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CELSO ANTONIO

BANDEIRA DE MELLO

CURSO DE DIREITO
30a ED I O .
revista e atu alizad a at a E m enda C onstitucional 71, de 29.11.2012

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO

CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO
30a edio,
revista e atualizada
at a Emenda Constitucional 71,
de 29.112012

= = MALHEIROS
iir E D IT O R E S

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

C e l s o A n t n io B a n d e ir a d e M e l l o

Como Elementos de Direito Administrativo

Ia ed., Ia tir., 1980; 2a tir., 1981; 3a tir., 1983; 4a tir., 1984; 5a tir., 1986;
6a tir., 1987; 7a tir., 1988; 2a ed., Ia tir., 01.1991; 2a tir., 03.1991; 3a ed., 1992.
Como Curso de Direito Administrativo
4a ed., 1993; 5a ed., 1994; 6a ed., 02.1995; 7a ed., 11.1995; 8a ed., 04.1996;
91 ed., 06.1997; Ifr ed., 01.1998; 11a ed., 02.1999; 12a ed., Ia tir., 01.2000;
2a tir., 05.2000; 13a ed., 01.2001; 14a ed., 02.2002; 15a ed., 01.2003;
16a ed., 08.2003; 17a ed., 01.2004; 18a ed., 01.2005; 19a ed., 07.2005;
20a ed., 02.2006; 21a ed., 07.2006; 22* ed., 03.2007; 23a ed., 08.2007;
24 ed., 09.2007; 25a ed., !* tir., 03.2008; 2a tir., 08.2008; 26a ed., 01.2009;
27a ed., 02.2010; 28a ed., 02.2011; 29a ed., 01.2012.

ISBN: 978-85-392-0166-2

Direitos reservados desta edio por


MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 - So Paulo - SP
Tel.; (11) 3078-7205 - Fax: (11) 3168-5495
URL: www.malheiroseclitores.com.br
e-maiJ: mal heiroseditores @terra .com .br

Composio
Acqua Estdio Grfico Ltda.

Capa
Nadia Basso

Impresso no Brasil
Printed in Brzil
02.2013

Weida, doce companheira


e constante estimuladora de meus
estudos, com imenso amor.

NOTA 30a EDIO

Os acrscimos a esta edio foram muito poucos. Limitaram-se a atualizaes legislativas ou referncias desta ndole que j
deveriam ter constado da anterior edio e alguns escassos e su
cintos esclarecimentos que nos pareceu oportuno fazer, bem como
citaes bibliogrficas que reputamos importantes para melhor
informao dos leitores. Tornamos a reiterar nossos agradecimen
tos aos professores C a r o l i n a Z a n c a n e r Z o c k u n , M a u r c i o Z o c k u n e H e r a l d o G a r c i a V i t t a que nos obsequiarain com suas
anotaes, dando-nos cincia de omisses, falhas ou atualizaes
necessrias e Dra. D i r c e T o s h i e T o m a que, demais disto, pres
tou-nos um precioso auxlio na operacionalizao destas correes.
So Paulo, janeiro de 2013
C e l s o A n t n i o B a n d e ir a d e M e l l o

SUMRIO

Nota 30a edio ....................................... .....................................................

IN T R O D U O ....................................................................

27

P a rte I -

O DIREITO ADMINISTRATIVO E O
REGIME JURDICO-ADMINISTRATTVO
As funes do Estado .........................................................................29
Os critrios de distino das funes do Estado .............. .......32
A funo poltica ou de governo ...................................................36
O Direito Administrativo .......................................................... .......3 7
Origem do Direito Administrativo ..................................................38
As bases ideolgicas do Direito Administrativo .........................43
O regime jurdico-administrativo ..................................................53
O Direito Administrativo e o interesse pblico: conceito
jurdico de interesse pblico - O que direito
pblico subjetivo ...............................................................
59
Direito subjetivo pblico, 63; Interesses primrios e
secundrios do Estado, 65
Contedo do regime jurdico-administrativo ......................
70
a) Supremacia do interesse pblico sobre o privado, 70; b)
Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses
pblicos, 76
Valor metodolgico da noo de regime administrativo ...
90

Captulo I

I
II
III
IV
V
VI
VII
VIU

IX

Captulo H - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO


Princpios expressos e im plcitos ...... ......................................
Ia) Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado, 99; 2 a) Princpio da legalidade, 102; 3a)
Princpio da finalidade, 109; 4a) Princpio da razoabilidade, 111; 5a) Princpio da proporcionalidade, 113; 6a) Prin
cpio da motivao, 115; 7a) Princpio da impessoalida
de, 117; 8a) Princpio da publicidade, 117; 9a) Princpios

98

m
10

11

P a rte

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

do devido processo legal e da ampla defesa, 118; 10a)


Princpio da moralidade administrativa, 122; 11a) Prin
cpio do controle judicial dos atos administrativos, 123;
12a) Princpio da responsabilidade do Estado por atos
administrativos, 124; 13a) Princpio da boa administrao, 125; 14a) Princpio da segurana jurdica, 126
Restries excepcionais ao princpio da legalidade
a) Medidas provisrias, 129; b) Estado de defesa, 137; c)
Estado de stio, 138

n-

OS SUJEITOS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

Captulo ni - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA


Os rgos e as competncias pblicas .........................

141
143

rgos pblicos, 144; Classificao dos rgos, 145;


Competncias pblicas, 146 (Conceito de competncia,

148)
II

III

IV

Insurgncia na via administrativa contra o exerccio


das competncias: pedido de reconsiderao, recurso
hierrquico, reclamao administrativa, representao
e denncia .................................................................
Centralizao e descentralizao administrativa ..........
Desconcentrao, 154; A hierarquia e os poderes do hierarca, 154; Distino entre descentralizao e desconcen
trao, 155; O controle, 155
Organizao administrativa da Unio: Administrao
direta e indireta ..........................................................
Administrao direta da Unio, 157; Critrio classificador do Decreto-lei 200,158; Entes paraestatais, 161

Captulo IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA


E ENTIDADES PARALELAS ............................
I

Autarquias
Conceito, 164; Regime jurdico, 165 (a) Relaes com a

pessoa que as criou, 166; b) Relaes com terceiros, 169;


c) Relaes internas, 171); Autarquias especiais ou sob

II

regime especial, 173; Agncias reguladoras, 174; Agncias


executivas, 185
Fundaes pblicas
Conceito legal: impropriedade, 188; Natureza das funda
es pblicas, 190

150
153

156

164

III

Empresas pblicas e sociedades de economia mista


Conceito de empresa pblica, 191 (Conceito legal: impropriedade, 191); Conceito de sociedade de economia mista,
195 (Conceito legal: impropriedade, 196); A diferenas
entre empresas pblicas e sociedades de economia mista,
197; Natureza essencial de empresas pblicas e socieda
des de economia mista: conseqncias, 198; Critrios
para interpretao do regime jurdico das empresas do
Estado, 201; Espcies de empresas pblicas e sociedades
de economia mista, 202; Empresas estatais e concesso de
servio pblico, 203; A peculiaridade de regime das esta
tais em confronto com as pessoas de Direito Privado.
Normas constitucionais, 205; O regime jurdico das
empresas estatais, 208 (a) Relaes com a pessoa que as

criou, 208; b) Relaes com terceiros, 212; c) Relaes


internas, 223)
IV

Figuras jurdicas introduzidas pela Reforma


Adm inistrativa ........................................... ................

226

Contrato de gesto, 229; Contratos de gesto entre Esta


do e entidades da Administrao indireta, 231 (O art. 37,

8Q, da Constituio, 237; Contrato entre rgos?, 238);


Contratos de gesto entre o Estado e as "organizaes
sociais, 240; Organizaes sociais, 241; Organizaes
da sociedade civil de interesse pblico, 246

Captulo V - SERVIDORES PBLICOS


Agentes pblicos ........................................... ........
Classificao dos agentes pblicos ................ ....
.....

I
II

248
251

a) Agentes polticos, 2 5 1 ; b) Agentes honorficos, 252;


c) Servidores estatais, 253 (Servidores pblicos: conceito

e espcies, 253; Servidores das pessoas governamentais de


Direito Privado, 255); d) Particulares em colaborao
III

IV
V
VI

com a Administrao, 255


Os servidores estatais na Constituio: titulares de
cargos e ocupantes de empregos ...........................
a) Cargos pblicos, 259; b) Funes pblicas, 260; c)
Empregos pblicos , 260
Natureza da relao jurdica entre os titulares de
cargos e o Poder Pblico ............................................
Naturem da relao jurdica entre os ocupantes de
emprego e as entidades governamentais .......................
mbito de aplicao do regime de emprego e do regime
de cargo .....................................................................

258

261
262
263

1
VII
VIII

Objeto das normas constitucionais sobre pessoal ............


Normas de conteno de despesas com os servidores
estatais

271

a) Lim ite g lo b a l de despesas com p esso a l, 271; b) P revi


so oram entria e na lei de diretrizes p a ra alteraes,
276; c) Proibio Unio e Estados de aportarem recur
sos a outros nveis de governo p a ra despesas de p esso a l,
276

IX

XI

XII

Normas relativas remunerao dos servidores e de

agentes polticos
a) Criao de remunerao por subsdios, 277; b) Limite
de remunerao, 278; c) Vencimentos do Executivo como
paradigma para o Legislativo e o Judicirio, 282; d)
Proibio de vinculao de vencimentos, 283; e) Clculo
de acrscimos pecunirios, 283; f) Uniformidade na data
e nos ndices para reviso geral da remunerao dos ser
vidores pblicos, 283; g) Exigncia de lei para fixao ou
alterao da remunerao, 283
Normas constitucionais sobre o regime jurdico dos
servidores estatais (titulares de cargos ou empregados) ...
a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso pbli
co, 285 (Admisso e dispensa nas estatais, 288); b) Con
tratao excepcional sem concurso, 290; c) Direito de
greve e de sindicalizao, 291; d) Proibio de acumula
o remunerada, 292; e) Sano por improbidade admi
nistrativa, 293
Regime constitucional dos servidores pblicos titulares
de ca rg o s ........................................................................................
a) lrredutibilidade de vencimentos, 294; b) Alguns direitos
equivalentes aos dos empregados, 294; c) Estabilidade,
295; d) Disponibilidade, 296; e) Aposentadoria e proven
tos, 297; f) Requisitos para aposentadoria e corresponden
tes proventos, 297; g) Forma de clculo dos proventos de
aposentadoria e das penses, 298; h) Tratamentos especfi
cos em ateno a situaes transitrias, 301; i) Contribui
o previdenciria, 303; j) Atualizao de proventos e
penses, 307
Os cargos pblicos .....................................................................
a) Criao e extino. Declarao de desnecessidade,
309; b) Classificao dos cargos, 309 (Cargos em comis

so, 309; Cargos de provimento efetivo, 310; Cargos vita


lcios, 312); c) Lotao dos cargos e redistribuio, 313

284

293

308

XIII

O provimento em cargo pblico: conceito e formas .....


a) Provimento autnomo ou originrio (Nom eao, 314;
P osse, 314); b) Provimentos derivados, 315 (Provimento

313

derivado vertical (promoo), 316; Provimento derivado


horizontal (readaptao), 316; Provimento derivado por
reingresso (reverso, aproveitam ento, reintegrao e

reconduo), 316)
XIV

Direitos e vantagem dos servidores pblicos


estatutrios ....................................................... .........

317

a) D ireitos e vantagens que beneficiam diretam ente o ser


vidor, 318 (Direitos e vantagens de ordem pecuniria, 318;

Direitos de ausncia ao servio, 320; Aposentadoria, 326);


b) D ireitos e vantagens em p ro l de dependentes do servi
dor, 326

XV

De veres e responsabilidades dos servidores pblicos


estatutrios ........................................................... .....
P rescrio, 330
XVI Sindicncia e processo administrativo ..........................
XVII Limites ao poder de emendar a Constituio e a
situao dos atuais servidores ............... ........... ..........

327
330
335

P a rte m - AS. VIAS T C N ICO -JU R D IC AS D E A O


ADM IN ISTRA TIV A ...

341

Captulo VI - O REGULAMENTO NO DIREITO


BRASILEIRO
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI

Introduo ....... .... .....................................................


Espcies de regulamento no Direito europeu ...............
O regulamento previsto no art. 84, VI, da Constituio
brasileira .............................................................. .....
Conceito de regulamento no Direito brasileiro .............
Diferenas entre lei e regulamento no Direito
brasileiro ....................................................................
O regulamento ante o princpio da legalidade no
Brasil ......... ............................................................
Finalidade e natureza da competncia regulamentar ....
Limites ao regulamento no Direito brasileiro:
a delegao legislativa disfarada ...... .........................
O objeto da competncia regulamentar ........................
Diferenas entre lei e regulamento quanto s garantias
do adm inistrado ........ .................................................
Resolues, instrues e portarias ...............................

343
345
346
347
348
349
355
358
364
370
373

Captulo VII
l

II
III
TV
V
VI
y il

A T O S A D M IN IS T R A T IV O S
__ C on sideraes introdutrias
a) D istino entre fa to s ju rdicos e atos ju rdicos, 375; b )
O problem a da conceituao do ato adm inistrativo, 379;
c) O s conceitos ju rdicos, 380; d) H istoricidade dos con
ceitos ju rdicos, 383; e) Funcionalidade e no verdade
do s conceitos, 384; f) Critrio bsico p a ra conceituao

do ato administrativo, 387


Atos da Administrao e atos administrativos ...............
Conceito de ato adm inistrativo .......................... ..........
Perfeio, validade e eficcia .......................................
Requisitos do ato administrativo ..................................
Elementos do ato
Contedo, 397; Forma, 398
___ Pressupostos do ato
1) Pressupostos de existncia, 399; 2) Pressupostos de
validade; A) Sujeito (pressuposto subjetivo), 400; B) Moti
vo (pressuposto objetivo), 401 (Motivo do ato e motivo

387
389
390
394

legal, 402; Motivo e mvel, 403; O papel da vontade no ato


administrativo,, 403; Motivo e motivao, 404; O dever de
motivar e as conseqncias de sua violao, 404; Teoria
dos motivos determinantes, 408); C) Requisitos procedi

VIII
IX

mentais (pressuposto objetivo), 408; D) Finalidade (pres


suposto teleolgico), 409 (Teoria do desvio de poder, 410);
E) Causa (pressuposto lgico), 412; F) Formalizao (pres
suposto formalstico), 415
O silncio no Direito Administrativo .............. .............
Atributos dos atos administrativos ............... ...............
Casos em que cabe executoriedade, 425; Defesas contra a
executoriedade, 426
Classificao dos atos administrativos ......... ................
a) Quanto natureza da atividade, 426; b) Quanto
estrutura do ato, 427; c) Quanto aos destinatrios do ato,
428; d) Quanto ao grau de liberdade da Administrao
em sua prtica, 428; e) Quanto funo da vontade admi
nistrativa, 429; f) Quanto aos efeitos, 429; g) Quanto aos
resultados sobre a esfera jurdica dos administrados,
429; h) Quanto situao de terceiros, 431; i) Quanto
composio da vontade produtora do ato, 431; j) Quanto
formao do ato, 432; l) Quanto natureza das situa
es jurdicas que criam, 432; m) Quanto posio jur
dica da Administrao, 433

417
421
426

XI

Vinculao e discricionariedade .................................

Discricionariedade tcnica, 441


XII
Atos administrativos in specie
Em funo do contedo, 442; Como formas de manifesta
o de outros atos, 448
XIII Procedimento (ou processo) administrativo .................
XIV Panorama da extino dos atos administrativos ...........
XV
Revogao
Conceito, 457; Sujeito ativo da revogao, 458; Objeto da
revogao, 458; Fundamento da revogao, 460; Motivos
da revogao, 461; Efeitos da revogao, 462; Natureza
do ato revogador, 463; Limites ao poder de revogar, 464;
Revogao e indenizao, 466
XVI Coisa julgada administrativa .......................................
XVII Invalidade dos atos administrativos .............................
Sujeitos ativos da invalidao, 470; Objeto da invalidao,
470; Fundamento da invalidao, 472; Motivo da invalida
o, 472; Forma da invalidao, 472; Efeitos da invalida
o, 474; Classificao da invalidade segundo a doutrina
brasileira, 475; Atos irregulares, 478; Comentrios s dife
rentes teorias, 479; O grau de intolerncia em relao a
categorias de atos invlidos, 480; Convalidao, 482; Convalidao e invalidao: poder ou dever?, 483; Identifica
o dos atos inexistentes, dos nulos e dos anulveis, 486;
Regime dos atos invlidos, 486; Invalidao e dever de indeni
zar, 489; Direito de resistncia contra atos invlidos, 490
XVIII Regime jurdico dos atos inexistentes, dos nulos e
anulveis: comparao ...............................................
XIX Diferenas entre revogao e invalidao ....................

434

452
454

467
469

491
493

Captulo Vm - O PROCEDIMENTO (OU PROCESSO)


I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII

ADMINISTRATIVO
Conceito de procedimento administrativo ....................
494
Procedimento e ato complexo, 500
Requisitos do procedim ento ....... ............................ .
501
Importncia do procedimento administrativo.
Atualidade do tema ............................ ............
502
Objetivos do processo ou procedim ento ............................505
Espcies de procedim ento ............... ................................506
Fases do processo ou procedimento ...... .......................508
Princpios do procedimento .............................................509
Fundamentos constitucionais dos princpios do
procedimento administrativo ....................................... 514

IX
X

Obrigatoriedade da adoo de procedimento


administrativo formalizado .................................. ....................
O processo (ou procedimento) na legislao federal .......

518
520

mbito de abrangncia, 520; Competncia, 521; Princpios


do processo e garantias do administrado, 521; Seqncia
processual, 526; Prazos processuais, 530; Revogao, anu
lao e convalidao, 531

Captulo IX - LICITAO
Conceito e fin alidades .......................................... ......... 532
A legislao sobre licitao ............................................ 535

I
II

III
IV
V
VI

VII

VIII

IX

N orm as gerais de licitao e contratos, 539


Os princpios da licitao ............................................... 541
Quem est obrigado a lic ita r ....................................... ... 548
Os pressupostos da licitao ........................................... 550
O objeto licitvel, a dispensa e a inexigibilidade
de licitao ....................................................
551
Bens singulares, 552; Servios singulares, 553; Sistematizao legal dos casos excludentes de licitao, 554; Os
casos qualificados pela lei como de licitao dispensvel,
554; Inexigibilidade de licitao, 560; Servios tcnicos
de natureza singular, 562; Justificao de dispensas e de
inexigibilidade, 564; Licitao proibida, 565
Modalidades da licitao ................................ .........................
566
Prazos e formas de publicidade nas modalidades de lici
tao, 572; Comparao entre concorrncia, tomada de
preos e convite, 573; Prego e consulta, 574 (Procedi
mento do prego, 575); Registros cadastrais, 579; O
registro de preos, 581; Comisses de licitao, 582; Lici
taes de grande vulto e licitaes de alta complexidade
tcnica, 582; Alienao de bens, 584; Licitaes internas
e licitaes internacionais, 584
- Etapas interna e externa da licitao ..................................
585
Requisitos para instaurao de licitao, 586; Vedaes
nas licitaes, 586
Fases da licitao .................................... ............ .......................
588
Exame dos afluentes licitao, 588; Exame das propos
tas, 589; Confirmao do resultado e outorga do objeto,
589; Esquema analtico das fases, 590; Seqncia proce
dimental da concorrncia, 591
O edital ................................................................................... .
5 94
Vcios do edital, 596

A habilitao ...... .......................................................


Documentos substitutivos para habilitao, 603; Consr
cios, 604; Habilitao de empresa esti-angeira em licitao
internacional; compras de bens no Exterior; 605; Compare~
cimento de um nico licitante, 605; Pr-qualificao, 605;
Descabimento de rigorismos inteis na habilitao, 606; Efei
to jurdico da habilitao, 606; Vcios da habilitao, 607
XII
O julgam en to ..............................................................
Requisitos das propostas, 609; Objetividade do julgamen
to, 612; Classificao, 612; Desempate entre as propos
tas, 612; Os tipos' de licitao, 612; Equanimidade de
tratamento entre licitantes estrangeiros e nacionais, 615;
Classificao de uma s proposta, 616; Vcios da classifi
cao, 616; Efeito jurdico da classificao, 617
XIII Homologao e adjudicao .......................................
XIV Regras especiais para licitaes com financiamento
internacional e para compras de bens efetuadas no
E xterior ................ ....................... .......... ...................
XV
Recursos administrativos ............................................
XVI O procedimento licitatrio e suas conseqncias .........
Licitao e direito ao subsequente contrato, 620; Revoga
o da licitao, 620; Anulao da licitao, 621
XVII C rim es .........................................................................
XVIII Licitao e mandado de segurana ...... .......................
XI

Captulo X O CONTRATO ADMINISTRATIVO


Introduo ........................................ ........................

II
III
IV
V
VI

Peculiaridades do contrato administrativo, 627


O contrato administrativo no Direito francs ..............
O contrato administrativo na doutrina brasileira .........
Conceito de contrato administrativo .............................
Caractersticas do chamado contrato administrativo ....
A lgica do contrato administrativo, 636
O contrato administrativo no Direito Positivo
brasileiro ....................................................................
Alterao unilateral do contrato, 638; Alterao bilate
ral do contrato, 639; Extino do contrato: generalidades
e a extino unilateral, 640; Outras hipteses de extino,
641; A exceptio non adimpleti contractus, 642; Prazo e
prorrogao dos contratos, 642; Formalidades do con
trato administrativo, 644; Eficcia dos contratos admi
nistrativos, 645; Os pagamentos devidos ao contratado;

608

617

618
619
620
624
624
626
628
630
632
634

VII

VIII
IX
X
XI
XII
XIII
XIV
XV

correo monetria; reajuste e recomposio de preos


no Direito Positivo (impreviso, fato do prncipe e sujei
es imprevistas), 645; Sanes administrativas e penais
por ocasio dos contratos administrativos, 653
Equilbrio econmico-financeiro do contrato
adm inistrativo ..............................................................................
O mbito de proteo do equilbrio econmico-financeiro
e o Direito Positivo brasileiro, 657; O contrato administra
tivo e o dever de boa-f, 662
A clusula rebus sic stantibus ............................................
A teoria da impreviso ...............................................................
As clusulas de reajustes de preos ......................................
Os reajustes e os ndices o ficiais ............................................
Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos
ou inexistentes ..........................................................................
Os quase contratos e o enriquecimento sem c a u sa .........
Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC) ...
Convnios e consrcios .............................................................

P a r t e IV -

A S A TIV ID A D E S A D M IN IS T R A T IV A S ...........

SERVIO PBLICO E OBRA PBLICA


Conceito de servio pblico ......................................................
a) Substrato material da noo de servio pblico, 690; b)
Elemento formal caracterizador do servio pblico: seu
regime jurdico, 692; Princpios do servio publico, 692
Titularidade do servio e titularidade da prestao .........
Servios pblicos e outras atividades estatais .....................
Servio pblico e obra pblica, 698; Servio pblico e
poder de polcia , 699; Servio pblico e explorao esta
tal de atividade econmica, 701
Servios pblicos por determinao constitucional ........
Imposies constitucionais quanto aos servios
pblicos no Brasil .......................................................................
a) Servios de prestao obrigatria e exclusiva do Esta
do, 704; b) Servios que o Estado tem obrigao de pres

654

663
664
667
669
672
673
677
679
683

Captulo XI -

II
III

IV
V

686

697
698

702
704

tar e obrigao de conceder, 705; c) Servios que o E sta


do tem obrigao de prestar, mas sem exclusividade, 705;
d) Servios que o E stado no obrigado a prestar, mas,
no os prestando, ter de prom over-lhes a prestao, m e
diante concesso ou perm isso, 705

VI

Os servios pblicos e a dubiedade da expresso


autorizao na Constituio ...................................

706

Limites constitucionais para a caracterizao de um


servio como p b lico ........................... .......................
VIII Servios pblicos e servios governamentais ...... .........
IX
Obra pblica
VII

707
709

Conceito, 711; Modalidades de execuo indireta, 712;


Obra de grande vulto, 713; Obra de imenso vulto, 714;
Garantia de execuo, 714; Fiscalizao da obra, 715;
Recebimento da obra, 715; Responsabilidade pela obra,
716

Captulo XII - CONCESSES E PERMISSES DE

II

III
IV
V
VI

SERVIO PBLICO E SEUS REGIMES


JURDICOS
Concesso de servios pblicos: conceito e noes
gerais ...... ........................................................ .......... 717
A explorao do servio como forma de remunerao,
718; Concesso e permisso de servio pblico na Consti
tuio e as leis editadas para cumpri-la, 719; Impropriedade das definies legais, 722; Natureza dos servios
suscetveis de serem concedidos, 726; Natureza jurdica da
concesso d servio pblico e suas conseqncias, 727
Forma e condies da outorga do servio em
concesso ............... ................... ...............................
729
Licitao das concesses, 731; O contrato" de conces
so, 738; Transferncia da concesso Transferncia do
controle acionrio da concessionria e a subconcesso,
738; Direitos emergentes da concesso como garantias de
financiamento, 741
O prazo nas concesses e sua prorrogao ..................
742
Os poderes do concedente ............................................ 744
............... ... 749
Os direitos do concessionrio . ...........
Remunerao do concessionrio, 750
As tarifas .......................... .......................................;. 751
As fon tes paralelas (altern ativas, com plem entares) de
receita do concessionrio, 753; O equilbrio econm ico-financeiro na concesso de servio p blico (ou obra

VII
VIII
IX

pblica), 754
- Os direitos dos usurios ............................ ..................
Formas de extino da concesso e seus efeitos
jurdicos .............................. ........... ..........................
A reverso dos bens ....................................................

759
763
768

XI

XII
XIII
XIV

Sntese da composio patrimonial no encerramento


da concesso ...............................................................
Responsabilidade do concessionrio e subsidiria do
Estado pelos danos a terceiros causados em razo do
serv i o ........................................................................
Permisso de servio pblico ......................................
Situaes transitrias na lei de concesses ..................
A parceria pblico-privada (PPP) .........,.....................
Valor, prazo e objeto das parcerias pblico-privadas, 790;
Modalidades, 790; Concesso administrativa: a falsa
concesso, 792; Benefcios aos contratados nas parcerias
pblico-privadas: vantagens e garantias, 793; Garantias
ofertveis ao financiador do parceiro privado, 795; O
contrato de parceria: gesto por sociedade de propsito
especfico, 795; O contrato de parceria: liberao de
pagamentos ao parceiro privado, 796; O contrato de par
ceria: diretrizes e clusulas contratuais, 796; Repartio
de riscos. Garantias exigidas do parceiro privado . Repar
tio de ganhos, 797; Licitao nas parcerias pblico-pri
vadas, 798; Disposies aplicveis apenas Unio, 800;
Inconstitucionalidades da lei das parcerias pblico-priva
das, 800 (Vinculao de receitas, 801; Fundos especiais,

771
772
774
785
788

802; Empresa estatal garantidora, 804; Mecanismos priva


dos de resoluo de disputas, inclusive arbitragem, 804;
Assuno, por financiador, do controle da sociedade de
propsitos especficos, 805)
Captulo XIII - INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO
ECONMICO E NO DOMNIO SOCIAL
I
II

Introduo
Interveno do Estado no domnio econmico

III

Conceito de atividade econmica em nossa Constituio,


809; Valorizao do trabalho humano, 810; Liberdade de
iniciativa , 811; Atividades privadas sob regime especial,
816; Funo social da propriedade, 816; Livre concorrn
cia e represso ao abuso do poder econmico, 817; CADE:
organizao e funes, 818 (Superintendncia-Geral, 819);
Infraes ordem econmica, 820; Penas por infraes
ordem econmica, 822; Acordo de lenincia, 824; Defesa do
consumidor, 824; Monoplio, 827
Interveno do Estado no domnio social .....................

806

828

Captulo

I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
XIII
XTV
XV

XIV - PODER DE POLCIA

Introduo .................................................................
Sentido amplo e sentido estrito do poder de polcia ......
Fundamento da polcia administrativa ........................
Supremacia geral e supremacia especial ........ .............
Essncia do poder de polcia ............ ................ ...........
Traos caractersticos, 847
Polcia administrativa e polcia judiciria ..................
Atos atravs dos quais se expressa a polcia
administrativa ........................................ .....................
O poder de polcia discricionrio? ............................
Definio de polcia administrativa ..............................
Polcia geral e polcia esp ecia l ..... ..............................
Delegao de atos de polcia administrativa .................
Executoriedade das medidas de polcia administrativa ..
Polcia administrativa e o princpio da
proporcionalidade contra abusos da Adm inistrao .....
Setores da polcia administrativa ...... ........... ..............
Polcia administrativa da Unio, Estados e Municpios ...

Captulo

834
838
839
840
845
849
851
852
853
853
855
857
859
860
860

XV - INFRAES E SANES
ADMINISTRATIVAS

I
II
III
IV
V

VI
VII
VIII
IX

C onceito ............................ ...................... ..................


F inalidades ......... ...................... ...............................
Sujeito infrator e sujeito responsvel subsidirio .........
Excludentes da infrao ou da sano ...... ..............
Princpios .................................................. .................
a) Princpio da legalidade, 866; b) Princpio da anterioridade, 868; c) Princpio datipicidde, 869; d) Princpio da
exigncia de voluntariedade para incurso na infrao,
871; e) Princpio da proporcionalidade, 872; f) Princpio do
devido processo legal, 873; g) Princpio da motivao, 875
Providncias acautelatrias ..... ...................................
Classificaes das sanes: sanes transmissveis e
sanes intransmissveis
- M u lta s ....... ............... .................................................
Dever de sancionar ......................... . ........................

863
864
865
866
866

875
876
879
880

Capitulo XVI - DESAPROPRIAO


Conceito ......................................................................
Fundamentos da desapropriao .......................... ......

j
U
III

Desapropriao: form a originria de aquisio da


propriedade ......... .......................................................
TV
Requisitos da desapropriao ................ .....................
V
Competncia para legislar sobre desapropriao;
competncia para desapropriar e competncia para
promover desapropriao ...................................... .....
VI
Objeto da desapropriao ................... ........................
VII
Beneficirios da desapropriao ..................................
VIII Fases do procedimento expropriatrio ........................
IX
A declarao de utilidade pblica ...... ............. ...........
X
A imisso provisria de posse ................... ...................
XI
A justa indenizao, Juros. Correo monetria.
Outras despesas. Honorrios de advogados .......... .......
XII
Momento em que se consuma a desapropriao ...........
XIII Desapropriao por z o n a .................................. . ..........
XIV Desapropriao indireta .......... ...................................
XV
Extenso do controle jurisdicional na ao de
desapropriao .................................,.........................
XVI Retrocesso e direito de preferncia violado .................
XVII Requisio .................................................................
XVIII Servido administrativa ......... .....................................
XIX Tombamento ........................... .................................. .

Capitulo XVH GESTO DOS BENS PBLICOS


C onceito .................................... ................................
Os bens com relao sua destinao ........................
Afetao e desafetao dos bens pblicos ....................
Regime jurdico dos bens p b lic o s ...............................
Os bens quanto sua natureza fsica .............. ...........

I
II
III
TV
V

881
886
887
889
891
892
893
894
894
898
900
905
905
906
907
908
921
923
926

929
930
931
931
933

a) Bens do domnio hdrico, 934; b) Bens do domnio ter


restre, 935 (Domnio do solo, 935; Domnio do subsolo,
VI
VII

939)
- Formas de aquisio e alienao de bens pblicos .......
Formas de utilizao dos bens pblicos pelos
administrados ................... ..........................................
a) Utilizao dos bem de uso comum, 941; b) Utilizao
dos bens de uso especial, 946; c) Utilizao dos bens
dominicais ,9 4 6

940
941

P arte

V - O C O N TR O LE D A A D M IN ISTR A O
E A R E SPO N SA B ILID A D E D O ESTADO

951

Captulo XVIII - PANORAMA DO CONTROLE DA


I
II

III

IV

ADMINISTRAO PBLICA
Controle interno e externo
a) Controle interno, 955; b) Controle externo, 956
Controle parlamentar d ire to ........................................
a) Sustao de atos e contratos do Executivo, 956; b) Con
vocao de Ministros e requerimentos de informaes;
recebimento de peties, queixas e representaes dos
administrados e convocao de qualquer autoridade ou
pessoa para depor, 956; c) Comisses Parlamentares de
Inqurito, 957; d) Autorizaes ou aprovaes do Con
gresso necessrias para atos concretos do Executivo, 957;
e) Poderes controladores privativos do Senado, 958; f)
Julgamento das contas do Executivo, 958; g) Suspenso e
destituio ( impeachment) do Presidente ou de Minis
tros, 959
Controle pelo Tribunal de Contas ............. .......... ....
a) Compostura e composio do Tribunal de Contas, 960;
b) Parecer prvio sobre as contas do Presidente, 960; c)
Julgamento das contas dos administradores pblicos, 961
Controle jurisdicional (panorama) ..............................
a) Habeas cor pus", 969; b) Mandado de segurana,
970; c) Habeas data, 971; d) Mandado de injuno, 971;
e) Ao popular, 972; f) Ao civil pblica, 972; g) Ao
direta de inconstitucionalidade, 973

953
956

959

962

Captulo XIX - DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA


E CONTROLE JUDICIAL
I
II
III
TV
V
VI
VII
VIII

Introduo ....................................... ............... .......... ... 974


Princpio da legalidade .................................................. 976
Vinculao e discricionariedade ................................. ... 977
Mrito do ato, 981
Fundamentos da discricionariedade ................................981
Estrutura lgico-normativa da discricionariedade ....... ... 984
Conceito de discricionariedade ....... ........................... ... 988
Limites da discricionariedade ......................................... 989
Extenso do controle ju d ic ia l ....... .............................. ... 993
a) Exame dos motivos, 993; b) Exame da finalidade: o
desvio de poder, 995; c) Exame da causa do ato, 999

IX
X

Relatividade da competncia discricionria .................


C oncluso ..................................................................

Captulo X X

I
II
III
IV
V

999
1006

- RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR


COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS
Introduo .................................................................
Responsabilidade e sacrifcio de direito ........................
Originalidade da responsabilidade pblica ..................
A responsabilidade do Estado e o Estado de D ireito .....
Evoluo da responsabilidade por atos
administrativos ............................................................

1009
1010
1013
1015
1017

a) P rincpio da irresponsabilidade do Estado, 1017; b)


P rin cpio da responsabilidade do Estado, 1018; c) R es
pon sabilidade subjetiva do Estado, 1019; d) R esponsabi
lidade objetiva do Estado, 1022

VI
VII
VIII
IX

Fundamentos da responsabilidade do Estado ........ ...... 1023


Questes capitais sobre a responsabilidade estatal ....... 1023
Os sujeitos que comprometem o Estado ....................... 1024
Caracteres da conduta lesiva ensejadora de
responsabilidade .............................. .......................... 1026
a) D anos p o r ao do E stado, 1027; b) D anos p o r om is
so do Estado, 1029; c) D anos dependentes de situao
apenas propiciada p e lo E stado, 1034

X
XI
XII

O dano indenizvel ............................................... ..... 1036


Excludentes da responsabilidade do E sta d o ................. 1040
A responsabilidade do Estado no Brasil
a) Introduo, 1042; b) Evoluo normativa da responsa
bilidade do Estado no Brasil, 1043; c) Responsabilidade
subjetiva ou objetiva como regra no Direito vigente, 1047;
d) Responsabilidade patrimonial do agente por danos a
terceiros, 1050; e) Responsabilidade estatal na jurispru
dncia brasileira, 1058; f) A forma de efetivao da res
ponsabilidade do Estado, 1061; g) A responsabilidade dos
agentes e de terceiros por ilcitos, 1065

Captulo XXI
I
II

4 PRESCRIO NO DIREITO

ADMINISTRATIVO
Prescrio, decadncia e precluso ........... .................. 1070
Prescrio (ou outro prazo extintivo) da pretenso do
administrado a pleitear direito na via administrativa .... 1072

III
IV
V
VI

Prescrio de aes judiciais do administr ado contra


o Poder Pblico ............................................................................ ...1073
Pretenses da Administrao contra o adm inistrado ...... ...1076
Prescrio da possibilidade de a Administrao
prover, ela prpria, sobre certa especfica situao ........ ...1076
Prescrio das aes judiciais contra o administrado .... 1078

A p n d ic e

I
II

III
IV

O NEOCOLONIALISMO E O DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Introduo ....................................................................................... ...1083
A globalizao, o neoliberalismo e a reforma do
E stado ........................................................ ..........................................1088
Os reflexos da globalizao no mundo jurdico brasileiro ... 1092
Concluso ........................................................................................ ...1096

NDICE REMISSIVO DE AUTORES .......................................... 1099


NDICE ALFABTICO-REMISS1VO ......... .............................. .. 1105

P arte I

INTRODUO
Captulo 1 - 0 DIREITO ADMINISTRATIVO E O
REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO. Captulo
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREI
TO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O Direito um conjunto de normas - princpios e regras do


tadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. Conquanto
uno, o direito se bifurca em dois grandes ramos, submetidos a tc
nicas jurdicas distintas: o Direito Pblico e o Direito Privado. Este
ltimo se ocujpa dos interesses privados, regulando relaes entre
particulares. E, ento, governado pela autonomia da vontade, de tal
sorte que nele vige o princpio fundamental de que as partes elegem
as finalidades que desejam alcanar, prepem-se (ou no) a isto con
forme desejem e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu
alvedrio, contanto que tais finalidades ou meios no sejam proibidos
pelo Direito. Inversamente, o Direito Pblico se ocupa de interesses
da Sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento
no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever
jurdico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia da von
tade, que substituda pela ideia de funo, de dever de atendimento
do interesse pblico.
o Estado quem, por definio, juridicamente encarna os inte
resses pblicos. O Direito Administrativo um ramo do Direito P
blico. Ocupa-se, ento, de uma das funes do Estado: a funo ad
ministrativa. Cumpre, portanto, identific-la para clarear o objeto de
estudo do Direito Administrativo.
Para quem se ocupa do estudo do Direito, assim como para
quaisquer que o operem, nada mais interessa seno saber que princ
pios e que regras se aplicam perante tais ou quais situaes. Por isto

mesmo, um ramo jurdico verdadeiramente autnomo quando


nele se reconhecem princpios que formam em seu todo uma unida
de e que articulam um conjunto de regras de maneira a comporem
um sistema, um regime jurdico que o peculiariza em confronto
com outros blocos de regras. Da a necessidade de conhecer-se o
regime jurdico administrativo, por ser ele que infunde a identida
de prpria do Direito Administrativo.
Ocorre que, consoante j foi dito com razo, os ttulos funda
mentais do Direito Administrativo se alojam no Direito Constitucio
nal. Assim, o Direito Administrativo de cada pas possui a feio que
lhe confere o respectivo Direito Constitucional, razo, alis, que ser
ve de advertncia contra a ingenuidade de pretender extrapolar no
es recolhidas em Direito aliengena para aplic-las, acriticamente,
ao Direito Administrativo brasileiro.
Eis, pois, que, como necessria introduo ao exame do Direito
Administrativo brasileiro, mister desenvolver inicialmente dois ca
ptulos, que viro a seguir: O Direito Administrativo e o regime ju
rdico administrativo e Princpios constitucionais do Direito Admi
nistrativo brasileiro.

Captulo I
O DIREITO ADMINISTRATIVO E
O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

I. As Junes do Estado. II. Os critrios de distino das Junes do Es


tado. III. A funo poltica ou de governo. IV. O Direito Administrativo.
V. Origem do Direito Administrativo. VI. As bases ideolgicas do Direito
Administrativo. VII. O regime jurdico-administrativo. VIII. O Direito Ad
ministrativo e o interesse pblico: conceito jurdico de interesse pblico
- O que direito pblico subjetivo. IX. Contedo do regime jurdico-administrativo.X. Valor metodolgico da noo de regime administrativo.

i.A s funes do Estado


1. O Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que
disciplina o exerccio da funo administrativa, bem como pessoas e
rgos que a desempenham.
Cumpre, portanto, ainda que sucintamente, buscar identific-la,
cotejando-a com as demais funes estatais.1 Comece-se por dizer
que funo pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade
exercida no cumprimento do dever de alcanar o interesse pblico,
mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios conferi
dos pela ordem jurdica.
2. Em nosso tempo histrico, no mundo ocidental, prevalece
esmagadoramente na doutrina a afirmao de que h uma trilogia de
funes no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a
jurisdicional. Isto certo, embora possam ser invocadas algumas
raras, conquanto muito respeitveis, vozes discrepantes2 e se possa
1. Em geral, a doutrina assinala que a funo mais difcil de ser conceituada
a funo administrativa, pela grande heterogeneidade das atividades que nela se
compreendem.
2. Assim, por exemplo, Kelsen sustenta que as funes estatais na verdade so
duas: a de criar o Direito, legislao, e a de executar o Direito, o que tanto feito

tambm observar que determinados atos estatais parecem no se aco


modar bem neste modelo.
Como se sabe, as funes legislativas, administrativas (ou exe
cutivas) e judiciais estao distribudas, entre tres blocos orgnicos,
denominados Poderes, os quais, de regra, so explicitamente men
cionados nas constituies modernas do Ocidente. Tais unidades orpela Administrao como pela Jurisdio (Teoria General dei Derecho y dei Estado,
Imprenta Universitaria, Mxico, 1950, traduo de Eduardo Garcia Maynez, pp. 268269). Entre ns, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, embora em posio
muito distinta da de Kelsen, tambm considera que s h duas funes no Estado: a
administrativa e a jurisdcional. A administrativa visa integrar a ordem jurdico-social, mediante duas atividades: a de legislar e a de executar, possuindo portanto um
carter poltico de programao e realizao dos objetivos pblicos. A jurisdcional
tem por objeto o prprio Direito, possuindo, portanto, um carter manifestamente
jurdico. Visa a manter a ordem jurdica vigente ameaada ou violada (Princpios Ge
rais de Direito Administrativo, 3a ed., 2a tir., vol. I, Malheiros Editores, 2010, pp. 49
a 58). Tal como h os que reduzem o nmero de funes do Estado, h os que as
ampliam. Assim, Francis-Paul Bnot, pretende que h uma pluralidade de funes.
Aps efetuar uma crtica demolidora e irrespondvel aos que afirmam existir a tripartio do Poder e das funes no sistema constitucional francs, sustenta que, luz
deste, devem ser distinguidas as funes do que denomina Estado-Nao das funes
do que denomina Estado-Coletividade. Para ele so reconhecveis no Estado-Nao
duas funes: a parlamentar, de criao do direito interno e a governamental, de di
reo geral da poltica externa e interna. No Estado-Coletividade tambm h que
distinguir dois grupos de funes: uma, a funo administrativa e outra que compre
ende uma variedade de servios sob regimes diferentes do da funo administrati
va, quais a funo judiciria, a funo de ensino, a funo de defesa e possivelmente
outras, notadamente uma funo de pesquisa (Le DroitAdministratifFranais, Dalloz,
1968, pp. 27 a 52). Escrevendo no final do sculo XIX e no princpio do sculo XX,
ante a realidade do Direito alemo da poca, Otto Mayer, sem usar a expresso fun
es, mas falando em atividades do Estado, mencionava, alm das atividades legis
lativa, executiva e judicial, outra no enquadrvel em nenhuma das trs, e que cha
mou de uma quarta espcie de atividade, o governo, significando a alta direo, que
assiste ao Prncipe e a seus auxiliares imediatos, voltada a promover o andamento dos
negcios do Estado no sentido da busca do interesse geral, pelo que influi em to
dos os ramos da atividade material do Estado, mas permanece em um plano ideal no
descendo, por seus efeitos diretos, sobre o terreno do direito. O fato que, mais adian
te, menciona atividades que declara no se encaixarem em nenhuma das anteriores.
o caso do que denominou atividades auxiliares do direito constitucional, expressas
por atos destinados a colocar a Constituio em movimento e prover seu funciona
mento, como, por exemplo, os de proclamar o advento de um novo rei, a instalao
de uma regncia, ordenar e dirigir as eleies para a Assembleia Nacional, convocar
e dissolver esta Assembleia etc. Alm delas, refere ainda as atividades em que o Es
tado atua fora de sua prpria ordem jurdica, como nas relaes diplomticas, na
guerra externa, na guerra civil, bem como a atividade expressada nas ordenanas de
urgncia do Prncipe (Le Droit Administratif Allemand, vol. I, V. Giard & E. Brire,
Libr. diteurs, Paris, 1903, pp. 1 a 14).

gnicas absorveriam, seno com absoluta exclusividade, ao menos


com manifesta predominncia, as funes correspondentes a seus
prprios nomes: Legislativo, Executivo e Judicirio.
3.
Esta trilogia no reflete uma verdade, uma essncia, algo ine
xorvel proveniente da natureza das coisas. pura e simplesmente
uma construo poltica invulgarmente notvel e muito bem-sucedi
da, pois recebeu amplssima consagrao jurdica. Foi composta
em vista de um claro propsito ideolgico do Baro de Montesquie,
pensador ilustre que deu forma explcita ideia da tripartio. A sa
ber: impedir a concentrao de poderes para preservar a liberdade
dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.
De fato, os pressupostos em que se baseou e o objetivo que o
norteava foram por ele expressados de maneira clara, nestes termos:
(...) uma experincia eterna a de que todo homem que tem poder
tende a abusar dele; ele vai at onde encontra limites. Quem o diria!
a prpria virtude tem necessidade de limites. Para que no se pos
sa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder
detenha o poder .3E logo adiante: Quando na mesma pessoa ou no
mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao
poder executivo, no h liberdade, porque se pode temer que o mes
mo monarca ou o mesmo senado faam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No h liberdade se o poder de julgar no est
separado do poder legislativo e do executivo. Se ele estivesse con
fundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se ele esti
ver confundido com o poder executivo, o juiz poder ter a fora de
um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo
corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes trs poderes:
3.
No original: (...) c est une exprience eternelle, que toute homme qui a du
pouvoir est port en abuser; il va jusqu ce quil trouve des limites. Qui le diroit!
Ia vertu mme a besoin de limites. Pour quon ne puisse abuser du pouvoir il faut que,
par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir. E pouco adiante: Lorsque dans la mme persone ou dans le mme corps de magistrature Ia puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il nya point de libert, parce quon peut
craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des lois tyranniques por
les excuter tyranniquement. II nya a point de libert si la puissance de juger n'est
pas spare de la puissance legislative et de 1excutrice. Si elle tait jointe la puis
sance lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens seroit arbitraire; car
le juge seroit lgislateur. Si elle tait jointe la puissance excutrice, le juge pourroit
avoir la force dun opresseur (Usprit des Lois, Ganiier Frres, Libraires-Editeurs,
Paris, 1869, avec des notes de Voltaire, de Crevier, de Mably, de La Harpe, etc., Livro
XI, cap. IV, p. 142).

o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar


as questes dos particulares .4
Dentro desta construo ideolgica, que ganhou enorme e pro
veitosa aceitao, fundamental dividir-se o exerccio destas aludi
das funes entre diferentes rgos. Sem embargo, nos vrios Direi
tos Constitucionais positivos - e assim tambm no brasileiro - sua
distribuio no se processa de maneira a preservar com rigidez ab
soluta a exclusividade de cada rgo no desempenho da funo que
lhe confere o nome. Esta soluo normativa de estabelecer contemperamentos resultaria, ao menos no incio, do explcito propsito de
compor os chamados freios e contrapesos, mecanismo por fora
do qual atribuindo-se a uns, embora restritamente, funes que em
tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um equilbrio
melhor articulado entre os chamados poderes, isto , entre os r
gos do Poder, pois, na verdade, o Poder uno.

II. Os critrios de distino das funes do Estado


4.
Os critrios at hoje apresentados para caracterizar as sobreditas funes do Estado, em ltima instncia, podem ser reduzidos,
fundamentalmente, a apenas dois:
A) um critrio orgnico ou subjetivo, que se prope a iden
tificar a funo atravs de quem a produz e B) um critrio objetivo
que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (no um
sujeito). Este segundo critrio, de seu turno, subdivide-se em dois:
a) um critrio (objetivo) m aterial ou substancial, que busca re
conhecer a funo a partir de elementos intrnsecos a ela, isto , que
se radiquem em sua prpria natural tipologia. Os que defendem tal
critrio (objetivo) material usualmente afirmam que a atividade ca
racterstica da funo legislativa se tipifica peia expedio de atos
gerais e abstratos; a funo administrativa por ser prtica, ou ento
por ser concreta, ou por visar de modo direto e imediato a reali
zao da utilidade pblica, e a atividade jurisdicional por consistir
na soluo de controvrsias jurdicas;
b) um critrio (objetivo) fo r m a l , que se apega essencialmente
em caractersticas de direito, portanto, em atributos especifica
mente deduzveis do tratamento normativo que lhes corresponda,
independentemente da similitude material que estas ou aquelas ati
4. Ob. e loc. cits., p. 143.

vidades possam apresentar entre si. Por este critrio, o prprio da


funo legislativa seria no apenas a generalidade e abstrao, pois
sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicial
mente na ordem jurdica, com fundamento to s na Constituio; o
prprio da funo administrativa seria, conforme nos parece, a de se
desenvolver mediante comandos infralegais e excepcionalmente
infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma estrutura
hierrquica; o prprio da funo jurisdicional seria resolver contro
vrsias com a fora jurdica da definitividade.
5.
Analisando estes critrios, nota-se, de logo, que o orgnico
ou subjetivo muito insatisfatrio simplesmente porque inexiste
uma correspondncia exata entre um dado conjunto orgnico e uma
certa funo. H apenas, em cada qual, uma forte predominncia da
atividade que lhe tpica.
Com efeito, ningum duvida que o Poder Legislativo, alm dos
atos tipicamente seus, quais os de fazer leis, pratica atos notoriamen
te administrativos, isto , que no so nem gerais, nem abstratos e
que no inovam inicialmente na ordem jurdica (por exemplo, quan
do realiza licitaes ou quando promove seus servidores) e que o
Poder Judicirio, de fora parte proceder a julgamentos, como de
sua especfica atribuio, pratica estes mesmos atos administrativos
a que se fez referncia. Acresce que, para alguns, o processo e julga
mento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do
Legislativo, exerccio de funo jurisdicional, irrevisvel por outro
Poder, de sorte que o referido corpo orgnico, alm de atos adminis
trativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, tambm
praticaria atos jurisdicionais.5 Outrossim, conforme opinio de mui
5.
Opinio, ao nosso ver, inaceitvel em face do Texto Constitucional brasileiro.
De acordo com ele, a teor do art. 5Q, XXXV: a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Sendo, assim, se o Legislativo fundar-se
na ocorrncia de algo que no existiu para dar como incursa em crime de responsa
bilidade a autoridade por ele processada e julgada, cabe recurso ao Poder,Judicirio
para anular deciso que, dessarte, lhe haja provocado leso de direito. Se o Legislati
vo condenar a autoridade, por crime de responsabilidade, imputando-lhe compor
tamento que efetivamente existiu mas que no reproduz, qualquer das figuras cons
titucional e legalmente qualificadas como tal, ter havido leso de direito e, pois,
ser cabvel recurso ao Poder Judicirio. Finalmente, se o Legislativo no obedecer a
tramitao processual constitucional e legalmente prevista ter havido violao do
devido processo legal; logo, violao de direito da autoridade submetida a processo e
julgamento e, consequentemente, possibilidade de recorrer ao Poder Judicirio pa
ra que fulmine a ilegalidade. Como se v, nas distintas situaes figuradas, a atuao
do Legislativo, ao contrrio do que prprio do Judicirio, no produz coisa julgada,

tos, o Judicirio exerceria atos de natureza legislativa, quais, os seus


regimentos internos,6 pois neles se reproduziriam as mesmas carac
tersticas das leis: generalidade e abstrao assim como o atributo de
inovarem inicialmente na ordem jurdica, ou seja, de inaugurarem
direitos e deveres fundados unicamente na Constituio, tal como
ocorre com as leis. De seu turno, o Poder Executivo expede regula
mentos, atos que materialmente so similares s leis e, na Europa,
muitos destes regulamentos inovam inicialmente na ordem jurdi
ca, tal como o fazem as leis, certo, ainda, que o Executivo tambm
decide controvrsias. E o que faz, e.g., nos processos que tramitem
perante o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE)
destinados a apurar e reprimir os comportamentos empresariais in
cursos em abuso de poder econmico ou nos processos de questio
namento tributrio submetidos aos chamados Conselhos de Contri
buintes. verdade que tais decises s so definitivas para ela
prpria Administrao, imutabilidade esta que alguns denominam
de coisa julgada administrativa (v. cap. VII, ns. 136 e ss.).
6. Eis, pois, que, de acordo com tais formulaes, tanto Legislativo quanto Judicirio, como Executivo, exerceriam as trs funes
estatais: de modo normal e tpico aquela que lhes corresponde pri~
macialmente - respectivamente, legislar, julgar e administrar - e, em
carter menos comum (ou at mesmo em certas situaes muito in
vulgares como ocorre no processo de impeachment), funes, em
princpio, pertinentes a outros rgos do Poder. A vista disto, jamais
se poderia depreender, com segurana, se uma atividade legisla
tiva, administrativa ou jurisdcional pelo s fato de provir do corpo
Legislativo, Executivo ou Judicirio, fato que compromete irremissivelmente o critrio orgnico.
7. De outra parte, tambm nao se poderia sufragar o critrio
objetivo material, pois, em Direito, uma coisa o que por fora da
qualificao que o prprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime
podendo ser por ele revista. O que o Judicirio obviamente no pode reexaminar o
mrito da deciso. Agustn Gordillo caracteriza a destituio por crime de respon
sabilidade como um ato eminentemente administrativo de afastamento de um fun
cionrio (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundacin de Derecho Administra
tivo, 53 ed., vol. 1 ,1998, p. IX-18).
6.
A teor do art. 9 6 ,1, a, da Constituio Federal, de acordo com cujos termos
compete privativamente aos tribunais: eleger seus rgos diretivos e elaborar seus
regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias proces
suais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos
rgos jurisdicionais e administrativos.

que lhe outorga e nao por alguma causa intrnseca, substancialmente


residente na essncia do objeto.7
. Ademais, os qualificativos utilizados pelos que buscam iden
tificar as funes pela essncia delas certamente no seriam, ao me
nos em relao a atos da funo administrativa, capazes de aclarar
a identificao a que se propem. Com efeito, um regulamento,
conquanto seja ato administrativo, no atividade prtica, do mes
mo modo que no atividade concreta, nem preposta a alcance di
reto e imediato da utilidade pblica, pois, a se lhe atriburem tais
qualificativos, ter-se-ia igualmente que irrog-los s leis. Acresce
que os referidos atributos, com o sentido que se lhes quer empres
tar, tambm no seriam predicveis das decises administrativas
nos processos em que a Administrao materialmente soluciona
situaes contenciosas, como as j mencionadas. Dessarte, atos que
de modo pacfico se reconhecem como administrativos, ou seja, ex
pressivos de tal funo, ficariam margem dela se adotado o crit
rio objetivo material.
9.
Deveras, o critrio adequado para identificar as funes do
Estado o critrio formal, ou seja, aquele que se prende a caracters
ticas impregnadas pelo prprio Direito funo tal ou qual.8
Assim, funo legislativa a funo que o Estado, e somente
ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que
7. Deveras, quando a lei ou o prprio jurista formulam um conceito qualquer,
no podem ter outro interesse seno o de isolar algo que est sujeito a um dado con
junto de disposies e de princpios distintos daqueles que regem outro objeto. Assim,
o que se est a procurar no uma realidade substancial, mas um termo de imputao
de efeitos jurdicos. Isto ocorre porque a identidade jurdica de um dado objeto resul
ta da qualificao que o Direito lhe irroga e no de atributos substanciais que possua.
Por isto duas realidades substancialmente iguais podem ser regidas de maneira dife
rente, assim como duas realidades substancialmente diferentes podem estar parifia
das sob um mesmo regime.
8. Conquanto Oswaldo Aranha Bandeira de Melo no professe um critrio
formal para a separao das funes estatais, o fato que, ao analisar o que chamou
das distintas atividades do Estado registra que o valor formal da lei o de se impor
com superioridade a todas as autoridades estatais e aos componentes do Estado-Sociedade, e sua fora jurdica a de inovar de maneira absoluta, dentro da estrutura
constitucional; que o valor formal da sentena o trnsito em julgado da deciso
proferida e, consequentemente, sua fora jurdica a de produzir a coisa julgada; fi
nalmente que o valor formal do ato executivo a presuno de verdade, podendo ser
desde logo exigvel, donde, sua fora jurdica a da autotutela, ou seja, possibilidade
de autoexecutoriedade e de decretao de nulidade ou revogao dos prprios atos. E
dizer o autor no desdenhou os aspectos formais (Princpios cit., vol. cit., pp. 48-49).

inovam inicialmente na ordem jurdica, isto , que se fundam direta


e imediatamente na Constituio.
Funo jurisdcional a funo que o Estado, e somente ele,
exerce por via de decises que resolvem controvrsias com fora de
coisa julgada, atributo este que corresponde deciso proferida
em ltima instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por
qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido tem
pestivo recurso.
Funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe
faa as vezes, exerce9 na intimidade de uma estrutura e regime hie
rrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza
pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a
controle de legalidade pelo Poder Judicirio.

III. A funo poltica ou de governo


10.
Inicialmente se disse que havia certos atos que no se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clssicas trs funes do
Estado.
Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo* a
sano, o veto, a dissoluo dos parlamentos nos regimes parlamen
taristas e convocao de eleies gerais, ou a destituio de altas
autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presi
dencialismo, a declarao de estado de stio (e no Brasil tambm o
estado de defesa), a decretao de calamidade pblica, a declarao
de guerra so atos jurdicos que manifestamente no se encaixam na
funo jurisdicional. Tambm no se enquadram na funo legislati
va, como visvel, at por serem atos concretos.
Outrossim, no se afeioam funo executiva nem de um pon
to de vista material, isto , baseado na ndole de tais atos, nem de um
ponto de vista formal.
Dela diferem sob o ponto de vista material, porque fcil perceber-se que a funo administrativa, ao contrrio dos atos citados,
volta-se, conforme a caracterizao que lhe deram os autores adep
tos deste critrio, para a gesto concreta, prtica, direta, imediata e,
portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os quais,
9.
Normalmente pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxiliares e, atipicamente,
por rgos de outros Poderes.

bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um


quadro legal preexistente. In casu, diversamente, esto em pauta
atos de superior gesto da vida estatal ou de enfrentamento de con
tingncias extremas que pressupem, acima de tudo, decises emi
nentemente polticas. Diferem igualmente da funo administrativa
do ponto de vista formal, que o que interessa, por no estarem em
pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos
na intimidade de uma relao hierrquica, suscetveis de reviso
quanto legitimidade.
Tais atos, ao nosso ver, integram uma funo que se poderia
apropriadamente chamar de funo poltica ou de governo, des
de que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomencla
tura das conseqncias que, na Europa, se atribuem aos atos dessarte designados. que, em vrios pases europeus, sustenta-se que os
atos polticos ou de governo so infensos a controle jurisdicional,
entendimento este verdadeiramente inaceitvel e que, como bem ob
servou o eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, incompa
tvel com o Estado de Direito, constituindo-se em lamentvel resqu
cio do absolutismo monrquico.10
TV. O Direito Administrativo
11.
Feitas estas consideraes fica esclarecido o contedo da
afirmao inicial de que o direito administrativo o ramo do direito
pblico que disciplina a funo administrativa, bem como pessoas e
rgos que a exercem.
Se, na conformidade do exposto, o Direito Administrativo coin
cide com o conjunto de normas (princpios e regras) que tm o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a Cincia do
Direito Administrativo consideraria como pertinente sua esfera te
mtica a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na fun
o administrativa. Sem embargo, no isto que ocorre.
Certas parcelas do campo recoberto pela funo administrativa,
isto , certos captulos do Direito Administrativo so excludos de
sua rbita de estudos e tratados em apartado, como ramos do Direi
to - caso do Direito Tributrio, do Direito Financeiro , do Di
reito Previdencirio - conquanto se constituam em unidades tem
ticas to sujeitas ao regime jurdico administrativo como quaisquer
10. Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., vol. I, pp. 61 a 63.

outras.n Consequentemente, os cursos, os manuais, os tratados de


Direito Administrativo, no consideram como matria enquadravel
em seu mbito de cogitaes estes captulos que sero objeto, isto
sim, da Cincia12 do Direito Tributrio, do Direito Financeiro, do
Direito Previdencirio e dos respectivos cursos, manuais etc.
Isto significa que, em termos prticos, o Direito Administrativo
sofre uma amputao em seu mbito real.13

V. Origem do Direito Administrativo


12.
O que hoje conhecemos por Direito Administrativo nas
ceu na Frana. Mais que por leis que regulassem as relaes entre
Administrao e administrados, foi sendo construdo por obra da
jurisprudncia de um rgo - Conselho de Estado - encarregado
11. No se imagine que esta ausncia de superposio entre o que foi apontado
como sendo o Direito Administrativo e aquilo que efetivamente tomado como ob
jeto de seu estudo ocorre por haver-se elegido como referencial de sua conceituao
a ideia de funo administrativa, que seria excessivamente ampla em relao ao ob
jeto perquirido. No. Idntico fenmeno se d com quaisquer das definies que se
apoiam sobre outros critrios.
12. Isto ocorre primordialmente em razo do crescimento significativo de nor
mas relativas a dados captulos do Direito Administrativo e a necessidade de apro
fundar-lhes o estudo ante a importncia que tenham na vida social, tomando com
preensvel a proclamao de suas independncias. claro que outros fatores, mas de
muito menor relevo, tambm podem concorrer para a maior ou menor afirmao da
autonomia de certas unidades temticas. Assim, por exemplo, com o advento de um
capitalismo mais agressivamente competitivo, fomentador de novos negcios e opor
tunidades profissionais, compreende-se que a afirmao da autonomia de um dado
segmento jurdico propicia a edio de livros, insufla a criao de disciplinas nas
faculdades, quando no at a criao nelas de departamentos com sua coorte de pro
fessores (como de direitos difusos, por exemplo), de cursos de especializao, de
seminrios etc. Dessarte, o surgimento de ramos autnomos instaura novos merca
dos, conquista consumidores, atrai uma clientela seduzida por novidades, insinua
uma atualizao e abre espao para profissionais que permaneceriam completa
mente obscuros enquanto alocados na esfera de uma cincia mais ampla e que se
projetam na qualidade de especialistas de algum novo ramo, cuja autonomia, ento,
defendem com muita energia.
13. No, porm, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ante seu original
posicionamento na matria. Sustenta ele que o Direito Administrativo de carter
adjetivo. Pertence-lhe, ento, a ao de execuo das normas administrativas e (nos
termos de sua viso dual das funes do Estado) a ao de legislar, no, porm, o
contedo delas, isto , suas matrias, as quais pertencero aos mais diferentes ra
mos, como o Tributrio, o Econmico, o Sanitrio, e assim por diante (ob. cit., vol. cit.,
pp. 66 a 70).

de dirimir as contendas que surgissem entre estas duas partes. Tal


rgo, diga-se de passagem, alheio ao Poder Judicirio. Estava e
est integrado no prprio Poder Executivo, a despeito de ter natureza
jurisdicional, isto , de decidir com fora de coisa julgada.
A origem do Direito Administrativo e do rgo referido advm
de eventos que assim se podem resumir. Sobrevindo a Revoluo
Francesa, como o perodo histrico precedente era o da Monarquia
Absoluta, inexistiam disposies que subjugassem ao Direito a con
duta soberana do Estado em suas relaes com os administrados.
Da que era preciso aplicar um Direito novo, ainda no legislado
(ou que mal iniciava a s-lo). que as normas do Direito at ento
existente disciplinavam as relaes entre particulares, inadaptadas,
pois, para reger vnculos de outra ndole, ou seja: os intercorrentes
entre o Poder Pblico e os administrados, j agora submissos todos
a uma ordem jurdica. Tais vnculos, consoante se entendia, deman
davam uma disciplina especfica, animada por outros princpios, que
teriam que se traduzir em normas que viriam a ser qualificadas como
exorbitantes - porque exorbitavam dos quadros do Direito at en
to conhecido, o Direito Comum. Foi o referido Conselho de Es
tado - institudo pelo art. 52 da Constituio de 22 Frimrio do Ano
VIII,14 isto , de 15 de dezembro de 1799 - que, com suas decises,
forjou estes princpios e as concepes que se converteram no que se
chama Direito Administrativo.15
14.
As leis da poca assim se identificam. Esto reportadas ao calendrio repu
blicano, instaurado pela Revoluo Francesa em 24.11.1793, mas cujo Ano I foi
contado a partir da meia-noite de 22.9.1792 (data oficial da proclamao da Repbli
ca e de uma nova Constituio). De acordo com este calendrio, o ano era dividido
em 12 meses iguais de 30 dias cada. Denominam-se: Vendemirio (ms da vindima,
de 22 de setembro a 21 de outubro), Brumrio (ms das brumas, de 22 de outubro a
20 de novembro), Frimrio (ms do gelo, de 21 de novembro a 20 de dezembro),
Nivoso (ms das neves, de 21 de dezembro a 19 de janeiro), Pluvioso (ms das chu
vas, de 20 de janeiro a 18 de fevereiro), Ventoso (ms dos ventos, de 19 de fevereiro
a 20 de maro), Germinal (ms da semeadura, de 21 de maro a 19 de abril), Floreal
(ms da florao, de 20 de abril a 19 de maio), Prairial (ms das pradarias, de 20 de
maio a 18 de junho), Messidor (ms das colheitas, de 19 de junho a 18 de julho),
Termidor (ms do calor, de 19 de julho a 17 de agosto) e Frutidor (ms dos frutos, de
18 de agosto a 16 de setembro). O calendrio republicano perdurou por pouco mais
de 12 anos. O calendrio gregoriano foi restaurado por Napoleo em 31.12.1805,
sendo retomado a partir de 1.1.1806, data em que a Revoluo Francesa j havia su
cumbido h alguns anos, pois findou-se em 18 Brumrio do Ano V m (9.11.1799),
com a ascenso de Napoleo ao poder, por meio de um golpe branco.
1 5 . 0 Conselho de Estado continua mantendo sua importncia primordial no
Direito Administrativo Francs.

13.
A evoluo histrica responsvel por este encaminhamento
que afastou o Poder Judicirio do exame dos atos administrativos e
que culminou com a instituio de uma Jurisdio Administrativa,
criadora do Direito Administrativo, advm de que, aps a Revoluo
Francesa, desenvolveu-se naquele pas uma singular concepo da
tripartio do exerccio do Poder, segundo a qual haveria uma viola
o dela se o Judicirio controlasse atos provenientes do Executivo.
Em verdade, esta teorizao foi simplesmente uma forma eufmica
de traduzir a preveno que os revolucionrios tinham com o Poder
Judicirio (ento denominado Parlamento), o qual, alm de um
arraigado conservantmo, de fato invadia competncias administra
tivas e arvorava-se em administrador.
Havendo o receio de que persistisse agindo de tal modo per
turbasse os rumos da Revoluo, j em 1790 - ou seja, um ano de
pois da Revoluo com a lei de 16-24 de agosto, foi estabelecido
que: As funes judicirias so distintas e permanecero sempre
separadas das funes administrativas; os juizes no podero, sob
pena de crime funcional {forfaiture16] perturbar seja de que maneira
for as operaes dos corpos administrativos, nem citar perante si os
administradores em razo de suas funes (Ttulo III, art. 13). Cin
co anos depois, ante violaes daquela regra, o decreto de 16 Frutidor do Ano III, isto , 2 de setembro de 1795,17 dispunha: Proibi
es iterativas so feitas aos Tribunais de conhecerem dos atos da
Administrao, sejam de que espcie forem.18 Estas disposies,
diga-se de passagem, at hoje so consideradas vigentes.
16. Assim se denomina todo crime cometido por um funcionrio no exerccio
de suas funes (Dictionnaire de Droit Public et Administratif - par Alban Le Rat
de Magnitot et Huard-Delamare, Avocats la Cour Royale de Paris, 1.1, Paris, Joubert Libraire-diteur, 1836, p. 609, 2).
17. O que demonstra a procedncia dos temores revolucionrios em relao ao
Poder Judicirio.
18. Entre as obras gerais francesas da atualidade, consultem-se, a respeito destas
primeiras proibies, entre outros: Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e Yves
Gaudemet, Droit Administratif, 12a ed., t. I, 1992, pp. 265-266; Georges Vedei e
Pierre Delvolv, Droit A dm inistratif12a ed., vol. I, Paris, Presses Universitaires de
France, 1992, pp. 101-102; Jean Rivero e Jean Waline, Droit Administratif Dalloz,
14a ed., 1992, pp. 119-120; Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, 6a ed., t. I,
Montchrestien, 1992, p. 547; e Charles Debbasch, Droit Administratif 6a ed., Econ
mica, 2002, pp. 36 e 639-640. Entre os autores brasileiros a notcia mais ampla
dada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Adminis
trativo, cit., vol. I, p. 122.

Em conseqncia das normas referidas, era a prpria Adminis


trao que, mediante recursos hierrquicos, julgava as contendas
propostas contra ela.]9 Este perodo, em que os prprios rgos da
Administrao ativa julgavam suas contendas com os administrados,
ficou conhecido como o sistema do administrador-juiz\ e, conforme
Jacques Chevalier, dura de 1790 at o fim da Revoluo Francesa,20
isto , at 18 Brumrio do ano VIII (9 de novembro de 1799), quan
do o general Napoleo Bonaparte assume o poder por meio de um
golpe branco.
Neste mesmo ano foi criado o Conselho de Estado, e pouco
depois os Conselhos de Prefeitura, estes com atuao em nvel local.
Sem embargo, o Conselho de Estado era, a essa poca, rgo de
natureza consultiva e, ademais, em matria recursal, isto : sem po
der deliberativo e sem poder conhecer em primeira instncia das
questes conflituosas, pois os conflitos neste escalo eram resolvi
dos pelos ministros da pasta correspondente. Alm disto, o Conselho
de Estado funcionava como instncia recursal dos Conselhos de Prefeitura. Do ponto de vista estritamente normativo, o Conselho de Es
tado simplesmente propunha a deciso a ser tomada pelo Chefe de
Estado. Na prtica, porm, este limitava-se a acolher a proposta feita,
homologando-a. Entretanto, como, de direito, podia decidir de mo
do diverso, o perodo em questo ficou conhecido como o da justi
a retida (pois estaria retida em suas mos a possibilidade de alterar
o que fosse decidido pelo Conselho de Estado).
A partir da lei de 24 de maio de 187221 veio a ser extinta a ne
cessidade de homologao de suas decises pelo Chefe de Estado, o
14.

19. As questes surgidas eram decididas, na Administrao Central, pelo Conse


lho de Ministros, presidido pelo Rei; e, uma vez finda a colegialidade ministerial, com
a Constituio do ano 111 (22.8.1795), passam competncia decisria de cada um dos
ministros a que a matria estivesse afeta. Nas esferas locais quem decidia os conflitos
eram os Diretrios dos Departamentos (diviso territorial bsica do pas, instituda pela
Revoluo pela Lei de 22 de dezembro de 1789-7 de janeiro de 1790) e dos Distritos.
Tais Diretrios eram, em cada Departamento, o rgo executivo, de estrutura colegial,
eleito pelo Conselho. O Conselho era a assembleia deliberativa eleita pelo povo.
20. La Dualit de Juridictions en France et 1tranger, extrait da la Revue
Franaise de Droit Admnistratif, Bicentenaire de la Loi 16-24 aout 1790, Dalloz-Sirey, 1990, p. 36.
21. Cf., a respeito, Laubadre (in Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e
Yves Gaudemet, Trait de Droit Administratif, 12a ed., Paris, LGDJ, pp. 265-269)
e Ren Chapus (Droit Admnistratif Gnral, 6a ed., t. I, ditions Montchrestien,
1992, p. 550).

qual, todavia, mantinha o poder de revis-las, ainda que de fato no


o exercesse. Este sistema, que j havia funcionado episodicamente
entre 1848 e 1852, ficou conhecido como o da justia delegada.
De toda sorte, as competncias do Conselho de Estado eram
exercidas em carter recursal. Entendia-se que a competncia para
decises em primeira instncia ainda era da Administrao ativa e
assistia aos ministros; da por que se sustentava que o sistema de
administrao-juiz ainda persistia, embora restrito a um primeiro
grau decisrio. Prevalece o entendimento de que isto s se extinguiu
por uma deciso do prprio Conselho de Estado, no aresto Cadot ,
exarado em 13 de dezembro de 1889.22
Este foi o rgo responsvel pela formulao das bases teri
cas do Direito Administrativo, as quais se espraiaram pelos pases
continentais europeus e, por via destes, aos por eles culturalmente
influenciados.23
22. Ren Chapus, ob. cit., 6a ed., 1.1, p. 549.
23. Isto ocorreu no Continente europeu e era todos os pases que sofreram sua
influncia cultural. Diversamente, na Inglaterra e em seus afiliados culturais, no
houve recepo do chamado regime administrativo, expresso atribuda Hauriou,
para designar o que se entendeu como Direito Administrativo. Houve, na Inglaterra,
principalmente por influncia de Albert Venn Dicey, em seu famoso Introduction to
the Study of the Law of the Constitution (Ia ed., 1885) uma rejeio absoluta. Este
autor, publicista de notvel prestgio, afirmava que o Direito Administrativo era ab
solutamente estranho e incompatvel com a ride oflaw, com a Constituio inglesa e
com a liberdade constitucional tal como entendida naquele pas. Sua viso era a de
que o Direito Administrativo, por se compor com tribunais estranhos ao Poder Judi
cirio, no oferecia garantias aos cidados e que seu escopo era o de atribuir privil
gios e prerrogativas aos funcionrios, ao passo que, na Inglaterra, quaisquer questes
se propunham perante as Cortes e que naquele pas vigia a common law, uma s lei
para todos. Tratava-se de uma viso errnea, preconceituosa, mas que alcanou ine
quvoco sucesso. Mais tarde o autor corrigiu seus excessos ao se informar melhor
sobre o Direito francs. Segundo Spyridon Flogaitis, que em seu Administrative Law
et Droit Administratif (LGDF, Paris, 1986) no qual dedica todo um captulo - o Ca
ptulo I - anlise do pensamento do escritor britnico e de suas posteriores altera
es, isto viria a ocorrer primeiramente em artigo publicado em 1901, incorporado ao
texto da 7a ed., de 1908, depois de haver aparecido como apndice na 6a ed., de 1902.
curioso que, provavelmente inscientes deste precedente histrico, tem havido, por
parte de algumas pessoas que escrevem sobre direito administrativo, a reproduo do
mesmo preconceito em que, no scuio retrasado, incidia o grande expoente ingls
do beralismo, antes que fosse devidamente esclarecido. Assim, sustentam que a su
premacia do interesse pblico sobre o interesse privado - que , afinal, o fundamento
da existncia de um regime jurdico administrativo - seria um sinal de autoritaris
mo, ou que os contratos administrativos deviam ter o mesmo regime dos contratos
de direito privado e outras coisas de semelhante teor, as quais, levadas a seu extremo,
em ltima instncia, significariam a adoo do modelo jurdico ingls.

VI. As bases ideolgicas do Direito Administrativo


15.
Existe uma impresso, quando menos difusa, fluida, mas
nem por isto menos efetiva, de que o Direito Administrativo um
Direito concebido em favor do Poder, a fim de que ele possa vergar
os administrados. Conquanto profundamente equivocada e antittica
razo de existir do Direito Administrativo, esta a suposio que
de algum modo repousa na mente das pessoas.
Entre ns, infelizmente, reforada, mesmo sem este intento,
por algumas formulaes doutrinrias que arrolam poderes da AdO fato, todavia, que tanto na Inglaterra, como nos EEUU, na Austrlia, na
frica do Sul, no Canad e em quaisquer reas de influncia inglesa, no vingou o
sistema continental europeu, embora, no mais se afirme que ditos pases no tm
Direito Administrativo, at porque o Direito ingls evoluiu. Excelente notcia sobre
o Direito Administrativo anglo-americano encontra-se em artigo de James W. Gamer,
Professor da Universidade de Illinois, publicado ainda em 1929, nas Mlanges Hauriou, Sirey, pp, 338 e ss. Igualmente notvel sobre o Direito ingls e sobre sua evolu
o, bem como sobre alguma reduo no distanciamento deles ante o Direito conti
nental europeu, foi feita pelo eminente Fernando Garrido Falia, em seu Tratado de
Derecho Administrativo, 8a ed., vol. I, Madri, Centro de Estdios Constitucionales,
1982, pp. 118 a 149. Em todo caso certo que, deveras, o Direito anglo-americano e
o Direito continental europeu so quase incompatveis.
H, no Ocidente, duas famlias jurdicas visceralmente distintas e que expres
sam culturas, ao menos nesta rea, animadas por um esprito muito diferente. A do
Continente europeu, formada sob a influncia do Direito Romano justinianeu, do Corpus Juris Civilis, no qual se afirma uma preocupao sistemtica e dedutiva, a ser
extrada de um Direito escrito, formalmente legislado. Outra, a do Direito ingls,
avessa a esquemas rgidos, baseada nos costumes, entendidos como a law ofthe land,
na equity; nas decises judiciais, na fora dos precedents, e onde, por isto mesmo,
vigora o case law. Da seu estudo acadmico basear-se, muito compreensivelmente,
no case method. o sistema da chamada common law, o qual expressa com fidelida
de o esprito tradicionalmente individualista e libertrio que desde todos os tempos
havia caracterizado os povos germnicos (...) - como bem o disse Rolando Pantoja
Bauz (alis, em rigor, os brbaros em geral), 110 curso da admirvel sntese que em
obra bem mais recente faz da oposio entre os dois sistemas {El Derecho Adminis
trativo, Clasicismo y Modernidad, Editora Jurdica de Chile, 1994, pp. 21 e ss.).
claro que nos pases do sistema continental europeu, no havendo o case law,
inexiste o mesmo apego pelos precedents. No Brasil, por exemplo, onde o Direito
Administrativo no teve origem pretoriana e no qual o Judicirio que segue as lies
da doutrina - e no o inverso - no faria sentido o estudo do Direito a partir do case
method, pois no levaria a ensinar praticamente nada de til. E que o obtido por tal
meio no ambientaria o estudante com o esprito e a mentalidade do Direito que teria
de penetrar, nem o instrumentaria com o conhecimento legislativo, com as tcnicas de
seu manejo e com o hbito dedutivo que teria de cultivar. Adot-lo, ento, seria sim
plesmente deslocado, algo grotesco, uma cpia ingnua e caricata, mero macaquear
(com perdo da expresso prosaica) os norte-americanos, arremedo servil de um ou
tro mundo, de um outro sistema e de uma outra viso do Direito.

minlstrao, quais, p o d e r regulamentar , poder normativo , poder d i s c r i c i o n r i o , p o d e r hierrquico ou quejandos, contribuindo,


dessarte, para que o Direito Administrativo seja visto como um ra
mo do direito aglutinador de poderes desfrutveis pelo Estado em
sua feio administrativa, ao invs de ser considerado como efetivamente , ou seja, como um conjunto de limitaes aos poderes do
Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjunto de deveres
da Administrao em face dos administrados,
16. Talvez a razo primordial desta forma errnea de encarar o
Direito Administrativo resida no fato de que este, ao surgir, foi enca
rado como um direito excepcional , que discrepava do direito co
mum, isto , do direito privado, o qual, at ento, era, com ressalva
apenas do Direito Penal, o nico que se conhecia. Com efeito, o Di
reito Administrativo tal como foi sendo elaborado, pressupunha a
existncia, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas re
laes entre os particulares, as quais, ento, foram nominadas de
exorbitantes , isto , que exorbitavam dos direitos e faculdades que
se reconheciam aos particulares em suas recprocas relaes.
Demais disto, os que se ocuparam do Direito Administrativo na
Frana, pas onde nasceu este ramo do Direito, buscavam encontrar
um critrio, ou seja, uma ideia bsica, central, a partir da qual fos
se possvel reconhecer quando se deveria considerar presente uma
situao a ser regida pelo Direito Administrativo, isto , situao que
despertasse a aplicao dos princpios e regras pertinentes a este
nascente ramo do Direito, e, pois, que em situaes conflituosas fos
se da alada do Conselho de Estado, e no da Justia comum. Pois
bem, a ideia base inicialmente considerada como o fator de desencadeamento do Direito Administrativo e polo aglutinador de seus v
rios institutos foi a ideia de puissance publique, isto , da existncia
de poderes de autoridade detidos pelo Estado e exercitveis em re
lao aos administrados. Compreende-se, ento, vista das razes
enunciadas, que houvesse irrompido a impresso de que o Direito
Administrativo seria um direito armado ao propsito de investir o
Estado, os detentores do Poder, na posse de um instrumental jurdico
suficientemente poderoso para subjugar os administrados.
17, Surgiria, ao depois, com Lon Duguit, uma linha de pensa
mento quase que inversa, pretendendo substituir a puissance publi
que, at ento havida como noo matriz e polo aglutinador dos ins
titutos de Direito Administrativo, pelo conceito de servio pblico,

proposto como pedra angular deste ramo jurdico. Para Duguit e


seus discpulos a noo-chave, a ideia central do Direito Administra
tivo, verdadeiramente capaz de explicar as peculiaridades de seus
institutos e justificar sua aplicao, seria a noo de servio pbli
co, isto , de servios prestados coletividade pelo Estado, por se
rem indispensveis coexistncia social. Chegou, mesmo, o ilustre
autor a afirmar que o Estado no seno um conjunto de servios
pblicos. E aduzia: nisto se resume minha teoria de Estado.
Veja-se que esta abordagem contende a ideia de que o poder
seja o ncleo aglutinante do Direito Administrativo; rejeita a adoo
de uma perspectiva autoritria, que assenta a base deste ramo jurdi
co sobre uma fora oriunda do alto e imposta aos administrados,
como que hierarquicamente. De revs, prope uma viso supeditada
na convico de que o Direito Administrativo e seus institutos orga
nizam-se em torno do dever de servir coletividade, do encargo de
atender a necessidades gerais, sendo elas - e s elas - as justificati
vas para o exerccio da autoridade.
Cyr Cambier observa, com inteira propriedade, que tal concep
o conduz a fazer do poder um dever, do comando, que ordem
dada (jussus), um ordenamento, que medida adotada e adaptada
(ordinatio)" ?AE natural que, centrando-se no dever de servir, e no
no poder de impor, suscita, com maior espontaneidade e coerncia,
tods os temas ligados ao controle do poder, s limitaes autori
dade, fiscalizao dos atos da Administrao.
Embora Duguit tivesse uma viso sociologstica do Direito,
transparente no conceito que formula de servio pblico ou nas no
es que prope sobre o que a regra de Direito,25 desnecessrio
24. Droit Administratif, Bruxelas, Ed. Maison Ferdinand Larcier, 1968, p. 228.
25. Para Duguit servio pblico toda atividade cujo cumprimento assegu
rado, regulado e controlado pelos governantes, por ser indispensvel realizao da
interdependncia social, e de tal natureza que no pode ser assumida seno pela in
terveno da fora governante (Trait de Droit Constitutionnel, 2a ed., vl. 13, Fontemong, 2923, p. 55). Segundo sua conepo, o Direito no uma criao do Esta
do; impe-se a ele como se impe aos indivduos (ob. e vol. cits., p. 33). A regra de
Direito a resultante objetiva de uma situao social determinada, em dado momen
to histrico. Ela torna-se jurdica quando na conscincia da massa dos indivduos
componentes de um dado grupo social penetrou a noo de que o prprio grupo ou
os que nele detm a maior fora podem intervir para reprimir as violaes desta regra.
Dito de outra forma, h regra de Direito quando a massa dos indivduos que compem
o grupo compreende e admite que uma reao contra os violadores da regra pode ser
socialmente organizada (p. 36).

coincidir com tal perspectiva para apreciar os mritos e a rentabili


dade terica desta inverso que ele faz no eixo metodolgico do
Direito Administrativo.

18. Seria de esperar, inclusive, que a partir deste Mestre houves


sem ganho muito maior tomo estudos tericos que se propusessem a
demonstrar que no o poder que serve como razo explicativa dos
institutos de Direito Administrativo, pois as ideias de dever, de jun
o, que cumprem com exatido este papel no Estado de Direito.
Sem embargo, at hoje os doutrinadores parecem deixar-se se
duzir pelo vezo de explicar institutos de Direito Administrativo sedi
mentando-os em remisses a poder ou poderes da Administrao.
E o que, no Brasil, ainda fazem ilustres e competentes administrativistas. Este tipo de organizao metodolgica das matrias do Di
reito Administrativo, em ltima anlise, favorece, embora indesejadamente, realar e enfatizar uma concepo autoritria do Direito
Administrativo, projetando luz sobre os tpicos exaltadores do po
der e deitando sombra sobre os concernentes aos deveres a que
est subjugada a Administrao, e que tm cunho mais importante
para a boa compreenso da ndole do Direito Administrativo no Es
tado de Direito. Ou seja: a prpria maneira de apresentar o Direito
Administrativo concorre para engendrar uma apreenso de seu con
tedo mais vincada pela ideia de poderes, que comandam os ad
ministrados, ao invs de sublinhar os deveres, que se impem aos
administradores.
Assim, h riscos, maiores do que primeira vista se pode perce
ber, na simples aglutinao temtica dos objetos versados pelo Direi
to Administrativo. Disto podem advir distores, pois, ao serem su
blinhados os aspectos expressivos de autoridade, possvel supor-se
que os atos administrativos so, acima de tudo, atos expressivos de
poder. Em rigor, todavia, os atos de quem gere negcio de terceiro,
ou seja, os expedidos por quem apenas representa o titular do Po
der - que o povo, segundo a dico do art. l e, l , do texto consti
tucional so, acima de tudo, atos que manifestam e que cumprem
deveres: os deveres de implementar a finalidade legal que os justifica.
19. Onde, ento, o lugar para o Poder no moderno Direito Pbli
co? O Poder, no Direito Pblico atual, s aparece, s tem lugar, co
mo algo ancilar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em
que requerido como via necessria e indispensvel para tomar pos
svel o cumprimento do dever de atingir a finalidade legal.

Assim, esta impresso generalizada que enaltece a ideia de Po


der, entretanto, e ainda que desgraadamente at hoje seja com fre
quncia abonada nas interpretaes dos diversos tpicos do Direito
Administrativo, nas quais se trai claramente um vis autoritrio,
surpreendentemente falsa, basicamente desencontrada com a Hist
ria e com a prpria razo de ser do Direito Administrativo. fcil
demonstr-lo.
20.
O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito.
Nada semelhante quilo que chamamos de Direito Administrativo
existia no perodo histrico que precede a submisso do Estado
ordem jurdica. Antes disso, nas relaes entre o Poder, encarnado
na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, ento sditos - e
no cidados vigoravam ideias que bem se sintetizam em certas
mximas clssicas, de todos conhecidas, quais as de que quodprincipi placuit leges hbet vigorem: o que agrada ao prncipe tem vi
gor de lei . Ou, ainda: o prprio da soberania impor-se a todos
sem compensao; ou, mesmo: o rei no pode errar.
O advento do Estado de Direito promoveu profunda subverso
nestas ideias polticas, que eram juridicamente aceitas. Ao firmar a
submisso do Estado, isto , do Poder, ao Direito e ao regular a ao
dos governantes nas relaes com os administrados, fundando, as
sim, o Direito Administrativo, este ltimo veio trazer, em anttese ao
perodo histrico precedente - o do Estado de Polcia - , justamente
a disciplina do Poder, sua conteno e a inaugurao dos direitos dos,
j agora, administrados - no mais sditos.
Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Di
reito,porque o Direito que regula o comportamento da Administra
o. E ele que disciplina as relaes entre Administrao e adminis
trados, e s poderia mesmo existir a partir do instante em que o
Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurdica
e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro norma
tivo estabelecido genericamente. Portanto, o Direito Administrativo
no um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos
dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge
exatamente para regular a conduta do Estado e mant-la afivelada s
disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado contra
descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. Ele
, por excelncia, o Direito defensivo do cidado - o que no impe
de, evidentemente, que componha, como tem que compor, as hip
teses em que os interesses individuais ho de se fletir aos interesses

do todo, exatamente para a realizao dos projetos de toda a comu


nidade, expressados no texto legal. E, pois, sobretudo, um. filho leg
timo do Estado de Direito, um Direito s concebvel a partir do Esta
do de Direito: o Direito que instrumenta, que arma o administrado,
para defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder.
21.
Deveras, as bases ideolgicas do Direito Administrativo so
as que resultam das fontes inspiradoras do Estado de Direito, e nes
te se estampa a confluncia de duas vertentes de pensamento: a de
Rousseau e a de Montesquieu.26
A de Rousseau, firmando o princpio da igualdade de todos os
homens, e como decorrncia disso a soberania popular. Ningum
ignora que Rousseau assentava toda sua viso do Estado no prin
cpio de que todos os homens so iguais e nascem ivres. Assim, em
tese, ningum teria direito de comandar ningum: era preciso que
cada homem cedesse uma parte de sua liberdade, a fim de poder
existir um Poder comandante para a boa organizao da vida social.
Com isto tem-se uma radical transformao no pensamento que an
teriormente prevalecia, pois o Poder no era havido como residente
no povo, nos vrios membros da coletividade, mas reputado de ori
gem divina ou como resultado de um mero fato. Explicava-se por
uma predestinao ou pura e simplesmente pela supremacia da fora.
No se reconhecia que a origem do Poder social advinha dos vrios
membros da sociedade.
Claro est que a concepo poltica de Rousseau implicava ad
mitir que todos os homens deveriam estar no Poder, por serem seus
verdadeiros titulares, visto que eram senhores, cada qual, de sua li
berdade. Apenas ante a conscincia de que no podiam estar todos,
simultaneamente, no exerccio do Poder (por mera impossibilidade
ftica), compunha-se uma frmula substitutiva - se assim cabe di
zer - do que seria o projeto ideal. Esta frmula iria residir na repre
sentao (ideia que, todavia, Rousseau abominava, como se sabe27).
26. Afonso Rodrigues Queir, invocando lies de Scheuner, averbou: Aquilo
que o Estado de Direito , forosamente, Montesquieu e Rousseau (...) (in Refle
xes sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, Coimbra Editora,
1940, p. 8 e nota de rodap 2).
27. Para Rousseau: A soberania no pode ser representada pela mesma razo
pela qual no pode ser alienada; ela consiste essencialmente na vontade geral e a
vontade geral no se representa: ou ela mesma ou outra; no h meio-termo. Os
deputados do povo no so nem podem ser seus representantes, eles no so seno
seus comissrios; eles nada podem concluir definitivamente. Toda lei que no foi

Ento, em face deste modelo, os homens que governam assumem o


Poder na condio de representantes escolhidos pelos demais. E a
democracia representativa, forma indireta de realizar este utpico
ideal da democracia direta propriamente dita.
Ao lado do pensamento de Rousseau, o de Montesquieu - mais
pragmtico, mais tcnico - advinha, segundo o proclamou, da anli
se do sistema ingls, circunstncia, alis, sempre negada pelos ingle
se s. Afirmava Montesquieu, como dantes se anotou, que todo aquele
que detm Poder tende a abusar dele e que o Poder vai at onde en
contra limites. Aceitas tais premissas, realmente s haveria uma res
posta para o desafio de tentar controlar o Poder. Deveras, se o Poder
vai at onde encontra limites, se o Poder que se impe, o nico que
pode deter o Poder o prprio Poder. Logo, cumpre fracion-lo,
para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Da sua con
cluso: cumpre que aquele que faz as leis no as execute nem julgue;
cumpre que aquele que julga no faa as leis nem as execute; cum
pre que aquele que executa nem faa as leis, nem julgue. E assim se
afirma a ideia da tripartio do exerccio do Poder.
22.
Dessarte, o Estado de Direito exatamente um modelo d
organizao social que absorve para o mundo das normas, para o
mundo jurdico, uma concepo poltica e a traduz em preceitos con
cebidos expressamente para a montagem de um esquema de contro
le do Poder.28
Ningum ignora que o Estado de Direito um gigantesco proje
to poltico, juridicizado, de conteno do Poder e de proclamao da
igualdade de todos os homens. Se se pensa em um movimento hist
rico fundamental para as concepes vigentes a respeito de Estado
no mundo civilizado, facilmente pensar-se- na Revoluo France
sa. E ela se apoia na ideia de igualdade. No difcil perceber que a
ratificada pelo povo em pessoa nula: no uma lei {Du Contra Social, ed. Garnier-FIammarion, 1966, Livro III, Captulo XV, p. 134).
28.
Alis, o texto constitucional brasileiro consagra de modo expcito estes
propsitos. Efetivamente, diz o art. Ia, pargrafo nico: Todo o poder emana do po
vo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio. E diz o art. 5Q, 1, que todos so iguais perante a lei
Neles,
h princpios cardeais do pensamento de Rousseau, igualmente traduzido no sistema
da democracia representativa. De outra parte, o art. 2do texto constitucional diz que
so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Execu
tivo e o Judicirio. Encampa-se, assim, a proposta de Montesquieu. De conseguinte,
o texto constitucional brasileiro, do modo mais expresso possvel, sagra essas concep
es polticas, que se juridicizaram no Estado de Direito.

supremacia da lei, to cara Revoluo Francesa, tem sua raiz no


princpio da igualdade. H supremacia da lei porque resulta da for
mulao da vontade geral, atravs dos seus representantes, e porque
a lei prope-se a ser geral e abstrata, precisamente para que todos os
homens sejam tratados sem casusmos, embargando-se, dessarte, per
seguies e favoritismos.
De resto, a histria poltica da humanidade a histria da luta
dos membros da coletividade contra os detentores do Poder. Ao se
perpassarem as vrias conquistas polticas do corpo social e os mo
mentos culminantes, pinaculares, do Direito Pblico, o que se vai
encontrar exata e precisamente a instaurao progressiva de garan
tias do indivduo contra aqueles que exercem o Poder.
At um certo ponto da Histria havia a ntida e correta impres
so de que os homens eram esmagados pelos detentores do Poder
poltico. A partir de um certo instante comeou-se a perceber que
eram vergados, sacrificados ou espoliados no apenas pelos deten
tores do Poder poltico, mas tambm pelos que o manejavam: os
detentores do Poder econmico. Incorporou-se, ento, ao iderio do
Estado de Direito o iderio social, surgindo o Estado Social de Di
reito, tambm conhecido como Estado de Bem-Estar (Welfare State)
e Estado-Providncia. O arrolamento de direitos sociais aparece pela
primeira vez na histria constitucional na Constituio Mexicana de
1917, vindo depois a encontrar-se estampado tambm na Constitui
o de Weimar, de 1919.0 Estado Social de Direito representou, at
a presente fase histrica, o modelo mais avanado de progresso, a
exibir a prpria evoluo espiritual da espcie humana. A Constitui
o brasileira de 1988 representa perfeitamente este iderio,29 que,
todavia, entre ns, jamais passou do papel para a realidade at o ad
vento do perodo governamental iniciado em 2002 - pois, deste ano
at 2010 (Governo Luiz Incio Lula da Silva), houve uma profunda
transformao econmica, por fora da qual cerca de 30 milhes de
brasileiros passaram das classes D e E para as classes C e B, assim
como ocorreu uma reduo na desigualdade entre Nordeste e Sul do
pas, conforme registros anunciados, presumivelmente a contragosto,
at mesmo pela Grande Imprensa, notria e encarniadamente hostil
ao citado Governo, pelo qual parece nutrir verdadeiro dio classista.30
29. Como bem o atestam, exemplar e exemplificativamente, seus arts. 1Q,III e IV,
3Q, I, III e IV, 7, II e IV, 170, caput, e incisos IH, VII e VIII, 184,186, IV, 191,193 e 194.
30. Tais resultados tiveram, e tero, efeitos soeioeconmicos de grande monta,
que ultrapassam uma significao restrita aos imediatamente beneficiados pela ascen-

Alis, a grande imprensa no apenas o arauto do pensamento das


classes dominantes, mas tambm o instrumento de que elas se valem
para domesticao do pensamento das classes dominadas.
23.
verdade que nos recentes ltimos anos o Estado Social de
Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida crtica, coor
denada por todas as foras hostis aos controles impostos pelo Estado
e aos investimentos pblicos por ele realizados. Pretenderam elas
reinstaurar o ilimitado domnio dos interesses econmicos dos mais
fortes, tanto no plano interno de cada pas quanto no plano interna
cional, de sorte a implantar um no abertamente confessado darwinismo social e poltico.31 Este movimento estribou-se em uma gi
gantesca campanha publicitria denominada globalizao ,32 que
so. que, de um ponto de vista estritamente econmico, fazendo-se, pois, abstrao
de quaisquer sentimentos de solidariedade humana (?!), quem no faz parte do mer
cado literalmente irrelevante; Logo, para importantes segmentos sociais (pelo rele
vante poder que possuem na vida poltica do Pas), absolutamente indiferente se os
que se encontram sediados neste patamar de excluso morrem de fome ou se vivem
com fome. Entretanto, a partir do momento em que ingressam no mercado, como
ocorreu com os mencionados 30 milhes, adquirem, para aqueles mesmos segmentos,
importncia suficiente para que sua evoluo seja desejada, pois, se ganharem mais,
consumiro mais, em proveito bvio dos agentes econmicos em geral. Este efeito
transformador pe em realce o fato de que o perodo governamental compreendido
entre 2002 e 2010 foi, sob todos os aspectos, o mais fecundo da histria do Pas.
31. Naturalmente, a sede mental e operacional de tal empreendimento foram os
pases cntricos, notadamente o mais poderoso deles, vale dizer, os Estados Unidos da
Amrica do Norte, atuando sobretudo por via dos organismos financeiros internacio
nais, com destaque para o Fundo Monetrio Internacional. No possvel encontrar
melhor identificao e resumo desta hipertrofia dos interesses econmicos do que a
residente nos seguintes comentrios do filsofo Leonardo Boff: a economia se des
garrou da sociedade. Desinserida e desvinculada de qualquer controle social, estatal e
humano ela ganhou livre curso. Funciona obedecendo a sua prpria lgica que ma
ximizar os ganhos, minimalizar os investimentos e encurtar ao mximo os prazos. E
isso em escala mundial e sem qualquer cuidado ecolgico. Tudo vira um grande Big
Mac, tudo colocado na banca do mercado: sade, cultura, rgos, religio. E sinal da
corrupo j*eral e da venalidade universal como dizia Marx em 1847 (Misria da
Filosofia). E a grande transformao, como a caracteriza Polanyi, nunca artes havida.
O efeito mais desastroso desta transformao consiste em reduzir o ser humano
a ura mero produtor e a um simples consumidor. O resto so zeros econmicos des
prezveis: pessoas, classes, regies e inteiras naes. O trabalho morto (mquinas,
aparelhos, robs) suplanta o trabalho vivo (os trabalhadores). Tudo reduzido a
mercados a serem conquistados para poder acumular de forma ilimitada. O motor que
preside esta lgica a competio a mais feroz possvel. S o forte subsiste, o fraco
no resiste, desiste e inexiste (Leonardo Boff, in Agncia Carta Maior, 6.1.2006).
32. Por meio dela, fantasiadas de anlises poltico-econmicas, foram vendidas,
com os mais sofisticados ingredientes de merchandising, as palavras de ordem:

preconizou um conjunto de providncias concretas representativas


do chamado neoliberalismo.33 E bem de ver, todavia, que tal moreforma do Estado, para reduzir-lhe a atuao a um mnimo; privatizao, para
passar a mos privadas a titularidade ou meramente a prestao de servios pblicos;
flexibilizao da legislao protetora dos economicamente hipossuficientes e irres
trita abertura dos mercados dos pases subdesenvolvidos, para que no houvesse peias
algumas tanto ocupao de seus mercados pelos pases cntricos quanto ao fluxo do
capital especulativo internacional.
Tal campanha foi ensejada por uma oportunidade histrica que os interessados
no deixaram passar, a saber: com a imploso da Unio Sovitica, deixou de existir a
bipolaridade mundial, que, alm de concorrer para minorar descomedimentos polti
cos de cada um dos blocos, cumpria outra funo fundamental: a de bloquear a de
senfreada expanso das aspiraes de quaisquer dos lados. que o confronto de
ideias provindas dos dois centros produtores de ideologias antagnicas tanto gerava
uma rea de frico, de per si desgastadora de seus extremismos, como, e sobretudo,
produzia um natural convite crtica de ambas, concorrendo para a busca da sntese
resultante de tal dialtica.
Uma vez livres de qualquer contestao ou conteno, e exorcizado o receio de
que os rfos das benesses do desenvolvimento capitalista pudessem ser um fator
inquietante do equilbrio mundial, as foras nele dominantes puderam exibir sua face
oculta e, sem qualquer contraponto ideolgico, propagar tudo que lhes convinha, seja
para debilitar as conquistas sociais em todo o mundo, seja para que lhes fossem irrestritamente franqueados os mercados dos pases subdesenvolvidos, dos quais, inclusi
ve, no campo dos servios pblicos, expulsaram os Estados nacionais, que at ento
preenchiam tal espao e o tinham como reservado.
33.
Evidentemente, as pessoas acostumadas profissionalmente ao exerccio men
tal no tiveram dificuldade alguma em perceber que no havia relao alguma entre
o desenvolvimento tecnolgico, que se dizia ser inexoravelmente responsvel pela
globalizao, e as providncias poltico-econmicas que em nome dela eram pro
pagadas como inevitveis. Com efeito, o fato de ter havido notvel progresso no
campo da Informtica e das Telecomunicaes, que facilitou a rapidez dos contactos
entre as pessoas e Estados - e que foi, na verdade, a transformao significativa re
cente - , no predicava logicamente nem a reduo do papel do Estado na vida eco
nmica e social, nem a franquia dos mercados para os grandes grupos econmicos,
nem a liberao deles para a especulao da finana internacional. Entre uma coisa e
outra no h nexo algum de compulsoriedade lgica ou social ou poltica, ou econ
mica ou jurdica. Tais eventos nada mais so que o fruto de decises governamentais
tomadas em funo de uma insistente, repetitiva e avassaladora divulgao de pro
postas poltico-econmicas inseminadas sobretudo entre os pases subdesenvolvidos,
que as acolheram como lies ditadas pelos mais capazes e experientes. curioso
notar que o empresariado de tais pases, ao se manifestar pressurosamente como um
adepto entusiasta das preconizadas - e afinal efetivadas - aberturas de mercado,
praticava um espetacular suicdio coletivo. Com efeito, meridianamente bvio que
empresas de economias incipientes, ao menos se comparadas com a dos pases cn
tricos, por terem limitada capacidade de inverso, recursos tecnolgicos menores e
agravadas, em muitos casos, por juros espetaculares, no teriam a mais remota possi
bilidade de competir com xito, a menos que a tal abertura fosse seletiva e efetuada
com grande prudncia. Sem embargo, este mesmo empresariado, na Amrica Latina,

vimento no passa, na Histria, de um simples soluo, e j comea


a se despedir.34
VIL O regime jurdico-administrativo
24.
Diz-se que h uma disciplina jurdica autnoma quando cor
responde a um conjunto sistematizado de princpios e regras que lhe
do identidade, diferenciando-a das demais ramificaes do Direito.
S se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pres
suposto de que existam princpios que lhe so peculiares e que guar
dem entre si uma relao lgica de coerncia e unidade compondo
um sistema ou regime: o regime jurdico-administrativo.
A farta e excelente bibliografia internacional de Direito Admi
nistrativo no tem, infelizmente, dedicado de modo explcito aten
o maior ao regime administrativo, considerado em si mesmo, isto
, como ponto nuclear de convergncia e articulao de todos os
princpios e normas de direito administrativo.
Quer-se com isto dizer que, embora seja questo assente entre
todos os doutrinadores a existncia de uma unidade sistemtica de
princpios e normas que formam em seu todo o Direito Adminis
trativo, urge incrementar estudos tendentes a determinar, de modo
orgnico, quais so abstratamente os princpios bsicos que o con
formam, como se relacionam entre si e quais os subprincpios que
deles derivam.
hoje combalido e trpego, apoiou de todos os modos aqueles polticos que represen
tavam, com invulgar eficincia, as teses de seus verdugos (e verdugos de suas popu
laes): Carlos Menem, na Argentina - a qual serve como exemplo modelar do su
cesso das teses do Fundo Monetrio Internacional
Alberto Fujimori, no Peru, e
Fernando Henrique Cardoso, no Brasil, os trs que reformaram as respectivas Cons
tituies para se reelegerem e cujas atuaes deixaram seus pases no estado miser
vel em que ficaram aps suas desastrosas passagens.
34.
Isto se deve, de um lado, s agudas manifestaes censrias que passou a
receber, ante o cortejo de misrias que vem semeando por todo o mundo, e, de outro
lado, possivelmente, ao fato principal de que seus objetivos, a esta altura, se encon
tram quase inteiramente alcanados. Deveras, j est efetivada, em larga medida, a
substituio interna do empresariado dos pases emergentes pelos grandes grupos
econmicos internacionais. Assim tambm, j ocorreu uma amplssima captao dos
mercados destes pases e, inclusive, sua ampliao para tais fins, graas incluso
neles dos servios pblicos, dantes cativos em mos dos respectivos governos que da
foram expulsos, ficando, pois, liberados para serem apropriados pelos grupos econ
micos internacionais.

Cumpre, pois, inicialmente, indicar em que sentido estamos a


tomar o termo princpio, tal como vimos fazendo desde 1971, quan
do pela rimeira vez enunciamos a acepo que lhe estvamos a
atribuir. A poca dissemos: Princpio , pois, por definio, man
damento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes
o esprito e servindo de critrio para exata compreenso e intelign
cia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido har
mnico. Eis porque: violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o
sistema de comandos. E a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, por
que representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus
valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgi
co e corroso de sua estrutura mestra.35
25.
Assentados, pois, na firme convico sobre a importncia
dos princpios, pretende-se que instrumento til para evoluo me
todolgica do trato do Direito Administrativo considerar o regime
administrativo enquanto categoria jurdica bsica, isto , tomado em
si mesmo, ao invs de consider-lo apenas implicitamente, como de
hbito se faz, ao trat-lo em suas expresses especficas consubstan
35.
Criao de secretarias municipais, RDP 15/284-286,1971. Anote-se qe,
esta uma das possveis acepes da palavra princpio. a mais tradicional delas, ou
seja, aquela que vem sendo usada ao longo dos tempos pela doutrina. Sem embargo,
como ningum dono das palavras, pode-se atribuir este mesmo rtulo a outros ob
jetos mentveis. O eminente Genaro Carri, em seu Princpios Jurdicos y Positivis
mo Jurdico, Abeledo-Perrot, 1970, pp. 34 a 38, arrola onze significados para tal ex
presso. A partir da dcada de 70 comeou a vulgarizar-se uma acepo de princpio
baseada nas formulaes de Alexy e Dworkin (que de resto no so idnticas, mas
tm grandes pontos de simijitude). Ocorre que estes eminentes juristas no expropriaram (at mesmo por impossvel) o direito ao uso de tal expresso, de molde a tornar
admissvel apenas a acepo que lhe emprestam. Ento, possvel que algo seja
qualificado como princpio, de acordo com uma dada acepo de princpio, descoincidente com a que lhe irrogam estes mencionados autores. bvio, pois, que seria
gravssimo erro pretender avaliar o objeto dessarte identificado como princpio, para
atribuir-lhe caractersticas distintas das que lhe foram irrogadas por quem dele se
serviu, valendo-se de critrio que estivesse assentado em outra acepo de princpio,
qual a que lhe conferem Alexy e Dworkin. Isto implicaria falar de A, supondo-se
referido a B. Quem cometer tal erro em obra terica - e isto tem ocorrido ultima
mente - sobre estar incurso em sria impropriedade, induzir terceiros incautos a
incidirem no mesmo deplorvel equvoco.

ciadas e traduzidas nos diferentes institutos. Acredita-se que o pro


gresso do Direito Administrativo e a prpria anlise global de suas
futuras tendncias dependem, em grande parte, da identificao das
ideias centrais que o norteiam na atualidade, assim como da metdi
ca deduo de todos os princpios subordinados e subprincpios que
descansam, originariamente, nas noes categoriais que presidem
sua organicidade.
O que importa sobretudo conhecer o Direito Administrativo co
mo um sistema coerente e lgico, investigando liminarmente as noes
que instrumentam sua compreenso sob uma perspectiva unitria.
oportuno aqui recordar as palavras de Geraldo Ataliba:
O carter orgnico das realidades componentes do mundo que
nos cerca e o carter lgico do pensamento humano conduzem o
homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critrios
unitrios, de alta utilidade cientfica e convenincia pedaggica, em
tentativa de reconhecimento coerente e harmnico da composio
de diversos elementos em um todo unitrio, integrado em uma rea
lidade maior.
A esta composio de elementos, sob perspectiva unitria, se
denomina sistema.36
26.
A este sistema, reportado ao direito administrativo, designa
mos regime jurdico-administrativo.
Feitas estas consideraes preliminares, importa indicar quais
so, em nosso entender, as pedras de toque do regime jurdico-administrativo.
Partindo do universal para o particular, diramos que o Direito
Administrativo, entroncado que est no Direito Pblico, reproduz,
no geral, as caractersticas do regime de Direito Pblico, acrescidas
quelas que o especificam dentro dele.
O regime de direito pblico resulta da caracterizao normativa
de determinados interesses como pertinentes sociedade e no aos
particulares considerados em sua individuada singularidad.
Juridicamente esta caracterizao consiste, no Direito Adminis
trativo, segundo nosso modo de ver, na atribuio de uma disciplina
normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em funo
da consagrao de dois princpios:
36.
Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo,
Ed. RT, 1968, p. 4.

a) supremacia do interesse pblico sobre o privado',


b) indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos.
27. Interessam-nos, aqui, repita-se, estes aspectos, porque perti
nentes ao regime pblico especificamente administrativo. Concer
nem funo estatal, exercitada tanto atravs do corpo de rgos
no personalizados que compem a chamada Administrao em sen
tido orgnico - coincidindo grosso modo com os rgos do Poder
Executivo - quanto atravs das pessoas pblicas exclusivamente ad
ministrativas, designadas na tcnica do Direito italiano e brasileiro
como autarquias. Alis, afetam tambm, embora s vezes apenas
parcialmente, quaisquer entidades da Administrao indireta, mes
mo quando tm personalidade de Direito Privado.
28. Os dois princpios, referidos acima, so aqui realados no
em si mesmos, mas em suas repercusses no ordenamento jurdico
em geral. Assim, tm importncia, sem dvida, suas justificaes
tericas, mas, para o jurista, o que interessa mais, como dado funda
mental, a traduo deles no sistema.
Com isto se esclarece inexistir o propsito de lhes conferir valor
absoluto - moda do que Duguit fazia com o servio pblico, por
exemplo.37Atribui-se-lhes a importncia de pontos fundamentais do
37.
Para Duguit o valor da noo de servio pblico no descansava na acolhida
que lhe desse o sistema normativo, mas, pelo contrrio, residia em si mesmo e bem
por isso tinha que se impor aos legisladores que, cedo ou tarde, se veriam arrasta
dos ou compelidos ao reconhecimento de que tais ou quais atividades so por si
mesmas servio pblico, enquanto outras, tambm por si mesmas, no o so (Lon
Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, 2a ed., 1923, t. II, pp. 54 e ss.). Note-se que
conceito desta ordem antes sociolgico que jurdico e serve muito bem como fun
damento poltico para o Direito Administrativo, mas no se lhe adapta como critrio.
E elucidativa sua disputa com Jze a propsito da questo.
Enquanto Duguit pretendia reconhecer o servio pblico na prpria realidade
social, Jze pretendia localiz-lo na inteno dos governantes. Isto significa que
este ltimo buscava um critrio jurdico, deduzvel a partir do regime atribudo
pela lei; , alis, o que faz questo de frisar (vide a propsito s pp. 67 e 68 do Trai
t de Duguit, vol. cit., e s pp. 18 e ss. e sobretudo nota de rodap 35 dos Princpios
Generales dei Derecho Administrativo, de Jze, vol. EI, trad. argentina da 3a ed.
francesa, 1949).
Infelizmente, aqui no nos podemos deter neste problema que, em nosso enten
der, envolve duas questes distintas, a saber: o problema do fundamento conveniente
e adequado para o Direito Administrativo e o problema da prpria realidade jurdica,
servio pblico, adotada como critrio desta disciplina do Direito. Fica afirmado,
entretanto, que preferimos a posio de Jze.

Direito Administrativo no porque possuam em si mesmos a virtude


de se imporem como fontes necessrias do regime, mas porque, in
vestigando o ordenamento jurdico-administrativo, acredita-se que
eles hajam sido encampados por ele e nesta condio validados co
mo fonte-matriz do sistema.
Logo, no se lhes d um valor intrnseco, perene e imutvel. D-se-lhes importncia fundamental porque se julga que foi o ordena
mento jurdico que assim os qualificou.
29.
Vai-se, portanto, daqui por diante, procurar examinar, do
modo mais sinttico possvel, em que consiste a traduo jurdica
daqueles dois princpios mencionados.
Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se cons
tri sobre os mencionados princpios da supremacia do interesse
pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico
pela Administrao.
Em verdade, como bem o disse Garrido Falia, o Direito Admi
nistrativo se erige sobre o binmio prerrogativas da Administrao
- direitos dos administrados.38 o entrosaniento destes dois termos
que lhe delineia a fisionomia. Sua compostura, pois, ir variar de um
para outro sistema jurdico positivo, retratando uma feio mais au
toritria ou, opostamente, um carter mais obsequioso aos valores
democrticos.39
So os elementos deste binmio que, ao nosso ver, se encon
tram expressados, respectivamente, no que denominamos supre
macia do interesse pblico e indisponibilidade dos interesses p
blicos pela Administrao.
38. Fernando Garrido Falia, Tratado de Derecho Administrativo, prlogo
Ia ed., Madri, 1958.

39. No caso brasileiro, a prtica administrativa e a prpria interpretao doutri


nria ou jurisprudencial refletem uma concepo ainda autoritria do Estado e do
Direito Administrativo. Nisto contrastam, entretanto e vivamente, quer com a prpria
razo de ser do Direito Administrativo - que nasce com o Estado de Direito, postu
lando, pois, uma exegese mais afinada com valores democrticos
quer com os
textos constitucionais brasileiros. Sobretudo aps a Lei Magna de 1988 no haver
como emprestar-se s nossas instituies o sentido desptico com que as sucessivas
ditaduras (ostensivas ou disfaradas) conspurcaram os documentos constitucionais,
inclusive os forjados sob sua gide, como as Cartas de 1967 e 1969 (dita Emenda 1
Constituio de 1967).

A ereo de ambos em pedras angulares do Direito Administra


tivo, parece-nos, desempenha funes explicadora e aglutinadora
mais eficientes que as noes de servio pblico, puissance publi
que, ou utilidade pblica.40
40.
Os doutrinadores franceses tm-se ocupado sempre em encontrar uma ideia-chave para o Direito Administrativo, isto , uma noo-matriz, que organize e expli
que logicamente esta disciplina jurdica, funcionando como critrio dela. Pretendem
que, falta de uma ideia capaz de impor um cunho sistemtico ao conjunto de regras
administrativas, ter-se-ia apenas um aglomerado inconsistente de normas e dificil
mente se saberia quando aplicar as regras administrativas.
O primeiro critrio adotado e que recebeu o impulso e apoio dos principais au
tores do sculo XIX, como Batbie, Aucoc, Ducroq, Lafenire, e mais tarde de Berthlemy, foi do poder pblico ou puissance publique e se estribava na distino
entre atos de imprio e atos de gesto. Entendia concernente ao Direito Administrati
vo a atividade que o Estado desenvolvia enquanto poder de comando, isto , via de
autoridade.
Posteriormente esta concepo foi substituda, na simpatia da maioria da dou
trina, pela noo de servio pblico, teorizada por Duguit e seus adeptos, sobretudo
Bonnard, Jze, Rolland e Laubadre. Em razo da chamada crise do servio pblico
produzida pela mudana das condies sociais, que acarretaram alteraes no modo
de proceder do Estado, com reflexos importantes na esfera jurdica, a noo foi-se
desprestigiando e surgiram novas orientaes.
Assim, Waline pretendeu substitu-la pela noo de utilidade pblica e de inte
resse geral, abandonando, mais tarde, esta pretenso, uma vez que se tratava de crit
rio excessivamente lato e, por conseguinte, de utilidade e aplicao pouco firmes.
Vedei prope a conjugao da noo de Poder Executivo com puissance publique
(esta expresso no tem em Portugus um correspondente exato que reflita com fideli
dade o seu sentido; traduzida literalmente significaria Poder Pblico. Esta a razo
pela qual, j havendo explicado em que consiste, insistimos em usar o vocbulo fran
cs) como notas tpicas do regime administrativo. Assim se manifesta Vedei: Por re
gime administrativo entendemos as regras essenciais que dominam a atividade admi
nistrativa, isto , os princpios fundamentais do Direito Administrativo. A seguir passa
a relacion-los. Seriam: a separao das autoridades administrativas e judicirias, a
prerrogativa de tomai- decises executrias, o princpio da legalidade e o da responsa
bilidade do Poder Pblico (Georges Vedei, Droit Administratifs 1958,1.1, pp. 33 e 34).
Ultimamente vem sendo renovado o critrio da puissance publique, trazendo,
agora, um contedo de certa forma modificado. No se refere mais especfica e ex
clusivamente a atos de autoridade e poderes comandantes como em seu sentido
primitivo, mas indica a situao da atividade desempenhada em condies exorbitan
tes do Direito Privado, de acordo com prerrogativas e limitaes inexistentes neste.
Da a introduo da expresso gesto pblica, por alguns preferida. Rivero, disc
pulo de Berthlemy, propugna a conjuno das noes de puissance publique, em sua
forma primitiva, e de restries especiais em razo da legalidade e obrigatoriedade
dos atos administrativos. Da afirmar que as regras de Direito Administrativo se
caracterizam em relao s de Direito Comum seja pela circunstncia de conferirem
Administrao prerrogativas sem equivalentes nas relaes privadas, seja porque
impem sua liberdade de ao sujeies mais estritas que as que submetem os par
ticulares em suas relaes entre si (Rivero, Droit Administratif, 2aed., Dalloz, p. 32).

30. Examinemos, pois, ambos os princpios e as expresses ju


rdicas peculiares que assumem, uma vez que tanto aqueles como
estas, em suas tradues particularizadas, que constituem a mat
ria-prima do jurista, a quem s interessam sistemas de normas e
princpios encampados pela ordem jurdica, isto , enquanto realida
des desta provncia do conhecimento humano.
Isto : vejamos discriminadamente qual o contedo do regime
jurdico administrativo. Antes, porm, necessrio esclarecer o que
deve ser entendido por interesse pblico.
VIII. O Direito Administrativo e o interesse pblico:
conceito jurdico de interesse pblico
- O que direito pblico subjetivo
31. sabido e ressabido que o direito pblico em geral e que,
pois, assim tambm o direito administrativo, se ocupa essencialmen
te da realizao do interesse pblico. Cabe, portanto, esclarecer o
que deve como tal ser entendido.
Ningum duvida da importncia da noo jurdica de interesse
pblico. Se fosse necessrio referir algo para encarecer-lhe o relevo,
bastaria mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato
administrativo que dele se desencontre ser necessariamente invli
do. Sem embargo, no se trata de uma noo to simples que se im~
ponha naturalmente, como algo de per si evidente que dispensaria
qualquer esforo para gizar-lhe os contornos abstratos. Convm,
pois, expor aquilo que nos parece seja o interesse pblico propria
mente dito.
Ao se pensar em interesse pblico, pensa-se, habitualmente, em
uma categoria contraposta de interesse privado, individual, isto ,
ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui
no interesse do todo, ou seja, do prprio conjunto social, assim como
acerta-se tambm em sublinhar que no se confunde com a soma
tria dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto,
entretanto, dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramen
te o que interesse pblico.
Sobre os vrios critrios fundamentais no Direito Administrativo francs, vejam-se, entre outros: Laubadre, Trait de Droit Administratif, LGDJ, 4a ed., 1976,
vol. I, pp. 37 a 51, ns. 45 a 63; Rivero, Droit Administratif, pp. 29 a 33, ns. 28 a 32;
Buttgenbach, Les Modes de Gstion des Services Publics en Belgique, pp. 5 e ss.

32. Deveras, na medida em que se fica com a noo altanto obs


cura de que transcende os interesses prprios de cada um, sem se
aprofundar a compostura deste interesse to amplo, acentua-se um
falso antagonismo entre o interesse das partes e o interesse do todo,
propiciando-se a errnea suposio de que se trata de um interesse a
se stante, autnomo, desvinculado dos interesses de cada uma das
partes que compem, o todo.
33. Em rigor, o necessrio aclarar-se o que est contido na afir
mao de que interesse pblico o interesse do todo, do prprio corpo
social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de algo
que existe por si mesmo, dotado de consistncia autnoma, ou seja,
como realidade independente e estranha a qualquer interesse das par
tes. O indispensvel, em suma, prevenir-se contra o erro de, cons
ciente ou inconscientemente, promover uma separao absoluta entre
ambos, ao invs de acentuar, como se deveria, que o interesse pbli
co, ou seja, o interesse do todo, funo qualificada dos interesses
das partes, um aspecto, uma forma especfica, de sua manifestao.
Uma pista importante para perceber-se que o chamado interesse
pblico em despeito de seu notvel relevo e de sua necessria pre
valncia sobre os interesses pessoais peculiares de cada um - no
seno uma dimenso dos interesses individuais encontra-se formu
lando a seguinte pergunta:
Poder haver um interesse pblico que seja discordante do inte
resse de cada um dos membros da sociedadel Evidentemente, no.
Seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo,
contrrio ao interesse de cada uma das partes que o compem. De
veras, corresponderia ao mais cabal contrassenso que o bom para
todos fosse o mal de cada um, isto , que o interesse de todos fosse
um nti-interesse de cada um.
34. Embora seja claro que pode haver um interesse publico con
traposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evi
dncia, no pode existir um interesse pblico que se choque com os
interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e
intuitiva percepo basta para exibir a existncia de uma relao
ntima, indissolvel, entre o chamado interesse pblico e os interes
ses ditos individuais.
E que, na verdade, o interesse pblico, o interesse do todo, do
conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses
individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto par

tcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se


abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interes
ses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histri
ca , tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.
35. Veja-se: um indivduo pode ter, e provavelmente ter, pes
soal - e mximo - interesse em no ser desapropriado, mas no po
deindividualmente, ter interesse em que no haja o instituto da
desapropriao, conquanto este, eventualmente, venha a ser utiliza
do em seu desfavor.
bvio que cada indivduo ter pessoal interesse em que exista
dito instituto, j que, enquanto membro do corpo social, necessitar
que sejam liberadas reas para abertura de ruas, estradas, ou espaos
onde se instalaro aerdromos, escolas, hospitais, hidroeltricas, ca
nalizaes necessrias aos servios pblicos etc., cuja disponibilida
de no poderia ficar merc da vontade dos proprietrios em comercializ-los. Equivalentes observaes, como claro a todas as luzes,
obviamente, podem tambm ser feitas em relao existncia de
multas e outras sanes por violao de regras que, tambm elas,
visam a oferecer condies de vida organizadas e satisfatrias ao
bem-estar de cada um, conquanto ningum se considerasse indivi
dualmente interessado em sofrer tais limitaes quando o tolhessem,
ou sanes, quando nelas incurso.
36. O que fica visvel, como fruto destas consideraes, que
existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente s con
venincias de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida
particular - interesse, este, que o da pessoa ou grupo de pessoas
singularmente consideradas - , e que, de par com isto, existe tambm
o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos,
mas que comparecem enquanto partcipes de uma coletividade maior
na qual esto inseridos, tal como nela estiveram os que os precede
ram e nela estaro os que viro a suced-los nas geraes futuras.
Pois bem, este ltimo interesse o que nomeamos de interesse
do todo ou interesse pblico. No , portanto, de forma alguma, um
interesse constitudo autonomamente, dissociado do interesse das
partes e, pois, passvel de ser tomado como categoria jurdica que
possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em
fim de contas, ele nada mais que uma faceta dos interesses dos
indivduos: aquela que se manifesta enquanto estes - inevitavel
mente membros de um corpo social - comparecem em tal qualidade.

Ento, dito interesse, o pblico - e esta j uma primeira conclu


so s se justifica na medida em que se constitui em veculo de
realizao dos interesses das partes que o integram no presente e
das que o integraro no futuro. Logo, destes que, em ltima ins
tncia, promanam os interesses chamados pblicos.
Donde, o interesse pblico deve ser conceituado como o inte
resse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pes
soalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros
da Sociedade e pelo simples fato de o serem.
37.
Qual a importncia destas observaes, por via das quais
buscou-se firmar que o interesse pblico uma faceta dos interesses
individuais, sua faceta coletiva, e,pois,<^e , tambm, indiscutivel
mente, um interesse dos vrios membros do corpo social - e no
apenas o interesse de um todo abstrato, concebido desligadamente
dos interesses de cada qual?
Sua extrema importncia reside em um duplo aspecto; a saber:
(a) De um lado, enseja mais facilmente desmascarar o mito de
que interesses qualificados como pblicos so insuscetveis de se
rem defendidos por particulares (salvo em ao popular ou civil
pblica) mesmo quando seu desatendimento produz agravo pes
soalmente sofrido pelo administrado, pois aniquila o pretenso calo
terico que o arrimaria: a indevida suposio de que os particula
res so estranhos a tais interesses; isto : o errneo entendimento
de que as normas que os contemplam foram editadas em ateno a
interesses coletivos, que no lhes diriam respeito, por irrelatos a in
teresses individuais.
(b) De outro lado, mitigando a falsa desvinculao absoluta en
tre uns e outros, adverte contra o equvoco ainda pior - e, ademais,
freqente entre ns - de supor que, sendo os interesses pblicos in
teresses do Estado, todo e qualquer interesse do Estado (e demais
pessoas de Direito Pblico) seria ipso facto um interesse pblico.
Trazendo balha a circunstncia de que tais sujeitos so apenas de
positrios de um interesse que, na verdade, conforme dantes se aver
bou, o resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pes
soalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros
da Sociedade, permite admitir que na pessoa estatal podem se en
carnar, tambm, interesses que no possuam a feio indicada como
prpria dos interesses pblicos.
Aclaremos estes dois tpicos.

D ireito subjetivo p blico

38. Ao lume do conceito de interesse pblico apontado como o


correto, ser evidentemente descabido contestar que os indivduos
tm direito subjetivo defesa de interesses consagrados em normas
expedidas para a instaurao de interesses propriamente pblicos,
naqueles casos em que seu descumprimento pelo Estado acarreta
nus ou gravames suportados individualmente por cada qual. O
mesmo dir-se- em relao s correspondentes hipteses em que o
descumprimento pelo Estado (frequentemente por omisso) de nor
ma de Direito Pblico desta mesma tipologia no acarreta nus, mas
priva da obteno de vantagens, de proveitos, que o irresignado pes
soalmente, em sua individualidade, desfrutaria se a norma de Direito
Pblico fosse cumprida.
A assertiva se sustenta, igualmente, nos casos em que tal desfru
te (ou, inversamente gravame), ao atingi-los individualmente, atin
giria, tambm, conatural e conjuntamente, uma generalidade de in
divduos ou uma categoria deles, por se tratar de efeitos jurdicos
que pela prpria natureza ou ndole do ato em causa se esparziriam
inexoravelmente sobre uma coletividade de pessoas, de tal sorte que
no haveria como incidir apenas singularmente. E isto at mesmo
porque tais interesses s so pblicos, e mereceram ser entificados
como tal, precisamente por responderem s convenincias da multi
plicidade de indivduos destarte neles abrangidos.
39. Valha como exemplo de situaes desta ordem a norma cons
titucional que determina a instituio de um salrio-mnimo que
atenda a dados requisitos (art. 7a, IV, da Constituio).41 Se for esta
belecido em nvel suficiente para atend-los, todo e qualquer indiv
duo que receba salrio-mnimo ser individualmente beneficiado
pelo ato que o instituir, sendo certo que a regra em apreo contempla
proveito abrangente de toda a coletividade inserta em tal situao,
no havendo como produzir vantagem para um, sem que todos os
demais deixem de colh-la conjunta e concomitantemente. Identica
mente, se o ato que o fixar desatender a estes requisitos, o prejuzo,
41.
De acordo cora o dispositivo citado, so direitos dos trabalhadores: I V salrio-mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas ne
cessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peri
dicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qual
quer fim. Ao respeito v. nosso Eficcia das normas constitucionais sobre justia
social, RDP 57-58/233-256,1981.

o dano, ser individualm ente sofrido por todos e cada um dos que
esta riam livres de tal prejuzo se fora obedecida a regra. Em suma:
em um e outro caso, quer o benefcio, quer o prejuzo, conquanto
afetem individualmente a cada sujeito, no tm como afet-los se
no atingindo toda uma classe ou categoria de pessoas.
40. Uma vez absorvida a noo de interesse pblico nos termos
propostos, percebe-se que muito maior do que o habitualmente
suposto o campo de defesa que deve ser reconhecido a cada parti
cular contra desvios na conduta estatal, isto , contra atos em que
esta, por violar substancialmente a legalidade, se desencontra da
quilo que verdadeiramente o interesse pblico. Na medida em que
o faa e em que onere pessoalmente (embora em conjunto com in
meros outros) algum que estaria livre de tal onerao ou sonegue
proveitos que muitos captariam se a legalidade fosse obedecida, tal
conduta ter sido agressiva a um direito subjetivo de cada prejudi
cado, mesmo quando a norma transgredida haja sido posta em aten
o a interesses que necessariamente se irradiam sobre muitos ou
sobre todos.
41. Recordem-se ao propsito as lies proferidas por Eduardo
Garcia de Enterra, um dos maiores publicistas de nosso tempo, o
qual, com pena de ouro, grafou: La legalidad de la Administracin
no es as una simple exigencia a ella misma, que pudiese derivar de
su condicin de organizacin burocrtica y racionalizada: es tambin,
antes que eso, una tcnica de garantizar la libertad. Toda accin
administrativa que fuerce un ciudadano a soportar lo que la ley no
permite no slo es una accin ilegal, es una agresin a la libertad de
dicho ciudadano. De este modo la oposicin a un acto administrati
vo ilegal es, en ltimo extremo, una defensa de la libertad de quien
ha resultado injustamente afectado por dicho acto .42
Com efeito, o princpio da legalidade no visou simplesmente
mera estruturao formal de um aparelho burocrtico tendo em vista
balizar, de fora, mediante lei, sua composio orgnica e seus esque
mas de atuao. O que se pretendeu e se pretende, toda evidncia,
foi e , sobretudo, estabelecer em prol de todos os membros do cor
po social uma proteo e uma garantia:43
42. Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, 11a ed., vol. II, Madri, Thomson-Civitas, 2008, p. 48.
43. Ihering, valorizando o direito concreto, ao mostrai' a ntima relao entre
direito objetivo e direito subjetivo, colaciona a seguinte passagem de Shakespeare, no

42. Alis, se a restaurao ou a correo das violaes legali


dade no pudessem ser judicialmente exigveis pelos prprios agra
vados em todas e quaisquer hipteses nas quais fossem ofendidos
contra jus, o princpio da legalidade em muitos casos pouco valeria,
neles se convertendo em simples fico. Deveras, conforme resul
ta do pensamento do renomado autor colacionado, se fossem consi
derados existentes direitos subjetivos apenas em hipteses estritas
- que, a final, so aquelas em que se apresentam com a mesma fei
o estrutural que tm no Direito Privado - , () en Ia prctica, ello
significaria que tal legalidad, al no poder su aplicacin ser exigida
por ningn otro sujeto, se reducira a una simple regia moral para la
Administracin, que ella sola sera libre (a lo sumo bajo control par
lamentado, no bajo dei juez, a quien nadie podr poner en movimiento) de acatar o violar .44
Como remate a este tpico, melhor no se far que transcrever
uma vez mais o abalizado pensamento de Eduardo Garcia de Enterra: Cuando un ciudadano se ve perjudicado en su mbito ma
terial o moral de intereses por actuaciones administrativas ilegales
adquiere, por Ia conjuncin de los dos elementos de perjuicio y de
la ilegalidad, un derecho subjetivo a la eliminacin de esa actuacin
ilegal, de modo que se defienda y restablezca la integridad de sus
intereses 45
Interesses primrios e secundrios do Estado
43. Outrossim, a noo de interesse pblico, tal como a expuse
mos, impede que se incida no equvoco muito grave de supor que o
interesse pblico exclusivamente um interesse do Estado, engano,
este, que faz resvalar fcil e naturalmente para a concepo simplisMercador de Veneza, na qual Shilock diz: A libra de carne que pretendo, comprei-a
bem caro, minha e quero t-la; Se m a recusais ai das vossas leis! O direito de Ve
neza ento est sem fora. E comenta-a, nestes termos: J no o judeu quem re
clama a sua libra de carne, a prpria lei de Veneza quem bate porta do Tribunal
- porque o seu direito e o direito de Veneza so um s; no seu direito o direito de
Veneza que desmorona (Rudolf von Ehering, A Luta pelo Direito, 17a ed., trad. de
Joo Vasconcelos, Rio, Revista Forense, 1999, p. 54).
44. Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, ob. e voi. cits., p. 38.
45. Ob. cit., p. 51. Sobre os direitos subjetivos do administrado fundamental
a leitura do Captulo XV, n. III, itens 1 a 3, do mencionado Curso de Derecho Admi
nistrativo, vol. II, pp. 34-54.

ta e perigosa de identific-lo com quaisquer interesses da entidade


que representa o todo (isto , o Estado e demais pessoas de Direito
Pblico interno).
Uma vez reconhecido que os interesses pblicos correspondem
dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, que consis
tem no plexo dos interesses dos indivduos enquanto partcipes da
Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto includo o de
psito intertemporal destes mesmos interesses, poe-se a nu a circuns
tncia de que no existe coincidncia necessria entre interesse p
blico e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Pblico.
44. que, alm de subjetivar estes interesses, o Estado, tal co
mo os demais particulares, , tambm ele, uma pessoa jurdica, que,
pois, existe e convive no universo jurdico em concorrncia com
todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemente do
fato de ser, por definio, encarregado dos interesses pblicos, o Es
tado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe so
particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, con
cebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado
enquanto pessoa. Estes ltimos no so interesses pblicos, mas
interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extrajurdico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas no
iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defender es
tes interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que
para a realizao de interesses pblicos (situao, pois, inteiramente
diversa da dos particulares), s poder defender seus prprios inte
resses privados quando, sobre no se chocarem com os interesses
pblicos propriamente ditos, coincidam com a realizao deles. Tal
situao ocorrer sempre que a norma donde defluem os qualifique
como instrumentais ao interesse pblico e na medida em que o se
jam, caso em que sua defesa ser, ipsofacto, simultaneamente a de
fesa de interesses pblicos, por concorrerem indissociavelmente pa
ra a satisfao deles.
45. Esta distino a que se acaba de aludir, entre interesses p
blicos propriamente ditos - isto , interesses primrios do Estado - e
interesses secundrios (que so os ltimos a que se aludiu), de
trnsito corrente e moente na doutrina italiana, e a um ponto tal que,
hoje, poucos doutrinadores daquele pas se ocupam em explic-los,
limitando-se a fazer-lhes meno, como referncia a algo bvio, de
conhecimento geral. Este discrmen, contudo, exposto com exem-

piar clareza por Renato Alessi,46 colacionando lies de Camelutti e


Picardi, ao elucidar que os interesses secundrios do Estado s po
dem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses
primrios, isto , com os interesses pblicos propriamente ditos.
46. O autor exemplifica anotando que, enquanto mera subjetivaao de interesses, moda de qualquer sujeito, o Estado poderia
ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados, que
assim enriqueceria o Errio, conquanto empobrecesse a Sociedade;
que, sob igual tica, poderia ter interesse em pagar valores nfimos
aos seus servidores, reduzindo-os ao nvel de mera subsistncia, com
o qu refrearia ao extremo seus dispndios na matria; sem embar
go, tais interesses no so interesses pblicos, pois estes, que lhe
assiste prover, so os de favorecer o bem-estar da Sociedade e de re
tribuir condignamente os que lhe prestam servios.
47. J, de outra feita, aos exemplos aportados pelo insigne Mes
tre precitado colacionamos outros, de busca indevida de interesses
secundrios, todos extrados, infelizmente, da desmandada prtica
administrativa brasileira. Assim: Poderamos acrescentar que seria
concebvel um interesse da pessoa Estado em recusar administrati
vamente - e at a questionar em juzo, se convocado aos pretrios responsabilidade patrimonial por atos lesivos a terceiros, mesmo que
os houvesse causado. Teria interesse em pagar valor nfimo nas de
sapropriaes, isto , abaixo do justo, inobstante o preceito constitu
cional. Com todos estes expedientes, muitos dos quais infelizmente
(e injustamente) adota, resguardaria ao mximo seu patrimnio, de
fendendo interesses moda de qualquer outro sujeito, mas agrediria
a ordem normativa. Ocorre que em todas estas hipteses estar agin
do contra o Direito, divorciado do interesse pblico, do interesse
primrio que lhe assiste cumprir. Este proceder, nada obstante seja
comum, fruto de uma falsa compreenso do dever administrativo
ou resultado de ignorncia jurdica. Os interesses a que se aludiu so
todos interesses secundrios e que a pessoa governamental tem ape
nas segundo os termos em que o teria qualquer pessoa. No so in
teresses pblicos. No respondem razo ltima de existir prpria
das pessoas governamentais em gerar 47
46. Sistema Istituzionale dei Diritto Amministrativo Italiano, 3a ed., Milo,
Giuffr, 1960, p. 197 e notas de rodap 3 e 4.
47. Atos Administrativos e Direitos dos Administrados, So Paulo, Ed. RT,
1981, pp. 16 e 17 - o grifo atual.

48.
Estas assertivas at agora feitas no pretendem se constitu
seno em uma referncia estrutura desta categoria que nominamos
de interesse pblico. Tratando-se de um conceito jurdico, entretan
to, bvio que a concreta individualizao dos diversos interesses
qualificveis como pblicos s pode ser encontrada no prprio Di
reito Positivo.
Com efeito, a estrutura do conceito de interesse pblico respon
de a uma categoria lgico-jurdica, que reclama tal identificao.
Inversamente, a individuao dos mltiplos interesses pblicos res
ponde a conceitos jurdico-positivos.48
Esclareamos o alcance desta afirmativa. Uma coisa a estrutu
ra do interesse pblico, e outra a incluso e o prprio delineamento, no sistema normativo, de tal ou qual interesse quv, perante este
mesmo sistema, ser reconhecido como dispondo desta qualidade.
Vale dizer: no de interesse pblico a norma, medida ou providn
cia que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem que deva
s-lo - por mais bem-fundadas que estas opinies o sejam do ponto
de vista poltico ou sociolgico mas aquele interesse que como tal
haja sido qualificado em dado sistema normativo.
Com efeito, dita qualificao quem a faz a Constituio e, a
partir dela, o Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos,
e depois por via dos rgos administrativos, nos casos e limites da
discricionariedade que a lei lhes haja conferido.
48.
Juan Manoel Teran bem esclarece a distino entre estas duas ordens
conceitos, da seguinte forma: (...) Ia validez de un concepto jurdico-positivo est
sujeta a la vigncia dei derecho mismo en que se apoya. En cambio, cuando se for
mula un concepto lgico que sirve de base para la conceptuacin jurdico-positiva,
esa nocin se formula con pretensin de validez universal.
En conclusin: uno
es el plano de los conceptos jurdico-positivos y otro el plano de las nociones o
fundamentos Igico-jurdicos. Los conceptos jurdico-positivos tienen un angulo
equivalente al de la positividad dei derecho concreto que los ha comprendido e im
plantado, en tanto que los fundamentos lgicos pretenden tener una validez comun
y universal para todo sistema jurdico y, por lo tanto, para toda conceptuacin jur
dica. (...). Por otra parte, los conceptos jurdico-positivos son calificados como no
ciones a posteriori; es decir, se obtienen una vez que se sienta la experiencia dei
derecho positivo, de cuya comprensin se trata; en tanto que los otros conceptos, los
lgico-jurdicos son calificados como conceptos a priori; es decir con validez cons
tante y permanente, independi ente de las variaciones dei derecho positivo (Filosofia
dei Derecho, 14a ed., Mxico, Editorial Porra, 1998, pp. 82 e 83). Da haver dito:
Por ejemplo: la nocin genrica de persona en derecho, como sujeto de mputacin, no se alterar porque varen los sistemas jurdico-positivos: seguir valiendo
(ob. cit., p. 86).

49.
Tomem-se alguns exemplos para aclarar o que foi dito. Al
gumas ou mltiplas pessoas, talvez mesmo a maioria esmagadora,
consideraro de interesse pblico que haja, em dado tempo e lugar,
monoplio estatal do petrleo, que se outorgue tratamento privile
giado a empresas brasileiras de capital nacional ou que se reserve a
explorao mineral exclusivamente a brasileiros. Outras pessoas,
sobretudo se estrangeiras ou mais obsequiosas a interesses alienge
nas do que aos nacionais, pensaro exatamente o contrrio. Encara
da a questo de um ngulo poltico, sociolgico, social ou patritico,
poder assistir razo aos primeiros e sem-razo completa aos segun
dos; mas, do ponto de vista jurdico, ser de interesse pblico a so
luo que haja sido adotada pela Constituio ou pelas leis quando
editadas em consonncia com as diretrizes da Lei Maior.49
De outro lado, evidente, e de evidncia solar, que a proteo
do interesse privado nos termos do que estiver disposto na Consti
tuio , tambm ela, um interesse pblico, tal como qualquer outro,
a ser fielmente resguardado; ou seja: sua defesa no apenas do
interesse do particular que possa vir a ser afetado, mas de interesse
de toda a coletividade que seja defendido.
Assim, de interesse pblico que o sujeito que sofrer dano por
obra realizada pelo Estado seja cabalmente indenizado, como previs
to no art. 37, 6 a do texto constitucional. E de interesse pblico que
o desapropriado receba prvia e justa indenizao, a teor do art. 5a,
XXIV, do mesmo diploma. E tambm evidente que nisto h prote
o ao interesse privado de quem sofreu leso por obra do Estado ou
de quem foi por ele desapropriado, de par com a proteo do interes
se pblico abrigado nestas normas. De resto, tais previses, como
meridianamente bvio, foram feitas na Constituio exata e precisa
mente porque foi considerado de interesse pblico estabelec-las.
S mesmo em uma viso muito pedestre ou desassistida do m
nimo bom senso que se poderia imaginar que o princpio da supre
macia do interesse pblico sobre o interesse privado no est a reger
nos casos em que sua realizao traz consigo a proteo de bens e
interesses individuais e que, em tais hipteses, o que ocorre ... a
supremacia inversa, isto , do interesse privado!
49.
Basta lembrar que a Constituio brasileira consagrava estas solues at o
Presidente Fernando Henrique Cardoso assumir a Chefia do Executivo e conseguir
que o Congresso editasse emendas constitucionais para eliminar estas garantias insti
tudas em prol dos interesses do Brasil e dos brasileiros.

Tal suposio corresponderia a no entender nem mesmo o que


h de mais rudimentar na noo de interesse pblico e de sua supre
macia sobre o interesse privado. Estas acacianas observaes, bem
por isto, poderiam parecer rigorosamente despiciendas, mas, esto a
ser feitas por ter havido ultimamente alguns comentos nos quais
evidente a incurso no grave equvoco mencionado. Quer-se com
isto, ento, prevenir a hiptese de que algum incauto, distraidamen
te, possa vir a lhes dar alguma ateno, ou mesmo que um estudante,
ainda principiando o conhecimento do Direito, possa tomar a srio
assertivas deste jaez.
IX. Contedo do regime jurdico-administrativo
Visto o que interesse pblico, pode-se passar ao exame do
primeiro grande trao do regime jurdico-administrativo, isto , a
supremacia do interesse pblico sobre o privado.
a) Supremacia do interesse pblico sobre o privado
50.
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Di
reito Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade,
firmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio,
at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo.
pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada
um possam sentir-se garantidos e resguardados. Pelo menos entre
ns, o mais amplo e aprofundado estudo sobre o histrico e o alcan
ce de tal supremacia deve-se ao jovem e alumiado professor parana
ense Daniel Wunder Hachem em primorosa monografia na qual dis
cute as supostas deficincias do conceito.50
No campo da Administrao, deste princpio procedem as se
guintes conseqncias ou princpios subordinados:
a) posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo in
teresse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os particulares;
b) posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes;
c) restries ou sujeies especiais no desempenho da atividade
de natureza pblica.
50.
Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico, Belo Hori
zonte, Fonim, 2011.

51. (a) Esta posio privilegiada encarna os benefcios que a


ordem jurdica confere a fim de assegurar conveniente proteo aos
interesses pblicos instrumentando os rgos que os representam
para um bom, fcil, expedito e resguardado desempenho de sua
misso. Traduz-se em privilgios que lhes so atribudos. Os efei
tos desta posio so de diversa ordem e manifestam-se em dife
rentes campos.
No cabem aqui delongas a respeito. Convm, entretanto, lem
brar, sem comentrios e precises maiores, alguns exemplos: a pre
suno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos (a qual,
segundo entendemos, s vige enquanto no contendidos em juzo,
ressalvados os casos expressos em lei); o benefcio de prazos maio
res para interveno ao longo de processo judicial; a posio de r,
fruda pela Administrao, na maior parte dos feitos, transferindo-se
ao particular a situao de autor com os correlatos nus, inclusive os
de prova; prazos especiais para prescrio das aes em que parte
o Poder Pblico etc.
52. (b) A posio de supremacia, extremamente importante,
muitas vezes metaforicamente expressada atravs da afirmao de
que vigora a verticalidade nas relaes entre Administrao e par
ticulares; ao contrrio da horizontalidade, tpica das relaes entre
estes ltimos.
Significa que o Poder Pblico se encontra em situao de auto
ridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispen
svel condio para gerir os interesses pblicos postos em confronto.
Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor
da Administrao, de constituir os privados em obrigaes por meio
de ato unilateral daquela. Implica, outrossim, muitas vezes, o direito
de modificar, tambm unilateralmente, relaes j estabelecidas.
No Direito Pblico, em geral, esta situao se expressa bem nos
excelentes comentrios do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
que merecem transcrio literal: A manifestao da vontade do Es
tado, internamente, se faz, de regra, de forma unilateral, tendo em
vista o interesse estatal, como expresso do interesse do todo social,
em contraposio a outra pessoa por ela atingida ou com ela relacio
nada. E, mesmo quando as situaes jurdicas se formam acaso por
acordo entre partes de posio hierrquica diferente, isto , entre o
Estado e outras entidades administrativas menores e os particulares,
o regime jurdico a que se sujeitam de carter estatutrio. Portan
to, a autonomia da vontade s existe na formao do ato jurdico.

Porm, os direitos e deveres relativos situao jurdica dela resul


tante, a sua natureza e extenso so regulamentados por ato unilate
ral do Estado, jamais por disposies criadas pelas partes. Ocorrem,
atravs de processos tcnicos de imposio autoritria da sua vonta
de, nos quais se estabelecem as normas adequadas e se conferem os
poderes prprios para atingir o fim estatal que a realizao do bem
comum. a ordem natural do Direito interno, nas relaes com ou
tras entidades menores ou com particulares .51
53. Da conjugao da posio privilegiada (a) com a posio de
supremacia (b) resulta a exigibilidade dos atos administrativos - o
droit du pralable dos franceses - e, em certas hipteses, a executoriedade muitas vezes at com recurso compulso material sobre a
pessoa ou coisa, como a chamada execuo de ofcio.
Tambm decorre da conjugao dos preceitos mencionados a
possibilidade, nos limites da lei, de revogao dos prprios atos atravs de manifestao unilateral de vontade, bem como decretao de
nulidade deles, quando viciados. E o que se denomina autotutela.
54. Aqui, entretanto, necessria uma importantssima acotao. Estes caracteres, que sem dvida informam a atuao admi
nistrativa, de modo algum autorizariam a supor que a Administrao
Pblica, escudada na supremacia do interesse pblico sobre o inte
resse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma auto
nomia e liberdade com que os particulares exercitam seus direitos.
que a Administrao exerce funo: a funo administrativa. Existe
funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas
finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto,
manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so
instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o su
jeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever
posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio.
Quem exerce funo administrativa est adscrito a satisfazer
interesses pblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por
isso, o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando
e na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos;
vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democrticos o poder
emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido.
51.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Conceito de Direito Administrativo,
in Revista da Universidade Catlica de So Paulo XXVII/36, 1964.

Tendo em vista este carter de assujeitamento do poder a uma


finalidade instituda no interesse de todos - e no da pessoa exercente do poder , as prerrogativas da Administrao no devem ser vis
tas ou denominadas como poderes ou como poderes-deveres.
Antes se qualificam e melhor se designam como deveres-poderes,
pois nisto se ressalta sua ndole prpria e se atrai ateno para o
aspecto subordinado do poder em relao ao dever, sobressaindo,
ento, o aspecto finalstico que as informa, do que decorrero suas
inerentes limitaes.
55.
Tambm assim melhor se compreender a distino corrente
da doutrina italiana entre interesses pblicos ou interesses prim
rios - que so os interesses da coletividade como um todo - e interes
ses secundrios, que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos)
poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente
de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coleti
vidade.52 Poderia, portanto, ter o interesse secundrio de resistir ao
pagamento de indenizaes, ainda que procedentes, ou de denegar
pretenses bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de
cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal mo
do, defendendo interesses apenas seus , enquanto pessoa, enquanto
entidade animada do propsito de despender o mnimo de recursos e
abarrotar-se deles ao mximo. No estaria, entretanto, atendendo ao
interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele que a lei apon
ta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da or
dem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos.
Por isso os interesses secundrios no so atendveis seno quan
do coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser per
seguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa. Percebe-se, pois, que a Administrao no pode proceder com a mesma
desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na
defesa das prprias convenincias, sob pena de trair sua misso pr
pria e sua prpria razo de existir.
Em face do exposto, fcil ver-se que as prerrogativas inerentes
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado s po
dem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses pbli
cos; no para satisfazer apenas interesses ou convenincias to s do
aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais.
52.
Cf. Renato Alessi, Sistema Istituzionale dei Diritto Amministrativo Italiano,
3a ed., Milo, Giuffr Editore, 1960, p. 197.

55-A. (c) A terceira caracterstica a que acima se aludiu como


consectrio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse pri
vado (de pai* com a posio privilegiada do rgo encarregado de
zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os
particulares e com a posio de supremacia do rgo nas mesmas
relaes) a da existncia de restries ou sujeies especiais no
desempenho da atividade de natureza pblica.
Esta caracterstica - no menos importante do que as outras duas
- vem encarecer um aspecto que, infelizmente, no costuma ser su
ficientemente enfatizado pela doutrina53 e, que bem por isto, res
ponsvel, ainda hoje, pelo ensombrecimento de um aspecto relevantssimo da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado. Por fora dela, o Direito Administrativo desvenda no ser
um instrumento de atuao estatal marcado to s pelas prerrogati
vas de autoridade, conquanto defensivas do interesse pblico, mas
exibe a sua marca mais expressiva: a do comprometimento com os
interesses da sociedade (como o queria Duguit), em nome dos quais
erige barreiras defensivas contra quem quer que esteja no desempe
nho de atividade estatal, seja ele um particular investido de funes
pblicas (como os concessionrios de servio pblico, por exem
plo), seja ele o prprio Estado agindo diretamente ou por meio de
entidade de sua Administrao indireta (quais as autarquias, empre
sas pblicas e sociedades de economia mista).54
Este, de resto, justamente um trao fundamental na identifica
o da anttese entre direito privado e direito pblico. Naquele, co
53. Sem embargo, cumpre assinalar que Jean Rivero explicito em referir tal
caracterstica da atividade administrativa e em valoriz-la ao ponto de hav-la erigido
em um dos aspectos da prpria identificao do critrio de aglutinao das normas
de Direito Administrativo. Da afirmar, como, alis, dantes assinalamos no n. 29,
nota de rodap 40, que as regras de Direito Administrativo se caracterizam em re
lao s de Direito Comum seja pela circunstncia de conferirem Administrao
prerrogativas sem equivalentes nas relaes privadas, seja porque impem sua li
berdade de ao sujeies mais estritas que as que submetem os particulares em suas
relaes entre si (Rivero, Droit Administratif, 2a ed., Dalloz, p. 32). Esta ideia vai
novamente repetida na 14a edio (1992), escrita em conjunto com Jean Waline. O autor
exemplifica citando a impossibilidade de eleger, a seu alvedrio, os fins a serem per
seguidos, com a impossibilidade de contratar livremente com quem deseje, aclarando
que poderiam ser multiplicados os exemplos.
54. A isto temos aludido j h muito tempo e de modo expresso, em distintas
edies deste Curso, ao tratar do tema servio pblico e da concesso de servio
pblico e, de modo implcito, sempre que mencionamos o conceito de funo pblica
e sua relevncia para compreenso do Direito Administrativo. Faltava, entretanto,
incorporar este trao fundamental ao prprio contedo do regime jurdico-administra
tivo, como ora estamos fazendo.

mo o dissemos j na Introduo deste Curso, rege a autonomia da


vontade, de sorte que o sujeito elege os fins que almeje atingir, prossegue-os, se o desejar, e vale-se dos meios que para tanto escolha,
bastando que no sejam uns e outros vedados pelo Direito, ao passo
que no direito pblico a lei preestabelece os fins, os meios e impe a
obrigao de alcan-los.
Note-se, pois, que o Estado, diversamente dos particulares, no
pode escolher livremente seus contratantes, sendo obrigado a licitar
para identificar a contraparte; no pode se abster de prestar servios
pblicos indispensveis Sociedade; no pode tratar desigualmente
aos interessados em desfrut-los e, quando no forem gratuitos, est
proibido de instituir pagamentos que lhes comprometam a modicidade, nem pode deixar de promover as alteraes necessrias
sua boa prestao, assim como no pode interromp-los\ antes de
ve manter-lhes a regular continuidade, dada a importncia de que se
revestem. Demais disto, no pode se esquivar a externar os motivos
dos atos que pratique, os quais sero invlidos se no existirem ou
se - existindo, embora - no forem congruentes, adequados e sufi
cientes para justificar a providncia tomada. O Estado no pode
manter em sigilo os atos que pratique, salvo os especficos casos
indicados em lei. O Estado no pode deixar de responder s peties
dos administrados, nem pode retardar o atendimento delas. Estas
so algumas dentre as inmeras sujeies que pesam sobre a ativida
de pblica e a atuao dos que a desempenhem. Alis, todas elas,
podem ser havidas como entroncadas no princpio da legalidade e
suas implicaes, o qual, de seu turno, finca suas razes mais profun
das no prprio princpio da indisponibilidade dos interesses pbli
cos, sobre o qual ao diante discorreremos.
56. Todos os princpios expostos e que se apresentam como de
corrncias sucessivas, uns dos outros, sofrem, evidentemente, limi
taes e temperamentos e, como bvio, tm lugar na conformidade
do sistema normativo, segundo seus limites e condies, respeitados
os direitos adquiridos e atendidas as finalidades contempladas em as
normas que os consagram.
Entretanto, o certo que existem tais cnones, reconhecveis no
ordenamento jurdico e aceitos tranqila e pacificamente pela dou
trina, ao passo que inexistem nas relaes que contemplam interes
ses privados, concernentes ao comrcio jurdico estabelecido entre
particulares.

55-A. (c) A terceira caracterstica a que acima se aludiu como


consectrio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse pri
vado (de par com a posio privilegiada do rgo encarregado de
zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os
particulares e com a posio de supremacia do rgo nas mesmas
relaes) a da existncia de restries ou sujeies especiais no
desempenho da atividade de natureza pblica.
Esta caracterstica - no menos importante do que as outras duas
- vem encarecer um aspecto que, infelizmente, no costuma ser su
ficientemente enfatizado pela doutrina53 e, que bem por isto, res
ponsvel, ainda hoje, pelo ensombrecimento de um aspecto relevantssimo da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado. Por fora dela, o Direito Administrativo desvenda no ser
um instrumento de atuao estatal marcado to s pelas prerrogati
vas de autoridade, conquanto defensivas do interesse pblico, mas
exibe a sua marca mais expressiva: a do comprometimento com os
interesses da sociedade (como o queria Duguit), em nome dos quais
erige barreiras defensivas contra quem quer que esteja no desempe
nho de atividade estatal, seja ele um particular investido de funes
pblicas (como os concessionrios de servio pblico, por exem
plo), seja ele o prprio Estado agindo diretamente ou por meio de
entidade de sua Administrao indireta (quais as autarquias, empre
sas pblicas e sociedades de economia mista).54
Este, de resto, justamente um trao fundamental na identifica
o da anttese entre direito privado e direito pblico. Naquele, co53. Sem embargo, cumpre assinalar que Jean Rivero explicito em referir ta!
caracterstica da atividade administrativa e em valoriz-la ao ponto de hav-la erigido
em um dos aspectos da prpria identificao do critrio de aglutinao das normas
de Direito Administrativo. Da afirmai', como, alis, dantes assinalamos no n. 29,
nota de rodap 40, que as regras de Direito Administrativo se caracterizam em re
lao s de Direito Comum seja pela circunstncia de conferirem Administrao
prerrogativas sem equivalentes nas relaes privadas, seja porque impem sua li
berdade de ao sujeies mais estritas que as que submetem os particulares em suas
relaes entre si (Rivero, Droit Adm inistratif2 ed., Dalloz, p. 32), Esta ideia vai
novamente repetida na 14aedio (1992), escrita em conjunto com Jean Waline. O autor
exemplifica citando a impossibilidade de eleger, a seu alvedrio, os fins a serem per
seguidos, com a impossibilidade de contratar livremente com quem deseje, aclarando
que poderiam ser multiplicados os exemplos.
54. A isto temos aludido j h muito tempo e de modo expresso, em distintas
edies deste Curso, ao tratar do tema servio pblico e da concesso de servio
pblico e, de modo implcito, sempre que mencionamos o conceito de funo pblica
e sua relevncia para compreenso do Direito Administrativo. Faltava, entretanto,
incorporar este trao fundamental ao prprio contedo do regime jurdico-administrativo, como ora estamos fazendo.

nlo o dissemos j na Introduo deste Curso, rege a autonomia da


vontade, de sorte que o sujeito elege os fins que almeje atingir, pros
segue-os, se o desejar, e vale-se dos meios que para tanto escolha,
bastando que no sejam uns e outros vedados pelo Direito, ao passo
que no direito pblico a lei preestabelece os fins, os meios e impe a
obrigao de alcan-los.
Note-se, pois, que o Estado, diversamente dos particulares, no
pode escolher livremente seus contratantes, sendo obrigado a licitar
para identificar a contraparte; no pode se abster de prestar servios
pblicos indispensveis Sociedade\ no pode tratar desigualmente
aos interessados em desfrut-los e, quando no forem gratuitos, est
proibido de instituir pagamentos que lhes comprometam a modicidade, nem pode deixar de promover as alteraes necessrias
sua boa prestao, assim como no pode interromp-los; antes de
ve manter-lhes a regular continuidade, dada a importncia de que se
revestem. Demais disto, no pode se esquivar a externar os motivos
dos atos que pratique, os quais sero invlidos se no existirem ou
se - existindo, embora - no forem congruentes, adequados e sufi
cientes para justificar a providncia tomada. O Estado no pode
manter em sigilo os atos que pratique, salvo os especficos casos
indicados em lei. O Estado no pode deixar de responder s peties
dos administrados, nem pode retardar o atendimento delas. Estas
so algumas dentre as inmeras sujeies que pesam sobre a ativida
de pblica e a atuao dos que a desempenhem. Alis, todas elas,
podem ser havidas como entroncadas no princpio da legalidade e
suas implicaes, o qual, de seu turno, finca suas razes mais profun
das no prprio princpio da indisponibilidade dos interesses pbli
cos, sobre o qual ao diante discorreremos.
56.
Todos os princpios expostos e que se apresentam como de
corrncias sucessivas, uns dos outros, sofrem, evidentemente, limi
taes e temperamentos e, como bvio, tm lugar na conformidade
do sistema normativo, segundo seus limites e condies, respeitados
os direitos adquiridos e atendidas as finalidades contempladas em as
normas que os consagram.
Entretanto, o certo que existem tais cnones, reconhecveis no
ordenamento jurdico e aceitos tranqila e pacificamente pela dou
trina, ao passo que inexistem nas relaes que contemplam interes
ses privados, concernentes ao comrcio jurdico estabelecido entre
particulares.

57. Ura segundo ponto merece ser registrado. O Estado, no


exerccio da funo administrativa, pode desenvolver atividades sob
um regime parcialmente sujeito ao direito privado. Isto ocorre, por
exemplo, quando atua diretamente no campo econmico, mediante
empresas que cria para tal fim. Nestas hipteses, tais sujeitos no
desfrutaro nem de uma posio privilegiada, nem de uma posio
de supremacia em suas relaes com os particulares. Isto, entretanto,
evidentemente no significa eliso do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado, nem excluso, para elas,
do enquadramento em todas as demais caractersticas, a seguir men
cionadas, prprias do regime jurdico administrativo.
b) Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos
58. A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que,
sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - inter
nos ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem
quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo
que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido
de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever - na
estrita conformidade do que predispuser a intendo legis.
sempre oportuno lembrar a magistral lio de Cirne Lima a
propsito da relao de administrao. Explica o ilustrado mestre
que esta a relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma fi
nalidade cogente .55 Nela no h apenas um poder em relao a um
objeto, mas, sobretudo, um dever, cingindo o administrador ao cum
primento da finalidade, que lhe serve de parmetro.
Na administrao o dever e a finalidade so predominantes, no
domnio, a vontade .56 Administrao a atividade do que no
senhor absoluto .57 Diz ele, com invulgar felicidade que: Ope-se a
noo de administrao de propriedade, nisto que, sob administra
o, o bem no se entende vinculado vontade ou personalidade do
administrador, porm a finalidade impessoal a que essa vontade de
ve servir .58 O mestre gacho pondera acertadamente que a relao
de administrao somente se nos depara, no plano das relaes jur
55. Princpios de Direito Administrativo, 7Sed., Malheiros Editores, 2007, p. 105.
56. Idem, p. 106.
57. Idem, p. 37.
58. Idem, p. 37.

dicas, quando a finalidade a que a atividade de administrao se pro


pe nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra o
prprio agente e contra terceiros .59
Em suma, o necessrio - parece-nos - encarecer que na admi
nistrao os bens e os interesses no se acham entregues livre
disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se
a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto
adstritos. E a ordem legal que dispe sobre ela.
Relembre-se que a Administrao no titulariza interesses p
blicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e
exercita atravs da funo administrativa, mediante o conjunto de
rgos (chamados administrao, em sentido subjetivo ou orgnico),
veculos da vontade estatal consagrada em lei.60
59.
Expostos o contedo e o significado da indisponibilidade do
interesse pblico, podem-se extrair as conseqncias deste princ
pio, que se vazam no regime dito administrativo.
Uma vez que a atividade administrativa subordinada lei, e
firmado que a Administrao assim como as pessoas administrati
vas no tm disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas ape
nas o dever de cur-los nos termos das finalidades predeterminadas
legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos seguintes
princpios:
a) da legalidade, com suas implicaes ou decorrncias; a saber:
princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
motivao e da responsabilidade do Estado;
b) da obrigatoriedade do desempenho de atividade pblica e seu
cognato, o princpio de continuidade do servio pblico;
c) do controle administrativo ou tutela;
d) da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da
Administrao;
e) da publicidade;
f) da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses
pblicos;
g) do controle jurisdcional dos atos administrativos.
59. Idem, p. 106.
60. Caio Tcito, O abuso do poder administrativo no Brasil, m RDA 56/1.

60. (a) O princpio da legalidade explicita a subordinao da


atividade administrativa lei61 e surge como decorrncia natural da
indisponibilidade do interesse pblico, noo, esta, que, conforme
foi visto, informa o carter da relao de administrao. No Brasil, o
art. 52, inciso II, da Constituio dispe: Ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei .
Hely Lopes Meirelles ensina que: A legalidade, como princ
pio de administrao (CF, art. 31,capuf), significa que o administra
dor pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos man
damentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode
afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso .62
O autor citado no quis, certamente, restringir o princpio da
legalidade ao agente, isto , ao administrador, embora haja se refe
rido expressamente a ele. O princpio, que formulou com tanta cla
reza, diz respeito Administrao em si, atividade administrativa
como um todo, englobando, certo, seus agentes. Tanto isto verda
de que o mesmo doutrinador com preciso assinalou: A eficcia de
toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da
lei e do Direito. (...). Na Administrao Pblica no h liberdade
nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito
fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s per
mitido fazer o que a lei autoriza.63
Esta ltima frase sintetiza, excelentemente, o contedo do prin
cpio da legalidade.
61. Fritz Fleiner esclareceu o sentido de Administrao legai, afirmando: A
Administrao legal significa ento: Administrao posta em movimento pela lei e
exercida nos limites de suas disposies (Prncipes Gnraux da Droit Administratif
Allemand, 1933, p. 87).
Forsthoff encarece as relaes entre o princpio da legalidade e liberdade in
dividual ao considerar que na lei se assenta a garantia da liberdade individual, o que
se verifica por uma dupla maneira: por um lado atravs do conhecimento de liber
dades determinadas, tanto pea prpria Constituio quanto atravs da legislao
ordinria; por outro lado graas ao princpio da legalidade da Administrao, que
no admite maiores intervenes na liberdade e propriedade alm das que se acham
legalmente permitidas. Este princpio se baseia na diviso de poderes e pressupe
que a Administrao age embasada na lei (...) (Tratado de Derecho Administrativo,
pp. 252 e 253).
62. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 38aed., So Paulo,
Malheiros Editores, 2012, p. 89.
63. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 89.

A atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem


contraste com a lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos
de autorizao contida no sistema legal. A legalidade na Administra
o no se resume ausncia de oposio lei, mas pressupe auto
rizao dela, como condio de sua ao. Administrar , conforme
disse Seabra Fagundes em frase lapidar, aplicar a lei, de ofcio .64
Em suma, a lei, ou, mais precisamente, o sistema legal, o fun
damento jurdico de toda e qualquer ao administrativa.65 A expres
so legalidade deve, pois, ser entendida como conformidade lei
e, sucessivamente, s subsequentes normas que, com base nela, a
Administrao expea para regular mais estritamente sua prpria
discrio ,66 adquirindo ento um sentido mais extenso. Ou seja,
desdobramento de um dos aspectos do princpio da legalidade o res
peito, quando da prtica de atos individuais, aos atos genricos que
a Administrao, com base na lei, haja produzido para regular seus
comportamentos ulteriores.67
64. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judici
rio, 5a ed., Forense, 1979, pp. 4-5.
65. O princpio da legalidade, que tradicionalmente tem merecido a ateno e o
interesse da doutrina francesa, hoje, na Frana, sofre importantes atenuaes ou, pelo
menos, modificaes de contedo como fruto da Constituio de 1958, que instituiu
matrias reservadas competncia administrativa, vedando a interveno do Legis
lativo. Veja-se, a este propsito, Rivero, ob. cit., pp. 14 a 16, n. 9, e p. 74, n. 77-B, e,
sobretudo, Walme, Droit Administratif, 9aed., Paris, Sirey, pp. 128 e ss., especialmen
te o n. 204.
O mesmo princpio sofre, ainda, em outro sentido, importantes restries, parti
cularmente em face da chamada teoria das circunstncias excepcionais. Sobre a
matria vide Georges Vedei, ob. cit., vo. I, pp. 162 e ss.; Waline, Droit Administratif,
cit., pp. 886 e ss., e sobretudo Laubadre, ob. cit., vol. I, pp. 228 e ss.
66. Na Frana, entretanto, na qual existem regulamentos independentes ou au
tnomos, e sobretudo depois da Constituio gaulesa de 1958 - que arrolou determi
nadas matrias como sendo da alada da lei (art. 34) e atribui todas as demais para a
esfera do regulamento (art. 37) a expresso princpio da legalidade passou abu
sivamente a significar simplesmente conformidade ao Direito, querendo isto dizer,
submisso ou lei ou a outros atos, conforme o caso. Confira-se ao respeito, entre
outros, Georges Vedei, ob. cit., pp. 188 a 191.
67. Rivero, ob. cit., pp. 74 e ss. No mesmo sentido Fritz Fleiner, que diz: A
autoridade administrativa no est ligada apenas pelo Direito criado pelo legisla
dor ao qual est subordinada; est igualmente (subordinada) pelo Direito que ela
prpria cria, ligada aos seus prprios regulamentos e seus estatutos autnomos (ob.
cit, p. 92).
Laubadre registra a posio diferente assumida por Eisenmann, para quem o
princpio da legalidade tem o sentido restrito de limitao da Administrao pelas
leis formais (ob. cit., vo. I, p. 193).

61, A exata compreenso do princpio da legalidade no signifi


ca - nem exclui - o fato de que Administrao incumbe criar concretamente - embora em nvel sublegal - a utilidade pblica, fato do
qual decorrer frequentemente o exerccio de atuao discricionria.
que a lei, inmeras vezes, ao regular abstratamente as situaes, o
faz de maneira a irrogar ao administrador o encargo de eleger, peran
te o caso concreto, a soluo que se ajuste com perfeio s finalida
des da norma, para o qu ter de avaliar convenincia e oportunidade
caso a caso.
Com efeito, discricionariedade e apreciao subjetiva cami
nham pari passu, dizia meu inolvidvel mestre e orientador, o Prof.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. A vinculao surge quando
ocorre objetiva subsuno entre a hiptese prevista na lei e o caso
concreto. Ora, sendo materialmente impossvel a previso exata de
todos os casos e tendo-se em conta o carter de generalidade prprio
da lei, decorre que Administrao restaro, em inmeras ocasies,
a faculdade e o dever de apreciar discricionariamente as situaes
vertentes, precisamente para implementar a finalidade legal a que es
t jungida pelo princpio da legalidade.
Entretanto, o fim legal sempre o termo a ser atingido pela lei.
62. Encarta-se no princpio da legalidade o princpio da fin a
lidade. No se compreende uma lei, no se entende uma norma, sem
entender qual o seu objetivo. Donde, tambm no se aplica uma lei
corretamente se o ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo
por ela visado. Implementar uma regra de Direito no homenagear
exteriormente sua dico, mas dar satisfao a seus propsitos. Logo,
s se cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade. Ativida
de administrativa desencontrada com o fim legal invlida e por isso
judicialmente censurvel.
Vctor Nunes Leal, sempre seguro e oportuno, comenta: Se a
Administrao no atende ao fim legal, a que est obrigada, entende-se que abusou de seu poder (...). O fim legal , sem dvida, um
limite ao poder discricionrio. Portanto, se a ao administrativa desatende a essa finalidade, deve-se concluir que extralimitou de sua
zona livre, violando uma prescrio jurdica expressa ou implcita, o
que a transpe, por definio, para a zona vinculada.68
68. Vctor Nunes Leal, Problemas de Direito Pblico, 1960, p. 285.

Inclui-se na hiptese, por conseguinte, o caso cie desvio de po


der que no seno um subprincpio decorrente do princpio da
legalidade. Ensina Caio Tcito que: A discrio administrativa tem,
portanto, como teto a finalidade legal da competncia ,70 sendo o
abuso de poder da autoridade administrativa o reverso do princpio
da legalidade da Administrao Pblica
63.
Descende tambm do princpio da legalidade o princpio da
razoabilidade. Com efeito, nos casos em que a Administrao dispe
de certa liberdade para eleger o comportamento cabvel diante do
caso concreto, isto , quando lhe cabe exercitar certa discrio admi
nistrativa, evidentemente tal liberdade no lhe foi concedida pela lei
para agir desarrazoadamente, de maneira ilgica, incongruente. No
se poderia supor que a lei encampa, avaliza previamente, condutas
insensatas, nem caberia admitir que a finalidade legal se cumpre
quando a Administrao adota medida discrepante do razovel. Para
sufragar este entendimento ter-se-ia que atribuir estultice prpria
lei na qual se haja apoiado a conduta administrativa, o que se incompatibilizaria com princpios de boa hermenutica. claro, pois, que
um ato administrativo afrontoso razoabilidade no apenas censu
rvel perante a Cincia da Administrao. tambm invlido, pois
no se poderia consider-lo confortado pela finalidade da lei. Por ser
invlido, cabvel sua fulminao pelo Poder Judicirio a requeri
mento dos interessados. No haver nisto invaso do mrito do
ato, isto , do campo da discricionariedade administrativa, pois dis
crio margem de liberdade para atender o sentido da lei e em seu
sentido no se consideram abrigadas inteleces induvidosamente
desarrazoadas, ao menos quando comportar outro entendimento. O
contedo de tal princpio pode ser expresso de maneira sinttica, tal
como o fez o atilado administrativista Edmir Netto de Arajo, em
69. Jos Cretella Jnior, in Desvio de Poder, 1964, p. 36, expende excelente
lio a propsito: Ao contrrio do que julgam muitos tratadistas, a legalidade no
formada apenas de elementos externos, relacionados com a competncia, objeto e
forma. A legalidade penetra at os motivos e, principalmente, at o fim do ato. ilegal
ato em que o fim viciado. Sendo o desvio de poder o uso indevido ou viciado que
de suas atribuies faz a autoridade, tudo se resolve, afinal, num problema de exces
so ou abuso de poder e este, por sua vez, conduz incompetncia. Da, dizer-se que
o juiz do ato administrativo no sai do exame da legalidade quando pronuncia a nulidade do procedimento inquinado daquele vcio que se define por uma incompetn
cia, no formal, mas material".
70. A Administrao e o controle da legalidade, in RDA 37/5.
71. Caio Tcito, O abuso do poder
cit.

averbao feliz e esclarecedora, ao dizer que o princpio da razoabilidade traduz a congruncia lgica entre o fato (o motivo) e a atu
ao concreta da Administrao.72
64. Procede, ainda, do princpio da legalidade o princpio da
proporcionalidade do ato situao que demandou sua expedio.
Deveras, a lei outorga competncias em vista de certo fim. Toda
demasia, todo excesso desnecessrio ao seu atendimento, configu
ra uma superao do escopo normativo. Assim, a providncia ad
ministrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para
atingir o interesse pblico insculpido na regra aplicanda invlida,
por consistir em um transbordamento da finalidade legal. Da que
o Judicirio dever anular os atos administrativos incursos neste
vcio ou, quando possvel, fulminar apenas aquilo que seja caracterizvel como excesso. Alis, h quem considere - em dissonncia
com nosso entendimento - que dito princpio se confunde com o
da razoabilidade. o caso do admirvel constitucionalista baiano
Dirley da Cunha Jnior, que, tratando deles, disse, com sua costu
mada clareza: Utilizado habitualmente para aferir a legitimidade
das restries de direito, o princpio da proporcionalidade ou da
razoabilidade consubstancia, em essncia, uma pauta de natureza
axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade,
bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio do ex
cesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a constitucional; e, ainda, enquanto prin
cpio geral do Direito, serve de regra de interpretao para todo o
ordenamento jurdico .73
Importante sua certeira observao de que os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade so exigiveis tanto para os atos
administrativos como para as demais manifestaes do Estado - e,
pois, igualmente para as leis.
65. Deve-se considerar, tambm, como postulado pelo princpio
da legalidade o princpio da motivao, isto , o que impe Admi
nistrao Pblica o dever de expor as razes de direito e de fato pelas
quais tomou a providncia adotada. Cumpre-lhe fundamentar o ato
que haja praticado, justificando as razes que lhe serviram de apoio
para expedi-lo.
72. Curso de Direito Administrativo, 5a ed., So Paulo, Saraiva, 2010, p. 82.
73. Curso de Direito Constitucional, 5a ed.,Podium, 2011, p. 228.

Isto porque, sobretudo quando dispe de certa liberdade (discri


cionariedade administrativa) para praticar o ato tal ou qual, no ha
veria como saber-se se o comportamento que tomou atendeu ou no
ao princpio da legalidade, se foi deferente com a finalidade nor
mativa, se obedeceu razoabilidade e proporcionalidade, a menos
que enuncie as razes em que se embasou para agir como agiu. So
elas que permitiro avaliar a consonncia ou dissonncia com tais
princpios. Donde, ausncia de motivao faz o ato invlido sempre
que sua enunciao, prvia ou contempornea emisso do ato, seja
requisito indispensvel para proceder-se a tal averiguao. que,
em inmeras hipteses, de nada adiantaria que a Administrao adu
zisse motivao depois de produzido ou impugnado o ato, porquan
to no se poderia ter certeza de que as razes tardiamente alegadas
existiam efetivamente ou haviam sido tomadas em conta quando de
sua emanao.
66. Procede, ainda, da matriz da legalidade a contrapartida da
ilegalidade, isto , o princpio da ampla responsabilidade do Esta
do, atravs do qual, se transgredi-la, incorre nas sanes previstas.
Destarte, ficam assegurados os direitos dos particulares perante a
ao administrativa.
Com efeito, no teria sentido ou alcance jurdico algum o prin
cpio da legalidade se a responsabilidade do Estado, em matria de
atos administrativos, no fosse o seu reverso. A Constituio brasi
leira regula a matria no art. 37, 6 a.
Alis, o sobredito princpio tem sua compostura completada pe
lo influxo de outro princpio, o da igualdade. Deveras, o Estado no
responde apenas por atos ilcitos, mas tambm por atos lcitos, quan
do a indenizao do dano causado exigida em nome da isonomia;
ou seja: para que algum ou alguns sujeitos no sejam onerados por
providncias gravosas (embora legtimas) tomadas no interesse de
todos, mas cujos efeitos patrimoniais detrimentosos recaem apenas
sobre determinada ou determinadas pessoas.
67. (b) O princpio da obrigatoriedade do desempenho da ativi
dade pblica traduz a situao de dever em que se encontra a Ad
ministrao - direta ou indireta - em face da lei.
O interesse pblico, fixado por via legal, no est disposio
da vontade do administrador, sujeito vontade deste; pelo contrrio,
apresenta-se para ele sob a forma de um comando. Por isso mesmo
a prossecuo das finalidades assinaladas, longe de ser um proble
ma pessoal da Administrao, impe-se como obrigao indiscutvel.

Como a atividade administrativa de carter serviente, coloca-se


uma situao coativa: o interesse pblico, tal como foi fixado, tem
que ser prosseguido, uma vez que a lei assim determinou. Da a obri
gao de as pessoas administrarivas prosseguirem o prprio escopo,
caracterstica to realada pelos autores.
68.
Outrossim, em face do princpio da obrigatoriedade do de
sempenho da atividade pblica, tpico do regime administrativo, co
mo vimos vendo, a Administrao sujeita-se ao dever de continuidade
no desempenho de sua ao. O princpio da continuidade do servio
pblico um subprincpio, ou, se se quiser, princpio derivado, que
decoiTe da obrigatoriedade do desempenho da atividade administra
tiva. Esta ltima, na conformidade do que se vem expondo, , por
sua vez, oriunda do princpio fundamental da indisponibilidade,
para a Administrao, dos interesses pblicos, noo que bem se
aclara ao se ter presente o significado fundamental j exposto da
relao de Administrao .
Com efeito, uma vez que a Administrao curadora de deter
minados interesses que a lei define como pblicos e considerando
que a defesa, e prosseguimento deles, , para ela, obrigatria, verda
deiro dever, a continuidade da atividade administrativa princpio
que se impe e prevalece em quaisquer circunstncias. E por isso
mesmo que Jze esclarecia que a Administrao tem o dever, mesmo
no curso de uma concesso de servio pblico, de assumir o servio,
provisria ou definitivamente, no caso de o concessionrio, com cul
pa ou sem culpa, deixar de prossegui-lo convenientemente.
O interesse pblico que Administrao incumbe zelar encontra-se acima de quaisquer outros e, para ela, tem o sentido de dever,
de obrigao. Tambm por isso no podem as pessoas administrati
vas deixar de cumprir o prprio escopo, noo muito encarecida pe
los autores. So obrigadas a desenvolver atividade contnua, compe
lidas a perseguir suas finalidades pblicas.
Desta obrigatoriedade, logicamente, procede a impossibilidade
de dissoluo sponte prpria das pessoas administrativas. A ra
zo bvia e sempre a mesma: a Administrao desempenha ativida
de serviente, cumpre a lei, na forma do que foi estabelecido.
A relao administrativa desenvolve-se debaixo de uma finali
dade cogente. A Administrao no dispe dos interesses pblicos a
seu talante: antes, obrigada a zelar por eles ao influxo do princpio
da legalidade, j referido.

Fritz Fleiner, ao conceber administrao legal como aquela pos


ta em movimento pela lei e exercida dentro de seus limites, projetou
em frmula feliz a noo de que a lei que d todo o impulso ati
vidade administrativa.74
69.
(c) O princpio do controle administrativo ou tutela vincula-se tambm ao princpio da indisponibilidade dos interesses pbli
cos. Efetivamente, o Estado, atravs da chamada funo adminis
trativa, procede persecuo de interesses que consagrou como
pertinentes a si prprio. A implementao deles feita pelo prprio
Estado mediante os rgos da Administrao. A atividade desta tem
como agente o prprio Estado, enquanto submetido ao regime que se
especifica atravs da relao de administrao, nos termos retroassinalados. Subjuga-se, portanto, ao princpio da indisponibilidade dos
interesses pblicos, cujo sentido se esclareceu previamente.
A gesto destes interesses indisponveis, em princpio, realizar-se-ia, toda ela, atravs do prprio Estado, diretamente, isto ,
mediante o conjunto de rgos designados, em sua inteireza, como
Administrao.
Sem embargo, criando o Estado pessoas auxiliares suas, portanto,
entes submetidos ao mesmo regime de indisponibilidade de interes
ses pblicos, fraciona a unidade de sua manifestao administrativa.
Exclui de si prprio a responsabilidade imediata por um conjunto de
interesses indisponveis que, em tese, estariam concentrados em uma
nica pessoa e prosseguidos pela Administrao. A fim de manter a
coerncia harmnica do todo administrativo e reter sua integridade,
posto que a funo das pessoas autrquicas ou outras modalidades
de administrao indireta idntica ou similar que exercita em sua
manifestao administrativa, mantm-nas sob controle. Com isto re
constitui, de certa forma, a unidade que quebrou - e que nunca po
deria romper totalmente, sob pena de mutao qualitativa em a natu
reza de tais pessoas.
Horacio Hereda define o controle administrativo sobre as pes
soas autrquicas como o juzo que realiza um rgo da Administra
o ativa sobre o comportamento positivo ou negativo de uma en
tidade autrquica ou de um agente seu, com o fim de estabelecer se
se conforma ou no com as normas e princpios que o regulam e cuja
deciso se concretiza em um ato administrativo .75
74. Fritz Fleiner, Les Prncipes Gnraux
cit., p. 87.
75. Contralor Administrativo sobre los Entes Autrquicos, 1942, p. 29.

70. (d) O princpio da isonomia ou igualdade dos administra


dos em face da Administrao firma a tese de que esta no pode
desenvolver qualquer espcie de favoritismo ou des valia em provei
to ou detrimento de algum. H de agir com obedincia ao princpio
da impessoalidade.
Com efeito, sendo encarregada de gerir interesses de toda a co
letividade, a Administrao no tem sobre estes bens disponibilida
de que lhe confira o direito de tratar desigualmente queles cujos
interesses representa.
No sendo o interesse pblico algo sobre que a Administrao
dispe a seu talante, mas, pelo contrrio, bem de todos e de cada um,
j assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram ca
tegoria de interesse desta classe, impe-se, como conseqncia, o tra
tamento impessoal, igualitrio ou isonmico que deve o Poder Pbli
co dispensar a todos os administrados.
Uma vez que os interesses que lhe incumbe prosseguir so per
tinentes Sociedade como um todo, quaisquer atos que os rgos ad
ministrativos pratiquem devem, necessariamente, refletir, na medida
do possvel, a igualdade de oportunidades para todos os administra
dos. Todos so iguais perante a lei (...), proclamam habitualmente
as Constituies. Afortiori todos so iguais perante a Administrao
e seus atos, uma vez que esta nada mais faz seno agir na conformi
dade das leis.
71. Vrios institutos de Direito Administrativo refletem clara
mente a importncia deste princpio. Aplicao dele encontra-se, por
exemplo, nos institutos da licitao e do provimento de cargo pbli
co mediante concurso.
A Administrao direta ou indireta no pode distribuir como be
nesses as vantagens econmicas dos negcios em que tenha de in
tervir ou os cargos e empregos em seus vrios rgos. Justamente
porque nenhum destes bens tem o cunho de propriedade particular,
utilizvel ao alvedrio do titular, a Administrao, que gere negcios
de terceiros, da coletividade, compelida a dispensar tratamento com
petitivo e equitativo a todo administrado.
A exigncia de licitao para a realizao de negcios com os
particulares no traduz apenas o desejo estatal de obter o melhor
produto ou servio com menores nus. Implica, tambm, a obriga
o de oferecer aos particulares, que se dispem a fornecer o bem ou
o servio, a oportunidade de disputar em igualdade de condies.

Assim, o instituto da licitaao no tem em mira, apenas, os cmo


dos do Estado, mas, tambm, encarece interesses dos particulares
em face dele.
72. O princpio da isonomia da Administrao no necessita,
para seu fundamento, da invocao de cnones de ordem moral. Ju
ridicamente se estriba na convincente razo de que os bens manipu
lados pelos rgos administrativos e os benefcios que os servios
pblicos podem propiciar so bens de toda comunidade, embora por
ela geridos, e benefcios a que todos igualmente fazem jus, uma vez
que os Poderes Pblicos, no Estado de Direito, so simples rgos
representantes de todos os cidados.
Com relao ao gozo ou fruio dos servios pblicos, a Ad
ministrao est, igualmente, obrigada, sempre pelo mesmo funda
mento, a prest-los a todos os cidados, sem discriminaes. Jze
faz expressa meno a este princpio .76
73. (e) Princpio da publicidade. Deveras, se os interesses p
blicos so indisponveis, se so interesses de toda a coletividade, os
atos emitidos a ttulo de implement-los ho de ser exibidos em
76.
Alis, talvez haja sido Gaston Jze quem mais se preocupou em determinar
as coordenadas do Direito Administrativo, destacando certos princpios como funda
mentais. Adepto que era da escola do servio pblico, reporta estes cnones bsicos
noo que lhe parecia central neste ramo do Direito.
Cumpre notar que, diferena de Duguit - e isto importantssimo
Jze
identificava servio pblico com aquele exercido sob um regime determinado,
o processo de Direito Pblico. Caracterizava-o precisamente pela existncia de
regras jurdicas especiais, de teorias jurdicas especiais.
Ao procurar determin-las, realizou um trabalho gigantesco, de valor incompa
rvel, pois forcejou por descobrir aqueles princpios que caracterizam o regime admi
nistrativo ainda que nominalmente os reportasse ao servio pblico.
Assim, nele se encontra expressa meno ao princpio de que o interesse par
ticular deve ceder ante o interesse geral, ideia em torno da qual consciente e delibe
radamente faz convergir todas as regras jurdicas especiais e teorias jurdicas espe
ciais que norteiam o Direito Administrativo. Em outras palavras est a expresso, e
claramente, o princpio da supremacia do interesse pblico. Acentua a desigualdade
dos interesses em conflito, contrastando com a igualdade que preside as relaes
privadas (Princpios Generales dei Derecho Administrativo, vol. III, trad. argentina
da 3a ed. francesa de 1930,1949, pp. 4, 5 e 6).
A ideia da inalienabilidade dos interesses pblicos tambm se encontra de certa
forma afirmada por ele, quando trata de modificao, a qualquer tempo, da organiza
o de um servio pblico (ob. cit., pp. 7 e 8).
O princpio da continuidade do servio pblico e o da igualdade ou isonomia
em face dele tambm mereceram a considerao de Jze. Este ltimo est expresso
de modo taxativo e incontroversvel (ob. cit., vol. III, pp. 18 a 24).

pblico. O princpio da publicidade impe a transparncia na ativi


dade administrativa exatamente para que os administrados possam
conferir se est sendo bem ou malconduzida.
74. (f) O princpio da incdienabilidade dos direitos concernen
tes a interesses pblicos consiste em que, sendo a administrao ati
vidade serviente, desenvolvida em nvel sublegal, no pode alienar
ou ser despojada dos direitos que a lei consagrou como internos ao
setor pblico.
Ao nvel da Administrao os interesses pblicos so inalien
veis e, por isso mesmo, no podem ser transferidos aos particulares.
Aplicaes deste princpio so inmeras e encontram-se bem-tipificadas, por exemplo, na inalienabilidade e impenhorabilidade dos
bens pblicos.
em razo do mesmo cnone que se pode afirmar inexistir na
concesso de servio pblico transferncia de direitos relativos ati
vidade pblica para o concessionrio. O interesse pblico que aque
le servio representa no pode ficar retido em mos de particula
res. invivel a transferncia dele do campo estatal para o privado.
Transfere, simplesmente, o exerccio da atividade, e no os direitos
concernentes prpria atividade. Pode, por isso mesmo, ser avocada
a qualquer instante pelo Poder Pblico, como podem tambm ser
modificadas as condies de sua prestao, por ato unilateral da Ad
ministrao, sempre que seja de interesse pblico, respeitados, ape
nas, os termos da equao econmica avenada.
75. (g) Princpio do controle jurisdcional dos atos administra
tivos. Trata-se, bem de ver, de exigncia impostergvel ideia de
Estado de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administrao Constituio e s leis, se no fosse
possvel, perante um rgo imparcial e independente, contrastar seus
atos com as exigncias delas decorrentes, obter-lhes a fulminao
quando invlidos e as reparaes patrimoniais cabveis.
Os sistemas pelos quais tais contrastes se fazem e a amplitude
com que so admitidos comportam variaes em funo dos regi
mes jurdico-positivos, mas, evidentemente, no poderiam deixar
de existir.
Nos pases do continente europeu, em sua grande maioria, o
controle jurisdicional da Administrao, em relao quase totalida
de dos atos administrativos, no feito pelo Poder Judicirio, mas
por rgos independentes e autnomos que, todavia, so integrantes

da prpria Administrao.77 Dito modelo resulta de peculiaridades


histricas prprias da vida daqueles pases e da formao dos res
pectivos Direitos Administrativos.
Entre ns, que adotamos, neste particular - e felizmente
o
sistema anglo-americano, h unidade de jurisdio, isto , cabe ex
clusivamente ao Poder Judicirio o exerccio pleno da atividade ju
risdicional. Ato algum escapa ao controle do Judicirio, pois nenhu
ma ameaa ou leso de direito pode ser subtrada sua apreciao
(art. 5a, XXXV, da Constituio). Assim, todo e qualquer comporta
mento da Administrao Pblica que se faa gravoso a direito pode
ser fulminado pelo Poder Judicirio, sem prejuzo das reparaes
patrimoniais cabveis.
76. A todos os princpios arrolados deve-se acrescentar mais
um, um princpio tcnico de organizao, que tpico da Adminis
trao Pblica: o princpio da hierarquia, inexistente no exerccio
das funes legislativa e jurisdicional, mas to s na funo admi
nistrativa.
77. Finalmente, cumpre fazer meno a um princpio comum
a todo e qualquer sistema jurdico e que, obviamente, no espec
fico do Direito Administrativo, mas nele possui notvel relevo, a
saber: o princpio da segurana jurdica, o qual, se acaso no o
maior de todos os princpios gerais de direito, como acreditamos
77.
Na maor parte dos pases europeus, seguindo a tradio francesa, h, en
to, uma dualidade de jurisdies: a judiciai e a administrativa. O rgo administra
tivo principal desta ltima denomina-se Conselho de Estado. E ao Conselho de Es
tado da Frana que se atribui o papel de criador do Direito Administrativo naquele
Pas, valendo frisar que o Direito Administrativo francs influenciou acentuadamente o Direito Administrativo dos pases do continente europeu. Decantado em prosa e
verso pelo alargamento das garantias que foi, ao longo do tempo, forjando em prol
dos administrados, cumpre, todavia, no esquecer, como anotaram Erik Arnoul e
Franois Monnier (o segundo um historiador das instituies administrativas france
sas e o primeiro, ele prprio, membro do Conselho de Estado) que nem por isto se
deve ocultar a timidez ou as fraquezas de seu controle jurisdicional, assim como
sua propenso para no se indispor com a Administrao ativa, muito freqentada
por seus membros - nem a fazer esquecer sua dependncia em face do Poder ou sua
condescendncia vista dos governantes pouco respeitosos das liberdades indivi
duais (Le Conseil cVtat, Juger, Conseiller, Servir, Gallimard, 1999, p. 37). Alis,
estas situaes lamentveis dessarte descritas no poderiam chocar os administrativistas brasileiros, como se os estivessem colocando perante fatos surpreendentes em
uma esfera jurisdicional de cpula; antes, e pelo contrrio, suscitariam uma sensa
o de dej vu, de familiaridade, maiormente em face dos oito anos de governo do
Sr. Fernando Cardoso.

que efetivamente o seja, por certo um dos maiores dentre eles.


Por fora do sobredito princpio cuida-se de evitar alteraes sur
preendentes que instabilizem a situao dos administrados e de
minorar os efeitos traumticos que resultem de novas disposies
jurdicas que alcanariam situaes em curso. A prescrio, o di
reito adquirido, so exemplos de institutos prestigiadores da segu
rana jurdica.
Em despeito da supina importncia deste cnone fundamental,
s o inclumos na relao dos princpios do Direito Administrativo,
a partir da 15a edio (de 2003), atendendo instigao crtica da
profa. Weida Zancaner, cuja advertncia esclarecedora e oportuna
nos verberava tal inadmissvel omisso. Alis, sobre o tema e seu
tratamento constitucional entre ns, deve-se referir valioso trabalho
monogrfico de Rafael Valim.78
X. Valor metodolgico da noo de regime administrativo

78.
No se pretende seja exaustiva a enumerao feita dos
princpios peculiares ao Direito Administrativo que formam em
sua unidade sistemtica o regime administrativo. A exposio de
les, sobremais, foi, como no poderia deixar de ser, extremamente
sucinta, pois seu desenvolvimento o prprio objeto do Direito
Administrativo.
Intentou-se, simplesmente, esboar uma rpida caracterizao
daquilo que informa e tipifica um conjunto de normas cujas peculia
ridades conferem autonomia a determinado ramo do Direito, permi
tindo se lhe reconhea uma identidade prpria.
O esforo empreendido, mera tentativa de localizar as linhas
mestras que presidem este setor do conhecimento jurdico, imps-se
como indispensvel ao preenchimento de uma lacuna inadmissvel e
surpreendente, por todos os ttulos, na literatura especializada.
Com efeito, se o objeto do jurista um sistema de normas e o
tema especfico do administrativista so as regras e princpios que
perfazem em sua unidade o Direito Administrativo, a primeira tarefa
que se lhe impe, como patamar para a compreenso dos vrios ins
titutos, a identificao das noes radicais que os embasam.

78.
O Principio da Segurana Jurdica no Direito Administrativo Brasileiro
So Paulo, Malheiros Editores, 2010.

Tal procedimento, sobre oferecer maior rentabilidade cientfica


que a simples anlise compartimentada dos vrios institutos, repre
senta, outrossim, condicionamento importantssimo para compreen
so cabal das vrias figuras do Direito Administrativo. Nota-se, alm
disto, que, afinal, este definitivamente o nico suporte para uma
viso purificada dos institutos de Direito Administrativo. S este
procedimento elimina vestibularmente a imisso entre os fatores ju
rdicos e extrajurdicos.
79.
A perspectiva formal - nica compatvel com o exame or
todoxo da Cincia do Direito - depende, em suas aplicaes con
cretas, por inteiro, da identificao do regime administrativo. De
outro modo, como surpreender noes tcnicas como a personalida
de administrativa, por exemplo? Sem remisso ao regime norteador
delas cair-se-ia, inexoravelmente, no plano instvel dos conceitos
extrajurdicos.
Se o que importa ao jurista determinar em todas as hipteses
concretas o sistema de princpios e regras aplicveis - quer seja a lei
clara, obscura ou omissa todos os conceitos e categorias que for
mule se justificam to s na medida em que atravs deles aprisione
logicamente uma determinada unidade orgnica, sistemtica, de nor
mas e princpios. A razo de ser destes conceitos precisamente
captar uma parcela de regras jurdicas e postulados que se articulam
de maneira a formar uma individualidade.
O trabalho terico do jurista, construdo, como , vista de apli
caes prticas, resume-se e explica-se na tentativa de descobrir a
rationale que congrega e unifica um complexo de cnones e normas.
As consideraes acima realam a importncia e a necessidade
inexorvel de fixar o contedo do regime administrativo.
No h como formular adequadamente um conceito jurdico fo
ra deste rigor metodolgico. Com efeito, se o conceito formulado
no se cinge rigorosamente ao propsito de captar um determinado
regime - cuja composio admite apenas as normas editadas pelo
Direito Positivo e os princpios acolhidos na sistemtica dele - , ser
desconforme com sua prpria razo de ser (identificao da discipli
na que preside um dado instituto).
Esta deformao suceder sempre que se agreguem ao conceito
traos metajurdicos, isto , quaisquer ingredientes ou conotaes
que no sejam imediatamente derivados das prprias normas ou dos
princpios por elas encampados. Eis por que noes como finalida

de pblica, utilidade pblica, interesse pblico, servio pblico, bem


pblico, p e s s o a pblica, ato administrativo, autarquias, autoadministrao e quaisquer outros conceitos s tm sentido, para o jurista,
como sujeitos ou objetos submetidos a um dado sistema de normas
e princpios; em outras palavras, a um regime.
Em face do Direito as noes citadas nada mais contm em si
alm do significado de entidades lgicas identificveis por seus regi
mes. Entende-se, vista disto, que pouco importa, ento, se uma ati
vidade afigura-se-nos mais ou menos relevante ou irrelevante para a
coletividade. No isto que a qualificar como pblica ou privada,
mas o regime que lhe houver sido atribudo pelo sistema normativo.
Perante o Direito ser pblica ou privada na exclusiva depen
dncia do que houverem decidido a Constituio e a lei: portanto,
unicamente em funo do regime que a disciplina.
Um servio prestado pelo Estado no se toma pblico pelo fato
de interessar a todos e estar em suas mos, ou em mos de pessoa
sua, mas pela circunstncia de se reger conformemente ao regime
de Direito Administrativo, tanto que, se disciplinado pelas regras de
Direito Privado - e o legislador livre para assim decidir descaber reput-lo servio pblico.
Parece-nos ser esta a nica compreenso possvel em tomo do
problema. A entender-se de outro modo, os conceitos jurdicos perderiam toda sua operatividade. E foroso, por conseguinte, estabele
cer cabal dissociao entre as noes substanciais, que em nvel pr-jurdico informam o legislador, e as que correspondem a realidades
prprias do Direito. Estas definem-se como regimes jurdicos, com
plexos de princpios e normas.

80.
Advirta-se, outrossim, que as regras, justamente por serem
disposies expressas, encontram-se imediata disposio do intr
prete e, bem por isso, no apresentam qualquer dificuldade em ser
localizadas. De extrema importncia, isto sim, desvendar os prin
cpios acolhidos no sistema; isto , os que se encontram vazados nas
diversas normas administrativas, informando suas disposies, em
bora no se achem formal ou categoricamente expressos. Estes, ge
nericamente acolhidos no sistema, presidem toda sua organicidade
e, obviamente, podem ter generalidade maior ou menor, aplicando-se, ento, totalidade dos institutos ou apenas a alguns deles. So
estes princpios que compem o equilbrio do sistema e determinam
a unidade e racionalidade interna do regime administrativo.

81.
Formulemos, por comodidade didtica, uma analogia. No
mundo fsico, o sistema planetrio se rege por leis ou princpios da
mais ampla generalidade, como a lei da gravitao dos corpos. Ou
tras leis, mais especficas e particularizadas, mas sempre em cone
xo com as anteriores, explicam diversas espcies de fenmenos que
se articulam em um complexo.
Tambm ante o Direito, em geral, e no Direito Administrativo
em particular, se reconhece situao anloga. Algumas noes ou
princpios so categoriais em relao a outros, de significado mais
restrito, porque abrangentes de alguns institutos apenas. Estes, a seu
turno, desempenham funo categorial relativamente a outros mais
particularizados que os anteriores. Assim se processa uma cadeia
descendente de princpios e categorias at os nveis mais especfi
cos. Alguns aliceram todo o sistema; outros, destes derivados, di
zem respeito ora a uns, ora a outros institutos, interligando-se todos,
no s em plano vertical, como horizontal, formando uma unidade,
um complexo lgico, a que chamamos regime', no caso em tela, regi
me administrativo.
Obviamente, cada um dos vrios institutos de uma disciplina
jurdica guarda suas caractersticas prprias concernentes gama
de subprincpios que o regulam, sem prejuzo de receber automtica
influncia e aplicao dos princpios mais genricos que o envolvem
e interpenetram, pois dentro deles se acha imerso.
82. 0 sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto,
constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade
em relao ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos
os institutos que abarca - moda do sistema solar dentro do plane
trio - articulam-se, gravitam, equilibram-se, em funo da raciona
lidade prpria deste sistema especfico, segundo as peculiaridades
que delineiam o regime (no caso, o administrativo), dando-lhe tipicidade em relao a outros.
Diferentemente dos princpios que regem o mundo fsico, no
campo do Direito so livremente determinados pelos homens. O le
gislador acolhe, no sistema normativo que constri, os princpios
que deseja vigorantes. So, bem por isso, mutveis.
Ao ser, pouco a pouco, delineado um dado sistema, pode o Le
gislativo fixar inconscientemente um conjunto de princpios que,
deseje ou no, estaro informando o sistema, desde que as normas
postas traduzam sua acolhida.

Ao jurista interessam, portanto, os princpios consagrados, haja


ou no o legislador pretendido conscientemente instaur-los. Estes
cnones, entretanto, esto sempre disposio da autoridade legis
lativa, pelo qu podem ser, a qualquer tempo, modificados, derrogados, seja pela substituio dos princpios bsicos, seja pela altera
o deles nos vrios institutos particulares de uma dada disciplina.
exatamente por isso que o jurista, o intrprete - a quem cabe sim
plesmente reconhecer os princpios encampados e identificar as di
ferentes aplicaes em face das diversas hipteses , deve centrar
sua investigao, raciocnio e construo terica nica e exclusiva
mente no regime.
Ao jurisperito no interessam as realidades substanciais ou infraestruturais que determinaram, em nvel pr-jurdico, a opo do
legislador constituinte e ordinrio, salvo como elemento auxiliar pa
ra entender o positivado.
As noes que importam ao jurista so aquelas qualificadas pelo
sistema normativo, isto , definidas em funo de um regime. Por isso
mesmo, de nada lhe adianta recorrer aos conceitos anteriores sobre os
quais j incidiu o juzo do legislador. Como este ltimo quem d
entidade, perante o Direito, s noes que lhe serviram de estribo, o
intrprete recebe conceitos novos, jurdicos,posto que os anteriores se
desvanecem, cedendo lugar ao produto da qualificao legislativa.79

83.
De todo o exposto se verifica a grande importncia da noo
de regime administrativo, cujo desenvolvimento pormenorizado o
prprio objeto deste ramo do Direito. a noo referida que explica
cada um dos institutos de Direito Administrativo e permite fixar-lhes
a identidade, pela compreenso das respectivas disciplinas.
J se ressaltou, mas no demais repetir, que cada instituto
apresenta peculiaridades no que concerne aos princpios que o nor
teiam. Obedece a regras particulares, havendo certa refrangncia nos
princpios genricos ao se encontrarem com os princpios especfi
cos de cada instituto. Estes so traduo particularizada dos princ

79.
Giovanni Miele, em notvel lio, nos ensina: () nada existe para o orde
namento jurdico se no tem vida nele e por ele, e toda figura, instituto ou relao com
que nos encontramos, percorrendo as suas vrias manifestaes, tem uma realidade
prpria que no menos real que qualquer outro produto do esprito humano em
outros campos e direes. A realidade do ordenamento jurdico no tem outro termo
de confronto seno ele mesmo: donde ser imprpria a comparao com outra realida
de, com o fito de verificar se, porventura, as manifestaes do primeiro conferem com
aquele ou se afastam das manifestaes do mundo natural, histrico ou metafsico
(Principi di Diritto Amministrativo, reimpr. da 2a ed., vol. I, 1960, p. 81).

pios genricos, tendo em vista as peculiaridades de cada figura jurdico-administrativa.


84. Outrossim, ao ser conhecido como de Direito Administra
tivo um dado instituto, no h necessidade de enumerar e explicar
pormenorizadamente o complexo total de regras que lhe so perti
nentes, uma vez que, de antemo se sabe, receber, in principio, e
em bloco, o conjunto de princpios genricos, convindo apenas agre
gar-lhes as peculiaridades, o sentido, a direo e a intensidade que a
aplicao dos princpios genricos tem em cada caso, assim como
eventuais derrogaes provocadas pelos subprincpios ligados na
tureza particular do instituto examinado. Vale, ainda aqui, a analogia
dantes invocada: quando se faz meno a qualquer planeta do siste
ma solar no h necessidade de explicar minuciosamente o conjunto
de leis que regem seu equilbrio e entrosamento no sistema. Sabe-se,
desde logo, que est submetido quele complexo de leis, liminar
mente considerado, isto , as do sistema solar e planetrio, em geral.
85. Infelizmente a doutrina especializada tem despendido pouco
esforo no sentido de desvendar, arrolar e organizar os princpios
bsicos do regime administrativo, embora sejam indiretamente estu
dados, pelos mesmos mestres, ao tratarem dos vrios tpicos do Di
reito Administrativo. No exame concreto das figuras jurdicas, ma
nejam os mencionados cnones, pelo menos enquanto informaes
subjacentes ao tema, sem, contudo, elev-los a um nvel categorial,
aps indispensvel reconhecimento explcito deles. Com isto, h ver
dadeira atomizao de noes, que ficam subutilizadas. Cumpre,
ento, recolh-las, reduzindo-as a seus denominadores comuns, arti
cul-las para, afinal, faz-las refluir sobre todos e cada um dos insti
tutos, o que permite lanar sobre eles, de imediato, uma luz esclare
cedora apta a instrumentar, com proveito considervel, uma viso
coerente e ordenada de cada qual.
86. Geraldo Ataliba com muita preciso observava que: (...) o
estudo de qualquer realidade - seja natural, seja cultural - quer em
nvel cientfico, quer didtico, ser mais proveitoso e seguro, se o
agente capaz de perceber e definir o sistema formado pelo objeto e
aquele maior, no qual este se insere. Se se trata de produto cultural,
ainda que o esforo humano que o produziu no tenha sido conscien
te de elaborar um sistema previamente deliberado neste sentido, de
ve procur-lo e apreend-lo o observador ou intrprete .80
80. Ob. cit., pp. 4 e 5.

Como se disse, poucos foram os princpios expressamente arre


cadados e coligidos para figurarem como ttes de chapitres dos v
rios institutos. Sem embargo, valiosssimo o esforo j produzido.
Tm sido erigidos ao nvel de princpios bsicos alguns poucos,
como o princpio da legalidade, o da prevalncia do interesse pbli
co sobre o privado, o princpio da continuidade do servio pblico,
o princpio da igualdade de todos perante o servio pblico,81 o prin
cpio da dualidade de jurisdio (comum e administrativa) - inexis
tente em nosso Direito - , o princpio da responsabilidade do Es
tado e mais alguns poucos, esparsos e desconexos entre si, e raras
vezes apresentados expressamente como noes que tipificam o re
gime administrativo.
87. Entre ns, Cirne Lima, em pginas de inexcedvel valor, fixa
a noo de relao de administrao como a (...) base ltima na
construo sistemtica de nossa disciplina ( ...) .82 Com efeito, con
fere a esta noo o carter de princpio fundamental, pea-matriz de
todo o Direito Administrativo, e o faz com indisputvel razo. So
bretudo na Introduo, pargrafo segundo, e na Parte Geral, pa
rgrafo sexto, de seus Princpios
nunca assaz louvados, traa
com inabalvel segurana e clareza notvel o sentido deste concei
to, encarecendo-lhe a funo de alicerce do Direito Administrativo.
88. Hely Lopes Meirelles, antes da Constituio de 1988, enu
merava trs princpios: da legalidade, da moralidade e da finalidade,
como ditames bsicos da Administrao Pblica.83
A doutrina - certamente absorvida na anlise de outros temas
relevantes - tratou vol d'oiseau este importantssimo problema da
fixao dos princpios fundamentais do Direito Administrativo. Por
isso mesmo, ainda est por ser convenientemente delineado o regi
me administrativo, sem embargo de ser ele, afinal, o ponto medular
desta disciplina jurdica.
H, na matria, verdadeira lacuna, reclamando preenchimento
urgente. Eis por que, no havendo a doutrina atribudo ao regime
81. Jze formula nos seguintes termos o citado princpio: Todos os indivduos
que renem determinadas condies, estabelecidas de maneira geral e impessoal pela
lei orgnica dos servios (lei, regulamento, instrues gerais), tm o poder jurdico de
exigir a prestao que o objeto do servio pblico: trata-se do princpio da igualda
de dos indivduos ante os servios pblicos (Princpios ..., cit., p. 24).
82. Princpios de Direito ..., cit., p. 109.
83. Ob. cit., ed. 1964, p. 56.

administrativo funo categorial, poucos so os princpios direta


mente qualificados pela doutrina como noes articuladoras do Di
reito Administrativo. Fa)a-se em regime de Direito Pblico, em
processo de Direito Pblico, em regime administrativo, mas no
se lhes expem as coordenadas.
espera de foras mais robustas que tratem da matria, apon
tamos os princpios que nos parecem formar, em seu conjunto, a
tipicidade do regime administrativo e, portanto, do prprio Direito
Administrativo.
Compreende-se que o desenvolvimento, desdobramento e ex
plicao destes vrios princpios, assim como suas aplicaes con
cretas vista de cada instituto, sejam o prprio objeto do Direito
Administrativo. Ento, descabem, evidentemente, neste captulo, precises ou comentrios alm dos que se fez.
No se pretende que a relao exposta seja exauriente ou que a
articulao dos vrios princpios tenha sido exposta com suficiente
sedimentao capaz de resguard-la de uma spera, contnua e su
cessiva reelaborao crtica. Entretanto, a audaciosa, porque singela,
exposio destes princpios, assim como o tmido e incipiente re
sultado obtido no esforo de encade-los nesta abordagem, foi im
posta pela necessidade de procurar uma trilha simultaneamente nova
e urgente e, por isso mesmo, pouco resguardada. Sua justificativa
a prpria necessidade de deslocar o eixo metodolgico de aprecia
o do Direito Administrativo e seus institutos.
89.
Compreende-se, outrossim, que a afirmao dos vrios c
nones que compem o regime administrativo estabelece ditames
genricos para o entendimento e interpretao do Direito Adminis
trativo. Todos estes princpios vigoram segundo determinadas con
dies, regulamentao e limites, admitindo variantes, temperamen
tos e qualificaes particulares vista do significado singular que
assumem em funo da legislao concernente aos diversos institu
tos do Direito Administrativo. Sem embargo, desempenham o papel
de guia; norte que orienta a compreenso desta disciplina e radical
que unifica e lhe d organicidade e coeso.
Estes princpios genricos so o Direito Comum do Direito
Administrativo, admitindo apenas, como foi frisado retro, certas
refraes e particularidades ao encontrarem, in concreto, cada um
dos institutos, em suas conformaes peculiares especificamente di
tadas pelos fins a que tendem.

Captulo II
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
D O DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1. Princpios expressos e implcitos. II. Restries excepcionais ao


princpio da legalidade: a) Medidas provisrias; b) Estado de defesa;
c) Estado de stio.

1. Princpios expressos e implcitos


1. Ao cabo do que foi dito no captulo anterior, conveniente,
agora, examinar a fisionomia destes princpios (componentes do re
gime jurdico-administrativo) no Direito brasileiro, indicando suas
razes constitucionais expressas ou implcitas.1 Para tanto, pode-se,
aqui, dispensar o esforo de arrum-los em organizao sistemtica.
Basta proceder-lhes o arrolamento.
2. O art. 37, caput, reportou de modo expresso Administrao
Pblica (direta e indireta) apenas cinco princpios: da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia (este
ltimo acrescentado pela EC 19/98). Fcil ver-se, entretanto, que
inmeros outros mereceram igualmente consagrao constitucional:
uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto no men
cionados no art. 37, caput, outros, por nele estarem abrigados logica
mente, isto , como conseqncias irrefragveis dos aludidos princ
pios; outros, finalmente, por serem implicaes evidentes do prprio
Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.
Vejamo-los.

1.
Muitos dos princpios constitucionais adiante expostos encontram-se hoj
afirmados explicitamente em nvel legai, desde o advento da Lei 9.784, de 29.1,1999,
que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal
(estudada mais adiante, no Captulo VIII), cujo art. 2Qarrola os seguintes: legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Ia) Principio da supremacia do interesse pblico


sobre o interesse privado
3.
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o inte
resse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer socieda
de. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em
dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros
aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exem
plo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do con
sumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros.
Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio
social. Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos
de sua expresso na esfera administrativa. Para no deixar sem refe
rncia constitucional algumas aplicaes concretas especificamente
dispostas na Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta
referir os institutos da desapropriao e da requisio (art. 5Q, XXIV
e XXV), nos quais evidente a supremacia do interesse pblico so
bre o interesse privado.
Como expresso desta supremacia, a Administrao, por repre
sentar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de
constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais
atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso,
trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previso le
gal de sanes ou providncias indiretas que induzam o administra
do a acat-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a prpria Adminis
trao possa, por si mesma, executar a pretenso traduzida no ato, sem
necessidade de recorrer previamente s vias judiciais para obt-la. a
chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo,
no ocorre sempre, mas apenas nas seguintes duas hipteses: a) quan
do a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a pro
vidncia for urgente ao ponto de demand-la de imediato, por no
haver outra via de igual eficcia e existir srio risco de perecimento
do interesse pblico se no for adotada.
Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse
pblico e - em conseqncia de quem o representa na esfera ad
ministrativa, reconhece-se Administrao a possibilidade de revo
gar os prprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto den
tro de certos limites, assim como o dever de anular ou convalidar
os atos invlidos que haja praticado. o princpio da autotutela dos
atos administrativos.

Em todos os casos, a ameaa ou a incorreta utilizao de quais


quer destas prerrogativas podem ser judicialmente corrigidas, pre
ventiva ou repressivamente, conforme o caso, sobretudo pelo ha
beas corpus, quando ofensivas liberdade de locomoo (art. 52,
LXVIII, da Constituio), e nos demais casos pelo mandado de se
gurana individual, ou coletivo se for a hiptese (art. 5a, LXIX e
LXX), ou mesmo por medidas possessrias, tratando-se de defender
ou retomar a posse.
4. O princpio cogitado, evidentemente, tem, de direito, apenas
a extenso e compostura que a ordem jurdica lhe houver atribudo
na Constituio e nas leis com ela consonantes. Donde, jamais cabe
ria invoc-lo abstratamente, com prescindncia do perfil constitu
cional que lhe haja sido irrogado, e, como bvio, muito menos ca
beria recorrer a ele contra a Constituio ou as leis. Juridicamente,
sua dimenso, intensidade e tnica so fornecidas pelo Direito pos
to, e s por este ngulo que pode ser considerado e invocado.
lgico, de outra parte, que sob perspectiva da Sociologia, da
Cincia Poltica ou da Moral sua configurao far-se-ia por outros
critrios, os quais, bem de ver, teriam que ser sacados da prpria
Sociologia, da Poltica ou da Moral, respectivamente, pois a Cin
cia do Direito no teria como fornec-los, eis que seu critrio o
aduzido pelas prprias normas postas.
5. Convm reiterar, e agora com maior detena, consideraes
dantes feitas, para prevenir inteleco equivocada ou desabrida so
bre o alcance do princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogati
vas que nesta via exprimem tal supremacia no so manejveis ao
sabor da Administrao, porquanto esta jamais dispe de poderes,
sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram so deveres-poderes, como a seguir se aclara. Isto porque a atividade adminis
trativa desempenho de funo.
Tem-se funo apenas quando algum est assujeitado ao dever
de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade.
Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de funo necessita ma
nejar poderes, sem os quais no teria como atender finalidade que
deve perseguir para a satisfao do interesse alheio. Assim, ditos
poderes so irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cum
primento do dever a que esto jungidos; ou seja: so conferidos co
mo meios impostergveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de funo dever suprir.

Segue-se que tais poderes so instrumentais: servientes do dever


de bem cumprir a finalidade a que esto indissoluvelmente atrela
dos. Logo, aquele que desempenha funo tem, na realidade, deveres-poderes. No poderes, simplesmente. Nem mesmo satisfaz
configur-los como poderes-deveres, nomenclatura divulgada a
partir de Santi Romano.
Com efeito, fcil ver-se que a tnica reside na ideia de dever,
no na de poder. Da a convenincia de inverter os termos deste
binmio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que
o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma
dada finalidade.
Ora, a Administrao Pblica est, por lei, adstrita ao cumpri
mento de certas finalidades, sendo-Ihe obrigatrio objetiv-las para
colimar interesse de outrem: o da coletividade. em nome do inte
resse pblico - o do corpo social - que tem de agir, fazendo-o na
conformidade da intentio legis. Portanto, exerce funo , institu
to - como visto - que se traduz na ideia de indeclinvel atrelamento
a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefcio de
um terceiro. E situao oposta da autonomia da vontade, tpica
do Direito Privado. De regra, neste ltimo algum busca, em proveito
prprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena
liberdade, contanto que no viole alguma lei.
6.
Onde h funo, pelo contrrio, no h autonomia da vonta
de, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminao da
finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses prprios, pes
soais. H adscrio a uma finalidade previamente estabelecida,2 e,
no caso de funo pblica, h submisso da vontade ao escopo pr-traado na Constituio ou na lei e h o dever de bem curar um
interesse alheio, que, no caso, o interesse pblico; vale dizer, da
coletividade como um todo, e no da entidade governamental em si
mesma considerada.
Alis, exatamente porque so discernveis o interesse pblico
e o interesse meramente das pessoas estatais (ora coincidentes, ora
antagnicos), os autores italianos fazem acepo, como dantes se
disse (Captulo I, ns. 43 a 47), entre interesse pblico propriamente
dito, tambm denominado interesse primrio, e interesse secundrio.
2.
Para um confronto entre atividade privada e atividade administrativa, autono
mia da vontade e funo, cf. Afonso Rodrigues Queir, in Reflexes sobre a Teoria
do Desvio de Poder, Coimbra, Coimbra Editora, 1940, pp. 15-18.

Interesse pblico ou primrio, repita-se, o pertinente so


ciedade como um todo, e s ele pode ser validamente objetivado,
pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do
Estado como representante do coipo social. Interesse secundrio
aquele que atina to s ao aparelho estatal enquanto entidade per
sonalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que s pode ser valida
mente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse
pblico primrio.
Com efeito, por exercerem funo, os sujeitos de Administrao
Pblica tm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja,
o da coletividade, e no o interesse de seu prprio organismo, qua
tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais.
Visto que na ideia de funo o dever que predominante; vis
to que o poder a ele ligado cumpre papel instrumental, ancilar, per
cebe-se tambm que os poderes administrativos, em cada caso,
no tm por que comparecer alm da medida necessria para o supri
mento da finalidade que os justifica.
Assim, nas situaes concretas ho de ser compreendidos, exegeticamente reconhecidos e dimensionados, tomando-se por gabari
to mximo o quantum indispensvel para a satisfao do escopo em
vista do qual foram institudos.
Em suma: os poderes administrativos - na realidade, deveres-poderes s existiro - e, portanto, s podero ser validamente
exercidos na extenso e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que
esto vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, extravasamento de sua configurao jurdica. , a final, extralimitao da com
petncia (nome que se d, na esfera pblica, aos poderes de quem
titulariza funo). E abuso, ou seja, uso alm do permitido, e, como
tal, comportamento invlido que o Judicirio deve fulminar a reque
rimento do interessado.
2a) Princpio da legalidade
7.
Este o princpio capital para a configurao do regime jurdico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado - como o se
r - com alguma extenso e detena. Com efeito, enquanto o princ
pio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado da
essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente

organizada com fins polticos, o da legalidade especfico do Estado


de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d a iden
tidade prpria. Por isso mesmo o princpio basilar do regime jur
d i c o - administrativo, j que o Direito Administrativo (pelo menos
aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito:
uma conseqncia dele. o fruto da submisso do Estado lei. ,
em suma: a consagrao da ideia de que a Administrao Pblica s
pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a
atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente
na expedio de comandos complementares lei.3
Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe
o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele a tradu
o jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes
do poder em concreto - o administrativo - a um quadro normativo
que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a
lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que o colgio represen
tativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo so
cial garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a
concretizao desta vontade geral.
O princpio da legalidade contrape-se, portanto, e visceralmen
te, a quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos gover
nantes. Ope-se a todas as formas de poder autoritrio, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, at as manifestaes caudilhescas
ou messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da
legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico,
pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltao da ci
dadania. Nesta ltima se consagra a radical subverso do anterior
esquema de poder assentado na relao soberano-sdito (submisso).
Instaura-se o princpio de que todo poder emana do povo, de tal
sorte que os cidados que so proclamados como os detentores
do poder. Os governantes nada mais so, pois, que representantes da
sociedade. O art. 1Q, pargrafo nico, da Constituio dispe que:
Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de represen
tantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Alm
disto, a representao popular, o Legislativo, que deve, impessoal
mente, definir na lei e na conformidade da Constituio os interesses
pblicos e os meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo,
3. Cf. Renato Alessi, ob. cit., p. 4.

cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreo necessria. Por isto se diz,


na conformidade da mxima oriunda do Direito ingls, que no Es
tado de Direito quer-se o governo das leis, e no o dos homens; im
pera a ride o f law, not ofmen.
Assim, o princpio da legalidade o da completa submisso da
Administrao, s leis. Esta deve to somente obedec-las, cumpri -las, p-las em prtica. Da que a atividade de todos os seus agen
tes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto , o Presidente da Rep
blica, at o mais modesto dos servidores, s pode ser a de dceis,
reverentes, obsequiosos cumpridores das disposies gerais fixa
das pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete
no Direito brasileiro.
Michel Stassinopoulos, em frmula sinttica e feliz, esclarece
que, alm de no poder atuar contra legem ou praeter legem, a Ad
ministrao s pode agir secundum legem* Alis, no mesmo sentido
a observao de Alessi, ao averbar que a funo administrativa se
subordina legislativa no apenas porque a lei pode estabelecer
proibies e vedaes Administrao, mas tambm porque esta s
pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza .5 Afonso Ro
drigues Queir afirma que a Administrao a longa manus do le
gislador6 e que a atividade administrativa atividade de subsuno dos fatos da vida real s categorias legais .7
8.
Estas expresses, que desenham com tanta amplitude o alcan
ce do princpio da legalidade, ajustam-se com perfeio ao Direito
brasileiro - como se dir a breve trecho. Curiosamente, entretanto,
nem sempre retraam com exato rigor a compostura deste princpio
na maioria dos sistemas europeus continentais, sob cuja gide os
autores citados as enunciaram. Deveras, o princpio da legalidade,
como bvio, tem, em cada pas, o perfil que lhe haja atribudo o
respectivo Direito Constitucional. Assim, em alguns ser estrito, ao
passo que em outros possuir certa flexibilidade, da qual resulta,
para a Administrao, um campo de liberdade autnoma, que seria
juridicamente inimaginvel ante nossas Constituies.
Tanto na Frana, por exemplo (e sobretudo nela), como na Ale
manha, na prpria Itlia ou mesmo em Portugal e Espanha, a esfera
4. Trait des Actes Administratifs, Athenas, Librairie Sircy, 1954, p. 69.
5. Renato Alessi, ob. cit., p. 9.
6. Estudos de Direito Administrativo, Coimbra, Atlntida, 1968, p. 9.
7. Reflexes sobre a Teoria do Desvio de Poder, cit., p. 19.

em que a Administrao pode se manifestar com alguma desenvol


tura em relao lei incomparavelmente maior do que no Brasil.
Com efeito, nestes pases, por forte tradio constitucional e por ra
zes histricas que aqui no vm ao caso, o Executivo pode expedir,
alm dos regulamentos executivos, de m era execuo de uma d a
da lei, outras variedades de regulamentos, os quais ensejam que a
Administrao discipline certas matrias ora com prescindncia de
lei, em alguns deles, ora esforada apenas em disposies legais que
implicam verdadeiras delegaes legislativas.
No Brasil, o princpio da legalidade, alm de assentar-se na pr
pria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucio
nal como um todo, est radicado especificamente nos arts. 5, II, 37,
caput, e 84, IV, da Constituio Federal. Estes dispositivos atribuem
ao princpio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, no
deixando vlvula para que o Executivo se evada de seus grilhes. ,
alis, o que convm a um pas de to acentuada tradio autocrtica,
desptica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou atravs de ex
pedientes pueris cuja pretensa juridicidade no iludiria sequer a
um principiante viola de modo sistemtico direitos e liberdades
pblicas e tripudia vontade sobre a repartio de poderes.8
Nos termos do art. 5a, II, ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. A no se diz
em virtude de decreto, regulamento, resoluo, portaria ou que
jandos. Diz-se em virtude de lei. Logo, a Administrao no pode
r proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver
previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou
8.
Demonstrao flagrante da renitncia do autocratismo tradicional do Brasil e
at mesmo - desgraadamente - da inanidade dos esforos em buscar dar foros de
civilizao aos nossos costumes polticos bem se demonstra no seguinte. Recm-nascida a Constituio de 1988, nem bem egressos do ltimo longo perodo de di
tadura, o ex-Chefe do Poder Executivo, o malsinado Fernando Collor, embora eleito
diretamente e mal tendo acabado de jurar a Constituio, tripudiava em abertas e
publicadas sobre seus dispositivos. Contravinha s claras a tripartio do exerccio do
Poder e pisoteava os direitos e garantias individuais enquanto os distintos segmentos
sociais e institucionais assistiam catatnicos ao naufrgio dos mais comezinhos prin
cpios do Estado de Direito. E ento nem mesmo se podia alegai' a fora dos canhes
para justificar a irresistibilidade dos desmandos, que se apresentavam com a fisiono
mia de uma ditadura consentida, conquistada no grito, segundo o melhor estilo do
ranoso esteretipo de machismo latino-americano. certo que acabou por ser defenestrado; no, porm, em razo dos agravos democracia, e sim por falta de decoro
e envolvimento em uma vaga de corrupo matizada por tons novelescos e, bem por
isto, prestantes para galvanizar a opinio pblica, com os efeitos da decorrentes.

impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, no lhe possvel ex
pedir regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja l que ato
for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei j
existir delineada a conteno ou imposio que o ato administrativo
venha a minudenciar.
Alm dos arts. 5a, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do
princpio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa procla
mao como cnone regente da Administrao Pblica, estatuindo:
A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obede
cer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, pu
blicidade e eficincia (...).
Portanto, a funo do ato administrativo s poder ser a de agre
gar lei nvel de concreo; nunca lhe assistir instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros.
Para reforar ainda mais o entendimento deste carter subalter
no da atividade administrativa, basta examinar atentamente o art. 84,
IV, da Lei Magna. De acordo com ele, compete ao Presidente da
Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo , Eviden
cia-se, destarte, que mesmo os atos mais conspcuos do Chefe do
Poder Executivo, isto , os decretos, inclusive quando expedem
regulamentos, s podem ser produzidos para ensejar execuo fiel
da lei. Ou seja: pressupem sempre uma dada lei da qual sejam os
fiis executores.

9.
Nos dois versculos mencionados estampa-se, pois, e com
inobjetvel clareza, que administrao atividade subalterna lei;
que se subjuga inteiramente a ela; que est completamente atrelada
lei; que sua funo to s a de fazer cumprir lei preexistente, e,
pois, que regulamentos independentes, autnomos ou autorizados
so visceralmente incompatveis com o Direito brasileiro .9
9. No se imagine que o art. 84, VI (com a redao que lhe deu a EC 32, de
11.9.2001) confere ao Presidente da Repblica uma esfera de liberdade que excepcio
na o que se disse. Ali se estatui que o Chefe do Executivo pode dispor, mediante
decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da Administrao Federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b)
extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. claro que a disciplina resultante do exerccio desta competncia no poder implicar imposio a terceiros de
obrigaes de fazer ou deixar de fazer, pois a tanto se oporia o art. 5Q, II, j mencio
nado. Logo, o que o art. 84, VI, faculta que o Executivo proceda, no interior dos

preciso cuidado, pois, para no incidir no equvoco - freqen


te entre ns - de falar do Direito aliengena, abeberado em doutrinadores europeus, imaginando que as lies neles ensinadas vista dos
respectivos sistemas constitucionais tm aplicao possvel em nos
so Direito, e - mencionando-os ou no - transplantar conceitos exgenos que no se afinam com a Lei Magna do pas.10 o que, lamenesquemas j legalmente traados de maneira genrica, quer no que atina a compe
tncias, quer no que atina organizao bsica na lei formulada, a uiteriores subdi
vises, isto , parties na intimidade dos mesmos rgos, de tal sorte que as atribui
e s, j estatudas em lei para aquele rgo, sejam internamente distribudas, pois no
pode criar rgos novos nem extinguir os preexistentes. Competncias outras no
podem ser institudas ex novo, pois, se o fossem, os poderes nelas previstos, quando
e x er c id o s, gerariam para os assujeitados obrigaes de fazer ou deixar de fazer em
virtude de regulamento e no de lei. Quanto s disposies sobre o funcionamento da
Administrao Federal, no passam de simples manifestao de poder hierrquico, o
qual, bem de ver, s pode ser exercido em consonncia com a legalidade. A novi
dade est em que pode extinguir cargos ou funes, desde que vagos.
10.
Tais equvocos seriam particularmente nocivos e perigosos, pois quaisquer
enganos dos quais resultem mais poderes para o Executivo so muito bem-aceitos no
Pas. que o Brasil mal conhece instituies polticas democrticas. Desde 1500 quando foi descoberto - at o presente no experimentou mais do que pouqussimos
anos de cambaleante democracia poltica, o que ocorreu entre 1946 e 964, e desde
1986 (democracia social, at o advento das espetaculares realizaes do governo do
Presidente Lula, no teve um nico dia). Com efeito, durante o perodo colonial e
imperial bvio que no se cogitava de democracia. Durante a Repblica Velha, sabi
damente, tambm no houve espao para sua implantao e as eleies a bico de
pena cuidavam zelosamente de impedir-lhe o nascimento. Sobrevindo a Revoluo
de 1930 e subsequente implantao da ditadura getulista, o Pas continuou insciente
do que seria este regime, s conhecido nos pases civilizados. Finalmente, com a
Constituio de 1946 desvendou-se para ns o mundo at ento desconhecido da de
mocracia. Contudo, em 12 de abril de 1964 o Golpe Militar se encarregou de desvane
cer estes sonhos, implantando nova ditadura (a dos generais), que se manteve at 1986,
em seu final disfarada por configurao mais branda. S a, ento, iria reencetar-se a
experincia democrtica, e ainda assim tisnada por uma infindvel sucesso de decreos-feis, primeiramente, e depois de medidas provisrias, uns e outras de inconstitucionalidade bvia, mas sempre recebidos com exemplar naturalidade por todo o Pas.
Registre-se que o penltimo Chefe do Poder Executivo, o segundo Fernando, do
incio de seu primeiro mandato at o ms de agosto de 1999, expediu 3.239 medidas
provisrias (inconstitucionalmente, claro), o que corresponde a uma mdia de qua
se 2,8 medidas provisrias por dia til de governo (isto ,excludos feriados, sbados
c domingos). Inversamente, no perodo foram editadas pelo Congresso apenas 854
leis (entre ordinrias e complementares). V-se, pois, que o Parlamento foi respons
vel to s por pouco mais de uma quarta parte das leis, pois os quase 3/4 restantes
sao obra exclusiva do Executivo. De resto, dentre as 3.239 medidas provisrias refe
ridas, apenas 89 delas - ou seja, 2,75% - foram aprovadas pelo Congresso e conver
tidas em lei. Em suma: vigoraram entre ns 97,25% de medidas provisrias no
aprovadas pelo Congresso, em despeito de o Texto Constitucional literalmente deter-

tavelmente, se passa, e.g., quando aqui se faz meno a regulamentos


independentes, autnomos ou expedidos para execuo de leis em
geral, e no de uma dada e especfica lei.
O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a Administrao nada pode fazer seno o que a lei determina.
Ao contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que
a lei no probe, a Administrao s pode fazer o que a lei antecipa
damente autorize. Donde, administrar prover aos interesses pbli
cos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos
meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas
disposies. Segue-se que a atividade administrativa consiste na
produo de decises e comportamentos que, na formao escalona
da do Direito, agregam nveis maiores de concreo ao que j se
contm abstratamente nas leis.

10.
A integral vigncia do princpio da legalidade pode sofrer
transitria constrio perante circunstncias excepcionais mencio
nadas expressamente na Lei Maior. Isto sucede em hipteses nas
minar, como foi dito e reiterado, que tais medidas, se no aprovadas pelo Congresso
em 30 dias, perdem a eficcia desde o incio de sua expedio. Com a Emenda
Constitucional 32, de 11.12.2001, todas elas foram salvaguardadas, o que, provavel
mente no teria sido estabelecido se no existisse a conscincia de que eram incons
titucionais. O art. 2a da sobredita Emenda disps: As medidas provisrias editadas
em data anterior da publicao desta Emenda continuam em vigor at que medida
provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Con
gresso Nacional. O governo do Presidente Lula continuou com a mesma prtica re
pugnante ao Direito. Diante deste panorama devastador, mesmo o mais tolerante dos
juristas ser forado a concluir que, no Brasil, pelo menos at ento, s por eufemis
mo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e, pois, em Democracia, pois
nem mesmo o rgo mximo encarregado de defender a Constituio isto , o Su
premo Tribunal Federal fulminava estas medidas provisrias grosseiramente in
constitucionais. No desejando contrariar o Poder Executivo, fazia piruetas exegticas para se eximir de examinar-lhes o ajustamento Lei Magna.
Assim, no de surpreender que exista uma espontnea e ingnua tendncia
de reconhecer ao Executivo poderes muito maiores do que os que lhe derivavam da
Constituio. Tambm por isso a Administrao Pblica sempre foi autoritria e
sempre esbanjou exibio de poderes que nunca teve, nem mesmo em face dos docu
mentos autocrticos que lhe municiavam o despotismo nos perodos mais obscuran
tistas. Por tudo isto, o princpio da legalidade administrativa esteve quase sempre
submergido ou periclitante. Logo, sobre ser juridicamente inexato, tambm de
manifesta inconvenincia deformar a fisionomia que tem em nossas Constituies
pela importao de institutos (como certos regulamentos do Direito europeu) que,
em face de tradio diversa, em seus pases de origem no oferecem perigo ou male
fcio algum para democracias experientes, nas quais existe conscincia de cidadania
e da utilidade da tripartio do exerccio do Poder.

quais a Constituio faculta ao Presidente da Repblica que adote


providncias incomuns e proceda na conformidade delas para en
frentar contingncias anmalas, excepcionais, exigentes de atuao
sumamente expedita, ou eventos gravssimos que requerem atuao
particularmente enrgica. o caso to s das medidas provisrias
(previstas no art. 62 e pargrafos), da decretao do estado de defe
sa (regulado no art. 136) e do estado de stio (disciplinado nos
arts. 137 a 139). Delas se falar ao final do captulo.
3a) Princpio da finalidade
11.
Por fora dele a Administrao subjuga-se ao dever de alve
jar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. O nunca
assaz citado Afonso Queir averbou que o fim da lei o mesmo que
o seu esprito e o esprito da lei faz parte da lei mesma. Da haver
colacionado as seguintes excelentes observaes, colhidas em Ma
galhes Colao: o esprito da lei, o fim da lei, forma com o seu
texto um todo harmnico e indestrutvel, e a tal ponto, que nunca
poderemos estar seguros do alcance da norma, se no interpretarmos
o texto da lei de acordo com o esprito da lei .11
Em rigor, o princpio da finalidade no uma decorrncia do
princpio da legalidade. E mais que isto: uma inerncia dele; est
nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja,
na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi
editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para
a prtica de ato desconforme com sua finalidade no aplicar a lei;
desvirtu-la; burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Da por que
os atos incursos neste vcio denominado desvio de poder ou
desvio de finalidade - so nulos. Quem desatende ao fim legal
desatende prpria lei.
O que explica, justifica e confere sentido a uma norma preci
samente finalidade que a anima. A partir dela que se compreende
a racionalidade que lhe presidiu a edio. Logo, na finalidade da
lei que reside o critrio norteador de sua correta aplicao, pois em
nome de um dado objetivo que se confere competncia aos agentes
da Administrao. Bem por isso Caio Tcito apostilou, com louv
vel exatido: A destinao da competncia do agente precede a sua
investidura. A lei no concede autorizao de agir sem um objetivo
11. Reflexes sobre a Teoria ..., cit., p. 72.

prprio. A obrigao jurdica no uma obrigao inconseqente;


ela visa a um fim especial, presume um endereo, antecipa um al
cance, predetermina o prprio alvo .12 Cirne Lima, avisadamente, j
advertira que trao caracterstico da atividade administrativa estar
vinculada a um fim alheio pessoa e aos interesses particulares do
agente ou do rgo que a exercita .13 De resto, aduziu ainda: A re
lao de administrao somente se nos depara no plano das relaes
jurdicas, quando a finalidade, que a atividade de administrao se
prope, nos aparece defendida e protegida pela ordem jurdica con
tra o prprio agente e contra terceiros .14
Assim, o princpio da finalidade impe que o administrador, ao
manejar as competncias postas a seu encargo, atue com rigorosa
obedincia finalidade de cada qual. Isto , cumpre-lhe cingir-se no
apenas finalidade prpria de todas as leis, que o interesse pbli
co, mas tambm finalidade especfica abrigada na lei a que esteja
dando execuo. Assim, h desvio de poder e, em conseqncia,
nulidade do ato, por violao da finalidade legal, tanto nos casos em
que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica
quanto naqueles em que o fim perseguido, se bem que de interesse
pblico, no o fim preciso que a lei assinalava para tal ato .15 que
a lei, ao habilitar uma dada conduta, o faz em vista de um certo esco
po. No lhe indiferente que se use, para perseguir dado objetivo,
uma ou outra competncia, que se estribe em uma ou outra atribuio
conferida pela lei, pois, na imagem feliz do precitado Caio Tcito:
A regra de competncia no um cheque em branco .16
Em suma: a finalidade legal um elemento da prpria lei, jus
tamente o fator que proporciona compreend-la. Por isso no se pode
conceber o princpio da legalidade sem encarecer a finalidade quer de
tal princpio em si mesmo, quer das distintas leis em que se expressa.

12.
Pelo quanto se disse, j se nota que a raiz constitucional do
princpio da finalidade encontra-se na prpria consagrao do prin
cpio da legalidade, estampado no art. 37 da Lei Magna. Na verdade,
s se erige o princpio da finalidade em princpio autnomo pela
necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiada
12. Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 1975, pp. 80 e 81.
13. Ob. cit., p. 21.
14. Ob. cit., p. 52.
15. Cf. Jean Ri vero, Droit Administratif, 2aed., Paris, Dalloz, 1962, p. 225, n. 260.
16. Ob. cit., p. 5.

mente superficiais ou mesmo ritualsticas, que geralmente ocorrem


por convenincia e no por descuido do intrprete. Pode-se dizer,
contudo, que h outro dispositivo constitucional que lhe serviria de
referncia especfica, embora implcita. o art. 5a, LXIX, no qual se
prev o mandado de segurana. Ali se diz cabvel sua concesso con
tra ilegalidade ou abuso de poder. Abuso de poder o uso do poder
alm de seus limites. Ora, um dos limites do poder justamente a
finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. Donde, o exerccio
do poder com desvirtuamento da finalidade legal que o ensancharia
est previsto como censurvel pela via do mandado de segurana.
4a) Princpio da razoabilidade
13.
Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar
no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do
ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas
equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da
competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que
no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas - e, por
tanto, jurisdicionalmente invalidveis as condutas desarrazoadas,
bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situa
es e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atribu
tos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s
finalidades da lei atributiva da discrio manejada.
Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liber
dade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de
adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a provi
dncia mais adequada a cada qual delas. No significa, como evi
dente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de
seu lbito, de seus humores, paixes pessoais, excentricidades ou cri
trios personalssimos, e muito menos significa que liberou a Admi
nistrao para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela
efeitos no pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras
palavras: ningum poderia aceitar como critrio exeg tico de uma lei
que esta sufrague as providncias insensatas que o administrador quei
ra tomar; dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas,
pois isto corresponderia a irrogar dislates prpria regra de Direito.
Deveras: se com outorga de discrio administrativa pretende-se
evitar a prvia adoo em lei de uma soluo rgida, nica - e por
isso incapaz de servir adequadamente para satisfazer, em todos os
casos, o interesse pblico estabelecido na regra aplicanda porque

atravs dela visa-se obteno da medida ideal, ou seja, da medida


que, em cada situao, atenda de modo perfeito finalidade da lei.
bvio que uma providncia administrativa desarrazoada, in
capaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, no pode
estar conforme finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito,
ser, necessariamente, violadora do princpio da finalidade. Isto
eqivale a dizer que ser ilegtima, conforme visto, pois a finalidade
integra a prpria lei. Em conseqncia, ser anulvel pelo Poder Ju
dicirio, a instncias do interessado.

14.
Fcil ver-se, pois, que o princpio da razoabilidade funda
menta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente
os princpios da legalidade (arts. 5Q, II, 37 e 84) e da finalidade (os
mesmos e mais o art. 5a, LXIX, nos termos j apontados).
No se imagine que a correo judicial baseada na violao do
princpio da razoabilidade invade o mrito do ato administrativo,
isto , o campo de liberdade conferido pela lei Administrao
para decidir-se segundo uma estimativa da situao e critrios de
convenincia e oportunidade. Tal no ocorre porque a sobredita li
berdade liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibi
lidades nela comportadas. Uma providncia desarrazoada, consoante
dito, no pode ser havida como comportada pela lei. Logo, ilegal:
desbordante dos limites nela admitidos.
Certamente cabe advertir que, embora a discricionariedade exis
ta para que o administrador adote a providncia tima para o caso,
inmeras vezes, se no na maioria delas, nem ele nem terceiro pode
riam desvendar com certeza inobjetvel qual seria esta providncia
ideal. E exato, pois, que, existindo discrio, ao administrador - e
no ao juiz - que cabe decidir sobre qual seria a medida adequada.
Sem embargo, o fato de no se poder saber qual seria a deciso
ideal, cuja apreciao compete esfera administrativa, no significa,
entretanto, que no se possa reconhecer quando uma dada providn
cia, seguramente, sobre no ser a melhor, no sequer comportada
na lei em face de uma dada hiptese. Ainda aqui cabe tirar dos ma
gistrais escritos do mestre portugus Afonso Rodrigues Queir a se
guinte lio: O fato de no se poder saber o que uma coisa no
significa que no se possa saber o que ela no . Examinando o te
ma da discrio administrativa, o insigne administrativista observou
que h casos em que s se pode dizer o que no conceito no est
abrangido, mas no o que ele compreenda. Referindo-se aos dois
tipos de conceitos demarcadores da competncia para a prtica de

atos administrativos, disse: no primeiro pode dizer-se o que ela ,


no segundo apenas o que ela no .17
j) princpio cia proporcionalidade
15. Este princpio enuncia a ideia - singela, alis, conquanto fre
qentemente desconsiderada - de que as competncias administrati
vas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade
correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimen
to da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se
que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar
o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de
ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou
seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Sobremodo quando a Administrao restringe situao jurdica
dos administrados alm do que caberia, por imprimir s medidas
tomadas uma intensidade ou extenso suprfluas, prescindendas,
ressalta a ilegalidade de sua conduta. que ningum deve estar obri
gado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que
no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico.
Logo, o plus, o excesso acaso existente, no milita em benef
cio de ningum. Representa, portanto, apenas um agravo intil aos
direitos de cada qual. Percebe-se, ento, que as medidas despropor
cionais ao resultado legitimamente alvejvel so, desde logo, con
dutas ilgicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, alm de
demonstrarem menoscabo pela situao jurdica do administrado,
traindo a persistncia da velha concepo de uma relao soberano-sdito (ao invs de Estado-cidado), exibem, ao mesmo tempo, sua
inadequao ao escopo legal. Ora, j se viu que inadequao fina
lidade da lei inadequao prpria lei. Donde, atos desproporcio
nais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder Judicirio, que,
sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular uni
camente a demasia, o excesso detectado.
16. Para Jos Roberto Pimenta Oliveira, em sua aprofundada e
notvel monografia sobre o princpio da razoabilidade e o da propor
cionalidade, h uma fungibilidade entre eles. Anota, como s vezes
o faz a doutrina, que: E possvel verificar que do mesmo modo em
17. Reflexes sobre a Teoria ..., cit., p. 79.

que o direito administrativo existente no mbito da common law


desenvolveu historicamente a noo jurdica do razovel, enquanto
standard, na sindicabilidade judicial da discrio administrativa nos
quadros do rule o f law, os sistemas da famlia jurdica romano-germnica (civil law) encontraram na noo do proporcional equiva
lente instrumental axiolgico para promover a conteno da arbitra
riedade no exerccio dos poderes administrativos no seio do Estado
de Direito
Sem em nada contender esta indicao das origens de cada qual,
estamos em que tais princpios no se confundem inteiramente. Pa
rece-nos que o princpio da proporcionalidade no seno uma fa
ceta do princpio da razoabilidade. Merece um destaque prprio,
uma referncia especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia
especfica de um vcio que pode surdir e entremostrar-se sob esta
feio de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a
possibilidade de correo judicial arrimada neste fundamento. Cos
tuma-se decompor o princpio da proporcionalidade em trs elemen
tos a serem observados nos casos concretos: a adequao, a necessi
dade e a proporcionalidade em sentido estrito. Conforme expresses
de Canotilho, a adequao impe que a medida adotada para a rea
lizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do
fim ou fins a ele subjacentes; o princpio da necessidade ou da me
nor ingerncia possvel coloca a tnica na ideia de que o cidado
tem direito menor desvantagem possvel e o princpio da propor
cionalidade em sentido restrito entendido como princpio da justa
medida. Meios e fins so colocados em equao mediante um juzo
de ponderao, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado ou
no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma
questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar
as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim .19
Posto que se trata de um aspecto especfico do princpio da ra
zoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mes
ma. Isto , assiste nos prprios dispositivos que consagram a sub
misso da Administrao ao cnone da legalidade. O contedo
substancial desta, como visto, no predica a mera coincidncia da
38. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Admi
nistrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 2006, p. 192.
19.
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
7a ed., Coimbra, Almedina, 2003, pp. 269 e 270.

conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adeso ao


esprito dela, finalidade que a anima. Assim, o respaldo do princ
pio da proporcionalidade no outro seno o art. 37 da Lei Magna,
conjuntamente com os arts. 5-, II, e 84, IV. O fato de se ter que bus
c-lo pela trilha assinalada no o faz menos amparado, nem menos
certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em
um princpio to certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que
tanto faz parte da lei o que nela se encontra explcito quanto o que
nela implicitamente se contm .20
6) Principio d a m otivao

17, Dito princpio implica para a Administrao o dever de jus


tificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato,
assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu
por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo
aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta
administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.
A motivao deve ser prvia ou contempornea expedio do
ato. Em algumas hipteses de atos vinculados, isto , naqueles em
que h aplicao quase automtica da lei, por no existir campo para
interferncia de juzos subjetivos do administrador, a simples men
o do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente, por
estar implcita a motivao. Naqueioutros, todavia, em que existe
discricionariedade administrativa ou em que a prtica do ato vincu
lado depende de aturada apreciao e sopesamento dos fatos e das
regras jurdicas em causa, imprescindvel motivao detalhada.
o que sucede, por exemplo, na tomada de decises em procedimen
tos nos quais exista uma situao contenciosa, como no chamado
processo administrativo disciplinar. Idem em certos procedimentos
em que vrios interessados concorrem a um mesmo objeto, como
nas licitaes.
18. O fundamento constitucional da obrigao de motivar est
- como se esclarece de seguida - implcito tanto no art. Ia, n , que
indica a cidadania como um dos fundamentos da Repblica, quanto
20.
Henry Campbell Black, Handbook on Construction and Interpretation of
Law, St. Paul, Miim., West Publishing Co., 1896, p. 62: It is a rule of construction
that which is implied in a statute is as much a part of it as, what is expressed.

no pargrafo nico deste preceptivo, segundo o qual todo o poder


emana do povo, como ainda no art. 5o, XXXV, que assegura o direi
to apreciao judicial nos casos de ameaa ou leso de direito.
que o princpio da motivao reclamado quer como afirmao do
direito poltio dos cidados ao esclarecimento do porqu das
aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem titu
lares ltimos do poder, quer como direito individual a no se assujeitarem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que fo
rem ajustadas s leis.
Por isso Ramn Real disse que o dever de motivar exigncia
de uma administrao democrtica21 - e outra no se concebe em um
Estado que se declara Estado Democrtico de Direito (art. Ia, caput) pois o mnimo que os cidados podem pretender saber as
razes pelas quais so tomadas as decises expedidas por quem tem
de servi-los.
De outra parte, no haveria como assegurar confiavelmente o
contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os princ
pios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporciona
lidade se no fossem contemporaneamente a elas conhecidos e ex
plicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou
desafinamento com aqueles mesmos princpios. Assim, o adminis
trado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgncia contra
atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razes de tais
atos na ocasio em que so expedidos. Igualmente, o Judicirio no
poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao se omitisse
em enunci-las quando da prtica do ato. que, se fosse dado ao
Poder Pblico aduzi-los apenas serodiamente, depois de impugnada
a conduta em juzo, poderia fabricar razes ad hoc, construir mo
tivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente exis
tentes e/ou se foram deveras sopesados poca em que se expediu o
ato questionado.
Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e sufi
ciente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio
toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois
de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de
que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que
embasaram a providncia contestada.
21.
RDP 6/17.

Alberto Ramn Real, La fundamentacin dei acto administrativo

72J princpio

da impessoalidade

19. Nele se traduz a ideia de que a Administrao tem que tratar


a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias
ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem inter
ferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios,
de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no
seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. Est consa
grado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio. Alm disso,
assim como todos so iguais perante a lei (art. 5Q, caput), a fortiori teriam de s-lo perante a Administrao.
No texto constitucional h, ainda, algumas referncias a aplica
es concretas deste princpio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que
o ingresso em cargo, funo ou emprego pblico depende de concurso
pblico, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em
plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos
com a Administrao direta e indireta dependero de licitao pblica
que assegure igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jur
dico tambm est especificamente resguardado na exigncia de licita
o para permisses concesses de servio pblico (art. 175).
8a) Princpio da publicidade
20. Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena
transparncia em seus comportamentos. No pode haver em um Es
tado Democrtico de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1Q,
pargrafo nico, da Constituio), ocultamento aos administrados
dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relao aos
sujeitos individualmente afetados por alguma medida.
Tal princpio est previsto expressamente no art. 37, caput, da Lei
Magna, regulamentado por uma importantssima lei, a de n. 12.527, de
18.11.2011,22 ademais de contemplado em manifestaes especficas
do direito informao sobre os assuntos pblicos, quer pelo cidado,
pelo s fato de s-lo, quer por algum que seja pessoalmente interes
sado. o que se l no art. 5Q, XXXIII (direito informao) e XXXTV,
b, este ltimo para o caso especfico de certido (a ser expedida no
22.
V., a respeito, entre outros, o excelente artigo de Weida Zancaner em obra
coletiva intitulada Acesso Informao Pblica, organizada por Rafael Valim, Belo
Horizonte, Foram, 2012 (no prelo).

prazo mximo de 15 dias, conforme a Lei 9.051, de 18.5.1995) para


defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal.
Alm disso, o mesmo art. 5Q, no inciso LXXII, confere a garantia do
habeas data para assegurar judicialmente o conhecimento de infor
maes relativas ao impetrante que constem de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de mbito pblico, bem como
para retificao de dados que neles estejam armazenados.
Na esfera administrativa o sigilo s se admite, a teor do art. 52,
XXXIII,precitado,quando imprescindvel segurana da Sociedade f
e do Estado.
'
9a) Princpios do devido processo legal e da ampla defesa
21. Os referidos princpios, da mais extrema importnciae que
viemos a incluir nesta relao por oportuna advertncia de Weida
Zancaner consistem, de um lado, como estabelece o art. 52, LIV, da
Constituio Federal, em que ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal e, de outro, na conformi
dade do mesmo artigo, inciso LV, em que: aos litigantes, em proces
so judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegura
dos o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes . Esto a consagrados, pois, a exigncia de um processo
formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade
de quem quer que seja e a necessidade de que a Administrao Pbli
ca, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe
oportunidade de contraditrio e de defesa ampla, no que se inclui o
direito a recorrer das decises tomadas. Ou seja: a Administrao
Pblica no poder proceder contra algum passando diretamente
deciso que repute cabvel, pois ter, desde logo, o dever jurdico de
atender ao contido nos mencionados versculos constitucionais.
Note-se que privar da liberdade ou da propriedade no ape
nas simplesmente elidi-las, mas tambm o suspender ou sacrificar
quaisquer atributos legtimos inerentes a uma ou a outra; vale dizer:
a privao no precisa ser completa para caracterizar-se como tal.
Assim, para desencadear conseqncia desta ordem, a Administra
o ter que obedecer a um processo regular (o devido processo legal),
o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do art. 5Q, deman
da contraditrio e ampla defesa.
Os princpios aludidos no devem ser tomados de maneira
to desatada que impeam a adoo imediata de providncias da

"ti
|
|

mais extrema urgncia requeridas insubstituivelmente para salva


guardar interesses pblicos relevantes que, de outra sorte, ficariam
comprometidos.
Entend-los de maneira to radical implicaria olvidar a sempre
lembrada lio de Carlos Maximiliano: Deve o Direito ser interpre
tado inteligentemente, no de modo a que a ordem lega! envolva um
absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsisten
tes ou impossveis .23
Deles decorre, entretanto, que, nos casos em que a urgncia de
mande postergao provisria do contraditrio e ampla defesa, a
Administrao, de regra, no poder por si mesma tomar as provi
dncias constritivas - e seria inconstitucional lei que a autorizasse
pois dever recorrer ao Poder Judicirio, demandando que as deter
mine liminarmente.
Deveras, neste foro, imparcial e isento, que havero de ser
consideradas as medidas pretendidas a serem cautelarmente impos
tas margem de contraditrio e ampla defesa. Admitir-se-, contudo,
ao imediata da prpria Administrao sem as referidas cautelas
apenas e to somente quando o tempo a ser consumido na busca da
via judicial inviabilizar a proteo do bem jurdico a ser defendido.
Finalmente, toda providncia administrativa destarte adotada, alm
de cifrar-se ao indispensvel, s perdurar, tratando-se de medida de
efeito continuado, pelo tempo inafastavelmente necessrio e, em
qualquer caso, ser de imediato sucedida pela instaurao do devido
processo, do contraditrio e da ampla defesa. lgico, ademais, que
qualquer demasia ou excesso acarretaro responsabilidade do Esta
do e do agente que haja procedido com dolo ou culpa.
22.
A origem longnqua do devido processo legal (o due process
oflaw), como se sabe, remonta Magna Carta que Joo-sem-Terra,
em 1215, foi compelido a conceder aos bares. Em seu art. 39 este
documento feudal assegurava que nenhum homem livre teria sua li
berdade ou propriedade sacrificadas salvo na conformidade da law
ofthe land. Tratava-se, na verdade, de uma defesa contra o arbtrio
real e a consagrao de um direito a julgamento, efetuado pelos pr
prios pares, na conformidade do Direito costumeiro (a lei da ter
ra), ou seja: o Direito assente e sedimentado nos precedentes judi
ciais, os quais exprimiam a common law. Esta expresso law ofthe
land, cerca de um sculo depois, sob Eduardo III, em 1354, no Statute
23. Hermenutica e Aplicao do Direito, 15a ed., Forense, 1995, p. 103.

o f Westminster o f the Liberties ofLondon, foi substituda por due


process o f law.
Ao transmigrar-se para as colnias americanas nelas prevale
ceu, antes e depois da Independncia, a expresso law o f the land,
at a Constituio de Nova York de 1821, que foi a primeira a incor
porar em seu texto a dico due process oflaw. Esta ltima termino
logia, entretanto, que seria, a final, definitivamente consagrada, j
havia entrado na Constituio norte-americana, atravs da Emenda
V, aprovada em 1789 e ratificada pelos Estados em 15.12.1791. Ini
cialmente concebida como garantia puramente processual (procedural due process), evoluiria ao depois, mediante construo pretoriana da Suprema Corte norte-americana, para converter-se em garantia
tambm substancial (substantive due process), conforme abertura
possibilitada pela Emenda XIV (equal protetion o f the laws), abri
gando e expandindo a ideia de resguardo da vida, da liberdade e
propriedade, inclusive contra legislao opressiva, arbitrria, caren
te de razoabilidade.24
Demais disto, como anota Carlos Roberto Siqueira Castro: Do
campo processual penal e civil a garantia do devido processo legal
alastrou-se aos procedimentos travados na Administrao Pblica,
impondo a esses rigorosa observncia dos princpios da legalidade e
da moralidade administrativa. Por sua crescente e prestigiosa aplica
o, acabou por transformar-se essa garantia constitucional em prin
cpio vetor das manifestaes do Estado contemporneo e das rela
es de toda ordem entre o Poder Pblico, de um lado, e a Sociedade
e os indivduos de outro .25
24. Cf., ao respeito, na doutrina nacional, entre outros, dos quais recolhemos
estas anotaes: Ada Pellegrini Grinover, As Garantias Constitucionais do Direito de
Ao, So Paulo, Ed, RT, 1973, Captulos I, II e III; Carlos Roberto Siqueira Castro,
O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil,
Rio de Janeiro, Forense, 1989, Captulos U e III; Adhemar Ferreira Maciel, 'Due
process o f la w \ in Perspectivas do Direito Pblico, obra coletiva de Estudos em
Homenagem a Miguel Seabra Fagundes, Belo Horizonte, Del Rey, 1995, pp. 409418; Lcia Valle Figueiredo, Princpios constitucionais do processo, RTDP 1/118,
1993; O devido processo legal e a responsabilidade do Estado ..., RTDP 11/5,1995,
e Estado de Direito e devido processo legal, RTDP 15/35, 1996; Dinor Adelaide
Musetti Grotti, Devido processo legal e o procedimento administrativo, RTDP
18/34, 1997; Crmen Lcia Antunes Rocha, Princpios constitucionais do processo
administrativo no Direito brasileiro, RTDP 17/6,1997; e Geraldo Brindeiro, O de
vido processo legal e o Estado Democrtico de Direito, RTDP 19/50, 1997.
25. Ob. cit.,pp. 40 e 41.

De seu turno, Ada Pellegrini, citando Comoglio, expe que, na


conformidade da lio do autor, entre as conseqncias do elemento
igualdade, nsito na noo de devido processo legal, contam-se as
de que: os princpios constitucionais de probidade processual apli
cam -se sempre que o indivduo possa sofrer uma perda quanto vi
da, liberdade ou propriedade, independentemente da natureza do
rgo perante o qual a deprivation deva concretamente efetivar-se;
e, demais disto, que, consequentemente, a clusula requisito de
constitucionalidade no tocante a qualquer procedimento (mesmo ad
ministrativo, tributrio ou arbitrai) pelo qual possa ocorrer a perda
de direitos individuais constitucionalmente garantidos .26
Compreende-se que tenha ocorrido a completude desta traje
tria no Estado de Direito, pois de sua essncia o enquadramento
da conduta estatal dentro de limites jurdicos, tanto materiais co
mo formais. O prprio do Estado de Direito subordinar o exer
ccio do poder pblico obedincia de normas adrede concebidas
para conformar-lhe a atuao, prevenindo, destarte, seu uso desa
tado ou descomedido. Deveras, o propsito nele consubstanciado
o de oferecer a todos os integrantes da Sociedade a segurana de
que no sero amesquinhados pelos detentores do Poder nem sur
preendidos com medidas e providncias interferentes com a liberda
de e a propriedade sem cautelas preestabelecidas para defend-las
eficazmente.
Tal enquadramento da conduta estatal em pautas balizadoras,
como se disse e universalmente sabido, concerne tanto a aspectos
materiais - pelo atrelamento do Estado a determinados fins anteci
padamente propostos como os validamente perseguveis - quanto a
aspectos formais, ou seja, relativos ao preestabelecimento dos meios
eleitos como as vias idneas a serem percorridas para que, atravs
delas - e somente atravs delas possa o Poder Pblico exprimir
suas decises. Estes ltimos dizem com a prvia definio dos pro
cessos que canalizaro as manifestaes estatais. A indicao das
formas adequadas para aportar nos fins buscados define o modus
procedendi obrigatrio para o Poder Pblico, com o qu sua atuao
fica inserida na intimidade de uma trilha cujo percurso correto a
maior garantia para o cumprimento dos bens jurdicos que o Estado
de Direito visa a resguardar.
26. Ob. cit., pp. 40 e 41.

Nao por acaso disse Ihering: Inimiga jurada do arbtrio a forma


a irm gmea da liberdade .27
Na mesma linha de ideias, vale colacionar algumas judiciosas
averbaes da eminente publicista Crmen Lcia Antunes Rocha:
A histria do processo retrata a prpria histria do homem em sua
luta pela democratizao da relao do poder e com o poder. (...).
O processo reflete uma forma de convivncia estatal civilizada se
gundo parmetros previamente determinados pelo Direito posto
observncia de todos. A civilizao formal. As formas desempe
nham um papel essencial na convivncia civilizada dos homens; elas
delimitam espaos de ao e modos inteligveis de comportamen
to para que a surpresa permanente no seja um elemento de tenso
constante do homem em seu contato com o outro e em sua busca de
equilbrio na vivncia com o outro e, inclusive, consigo mesmo . E,
pouco alm: Fora da, no h soluo para a barbrie e para a des
crena no Estado. Sem confiana nas instituies jurdicas, no h
base para a garantia nas instituies polticas. O processo , pois,
uma garantia da democracia realizvel pelo Direito, segundo o Di
reito e para uma efetiva justiciabilidade 28
10-) Princpio da moralidade administrativa

23.
De acordo com ele, a Administrao e seus agentes tm d
atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar vio
lao ao prprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a con
duta viciada a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de
pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados prin
cpios da lealdade e boa-f, to oportunamente encarecidos pelo
mestre espanhol Jess Gonzles Perez em monografia preciosa .29
Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver
de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado
27. UEsprit du Droit Romain, 3a ed., revista e corrigida, t. 3fl, Paris, Librairie
Marescq Ain, 1887, p. 164.
28. Princpios constitucionais do processo administrativo no Direito brasilei
ro, RTDP 17/5-7,1997.
29. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madri,

de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimi


zar o exerccio de direitos por parte dos cidados.
Por fora mesmo destes princpios da lealdade e boa-f, firrrtou-se o correto entendimento de que orientaes firmadas pela
Administrao em dada matria no podem, sem prvia e pblica
notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar,
agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de
tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia.
Acresa-se que, nos termos do art. 85, V, da Constituio, aten
tar contra a probidade na administrao hiptese prevista como
crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, fato que en
seja sua destituio do cargo. De resto, os atos de improbidade admi
nistrativa dos servidores pblicos imporo a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel (art. 37, 4Q).
Alm disto, o princpio da moralidade administrativa acha-se,
ainda, eficientemente protegido no art. 5Q, LXXm, que prev o cabi
mento de ao popular para anulao de ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade ad
ministrativa, ao meio ambiente (...) etc.
Mrcio Cammarosano, em monografia de indiscutvel valor,
sustenta que o princpio da moralidade no uma remisso moral
comum, mas est reportado aos valores morais albergados nas nor
mas jurdicas.30 Quanto a ns, tambm entendendo que no qual
quer ofensa moral social que se considerar idnea para dizer-se
ofensiva ao princpio jurdico da moralidade administrativa, enten
demos que este ser havido como transgredido quando houver vio
lao a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo
a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforo ao
princpio da legalidade, dando-lhe um mbito mais compreensivo
do que normalmente teria.
11a) Princpio do controle judicial dos atos administrativos
24.
No Direito brasileiro, ao contrrio do que ocorre na maioria
dos pases europeus continentais, h unidade de jurisdio. Isto ,
30.
O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo Admi
nistrativa, Belo Horizonte, Forum, 2006.

nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluda da apreciao do


Poder Judicirio, conforme o art. 5Q, XXXV, da Constituio. Assim,
no h rgos jurisdicionais estranhos ao Poder Judicirio para de
cidir, com esta fora especfica, sobre as contendas entre Adminis
trao e administrados.
ao Poder Judicirio e s a ele que cabe resolver definitiva
mente sobre quaisquer litgios de direito. Detm, pois, a universa
lidade da jurisdio, quer no que respeita legalidade ou con
sonncia das condutas pblicas com atos normativos infralegais,
quer no que atina constitucionalidade delas. Neste mister, tanto
anular atos invlidos, como impor Administrao os comporta
mentos a que esteja de direito obrigada, como proferir e impor as
condenaes pecunirias cabveis.
12a) Princpio da responsabilidade do Estado
por atos administrativos

25.
De acordo com nosso Direito, a responsabilidade do Estad
ampla e generosamente contemplada no prprio Texto Constitu
cional. O art. 37, 6a, estabelece que: As pessoas jurdicas de Di
reito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios p
blicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o res
ponsvel nos casos de dolo ou culpa.
A dico deste preceito autoriza as seguintes concluses:
a) a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a
quaisquer das funes pblicas, no estando restrita a danos prove
nientes de atos administrativos;
b) posto que existe direito de regresso contra o agente respons
vel nos casos de dolo ou culpa - e no em outros porque cabe
responsabilizao estatal tambm em hipteses nas quais inexista
dolo ou culpa. Isto , est acolhida, conforme pacfico entendimen
to jurisprudencial (assentado em textos constitucionais anteriores
desde 1946 e nisto no discrepantes do atual), a responsabilidade
objetiva do Estado;
c) dita responsabilidade objetiva, entretanto, s est consagra
da constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, pa
ra os comportamentos positivos dele. Isto porque o texto mencio
na danos que seus agentes c a u s a r e m A omisso, rigorosamente

falando, no causa de dano, conquanto seja certo que condiciona


e jrresistivelmente sua ocorrncia nos casos em que, se houvesse a
ao, o dano seria evitado. Assim, parece-nos - e tambm nisto aca
tamos reverentemente os ensinamentos doutrinrios sempre lumino
sos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello31 - que a regra em nosso
Direito Constitucional a da responsabilidade objetiva para os com
portamentos comissivos do Estado e, salvo casos excepcionais, res
ponsabilidade subjetiva (por culpa do servio) para os comporta
mentos omissivos: a saber, quando o Estado, devendo legalmente
agir para evitar um dano e, podendo faz-lo, no o fez ou no o fez
tempestiva ou eficientemente;
d)
estes mesmos critrios de responsabilidade concernem tam
bm - como est explcito no referido art. 37, 6 a - s pessoas de
Direito Privado prestadoras de servio pblico.
}3a) Princpio da boa administrao
26.
A Constituio se refere, no art. 37, ao princpio da eficin
cia. Advirta-se que tal princpio no pode ser concebido (entre ns
nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do prin
cpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia
justificaria postergao daquele que o dever administrativo por
excelncia. O fato que o princpio da eficincia no parece ser
mais do que uma faceta de um princpio mais amplo j superior
mente tratado, de h muito, no Direito italiano: o princpio da boa
administrao .32 Este ltimo significa, como resulta das lies de
Guido Falzone, em desenvolver a atividade administrativa do modo
mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem
alcanados, graas escolha dos meios e da ocasio de utiliz-los,
concebveis como os mais idneos para tanto .33 Tal dever, como
assinala Falzone, no se pe simplesmente como um dever tico
ou como mera aspirao deontolgica, seno como um dever atual e
estritamente jurdico .34 Em obra monogrfica, invocando lies do
citado autor, assinalamos este carter e averbamos que, nas hipte
31. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense,
974, pp. 478 e ss., notadamente pp. 486 e 487.
32. Consulte-se ao respeito a excelente monografia de Guido Falzone, II Dovere di Buona Amministrazione, Milo, Giuffx, 1953.
33. Ob. cit., p. 64.
34. Ob. cit., p. 87.

ses em que h discrio administrativa, a norma s quer a soluo


excelente'.35 Juarez Freitas, em oportuno e atraente estudo - no qual
pela primeira vez entre ns dedicada toda uma monografia ao exa
me da discricionariedade em face do direito boa administrao
com preciso irretocvel, afirmou o carter vinculante do direito
fundamental boa administrao.36
14a) Princpio da segurana jurdica

27.
Este princpio no pode ser radicado em qualquer dispositi
vo constitucional especfico. E, porm, da essncia do prprio Direi
to, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte
que faz parte do sistema constitucional como um todo.
Enquadra-se, ento, entre os princpios gerais de Direito, dos
quais o nunca assaz citado Eduardo Garcia de Enterra disse, com
irretocvel perfeio: Conviene recordar a este propsito que los
principios generales dei Derecho son una condensacin de los gran
des valores jurdicos materiales que constituyen el substractum dei
ordenamiento y de la experieneia reiterada de la vida jurdica. No
consisten, pues, en una abstracta e indeterminada invocacin de la
justicia o de la conciencia moral o de la discrecin dei juez, sino,
ms bien, en la expresin de una justicia material especificada tcnicamente en funcin de los problemas jurdicos concretos y objetiva
da en la lgica misma de las instituciones .37
Deveras, princpios gerais de Direito so vetores normativos
subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no porm como um dado
externo, mas como uma inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento. que os diversos institutos nele compreendidos
- quando menos considerados em sua complexidade ntegra - reve
lam, nas respectivas composturas, a absoro dos valores substan
ciados nos sobreditos princpios.
Com efeito, nas palavras de O. A. Bandeira de Mello, tais prin
cpios se infiltram no ordenamento jurdico de dado momento his
35. Discricionariedade e Controle Jurisdcional, 2a ed., 11a tir., Malheiros Edi
tores, 2012, p. 37.
36. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Adminis
trao Pblica, 2- ed., Malheiros Editores, 2009, p. 42.
37. Curso de Derecho Administrativo, obra conjunta com Toms-Ramn Fernndez, Thomson-Civitas, Madri, 14a ed., vol. I, 2008, p. 484.

trico ou traduzem o mnimo de moralidade que circunda o pre


ceito legal, latente na frmula escrita ou costumeira, so as teses
jurdicas genricas que informam o ordenamento jurdico-positivo
do Estado, conquanto no se achem expressadas em texto legal es
pecfico. No exemplrio de tais princpios gerais o autor menciona,
entre outros, o de que ningum deve ser punido sem ser ouvido, o do
enriquecimento sem causa, o de que ningum pode se beneficiar da
prpria malcia etc .38
Ora bem, sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde
a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas
possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou o
que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilida
de, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado
princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o
mais importante dentro todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos
da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do
usucapio, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, so expres
ses concretas que bem revelam esta profunda aspirao estabili
dade, segurana, conatural ao Direito. Tanto mais porque inmeras
dentre as relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se
m vista do porvir e no apenas da imediatidade das situaes, cum
pre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social, li
vre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma
certa estabilidade nas situaes destarte constitudas.
Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profun
das aspiraes do Homem: a da segurana em si mesma, a da cer
teza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca
permanente do ser humano. E a insopitvel necessidade de poder
assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente
estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o
futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente
- e no aleatoriamente, ao mero sabor do acaso comportamentos
cujos frutos so esperveis a mdio e longo prazo. Dita previsibili
dade , portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a norma
lidade das coisas.
38,
Princpios Gerais de Direito Administrativo, 3 ed., 2- tir., vol. I, Malheiros
Editores, 2010, pp. 420 e 421.

Bem por isto, o Direito, conquanto seja, como tudo o mais, uma
constante mutao, para ajustar-se a novas realidades e para melhor
satisfazer interesses pblicos, manifesta e sempre manifestou, em
pocas de normalidade, um compreensvel empenho em efetuar suas
inovaes causando o menor trauma possvel, a menor comoo, s
relaes jurdicas passadas que se perlongaram no tempo ou que de
pendem da supervenincia de eventos futuros previstos.
Por fora mesmo deste princpio (conjugadamente com os da
presuno de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e
boa-f), firmou-se o correto entendimento de que orientaes firma
das pela Administrao em dada matria no podem, sem prvia
e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de
sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pre
tenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de
tal notcia .39

28.
Ao cabo desta exposio, nada mais resta seno arrolar sim
plesmente os princpios enumerados e suas bases constitucionais:
1) Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interes
se privado (fundamenta-se na prpria ideia de Estado);
2) Princpio da legalidade (arts. 5a, II, , caput, e 84, IV);
3) Princpio da finalidade (radica-se nos mesmos fundamentos
do princpio da legalidade);
4) Princpio da razoabilidade (estriba-se tambm nos dispositi
vos que esteiam os princpios da legalidade e finalidade);
5) Princpio da proporcionalidade (por ser aspecto especfico
da razoabilidade, tambm se apoia nos citados fundamentos);
6 ) Princpio da motivao (arts. Ia, II e pargrafo nico, e 5Q,
XXXV);
7) Princpio da impessoalidade (arts. 37, caput, e 5C, caput)\
8 ) Princpio da publicidade (arts. 37, caput, e 5Q, XXXIII e
XXXIV, b);

39.
Registre-se que o tema da segurana jurdica foi magistralmente tratado
como de hbito, alis, pelo notvel publicista gacho Aimiro do Couto e Silva em
artigo precioso denominado O princpio da segurana jurdica (proteo confiana)
no Direito Publico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anulai- seus
prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de Processo Ad
ministrativo da Unio (Lei n. 9.784/1.999) , publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul 27/33 e ss., n. 57, supl.

9) Princpios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5a,


LlVeLV);
10) Princpio da moralidade administrativa, (arts. 37, caput e
42, 85, V, e 5Q, LXXIII);
11) Princpio do controle judicial dos atos administrativos (art.
5, XXXV);
12) Princpio da responsabilidade do Estado por atos adminis
trativos (art. 37, 6 Q);
13) Princpio da eficincia (art. 37, caput) e
14) Princpio da segurana jurdica.
II, Restries excepcionais ao princpio da legalidade
a) Medidas provisrias
29,
Medidas provisrias, como resulta das alteraes introdu
zidas no art. 62 e pargrafos, da Constituio, pela Emenda Consti
tucional 32, de 11.9.2001, so providncias (como o prprio nome
diz .provisrias) que o Presidente da Repblica poder expedir, com
ressalva de certas matrias nas quais no so admitidas, em casos
de relevncia e urgncia, e que tero fora de lei, cuja eficcia,
entretanto, ser eliminada desde o incio se o Congresso Nacional, a
quem sero imediatamente submetidas, no as converter em lei den
tro do prazo - que no correr durante o recesso parlamentar - de
120 dias contados a partir de sua publicao.
O que as regula, ento, o art. 62, agora compreensivo de doze
pargrafos.40
40. Este o teor do art. 62 e seus pargrafos:
Art. 62. Era caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional. 1Q. E vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito
eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos
plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementa
res, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II - que vise deteno ou seqestro de
bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; IU - reservada a lei
complementar; IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Na
cional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 2Q. Medida provi-

Vejamos as caractersticas que lhes so de reconhecer ante o


teor dos versculos mencionados e em face do prprio sistema cons
titucional como um todo.

30.
Conquanto o 32 do art. 62 reporte-se a uma perda de efic
cia das medidas provisrias desde a edio, se no forem converti
das em lei no decurso de uma dilao de 60 dias, esta conseqncia
na verdade s ocorre, como acima averbamos, se, vencido o trans
curso de 120 dias, ainda no tiver havido a converso. Isto porque
o prprio pargrafo em apreo estatui que os mencionados 60 dias
so prorrogveis, nos termos do 72, por igual perodo, uma nica
vez. Ora, este ltimo, conforme se depreende de sua linguagem, tor
na referida prorrogao automtica caso o Congresso Nacional no
haja encerrado em 60 dias a votao que rejeitar ou converter em
lei a medida provisria, com o que eleva o prazo fatal de perda de
sria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts.
1 5 3 ,1, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se
houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. 3R. As
medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a
edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos
termos do 7", uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar,
por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. 4fl. O prazo a que se
refere o 3Qcontar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante
os perodos de recesso do Congresso Nacional. 5a. A deliberao de cada uma das
Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de
juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. 6a. Se a
medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua
publicao, entrar em regime de urgncia, subsequentemente, em cada uma das
Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas
as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. 7a. Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no
prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada
nas duas Casas do Congresso Nacional. 8D. As medidas provisrias tero sua vota
o iniciada na Cmara dos Deputados. 9. Caber comisso mista de Deputados
e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de
serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Con
gresso Nacional. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de
prazo. 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3a at sessenta dias
aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas cons
titudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela
regidas. 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da
medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado
ou vetado o projeto.

eficcia por decurso de prazo para 1 2 0 dias .41 bvio, de outra par
te, que, independentemente de quaisquer destes prazos, to logo as
tenha conhecido, o Parlamento poder rejeit-las mediante corres
pondente tramitao.
A deliberao do plenrio de cada uma das Casas do Con
gresso sobre o mrito de medida provisria depender de juzo pr
vio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais ( 5-)
e iniciar-se- na Cmara dos Deputados ( 8 Q), sendo antes prece
dida de parecer emitido por Comisso Mista de deputados e sena
dores ( 9a).
Se a medida provisria no for apreciada em at 45 dias conta
dos de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subsequente
mente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes
legislativas da Casa em que estiver tramitando ( 6 Q).
Caso a medida provisria seja rejeitada, ou se perder a eficcia
pelo decurso de prazo, o Congresso dever regular, por decreto le
gislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes ( 3Q); e se no o
fizer em 60 dias aps a rejeio ou a perda da eficcia, ditas relaes
cnstitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia
conservar-se-o por ela regidas ( 1 1 ).
Medida provisria rejeitada ou cuja eficcia se tenha perdido
por decurso de prazo no pode ser reeditada na mesma sesso legis
lativa ( 1 0 ), obviedade esta que precisou ser explicitada, porquanto,
antes da Emenda Constitucional 32, o Executivo, com exemplar des
faatez, incorria regularmente nesta conduta teratolgica, conforta
do pela aberrante complacncia que o Legislativo e o Supremo Tri
bunal Federal lhe dispensavam .42
41. Poder-se-ia perguntar por que, ento, o texto falou em 60 dias, ao invs de
120. A nica resposta que nos acode ao esprito que a meno metade do prazo
real teria sido feita cora o intento de iludir a opinio pblica e inmeros congressistas
pouco avisados, para dar a impresso de que apenas se estava a dobrar, a invs de
quadruplicar, como de fato ocorreu, o prazo previsto anteriormente Emenda Cons
titucional que modificou o tratamento da matria.
42. Embora no houvesse vedao expressa (como hoje h), a reedio de me
dida provisria j era manifestamente incompatvel com a ndole deste instituto, o que
poderia ser percebido por qualquer pessoa que dispusesse de inteligncia normal e
nidimentos de Direito, em face das disposies do art. 62 e seu pargrafo nico,
dispositivos estes que eram os reguladores da matria. De acordo com eles: Em caso
de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provis
rias com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que

31.
Conforme arrolamento dos incisos I a V do l 2 do art. 62
no podem ser editadas medidas provisrias relativas a: I - a) na
cionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito
eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) or
ganizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e
a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes ora
mentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressal
vado o previsto no art. 167, 32;43 II - que vise a deteno ou seqes
tro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada lei complementar; IV - j disciplinada em projeto
de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou
veto do Presidente da Repblica.
Anote-se que, a teor do 2a, a medida provisria que implique
instituio ou majorao de impostos s produzir efeitos no exer
ccio seguinte, se houver sido convertida em lei at o ltimo dia do
exerccio em que foi editada, a menos que se trate de imposto de im
portao de produtos estrangeiros; exportao, para o exterior, de pro
dutos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; ope
raes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores
mobilirios; impostos extraordinrios, na iminncia ou no caso de
guerra externa.
Registre-se tambm que, de acordo com o 12, a medida provi
sria objeto de projeto de lei de converso aprovado e que lhe altere

estando em recesso ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de


cinco dias. Pargrafo nico. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio,
se no forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao,
devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes.
Deveras, era evidente - e da mais solar evidncia - que medidas provisrias no
poderiam ser reiteradas ante os mesmos fatos e situaes. Com efeito, posto que a
Constituio as denominou provisrias e as colocou, to logo publicadas, ao intei
ro lbito do Congresso; posto que estabeleceu, ainda, um prazo mximo de trinta dias
para que suas disposies adquirissem carter permanente, se convertidas em lei,
ou para que perdessem a eficcia desde o incio se lhes faltasse este aval parlamentar,
resultava cristalinamente claro que a falta dele implicava repdio medida expedida.
Aduza-se que graas s atrevidas e disparatadas reedies o Presidente poderia man
ter vigorante para sempre (e foi o que fez) medidas provisrias que o Congresso re
cusava converter em lei, bastando para tanto republic-las a cada trinta dias! Com
isto houve completo desnaturamento no s do instituto, mas das funes prprias do
Executivo e do Legislativo, e a tripartio do poder - suposta base de nosso sistema perdeu qualquer significao efetiva.
43.
O dispositivo em apreo contempla a abertura de crdito extraordinri
para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, co
moo interna ou calamidade pblica.

o texto original, manter-se- integralmente em vigor at que seja


sancionado ou vetado o projeto.
Finalmente, anote-se que de acordo com o art. 2Qda referida
Emenda Constitucional 32, de 11.9.2001, as medidas provisrias
editadas em data anterior da publicao dessa emenda continuam
em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicita
mente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.44
32.
Convm desde logo acentuar que as medidas provisrias so
profundamente diferentes das leis - e no apenas pelo rgo que as
emana. Nem mesmo se pode dizer que a Constituio foi tecnica
mente precisa ao dizer que tm fora de lei. A compostura que a
prpria Lei Magna lhes conferiu desmente a assertiva ou exige que
seja recebida cum grano salis.
A primeira diferena entre umas e outras reside em que as me
didas provisrias correspondem a uma forma excepcional de regular
certos assuntos, ao passo que as leis so via normal de disciplin-los.
A segunda diferena est em que as medidas provisrias so,
por definio, efmeras, enquanto as leis, alm de perdurarem nor
malmente por tempo indeterminado, quando temporrias tm seu
prazo por elas mesmas fixado, ao contrrio das medidas provis
rias, cuja durao mxima j est preestabelecida na Constituio:
1 2 0 dias.
A terceira diferena consiste em que as medidas provisrias so
precrias, isto , podem ser infirmadas pelo Congresso a qualquer
momento dentro do prazo em que deve apreci-las, em contraste
com a lei, cuja persistncia s depende do prprio rgo que a ema
nou (Congresso).
A quarta diferena resulta de que a medida provisria no con
firmada, isto , no transformada em lei, perde sua eficcia desde o
incio; esta, diversamente, ao ser revogada, apenas cessa seus efeitos
exnunc.
Por tudo isto se v que a fora jurdica de ambas no a mesma .
44.
Note-se que a Emenda Constitucional no disse que validava ou convalidava as anteriores medidas provisrias, mas simplesmente que estas continuariam em
vigor at que fossem ulteriormente revogadas. Ou seja: houve um pronunciamento
quanto ao tpico da persistncia de sua existncia jurdica, no sobre sua validade,
assunto este que poderia e poder sempre ser suscitado ante o Poder Judicirio. que
praticamente todas as medidas provisrias at hoje editadas foram inconstitucionais
por ignorarem os requisitos de interesse pblico relevante e urgncia.

Finalmente, a quinta e importantssima diferena procede de


que a medida provisria, para ser expedida, depende da ocorrncia
de certos pressupostos, especificamente os de relevncia e urgn
cia, enquanto, no caso da lei, a relevncia da matria no condi
o para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante
tudo o que a lei houver estabelecido. Demais disso, inexiste o requi
sito de urgncia.
Em virtude do exposto, seria erro gravssimo analis-las como
se fossem leis expedidas pelo Executivo e, em conseqncia, atri
buir-lhes regime jurdico ou possibilidades normatizadoras equiva
lentes s das leis.
Com efeito, as caractersticas assinaladas revelam que as medi
das provisrias no so uma alternativa aberta ao Executivo para
obter a regulao de matrias que desdenhe submeter ao Legislativo
pelo procedimento normal, ou seja, valendo-se do poder de iniciati
va das leis que lhe confere o art. 61.
Por serem, como visto, excepcionais, efmeras, precrias, sus
cetveis de perder eficcia desde o incio e cabveis apenas ante
questes relevantes que demandem urgente suprimento, bvio que
s podem ser expedidas quando (a) situao muito grave reclame
providncias imediatas, que tenham de ser tomadas incontinenti, pe
na de perecimento do interesse pblico que devem suprir, e (b) a na
tureza da medida seja compatvel com a fragilidade inerente ao seu
carter efmero e precrio.
Profundemos as razes que embasam as concluses indicadas.
J que so excepcionais, ou seja, frmulas atpicas, anmalas, de in
troduzir normas primrias, s admissveis para atender a interesses
relevantes, resulta imediatamente claro que no qualquer espcie
de interesse que lhes pode servir de justificativa, pois todo e qual
quer interesse pblico , ipsofacto, relevante. Donde - e como nem a
lei nem a Constituio tm palavras inteis - h de se entender que
a meno do art. 62 relevncia implicou atribuir uma especial
qualificao natureza do interesse cuja ocorrncia enseja a utiliza
o de medida provisria. E certo, pois, que s ante casos graves,
ante interesses invulgarmente importantes, justifica-se a adoo de
medidas provisrias. Isto, entretanto, no o suficiente para o cabi
mento delas. Cumpre, ademais, que a cura de tal interesse deva ser
feita sem retardamento algum, falta do qu a sociedade expor-se-ia
a srios riscos ou danos. Em suma: preciso que exista a urgncia a
que alude o art. 62.

33.
Que urgncia? Que coisa deve ser havida como urgente?
Mesmo que a palavra contenha em si algum teor de fluidez, qualquer
pessoa entender que s urgente o que tem de ser enfrentado ime
diatamente, o que no pode aguardar o decurso do tempo, caso con
trrio o benefcio pretendido ser inalcanvel ou o dano que se quer
evitar consumar-se- ou, no mnimo, existiro srios riscos de que
sobrevenham efeitos desastrosos em caso de demora.
Acresce que, ante o Texto Constitucional, existe ainda um par
metro suplementar: para os fins do art. 62 no ser em hiptese algu
ma configurvel como urgente aquilo que possa aguardar, sem com
prometimento do interesse pblico, o prazo necessrio para que o
Congresso Nacional aprecie projeto de lei de iniciativa do Executivo
para o qual este haja solicitado o regime de tramitao urgente pre
visto nos l 2 a 49 do art. 64. De acordo com o 2a, se a Cmara
dos Deputados e o Senado no se manifestarem, cada qual, suces
sivamente, em at 45 dias sobre a proposio, ser esta includa na
ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais as
suntos, para que se ultime a votao . Mesmo a apreciao, pela C
mara, das emendas feitas pelo Senado submete-se a um prazo para
serem votadas: 10 dias, conforme prev o 3a.
Importa, ademais, que as medidas provisrias no contenham
em si providncias incompatveis com sua natureza efmera, prec
ria e de eficcia suscetvel de ser suprimida retroativamente, ah iriitio. Disto decorre que atravs delas no se pode pretender mais que
o indispensvel para atendimento do resultado que as justifica. Lo
go, no podem extinguir situaes ou relaes jurdicas cuja suspen
so bastaria para assegurar o benefcio ou impedir o malefcio que,
em carter emergencial, necessrio obviar de imediato. Assim tam
bm, e por igual razo, no podem ser extintos rgos ou pessoas
administrativas, j que supresso ato de carter definitivo, exce
dente, pois, da ndole precria inerente a medidas que o prprio tex
to denomina de provisrias.
Em suma - e nisto reside sua caracterstica essencial
as
medidas em apreo nada mais podem representar seno providn
cias indispensveis para enfrentar situaes emergentes, anma
las, excepcionais, que demandariam soluo imediata, at que o
Congresso delibere sobre o assunto e lhes d a disciplina adequa
da, caso julgue que efetivamente reclamam tratamento prprio e
especfico. Note-se que o Legislativo que credenciado para aferir conclusivamente sobre a convenincia da adoo das medidas

e o teor delas. Tanto assim que pode imediatamente rejeit-las e su


primir-lhes a eficcia desde o incio se no as converter em iei no
prazo de 1 2 0 dias.
34. Derradeiramente, e ainda para repisar questes bvias, mas
que entre ns demandam tratamento srio - j que interpretaes
kafkianas sempre aparecem quando se trata de fornecer amparo
para abusos do Executivo cumpre anotar que ao Supremo Tribu
nal Federal compete, a instncias dos legitimados, fulminar medidas
provisrias inconstitucionais, em ao direta de declarao de inconstitucionalidade (art. 102,1, a, c/c art. 103). Assim tambm,
aos juizes e tribunais em geral cabe, incidenter tantum, recusar apli
cao nos casos concretos a ato ou providncia embasados em me
dida provisria ou em disposio dela complementar padecentes do
vcio de inconstitucionalidade. No mbito de apreciao da constitucionalidade da medida, tanto se afere a consonncia de seu teor com
os princpios e normas substantivas da Lei Magna quanto a prpria
preexistncia das condies que ensejariam sua vlida edio - ou
seja: relevncia e urgncia.
Com efeito, de acordo com o art. 5Q, XXXV: a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Logo,
seja sob que figura for, quaisquer ilegalidades ou inconstitucionalidades so suscetveis de correo judicial.
35. O Judicirio no sai de seu campo prprio nem invade dis
crio administrativa quando verifica se pressupostos normativa
mente estabelecidos para delimitar uma dada competncia existem
ou no existem. Uma vez que a Constituio s admite medidas pro
visrias em face de situao relevante e urgente, segue-se que am
bos so, cumulativamente, requisitos indispensveis para irrupo
da aludida competncia. dizer: sem eles inexistir poder para edi
t-las. Se a Carta Magna tolerasse edio de medidas de emergn
cia fora destas hipteses, no haveria condicionado sua expedio
pr-ocorrncia destes supostos normativos. Segue-se que tm de ser
judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o balizamento
constitucional da competncia para editar medidas provisrias. Com
efeito, se relevncia e urgncia fossem noes s aferveis concretamente pelo Presidente da Repblica, em juzo discricionrio incontrastvel, o delineamento e a extenso da competncia para pro
duzir tais medidas no decorreriam da Constituio, mas da vontade
do Presidente, pois teriam o mbito que o Chefe do Executivo lhes

quisesse dar. Assim, ao invs de estar limitado por um crculo de


poderes estabelecido pelo Direito, ele quem decidiria sua prpria
esfera competencial na matria, ideia antinmica a tudo que resulta
do Estado de Direito.
36. A circunstncia de relevncia e urgncia serem - como efe
tivamente o so - conceitos vagos, fluidos, imprecisos , no
implica que lhes falea densidade significativa. Se dela carecessem
no seriam conceitos e as expresses com que so designados no
passariam de rudos ininteligveis, sons ocos, vazios de qualquer
contedo, faltando-lhes o carter de palavras, isto , de signos que
se remetem a um significado.
Do fato de relevncia e urgncia exprimirem noes vagas,
de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, mui
tas vezes pr-se-o situaes duvidosas nas quais no se poder di
zer, com certeza, se retratam ou no hipteses correspondentes
previso abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorrero
outras tantas em que ser induvidoso inexistir relevncia e urgncia
ou, pelo contrrio, induvidoso que existem. Logo, o Judicirio sem
pre poder se pronunciar conclusivamente ante os casos de certe
za negativa ou positiva, tanto como reconhecer que o Presidente
no excedeu os limites possveis dos aludidos conceitos naquelas
situaes de irremissvel dvida, em que mais de uma inteleco se
ria razovel, plausvel.
Assim, fulminar as medidas provisrias, por extravasamento
dos pressupostos que as autorizariam, nos casos de certeza negati
va e reconhecer-lhes- condies de vlida irrupo nos demais.
Tudo isto, bem de ver, de fora parte a cabvel apreciao quanto
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do prprio contedo
nelas vazado.
b) Estado de defesa
37. De par com as medidas provisrias existem, ainda, como
referido, dois outros casos em que o princpio da legalidade sofre
transitria constrio, por fora de circunstncias excepcionais - es
tas de anomalia extremada. A respeito deles, aqui, suficiente uma
simples e breve referncia.
Um destes casos - alis, verdadeira excrescncia teratolgica
que a Constituio abrigou - o do estado de defesa. Vejamo-lo.

O Presidente da Repblica, ouvidos o Conselho da Repblica e


o Conselho de Defesa Nacional (previstos, respectivamente, nos
arts. 89 e 91), pode decretar estado de defesa , a fim de preservar
ou prontamente restabelecer, em locais determinados, a ordem p
blica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores
(art. 136). Decretada tal providncia - que no exceder de 30 dias,
prorrogvel uma nica vez por igual perodo ( 2- do art. 136)
ser, dentro de 24 horas, submetida, com a respectiva justificao,
ao Congresso Nacional, que sobre ela ou sobre sua prorrogao de
cidir por maioria absoluta ( 4a). Se o Parlamento estiver em reces
so ser convocado extraordinariamente dentro em 5 dias ( 5a) e o
apreciar no prazo de 1 0 , contados do seu recebimento, devendo
continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa ( 6 a). Se
rejeit-lo, este cessar imediatamente ( 7Q).
O decreto instituidor do estado de defesa especificar seu tempo
de durao e as reas abrangidas, indicando, nos termos e limites da
lei, as medidas coercitivas.
Dentre elas, a prpria Constituio j contempla restries aos
direitos de reunio, ainda que na intimidade de associaes, ao si
gilo de correspondncia, de comunicao telegrfica e telefnica,
alm da ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos;
esta na hiptese de calamidade pblica (incisos I e II do Ia). Re
fere, ainda, a priso ou deteno de qualquer pessoa por prazo no
superior a 10 dias e vedada a incomunicabilidade (incisos III e IV
do 3D).
E bvio que sempre caber contraste jurisdicional tanto nas
condies de vlida decretao do estado de defesa quanto das
disposies do decreto que o houver institudo, tal como menciona
do ao propsito das medidas provisrias. Claro tambm que as
providncias tomadas com base no estado de defesa so igualmente
suscetveis de correo judicial.
c) Estado de stio

38.
Alm do estado de defesa, a Constituio prev ainda o es
tado de stio, o qual j seria bastante para alcanar os mesmos ob
jetivos e, ao contrrio dele, no padece do inconveniente de ser decretvel sem prvia autorizao do Congresso.

Com efeito, para decretar estado de stio, o Presidente, ouvidos


o Conselho da Repblica e o de Defesa Nacional, deve expor ao
Congresso as razes pelas quais pretende faz-lo e solicitar-lhe seja
dada autorizao para tanto. cabvel nos casos de comoo grave
de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a
ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa e de de
clarao de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira (art.
137 e pargrafo nico).
O decreto indicar sua durao, bem como as medidas necess
rias para execut-lo e as garantias constitucionais que sero suspen
sas (art. 138). Seu prazo no exceder de 30 dias, prorrogveis no
mximo por igual perodo de cada vez (sob autorizao do Congres
so). No caso de guerra ou agresso armada estrangeira, poder ser
decretado para todo o tempo em que durarem ( Ia). Excetuada esta
ltima hiptese, as medidas que podero ser tomadas contra as pes
soas sero unicamente as arroladas no art. 139, nos incisos I a VII.
Entre elas se incluem as mesmas arroladas para o estado de defesa
e mais as de cerceamento de informaes e liberdade dos meios de
comunicao, na forma da lei; a obrigao de permanecer em locali
dade determinada; a busca e apreenso em domiclio; a deteno em
edifcio no destinado a acusados ou condenados por crime comum
e a requisio de bens. vedada, entretanto, a restrio difuso de
pronunciamentos parlamentares efetuados em suas Casas legislati
vas, se liberada pelas respectivas Mesas (pargrafo nico do art. 139).
Ainda aqui, obviamente, valem os mesmos comentos feitos em
relao s medidas provisrias e ao estado de defesa no que concer
ne ao controle judicial.

P arte II

OS SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO


Captulo I I I - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA.
Captulo IV-FIGURAS DA ADMINISTRAO INDI
RETA E ENTIDADES PARALELAS. Captulo V - SER
VIDORES PBUCOS

O aparelho estatal exercente de atividades administrativas


composto pela prpria pessoa do Estado, atuando por meio de suas
unidades interiores - os rgos - e por pessoas jurdicas que cria
para auxili-lo em seus misteres - as autarquias, as empresas pbli
cas, as sociedades de economia mista e as fundaes governamen
tais, que, na linguagem legal brasileira, compem a administrao
indireta. Os consrcios (tratados no cap. X - Contratos) ou so enti
dades autrquicas ou so empresas pblicas.
Este aparelho se desincumbe de tais atividades por meio das
competncias, que so deveres-poderes: deveres de satisfazer os
interesses da coletividade, conduta que pressupe o manejo de pode
res servientes destes objetivos; isto , instrumentais. Por isto sua
extenso e intensidade desenhadas em abstrato so, in concreto, ads
tritas ao indispensavelmente requerido para satisfazer a necessidade
suscitada em cada caso.
Como as pessoas jurdicas so seres de razo, entes lgicos, abs
tratos, compreende-se que, sob prisma naturalista, no possuam nem
inteligncia, nem vontade, nem ao. O Direito, contudo, imputa-lhes diretamente a vontade e a ao das pessoas naturais que proce
dem na qualidade jurdica de seus agentes. Do conjunto deles, a
grande maioria formada pelos chamados servidores pblicos.
Nos trs prximos captulos sero estudados, ento, respectiva
mente: a) a organizao administrativa; b) a administrao indireta e
c) os agentes pblicos e em particular os servidores pblicos. Com

isto, desenhar-se- o panorama dos sujeitos administrativos, ou seja,


dos componentes do aparelho administrativo do Estado.
Anote-se que, na intimidade deste aparelho, no se incluem parti
culares que tambm podem exercer atividade pblica, devidamente
habilitados pelo Estado (como os concessionrios e permissionrios de
servio pblico, assim como os delegados de funo pblica, assunto
tratado em outra parte do livro) ou colaborando com o Estado no de
sempenho de atividades administrativas no privativamente pblicas.
Por razes puramente contingentes, circunstanciais,1 ao lado
das entidades da administrao indireta tratamos, tambm, de certas
figuras que no integram o aparelho estatal, mas que foram previstas
como eventuais colaboradoras do Poder Pblico em empreendimen
tos administrativos sobre os quais o Estado no detm titularidade
exclusiva (as Organizaes Sociais - e o instrumento jurdico conce
bido como habilitante de tal colaborao: o Contrato de Gesto - as
sim como as Organizaes Privadas de Interesse Pblico).
1. Fizemo-lo em vista de serem entidades recentemente concebidas em nosso
Direito positivo e que nele ingressaram recebidas com grande estrpito pelos espritos
novidadeiros, graas ao fato de se encartarem no bojo da chamada Reforma do Esta
do. Esta, por sua vez, aclamada por ser um fruto do modismo neoliberal, alis j
declinante, mas que, aps a imploso da Unio Sovitica e conseqente dispario de
um polo antagnico s foras do capitalismo selvagem, irrompeu triunfante pelo
mundo afora no bojo da chamada globalizao. Tal designativo, concebido para ca
muflar a ideologia recoberta pela desgastada expresso imperialismo, traduz inte
resses econmico-financeiros dos grupos empresariais das grandes potncias: os de
promover a expanso do mercado para seus produtos e servios, ensejando-lhes pene
trar nos espaos dantes ocupados pelos empreendedores nacionais dos pases emer
gentes ou por empresas controladas pelos respectivos Estados. A prpria, assim cha
mada, globalizao, acompanhada das loas ao neoliberalismo (binmio inseparvel,
pois a primeira no tinha como se impor sem o segundo) nada mais foi que uma gi
gantesca jogada de marketing, como era fcil perceber desde o primeiro momento.
Note-se que hoje quase no se fala mais dela. A razo disto no est nos desastrosos
resultados que produziu - e a Argentina pr Kirschner vale como paradigmtica de
monstrao disto - nem nos protestos que contra ela eclodiram em diferentes eventos
(Seattle, por exemplo), mas no fato de que seus objetivos j foram alcanados: largo
espao econmico dos pases globalizados pelos globalizantes, sobretudo o dos seg
mentos de mercado cativo, isto , o dos servios pblicos, que eram mantidos na es
fera governamental, j foi objeto de trespasse para as transnacionais, conforme orien
tao do FMI, pressurosamente aceita por governos como o do ex-Presidente Menen,
na Argentina, (cuja administrao contestada j lhe rendeu uma breve temporada na
priso) do Sr. Fujimori, no Peru (dantes foragido e homiziado no Japo e hoje preso
no Chile) e do Sr. Fernando Henrique Cardoso, no Brasil. A eles, ditas transnacionais
ficam a dever inestimveis servios. Os riscos do apago no Brasil e o racionamen
to energtico imposto, assim como a grande elevao de tarifas dos servios pblicos
privatizados, em geral, bem simbolizam as maravilhas da privatizao entre ns.

Captulo III
A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

I. Os rgos e as competncias pblicas. II. Insurgncia na via admi


nistrativa contra o exerccio das competncias: pedido de reconside
rao, recurso hierrquico, reclamao administrativa, representa
o e denncia. III. Centralizao e descentralizao administrativa.
IV. Organizao administrativa da Unio: Administrao direta e
indireta.

1. Os rgos e as competncias pblicas


1 .0
Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades
administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo, como
pode prest-las atravs de outros sujeitos.
Nesta segunda hiptese, ou transfere a particulares o exerccio
de certas atividades que lhe so prprias ou, ento, cria outras pes
soas, como entidades adrede concebidas para desempenhar cometiinentos de sua alada. Ao cri-las, a algumas conferir personalidade
de Direito Pblico e a outras personalidade de Direito Privado. Por
meio delas, ento, descentralizar as sobreditas atividades. Ressal
ve-se, apenas, que este nomen juris - descentralizao- foi utiliza
do com acepo diversa por diplomas estruturadores da organizao
administrativa da Unio (Decretos-leis 200/67 e 900/69), como mais
ao diante se esclarece (ns. 2 0 e 2 1 ).
Pelo contrrio, quando as desempenha ele prprio, Estado, esta
r mantendo tais atividades centralizadas.
Independentemente do fenmeno a que se vem de aludir, o cer
to que o Estado como as outras pessoas de Direito Pblico que
crie, pelos mltiplos cometimentos que lhes assistem, tm de repar
tir, no interior deles mesmos, os encargos de sua alada entre dife
rentes unidades, representativas, cada qual, de uma parcela de atri
buies para decidir os assuntos que lhes so afetos. Estas unidades

so o que denominamos rgos1 e se constituem por um conjunto


de com p etn cia s .
rgos pblicos
2. Orgos so unidades abstratas que sintetizam os vrios cr
culos de atribuies do Estado, Por se tratar, tal como o prprio
Estado, de entidades reais, porm abstratas (seres de razo), no
tm nem vontade nem ao, no sentido de vida psquica ou anmica prprias, que, estas, s os seres biolgicos podem possu-las. De
fato, os rgos no passam de simples reparties de atribuies, e
nada mais.
3. Ento, para que tais atribuies se concretizem e ingressem
no mundo natural necessrio o concurso de seres fsicos, prepostos
condio de agentes, O querer e o agir destes sujeitos que so,
pelo Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando-se por
seus rgos), de tal sorte que, enquanto atuam nesta qualidade de
agentes, seu querer e seu agir so recebidos como o querer e o agir
dos rgos componentes do Estado; logo, do prprio Estado. Em su
ma, a vontade e a ao do Estado (manifestada por seus rgos, re
pita-se) so constitudas na e pela vontade e ao dos agentes; ou seja:
Estado e rgos que o compem se exprimem atravs dos agentes,
na medida em que ditas pessoas fsicas atuam nesta posio de ve
culos de expresso do Estado.2
Os rgos no passam de simples parties internas da pessoa
cuja intimidade estrutural integram, isto , no tm personalidade
jurdica. Por isto, as chamadas relaes interorgnicas, isto , entre
os rgos, so, na verdade, relaes entre os agentes, enquanto titu
lares das respectivas competncias, os quais, de resto - diga-se de
passagem tm direito subjetivo ao exerccio delas e dever jurdico
de expressarem-nas e faz-las valer, inclusive contra intromisses
indevidas de outros rgos.3
1 . 0 art. I2, 2R, da Lei 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo adminis
trativo no mbito da Administrao Federal, define rgo, para fins da citada lei,
como: a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta.
2. Para aprofundar consulte-se nosso Apontamentos sobre a teoria dos rgos
pblicos, RDP 16/30 e ss., 1970.
3. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Adminis
trativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, ns. 14.3, p. 89, e 17.7, p. 115.

Em sntese, juridicamente falando, no h, em sentido prprio,


relaes entre os rgos, e muito menos entre eles e outras pessoas,
visto que, no tendo personalidade, os rgos no podem ser sujeitos
de direitos e obrigaes. Na intimidade do Estado, os que se relacio
nam entre si so os agentes manifestando as respectivas competn
cias (inclusas no campo de atribuies dos respectivos rgos). Nos
vnculos entre Estado e outras pessoas, os que se relacionam so, de
um lado, o prprio Estado (atuando por via dos agentes integrados
nestas unidades de plexos de competncia denominados rgos) e,
de outro, a pessoa que a contraparte no liame jurdico travado .4
Classificao dos rgos
4.
Os rgos, quanto estrutura, podem ser divididos em (a)
simples e (b) colegiais, conforme suas decises sejam formadas e
manifestadas individualmente por seus agentes ou, ento, coletiva
mente pelo conjunto de agentes que os integram (como, por exem
plo, as Comisses, os Conselhos etc.), caso, este, em que suas deli
beraes so imputadas ao corpo deliberativo, e no a cada qual de
seus componentes.
Quanto s funes que exercem, so tradicionalmente classifica
dos em (a) ativos, que so os que expressam decises estatais para o
cumprimento dos fins da pessoa jurdica; (b) de controle, que so
os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros rgos ou
agentes; (c) consultivos, que so os de aconselhamento e elucidao
(pareceres) para que sejam tomadas as providncias pertinentes pe
los rgos ativos.
A estas espcies tipolgicas de rgos devem ser acrescentados
os (d) rgos verificadores, que so os encarregados da emisso de
percias ou de mera conferncia da ocorrncia de situaes fticas
ou jurdicas; e os (e) rgos contenciosos, aos quais compete, em
posio de absoluta imparcialidade, o julgamento de situaes con
troversas. Sirvam como exemplos os Tribunais de Impostos e Taxas
ou as comisses processantes de funcionrios, que devem apurar
eventual cometimento de infraes por eles e, sendo o caso, apli
4.
isto, alis, que toma logicamente inviveis, como ao diante se examina no
Captulo IV (n. 103), hipotticos contratos entre rgos, aberrantemente contem
plados no alucinado 8a introduzido no art. 37 da Constituio Federal pelo chamado
Emendo, isto a Emenda 19, de 4.6.1998, previso, esta, que, pela monumental
tolice, expe o Brasil ao escrnio universal.

car as correlatas sanes, com direito de ampla defesa dos servido


res acusados.
Os pareceres emitidos pelos rgos consultivos, quanto ao con
tedo, so (i) de mrito, se lhes compete apreciar a convenincia e
oportunidade da medida a ser tomada, ou (ii) de legalidade, se de
vem examin-la sob o ponto de vista da conformidade ao Direito.
Quanto ao grau de necessidade ou influncia que a lei lhes irroga,
sero (i) facultativos, quando a autoridade no obrigada a solici
t-los, fazendo-o para melhor se ilustrar, sem que a tanto esteja obri
gada; (ii) obrigatrios, quando sua ouvida imposta como impostergvel, embora no seja obrigatrio seguir-lhes a orientao; e (iii)
vinculantes, quando a autoridade no pode deixar de atender s con
cluses neles apontadas.5
Competncias pblicas

5.
Foi dito que estes crculos de atribuies (denominados r
gos), a serem manifestadas pelos agentes, constituem-se de um plexo
de competncias pblicas. Resta esclarecer, ento, o que so compe
tncias e quais suas caractersticas.
Costuma-se dizer - insatisfatoriamente, alis - que competn
cias so uma demarcao de poderes, um feixe de poderes ou um
crculo de poderes. Esta forma de expressar imprpria e escamo
teia a verdadeira natureza das competncias.
Com efeito, inobstante os poderes que elas exprimem sejam,
efetivamente, seu lado mais aparente, antes que poderes as compe
tncias so deveres, o que particularmente visvel no caso das com
petncias administrativas. Na verdade, elas so deveres-poderes, ex
presso, esta, que descreve melhor suas naturezas do que a expresso
poder-dever, que comeou a ser utilizada, algumas vezes, no Direito
Administrativo, a partir de lies de San ti Romano. que ditas com
petncias so atribudas ao Estado, a seus rgos, e, pois, aos agen
tes neles investidos, especificamente para que possam atender a cer
tas finalidades pblicas consagradas em lei; isto , para que possam
cumprir o dever legal de suprir interesses concebidos em proveito
da coletividade.

5.
Para esta e outras classificaes mais completas sobre os rgos, v. Oswald
Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio
de Janeiro, Forense, 1974, pp. 98-107.

D e v e r a s , na esfera do Direito Pblico os poderes assinados ao


sujeito no se apresentam como situaes subjetivas a serem consi
deradas apenas pelo ngulo ativo. que, encartados no exerccio
e fu n es, implicam dever de atuar no interesse alheio - o do
corpo social compondo, portanto, uma situao de sujeio. Vale
dizer, os titulares destas situaes subjetivas recebem suas com
petncias para as exercerem em prol de um terceiro: a coletividade
que representam .6
Ento, posto que as competncias lhes so outorgadas nica e
exclusivamente para atender finalidade em vista da qual foram
institudas, ou seja, para cumprir o interesse pblico que preside sua
in stitu i o , resulta que se lhes prope uma situao de dever, o de
prover quele interesse.

6. Destarte, ditos poderes tm carter meramente instrumental;


so meios falta dos quais restaria impossvel, para o sujeito, de
sempenhar-se do dever de cumprir o interesse pblico, que , a final,
o prprio objetivo visado e a razo mesma pela qual foi investido
nos poderes atribudos. O que a ordem jurdica pretende, ento, no
que um dado sujeito desfrute de um poder, mas que possa realizar
uma certa finalidade, proposta a ele como encargo do qual tem de se
desincumbir. Como, para faz-lo, imprescindvel que desfrute de
poderes, estes so outorgados sob o signo assinalado. Ento, o poder;
na competncia, a vicissitude de um dever. Por isto que neces
srio colocar em realce a ideia de dever - e no a de poder ,j que
este ltimo tem carter meramente ancilar; prestante para realizar-se
o fim a que se destinam as competncias: satisfazer interesses (con
sagrados em lei) pblicos, ou seja, interesses dos cidados conside
rados enquanto conjunto, em perspectiva coletiva, dizer, como
Sociedade.
7. Em suma: nem o Estado nem, portanto, seus rgos e agentes
dispem de competncias para autossatisfao. Estas, no Estado de
Direito - onde todo o poder emana do povo (art. Ia, pargrafo
nico, da Constituio Federal) e no qual se proclama que a cidada
nia um de seus fundamentos (art. Ia, II, da Constituio Fede
ral) - , obviamente no so institudas em favor de quem as titularize,
mas para que sirvam a determinados objetivos estabelecidos no inte
resse de todos.
6. Cf. Captulo I, ns. 54 e 58, e Captulo II, ns. 5 e 6.

Uma vez que a atividade administrativa infralegal, submissa


lei e preordenada satisfao de seus comandos,7 as competncias
administrativas nada mais podem ser seno feixes de atribuies
concebidos para proporcionar a realizao in concreto dos desideratos legais, cujo atendimento prope-se para rgos e agentes admi
nistrativos - repita-se e enfatize-se - como uma imposio qual, de
direito, no podem se esquivar. Segue-se que os poderes nela conti
dos, por definio, ficaro delimitados pelo necessrio e suficiente
ao cumprimento do escopo normativo, jamais podendo exced-los.
Conceito de competncia
8. Visto que o poder expressado nas competncias no se
no a face reversa do dever de bem satisfazer interesses pblicos, a
competncia pode ser conceituada como o crculo compreensivo de
um plexo de deverespblicos a serem satisfeitos mediante o exerc
cio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente
conferidos para a satisfao de interesses pblicos.
9. Conseqncia disto que as competncias, embora apaream
abstratamente com a extenso, intensidade e amplitude necessrias
para colher as vrias hipteses possveis, outorgam, in concreto",
nica e exclusivamente o quantum de poder indispensvel para
curar o interesse em vista do qual foram atribudas a algum; ou se
ja: nada mais do que o requerido para satisfao do dever que lhes
preside a existncia. Logo, a compostura do poder manejvel fi
car iniludivelmente delimitada pelo que seja deveras requerido pa
ra atendimento do interesse pblico que o justifica. Donde, em cada
caso, coincidir ontologicamente com o suficiente e indispensvel
para dar cumprimento ao dever de bem suprir o interesse em vista do
qual foi conferida a competncia. Todo excesso, toda demasia, no
aproveitam a ningum e acarretariam um desnecessrio e incompre
ensvel agravamento ou limitao da esfera de liberdade dos cida
dos ou das pessoas jurdicas, o que, evidentemente, sobre ilgico,
ante a prpria ndole das competncias, seria inaceitvel no Estado
de Direito, cujo projeto o de conteno do poder, e no o de libera
o dele .8 Assim, o plus no uso da competncia, seja em extenso,
seja em intensidade, acaso ocorrido significar, em ltima instncia,
7. Cf. Captulo II, ns. 7-9.
8. Cf. Captulo II, n. 15.

um extravasamento dela, um desbordamento, uma ultrapassagem de


seus limites naturais, ensejando fulminao tanto pela autoridade
administrativa superior, de ofcio ou sob provocao, quanto pelo
Judicirio, a instncias da parte titulada para insurgir-se.
Ao cabo do quanto se exps sobre as competncias publicas,
podem ser referidas, sucintamente, suas caractersticas, as quais so
meras decorrncias das averbaes anteriores. As competncias so:
a) de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos.
Vale dizer: exercit-las no questo entregue livre deciso de
quem as titularize. No est em pauta um problema pessoal do
sujeito, ao qual ele possa dar a soluo que mais lhe apraz. Est
sotoposto ao dever jurdico de atender finalidade legal e, pois, de
deflagrar os poderes requeridos para tanto sempre que presentes os
pressupostos de seu desencadeamento;
b) irrenunciveis, significando isto que seu titular no pode
abrir mo delas enquanto as titularizar;
c) intransferveis, vaie dizer, no podem ser objeto de transao,
de tal sorte que descaberia repass-las a outrem, cabendo, to so
mente, nos casos previstos em lei, delegao de seu exerccio, sem
que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exerccio, retirando-o do delegado;9
d) imodificveis pela vontade do prprio titular, o qual, pois,
no pode dilat-las ou restringi-las, pois sua compostura a que de
corre de lei. A lei pode, contudo, admitir hipteses de avocao. Es
9.
A lei reguladora do processo administrativo na esfera federal (Lei 9.784/
1999) - nominao tecnicamente correta adotada para designar aquilo que habitual
mente chamado como procedimento administrativo - expressamente consigna, no
art. 11, que a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a
que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente
admitidos. A teor do art. 12, a delegao parcial da competncia foi admitida quan
do conveniente e no houver impedimento legal, devendo, conforme o art. 14, Ia, ser
especificadas as matrias e poderes delegados, sua durao e limites, admitida sua
revogabilidade a qualquer tempo ( 2fi deste artigo). No podem ser objefo de dele
gao, consoante o art. 13: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso
de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade. A avocao temporria contemplada no art. 15, sendo permitida em
carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. A correspon
dente lei do Estado de So Paulo, isto , que regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Estadual, de resto anterior lei federal quanto
edio e muito anterior quanto concepo (Lei 10.177, de 30.12.1998), dispe sobre
a matria no art. 19 e tambm prev a possibilidade de delegao e avocao, sendo,
contudo, menos minuciosa a respeito.

ta a episdica absoro, pelo superior, de parte da competncia de


um subordinado, ainda assim restrita a determinada matria e so
mente nos casos previstos em lei\
e)
imprescritveis, isto , inocorrendo hipteses de sua utiliza
o, no importa por quanto tempo, nem por isto deixaro de persis
tir existindo.
Afinal, bem anotou Eduardo Garcia de Enterra: como conse
qncia de sua orgen legal y no negociai, las potestades son inalienables, intrasmisibles e irrenuncables, justamente porque son
indisponibles por el sujeto, en cuanto creacin dei Derecho Objeti
vo supraordenado al mismo .10
II. Insurgncia na via administrativa contra o exerccio das
competnciasspedido de reconsiderao>recurso hierrquico,
reclamao administrativa, representao e denncia

10.
Se algum considera que uma dada deciso administrativa
ilegal - ou seja, que uma competncia administrativa foi utilizada
insatisfatria ou injuridicamente - e quer question-la nesta mesma
esfera (administrativa), pode valer-se de diferentes meios.
Se parte diretamente interessada, pode question-la mediante:
a) pedido de reconsiderao - que a petio dirigida mesma
autoridade prolatora da deciso, postulando que a modifique ou su
prima;
b) recurso hierrquico - que a petio dirigida autoridade
imediatamente superior que proferiu a deciso questionada, postu
lando sua reforma ou supresso.
Normalmente interposto perante a prpria autoridade recorri
da, a qual poder reconsiderar o decidido - o que dever fazer em
cinco dias, conforme o art. 56, Ia, da Lei 9.784, de 29.1.1999, que
disciplina o processo administrativo na rbita federal - ou elevar a
matria. Alis, dita lei, ao estabelecer no referido pargrafo que o
recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso (e no
autoridade superior, como seria o lgico) ,11 terminou por extinguir
10. Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, 4a ed., vol. I, Madri, Civitas, 1983, p. 421.
11. Igual impropriedade tcnica se encontra na correspondente lei do Estado
de So Paulo. Em seu art. 42, m , nela tambm se l que a petio de recurso

o recurso voluntrio e criar um recurso de ofcio sucessivo aos pedi


dos de reconsiderao no atendidos. Reconhea-se que a soluo
adotada na lei federal, conquanto esdrxula, na medida em que traz
consigo uma alterao no conceito universal de recurso, no ofende
tal direito, pois a conseqncia do que nela se dispe em nada afeta o
sentido da referida norma constitucional. Ela apenas suprime o nomenjuris pedido de reconsiderao, passando a englob-lo no inte
rior de um recurso de ofcio, quando no reconsiderada a deciso.
O prazo para recorrer, consoante as determinaes da citada lei
federal, na esfera da Unio - salvo disposio especfica em senti
do diverso - de 10 dias, contados da cincia ou divulgao oficial
da deciso recorrida (art. 59). A autoridade ter de decidi-lo, se no
houver prazo diferente estabelecido em lei, no mximo em 30 dias a
partir do recebimento dos autos, prorrogveis por igual perodo ante
justificativa explcita ( 1 Qe 2 Qdo art. 59) . 12
O direito a recorrer administrativamente no pode ser recusado,
visto que se trata de uma inerncia ao princpio constitucional da
ampla defesa, na conformidade do art. 5-, LV, da Lei Magna, segun
do o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defe
sa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Os recursos administrativos so propostos na intimidade de
uma mesma pessoa jurdica; por isto so chamados de recursos hie
rrquicos. Se, todavia, a lei previr que da deciso de uma pessoa
jurdica cabe recurso para autoridade encartada em outra pessoa
jurdica, o recurso ser, em tal caso, denominado de recurso hierr
quico imprprio.
Durante a pendncia de recurso administrativo, conforme en
tendimento corrente e acertado, no corre o prazo prescricionai
contra o administrado, ou seja, no se inicia a contagem do lapso
temporal ao cabo do qual extingue-se seu direito de postular judi
cialmente. Opostamente, o pedido de reconsiderao no interrom
pe nem suspende a prescrio.
ser dirigida autoridade recorrida (e no interposta perante a autoridade
recorrida, como seria o adequado), a qual dispe de sete dias para reconsiderar o
ato (cf. art. 47, VI). Sem embargo, no art. 39 estabelece que, salvo disposio em
contrrio, competente para conhecer do recurso a autoridade imediatamente
superior quela que praticou o ato.
12.
Na lei paulista o prazo para recorrer ou para o pedido de reconsiderao
de 15 dias (art. 44). O prazo para a autoridade reconsiderar de 7 dias e de 30 o
prazo para que a autoridade superior decida o recurso (art. 47, VII).

Como regra, os recursos administrativos tm efeito apenas devolutivo, ou seja, o de submeter a questo ao escalo superior. S
tero efeito suspensivo nos casos em que a lei lhes atribua tal efeito
ou quando a autoridade recorrida verificar a necessidade de confe
ri-lo. Esta, alis, a soluo dada na referida lei federal (art. 61 e
pargrafo nico) .'3
Se o insurgente no parte da relao jurdica em cujo bojo foi
tomada a deciso, ou no diretamente afetado pela medida ou, em
qualquer caso, se a lei no previu recurso para a hiptese especfica,
mas o requerente tem interesse individual ou meramente como cida
do em impugn-la, poder dirigir-se autoridade competente para
apreciar a matna. Trata-se de manifestao do direito de petio,
previsto no art. 5a, XXXIV, a, da Constituio Federal. Assumir
o nome de:
c) representao - que precisamente o designativo que se d a
manifestaes insurgentes no qualificveis como pedido de recon
siderao ou recurso, valendo como exemplo o estatudo no art. 109,
II, da Lei 8 .6 6 6 , de 21.6.1993 (sobre licitaes e contratos), de acor
do com o qual cabe representao contra deciso de que no caiba
recurso hierrquico, no prazo de cinco dias teis para a hiptese ali
cogitada; ou de
d) denncia - designativo utilizado para hiptese similar, na
qual, todavia, prepondera o intuito de alertar a autoridade competente
para conduta administrativa apresentada como censurvel. Cite-se,
v.g., o disposto no art. 74, 2-, da Constituio Federal, segundo
cujos termos qualquer cidado, partido poltico ou sindicato parte
legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegali
dades perante o Tribunal de Contas da Unio.
Encontra-se, ainda, para referir insurgncia expressiva do di
reito de petio no qualificvel como pedido de reconsiderao ou
recurso hierrquico, a expresso:
e) reclamao administrativa - taxinomia genrica e que de
signa a manifestao de inconformismo do administrado em face de
deciso administrativa que lhe afeta direitos ou interesses. A ela se
refere o Decreto 20.910, de 6.1.1932 (texto que tem fora de lei,
porque editado com esta fora jurdica, em perodo anmalo, com o
Congresso fechado), estatuindo que, se outro prazo no houver fixa

13.
Semelhante disposio consta do art. 46 da lei paulista, a qual, ademai
reporta-se expressamente a eventual previso regulamentar de suspensividade do
recurso.

do em lei, prescrever em um ano a partir da data do ato ou fato do


qual se originar (art. 6 ). A reclamao administrativa tambm suspende a prescrio.
Nos termos do art. 48 da lei federal regente dos processos admi
nistrativos, dever da Administrao explicitamente decidi-los, tan
to como as solicitaes ou reclamaes em geral, fazendo-o em to
dos estes casos dentro em 30 dias (prorrogveis, motivadamente, por
igual perodo) aps a competente instruo, conforme dispe o art. 49.
Todos os prazos, consoante literal dico do art. 6 6 , comeam a
correr a partir da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o
dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, o qual, se coincidir
com dia no qual no haja expediente ou em que este for encerrado
antes da hora normal, prorrogar-se- para o primeiro dia til, conso
ante estabelece o I a.14 Se o prazo for expresso em dias contar-se-
de modo contnuo (dia a dia), e se expresso em anos ou meses contar-se- de data a data, valendo como termo final o ltimo dia do ms
quando nele no houver o dia equivalente ao dia inicial ( 2a e 3fl).
As distintas possibilidades de manifestaes insurgentes do ad
ministrado, quer na via administrativa (como as examinadas), quer
na via judicial, sujeitam-se, todas, a determinados prazos, findos os
quais frequentemente se afirma que ficaram prescritas, embora nem
sempre esteja em pauta o instituto da prescrio, propriamente dito.
Estes assuntos sero examinados em captulo prprio (Captulo XXI).
III. Centralizao e descentralizao administrativa
11.
No incio deste captulo deixou-se dito que o Estado tanto
pode prestar por si mesmo as atividades administrativas, como pode
desempenh-las por via de outros sujeitos, caso em que se estar
perante a chamada descentralizao. Anotou-se, ainda, que nesta hi
ptese ora o Estado transfere o exerccio de atividades que lhe so
pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas, para
desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados.
Assim, diz-se que a atividade administrativa descentralizada
quando exercida, em uma das formas mencionadas, por pessoa ou
pessoas distintas do Estado. Diz-se que a atividade administrativa
centralizada quando exercida pelo prprio Estado, ou seja, pelo
conjunto orgnico que lhe compe a intimidade.
14. Correspondentes disposies encontram-se nos arts. 91 e 92 da lei paulista.

Na centralizao o Estado atua diretamente por meio dos seus


rgos, isto , das unidades que so simples reparties interiores de
sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Consistem, por
tanto, em meras distribuies internas de plexos de competncia, ou
seja, em desconcentraes administrativas. Na descentralizao o
Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres
juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por
isto mesmo se constituam, como ao diante se ver, em parcelas per
sonalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal.
Desconcentrao
12. No incio do captulo tambm se anotou que os Estados,
assim como as outras pessoas de Direito Pblico que criem para
auxili-los, tm que repartir, no interior deles mesmos, os encargos
de suas aladas, para decidir os assuntos que lhes so afetos, dada a
multiplicidade deles.
O fenmeno da distribuio interna de plexos de competncias
decisrias, agrupadas em unidades individualizadas, denomina-se
desconcentrao. Tal desconcentrao se faz tanto em razo da ma
tria, isto , do assunto (por exemplo, Ministrio da Justia, da Sa
de, da Educao etc.), como em razo do grau (hierarquia), ou seja*
do nvel de responsabilidade decisria conferido aos distintos esca
les que correspondero aos diversos patamares de autoridade (por
exemplo, diretor de Departamento, diretor de Diviso, chefe de Se
o, encarregado de Setor). Tambm se desconcentra com base em
critrio territorial ou geogrfico (por exemplo, delegacia regional
da Sade em So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc.). A aludida
distribuio de competncias no prejudica a unidade monoltica do
Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um
slido vnculo denominado hierarquia.
A hierarquia e os poderes do hierarca
13. Hierarquia pode ser definida como o vnculo de autoridade
que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa rela
o de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os
poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente auto
ridade sobre toda a atividade administrativa dos subordinados.

Tais poderes consistem no (a) poder de comando, que o autoriza


a expedir determinaes gerais (instrues) ou especficas a um da
do subalterno (ordens), sobre o modo de efetuar os servios; (b) po
der de fiscalizao, graas ao qual inspeciona as atividades dos r
gos e agentes que lhe esto subordinados; (c) poder de reviso, que
ihe permite, dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decises
dos inferiores, mediante revogao, quando inconveniente ou ino
portuno o ato praticado, ou mediante anulao, quando se ressentir
de vcio jurdico; (d) poder de punir, isto , de aplicar as sanes
estabelecidas em lei aos subalternos faltosos; (e) poder de dirimir
controvrsias de competncia, solvendo os conflitos positivos (quan
do mais de um rgo se reputa competente) ou negativos (quando
nenhum deles se reconhece competente), e (f) poder de delegar com
petncias ou de avocar, exercitveis nos termos da lei.
Distino entre descentralizao desconcentrao
14. Descentralizao e desconcentrao so conceitos claramen
te distintos. A descentralizao pressupe pessoas jurdicas diversas:
aquela que originariamente tem ou teria titulao sobre certa ativida
de e aqueloutra ou aqueloutras s quais foi atribudo o desempenho
das atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida
a uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na
intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia.
Pela descentralizao rompe-se uma unidade personalizada e no h
vnculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal
descentralizada. Assim, a segunda no subordinada primeira.
O que passa a existir, na relao entre ambas, um poder cha
mado controle.
O controle
15. A palavra controle vai aqui usada em sentido estrito, em
oposio hierarquia, e designa o poder que a Administrao Cen
tral tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto
os poderes do hierarca so presumidos , os do controlador s existem
quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos
nela indicados.
Feitas estas consideraes gerais sobre a organizao adminis
trativa pblica, vejamos como foi especificamente estruturado o apa

relho administrativo brasileiro, na rbita federal, isto , da Unio,


pois Estado, Distrito Federal e Municpio estabelecem, eles pr
prios, suas respectivas organizaes, que, todavia, de um modo ge
ral, no discrepam dos lineamentos a seguir expostos no que concer
ne estrutura organizacional bsica a seguir exposta.
IV. Organizao administrativa da Unio:
Administrao direta e indireta
16. 0 Decreto-lei 200, de 25.2.1967, com alteraes posteriores
- diploma que se props a regular a estrutura administrativa da orga
nizao f e d e r a l divide a Administrao Pblica em Administrao
direta e indireta.
Em tese, tal diviso deveria coincidir com os conceitos, dantes
expostos, de centralizao e descentralizao administrativa, de tal
sorte que Administrao centralizada seria sinnimo de Admi
nistrao direta, e Administrao descentralizada, sinnimo de
Administrao indireta. No foi isto que sucedeu, entretanto. Co
mo mais ao diante se ver, o referido decreto-lei adotou critrio por
fora do qual as noes mencionadas no se superpem.
Nos termos do Decreto-lei 200, Administrao direta a que se
constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Pre
sidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4e, I), e Administrao
indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades
dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empre
sas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pbli
cas (art. 4fi,II ) .15

17.
Diga-se, por ora, de maneira ainda muito genrica (ademais
ignorando deliberadamente os conceitos legais formulados para tais
pessoas - que so muito falhos, como mais ao diante se esclarecer),
que autarquias so pessoas de Direito Pblico criadas por lei pelo
Estado para auxili-lo em suas atividades; sociedades de economia
mista e empresas pblicas so pessoas de Direito Privado e, tanto
como as fundaes pblicas, igualmente criadas pelo Estado, autori
zado por lei, para auxili-lo em suas atividades. Embora o Decreto-lei 2 0 0 tambm categorize as fundaes pblicas como pessoas de
15.
As principais alteraes que o Decreto-lei 200 sofreu, no que concerne
Administrao indireta, advm do Decreto-lei 900, de 29.9.1969, do Decreto-lei
2.299, de 21.11.1986, e da Lei 7.596, de 10.4.1987, que alterou este ltimo.

Direito P riva d o , parece-nos que o qualificativo lhes foi incorreta

mente atribudo, pois o regime jurdico a que se submetem no o


de Direito Privado, como alm se procurar demonstrar. Sociedades
de economia mista, empresas pblicas e fundaes governamentais,
entre outras distines, apresentam algumas perfeitamente marcan
tes; a saber:
- as sociedades de economia mista so formadas por capitais de
origem governamental e capitais particulares;
- as empresas pblicas se compem de capitais unicam ente de
origem governam ental ; e
- as fundaes pblicas recebem tal denominao porque, ao
invs de estrutura societria ou empresarial, correspondem a um
patrimnio afetado a um fim.

18. Dentre as pessoas categorizadas no Decreto-lei 200 como


Administrao indireta, as autarquias foram normativamente apon
tadas como predispostas a executar atividades tpicas da Adminis
trao Pblica.
Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista o
Decreto-lei 200 consignou a finalidade de explorao da atividade
econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contin
gncia ou de convenincia administrativa . Tambm h um erro
nesta noo, como se ver a breve trecho. J, as fundaes pblicas
foram configuradas como sujeitos criados para o desenvolvimento
de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de
Direito Pblico (Lei 7.596, de 10.4.1987). Todas, em despeito da
variedade tipolgica, so havidas como parte do conjunto da Admi
nistrao Federal. Isto , formam, no seu todo, o aparelho adminis
trativo da Unio.
Administrao direta da Unio
19. A Administrao direta da Unio est regulada na Lei
10.683, de 28.5.2003 (com as mltiplas modificaes sucessivas,
sendo as ltimas delas as Leis 12.314, de 19.8.2010, 12.375, de
30.12.2010 e 12.462, de 2011) . 16 A Lei 10.683 ocupa-se, notadamen16.
No Estado de So Paulo vige o Decreto-lei Complementar 7, de 6.1 LI969,
que usa terminologia diversa da Unio. Fala em Administrao centralizada e 'des
centralizada.

te, da organizao da Presidncia e dos Ministrios, tal como o fa


ziam as leis anteriores. De acordo com o art. l e, a Presidncia cons
tituda essencialmente pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela
Secretaria de Relaes Institucionais, pela Secretaria de Comunica
o Social, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurana Ins
titucional, pela Secretaria de Assuntos Estratgicos, pela Secretaria
de Polticas para as Mulheres, pela Secretaria de Direitos Humanos,
pela Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, pela
Secretaria de Portos e pela Secretaria de Aviao Civil.
H, no presente, 24 Ministrios, quais sejam: (I) da Agricultura,
Pecuria e Abastecimento; (II) do Desenvolvimento Social e Comba
te Fome; (IH) das Cidades; (IV) da Cincia, Tecnologia e Inovao;
(V) das Comunicaes; (VI) da Cultura; (VII) da Defesa; (VIII) do
Desenvolvimento Agrrio; (IX) do Desenvolvimento, Industria e
Comrcio Exterior; (X) da Educao; (XI) do Esporte; (XII) da Fa
zenda; (Xl) da Integrao Nacional; (XIV) da Justia; (XV) d
Meio Ambiente; (XVI) das Minas e Energia; (XVII) do Planejamen
to, Oramento e Gesto; (XVIII) da Previdncia Social; (XIX) das
Relaes Exteriores; (XX) da Sade; (XXI) do Trabalho e Emprego;
(XXII) dos Transportes; (XXIII) do Turismo e (XXTV) da Pesca e
Aquicultura (art. 25 com a redao dada pela Lei 11.958, de
26.6.2009).
So Ministros de Estado os titulares dos vrios Ministrios, os
titulares das Secretarias da Presidncia da Repblica, o Advogado-Geral da Unio, o Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica,
o Chefe do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da
Repblica, o Chefe da Controladoria-Geral da Unio e o Presidente
do Banco Central do Brasil.17
Critrio classificador do Decreto-lei 200
20. Nota-se que o critrio presidente da aludida sistematizao
normativa no foi o da natureza da atividade, porque foram engloba

17.
Este ltimo fora inicialmente includo como Ministro pela MP 207, d
13.8.2004, com o vergonhoso objetivo bvio de coloc-lo sob a jurisdio ordinria
do Supremo Tribunal Federal, evidentemente na suposio de que ali encontraria
ambiente jurisdicional benigno, presumivelmente diferente do que receberia em ou
tras esferas jurisdicionais, porque o atual ocupante do cargo, Sr. Meirelles, encontra
va-se na mira do Ministrio Pblico. Alis, o atual Governo, cujos partidrios tanto
criticaram o anterior pela grande quantidade de medidas provisrias que expedia e
pelo casusmo que revelava, desgraadamente seguiu no mesmssimo rumo.

das em um mesmo termo classificatrio tanto atribuies tradicional


mente caractersticas do Poder Pblico, isto , que lhe so tpicas
(servios pblicos propriamente ditos), quanto o desempenho de cometimentos econmicos, dos quais o Estado, ante os textos constitu
cionais do pas, s podia e s pode se ocupar em carter excepcional,
como atualmente resulta dos termos do art. 175 da Constituio.
O critrio adotado tambm no foi o do regime jurdico destes
sujeitos, porquanto, como bvio, a disciplina a que se submetem
pessoas de Direito Pblico distinta da que regula pessoas de Di
reito Privado, ainda quando estas ltimas integrem a Administra
o Federal e sofram, bem por isto, acentuados impactos de normas
publicsticas.
Percebe-se, pois, que o critrio retor da classificao foi o org
nico, tambm chamado subjetivo. Com efeito, foram relacionados
conta de entidades da Administrao indireta quaisquer sujeitos ha
vidos como unidades integrantes da Administrao Federal,pelo s
fato de comporem dito aparelho, independentemente da natureza
substancial da atividade que se lhes considere prpria e independen
temente do regime jurdico que lhes corresponda (pblico ou par
cialmente privado). Esta concluso se redemonstra na circunstncia
de que ficaram margem de tal esquema, apenas por serem alheios
ao sobredito aparelho estatal, sujeitos prestadores de atividade tipi
camente administrativa, como os concessionrios de servios pbli
cos ou delegados de ofcio pblico (titulares de servios notariais e
registros de nascimento, de bito, de casamentos etc.).
21 . 0
modelo destarte concebido, bem de ver, revela-se inapto
para descortinar todas as modalidades pelas quais se desempenham
atividades administrativas pblicas. Com efeito, a expresso Ad
ministrao indireta, que doutrinariamente deveria coincidir com
Administrao descentralizada , dela se afasta parcialmente. Por
isto, ficaram fora da categorizao como Administrao indireta os
casos em que a atividade administrativa prestada por particulares,
concessionrios de servios pblicos , ou por delegados de fun
o ou ofcio pblico (caso dos titulares de cartrios).
Presumivelmente por isto e para abarc-los, o Decreto-lei 200
tambm se vale do vocbulo descentralizao, atribuindo-lhe,
entretanto, uma acepo diversa da que conferiu Administrao
indireta.
Em captulo prprio, estabelece que a descentralizao ser
posta em prtica em trs planos principais:

a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas,
quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante
contratos ou concesses.
Alm disto, em captulo subsequente, indica que a delegao
de competncia ser utilizada como instrumento de descentralizao
administrativa.
No primeiro 'plano referido, de presumir que esteja reporta
do, ao menos parcialmente, ao que se denomina desconcentrao
(distribuio de poderes dentro de uma mesma pessoa jurdica), e
na Itlia conhecido como descentralizao burocrtica ou hie
rrquica. No segundo plano, o que est em pauta realmente
uma descentralizao por concesso, se se tratar de prestao de
atividade material, ou por delegao, se se tratar de desempenho de
atividade jurdica (como a fiscalizao de pesos e medidas, por
exemplo), cujo exerccio seja trespassado em prol de algum Estado
da Federao. No ltimo plano mencionado tem-se pura e sim
plesmente uma concesso de servio pblico a particular ou um
contrato de outra tipologia, conforme ali mesmo se esclarece. A
meno feita delegao despicienda, j que estaria inclusa em
uma das hipteses anteriores ou no seria caso de descentralizao
propriamente dita.
No difcil perceber que o decreto-lei em exame, desde o
seu ponto de partida, ressente-se tanto de impropriedades termi
nolgicas quanto de falhas em seus propsitos sistematizadores,
levando a crer que foi elaborado por pessoas de formao jurdi
ca nula ou muito escassa, como soa ocorrer ao tempo da ditadura
militar instalada a partir de 1964 e cujos ltimos suspiros encerrar-se-iam em 1986.
Feitas estas observaes liminares, cumpre analisar as distintas
figuras jurdicas qualificadas como Administrao indireta no mo
delo organizatrio federal, o que ser feito no captulo seguinte.
Antes disto, entretanto, cabe fazer uma referncia a certas pes
soas alheias Administrao indireta, mas que prestam ao Estado
uma atuao colaboradora qualificada na rbita social. So as enti
dades paraestatais.

Entes paraestatciis

22.
A expresso entes paraestatais surge na Itlia, a partir de um
decreto-lei real de 1924, sem que dele se pudesse extrair com certeza
o significado atribudo a tal nomenclatura. Em um primeiro momen
to entendeu-se que com ela estava a ser reconhecida a existncia de
um tertium genus, intermedirio entre as pessoas de direito pblico
e as de direito privado. Ulteriormente, como a legislao voltou a
servir-se de tal terminologia, porm reportada a autarquias de base
fndacional, concluiu-se que a expresso era prestante para designar
autarquias de carter no corporativo. Mais alm, afirmou-se outro
sentido para ela, qual seja, o de autarquia com atuao em todo o
territrio nacional.18 Outros sustentaram que seria a pessoa pblica
submetida a intenso controle estatal, de tal sorte que, bem o registrou
DAlessio, no houve pacificao doutrinria ou jurisprudencial so
bre seu real significado.19 Tal terminologia - como foi anotado por
Uligi Galateria e Massimo Stipo - estava abandonada pela legisla
o quando a doutrina a retomou a partir da Lei 70, de 2 0 de mar
o de 1995, que ressuscitou o tema, conquanto deliberadamente no
outorgasse uma formulao terica de entidade paraestatal. Esta in
definio, esclarecem os autores citados, no produz inconvenientes
na medida em que dita lei proporcionou o individuado arrolamento
dos sujeitos que entravam em tal categoria, assinalando uma unifor
me disciplina para eles no que concerne a seus rgos de administra
o, relaes de emprego, gesto financeira, controle sobre as deli
beraes etc .20
H, apenas, ao que parece, uma concordncia doutrinria de que
s trata de pessoas de direito pblico.
O Brasil, bem antes da referida Lei 70, importou a expresso,
obviamente com toda a carga de impreciso que possua na Itlia.
18. Cf., entre os autores mais antigos, Cno Vitta, Les personnes morales de
droit public en France et en Italie, in Mlanges Hauriou, Paris, 1929, pp. 780 e ss.;
Luiggi Raggi, Diritto Amministrativo, vol. IV, CEDAM, 1935, pp. 111 e 112.
19. Francesco D Alessio, Diritto Amministrativo, vol. 1 ,1939, p. 208.
20. Manuale di Diritto Amministrativo, 2- ed., UTET, 1993, reimpr. de 1995,
pp. 127 a 129. A esta lei tambm se referem os administrativistas italianos em geral,
como, e.g., Pietro Virga, Diritto Amministrativo, Giuffr, 4a ed. revista e atualizada,
vol. 1 ,1995, pp. 11 e 12; Vincenzo Cerulli Irelli, Corso di Diritto Amministrativo, G.
Chiappichelli, 9- ed. revista e ampliada, 1997, pp. 239 a 241; e Rocco Galli, Corso
di Diritto Amministrativo, CEDAM, 1996, reedio revista e atualizada da 2aed., pp.
168 a 170. certo que persiste inexistindo na doutrina e na jurisprudncia uma
conceituao terica segura e pacfica de tais sujeitos.

Da que nossos doutrinadores atriburam-lhe os mais diversos e va


riados sentidos, reproduzindo, e talvez de modo ainda mais acentua
do, a catica inteleco que vigia na Itlia antes da mencionada lei.
Disto demos notcia, com referncia opinio de muitos deles, em
obra monogrfica na qual mencionamos com comedida largueza o
tema das entidades paraestatais,21 assunto que, entre ns, foi desen
volvido com certa extenso por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
e Hely Lopes Meirelles.22
O ponto de vista que recebeu maior difuso foi o expendido por
Hely Lopes Meirelles, o qual, embora haja acertadamente ressaltado
a natureza privada destes sujeitos e enfatizado que a expresso paraestatal sugere tratar-se de criatura que atua paralelamente ao Estado,
ao lado dele, sustenta posio insuscetvel de ser aceita no Direito
brasileiro. Isto porque inclui em seu mbito, alm de pessoas como
o SESI, SESC, SENAI, SENAC ,23 conhecidas como servios sociais
autnomos, as sociedades de economia mista e empresas pblicas.
Assim, sob a mesma rotulao englobou entidades jurdicas sujeitas
a regimes jurdicos inegavelmente diversos, pois estas ltimas, co
mo se sabe, fazem parte da Administrao indireta do Estado por
expressa determinao legal, encontrando-se, pois, submissas a ura
plexo de normas especfico, distinto do aplicvel aos servios so
ciais autnomos. Ora, a taxinomia jurdica, como outra qualquer, s
tem o prstimo de fornecer rotulao para objetos smiles. A simi
laridade em Direito a de regime jurdico e no alguma outra qual
quer. Assim, um nornen juris s pode corresponder a um signo bre
ve para nominar coisas juridicamente equiparveis pelos princpios
e normas que os regulem. Por isto inaceitvel colocar sob um divi
21. Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, Ed. RT, 1968, pp. 350 a 356.
A registramos que para Miguel Reale e Oscar Saraiva, tais sujeitos so espcies de
autarquia com fortes laos de dependncia do Estado, participando amplamente de seu
jus imperii, ao passo que, Themstocles Cavalcanti, embora considerando-as autar
quias, opostamente entende que se ligara ao Estado por vnculos pouco estritos. Rui
de Souza considera que so pessoas de natureza privada, constituindo-se em forma de
colaborao dos particulares com a Administrao, entretanto, contraditoriamente, as
configura como autarquias. Como se v, so opinies bastante dspares.
22. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Adminis
trativo, vol. II, Forense, 1974, pp. 269 e ss.; e Hely Lopes Meirelles, Direito Admi
nistrativo Brasileiro, 15a ed., Ed. RT, pp. 312 e ss. (v. as observaes sobre a matria
na 38a ed. dessa obra, Malheiros Editores, 2012, pp. 407 e ss. e 430 e ss.).
23. O grande jurista baiano Orlando Gomes produziu h muitssimos anos ex
celente parecer no qual estuda a natureza e a configurao jurdica do SESC e d
SENAC in RDA XIX/384 a 391.

sor co m u m , entidades da administrao indireta de par com sujeitos


alheios a ela.
Ocorre que no existindo uma lei que as caracterize inequivoca
mente, e estando tal palavra solta e tresmalhada no meio jurdico,
reputamos, como no passado o dissemos, que no h um objeto
procura de um nome, porm um nome procura de um objeto. Da
a possibilidade de distintas inteleces.
Para ns, a expresso calha bem para designar sujeitos no es
tatais, isto , de direito privado, que, em paralelismo com o Estado,
desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se
encontrarem no mbito de interesses seus, mas no exclusivamente
seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Pblico enfaticamen
te os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo
amparo de colocar a seu servio o poder de imprio de que dispe ao
instituir tributo em favor deles, como ocorre justamente com os cha
mados servios sociais autnomos, circunstncia esta que lhes con
fere uma peculiar singularidade entre os sujeitos alheios Admi
nistrao indireta que concorrem para objetivos sociais de interesse
pblico. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello inclui no mbito paraestatal, alm destes servios sociais autnomos, as escolas particula
res reconhecidas, pois seu ensino tem validade oficial, os sindicatos
e os partidos polticos, reconhecendo em todos eles serem sujeitos
que constituem-se juridicamente por ato de livre vontade e inde
pendentemente de qualquer delegao do Estado, nos termos legais
por este permitido e previsto, para atuarem paralelamente a ele na
consecuo de fins considerados de interesse pblico, e para coadjuvarein seus cometimentos .24

24. Ob. cit., p. 271.

Captulo IV
FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA
E ENTIDADES PARALELAS

I. Autarquias. II. Fundaes pblicas. III. Empresas pblicas e socie


dades de economia mista. IV. Figuras jurdicas introduzidas pela
Reforma Administrativa.

1. Foi visto no captulo anterior que, nos termos do Decreto-lei


de 25.2.1967, a Administrao indireta integrada por autar
quias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes
pblicas. Cumpre, pois, analisar cada uma destas figuras.
200,

I. Autarquias
Conceito
2. Sinteticamente, mas com preciso, as autarquias podem ser
definidas como pessoas jurdicas de Direito Pblico de capacidade
exclusivamente administrativa.
O Decreto-lei 200 as caracteriza, com grande infelicidade, nos
seguintes termos: o servio autnomo, criado por lei, com persona
lidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar ativida
des tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
Como definio, o enunciado normativo no vale nada. Sequer
permite ao intrprete identificar quando a figura legalmente instau
rada tem ou no natureza autrquica, pois deixou de fazer meno ao
nico trao que interessaria referir: a personalidade de Direito Pbli
co. Exatamente por serem pessoas de Direito Pblico que as au
tarquias podem ser titulares de interesses pblicos, ao contrrio de
empresas pblicas e sociedades de economia mista, as quais, sendo

pessoas de Direito Privado, podem apenas receber qualificao pa


ra o exerccio de atividades pblicas; no, porm, para titularizar as
atividades pblicas.
Alm disto, uma vez que lei crie uma dada entidade autrquica,
isto , uma pessoa de Direito Pblico dotada de capacidade exclusi
vamente administrativa, o s fato de faz-lo j implica, de per si, que
a atividade que lhe seja cometida passe, ipsofacto, a ser qualificada
como tpica da Administrao Pblica, e como tal ter de ser havida.

3. 0
certo que doutrina e jurisprudncia jamais hesitaram em
reconhecer o carter de entidade autrquica s pessoas meramente
administrativas revestidas de personalidade de Direito Pblico.
Sendo, como so, pessoas jurdicas, as autarquias gozam de li
berdade administrativa nos limites da lei que as criou; no so su
bordinadas a rgo algum do Estado, mas apenas controladas, como
ao diante melhor se esclarece. Constituindo-se em centros subjeti
vados de direitos e obrigaes distintos do Estado, seus assuntos so
assuntos prprios; seus negcios, negcios prprios; seus recursos,
no importa se oriundos de trespasse estatal ou hauridos como pro
duto da atividade que lhes seja afeta, configuram recursos e patri
mnio prprios, de tal sorte que desfrutam de autonomia financei
ra* tanto como administrativa; ou seja, suas gestes administrativa
e financeira necessariamente so de suas prprias aladas - logo,
descentralizadas.
Sempre se entendeu, pois, como natural, que as autarquias, por
serem pessoas, embora intraestatais, so centros subjetivados de di
reitos e obrigaes distintos do Estado.
Na mesma linha, e pelos mesmos fundamentos, doutrina e ju
risprudncia sempre consideraram, outrossim, que quaisquer plei
tos administrativos ou judiciais, decorrentes de atos que lhes fos
sem imputveis, perante elas mesmas ou contra elas teriam de ser
propostos - e no contra o Estado. Disto se segue igualmente que
perante terceiros as autarquias so responsveis pelos prprios
comportamentos. A responsabilidade do Estado, em relao a eles,
apenas subsidiria.
Regime jurdico
4.
Para referir os traos bsicos do regime jurdico das autar
quias, pode-se, com propsitos didticos, dividir o assunto nos se

guintes tpicos: a) relaes com a pessoa da qual so Administrao


indireta; b) relaes com terceiros; e c) relaes internas.
a) Relaes com a pessoa que as criou
5. No que concerne s relaes com a pessoa que lhes deu ori
gem, dois temas se propem: a) o concernente a sua criao e ex
tino; e b) o do controle a que se submetem, pois a autonomia do
servio, a que alude a definio legal de autarquia e que decorre da
prpria razo de existir destas entidades, evidentemente existe nos
termos da lei. Portanto, fica balizada pelas disposies contidas no
Decreto-lei 200 1 ou outras normas esparsas de controle.
6. Criao e extino - A s autarquias, conforme generaliza
da lio e pacfico entendimento da jurisprudncia, s por lei podem
ser criadas, o que, alis, est hoje expressamente estabelecido na
prpria Constituio (art. 37, XIX). Evidentemente, Administra
o faleceria o poder de fracionar-se sponte prpria em segmentos
personalizados, tanto mais porque nem ela mesma (Administrao)
se constitui em pessoa, isto , em sujeito distinto do Estado, j que
no passa de um seu conjunto orgnico especfico.
Assim, tambm, s por lei poderiam ser extintas, pois ato admi
nistrativo no poderia destruir o que se construiu por norma de hie
rarquia superior.
7. O controle - O controle das autarquias, s vezes designa
do, sobretudo na doutrina estrangeira, como tutela,2 o poder que
assiste Administrao Central de influir sobre elas com o propsi
to de conform-las ao cumprimento dos objetivos pblicos em vista
dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuao adminis
trativa global do Estado? De acordo com o citado Decreto-lei 200,
1. verdade, entretanto, que como este diploma no tem fora jurdica superior
a qualquer outra norma de nvel legal, a lei que ulteriormente venha a criar uma de
terminada autarquia pode configurar-lhe um mbito de liberdade mais ou menos ex
tenso do que o estabelecido no Decreto-lei 200, pois, como claro, lei posterior revoga
a anterior quando com ela incompatvel.
2. Embora a doutrina costume censurar o uso da expresso tutela, referindo
que a homonmia com o instituto de Direito Civil em nada contribui para esclarecer
o tema e s pode ser fonte de confuses, o fato que nem por isso deixa de utiliz-!a.
3. Pode ocorrer de existirem autarquias dentro de autarquias. Assim, a autar
quia Hospital das Clnicas do Estado de So Paulo uma autarquia dentro da autarquia
Universidade de So Paulo. Em casos desta ordem o controle pode ser exercido por

portanto, na rbita federal, este controle designado superviso


ministerial. Todas as entidades da Administrao indireta encon
t r a m - s e sujeitas ou superviso do Ministro a cuja Pasta estejam
vinculadas - que a exercer auxiliado pelos rgos superiores do
Ministrio - ou da Presidncia da Repblica, tratando-se de autar
quia diretamente vinculada a ela (art. 19).
So objetivos deste controle ou superviso assegurar o cum
primento dos objetivos fixados em seu ato de criao; harmonizar
sua atuao com a poltica e programao do Governo no correspon
dente setor de atividade; zelar pela obteno de eficincia adminis
trativa e pelo asseguramento de sua autonomia administrativa, ope
racional e financeira.
P a r a cumprir tais propsitos, de alada ministerial designar os
dirigentes da entidade; receber sistematicamente relatrios, boletins,
balancetes, balanos e informaes que lhe permitam acompanhar as
atividades da entidade e a execuo de seu oramento-programa,
bem como da programao financeira aprovada pelo Governo; apro
var-lhe a proposta de oramento-programa e programao financeira;
aprovar balanos, balancetes e relatrios; fixar as despesas de pessoal
e de administrao; fixar critrios para gastos de publicidade e divul
gao; realizar auditoria e avaliao peridica de rendimento e pro
dutividade; e, finalmente, nela efetivar interveno, caso o interesse
pblico o requeira (pargrafo nico do art. 26 do Decreto-lei 200).
Dado que as autarquias so pessoas jurdicas distintas do Esta
do, o Ministro supervisor no autoridade de alada para conhecer
de recurso contra seus atos, pois inexiste relao hierrquica entre
este e aquelas, mas apenas os vnculos de controle legalmente pre
vistos. Assim, s poderia caber o chamado recurso hierrquico im
prprio, isto , quando previsto na lei prpria da autarquia (ou em
alguma outra lei). Sem embargo, certo que, nos termos do art.
5Q, XXXIV, a, da Constituio, a todos assegurado, independen
temente do pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder. Assim, configurando-se o caso, a autoridade supervisora po
der encontrar-se obrigada a exercer os cabveis poderes de super
viso sempre que o ato atacado incorra em alguma das hipteses
que os suscitam.
rgos da entidade autrquica na qual outra esteja inserida, sem prejuzo daquele exer
citado sobre a autarquia-me pela Administrao Central.

8. Tipos de controle - Em linha terica, pode-se dizer que o con


trole, quanto ao seu escopo, se divide em controle de legitimidade e de
mrito. Ser de legitimidade quando a lei haja habilitado o controlador
a examinar a conformidade do comportamento autrquico com os dita
mes legais; e ser de mrito quando, por fora de lei, ao controlador
assista apreci-lo tambm sob o ngulo da convenincia e oportunida
de, caso em que, evidentemente, seus poderes tero intensidade maior.
Considerado por outro aspecto, ou seja, o do momento em que
pode ser exercido, o controle ser preventivo ou repressivo. Tem-se
controle preventivo quando a autarquia, para praticar determinado
ato, ou para que este adquira eficcia, depende de prvia manifesta
o do controlador. Ser repressivo o controle quando s tem lugar
depois da produo do ato e no requisito condicionador de sua
eficcia. Evidentemente, a lei que confere carter preventivo ou
repressivo ao controle que haja instaurado.
No demais recordar que a doutrina, acertadamente, encarece
que o controle das autarquias existe nos casos, forma e modos que
a lei estabelece.4 Com efeito, se o Legislativo entendeu de fraturar a
unidade da Administrao, criando tais sujeitos como pessoas dife
rentes do Estado, ou seja, como entidades da Administrao indire
ta, o Executivo no poderia, por si mesmo, recompor tal unidade. A
ingerncia que cabe Administrao Central exercer sobre elas e a
prpria integrao de suas atividades no planejamento geral admi
nistrativo ho de realizar-se segundo os meios que a lei haja previsto,
ao estabelecer o controle da entidade autrquica. Tal controle confi
gura a chamada tutela ordinria. Cumpre observar, entretanto, que a
doutrina admite, em circunstncias excepcionais, perante casos de
descalabro administrativo, de graves distores no comportamen
to da autarquia, que a Administrao Central, para coibir desmandos
srios, possa exercer, mesmo falta de disposio legal que a instrumente, o que denominam de tutela extraordinria.
9. Alm deste controle efetuado pelo Executivo, as autarquias
sujeitam-se ao que exercido pelo Tribunal de Contas da Unio,
4.
No Direito francs comum o uso da expresso: Pas de tutelle sans texte,
pas de tutelle au del des textes (cf. Jean Rivero, Droit Administratif, Paris, Dalloz,
1952, p. 278). Em Portugal, Marcello Caetano enunciou a seguinte pertinente obser
vao: Os poderes da tutela administrativa no se presumem. Esclarece que os atos
das autarquias s esto sujeitos a tutela nos termos expressamente fixados na lei, isto
, apenas os atos que a lei dispuser, pela forma e para os efeitos estabelecidos e pelos
rgos a designados (Manual de Direito Administrativo, 6a ed., 1963, p. 172).

rgo auxiliar do Congresso Nacional, competente para julgar as


contas dos administradores autrquicos como de outros administra
dores e responsveis por bens ou valores pblicos; apreciar, para fins
de registro, as admisses de pessoal e concesses de aposentadoria;
realizar, por iniciativa prpria ou de uma das Casas do Congresso ou
de Comisso delas, auditorias e inspees; aplicar aos responsveis,
em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanes previstas em lei; assinar prazo, em caso de ilegalidade veri
ficada, para que sejam tomadas as providncias corretivas; sustar, se
no atendido, o ato impugnado, comunicando Cmara e ao Sena
do, ou, se de contrato se tratar, solicitar que o Congresso Nacional
faa, tudo conforme previsto no art. 71 e incisos do Texto Consti
tucional. De resto, a teor do art. 49, X, competncia exclusiva do
Congresso Nacional: fiscalizar e controlar diretamente, ou por qual
quer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da Ad
ministrao indireta.
10. Afora isto, qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular visando a anular ato lesivo ao patrimnio pblico em que in
corram autoridades autrquicas (art. 5Q, LXXIH, da Constituio).
b) Relaes com terceiros
11. No que respeita s relaes com terceiros, a posio jurdica
das autarquias, por serem pessoas de Direito Pblico, equivalente
que corresponde prpria Administrao direta, embora, evidente
mente, restrita ndole e ao setor de atividade que lhes seja afeto.
Donde pode-se dizer que, de um modo geral, desfrutam das mesmas
prerrogativas genricas, poderes e, reversamente, sujeies que vin
culam o Estado.
12. Atos e contratos - Assim, seus atos so atos administrativos
e, como tais, revestidos de presuno de legitimidade, exigibilidade
e executoriedade, nos mesmos termos e condies que assistiriam a
quaisquer atos administrativos dotados destes atributos.
Seus contratos so contratos administrativos e, por isto, regu
lados pela legislao especfica que os contempla, inclusive no que
concerne obrigao de serem precedidos por licitao pblica (Lei
8 .6 6 6 , de 21.6.1993), salvo nos casos ali previstos como de dispensa
ou inexigibilidade de tal procedimento. Alis, o prprio Texto Cons
titucional do pas, em seu art. 37, XXI, impe a quaisquer pessoas
da Administrao direta e indireta, de qualquer dos Poderes e em

quaisquer nveis de governo, o dever de procederem a licitao pbli


ca para a obteno contratual de servios de terceiros, realizao de
obras, aquisio e alienao de bens, reforando tal exigncia, no art.
175, quando se trate de permisso e concesso de servios pblicos,
13. Responsabilidade direta das autarquias e subsidiria do Es
tado - Por ser sujeito de direitos, a autarquia, como se disse, respon
de pelos prprios atos. Apenas no caso de exausto de seus recur
sos que irromper responsabilidade do Estado; responsabilidade
subsidiria, portanto, Esta se justifica, ento, pelo fato de que, se
algum foi lesado por criatura que no tem mais como responder
por isto, quem a criou outorgando-lhe poderes pertinentes a si pr
prio, propiciando nisto a conduta gravosa reparvel, no pode exi
mir-se de tais conseqncias.
A responsabilidade das autarquias pelos comportamentos lesi
vos a terceiros da mesma ndole da responsabilidade do Estado.
Com efeito, o art. 37, 6 Q, da Constituio Federal dispe que: As
pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado presta
doras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agen
tes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A inter
pretao dominante no Direito brasileiro, desde a Constituio de
1946, onde se introduziu dispositivo similar, sempre foi a de que a
regra geral, destarte instaurada, a da responsabilidade objetiva; ou
seja: provado o nexo causai entre o comportamento do Poder Pbli
co e o dano sofrido, desnecessria a existncia de dolo ou culpa
para ter-se como estabelecida a obrigao de a entidade pblica in
denizar o lesado; tese, esta, que nos parece merecer reparo no tocan
te a comportamentos omissivos, conforme ensina Oswaido Aranha
Bandeira de Mello ,5 com sua habituai preciso. Deste tema tratare
mos no captulo prprio (Captulo XX, Responsabilidade Patrimo
nial Extracontratual do Estado).
14. Prescrio de aes contra elas - A demanda judicial, en
tretanto, h de ser instaurada dentro em cinco anos do evento dano
so, pois, de acordo com o Decreto 20.910, de 6.1.1932,6 todo e qual
quer direito ou ao contra a Fazenda Pblica prescreve no prazo
5. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense,

1974,p .487.
6. A poca, o Congresso Nacional estava dissolvido e o Executivo legislava por
decreto.

de cinco anos, regra, esta, que foi expressamente estendida s autar


quias pelo Decreto-lei 4.597, de 19.8.1942, exceto se lei especial
instituir prazo diferente.
15. Bens autrquicos: impossibilidade de execuo sobre eles Os bens das autarquias so considerados bens pblicos e, por isto,
protegidos na conformidade do regime prprio que se lhes aplica, do
que decorre que (a) quando forem de uso comum ou de uso especial
so inalienveis enquanto conservarem tal qualificao (Cdigo Ci
vil de 2 0 0 2 , art. 1 0 0 ), ao passo que os dominicais podem ser alie
nados observadas as exigncias da lei (art. 1 0 1 do mesmo Cdigo);
(b) so todos eles insuscetveis de usucapio (art. 200 do Decreto-lei
9.760, de 5.9.1946, e especificamente em relao a imveis: arts.
183, 3e, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal, e 102 do
Cdigo Civil de 2002); e (c) no podem ser objeto de direitos reais
de garantia, pois no so excutveis, conforme a seguir se esclarece.
que, a teor do art. 100 da Constituio, h uma forma especial
de satisfao dos crditos contra a Fazenda Pblica, estando exclu
da a possibilidade de penhora deles (v. Captulo XX, ns. 105 e 106).
16. Imunidade a impostos - Alm disto, simetricamente imuni
dade recproca a impostos, que vigora entre Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (art. 150, VI, a, da Constituio Federal), os
bens, rendas e servios das autarquias, embora apenas quando vincu
lados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, so protegi
dos pelo mesmo benefcio, ex vi do 2 fl do referido artigo.
c) Relaes internas
17. Procedimentos financeiros - No que atina s relaes internas
das autarquias, seus procedimentos financeiros obedecem s mesmas
regras de contabilidade pblica aplicveis Administrao direta do
Estado. dizer: esto sujeitas s normas gerais de Direito Financeiro
constantes da Lei 4.320, de 17.3.1964, impositiva para Unio, Esta
dos, Municpios, Distrito Federal e respectivas autarquias.Esto, ain
da, colhidas pelas normas previstas na chamada Lei de Responsabi
lidade Fiscal, isto , a Lei Complementar 101, de 4.5.2000 o que,
de resto, nela est expressamente estabelecido no art. 1Q, 3S, I, b.
18. Regime de pessoal - Quanto ao regime de pessoal dos servi
dores autrquicos, o mesmo dos servidores da Administrao dire
ta, desde a Lei 8.112, de 11.12.1990, promulgada em atendimento ao
dantes disposto no art. 39 da Constituio, que imps a adoo de

um regime nico de pessoal para a Administrao direta, autarquias


fundaes pblicas. Portanto, o vnculo existente entre autarquias
e seus servidores no de natureza contratual, mas institucional ou
estatutrio. A partir do chamado Emendo (Emenda Constitu
cional 19, de 4.6.1998), foi alterado o art. 39, que pretendeu extin
guir o regime jurdico nico. Sem embargo, o STF, por fora de
medida liminar na ADI 2.135-4, em 28.2.2007 suspendeu a eficcia
do caput do citado artigo, com o qu voltou a vigorar, embora com
efeitos ex nunc a regra impositiva do regime jurdico nico.7
Diversa, entretanto, a situao do pessoal das autarquias deno
minadas agncias reguladoras. Por fora de disposies inconstitu
cionais (como se ver mais alm) introduzidas pela Lei 9.986, de
18.7.2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agn
cias reguladoras e d outras providncias, o regime o de emprego
pblico, disciplinado pela Consolidao das Leis do Trabalho. Dito
regime, entretanto, est liminarmente suspenso, por despacho do emi
nente Min. Marco Aurlio na ADI 2.310-1-DF, proposta pelo Partido
dos Trabalhadores, o qual, com sua costumeira clarividncia, ressal
tou-lhe a incompatibilidade com as funes fiscalizadoras exercidas
pelas sobreditas agncias. Anote-se, entretanto, que, por fora da Lei
10.871, de 20.5.2004, grande quantidade de antigos empregos em tais
agncias passaram a ser previstos como cargos.8 Entretanto, provavel
mente no intuito de que a inconstitucionalidade pudesse persistir, j
agora sem a precedente ostensividade, no art. 27, 2fi, ficou estabele
cido que os empregados da Administrao Pblica que estivessem
requisitados nas agncias nelas permaneceriam no exerccio das mes
mas funes, salvo se viessem a ser devolvidos ou se seus contratos
de trabalho se extinguissem ou fossem rescindidos. Alm disto, valen
do-se da disposio constitucional estabelecida no art. 37, IX, previ
ram a admisso de pessoal tcnico mediante contrato de trabalho por
7. Ao tempo em que vigorava a redao original do art. 39, ora restaurada pela
referida ADI 2.135-4, a aludida uniformidade processou-se no interior de cada uma
das rbitas, e no no Pas como um todo. Obedecidas as disposies constitucionais
sobre o assunto, impositivas - estas, sim - para Unio, Estados Federados, Municpios
e Distrito Federal, cada um destes sujeitos legislou para os respectivos servidores,
conforme estatua o art. 39 da Lei Maior.
8. So os de encarregado de regulao e fiscalizao, de nvel superior, em diver
sas Agncias, bem como de suporte a tais regulaes e fiscalizaes, postos compita
de tcnicos de nvel intermedirio, assim como os de analista administrativo de nvel
superior e tcnico administrativo de nvel intermedirio, bem como de especialista em
geologia e geofsica do petrleo e gs natural ocupado com atividades de nvel superior.

prazo determinado (por 1 2 meses), prorrogvel desde que sua durao


total no ultrapasse 24 meses. Aqueles que j estivessem contratados
nesta qualidade poderiam ter seus contratos prorrogados por mais
24 meses, desde que no ultrapassassem 31 de dezembro de 2005.
Autarquias especiais ou sob regime especial

19. No passado fazia-se referncia a autarquias especiais ou sob


regime especial, para referir as universidades, querendo-se signifi
car, com tal rotulao, que desfrutavam de um teor de independncia
administrativa, em relao aos poderes controladores exercidos pe
los rgos da Administrao direta, mais acentuado que o da genera
lidade dos sujeitos autrquicos. Isto como decorrncia tanto da le
gislao de ensino, em nome da liberdade de pensamento e orientao
pedaggica, quanto da circunstncia de que seus dirigentes mximos
so escolhidos mediante processo prestigiador da comunidade uni
versitria e com mandatos a prazo certo, excluindo-se ou minimizando-se interferncias externas ao meio universitrio. De fato, o pr
prio art. 207 da Constituio estatui que As universidades gozam
de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto finan
ceira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade
entre ensino, pesquisa e extenso.
20. Nos ltimos anos, como fruto da maltramada Reforma Ad
ministrativa, surgiram algumas autarquias qualificadas como au
tarquias sob regime especial. So elas as denominadas agncias
reguladoras . No havendo lei alguma que defina genericamente o
que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada ca
so, o que se pretende com isto. A ideia subjacente continua a ser a de
que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autar
quias. Ou seja: esta especialidade do regime s pode ser detectada
verificando-se o que h de peculiar no regime das agncias regula
doras em confronto com a generalidade das autarquias.
o que se far em seguida, registrando-se, por ora, que a nica
particularidade marcante do tal regime especial a nomeao pelo
Presidente da Repblica, sob aprovao do Senado, dos dirigentes
da autarquia, com garantia, em prol destes, de mandato a prazo certo.
Cabe, entretanto, anotar desde j que tal garantia no pode ser enten
dida como capaz de ultrapassar o perodo de governo da autoridade
que procedeu s nomeaes, pois isto violaria prerrogativas consti
tucionais de seu sucessor. Os demais traos que so apontados nas

leis clisciplinadoras de algumas das agncias reguladoras para carac


terizar o regime especial nada lhes agregam de peculiar em relao
a quaisquer outras autarquias.
Agncias reguladoras
21.
Como dantes se disse, as agncias reguladoras so autar
quias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de
disciplinar e controlar certas atividades. Algumas das atividades
afetas disciplina e controle de tais entidades so:
(a) servios pblicos propriamente ditos. o caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, criada pela Lei 9.427, de
26.12.1996, e da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, criada pela Lei 9.472, de 16.7.1997,9 da Agncia Nacional de
Transportes Terrestres - ANTT e da Agncia Nacional de Transpor
tes Aquavirios - ANTAQ, criadas pela Lei 10.233, de 5.6.2001,e
da Agncia Nacional da Aviao Civil - ANAC, criada pela Lei
11.182, de 27.9.2005;10
(b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada, caso
da Agncia Nacional do Cinema - ANCINE, criada pela inconstitucio
nal MP 2.281-1, de 6.9.2001, alterada pela Li 10.454, de 13.5.2002;
(c) atividades exercitveis para promover a regulao, a con
tratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da
indstria do petrleo 11 cuja disciplina e controle competem Agn
cia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP,
criada pela Lei 9.478, de 6.8.1997.12
9. Seus regulamentos foram expedidos pelos Decretos 2.335, de 6.10.1997, e
2.338, de 7.10.1997, respectivamente.
10. Seus regulamentos foram expedidos pelos Decretos 4.130, de 13.2.2002,
4.122, de 13.2.2002, e 5.731, de 20.3.2006, respectivamente.
Anote-se que em vrios Estados foram criadas agncias reguladoras de servio
pblico (Alagoas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Mato Grosso, Mato Grosso do
Sul, Minas Gerais, Paraba, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro,
Santa Catarina, So Paulo e Sergipe).
11. Aqui no se trata de servio pblico, mas de atividade sob regime de mo
noplio estatal (art. 177,1-IV), flexibilizado por emenda constitucional patrocinada
pelo Governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso: a de n. 9, de 9.11.1995, que inclui
um 1Qao art. 177, o qual veio a permitir que a Unio contrate com empresas pri
vadas as atividades previstas nos incisos I a IV do mesmo artigo. Sobre a diferena
entre servio pblico e monoplio, v. Captulo XIII, ns. 30 e 31.
12. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 2.455, de 14.1.1998.

(d) atividades que o Estado tambm protagoniza (e quando o


fizer sero servios pblicos), mas que, paralelamente, so facul
tadas aos particulares. o que ocorre com os servios de sade,
que os particulares desempenham no exerccio da livre iniciativa,
sob disciplina de controle da Agncia Nacional de Vigilncia Sani
tria -ANVS, criada pela Lei 9.782, de 26.1.199913(hoje denomina
da ANVIS A, por fora da MP 2.190-34, de 23.8.2001), e da Agn
cia Nacional de Sade Suplementar - ANS, criada pela Lei 9.961, de
28.1.2000.14
(e) Finalmente, h, ainda, agncia reguladora do uso de bem
pblico, que o que sucede com a Agncia Nacional de guas ANA, criada pela Lei 9.984, de 17.7.2000.15
Anote-se, derradeiramente, que h uma entidade cujas funes
so de ndole equivalente s das agncias reguladoras e qual tam
bm veio a ser atribudo o qualificativo de autarquia sob regime es
pecial, mas que no recebeu a designao de agncia, pois foi man
tido seu nome original: Comisso de Valores Mobilirios - CVM .16
At o presente, as nicas agncias reguladoras criadas com as
caractersticas referidas so as que foram mencionadas.17 Tem-se-lhes
13. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.029, de 16.4.1999.
14. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.327, de 5.1.2000.
15. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.692, de 19.12.2000.
16. Isto, em decoirncia da inconstitucional MP 8, de 31.10.2001 (padecente de
tal vcio porque expedida fora dos pressupostos estabelecidos no art. 62 da Constituio
e hoje convertida na Lei 10.411, de 26.2.2002), que alterou alguns artigos da Lei 6.385,
de 7.12.1976. De acordo com a nova redao do art. 5a, a CVM dotada de autorida
de administrativa independente, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e oramentria. Seu artigo 6Q,
tambm alterado, dispe que o Presidente e os quatro diretores da autarquia sero no
meados pelo Presidente da Repblica depois de aprovados pelo Senado, dentre pessoas
de ilibada reputao e reconhecida competncia em matria de mercado de capitais e,
na conformidade do 2fl, s perdero o mandato em virtude de renncia, de condena
o judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
17. Houve outras autarquias especiais, criadas ou patrocinadas pelo Executivo,
que tambm foram denominadas agncias, mas que, ulteriormente, perderam tal
denominao, retornando a designao original. E o caso da Agncia de Desenvolvi
mento do Nordeste/ADENE e da Agncia do Desenvolvimento da Amaznia/ADA,
criadas pela inconstitucional MP 2.145, de 2.5.2001, que extinguiu a Superintendn
cia do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e a Superintendncia do Desenvol
vimento da Amaznia - SUDAM. Ulteriormente, esta MP foi desdobrada em duas:
respectivamente, as MPs 2.156-5 e 2.157-5, ambas de 24.8.2001. Recentemente, toda
via, tanto a SUDENE quando a SUDAM foram recriadas, respectivamente, pelas Leis
Complementares 124 e 125, ambas de 3.1.2007, e extintas as Agncias mencionadas,

atribudo tal nome pois a funo que exercem a de regular e fisca


lizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de atuao.

22. Em rigor, autarquias com funes reguladoras no se cons


tituem em novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas
que novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal Reforma Adminis
trativa, provavelmente para dar sabor de novidade ao que muito
antigo, atribuindo-lhe, ademais, o suposto prestgio de ostentar uma
terminologia norte-americana (agncia). A autarquia Departamen
to Nacional de guas e Energia Eltrica - DNAEE, por exemplo,
cumpria exatamente a finalidade ora irrogada ANEEL, tanto que o
ait. 31 da lei transfere nova pessoa todo o acervo tcnico, patrimo
nial, obrigaes, direitos e receitas do DNAEE. Em sua aprofunda
da monografia sobre agncias reguladoras - trabalho de indiscut
veis mritos Paulo Roberto Ferreira Motta traz colao inmeros
outros exemplos.18
23. O verdadeiro problema com as agncias reguladoras o de
se saber o que e at onde podem regular algo sem estar, com isto,
invadindo competncia legislativa. Em linha de princpio, a resposta
no difcil.
Dado o princpio constitucional da legalidade, e conseqente
vedao a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica
(v. Captulo II, ns. 7 a 10), resulta claro que as determinaes nor
mativas advindas de tais entidades ho de se cifrar aspectos estri
tamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de
por elas sucedidas no patrimnio e em direitos e obrigaes. De outro lado, h o caso de
agncia, a Agncia Espacial Brasileira - AEB, criada pela Lei 8.854, de 10.12.1994,
que, todavia, no se constitui em autarquia especial, pelo que no reproduz os ca
racteres jurdicos que a caracterizam. Finalmente, h, ainda, um rgo, portanto uni
dade da Administrao direta e no uma autarquia, que recebeu o nome de agncia:
a Agncia Brasileira de Inteligncia - ABIN, criada pela Lei 9.883, de 7.12.1999,
alterada pela inconstitucional MP 2.216-37, de 31.8.2001, que veio a ocupar o lugar
dantes preenchido, no tempo da ltima ditadura, pelo SNI (Servio Nacional de In
formaes). aciJ notar que o Governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso e quem
sabe at ele mesmo - foram tomados por um tocante entusiasmo pela nomenclatura
agncia. Presumivelmente isto se deve ao fato de imaginarem que uma terminolo
gia corrente na organizao administrativa norte-americana (Central Intelligence
Agency - CIA, por exemplo) conferiria prestgio e certa grandiosidade s nossas
instituies ornadas com o mesmo nome. Alis, sabido que pases subdesenvolvi
dos muitas vezes tm uma reverncia servil para com os desenvolvidos. Ser talvez
o atavismo cultural dos colonizados.
18. Agncias Reguladoras, ed. Manole, 2003, pp. 12-16.

providncias subalternas, conforme se menciona no Captulo VI, ns.


35 38, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos casos em que suas
disposies se voltem para concessionrios ou permissionrios de
servio pblico, claro que podem, igualmente, expedir as normas
e determinaes da alada do poder concedente (cf. Captulo XII,
ns 40-44) ou para quem esteja incluso no mbito domstico da Ad
ministrao. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem
abrangidas pelo campo da chamada supremacia especial (cf. Cap
tulo XIV, ns. 12 a 15).
De toda sorte, ditas providncias, em quaisquer hipteses, sobre
deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais podero contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer ma
neira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a posio ju
rdica dos destinatrios da regra ou de terceiros; assim como no
podero tambm ferir princpios jurdicos acolhidos em nosso siste
ma, sendo aceitveis apenas quando indispensveis, na extenso e
intensidade requeridas para o atendimento do bem jurdico que legi
timamente possam curar e obsequiosas razoabilidade.19 Alexandre
Mazza recusa-lhes, inclusive, a possibilidade de uma competncia
regulamentar propriamente dita, fundado na singela mas certeira ob
servao de que esta , pelo Texto Constitucional, declarada privati
va do Chefe do Poder Executivo.20
Desgraadamente, pode-se prever que ditas agncias certa
mente exorbitaro de seus poderes. Fundadas na titulao que lhes
fi atribuda, iro supor-se - e assim o faro, naturalmente, todos
os desavisados - investidas dos mesmos poderes que as agncias
norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Di
reito brasileiro, cuja estrutura e ndole so radicalmente diversas
do Direito norte-americano. Marcelo Figueiredo bem anota que:
No Direito Constitucional brasileiro, ao contrrio do norte-ameri
cano, pelo que vimos, no haveria como criar entidades interme
19. Paulo Roberto Ferreira Motta, no Captulo IV de seu precitado livro sobre
Agncias Reguladoras, faz uma excelente exposio sobre a tendncia de enfraque
cimento do Legislativo e correlato fortalecimento do Executivo, que servem de apoio
modernosa tese - a nosso ver, francamente insustentvel ante o Direito Constitu
cional brasileiro - de reconhecer s sobreditas agncias um poder normativo amplo.
O autor em questo encara com perceptvel hostilidade a perspectiva de um poder
normativo amplo de tais sujeitos. Inclinao que nos parece inversa a manifestada
por Leila Cullar em sua monografia precisamente sobre este tema: As Agncias Re
guladoras e seu Poder Normativo, Dialtica, 2001, pp. 136 e ss.
20. Agncias Reguladoras, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 180-181.

dirias com poderes legislativos ausentes espao, assento


viso constitucional .2

011

pre

24. Anotou-se que as agncias reguladoras so autarquias


sob regime especial . Afinal, em que consistiriam seus regimes es
peciais? Quatro das leis suprarreferidas propem-se a esclarecer o
que tipificaria os regimes especiais a que aludem. Assim, a lei da
ANATEL, em seu art. 8a, 2, apresenta como seus traos especificadores independncia administrativa, ausncia de subordinao
hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autono
mia financeira. A lei da ANS, no art. I2, pargrafo nico, aponta
como caracterzadores de tal regime autonomia administrativa, fi
nanceira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia
nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes; ;i lei
da ANVISA (dantes denominada ANVS), no art. 32, pargrafo ni
co, aponta como caracterzadores de tal regime independncia ad
ministrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia finan
ceira e a lei criadora da ANTT e da ANTAQ indicam, no art. 21,
2 a, que o regime autrquico especial caracterizado pela indepen
dncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato
fixo de seus dirigentes.
Ora, independncia administrativa ou autonomia adminis
trativa, autonomia financeira, autonomia funcional e patrimo
nial e da gesto de recursos humanos ou de quaisquer outros que
lhe pertenam, autonomia nas suas decises tcnicas, ausncia de
subordinao hierrquica , so elementos intrnsecos natureza de
toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes ineren
te. Nisto, pois, no h peculiaridade alguma; o que pode ocorrer
um grau mais ou menos intenso destes caracteres.
25. Assim, o nico ponto realmente peculiar em relao ge
neralidade das autarquias est nas disposies atinentes investi
dura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas, e que se
contm nos arts. 5S e pargrafo nico, 6- e 9da precitada Lei
9.986, de 18.7.2000 (que dispe sobre a gesto dos recursos huma
nos das agncias reguladoras), alterada pelas inconstitucionais
MPs 2.216-37, de 31.8.2001, e 2.229-43, de 6.9.2001, e Lei 10.470,
de 25.6.2002.

21.
As Agncias Reguladoras - O Estado de Direito Democrtico no Brasil
sua Atividade Normativa., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 174.

Neles, de fora parte ficar estabelecido que suas autoridades m


ximas, bem como os demais membros do Conselho Diretor ou da
Diretoria, devem ser brasileiros de reputao ilibada, formao uni
versitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos
ra os quais sero nomeados (atributos enaltecedores, estes, que
no Brasil, como se sabe, tm a elasticidade que lhes queira dar a
autoridade nomeante), estatui-se que sero escolhidos pelo Presi
dente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado
Federal (...) e com mandato fixo, a prazo c e r t o Disposies anlo
gas, ainda que nem sempre exigentes dos mesmos atributos, j se
encontravam nas leis especficas de cada agncia.
A fixidez do mandato est explicitadas de modo estrito na regra
contida no art. 9Q, de acordo com a qual: Os Conselheiros e os Di
retores somente perdero o mandato em caso de renncia, de conde
nao judiciai transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar .22
26.
Questo importante a de saber se a garantia dos mandatos
por todo o prazo previsto pode ou no estender-se alm de um mesmo
perodo governamental.
Parece-nos evidentssimo que no. Isto seria o mesmo que en
gessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, da es
sncia da Repbca a temporariedade dos mandatos, para que o po
vo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientaes
polticas e administrativas diversas do Governo precedente.23
Fora possvel a um dado governante outorgar mandatos a pes
soas de sua confiana garantindo-os por um perodo que ultrapassas
22. No caso da ANVSA (dantes denominada ANVS), improbidade adminis
trativa, condenao penal transitada em julgado ou descumprimento injustificado do
contrato de gesto (a teor do art. 12). No caso da ANS menciona-se condenao
penal transitada em julgado, condenao em processo administrativo, instaurado pelo
Ministro de Estado da Sade, acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
pblicas e descumprimento injustificado do estabelecido em contrato de gesto (art.
8U), Tanto a lei da ANVISA (dantes denominada ANVS) quanto a da ANS s ofere
ceram tais garantias aps quatro meses de mandato. evidente que a restrio a
condenao pen ar juridicamente inadmissvel. Se por mero processo administra
tivo pode ser perdido o mandato, no se admitiria que ficasse impedida a perda nos
casos de condenao em processo no penal, quando o dirigente houvesse praticado
infrao administrativa grave, para a qual fosse prevista tal sano.
23. Em sua citada monografia sobre As Agncias Reguladoras e seu Poder Nor
mativo tambm Leila Cullar acoima de inconstitucional a proibio de o Presidente
demitir ad nutum os dirigentes destas entidades (Dialtica, 2001, p. 100).

se a durao de seu prprio mandato, estaria estendendo sua influn


cia para alm da poca que lhe correspondia (o primeiro mandato de
alguns dirigentes da ANATEL de sete anos) e obstando a que o
novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a
orientao poltica e administrativa que foi sufragada nas umas. Em
ltima instncia, seria uma fraude contra o prprio povo?4
Veja-se a que absurdos conduziria interpretao diversa da ora
apresentada como correta: para prolongar a orientao que quisesse
imprimir Administrao Pblica, inibindo a sobre vinda de diretri
zes novas prprias dos que ascendessem nas eleies sucessivas,
bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores
administrativos em entidades comandadas por dirigentes com man
datos - como foi feito no Governo que findou em 2002 - que ultra
passassem o prprio perodo. Com isto, mesmo derrotados no pleito
eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critrios rejeita
dos pelos eleitores e obstando atuao de quem os sucedesse, em
anttese absoluta com a ideia de Democracia e de Repblica.
Logo, de se concluir que a garantia dos mandatos dos dirigen
tes destas entidades s opera dentro do perodo governamental em
que foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental, inde
pendentemente do tempo restante para concluso deles, o novo Go
verno poder sempre expelir livremente os que os vinham exercen
do. O STF ainda no teve ocasio de pronunciar-se sobre este tpico
especfico .25
24. precisamente o que vinha sendo feito pelo governo neoliberal do Sr. Fer
nando Henrique Cardoso. Vinha criando uma autarquia especial atrs da outra e ob
viamente eram nomeadas para dirigi-las pessoas de confiana do grupo que ocupava
o Poder. Com isto certamente pretendia manter o controle da mquina administrativa
pblica e dos rumos que lhe vinham sendo imprimidos, mesmo em caso de derrota
nas eleies, como a final sucedeu.
25. Quanto ao tema da demissibilidade, genericamente considerada - isto ,
independentemente do perodo de mandato do nomeante - , a Smula 25 daquele
Pretrio estabelece que: A nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo
Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia, com a ressal
va constante da Smula 47. De acordo com ela: Reitor de Universidade no livre
mente demissvel pelo Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura.
Sem embargo, mais recentemente, o STF, na ADI 1.668-DF, movida pelo PC do B,
PT e PDT e PSB, sesso de 20.8.1998, recusou suspender por inconstitucional, dentre
outros dispositivos, o 2 do art. 8Qda lei da ANATEL, segundo cujos termos: A
natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia
administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de
seus dirigentes e autonomia financeira. Mais recentemente ainda, na ADI 1.949-0-RS,
requerente o Governador do Estado e requerida a Assembleia Legislativa, ao exami-

27.
No tocante ao regime jurdico dos servidores das agncias
reguladoras , o art. Ia da citada Lei 9.986, previa que as relaes de
trabalho nessas agncias, seriam as de emprego pblico, subordina
das legislao trabalhista. Mesmo deixando-se de lado o fato de
que, segundo entendemos, nunca poder haver regime trabalhista
puro - isto , livre da ingerncia de certos princpios de Direito P
blico nas relaes de trabalho travadas com entidades de Direito
pblico ao nosso ver era inconstitucional a generalizao do Di
reito do Trabalho para o pessoal das sobreditas agncias. Isto mes
mo foi o que decidiu o Min. Marco Aurlio ao suspender, em apre
ciao liminar, entre outros, o citado art. 1Qda Lei 9.986, na ADI
2 .3 10-1-DF, firmando, de maneira irrespondvel, que a natureza da
atividade desempenhada pelas agncias reguladoras demandava re
gime de cargo pblico e se incompatibilizava com o de emprego.
Com efeito, o regime normal de quem presta servios, de modo
regular e contnuo, para pessoas de Direito Pblico ter de ser o es
tatutrio, ainda que sejam admissveis hipteses em que h perfeita
cabida para o regime trabalhista. Tal matria, entretanto, est abor
dada no local prprio, ao tratarmos dos servidores pblicos (Cap
tulo V, ns. 18-22). Limitamo-nos, aqui, a registrar que seria um contrassenso total que a CF se afadigasse - e amplissimamente - a
desenhar as regras fundamentais presidentes do regime estatutrio
para os servidores pblicos, ficando, ao depois, livre para o legisla
dor adot-lo ou no, a seu alvedrio. Disto decorre que o fato de a CF
tambm contemplar a possibilidade de empregos pblicos no po
deria significar eleio de regime trabalhista em quaisquer hipte
ses, sem nenhum bazamento, isto meramente ao sabor de dispo
sies infraconstitucionais.
Essa flagrante inconstitucionalidade cessou com o advento da
Lei 10.871, de 20.5.2004, que revogou, dentre outros, o art. 1Qda Lei
9.986, ao prever a criao de cargos pblicos e respectivas carreiras
nas agncias reguladoras ensejando, outrossim, a extino da ADI
2.310-1, por perda superveniente de seu objeto.
nar dispositivo da Lei 10.931/1997, com a redao que lhe deu a Lei 11.292/1998,
segundo o qual somente a Assembleia poderia destituir, no curso de seus mandatos,
conselheiros de Agncia de Servios Delegados, em sesso de 18.11.1999, o STF
suspendeu a norma em questo, sem prejuzo de restries demissibiiidade, pelo
Governador do Estado, sem justo motivo. Ocorre que as duas decises citadas o
foram em liminar, o que eqivale a dizer que o ponto de vista daquela Corte ainda
no nada claro.

Sem embargo, como o escndalo nesta matria endmico, na


lei da Agncia Nacional de Petrleo (ANP), Lei 9.478, de 6 .8 .19 7 7
em seu art. 76, foi inconstitucionalmente prevista a possibilidade de
contratar especialistas para a execuo de trabalhos nas reas tcni
ca, econmica e jurdica (in clu sive ju rd ic a ), por projetos ou pra
zos limitados, com dispensa de licitao nos casos previstos na le
gislao aplicvel, pretendendo valer-se, indevidamente, do disposto
no art. 37, XI, da Constituio, segundo o qual a lei estabelecer os
casos de contratao por tempo determinado para atender a neces
sidade temporria de excepcional interesse pblico, preceptivo es
te, hoje, regulado pela Lei 8.745, de 9.12.1993, com inmeras alte
raes ocorridas ao longo do tempo, as ltimas das quais constam
dos arts. 166 e 173 da Lei 11.784, de 22.9.2008.
28. Nota-se na legislao respeitante s agncias reguladoras
o propsito de fugir das formas licitatrias previstas na Lei 8 .6 6 6 , de
21.6.1993 (que instituiu as normas gerais de licitaes e contratos).
A lei da ANP, deslavadamente, estabelece que para aquisio de
bens e servios a PETROBRAS licitar nos termos definidos por
decreto do Presidente da Repblica (art. 67). No que atina s con
cesses para desempenho de atividades relativas indstria petrol
fera a ANP obedecer ao regulamento que ela mesma estabelecer,
pois, consoante dispe seu art. 23, alm disto, estar submissa ao es
tabelecido em sua lei criadora, a qual, contudo, em relao ao proce
dimento licitatrio e suas cautelas para garantia da isonomia entre
licitantes praticamente nada dispe.
Sabendo-se, como se sabe, que a legislao de licitao instru
mento prestante para coibir favoritismos e corrupo nas licitaes,
em benefcio de uma escolha respeitosa da isonomia e preordenada
a obter o melhor negcio para o contratante governamental, entregar a
disciplina delas ao prprio Poder Executivo ou s entidades que as
vo realizar, como previsto tanto na lei da ANATEL quanto na da
ANP, praticamente escancarar as portas para que sejam reguladas
em termos propiciatrios de tudo aquilo a que se quer obstar e , em
suma, contravir a prpria razo do art. 37, XXI, da Constituio
Federal, o qual, desenganadamente, p ressu p e lei, e no atos admi
nistrativos regentes de licitao. Tais disposies so, pois, m ani
fe sta m e n te inconstitucionais.

29. Este empenho do Poder Executivo ao tempo do Governo


anterior em se evadir s normas gerais de licitao estabelecidas na

Lei 8.666 foi certamente o que levou introduo em nosso Direito


novas figuras licitatrias - isto , prego e consulta
as
quais aparecem pela primeira vez no pargrafo nico do art. 54 da
lei da ANATEL. A cabea do artigo impe a essa Agncia a obriga
o de obedecer Lei 8 .6 6 6 to s para a contratao de obras e
servios de engenharia, pois nos demais casos poder adotar, confor
me prev o pargrafo nico desse dispositivo, procedimentos pr
prios, nas modalidades de consulta e prego (v. Captulo IX), a
serem disciplinados pela prpria Agncia, consoante dispe o art.
5 5 . Idem no que concerne s outorgas de concesses e permisses
(arts. 89 e 119).
Anote-se, de passagem, que, nos termos do art. 211 da Lei da
ANATEL, a outorga dos servios de radiodifuso sonora e de sons e
imagens (televiso) permanecer no mbito de competncias do
Poder Executivo, o que significa a imoral e grosseiramente incons
titucional persistncia do sistema baseado em puro favoritismo.
30.
Ulteriormente o prego foi regulado pela inconstitucional
MP 2.026, de 1.6.2000, ocasio em que sua aplicao foi prevista
para toda a esfera federal. Hoje est regulado na Lei 10.520, de
17J.2.002 (que sucedeu a inconstitucional MP 2.182-18, de
23.8.2001). Por esta lei, sua aplicabilidade foi prevista para todo o
pas. J a consulta, que nela no foi mencionada, ficou cifrada uni
camente s agncias reguladoras, por fora do art. 37 da menciona
da Lei 9.986, de 18.7.2000 (que disciplina as relaes de trabalho
nas agncias reguladoras e d outras providncias).
O prego, enquanto no foi configurado em lei, era inconstitu
cional. J hoje no o . Inversamente, a consulta, que, alis, perma
nece restrita s agncias reguladoras federais e no est disciplinada
em lei, continua inconstitucional.
Prego, conforme resulta da Lei 10.520, de 10.7.2002, que
hoje disciplina a matria, a modalidade de licitao para aquisio
de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da
contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de
propostas e lances em sesso pblica.
De acordo com o pargrafo nico do art. Ia, da lei, consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos padres de desempenho
e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificaes usuais no mercado. Esta, alis, uma defi
nio que, nas palavras de Alice Gonzalez Borges, a final, no diz

nada .26 Tambm Maral Justen Filho, com sobras de razo, anota
que qualquer bem pode ser objetivamente definido pelo edital. Afir.
ma que o trao caracterizador de um objeto como comum a pa
dronizao de sua configurao, que viabilizada pela ausncia de
necessidade especial a ser atendida e peia experincia e tradio do
mercado .27 Embora reportados norma precedente, isto , medi
da provisria, o dispositivo que comentam literalmente o mes
mo de hoje.
Registre-se que as agncias reguladoras, de acordo com o par
grafo nico do mencionado art. 37 da lei em questo (n. 9.986), no
podem utilizar o prego para as contrataes referentes a obras e
servios de engenharia, pois em relao a elas devem ser observa
das as normas gerais de licitao e contratao para a Administra
o Pblica, que so as previstas na Lei 8 .6 6 6 .
Quanto consulta, at hoje no h uma caracterizao legal vU.
la. Assim, esta figura no existe validamente. Sabe-se, apenas, que
foi prevista para a ANATEL, como utilizvel nas hipteses em que
no caiba o prego, conforme o art. 58 da Lei 9.472, de 16.7.1997,e
depois estendida a todas as demais agncias reguladoras federais pe
lo art. 37 da Lei 9.986, de 18.7.2000.0 regulamento de contrataes
desta Agncia, aprovado pela Resoluo 5, de 15.1.1998, a ttulo de
desenvolver a previso destes artigos, em seu art. 15 caracterizou a
consulta como modalidade de licitao em que ao menos cinco pes
soas, fsicas ou jurdicas, de elevada qualificao, sero chama
das a apresentar propostas para fornecimento de bens ou servios
no comuns.

31.
Outro tpico que merece ser referido que, conforme esta
belecem o art. 76 da lei da ANP, o art. 34, 2e, da lei da ANEEL, o
art. 36, 1Q, da lei da ANVISA (dantes denominada ANVS) e o art.
16 da lei da ANA, as agncias foram autorizadas admisso de pes
soal tcnico em carter temporrio - fora, portanto, do regime de
concurso pblico exigido no art. 37, n , da Constituio -,p o r at 36
meses. Pretendem estar subsumidos no prprio art. 37, IX, de acordo
com o qual a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico
26. O prego criado pela Medida Provisria n. 2.026/2000: breves reflexes e
aspectos polmicos, in Informativo Licitao e Contratos 11/541.
27. Prego: nova modalidade licitatria, RDA 221/12,julho-setembro/2000.

Bem se v que a razo do dispositivo constitucional em apreo


situaes nas quais ou a p r p r ia atividade a ser desemo e n h a d a , requerida por razes muitssimo importantes, tempo
rria, eventual (no se justificando a criao de cargo ou emprego,
neo qu no haveria cogitar do concurso pblico), ou a atividade
no temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que
se faa imediato suprimento temporrio de uma necessidade (neste
sentido, necessidade temporria), por no haver tempo hbil para
realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o inte
resse incomum que se tem de acobertar.
Ora, no caso das Agncias citadas, se a atividade realmente
apenas temporria no se justifica contrato que possa se estender por
36 meses, que este seria um temporrio longussimo. Se o preen
chimento que deveria ser temporrio, pela necessidade ingente de
preencher cargos ou empregos necessrios, ento igualmente ab
surdo o prazo, pois no se concebe que seja necessrio tanto tempo
para realizar o cabvel concurso pblico. Em suma: h nisto uma
ostensiva burla ao disposto no art. 37, II, da Constituio, pelo qu
so inconstitucionais as regras introduzidas nas referidas leis de
tais Agncias. Pelas duas amostras - intento de escapar ao rigor moralizante da Lei Geral de Licitaes e admitir pessoal sem concurso
pblico - bem se v a que vieram as tais agncias controladoras.
Se tal despautrio j no bastasse, foi ainda ampliado pela cita
da Lei 9.986, de 18.7.2000, cujo art. 26 estabeleceu: As agncias
reguladoras j instaladas podero, em carter excepcional, prorrogai*
os contratos de trabalho temporrios em vigor, por prazo mximo de
vinte e quatro meses alm daqueles previstos na legislao vigente,
a partir do vencimento de cada contrato de trabalho.
c o n t e m p la r

32. Derradeiramente, convm assinalar que algumas das agn


cias reguladoras - a ANEEL e a ANS, por fora, respectivamente,
dos arts. 1- e 14 da lei de cada qual - so tambm agncias execu
tivas, expresso, esta, pouco esclarecedora e nada sugestiva do que
significam. Delas se tratar no tpico imediato.
Agncias executivas
33. Este nomen juris agncia executiva ganhou status legal28
com o advento da Lei 9.649, de 27.5.1998 (que disps sobre a orga
28.
A expresso agncias executivas aparece em nosso Direito por via do
Decreto 2.487, de 2.2.1998, como um qualificativo atribuvel a autarquias e funda-

nizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios), a qual tratou


da matria em dois artigos: os arts. 51 e 52.29 Limitam-se a especifi.
car que a qualificao de agncia executiva ser feita por ato do
Presidente da Repblica para as autarquias ou fundaes que (I) te
nham um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento
institucional em andamento e (II) hajam celebrado contrato de
gesto com o respectivo Ministrio supervisor , caso em que o Exe
cutivo editar medidas de organizao administrativa especficas
para elas visando a lhes assegurar autonomia de gesto e disponibi
lidade de recursos para cumprimento das metas constantes do con
trato de gesto, o qual ter prazo mnimo de um ano.
E claro que, se tais medidas forem de mero cumprimento de lei,
nenhuma peculiaridade haver nisto. Se no o forem, isto , se pre
tenderem inovar originariamente na ordem jurdica, sero inconsti
tucionais.
Quanto ao primeiro requisito para receber a qualificao de
agncia executiva, j se v que no passa de um conjunto de ex
presses sonoras, retumbantes e vazias. Quanto ao segundo, pre
ciso esclarecer em que consiste. Infelizmente tambm leva ao va
zio. Contrato de gesto (com o Ministrio supervisor) , pelo
menos at que se edite a lei prevista no art. 37, 8a, da Constitui
o, uma figurao juridicamente inconseqente, um nada perante
o Direito. Do contrato de gesto se tratar mais adiante. Cumpre,
entretanto, dizer, com brevssimas palavras, a que estavam aludindo
os mencionados arts. 51 e 52 da Lei 9.649 ao falarem em contrato
de gesto.

es integrantes da Administrao Federal, por iniciativa do Ministrio supervisor e


desde que haja anuncia do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado
(extinto pela MP 1.795, de 1.1.1999, hoje 2.216-37, de 31.8.2001), que hajam cele
brado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor e possuam um
plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional - palavras, es
tas, como se v, retumbantes e ocas. O decreto, curiosamente, no indica quaisquer
conseqncias extraveis do qualificativo agncia executiva, de sorte que ele apre
sentava o sabor de uma comenda. Decreto subsequente, de n. 2.488, da mesma data,
delega aos Ministros supervisores das entidades referidas competncia para aprovar
ou readequar estruturas regimentais e estatutos das agncias. bvio, entretanto, que
s poderiam modificar o que no constasse de lei, pena de inconstitucionalidade.
29.
Embora a referida lei haja sido substituda pela j mencionada Lei 10.683
de 28.5.2003, os citados arts. 51 e 52 no foram revogados, pois, a teor do art. 59 da
Lei 10.683, s o foram os com ela incompatveis.

34. Com a expresso contrato de gesto querem mencionar


aquilo que, na verdade, no passa de um arremedo de contrato, uma
encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que
a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior
liberdade de ao, isto , mais autonomia, com a dispensa de deter
minados controles, e assume o compromisso de repasse regular de
recursos em contrapartida do cumprimento por estas de determinado
programa de atuao, com metas definidas e critrios precisos de.
avali-las, pena de sanes a serem aplicadas ao dirigente da autar
quia ou fundao que firmou o pseudocontrato se, injustificadamente, o descumprir.
evidente que se as competncias da entidade, se sua liberdade,
autonomia , decorrem de lei e no podem ultrapassar o que nela se
dispe, resulta bvio que a autoridade supervisora no tem qualquer
poder em relao a isto. Quanto aos aspectos infralegais de sua orga
nizao e funcionamento, isto , os que constam de atos subalternos,
regulamentos expedidos por decreto do Presidente da Repblica, s
ele, unilateralmente, poder modific-los ou, mediante delegao
aos Ministros, com base no art. 84, pargrafo nico, da Constituio
Federal, ensejar que estes o faam. Competncias no se transacio
nam, e muito menos por contrato. Pelo Decreto 2.488, de 2.2.1998,
o Presidente delegou aos Ministros competncia para aprovar ou readequar estruturas regimentais e estatutos das agncias executivas
afetas s respectivas Pastas.
35. Esta titulao, aparentemente, no leva a nada. Em rigor, a
conseqncia nica de relevo decorrente da qualificao de uma
autarquia ou fundao como agncia executiva a que aparece no
na lei prpria, mas em outra lei, da mesma data dela (n. 9.648, de
27.5.1998); a saber: a ampliao dos limites de iseno ao dever de
licitar para as agncias executivas. Dita lei agregou aos 23 itens de
dispensa de licitao previstos no art. 24 da Lei 8 .6 6 6 , de 21.6.1993,
mais um, o de n. XXIV, e a acrescentou um pargrafo nico' no qual
amplia os limites de iseno ao dever de licitar quando se trate de
sociedade de economia mista, empresa pblica ou agncia executi
va. O que h, pois, por detrs desta qualificao mais uma vez a
revelao de que o Executivo e sua Reforma Administrativa tem horror dos mecanismos moralizadores da licitao e que bus
ca, por todos os meios, escapar o quanto possa da Lei 8 .6 6 6 , de
21.6.1993.

II. F u n daes p b lica s

Conceito legal: impropriedade


36. O Decreto-lei 200, com a alterao introduzida pela Lei
7.596, de 10.4.1987, assim define a fundao pblica: a entidade
dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, sem fins lucra
tivos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvol
vimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou enti
dades de Direito Pblico, com autonomia administrativa, patrimnio
gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custea
do por recursos da Unio e de outras fontes.
absolutamente incorreta a afirmao normativa de que as
fundaes pblicas so pessoas de Direito Privado. Na verdade, so
pessoas de Direito Pblico, consoante, alis, universal entendimen
to, que s no Brasil foi contendido .30 Saber-se se uma pessoa criada
pelo Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramen
te uma questo de examinar o regime jurdico estabelecido na lei
que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no
meramente o exerccio deles, e disciplinou-a de maneira a que suas
relaes sejam regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direi
to Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao. Na situao
inversa, a pessoa ser de Direito Privado, mesmo inadequadamen
te nominada.
O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro que foram
criadas inmeras pessoas designadas como fundaes , com atri
buies nitidamente pblicas, e que, sob este aspecto, em nada se
distinguiam das autarquias. O regime delas estaria inevitavelmente
atrelando-as s limitaes e controles prprios das pessoas de Direi
to Pblico. Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito Priva
do apenas para se evadirem destes controles moralizadores ou, en
to, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos,
o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de
Direito Pblico.
37. Hoje, a questo no pode mais suscitar dvidas, porquanto a
Constituio, ao se referir especificamente aos servidores das fun
daes pblicas, deixou claro que as considerava como pessoas de
Direito Pblico, pois determinou que seus servidores, tanto como os
30.
V. nosso Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, 2- ed.,
3a tir., So Paulo, Ed. RT, 1987, pp. 154 e ss.

Administrao direta e autrquica (art. 37, XI), ficariam submeti


dos ao mesmo teto remuneratrio (isto , aos subsdios dos Minis
tros do STF). Ou seja, ao contrrio do que fez para pessoas de Direi
to Privado da Administrao indireta (sociedades de economia mista
e empresas pblicas), no levou em conta, para incluso neste limite,
o fato de receberem ou no de Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios recursos para custeio em geral ou para despesas de pes
soal (art. 37, 9a).
Demais disto, revelando que as considerava como integrantes do
bloco formado pela Administrao direta e autarquias, isto , das pes
soas de Direito Pblico, atribuiu aos servidores de quaisquer delas o
mesmo tratamento quando exercessem mandato eletivo (art. 38).
Igualmente, no Ato das Disposies Constitucionais Transit
rias, ao ser conferida estabilidade aos servidores pblicos civis que
houvessem ingressado sem concurso mas que contassem cinco anos
de exerccio continuado na data da promulgao da Constituio,
foram abrangidos apenas os servidores da Administrao direta, au
tarquias e fundaes pblicas - e no os das pessoas estatais de Di
reito Privado (art, 19 do ADCT).
Acresce que o art. 33 do Emendo (Emenda Constitucional
19, de 4.6.1998) tambm lhes deu o mesmo tratamento atribudo aos
servidores das pessoas de Direito Pblico no que concerne carac
terizao de quem no deveria ser considerado estabilizado pela
Constituio de 1988, para fins do art. 169, 3Q, II (que trata da
exonerao de no estveis para ajuste aos limites de despesa com
pessoal a que tm de se submeter Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpio).
Igualmente, o art. 22, XXVII, da Lei Maior, com a redao que
lhe deu o Emendo, ao cogitar das normas gerais de licitao e
contratos Administrativos, colocou-as em paralelismo com a Admi
nistrao direta e autarquias, tudo isto a exibir um regime equivalen
te ao das pessoas de Direito Pblico.
38.
Ora, seria um contrassenso que os servidores destas funda
es recebessem tratamento equivalente aos servidores do Estado e
de suas autarquias e que houvessem sido beneficiados pela estabili
dade excepcional aludida se fundaes pblicas fossem pessoas de
Direito Privado, tanto mais porque a disciplina de pessoal nas enti
dades estatais de Direito Privado, como se sabe, a da Consolidao
das Leis do Trabalho.

Donde, no caberia supor que com a Emenda 19 alterou-se a


fisionomia jurdica de tais fundaes, ante o fato de haver sido atri
buda nova redao ao inciso XIX do art. 37. Este, hoje, fala em
criao de autarquia por lei e em autorizao legal para criao de
fundao (tanto como em autorizao legal para criao de socieda
de de economia mista e empresa pblica). Tal circunstncia insufi
ciente para inclu-las no universo das pessoas de Direito Privado em
face da j aludida pletora de razes outras que conduzem a entendi
mento diverso. De resto, o prprio Decreto-lei 200, desde as altera
es introduzidas pela Lei 7.596, de 10.4.1987, j mencionava que
tais pessoas adquiriam personalidade jurdica com a inscrio da
escritura pblica de sua constituio no Registro Civil das Pessoas
Jurdicas, mas no se submeteriam s demais disposies do Cdigo
Civil sobre as fundaes.
Esta pletora de razes assentadas em dispositivos constitucio
nais j afasta, de per si, qualquer veleidade de pretender-se extrair do
recente Cdigo Civil (alis, de pssima qualidade tcnica no que se
refere a tpicos de Direito Pblico que invasivamente versou) argu
mentos em prol da natureza privada das fundaes em geral.
Natureza das fundaes pblicas

39.
Em rigor, as chamadas fundaes pblicas so pura e sim
plesmente autarquias, s quais foi dada a designao corresponden
te base estrutural que tm. Alis, foi isto que expressamente con
signou acrdo do STJ no REsp 204.822-RJ, em 26.6.2007, relatora
Min. Maria Thereza de Assis Moura. E que, como se sabe, as pes
soas jurdicas, sejam elas de Direito Pblico, sejam de Direito Priva
do, so classificveis em dois tipos, no que concerne ao substrato b
sico sobre que assentam: pessoas de base corporativa (corporaes,
associaes, sociedades) e pessoas de base fundacional (fundaes).
Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associao de
pessoas, o substrato das segundas , como habitualmente se diz, um
patrimnio personalizado, ou, como mais corretamente dever-se-ia
dizer, a personificao de uma finalidade .31
A Constituio referiu-se s fundaes pblicas em paralelismo
com as autarquias, portanto como se fossem realidades distintas,

31.
Cf. nosso Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, So Paulo, Ed. RT,
1968, pp. 363 e ss.

porque simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no


Direito brasileiro para nominar pessoas jurdicas estatais. Seus obje
tivos foram pragmticos: colh-las seguramente nas dices a elas
reportadas, prevenindo que, em razo de discusses doutrinrias e
interpretaes divergentes, pudessem ficar margem dos dispositi
vos que as pretendiam alcanar. Alm do mais, um texto constitucio
nal no o lugar adequado para sol ver debates taxinmicos.
Uma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito P
blico de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que so
autarquias e que, pois, todo o regime jurdico dantes exposto, como
o concernente s entidades autrquicas, aplica-se-lhes integralmente.
Deveras, os sujeitos em questo delas se estremam apenas na
forma de criao, e isto, to s, por pura falta de tcnica, dantes do
legislador e hoje tambm da Emenda Constitucional 19, a qual, di
ga-se de passagem, um modelo de impropriedades jurdicas.

111. Empresas pblicas e sociedades de economia mista


Conceito de empresa pblica
40. Deve-se entender que empresa pblica federal a pessoa
jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de
ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante
da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admi
tidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por re
cursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas
Administraes indiretas, com predominncia acionria residente
na esfera federal.
Advirta-se que esta nao a definio que lhe confere o Decre
to-lei 200, com a redao alterada pelo Decreto-lei 900, mas a que
se tem de adotar por inarredvel imposio lgica, em decorrncia
do prprio Direito Positivo brasileiro.
Conceito legal: impropriedade
41. De acordo com o art. 5a do Decreto-lei 200, com a redao
que lhe foi dada pelo art. 1Qdo Decreto-lei 900, empresa pblica
a entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado,
com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei

para a explorao de atividade econmica que o Governo seja le


vado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia ad
ministrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em Direito .32
Ocorre que este mesmo Decreto-lei 900, em outro artigo - e que
no se fez integrante do corpo do Decreto-lei 200 alude a compo
sies de capitais em empresas federais que implicam alterar a no
o que acabara de formular no art. 1-. De fato, seu art. 5fl estatui:
Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade
da Unio, ser admitida, no capital de empresa pblica (art. 5-, II, do
Decreto-lei 200, de 25.2.1967), a participao de outras pessoas ju
rdicas de Direito Pblico interno, bem como de entidades da Admi
nistrao indireta da Unio, dos Estados >Distrito Federal e Munic
pios. Assim, fica visvel que, ao contrrio da definio com tanta
incompetncia formulada pelo legislador do Executivo, empresas
pblicas no so apenas as que se constituem de capital integral
mente da Unio .

42.
Alm disto, no se pode admitir que tal designativo empresa
pblica fique reservado - como resultaria do art. 5a do Decreto-lei
200, conjugado com o art. 5fi do Decreto-lei 900 - unicamente s
empresas formadas por capitais de origem governamental nas quais
a integralidade ou a maioria acionria votante pertena Unio. Com
efeito, no so de descartar hipteses em que dita maioria no seja
da Unio, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empre
sa pblica ou sociedade de economia mista, sobre remanescente de
capital da prpria Unio, ou de algum Estado federado, de algum
Municpio ou de entidade da Administrao indireta destes. Em tal
caso, como se qualificaria a pessoa assim formada?
Poder-se-ia supor que em situaes deste jaez a figura instaura
da seria a de uma sociedade de economia mista, pois dita compos
tura se albergaria naturalmente na definio que lhe corresponde no
Decreto-lei 200, com a redao introduzida pelo de n. 900. Deveras,
estes textos normativos, ao indicarem o substrato de capital da socie
dade de economia mista, fazem referncia supremacia acionria
votante da Unio ou de entidade de sua Administrao indireta. Ou

32.
Observe-se que a definio normativa admite uma sociedade unipessoal
forma, esta, que (excetuada a subsidiria integral a que se refere o art. 251 da Lei das
S/A) no existe ou, pelo menos, no existia no Direito brasileiro at a referida defini
o de empresa pblica.

seja: no demandam que a sobredita maioria o seja em relao a


capital particular. Assim, em tese, a referida prevalncia acionria
v o ta n te poderia apresentar-se com relao a recursos oriundos de
e n t id a d e s governamentais (salvo se esta prevalncia coubesse
U n a o , pois em tal caso tratar-se-ia, consoante visto, de uma empre
s a pblica).
Sem embargo, no nos parece que tal inteleco merecesse aco
lhida. De fora parte o inconveniente de menosprezar o sentido tra
dicional de sociedade de economia mista, o qual sempre presumiu
c o n j u g a o de recursos governamentais com recursos particulares,
toparia, ao nosso ver, com um bice jurdico incontomvel. o se
guinte: o Texto Constitucional ento vigente (art. 110 da Carta de
1969, habitualmente denominada de Emenda 1 Constituio
de 1967), poca, atribua Justia Federal, e no Justia especiali
zada do Trabalho,33 a competncia para julgar as questes entre em
presa pblica e seus servidores, ao contrrio do que sucedia no caso
de sociedades de economia mista. Alm disto, o Texto Constitucio
nal anterior (art. 125,1), tal como hoje o faz a Constituio vigente
(art. 109,1), tambm irrogava Justia Federal - e no Justia es
tadual - competncia para julgar as aes (salvo as expressamente
excetuadas) em que fossem parte empresas pblicas federais. J, as
demandas intentadas por sociedades de economia mista ou contra
elas propostas eram, e so, julgadas ante a Justia estadual, nas mes
mas hipteses gerais em que a competncia lhe seja pertinente.
Seria um contrassenso que Justia Federal coubesse julgar os
feitos em que, e.g., fosse parte uma empresa da qual a Unio detives
se 51 % do capital votante contra 49% de uma autarquia federal e
que, contrariamente, no assistisse a ela, mas Justia estadual, jul
gar as questes relativas a empresa cuja composio acionria fosse
exatamente a inversa. O mesmo se diria, no passado, mutatis mutandis, no que concerne a questes trabalhistas das sobreditas entidades
com os respectivos servidores.
Est-se a ver que em ambos os casos compareceriam, com a mes
ma fora, as razes que levaram a Constituio a deferir para a Jus
tia Federal os feitos relativos s empresas pblicas da Unio, pois
tanto em um quanto em outro o capital formador da entidade teria
33.
Neste particular, atualmente, a soluo diversa. As pendncias oriundas de
relaes de trabalho sero sempre da alada da Justia do Trabalho, nada importando
se o empregador empresa pblica ou sociedade de economia mista federal, confor
me resulta do art. 114 da Constituio.

procedido majoritariamente da rbita federal. Segue-se que o legisla


dor ordinrio careceria da possibilidade de formular noo de empre
sa pblica em virtude da qual ficasse obliterado (no importa sc de
liberadamente ou no) um propsito constitucional. Eis por que se
deve entender bastante que a supremacia acionria esteja retida na
esfera federal e que o remanescente provenha de outras rbitas gover
namentais para ter-se como configurado o substrato de capital caracterizador de empresa pblica federal. despiciendo, pois, que dita
prevalncia acionria esteja diretamente em poder da prpria U nio.
43. Outrossim, erram uma vez mais os decretos-leis sub exa
mine ao configurarem as empresas pblicas como constitudas paia
a explorao de atividade econmica. No exato. Por isto tal u
racterstica no pode ser proposta como um elemento de sua dei inio. Deveras, algumas empresas pblicas efetivamente so conce
bidas como instrumento de atuao estatal no referido setor. Outras,
entretanto, foram criadas e existem para prestao de servios pbli
cos, servios qualificados, inclusive pela Constituio em vigor, co
mo privativos de entidade estatal ou da prpria Unio, ou para lea
lizar obras pblicas ou, ainda, para desenvolver atividades de outra
tipologia, isto , misteres eminentemente pblicos. Donde, a ativida
de em que se substanciam apresenta-se, do ponto de vista jurdico
(ainda que no o seja ou no o fosse sob perspectiva extrajurdica),
como a anttese da explorao da atividade econmica, j que esta,
perante a Lei Magna, da alada dos particulares, tpica da inicia
tiva privada - e no do Poder Pblico. O Estado s pode protagoni
z-la em carter excepcional. E, ao faz-lo, atua em campo alheio,
e no na esfera que lhe prpria, como decorre do art. 170, caput e,
particularmente, incisos II e IV, e pargrafo nico, bem como do art.
173. De resto, assim j o era sob o imprio do Texto Constitucional
precedente (arts. 160 e 170 e pargrafos da Carta de 1969).
44. Assim, ao mencionar explorao de atividade econmica,
o legislador do Executivo Federal no pode ter tido em mira o discrmen entre servio pblico e explorao de atividade econmica,
que disseptao estritamente jurdica e, portanto, demasiado sutil
para a percepo dos tecnoburocratas que dantes engendravam os
decretos-leis e hoje fabricam as medidas provisrias. Alis, se ti
vessem tal esclarecimento, as expresses sub examine deporiam ain
da muito mais gravemente contra eles, visto que ento, como hoje,
existiam, e existem, inmeras e importantssimas empresas pblicas
(como a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, por exemplo,

mie coordena todo este setor no pas) as quais so prestadoras de ser


vios pblicos, como resulta diretamente da Constituio (art. 21, X).
Acaso poderia algum hermeneuta assisado interpretar os decre
tos-leis responsveis pelo modelo bsico da Administrao Federal
de forma a deles extrair a concluso absurda de que entidades como
as citadas e inmeras outras no pertencem Administrao Federal
e no se alocam em qualquer das figuras tipolgicas nela contempla
das? Deve o Direito ser interpretado inteligentemente e no de mo
do a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenin
cias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis, disse Carlos
M a x i m i l i a n o , o maior de nossos mestres de exegese .34
Ento, no se pode duvidar que na definio normativa de em
presa pblica os dizeres explorao de atividade econmica no
possuem a densidade jurdica que normalmente lhes corresponderia .
Servem para indicar - e desnecessariamente - que a atividade por
las desenvolvida se efetua mediante prestaes remuneradas, o que
o mnimo que se poderia imaginar tratando-se de uma empresa.
Com isto faz-se, agora, a indispensvel justificao do porqu deixu-se de fazer referncia explorao de atividade econmica ao
indicar o que, no Direito brasileiro, deve ser entendido como empre
sa pblica federal.
Conceito de sociedade de economia mista
45.
Sociedade de economia mista federal h de ser entendida
como a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um
instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito
Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta
sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a
forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto perten
am em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indi
reta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular.
Novamente aqui, no haveria como acolher a definio formu
lada pelo Decreto-lei 200, com a redao dada pelo de n. 900, pena
de incidir nas mesmas incongruncias a que dantes se aludiu ao tra
tar da noo de empresa pblica e que resultariam em descompasso
com o prprio Direito Positivo como um todo .33
34. Hermenutica e Aplicao do Direito, 15a ed., Forense, 1995, p. 103.
35. No se trata, evidentemente, nem neste passo nem quando se tratou das
empresas pblicas, de pretendermos nos sublevar contra a legislao, como se um

Conceito legal: impropriedade


46. Deveras, de acordo com o mencionado diploma, sociedade
de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de
Direito Privado, criada por lei para a explorao de atividade econ
mica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a
voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Adminis
trao indireta.
47. J se viu ao comentar o conceito de empresa pblica que a
noo de sociedade de economia mista demanda - e no apenas por
fora da tradio, mas tambm para ajustar-se ao esprito de coman
dos constitucionais - conjugao de capitais de pessoas governa
mentais com capitais particulares (cf. n. 42, retro). Da a necessidade
de incluir-se tal referncia, indispensvel em qualquer conceito que
dela se formule, pena de ensejar lamentveis confuses. Viu-se, tam
bm, que no texto normativo em causa a voz explorao de ativida
de econmica no traz consigo a carga conotativa e denotativa que
a Constituio brasileira lhe atribui (cf. ns. 43 e 44, retro) e que j
lhes era atribuda pelo Texto Constitucional anterior. H inmeras
sociedades de economia mista, e da mais subida importncia, que
so prestadoras de servios pblicos e no de atividades caracterizveis como pertinentes esfera econmica no sentido que a Lei
Magna atribui a esta expresso. Valha como exemplo a extinta Tele
comunicaes Brasileiras S/A (TELEBRS), dantes coordenadora
deste setor no pas e exercente de atividade que, anteriormente, pelo
Texto Constitucional, s podia ser prestada diretamente pela Unio
ou concedida a empresa sob controle acionrio estatal.36
Seria descabido imaginar que o Decreto-lei 200 haja pretendido
deixar ao largo de sua disciplina, e que intentou condenar margina
lidade jurdica, precisamente o mais significativo contingente de soponto de vista doutrinrio pudesse derrogar o que consta de lei. Absolutamente. O Di
reito Positivo , por certo, o nico cnone de avaliao jurdica pelo qual o exegeta
se pode guiar. Donde, qualquer conceito que se enuncie ser ou no procedente na
medida em que retrate com fidelidade aquilo que resulta das disposies do prprio
Direito Positivo. O que se passa, in casu, conforme se procurou e se procura exibir,
que o legislador do Executivo, ao pretender condensar em uma definio as carac
tersticas de determinadas figuras tipolgicas resultantes do enunciado de distintas
normas - inclusive as dos prprios decretos-leis em causa - , no soube faz-lo com
a devida ateno a este mesmo Direito Positivo, cujos comandos se pretende estar
tomando em conta ao censur-las e substitu-las por outras.
36. Cf. art. 21, XI, redao anterior Emenda Constitucional 8/95.

de economia mista do pas, que constitudo justamente


por prestadoras de servios pblicos ou de outra atividade caractensticamente pblica. No faria sentido supor que as tenha excludo
do campo da Administrao indireta (o que seriam, ento?) por recu
sa r -lh e s alojamento em seus modelos tipolgicos, votando-as, des
tarte, condio de prias no universo do Direito. Assim, no Direito
brasileiro cumpre excluir da noo de sociedade de economia mista
a referncia explorao de atividade econmica, para prevenir
graves equvocos, posto que, entre ns, tanto h sociedades que atuam
nesta esfera, quanto h prestadoras de atividades pbiicas em geral,
de servios ou obras pblicas. De resto, dita circunstncia do mais
subido relevo, pois no idntico o regime jurdico aplicvel a umas
e outras, j que o prprio Texto Constitucional, ora implcita, ora
explicitamente, impe regras s obrigatrias para as exploradoras de
atividade econmica, como ao diante se ver.
c ie d a d e s

48. Empresas pblicas e sociedades de economia mista, isto e,


as empresas estatais (designativo genrico que serve para referi
-las indistintamente), apresentam uma impressionante semelhana
na disciplina jurdica que se lhes aplica. Assim, o que interessa, de
logo, apontar o que as dessemelha, pois toda a exposio subse
quente concerne ao regime jurdico de ambas. Inclusive a distino
entre prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividade eco
nmica vale, igualmente, e com as mesmas conseqncias, para umas
e para outras.
As diferenas entre empresas pblicas
e sociedades de economia mista
49. Os pontos diferenciais entre elas, que merecem realce, so
os seguintes:
a) enquanto o capital das empresas pblicas constitudo por
recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Pblico
ou de entidades de suas Administraes indiretas, nas sociedades de
economia mista h conjugao de recursos particulares com recur
sos provenientes de pessoas de Direito Pblico ou de entidades de
suas Administraes indiretas, com prevalncia acionria votante da
esfera governamental;
b) empresas pblicas podem adotar qualquer forma societria
dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma de sociedade
unipessoal), ao passo que as sociedades de economia mista tero

obrigatoriamente a forma de sociedade annima (art. 52 do Decre


to-lei 200);
c)
os feitos em que empresas pblicas sejam parte, na condio
de autoras, rs, assistentes ou opoentes (salvo algumas excees),
so processados e julgados perante a Justia Federal (art. 109,1, da
Constituio), enquanto as aes relativas a sociedades de economia
mista so apreciveis pela Justia estadual nas mesmas hipteses em
que lhe compete conhecer das lides concernentes a quaisquer outros
sujeitos.
Antes mesmo de passar a examinar mais especificamente o re
gime jurdico aplicvel a ambas, convm fazer algumas observaes
importantes, tomando em conta o que se poderia denominar de natu
reza essencial dos referidos sujeitos.
Natureza essencial de empresas pblicas
e sociedades de economia mista: conseqncias

50.
Empresas pblicas e sociedades de economia mista so, fun
damentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O
trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em
auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por defini
o, busca de interesses transcendentes aos meramente privados.
Exatamente porque esta a impostergvel vocao de tais sujei
tos, mesmo nas sociedades de economia mista (em que h, pois, con
corrncia de capitais privados), a lei estabelece que a supremacia
acionria votante ter de ser governamental. Com efeito, o que se
quer , precisamente, garantir que seu controle absoluto, que a con
duo de seus destinos, seja estritamente da alada do Estado ou de
suas criaturas auxiliares, sem que possa repartir decises, sejam
quais forem, sobre qualquer assunto social com particulares. Note-se
que mesmo a Lei de Sociedades Annimas (Lei 6.404, de 15.12.1976),
em seu art. 238, estabelece que a pessoa jurdica que controla a com
panhia mista, sem prejuzo dos deveres e responsabilidades do acio
nista controlador, poder orient-la de modo a atender ao interesse
pblico que justificou sua criao.
Assim, evidente, e da mais solar evidncia, que sociedades de
economia mista no podem, sob pretexto algum, efetuar acordos de
acionistas, por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas mi
noritrios poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a livre
conduo da empresa por parte daqueles que so, ex vi legis,

majoritrios precisamente para terem mos desatadas no concer


nente a isto. A observao, por seu carter curial, poderia parecer
despicienda; sem embargo, no Brasil sempre conveniente fazer
anotaes deste gnero, pois sempre aparecem frmulas esdrxu
las para contender o bvio, assim como quem se proponha a susten
t-las juridicamente.
preciso, pois, aturado precato para no incorrer no equvo
co de assumir fetichisticamente a personalidade de Direito Privado
(como costumava ocorrer no Brasil) das estatais e imaginar que,
por fora dela, seu regime pode ensejar-lhes uma desenvoltura equi
valente dos sujeitos cujo modelo tipolgico inspirou-lhes a cria
o. Deveras, a personalidade de Direito Privado que as reveste no
passa de um expediente tcnico cujo prstimo adscreve-se, inevita
velmente, a certos limites, j que no poderia ter o condo de embar
gar a positividade de certos princpios e normas de Direito Pblico
cujo arredamento comprometeria objetivos celulares do Estado de
Direito.
51.
O trao nuclear das empresas estatais, isto , das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem
coadjuvantes de misteres estatais. Nada pode dissolver este signo
insculpido em suas naturezas. Dita realidade jurdica representa o
mais certeiro norte para a inteleco destas pessoas. Consequente
mente, a est o critrio retor para interpretao dos princpios ju
rdicos que lhes so obrigatoriamente aplicveis, pena de conver
ter-se o acidental - suas personalidades de Direito Privado - em
essencial, e o essencial - seu carter de sujeitos auxiliares do Esta
do - em acidental.
Como os objetivos estatais so profundamente distintos dos es
copos privados, prprios dos particulares, j que almejam o bem
-estar coletivo e no o proveito individual, singular (que perseguido
pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo
entre as entidades que o Estado criou para secund-lo e as demais
pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por emprstimo a
forma jurdica. Assim, o regime que a estas ltimas naturalmente cor
responde, ao ser transposto para empresas pblicas e sociedades de
economia mista, tem que sofrer - tambm naturalmente - significa
tivas adaptaes, em ateno a suas peculiaridades.
Se assim no fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma li
berdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria com
prometimento de seus objetivos e funes essenciais, instaurando-se,

ademais, srio risco para a lisura no manejo de recursos hauridos to


tal ou parcialmente nos cofres pblicos. Alm disto, sempre que o
Poder Pblico atuasse por via destes sujeitos, estariam postas em
xeque as garantias dos administrados, descendentes da prpria n
dole do Estado de Direito ou das disposies constitucionais que o
explicitam. Com efeito, o regime de Direito Privado, sic et simpliciter, evidentemente, no impe o conjunto de restries instauradas
precisamente em ateno aos interesses aludidos.

52.
Em despeito destas obviedades, durante largo tempo preten
deu-se que, ressalvadas taxativas disposies legais que lhes impusessem contenes explcitas, estariam em tudo o mais parificadas
generalidade das pessoas de Direito Privado. Caladas nesta tese
errnea, sociedades de economia mista e empresas pblicas decla
ravam-se, com o beneplcito da doutrina e da jurisprudncia (salvo
vozes combativas, mas isoladas), livres do dever de licitar, razo por
que os contratos para obras pblicas mais vultosos eram travados ao
sabor dos dirigentes de tais empresas ou mediante arremedos de li
citao; recursos destas entidades passaram a ser utilizados como
vlvula para acobertar dispndios que a Administrao Central no
tinha como legalmente efetuar, ou mesmo para custear ostensiva
propaganda governamental, mediante contratos publicitrios de gran
de expresso econmica; a admisso de pessoal, e com salrios mui
to superiores aos vigentes no setor pblico, efetuava-se com ampla
liberdade, sem concursos, transformando-as em cabides de empre
go para apaniguados; avanados sistemas de aposentadoria e pre
vidncia eram, por deciso interna corporis, institudos em prol de
seus agentes, em condies muito mais vantajosas do que as do sis
tema nacional de previdncia ou do prprio regime previdencirio
do setor pblico; despesas exageradas, teis apenas comodidade
pessoal de seus agentes, eram liberalmente efetuadas, como, e.g.,
suntuosas hospedagens no Exterior, quando de viagens internacio
nais dos seus dirigentes; sempre sob arguio de serem pessoas de
Direito Privado - at que a legislao explicitamente lhes impusesse
sujeio de suas despesas fiscalizao do Tribunal de Contas da
Unio sustentava-se que estavam livres deste controle; sob o mes
mo fundamento e da correlata liberdade que lhes concerniria, multi
plicaram-se sociedades de economia mista e empresas pblicas, umas
criando outras, surgindo, destarte, as de chamada segunda e terceira
gerao, aptas, pois, a prodigalizar os mesmos desmandos.
Alm disto, estas, precisamente pelo fato de no terem sido cria
das por lei - pasme-se - , eram, por muitos, excludas da categoria de

economia mista ou empresa pblica e, consequente


mente, das disposies normativas relativas ao controle que se lhes
aplica, sob o argumento de que, segundo o Decreto-lei 200, ditas pes
soas da Administrao indireta so unicamente as criadas por lei .
Ho tendo havido lei criadora, no se lhes poderia sequer assujeitar
s regras decorrentes daquele diploma!
s o c ie d a d e d e

Critrios para interpretao do regime jurdico


das empresas do Estado
53.
Cumpre realar que os preceitos conformadores da atuao
estatal no visam apenas a assegurar-lhe condies de eficincia. No
Estado de Direito, destinam-se tambm e sobretudo a estabelecer as
indispensveis limitaes que embarguem ao desatada ou descomedida dos prprios governantes, para impedir que seja gravosa quer
ao interesse pblico, que lhes assiste curar, quer s garantias perti
nentes aos administrados em suas relaes com o Poder Pblico. De
resto, esta ltima a prpria razo inspiradra do Estado de Direito.
Ento, obviamente, no lhe basta travestir-se de pessoa de Direito
Privado para esquivar-se das contenes armadas em favor do aludi
do propsito.
Donde, desconhecer ou menoscabar estes vetores implicaria
ofensa a diretrizes fundamentais do Texto Constitucional. Assim,
no seria prestante interpretao que os postergasse.
Segue-se que entidades constitudas sombra do Estado como
auxiliares suas na produo de utilidade coletiva e que manejam re
cursos captados total ou majoritariamente de fontes pblicas tm
que estar submetidas a disposies cautelares, defensivas tanto da
lisura e propriedade no dispndio destes recursos quanto dos-direi
tos dos administrados a uma atuao impessoal e isonmica, quan
do das relaes que com elas entretenham. Isto s possvel quando
existam mecanismos de controle internos e externos, suscitados quer
pelos rgos pblicos, quer pelos prprios particulares, na defesa de
interesses individuais ou da Sociedade.
esta compreenso que, pouco e pouco, vem-se impondo no
Direito brasileiro, sobretudo pela via normativa (que bem a refletiu)
e j agora com maior intensidade, apesar de algumas recidivas ainda
ocorrentes, sempre alimentadas por agentes governamentais ou das
prprias empresas; uns e outros interessados em se evadir de contro
les externos, notadamente dos que provm ou podem provir da ini

ciativa dos administrados, cujos direitos - sobretudo a um tratamento


impessoal e isonmico - eram sistemtica e olimpicamente pisotea
dos por estas entidades da Administrao indireta, sob a argumen
tao de que, sendo pessoas de Direito Privado, podiam agir com a
correspondente autonomia.
Sem embargo, como ainda no houve tempo para solidificao
de doutrina e jurisprudncia perante textos mais recentes, que intro
duziram contenes explcitas a tais pessoas (advindas sobretudo
da Constituio vigente), no est superado o risco de retrocessos.
esta circunstncia que justifica o realce dado ao tpico em questo.

54. De resto, o prprio Texto Constitucional vigente (como, alis,


j acontecia no anterior) cuida de submeter empresas pblicas e so
ciedades de economia mista a uma srie de disposies que no vigo
ram para as demais pessoas de Direito Privado (e que nem fariam
sentido algum em relao a elas), conforme adiante se ver. Eviden
cia-se, assim, que o regime jurdico disciplinador destas entidades da
Administrao indireta , certamente, peculiar. Alis, se no apre
sentasse cunho original em relao s disposies que regem a gene
ralidade das empresas privadas, as sociedades de economia mista e
empresas pblicas no se constituiriam em realidade jurdica distin
ta de quaisquer outras pessoas mercantis, confundindo-se, de direU:
to, com as notrias figuras preexistentes. A, ento, nada justificaria;
a busca de um conceito jurdico para elas, visto que estariam subsumidas na conceituao prpria do tipo societrio de Direito Privado
que lhes houvesse sido atribudo, pois suas existncias no apresen
tariam qualquer ressonncia nova na esfera do Direito, mas to s no
campo prprio da Cincia da Administrao ou na seara econmica,
como pretendeu Fritz Fleiner, h tantos anos passados.37
Espcies de empresas pblicas e sociedades de economia mista

55. Atravs destes sujeitos auxiliares o Estado realiza cometimentos de dupla natureza:
a)
explora atividades econmicas que, em princpio, compe
s empresas privadas e apenas suplementarmente, por razes de su
bida importncia, que o Estado pode vir a ser chamado a protago
niz-las (art. 173 da Constituio);

37.
Les Prncipes Gnraax du Droit Administratif Aliem and, traduo de
Einsenmann, 1933, pp. 82 e 83.

b)
presta servios pblicos ou coordena a execuo de obras
miblicas, que, tal como as mencionadas, so atividades induvidosaniente pertinentes esfera peculiar do Estado.
H, portanto, dois tipos fundamentais de empresas pblicas e
sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econmi
ca e prestadoras de servios pblicos ou coordenadoras de obras p
blicas e demais atividades pblicas. Seus regimes jurdicos no so,
nem podem ser, idnticos, como procuramos demonstrar em outra.
oportunidade.38
No primeiro caso, compreensvel que o regime jurdico de tais
pessoas seja o mais prximo possvel daquele aplicvel generali
dade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de
sua ao, seja para prevenir que desfrutem de situao vantajosa em
relao s empresas privadas - s quais cabe a senhoria no campo
econmico compreende-se que estejam, em suas atuaes, sub
metidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as enti
dades particulares de fins empresariais. Da haver o Texto Constitu
cional estabelecido que em tais hipteses regular-se-o pelo regime
prprio das empresas privadas (art. 173, 1Q, II). Advirta-se, apenas,
que h um grande exagero nesta dico da Lei Magna, pois ela mes
ma se encarrega de desmentir-se em inmeros outros artigos, como
alm ser demonstrado.
No segundo caso, quando concebidas para prestar servios p
blicos ou desenvolver quaisquer atividades de ndole pblica pro
priamente (como promover a realizao de obras pblicas), natu
ral que sofram o influxo mais acentuado de princpios e regras de
Direito Pblico, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses des
ta ndole.
Empresas estatais e concesso de servio pblico
56.
Habitualmente, as prestadoras de servios pblicos so con
sideradas concessionrias de servio pblico. Tal suposio, na qual
j incorremos no passado, nem sempre exata. Com efeito, parece
38.
Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, So Paulo, Ed.
RT, 1973,pp. 101 e ss., 119,122,124,135 e 141-143. No mesmo sentido: Hely Lopes
Meirelles, Estudos e Pareceres de Direito Pblico, vol. II, So Paulo, Ed. RT, 1977,
p. 151. Cf., ainda, Eros Roberto Grau, Elementos de Direito Econmico, So Paulo,
Ed. RT, 1981, p. 103.

forado consider-las como concessionrias, quando forem forma


das exclusivamente por recursos oriundos da mesma esfera gover
namental que as criou com o fito de secund-la na prestao de
servio pblico de sua prpria alada?9 Idem, quando na formao
do capital das referidas entidades concorrem apenas simblicos e
nfimos recursos privados, que os diretores designados aportam ape
nas para ensejar que a entidade tenha a configurao de sociedade
mista e no de empresa pblica .40 Com efeito, em hipteses deste
jaez no faria sentido considerar presente, na relao entre a criatura
e seu sujeito criador (que pode at mesmo extingui-la, a seu talante),
o especfico plexo de direitos oponveis pelo concessionrio ao concedente. De outro lado, os poderes da entidade criadora em relao
criatura tambm no teriam por que se delinear na conformidade
dos especficos poderes que se reconhecem a um concedente. Logo,
considerar tais situaes como configuradoras de uma concesso de
servio pblico no faz sentido algum e s propicia confuses.
Diversamente, caber, sim, falar em concesso de servio p
blico quando se ponham em pauta os direitos, deveres e poderes que
entram em jogo no referido instituto. Isto ocorre nos casos em que h ;
verdadeiramente concurso de (a) capitais particulares na formao
do capital da sociedade; (b) capitais provenientes de rbita gover
namental diversa da rbita da pessoa a quem assiste a competncia
constitucional para prest-lo.
Nas duas hipteses mencionadas estes acionistas tm direito a
que se assegurem os termos prprios de uma concesso, como ga
rantia dos interesses que os levaram a aportar recursos integradores
do capital da entidade. A segunda situao referida freqente nos
casos em que a empresa pblica ou sociedade mista prestadora do
servio no pertence mesma rbita jurdica do sujeito a quem as
siste a competncia constitucional para prest-lo. No Brasil o fen
meno comum. Assim, por exemplo, os servios de energia eltrica
so, constitucionalmente, servios pblicos da alada da Unio (art.
21, XII, b)- Sem embargo, sociedades de economia mista, criadas
pelos Estados Federados, surgiram precisamente para desempenh-los na qualidade de concessionrias do Poder Federal.
39. Conforme a lcida e cuidadosa exposio de Geraldo Ataliba, in parecer
titulado Servio pblico e delegao empresa estatal - Imunidade, RDP 92/76 e
77, outubro-dezembro/1989.
40. O fato merece registro porque sua ocorrncia, entre ns, no rara.

portanto, para retratar o quadro referido, distinguindo entre emoresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de ser
vio pblico, pode-se dizer o seguinte: dentre as empresas pblicas,
no sero concessionrias as formadas por capital exclusivamente
da Unio ou por capital dela em conjugao com o de pessoas de sua
Administrao indireta. Pelo contrrio, s-lo-o se a empresa p
blica for formada pela conjugao de recursos oriundos de entidades
da esfera federal associados a recursos provenientes de entidades da
esfera estadual, distrital ou municipal.
J, as sociedades de economia mista em que haja, deveras - e
no apenas simbolicamente capitais particulares em associao
com capitais advindos de entidade governamental sero sempre con
cessionrias de servio pblico.
Registre-se, a final, reiterando o que dantes se disse, que em
presas pblicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras
d servio pblico, sejam ou no concessionrias, embora possuam
qualificao jurdica para exercer atividade pblica (como o o ser
vio pblico), no so titulares de tal atividade, mas apenas do exer
ccio dela.
A peculiaridade de regime das estatais em confronto
com as pessoas de Direito Privado. Normas constitucionais
57.
De toda sorte, quaisquer empresas pblicas e sociedades de
economia mista - sejam exploradoras de atividade econmica ou
sejam prestadoras de servios pblicos (ou responsveis por obras
pblicas ou outras atividades pblicas) por fora da prpria Cons
tituio, veem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a
perfeita simetria de regime jurdico entre elas e a generalidade dos
sujeitos de Direito Privado. Vejamos, pois, os dispositivos constitu
cionais que se aplicam indistintamente a quaisquer sociedades de
economia mista ou empresas pblicas, em relao aos quais, portan
to, irrelevante a dsseptao entre os dois tipos mencionados.
(1) O art. 5a, LXX1II, confere a qualquer cidado legitimidade
para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patri
mnio pblico ou a entidade de que o Estado participe, morali
dade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico ou
artstico.
(2) O art. 14 cogita de casos de inelegibilidade e em seu 9a
prev que lei complementar estabelecer outros, bem como seus

prazos de cessao, a fim de proteger a normalidade das eleies


contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta".
(3) O art. 37, caput, declara submissas aos princpios da legali
dade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia a Admi
nistrao direta e indireta em todas as esferas e nveis de governo.
(4) O inciso II do mesmo artigo impe concurso pblico, de
provas ou de provas e ttulos, para a admisso em cargos ou empre
gos na Administrao direta ou indireta.
(5) O inciso XVn estabelece que a proibio de acumular car
gos pblicos, salvo excees constitucionalmente previstas (esta
tuda no inciso XVI), estende-se tambm a empregos e funes e
abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mis
ta e fundaes governamentais.
(6 ) O inciso XIX dispe que somente por lei especfica pode ser
autorizada a criao de empresa pblica, sociedade de economia
mista ou fundao governamental e criada autarquia.
(7) O inciso XX estatui que depende de autorizao legislativa,
em cada caso, a criao de subsidirias de tais pessoas, ou a partici
pao delas em empresas privadas.
(8 ) O art. 49, X, submete fiscalizao e controle do Congresso
Nacional os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao
indireta.
(9) O art. 52, VII, submete as operaes de crdito externo e
interno da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autar
quias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal a
limites e condies fixados pelo Senado Federal.
(10) O art. 54 estabelece vedao a que deputados e senadores,
em certos casos desde a diplomao e em outros desde a posse, acei
tem ou exeram cargos, funes ou empregos e firmem ou mante
nham contratos com pessoas de Direito Pblico, autarquias, empre
sas pblicas ou sociedades de economia mista ou concessionrios
de servio pblico, ou que patrocinem causas em que tais pessoas
sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dis
pe o art. 55,1.
(11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem
ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores
e demais responsveis por bens e valores pblicos da Administrao

direM e indireta, includas as fundaes e as sociedades institudas e


m a n tid a s pelo Poder Pblico; determinam que pelo referido Tribu
nal sejam examinados quanto legalidade, para fins de registro, os
atos de admisso de pessoal a qualquer ttulo, bem como as conces
ses de aposentadoria, reforma e penses.
Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas estaduais
e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao mbito fiscaliz a t r io dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas.
( 1 2 ) O art. 165, 5S, estabelece que a lei oramentria anual
compreender o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio,
seus fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta,
oramentos de investimento das empresas em que a Unio, direta ou
indiretamente, detenha a maioria acionria votante e o oramento da
seguridade social, abrangendo rgos e entidades da Administrao
direta e indireta.
(13) O art. 169, Ia, dispe que a concesso de qualquer vanta
gem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de
estrutura de carreiras, bem como a admisso de pessoal a qualquer
ttulo pelos rgos e entidades da Administrao direta ou indireta,
inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s
podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria suficiente
para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos
dela decorrentes.
O arrolamento destes vrios dispositivos (de resto, todos eles
aplicveis tambm s autarquias e fundaes pblicas) demonstra
que o regime das sociedades de economia mista e empresas pbli
cas, sejam elas prestadoras de servios pblicos (obras pblicas e
demais atividades de tipologia pblica) ou exploradoras de ativida
de econmica, j por fora destas normas categoricamente expres
sas na Constituio, no o mesmo das empresas privadas em ge
ral. E evidente que os preceptivos mencionados compem um
regime peculiar que no se aplica, nem faria qualquer sentido que se
aplicasse, s pessoas de Direito Privado em geral.
Justifica-se, pois, assim, a assertiva, dantes feita, de que o precitado art. 173, l s, II, da Lei Magna expressou-se de modo muito
imperfeito ao estatuir que tais entidades, quando exploradoras da
atividade econmica, sujeitar-se-iam ao regime prprio das empre
sas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comer
ciais, trabalhistas e tributrios.

Com efeito, a srie de dispositivos supramencionados, alm de


no fazer disseptao alguma entre os tipos de empresa pbliCVe

de economia mista - o que j induziria a concluir


efetivamente abarca ambas as espcies contm regras que,quando
menos em sua esmagadora maioria, a toda evidncia, no teriam p0l
que ser restritas apenas s prestadoras de atividade pblica, pois suas
razes informadoras comparecem com igual procedncia perante a8
exploradoras de atividade econmica. Logo, no exato que estas
ltimas sejam integralmente disciplinadas na conformidade das nor
mas regentes das empresas privadas.
s o c ie d a d e

O regime jurdico das empresas estatais


58. Feitas estas observaes, cabe referir, do modo mais smrinio
possvel, alguns traos principais do regime jurdico aplicvel u so
ciedades de economia mista e empresas pblicas, obedecendo ao mes
mo esquema didtico utilizado ao tratar das autarquias; isto , o lema
ser partido em trs segmentos: a) relaes destas entidades com a
pessoa jurdica de cuja Administrao Central so auxiliares; b) re
laes com terceiros; e c) relaes internas. Ao referir cada um des
tes tpicos que se far, quando pertinente, meno s diferenas de
disciplina entre as prestadoras de atividade pblica e as exploradoras
de atividade econmica.
a) Relaes com a pessoa que as criou
59. No que concerne s relaes entre tais sujeitos e a pessoa
que secundam, como entidades de sua Administrao indireta, avultam os temas de sua criao e extino, bem como os do controle a
que se submetem.
60. Criao e extino - J se deixou dito que sociedades de
economia mista e empresas pblicas s podem ser criadas se houver
autorizao dada por lei especfica, conforme a linguagem cons
titucional (art. 37, XIX). Da se extrai que o Legislativo no pode
conferir autorizao genrica ao Executivo para instituir tais pes
soas. E preciso que a lei designe nomeadamente que entidade pre
tende gerar, que escopo dever por ela ser cumprido e quais as atri
buies que para tanto lhe confere.

posto que a criao de empresas pblicas e sociedades de economa mista depende de lei, estas no podem criar subsidirias nem
'rticipar d capital de empresas privadas sem autorizao legislati
va expedida caso a caso, conforme, alis, expressamente prescreve
0 art. 37o XX. Sem embargo, o STF, em aberta discrepncia com tal
nreceito, deu-lhe, em exame de liminar, interpretao abusiva na
ADI 1.649-1-DF, sesso de 29.10.1997, ao indeferir cautelar que
ostulava a suspenso dos arts. 64 e 65 da Lei 9.478/1997, os quais
c o n fe r ia m genrica permisso Petrobrs para constituir subsidi
rias para operar no setor energtico resultante da poltica nacional do
petrleo. Tal deciso foi confirmada em 24.3.2004, ao se julgar im
procedente a ao.
61. Convm advertir, ainda, que, se se tratar de empresa pblica
ou sociedade de economia mista exploradora de atividade econmi
ca, no suficiente o intento legislativo manifestado na lei espec
fica a que alude o art. 37, XIX. Deveras, o art. 173 da Lei Maior
dispe que, ressalvados os casos nela previstos, s ser permitida a
criao de sociedades de economia mista e empresas pblicas (ou
outras entidades estatais) para operarem neste setor quando necess
rio para atender a imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei. Assim, a est deman
dado que haja previamente lei qualificadora do que se deva entender
como relevante interesse coletivo e imperativo da segurana na
cional, para os fins de possibilitar que o Estado opere como prota
gonista nesta seara, atravs das sobreditas pessoas.
62. Regime jurdico das empresas estatais clandestinas Quid juris no que concerne s que tenham surgido sem autorizao
legislativa de qualquer espcie? Este desmando j ocorreu no Brasil
inmeras vezes, como dantes se averbou, e as pessoas assim nasci
das a esto h muitos anos. Entendemos que - apesar de haverem
irrompido defeituosamente no universo jurdico - a circunstncia de
se constiturem em realidade ftica da qual irrompeu uma adeia de
relaes jurdicas pacificamente aceitas impe que se as considere
assujeitadas a todos os limites e contenes aplicveis a sociedades
de economia mista ou empresas pblicas regularmente constitudas,
at que sejam extintas ou sanado o vcio de que se ressentem. Com
efeito, seria o maior dos contrassensos entender que a violao do
Direito, ou seja, sua mcula de origem, deva funcionar como passa
porte para que se libertem das sujeies a que estariam submissas se
a ordem jurdica houvesse sido respeitada.

63. Falncia das empresas estatais - Uma vez que empresas


pblicas e sociedades de economia mista tem sua criao autori
zada por lei, simetricamente, s podem ser extintas por lei ou na
forma da lei.
A Lei de Falncias (Lei 11.101, de 9.2.2005), em seu art. 2e,
declara no se aplicar a empresas pblicas e sociedades de economia
mista - isto , s empresas estatais. Sem embargo, este dispositivo
h de ser recebido cum grano salis. que - como observou o emi
nente e sempre atilado Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho41 se o
art. 173, 1Q, II, da Constituio as equiparou s empresas privadas,
aludindo expressamente ao Direito Comercial, a Lei Falimentar no
poderia estabelecer tal discriminao excludente sem incidir em inconstitucionalidade. Sem embargo, cumpre dizer que o dispositivo
constitucional mencionado se refere expressamente s explorado
ras de atividade econmica. Logo, a excluso no pode alcanar
estas ltimas, mas pode, sem incidir em inconstitucionalidade, atin
gir as prestadoras de servio pblico, obra pblica ou atividades
pblicas em geral.
64. Quando se tratar de exploradoras de atividade econmica,
ento, a falncia ter curso absolutamente normal, como se de outra
entidade mercantil qualquer se tratara. que, como dito, a Cons
tituio, no art. 173, 1Q, II, atribuiu-lhes sujeio ao regime ju
rdico prprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos
e obrigaes civis, comerciais (...). Disto se deduz, tambm, que
o Estado no poderia responder subsidiariamente pelos crditos de
terceiros que ficassem a descoberto, pois se o fizesse, estaria ofe
recendo-lhes um respaldo de que no desfrutam as demais empre
sas privadas.
Quando, pelo contrrio, forem prestadoras de servio ou obra
pblica, bem de ver que os bens afetados ao servio e as obras em
questo so bens pblicos e no podem ser distrados da correspon
dente finalidade, necessrios que so ao cumprimento dos interesses
pblicos a que devem servir.42
Com efeito, no faria sentido que interesses creditcios de ter
ceiros preferissem aos interesses de toda a coletividade no regular
prosseguimento de um servio pblico. O mesmo se dir em relao
41. Manual de Direito Administrativo, 13a ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2005,p. 394.
42. Igual comando constava da Carta Constitucional anterior, no art. 170, 2a.

a obras servientes da coletividade. Assim, jamais caberia a venda


destes bens em hasta pblica, que seria o consectrio natural da penhora e execuo judicial em caso de falncia.
65. certo, entretanto, que o Estado, em caso de insolvncia
delas, responder subsidiariamente pelos dbitos que tenham. Isto
porque, tratando-se de sujeito prestador de servios pblicos ou
obras pblicas, atividades que lhe so tpicas, natural que, exaustas
as foras do sujeito que criou para realiz-las, responda pelos atos de
sua criatura, j que esta no tem mais como faz-lo.43
66. Controle das empresas estatais - O segundo tpico a ser
considerado o tema do controle das estatais pela entidade que as
criou, assunto regulado nos arts. 19 e 26 do Decreto-lei 200. De
acordo com o art. 19, estas pessoas esto sujeitas a superviso do
Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este, diretamente ou atra
vs dos rgos superiores do Ministrio, dever orient-las, coorde
n-las e control-las, nos termos deste mesmo diploma. So objeti
vos precpuos da superviso, conforme disposto no art. 26, assegurar
realizao dos objetivos bsicos em vista dos quais foi constitufda a entidade, promover a harmonizao de seu comportamento com
a poltica e a programao do Governo no setor em que atua, promo
ver a eficincia administrativa e garantir sua autonomia administra
tiva, financeira e operacional.
Para o alcance destes desideratos, alm das medidas previstas
em regulamento, so expressamente estabelecidas as seguintes: indi
cao, nomeao ou promoo, pelo Ministro, da eleio dos diri
gentes das empresas estatais; designao dos representantes do Go
verno nas assembleias-gerais e rgos de administrao ou controle
da entidade; recebimento de relatrios, boletins, balanos e balan
cetes que permitam acompanhar a atividade da pessoa e execuo
tanto do oramento-programa quanto da programao financeira
aprovados pelo Governo; aprovao de contas, relatrios e balanos;
fixao das despesas de pessoal, de administrao, de gastos com
publicidade, divulgao e relaes pblicas; realizao de auditoria
e peridica avaliao de rendimento e produtividade, bem como in
terveno na pessoa, por motivo de interesse pblico.
43.
Alis, a soluo jamais poderia ser outra em face do disposto no art. 37,
6a, da Constituio Federal, no qual se determina que as pessoas jurdicas de direi
to pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros.

67. Alm deste controle efetuado na esfera da prpria Adminis


trao Pblica, as empresas estatais submetem-se ao que exercido
pelo Tribunal de Contas, o qual dispe, em relao a elas, dos mes
mos poderes j referidos e que lhe assistem no que concerne s au
tarquias (cf. n. 9). Sem embargo, como lgico, dito controle, cons
titucionalmente previsto no art. 71, exercita-se levando em conta as
peculiaridades de tais pessoas, conforme disposto na Lei 6.525, de
11.4.1978, que alterou o art. 72 da Lei 6.223, de 14.7.1975, preceptivo que o regulava.
Demais disto, tal como ocorre com as autarquias, contra elas
pode ser proposta ao popular.
b) Relaes com terceiros
68. No que concerne s relaes com terceiros, cumpre inicial
mente distinguir se a empresa estatal prestadora de servio pblico
ou exploradora de atividade econmica.
69. Contratos e licitao nas exploradoras de atividades econ
micas - Se a entidade for exploradora de atividade econmica, suas
relaes negociais com terceiros, quando atinentes ao cumprimento
da finalidade industrial ou comercial para que tenha sido criada, sal
vo alguma exceo mais adiante anotada, sero sempre regidas pelo
Direito Privado. Assim, seus contratos no sero contratos adminis
trativos. Sua responsabilidade, contratual ou extracontratual, estar
sob a mesma disciplina aplicvel s empresas privadas e o Estado
no responde subsidiariamente por seus atos (conforme esclarecido
no n. 64), Perante obrigaes tributrias, a situao que lhe concerne
a mesma da generalidade das empresas que operam no setor, sendo
vedado conferir-lhe isenes ou benefcios distintos dos que se atri
buam s demais empresas que militem em seu setor de atuao.
Com efeito, a Constituio, no 1- do art. 173, estabelece que
a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da socie
dade de economia mista e de suas subsidirias que explorem ativida
de econmica, de produo ou comercializao de bens ou de pres
tao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de
fiscalizao pelo Estado e pela Sociedade; II - sujeio ao regime
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obri
gaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e

c o n tr a ta o de obras, servios, compras e alienaes, observados os


princpios da administrao pbJica
E no 2Sdispe que: As
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

70. Sem dvida, a adoo do mesmo procedimento licitatrio


do Poder Pblico seria inconvivente com a normalidade de suas atua
es na esfera econmica, isto , no seria exeqvel em relao aos
seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das ativi
dades negociais em vista das quais foram criadas. As delongas que
lhe so prprias inibiriam seu desempenho expedito e muitas vezes
obstariam obteno do negcio mais vantajoso. Dela no haveria
cogitar em tais casos.
Da por que o artigo em apreo decidiu que o adequado seria,
em um estatuto prprio para tais entidades, legalmente estabelecido,
fixar normas de licitao especficas para elas, obedientes apenas
aos princpios da Administrao Pblica (legalidade, impessoalida
de, moralidade, publicidade e eficincia - que so os nominadamente referidos na cabea do art. 37), naturalmente sem as peias estritas
que existem no regime licitatrio comum do Poder Pblico e, como
de presumir, com hipteses de dispensa e de inexigibilidade adap
tadas a suas naturezas.
71. Note-se e ressalte-se: o estatuto legal de que fala o art. 173,
lfl, diz respeito unicamente s exploradoras de atividade econmi
ca. Deveras, no apenas o pargrafo est referido explorao de
atividade econmica, mas a prpria cabea do artigo - e que obvia
mente comanda a inteligncia de seus pargrafos - reporta-se ex
plorao direta de atividade econmica pelo Estado. E to claro ser
disto que se trata que ali tambm se diz que a sobredita explorao
s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme declarados em
lei. Evidentemente, ento, est a cogitar de coisa antittica aos ser
vios pblicos e diversa deles, que estes so atividade normal do
Estado, ao invs de excepcional, caso do exerccio direto de ativida
de econmica, esfera reservada aos particulares (art. 170, IV, e notadamente pargrafo nico do mesmo artigo).
72. Observe-se, todavia, que podem-se pr, e pr-se-o, hipte
ses em que realizar licitao nos mesmos termos que se aplicam ao
Estado e generalidade das entidades governamentais no traria in
conveniente algum e no contenderia com as razes bvias pelas

quais a Constituio estabeleceu que as entidades estatais explora


doras de atividade econmica se submeteriam a um regime prprio.
Referimo-nos aos casos em que estas pessoas pretendam, e.gt>
construir a fbrica onde se instalaro, o prdio em que funcionaro
seus escritrios, ou intentem adquirir a maquinaria necessria para
sua produo, ou mesmo os mveis e equipamentos de suas sedes ou
filiais. Nenhuma destas atividades reclama a desenvoltura que re
querida para a normal, gil e fluida explorao da atividade eco
nmica a que foram por lei prepostas e que levou a Constituio a
dispor que teriam regime correspondente ao das empresas privadas.
Realizando licitao em hipteses desta ordem, como obrigato
riamente tero de realizar, os sujeitos em apreo no estaro em nada
divorciados do esprito informador do Ia, II e III, do art. 173 e,
pelo contrrio, estaro atendendo norma contida no art. 37, XXI,
da prpria Constituio, que fixa como regra geral para o Poder P
blico e entidades estatais a adoo de procedimento licitatrio quan
do se proponham a adquirir ou alienar bens, contratar obras ou ser
vios. Ou seja: o l s, m , do art. 173 uma exceo (especfica para
as entidades governamentais exploradoras de atividade econmica)
a esta regra geral. Donde, h de ser entendida nos limites necess
rios ao atendimento das razes pelas quais existe dita exceo. No
h por que dilarg-la alm do necessrio para a observncia do pro
psito que a inspira.
certo, ento, que, quando sobrevier este estatuto das explora
doras de atividade econmica , a lei que o instituir no poder igno
rar tal circunstncia, e mesmo que o faa prevalecero as razes supra-aduzidas, porque tm suporte constitucional.
73. Por ltimo, anote-se que o descumprimento ou a transgres
so das normas de licitao, seja das especficas que venham a ser
estabelecidas na conformidade do art. 173, seja das genricas, quan
do for o caso de aplic-las, ensejaro aos prejudicados impetrao de
mandado de segurana. que, em tal caso, o dever de licitar estar
supeditado em disposio de Direito Pblico. Donde, o responsvel
pelo certame ter atuado como autoridade, vale dizer, como agen
te cumpridor de um dever de natureza pblica.
74. Atos, contratos e licitao nas prestadoras de servio pbli
co ou qualquer outra atividade pblica - Se a empresa estatal for
prestadora de servio pblico, todos os atos concernentes ao fim a
que est preposta, isto , os que diretamente se liguem ao prprio

desempenho deste servio,ficaro sob o influxo do Direito Pblico,

tal como ocorreria, alis, com os que fossem praticados por um par
t i c u l a r concessionrio de servio pblico.
Assim, praticar os 'atos de autoridade inerentes prestao
da atividade pblica posta a seu cargo. Estes sero, portanto, contrastveis judicialmente por mandado de segurana , ou seja, pelo
remdio processual sumamente expedito que a Constituio, no art.
52, LXIX, prev para correo dos atos de autoridade pblica nos
quais haja violao ou ameaa de violao de direito no amparvel
por habeas corpus ou habeas data44 e que apresente as caractersti
cas de ser lquido e certo; isto : direito cujo deslinde proponha-se
em vista de fatos insuscetveis de controvrsia, demonstrveis prima
facie, mediante simples prova documental aportada pelo impetran
te ou, sob requerimento deste, juntada aos autos pelo impetrado por
determinao judicial ,45
75.
Os contratos que tais empresas firmem para atendimento das
finalidades a que esto legalmente prepostas - e assim tambm os
efetuados pelas empresas estatais encaiTegadas da promoo de obras
pblicas - so contratos administrativos, nos mesmos termos e con
dies em que o seriam os travados pela Administrao direta. Ade
mais, ditas pessoas so obrigadas a adotar o procedimento pr-contratual da licitao.
Hoje, tal questo no mais enseja, nem poderia ensejar, dvida
alguma, ante o art. 37, XXI, da Constituio do pas, j dantes men
cionado, o qual impe o dever de licitar para a Administrao di
reta e indireta, quando pretenda contratar obras, servios e adquirir
ou alienar bens.
Demais disto, a Lei 8 .6 6 6 , de 21.6.1993, disciplinadora de lici
taes e contratos na Administrao Federal, tambm impe, em seu
art. Ia, pargrafo nico, que tais pessoas se subordinem a suas normas.
4 4 .0
habeas data a via processual especfica prevista na Constituio, em seu
art. 5a, LXXII, para que o impetrante obtenha o conhecimento ou a retificao de
informaes relativas sua pessoa que constem de registros ou bancos de dados
de entidades governamentais ou das entidades privadas que os armazenam a fim de
servir ao pblico.
45.
Se o documento necessrio estiver em poder de entidade governamental ou
de autoridade que recuse fornec-o por certido, o juiz determinar que seja apre
sentado no prazo de 10 dias, no original ou em cpia autntica, conforme dispe o
art. 6a, pargrafo nico, da lei disciplinadora do mandado de segurana (Lei 12.016,
de 7.8.2009).

76. Alteraes provenientes da Emenda Constitucional 19 em


licitaes e contratos de estatais - Com a sobrevinda do assim cha
mado Emendo (Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998), que
deu nova redao ao inciso XXVII do art. 22 da Constituio, irrom
peram dvidas sobre o regime licitatrio suscetvel de vir a ser apli
cado (no futuro) s empresas estatais.
Presentemente, como resulta do precitado art. I 2 da Lei 8 .666 ,
ditas empresas, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sejam
elas exploradoras de atividade econmica, encontram-se sob sua re
gncia. Registra-se, apenas, que no caso das exploradoras de a/K
vidade econmica ter-se- de dar como afastada a exigncia licitatria perante as hipteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria
o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira
aquisio de seus insumos e na rotineira comercializao dos bens
ou servios que colocam no mercado, consoante melhor esclare
cemos em outra parte deste livro (Captulo IX, n. 17). J as pres
tadoras de servio pblico, obviamente, no teriam por que deixar
de se ajustar inteiramente totalidade das exigncias normativas da
Lei 8 .6 6 6 .
77. A questo que surgiu foi sobre a futura mudana deste es
tado de coisas em face da nova redao atribuda ao inciso XXVII
do art. 22 da Constituio. De acordo com seus termos, vale dizer, os
introduzidos pelo Emendo, compete legislativamente Unio
expedir normas gerais de licitao e contratao, em todas as mo
dalidades, para as Administraes diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1Q, III.
Ocorre que o art. 173 e seu Ia (ao qual se remete o art. 22,
XXVII), conforme vimos de dizer (n. 61), so perfeitamente explci
tos em elucidar que o neles disposto est reportado unica e exclusi
vamente a entidades exploradoras de atividade econmica. Relem
bre-se. Diz o referido artigo: Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Es
tado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segu
rana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme defini
dos em lei.
Assim, claro a todas as luzes que o preceito em causa no est
a tratar da prestao de servios pblicos, que so atividades esta
tais por excelncia, tpicas do Poder Pblico, mas, pelo contrrio, de

explorao de atividade econmica, que, inversamente, por defini


o constitucional, atividade dos particulares. Tanto isto exato
que o Estado s pode desenvolv-la diretamente em hipteses invul
gares: quando acicatado por imperativos da segurana nacional ou
p0r relevante interesse coletivo - e, ainda assim, obedecida a pr
via caracterizao legal daquilo que como tal se deva entender.
De seu turno, o l e do aludido art. 173 dispe: A lei estabele
cer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de econo
mia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: (...) . Donde, da mais esplendorosa obviedade que
o estatuto jurdico a que se refere o preceptivo em questo o esta
tuto das estatais que se ocupem da produo de bens, da comercia
lizao de bens ou da prestao de servios que se constituam em
explorao de atividade econmica; no, portanto, daqueloutras en
tidades estatais que, ao contrrio das mencionadas, se ocupam de ati
vidades visceralmente distintas: servios pblicos', dizer: ativida
des essencialmente da alada do Estado.
78.
Segue-se que o sobredito Ia, ao determinar que a lei esta
belecer o estatuto jurdico de tais empresas, dispondo sobre III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, ob
servados os princpios da administrao pblica, a toda evidncia
est reportado a licitao e contratos efetuados por empresas pbli
cas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem
atividade econmica.
No est, de conseguinte, a prever estatuto jurdico (que dispo
nha sobre as matrias mencionadas no l - e, entre elas, licitao e
contratos) para as empresas pblicas, sociedades de economia mis
ta e suas subsidirias que, ao invs de explorarem atividade econ
mica, foram criadas para prestar servios pblicos. Por fora disto,
resulta que o inciso XXVII do art. 22, ao se reportar ao art. 173, Ia,
III, h de ser entendido como tendo se circunscrito s empresas es
tatais exploradoras de atividade econmica, permitindo, assim, que
venham, a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua m
acomodao integralidade do sistema licitatrio previsto para a
Administrao direta e indireta - dificuldades, estas, que at ento
tinham que ser solutas por via de esforo doutrinrio.
A se entender de outro modo - isto , caso se pretenda que a
abrangncia do inciso XXVII, apesar de sua expressa remisso ao
art. 173, abarca as duas espcies de empresas estatais - , ser foro

so concluir que parificou ditas pessoas; ou seja: que, em despeito de


estarem em causa atividades que ela prpria - Constituio - consi
derou visceralmente distintas, como efetivamente o so (servio p
blico e explorao de atividade econmica), pretendeu fazer tabula
rasa do sobredito discrmen, conquanto nele se estratifique a separa
o essencial entre o que prprio do Estado e o que prprio dos
particulares, com os corre latos regimes jurdicos dspares.
79. Deveras, a lei prevista no art. 173, Ia, constitui-se em ha
bilitao para regular explorao de atividade econmica efetuada
pelo Poder Pblico: atividade atpica do Estado. Logo, dela ter de
resultar disciplina informada pelos correspondentes critrios, como
evidente, e no pelos critrios atinentes prestao de servios
pblicos. verdade que a parte final do inciso III (do art. 173, 1 *)
menciona: observados os princpios da administrao pblica.
Contudo, tais princpios sero os da administrao pblica operante
na esfera econmica, e no os da administrao pblica simples
mente, pois o que est em pauta um regime diverso daquele que
preside o comportamento tpico da administrao.
Com efeito, se fora para adotar este ltimo, no haveria necessi
dade do tal estatuto, nem de uma regncia especfica de suas lici
taes e contratos, bastando a que se adota para a Administrao
direta, suas autarquias e fundaes. Alis, o inciso II do mesmo pa
rgrafo claro ao estabelecer que o estatuto a que alude a cabea do
artigo dispor sobre a sujeio de tais empresas ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obri
gaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias.
Assim, seria rebarbativa a concluso de que tanto entidades
prestadoras de servios pblicos como exploradoras de atividade
econmica, conquanto profundamente diversas em seus pressupos
tos de criao e em suas finalidades, devam ter suas licitaes e con
tratos regulados na conformidade de dispositivo que se reporta - e
at mesmo de modo enftico - exclusivamente s estatais explora
doras de atividade econmica.
80. No h negar que o reformador da Constituio - nos limites
do poder de reforma - pode adotar as solues que queira, mesmo se
reveladoras de invulgar falta de descortino ou de senso jurdico. Sem
embargo, o dever do intrprete no o de buscar o propsito, a
inteno , de quem produz a norma, mas o de identificar o que
resulta da prpria norma, ou seja, o sentido objetivo dela, indepen
dentemente do que haja sido desejado por seus fautores. Demais

diso, entre duas interpretaes possveis, o exegeta tem que adotar


a que melhor se harmoniza com o sistema como um todo, compati
bilizando disposies diversas. In casu, h outros preceptivos a se
rem considerados.
Deveras, o art. 37, que vaza no apenas regras, mas princpios
da Administrao Pblica direta e indireta, abrangendo, portanto, as
empresas estatais, submete-as ao princpio da moralidade administra
tiva. O abrandamento do regime licitatrio (previsto na Lei 8 .66 6 ) nica razo para se atribuir um regime peculiar s licitaes das esta
tais - em nada contribuir para a moralidade administrativa, como
bvio. S pode concorrer para que esta se exponha a defeces maio
res. Se tal regime prprio, menos rgido, compreensvel no caso das
exploradoras de atividade econmica, ante suas inevitveis peculiari
dades, inversamente, no suscitado por necessidade alguma no caso
das prestadoras de servios pblicos, j que desempenham atividade
tpica do Estado. Donde, sup-las inclusas neste mesmo abranda
mento eqivale a concluir que a emenda constitucional pretende es
cancarar-lhes facilidades gravosas moralidade administrativa. Ora,
entre alternativas hermenuticas possveis, o intrprete no pode ja
mais propender para aquela que desnecessariamente inculca norma
interpretanda um sentido conflitante com outra, maiormente se estutra for veiculadora de um princpio - e, no caso, do mais subido
relevo: o da moralidade administrativa.
81.
Demais disto, tambm no de bom corte exegtico enve
redar por interpretaes que aportem em resultados surpreendente
mente despropositados. A se entender que quaisquer empresas es
tatais ficaro sujeitas ao regime previsto para as exploradoras de
atividade econmica, mesmo os contratos travados pelas prestado
ras de servios pblicos sero havidos, consoante visto (inciso II do
ls do art. 173), como contratos de Direito Privado, e no contratos
administrativos. Logo, nem o contratante governamental desfruta
r dos poderes indispensveis proteo do interesse pblico que
lhe so reconhecidos no contrato administrativo, nem os contrata
dos beneficiar-se-o da garantia do equilbrio econmico-financeiro,
fundamental para a segurana das relaes em que estejam em pauta
servio ou obra pblica. Por isto mesmo, est assegurado no art. 37,
XXI, da Constituio. Este, todavia, no art. 22, XXVII, foi clara
mente afastado em relao s estatais ali mencionadas.
Bem se v, ento, que acolher a interpretao de que o art. 22,
XXVII, est reportado generalidade das empresas estatais conduz

a autnticos disparates, a resultados desastrosos, que, sempre que


possvel, devem ser evitados em qualquer labor exegtico, para no
se incorrer de chapa na sempre lembrada advertncia de Carlos Maximiliano, o prncipe de nossos mestres de exegese: Deve o Direito
ser interpretado inteligentemente, no de modo a que a ordem legal
envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses
inconsistentes ou impossveis .46

82.
Em suma: a correta interpretao do art. 22,XXVIJ, - e s
pode ser - a de que a lei a que ele se refere dispor sobre o estatu
to das empresas exploradoras de atividade econmica, nada tendo
a ver com as prestadoras de servio pblico ou outra atividade pro
priamente pblica.
No se nega que tambm esta interpretao engendra proble
mas. Deveras, reconhecido, como se tem de reconhecer, que as pres
tadoras de servio pblico no esto referidas no mencionado arti
go, resulta que para elas no est prevista - ou, ao menos, no o est
expressamente - a submisso a normas gerais de licitao e contra
tos expedidas pela Unio.
Ante esta dificuldade, o exegeta depara-se com as seguintes al
ternativas de interpretao: ou assume, pura e simplesmente, que, de
fato, ficaram ao largo da incidncia de tais normas gerais ou conside
ra que a redao infeliz do texto (nada surpreendente, pois o emendante em outras passagens tambm se revelou uma nulidade) no
deve prevalecer sobre uma compreenso sistemtica da Lei Magna.
Neste ltimo caso, para composio da diretriz hermenutica correta
levar em conta os elementos relevantes a seguir expostos.
Como o dispositivo em causa reputou ditas normas gerais ne
cessrias at mesmo para a Administrao direta dos Estados, Distrito
Federal e Municpios, tanto como para suas autarquias e fundaes,
obedecido o disposto no art. 37, XXI - no qual residem pautas

46.
Hermenutica e Aplicao do Direito, 15a ed., Forense, 1995, p. 103. No
mesmo sentido a lio do eminentssimo ex-Ministro da Suprema Corte dos EUA
Henry Campbell Black, em sua vetusta e insupervel obra monumental sobre inter
pretao: It is presumed that legislature does not intend an absurdity, or that absurd
consequences shall flow from its enactments. Such a result will therefore be avoided,
if the terms of the act admit of it, by a reasonable construction of the statute (Handbook on the Construction and Interpretation ofthe Laws, West Publishing, 1896, p. 104).
E, logo alm, mesma pgina: The presumption against absurd consequences of the
legislation is therefore no more than the presumption that the Iegislators are gifted
whit ordinary good sense.

comandantes de licitaes e contratos administrativos em todo o


pas no seria crvel que, incoerentemente, deixasse margem des
tas normas gerais justamente empresas prestadoras de servio pbli
co, que, alm de desenvolverem atividades da mesma natureza das
exercidas pela Administrao direta e autarquias, representam figura
jurdica ainda mais necessitada de disciplina constritiva, ante os no
trios abusos em que tradicionalmente incorriam nesta matria.
Assim, haver~se- de entender que, ao respeito, a regra em apre
o, segundo expresso corrente entre os exegetas, dixit minus quam
voluit. Em palavras simples: que foi muito malredigida, o que no
de surpreender. Nisto estaria a revelar uma constante, encontrvel
tambm em outras disposies inseridas pelo Emendo, todas a
demonstrar uma irremissvel incapacidade de seus idealizadores de
operarem concreta e idoneamente no mundo das normas de Direito
as transformaes que abstrusamente excogitaram.

83.
Destarte, cumpre, em concluso, entender que as empresas
estatais prestadoras de servio pblico tambm se assujeitam s
normas gerais de licitao e contratos expedidas pela Unio e,
pois, que continuam e continuaro a ser regidas pela Lei 8.666, de
21.6.1993, com suas alteraes posteriores. J as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica futuramente tero suas licita
es e contratos regidos pela lei a que se refere o art. 22, XXVII, da
Constituio Federal, com a redao que lhe deu o Emendo ,
isto , na conformidade do estatuto para elas previsto no art. 173 da
Lei Magna. Enquanto isto no ocorrer persistiro regidas pela Lei
8.666, com as ressalvas inicialmente feitas.
Ao fim e ao cabo dir-se- que as alternativas de interpretao
levantadas - inclusive, pois, a que aqui proposta como juridica
mente adequada - no se livram de dificuldades que exigem tor
mentosas contores exegticas para se extrair a soluo sufragada
pelo Direito. verdade. Sem embargo, naqueles raros casos em que
a regra jurdica foi produzida por quem no tinha o mnimo de com
petncia tcnica para a tarefa a que se props, sobra inevitavelmen
te para o intrprete redobrado trabalho para compor um sentido ra
cional, coerente e idneo face do Direito posto tomado em sua
unidade, ou seja, em seu conjunto, como, sabidamente, obrigat
rio fazer.
Resulta, em ltima instncia, que inevitvel, entre alternativas
de interpretao, adotar aquela que se apresenta como mais ajustada
inteireza do texto onde se encarta a regra sub examine, aquela que

no contravm a princpios bsicos e que no se choca com outros


dispositivos a que se reporta e que, ademais, evita incoerncias, ab
surdos ou inconvenincias bvias.
84. Regime tributrio - As empresas estatais, conquanto presta
doras de servios pblicos, quando haja contraprestao pelo paga
mento de preos ou tarifas pelo usurio do servio no se benefi
ciam da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituio
Federal - onde se probe que Unio, Estados, Distrito Federal e Mu
nicpios instituam impostos sobre patrimnio, renda ou servios uns
dos outros. que o 3Qdo mesmo artigo explcito em excluir, em
tais casos, a incidncia da referida imunidade. Ora, como ditas em
presas operam mediante as referidas contraprestaes, salvo em hi
pteses incomuns nas quais inexistam, ficaro ao largo do aludido
dispositivo protetor.
85. Responsabilidade - No que atina responsabilidade destas
empresas pelos danos que causarem a terceiros em virtude da condi
o de prestadoras de servio pblico, atualmente certo que se go
verna na conformidade dos mesmos critrios que se aplicam ao Es
tado; ou seja: os da responsabilidade objetiva, pois assim , segundo
doutrina e jurisprudncia, a responsabilidade pblica. Portanto, in
depende de dolo ou culpa, bastando o nexo causai entre o seu com
portamento e o agravo destarte produzido. Isto por fora do precitado art. 37, 6 a, da Constituio, que estabelece para as pessoas de
Direito Privado prestadoras de servio pblico a mesma responsabi
lidade que incumbe s pessoas de Direito Pblico, a qual, desde a
Constituio de 1946, tem sido entendida como sendo responsabili
dade objetiva. Alm disto, conforme j foi visto (n. 65), o Estado
responde subsidiariamente pelos danos por elas causados.
As afirmaes doutrinrias e jurisprudenciais no pas, caracte
rizando genericamente a responsabilidade pblica como de nature
za objetiva, no distinguem entre comportamentos comissivos e
omissivos do Estado. Isto se deve, quando menos em parte, a que
supem, erroneamente, que responsabilidade objetiva a responsa
bilidade por faute de service, ou seja, a que tem lugar quando o
servio no funcionou, funcionou mal ou funcionou tarde, segundo
a frmula clssica oriunda da sistematizao de Paul Duez47 e aco
lhida pela jurisprudncia administrativa francesa. Em realidade, a
47.
p. 15.

La Responsabilit de la Puissance Publique, Paris, Librairie Dalloz, 1927,

jaute de service apresenta-se, antes, em geral, como uma forma


publicizada de noo de culpa , para usar a expresso feliz de Francis-Paul Bnot.48
86. Assim, parece-nos que preciso distinguir, como ensinou
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, entre atos comissivos, nos
quais a responsabilidade objetiva, e atos omissivos, em que a res
ponsabilidade depende de dolo ou culpa, ou seja, do descumprimen
to de um dever jurdico.49Julgamos necessrio acrescentar, entretanto,
que tambm haver responsabilidade objetiva nos casos de guarda
de coisas ou pessoas perigosas, o que demandado pela ideia de risco-proveito, e naqueles outros nos quais, mesmo no sendo o Estado
o prprio autor do dano, uma atuao positiva sua concorreu decisi
vamente para faz-lo eclodir (v. Captulo XX).
Fora da, o que pode ocorrer so casos de culpa presumida, em
que caiba ao Poder Pblico o nus de provar que nela no incidiu.
Vale observar que, em despeito das afirmaes tericas da doutrina
e jurisprudncia brasileiras, na prtica, as solues que apresentam
praticamente coincidem com o esquema lgico que consideramos
correto, pois as decises judiciais, embora mencionando responsabi
lidade objetiva nos casos de dano por comportamento omissivo, es
to sempre a fundamentar-se largamente na culpa, por negligncia
ou imprudncia do Poder Pblico, por deixar de acorrer tempestiva e
eficientemente para impedir evento danoso a terceiros.
c) Relaes internas
87. Este tpico prope a questo relativa natureza jurdica dos
vnculos que intercedem entre as empresas estatais e seus agentes e,
preliminarmente, o da criao de empregos em tais pessoas.
A regra para a criao de seus empregos, similarmente ao que
ocorre com a criao de cargos e empregos na Administrao direta,
a de que tero de ser criados por lei. Ainda que no haja uma estatuio constitucional especfica, este deve ser o entendimento. Com
efeito, o art. 48, X, da Constituio, dispe que ao Congresso Nacio
nal compete criar cargos, funes e empregos pblicos. E, pois, de
teor amplo e genrico; logo, suficiente para abranger o caso sub exa
48. Le Droit Administratif Franais, Paris, Dalloz, 1968, p. 677.
49. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Foren
se, 1969,pp. 4 8 2 e 483.

mine. De outra parte, o art. 37, caput, declara que a Administrao


indireta, tal como a direta, se submete ao princpio da legalidade.
Seria estranha tal submisso se o prprio Executivo ou, ainda pior,
se as autoridades internas de tal sujeito, em despeito disto, fossem
liberadas para criar empregos, isto , lugares de trabalho, nas sobreditas entidades, tanto mais porque, a prpria criao destas pessoas,
conforme art. 37, XIX, depende de autorizao legislativa. Demais
disto, como a criao de empregos no sobredito sujeito, a teor do art;
169, tal como ocorre com os cargos na Administrao direta, e com
a contratao de pessoal, dependem de prvia dotao oramentria
suficiente para acobert-los, ditos empregos havero de estar legal
mente previstos, pois o oramento, com suas dotaes, estabelecido
por lei, a lei oramentria, a teor do art. 48, II, da CF.
No que concerne natureza dos vnculos entre empresas esta
tais e seus agentes, estes, quando dirigentes da pessoa, investidos em
decorrncia de providncias governamentais exercidas em nome da
superviso ministerial, na forma do art. 26, pargrafo nico, a, d
Decreto-lei 200, exercem mandatos, representantes que so do su
jeito controlador da pessoa. Cumulam a dupla funo de agentes da
empresa estatal e representantes da entidade que a supervisiona. Na
da importa se foram diretamente designados ou se foram eleitos com
o patrocnio governamental. No so empregados da pessoa regidos
pela Consolidao das Leis do Trabalho, salvo se j mantinham com
ela vnculos desta natureza.
Todos os demais so empregados, submetidos s normas da Con
solidao das Leis do Trabalho (CLT), seja por fora de tratar-se
de entidade de Direito Privado, seja por disposio expressa cons
tante do art. 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das explorado
ras de atividade econmica, por imposio tambm do 1Q, II, do
art. 173 da Constituio. A Justia competente para conhecer das
questes relativas a tais vnculos a Justia do Trabalho (art. 114
da Constituio).
Sem embargo, ainda aqui h influxo de princpios ou regras de
Direito Pblico que determinam algum tratamento peculiar a eles, a
comear pela limitao da remunerao dos agentes de tais pessoas
ou de suas subsidirias. que (tal como ocorre no servio pblico
em geral) se assujeitam ao teto remuneratrio correspondente ao dos
subsdios de Ministro do STF, salvo se a empresa no receber recur
sos da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio para pagamento

de seu pessoal ou custeio em geral (art. 37, 9Q, da Constituio


F e d e r a l) . Porm, ainda h mais. Vejamo-lo.
88. Admisso e dispensa de pessoal nas empresas estatais - Em
decorrncia do art. 37, II, da Constituio, de acordo com o qual
a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressal
v a d a s as nomeaes para cargo em comisso (...), o ingresso nas
empresas estatais est subordinado ao aludido requisito. Esta regra
h de sofrer certa atenuao, embora no eliso, tratando-se de em
presa estatal exploradora de atividade econmica. Para tanto con
corre no apenas sua natureza industrial ou comercial, mas, sobretudo,
o referido art. 173, 1Q, O, da Constituio, que refere a submisso
destas pessoas ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive
quanto s obrigaes trabalhistas.
Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, pres
cindir da realizao de concurso pblico nas situaes em que sua
realizao obstaria a alguma necessidade de imediata admisso de
pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior quali
ficao, que no teriam interesse em se submeter a prest-lo, por
serem absorvidos avidamente pelo mercado.
89. Assim como no livre a admisso de pessoal, tambm no
se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de des
ligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o
dirigente de uma empresa particular. E preciso que haja uma razo
prestante para faz-lo, no se admitindo caprichos pessoais, vingan
as ou quaisquer decises movidas por mero subjetivismo e, muito
menos, por sectarismo poltico ou partidrio.
Com efeito, a empresa estatal entidade preposta a objetivos de
interesse de toda a coletividade. Quem tenha a responsabilidade de
geri-la exerce funo, isto , poder teleologicamente orientado para
o cumprimento de fins que so impositivos para quem o detm. Em
rigor, o que dispe de um dever-poder. O dever de bem curar um
interesse que no prprio, mas da coletividade, e em nome do qual
lhe foi atribudo o poder, meramente instrumental, de bem servi-la.
Logo, para despedir um empregado preciso que tenha havido um
processo regular, com direito defesa, para apurao da falta come
tida ou de sua inadequao s atividades que lhe concernem. Desli
gamento efetuado fora das condies indicadas nulo. O emprega
do, se necessrio, recorrer s vias judiciais trabalhistas, devendo-lhe

ser reconhecido o direito reintegrao, e no meramente compeiK


sao indenizatria por despedida injusta.
Nos casos em que a empresa deva adotar uma poltica de con
teno de despesas na rea de pessoal ou que, por qualquer razo
convenha promover uma reduo do quadro, devero ser previa
mente anunciados os critrios objetivos em funo dos quais sero
feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou
quais empregados obedeceu a critrios impessoais, como tem de ser.
90. Cumpre relembrar, finalmente, a meno, j dantes feita, ao
art. 37, XVII, da Constituio, o qual veda que sejam cumulados
cargos, funes ou empregos pblicos com cargos, funes ou em
pregos destas pessoas ou que a acumulao se faa entre elas, salvo
nos casos excepcionais de acmulo permitido.50

TV. Figuras jurdicas introduzidas


pela Reforma Administrativa
91. Recentemente foram introduzidas ou simplesmente propaga
das entre ns certas figuras jurdicas (ou apenas prticas administra
tivas) consideradas como integrantes de um bloco que se convencio
nou denominar de Reforma Administrativa. Alm das autarquias
sob regime especial, das agncias reguladoras e das agncias
executivas, das quais j se tratou (ns. 19-35), apareceram, ainda:
a) os contratos de gesto, referidos em algumas leis, mas cuja
fisionomia genrica no est configurada em lei alguma. H to s
uma tentativa de conceitu-los, mas apenas para os fins especficos
da lei das organizaes sociais (Lei 9.637, de 15.5.1998), no art. 5a
do citado diploma;
b) as organizaes sociais , reguladas pela Lei 9.637, de
15.5.1998;
c) as organizaes da sociedade civil de interesse pblico,
institudas pela Lei 9.790, de 23.3.1999.

50.
So casos de acumulao permitida, desde que haja compatibilidade de h
rrios, os de: dois cargos de professor, dois cargos ou empregos privativos de profis
sionais de saide, com profisses regulamentadas; um cargo de professor com outro
tcnico ou cientfico (art. 37, XVI). H ainda, conforme disposto no art. 95, pargra
fo nico, I, a possibilidade de acumulao do cargo de juiz com um cargo de ma
gistrio. Como se v, as distintas hipteses de acumulao permitida no parecem
suscetveis de ocorrer em relao a empresas estatais exploradoras de atividade eco
nmica, salvo, talvez, para cargos privativos de mdico.

Os contratos de gesto, como em seguida se dir, no se cons


tituem em nomeri juris designativo de uma nica realidade, mas,
lo contrrio, rotulam duas coisas totalmente diferentes, e, por isto,
tero de ser explicados separadamente mais ao diante.
As organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil
de interesse pblico, ressalte-se, no so pessoas da Administrao
indireta, pois, como alm se esclarece, so organizaes particulares
ameias estrutura governamental, mas com as quais o Poder Pblico
(que as concebeu normativamente) se dispe a manter parcerias51
_ para usar uma expresso em voga - com a finalidade de desenvol
ver atividades valiosas para a coletividade e que so livres atuao
da iniciativa privada, conquanto algumas delas, quando exercidas
pelo Estado, se constituam em servios pblicos.52
As figuras mencionadas, componentes de uma pretensa refor
ma administrativa, so expresses de um movimento impulsionado
pelo neoliberalismo. Este, pretendendo a submerso do Estado Soial de Direito,53 apresenta-o como praticante de um intervencionis
mo exacerbado, incompetente e economicamente invivel, propon
do, ento, uma Reforma do Estado, com uma redefinio de suas
atividades. Sobre isto, Slvio Lus Ferreira da Rocha, em valiosa
monografia sobre o chamado Terceiro Setor , emitiu o seguinte co
mento - que, em sua sobriedade, vale como cautelosa advertncia:
Os argumentos que justificam essa redefinio das atividades do
Estado, como afirmamos no item 2 do Captulo II, so financeiros,
jurdicos e polticos e partem da premissa - no comprovada por
qualquer experincia histrica recente - de que haver, ao final do
51. V., a respeito, o pioneiro e valiosssimo estudo da eminente Profa. Maria
Sylvia Zanella Di Pietro sobre Parcerias na Administrao Pblica, 3a ed., So Pau
lo, Atlas, 1999. Trata-se de obra magistral e de leitura absolutamente indispensvel.
Usamos no texto a expresso parceria em um sentido mais restrito do que o utiliza
do pela autora.
52. Sobre a distino entre servios pblicos privativos do Estado e servios
titularizveis pelo Estado e por particulares v. Captulo XI, n. 19.
53.0
insigne mestre Paulo Bonavides, luminar do Direito Constitucional brasi
leiro e modelo de exemplar cidadania, em obra monumental, na qual examina ex
professo temas da mxima atualidade, faz candente defesa do Estado Social de Direi
to, com as seguintes palavras, que de muito bom grado avalizamos: Quando a crise
estalar porm sobre o capitalismo globalizante do modelo neoliberal - j a esta altura
impugnado e aoitado das foras de resistncia que lhe arriaram a mscara e lhe pa
tentearam a brutalidade com que oprime - o mundo outra vez se h de inclinar para
a alternativa do Estado Social (Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial, 4- ed.,
Malheiros Editores, 2009, p. 21).

processo, uma melhoria da capacidade do Estado de atender s de


mandas sociais.54
Alis, com a chamada reforma administrativa no vieram ape
nas institutos novos. Veio tambm uma terminologia altamente preju
dicial, j que, fazendo-se desembarcar no Direito expresses oriundas
da linguagem da Economia ou da Cincia da Administrao, nele fo
ram introduzidas palavras que no possuam significado jurdico al
gum reconhecvel e que, demais disto, radicalizavam sob um mesmo
rtulo realidades similares sob perspectiva extrajurdica, mas profun
damente distintas ante o Direito. Com isto, tais palavras acabaram por
se revelar hbeis para instaurar confuso, facilitando, deste modo, a
adoo de prticas inadmissveis ao lume de nosso sistema normati
vo, mas que, por estarem recobertas com palavras novas, no se exi
bi am,prima facie, como contrastantes com nosso direito positivo.
Assim, surgiram expresses como terceirizao, parcerias,
terceiro setor que, como natural, logo encantaram os novidadeiros. Vejamos o que querem dizer tais palavras, antes de passar ao
exame dos institutos introduzidos pela tal Reforma.55
Terceirizao significa, pura e simplesmente, passar para parti
culares tarefas que vinham sendo desempenhadas pelo Estado. Da,
que este rtulo abriga os mais distintos instrumentos jurdicos, j que
se pode repassar a particulares atividades pblicas por meio de con
cesso, permisso, delegao, contrato administrativo de obras, de
prestao de servios etc. Com isto, bem de ver, falar em terceiri
zao no transmite ao interlocutor a mnima ideia sobre aquilo que
est de direito a ocorrer. Isto , no se lhe faculta noo alguma so
bre a nica coisa que interessa a quem trata com o Direito: a identi
ficao de um regime jurdico incidente sobre a espcie cogitada.
Parceria, tambm uma expresso extremamente genrica,
prestante para indicar qualquer modalidade de colaborao entre en
tidade pblica e particulares; logo, tambm insuficiente para permi
54. Terceiro Setor, 2- ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006.
55. Algumas destas palavras no designam supostos institutos, nem trazem
qualquer contudo novo, como governana (ao invs de governo ou governabi
lidade, conforme o caso), sustentabilidade etc. So apenas importaes terminol
gicas do mundo dos negcios privados. A utilizao deste jargo por parte de pessoas
da rea jurdica feita como insgnia de modernidade. Revela ansiosa submisso ao
pensamento neoliberal e cooperativa familiaridade com ele, credenciando seu usurio
a um trnsito livre junto aos adeptos desta crena.

tir identificar o instituto jurdico que estaria em causa. Acabou por


surgir, com a Lei 11.079, de 30.12.2004, um teratolgico instituto,
repleto de inconstitucionalidades, que veio a ser designado como
parceria pblico-privada e que foi apresentado como sendo uma
espcie de concesso de servio pblico. Sobre isto se falar, com
alguma detena, no Captulo XII (Concesses e Permisses de Ser
vio Pblico), ns. 101 e ss.
Terceiro Setor outra inventiva da criatividade dos administra
dores ou economistas do perodo de apogeu do neoliberalismo entre
ns. Designa entidades que no so estatais e tambm no so prepostas a objetivos mercantis, predispondo-se, ao menos formalmen
te, realizao de objetivos socialmente valiosos e economicamente
desinteressados. Enquadram-se nesta categoria as Organizaes So
ciais, previstas na Lei 9.637, de 15.5.1998, e as Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), reguladas na Lei
9.790, de 23.3.1999). A elas j se fez meno nos ns. 105 a 111. Tam
bm se encaixariam no terceiro setor as notrias Entidades de Uti
lidade Pblica, s quais se faz breve meno no Captulo XIII, e cuja
disciplina, j bastante antiga, a que consta da Lei 91, de 28.8.1935.
O que alimentou estas criaes, filhas queridas do neoiberalismo, foi a assertiva corrente de que o Estado mau prestador de ser
vios. Ocorre que o Estado , sem dvida alguma, pior fiscalizador
do que prestador de atividade .56
Contrato de gesto
92.
Consoante j se averbou, no existe definio legal genrica
para identificar o que se pretenda abranger sob tal nomen juris. E
nem poderia haver, pois tal rtulo foi normativamente utilizado para
referir duas realidades visceralmente distintas, a saber:
56.
Da que, como se verificou amplamente, a grande maioria dos escndalos
administrativos denunciados pelos meios de comunicao nos ltimos tempos, eclo
diu justamente em conseqncia da terceirizao, isto , da privatizao to louvada
por estes mesmos meios de comunicao. Sem embargo, consoante nos parece, era
fcil prever que isto inevitavelmente ocorreria, mesmo no se devendo, sob pena de
leviana injustia, atribuir, este intento malfazejo aos que conceberam os instrumentos
administrativos prestantes para tal resultado maligno. Sendo o Estado mau fiscalizador, ao trespassar para os particulares a prestao de atividades que poderia ou deve
ria ele prprio desempenhar (algumas at por imposio constitucional), ficam elas
entregues meramente rotineira cobia dos empreendimentos privados e a resultados
moralmente reprovveis, tais a corrupo e o nepotismo, como a prtica o demonstrou
sobejamente, ao invs de irromper a to alardeada eficincia da iniciativa privada.

a)pretensos contratos travados com sujeitos (pessoas jurdi


cas) integrantes do prprio aparelho administrativo do Estado;
b) contratos travados com pessoas alheias ao Estado ( organi
zaes sociais que no guardam relao alguma com os anteriores.
Em relao aos contratos travados com entidades da Adminis
trao indireta no h definio legal alguma. Na verdade, como se
esclarece a breve trecho, estes no podem ser contratos - embora
como tal se apresentem pois, nesta qualidade, atualmente, seriam
juridicamente impossveis ou invlidos. Contudo, podero existir no
futuro, a partir da lei prevista no art. 37, 8Q, da Constituio, intro
duzido pela Emenda Constitucional 19, a qual veio a propiciar-lhes
virtualidade de existncia jurdica.
Para os contratos travados com as organizaes sociais h,
sim, um conceito legalmente formulado. o que foi expresso no art.
5e da Lei 9.637, de 15.5.1998. Ali se estabelece que, para os fins
dessa mesma lei, contrato de gesto o instrumento firmado entre o
Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com
vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execu
o de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1-. Tais ati
vidades so: ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgi
co, cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente.57
Mencionado que se trata de duas realidades completamente di
ferentes, percebe-se que seria v qualquer tentativa de buscar uma
noo que abrangesse ambas as figuras.
De nada valeria o dizer-se que tais prticas administrativas pos
suem um ponto em comum: serem formas (ainda quando juridica
mente inidneas) de buscar o cumprimento de certas metas adminis
trativas de desempenho nelas prefixadas e cuja paulatina realizao
dever ser avaliada periodicamente pelo contratante. Este ponto de
afinidade, entretanto, absolutamente insuficiente para aparent-las,
57.
A definio em apreo, de um lado, lamentvel do ponto de vista tcnico,
pois comea por qualificar tal contrato como um instrumento. Ora, qualquer pessoa
com rudimentos de Direito sabe que contrato no o instrumento no qual est vertido.
Este ltimo apenas o meio por via do qual se externa o contrato. De outro, alta
mente imprecisa, pois no esclarece o que dever ser entendido por parceria, ex
presso extremamente vaga e que serve para abranger quaisquer formas de cola
borao entre o Poder Pblico e terceiro na realizao de algum empreendimento.
Esclarece-se apenas que o objeto de tal contrato com as organizaes sociais diz
respeito s atividades indicadas (ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecno
lgico, cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente).

s, em fim de contas, o Poder Pblico estar, em todo e qualquer


caso, buscando sempre atingir certos resultados, que podem ser cha
mados de metas (sejam elas mais ou menos especificadas), e tam
bm ter sempre o dever jurdico de fiscalizar seu cumprimento.
Fixado este ponto, comecemos por examinar os contratos de
gesto travados entre o Poder Pblico e entidades de sua Adminis
trao indireta.

Contratos de gesto entre Estado e entidades


da Administrao indireta
93.
A primeira meno a contratos de gesto aparece no Gover
no Collor (1990/1992), atravs de ato infralegal: o Decreto 137, de
27-5 -1991 .ss J a primeira lei a tratar de contratos de gesto foi a de
n. 8.246, de 22.10.1991, tambm do Governo Collor.59 F-lo para
autorizar o Poder Executivo a instituir o Servio Social Autnomo
Associao das Pioneiras Sociais e com ele travar contrato de ges
to, sem esclarecer o que se entenderia como tal.
Decreto importante, por ter versado a matria com alguma am
plitude, tendo em vista contratos de gesto a serem travados com
autarquias e fundaes, o de n. 2.487, de 26.11.1997, logo segui
do pelo de n. 2.488, da mesma data.
58. Outros decretos, alm do referido no texto, mencionam os contratos de
gesto. So eles: Decreto s/n de 30.9.1991, que aprovou a reforma do Estatuto da
PETROBRS (art. 40); Decreto 370, de 20.12.1991 (art. 8fl); Decreto 371, da mes
ma data, que instituiu o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais
(art. 7a); Decreto 808, de 13.5.1993, que aprovou a estrutura regimental da Casa Civil
e da Assessoria de Comunicao Institucional da Presidncia da Repblica (art. 5,
VI); Decreto 1.068, de 2.3.1994 (art. 9Q); Decreto 1.091, de 21.3.1994 (art. 5Q); De
creto 1.792, de 15.1.1996 (arts. 19, II, 21,11, e 32, II); Decreto 2.335, de 6.10.1997,
que constituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica (art. 9e, VII); Decreto 2.344,
de 9.10.1997 (art. Ia, pargrafo nico); Decreto 2.405, de 26.11.1997 (art. 2a).
59. Depois dela s vieram a se referir a contratos de gesto a Lei 9.276, de
9.5.1996, que dispe sobre o plano plurianual para o perodo 1996/1999; a Lei 9.427,
de 26.12.1996, que prev o travamento de contrato de gesto com a autarquia Agncia
Nacional de Energia Eltrica - ANEEL; a Lei 9.473, de 22.7.1997, que dispe sobre
as diretrizes para elaborao da lei oramentria de 1998; a Lei 9.482, de 13.8.1997,
que dispe sobre a administrao do Instituto de Resseguros do Brasil (hoje denomi
nado IRB-BRASIL Resseguros S/A, com a abreviatura IRB-Brasil Re) e o autori
za a celebrar contrato de gesto; a j referida Lei 9.637, que regulou as organizaes
sociais; e, finalmente, a Lei 9.649, de 28.5.1998, para fins de permitir a qualificao
como agncia executiva de autarquia ou fundao que, entre outros requisitos, haja
celebrado contrato de gesto com o Poder Publico.

94. Os contratos de gesto travados entre a Administrao di


reta e as pessoas da Administrao indireta so, consoante j se disse
(n. 34), arremedos de contratos, encenao sem nenhum valor jur
dico, pelos quais se documenta que a Administrao Central conce
de autarquia ou fundao maior liberdade de ao, isto , mais
autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assume o
compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida do
cumprimento por estas de determinado programa de atuao, com
metas definidas e critrios precisos de avali-las, pena de sanes a
serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundao que firmou o
pseudocontrato se, injustificadamente, o descumprir.
Em suma, seu propsito o de outorgar maior autonomia geren
cial, administrativa e financeira ao contratado, bem como a de lhe
assegurar a regularidade das transferncias financeiras previstas etn
vista da obrigao, que este assume, de cumprir metas expressivas
de uma maior eficincia. Estes - e unicamente estes falsos contra
tos, de existncia jurdica atualmente impossvel ou invlida -
que foram compostos com inspirao em prticas administrativas
francesas ,60 as quais se estabeleceram em outro ambiente jurdico,
cujo quadro prope condicionantes diversos dos nossos.
95. Tais prticas administrativas antes da incluso de um fan
tstico 8a ao art. 37 da Constituio Federal por obra da teratolgica Emenda Constitucional 19, o chamado Emendo, e da futura
lei que em sua conformidade dever ser expedida, conforme a breve
trecho se aclara - ou so contratos invlidos ou impossveis, isto ,
textos irrelevantes ante o Direito, sem valia alguma em face dele.

60.
Tais prticas - diga-se de passo e brevissimmente - surgiram na Frana,
como conseqncia do chamado relatrio Nora", apresentado em 1967, no qual este
administrador - SNCF - encarecia a necessidade de diminuir os controles adminis
trativos sobre as estatais francesas, visando sobretudo maior eficincia delas. Con
forme exposio de Andr Delion (Lvouton du controle des entreprises publiques
em France, in Revue Franaise de VAdministration Publique 87/689-710, n. 32),
dois anos depois, em 1969, o Primeiro-Ministro Chaban Delmas, em relatrio apre
sentado perante a Assembleia Nacional, sugeria a contratualizao das relaes
entre as empresas pblicas e o Estado. Da o surgimento, inicialmente, dos chamados
contratos de programa, travados nesse mesmo ano, o primeiro dos quais com a
Societ Nationale des Chemins de F e r- SNCF. Ulterormente surgiriam os contratos
de empresa, em 1978, firmados desde logo com a Air France e com a Charbonnages
de France, e ainda mais tarde os contratos de plano. Malgrado certas diferenas
entre eles, cujas particularidades no nos interessam, o certo que subjacente a todos
existia um projeto de obter maior eficincia e produtividade.

96.
Deveras, cumpre liminarmente anotar que as empresas do
Estado, nos termos do Decreto-lei 200 (arts. 19 e 26), esto sujeitas
a superviso ministerial, do que resulta para a Administrao direta
um plexo de poderes, entre os quais se incluem, conforme a nature
z a jurdica da entidade, os de nomear seus dirigentes mximos ou de
indicar os que devero ser eleitos, graas maioria acionria do Po
der Pblico. Assim, seu poder de influir muito amplo. No teria,
e n t o , necessidade alguma de contratar com elas, se isto fosse vali
damente possvel.
Com efeito, bastar-lhe-ia estabelecer as metas de desempenho,
a cronologia de seu cumprimento e demais disposies que repu
tasse pertinentes (as que constariam de um contrato de gesto),
apresentando-as queles que fossem ser nomeados ou indicados para
eleio, sob esclarecimento de que sua permanncia nos cargos de
penderia do cumprimento de tais objetivos. De outro lado, se o Po
der Pblico entende que o atingimento das sobreditas metas depende
de uma amenizao do controle e de uma transferncia de recursos
efetuada com rgida regularidade de antemo prevista, no ter mais
a fazer seno, por ato unilateral (j que por contratos no se modifi
cam atos unilaterais), excluir a entidade do mbito dos decretos regulamentares ou de outros atos normativos que lhe cerceiem a liberda
de.61 Assim, tambm, haver de efetuar as transferncias de recursos
com a regularidade suposta.
evidente, de outra parte, que nem por ato unilateral da Admi
nistrao, nem por contrato, poderiam ser modificadas disposies
de lei. Assim, por bvio, s se est cogitando de alteraes ou pro
vidncias suscetveis de serem tomadas a nvel subalterno, isto ,
sublegal, meramente administrativas.
Por este prisma, ento, j se v que os contratos de gesto se
riam algo intil e at mesmo rebarbativo, pois no faz sentido con
tratar o que se pode impor. Sem embargo, pretende-se demonstrar
61.
Alis, diga-se de passagem, tais decretos ou atos normativos, em geral, so,
eles mesmos, invlidos, por restringirem liberdade que a prpria lei outorgou s
entidades da Administrao indireta, indo, portanto, alm do que seria permitido. O
controle administrativo ou tutela administrativa, segundo generalizada lio doutrin
ria, exerce-se nos limites da lei. No se presume. Existir quando, como e na forma
prevista em lei, ressalvados os casos que ensejam o exerccio da chamada tutela
extraordinria (v. a respeito ns. 7 e 8 deste Captulo; as observaes ali feitas em
relao ao controle das autarquias valem tambm para as demais entidades da Admi
nistrao indireta).

que, alm de intil, o contrato de gesto, se efetivamente contrato


fosse, seria, demais disto, na atualidade - isto , antes da sobrevinda
da lei prevista na Emenda Constitucional 19, que o previu - , impos
svel ou invlido.
97. Registre-se - importante faz-lo que s se pode falar em
contrato na pressuposio de que vincula as partes. Tal vinculao
significar, de direito, que, violadas suas clusulas, o violador res
ponder por isto. Deveras, se fosse inconseqente a violao do es
tabelecido, o entendimento firmado seria apenas um acordo de ca
valheiros, um protocolo de intenes, nunca um contrato. Assim,
tanto o Poder Pblico como a entidade da Administrao indireta
teriam que responder pelos atos de transgresso das clusulas que
houvessem contratualmente concertado.
Logo, para existir um contrato de gesto com entidades da Ad
ministrao indireta (empresas estatais, autarquias ou fundaes
governamentais) seria necessrio que os dois polos da relao se
engajassem em termos dos quais resultaria responsabilidade para o
descumpridor do estatudo entre as partes.
98. Pois bem, suponha-se que, por quaisquer razes, inclusive
de mudana de orientao poltica ou por uma crise econmica, ou
mesmo por supervenincia de orientao legislativa diversa, viesse
a ser entendido que melhor consultaria ao interesse pblico am
pliar os controles estabelecidos no contrato, modificar-lhes a ndole
e, eventualmente, reduzir - dentro do mbito de liberdade que a lei
conferisse - as transferncias de recursos ou, simplesmente, alterar
por completo a cronologia estabelecida no contrato.
de meridiana clareza que o Poder Pblico no poderia renun
ciar ao seu dever de cumprir aquilo que fosse considerado de interes
se pblico. Assim, se em momento posterior ao contrato, por fora
dos eventos mencionados, viesse a concluir que a maneira adequada
para satisfazer dito interesse seria a adoo das providncias tais ou
quais (distintas do estabelecido no contrato), ou se fosse compelido
a adot-las, por determinao de lei superveniente, bvio que esta
ria no dever de descumprir o contrato. Por certo, ningum duvidaria
de que o Poder Pblico est impedido de, por contrato, renunciar ao
exerccio de suas competncias e de, por contrato, assumir o com
promisso de no realizar aquilo que viesse a se configurar como
interesse pblico em dado momento.

99. Segue-se que, ao tomar as providncias exigidas pelo inte


pblico, mas gravosas aos compromissos contratuais - se de
c o n tr a to efetivamente se tratasse
no haveria outra soluo seno
a de entender que sua inadimplncia resolver-se-ia em perdas e da
nos. Assim, de duas, uma: ou se considera
(a) tal soluo impossvel, seja pelo fato de que tais perdas e
danos seriam indemonstrveis, seja por entender-se que, em ltima
instncia, o interesse de uma entidade auxiliar do Estado no poderia
descoincidir com o prprio interesse maior do Estado quando em
pauta uma deciso de poltica administrativa deste, isto , algo re
sultante de uma opo discricionria, ou
(b) tal soluo possvel, caso em que a adoo da via contratual
estaria a se revelar como frmula jurdica que expe o Estado a
eventuais gravames financeiros dos quais estaria livre se impusesse
s mesmas metas sem recorrer frmula do contrato de gesto.
evidente que, considerando-se impossvel a soluo de per
das e danos - inteleco, esta, que entendemos ser a correta - , re
sultar bvio que de contrato no se trata, pois no pode existir tal
fig u r a jurdica se a violao de suas clusulas for inconseqente.
Reversamente, considerando-se possvel a soluo de perdas e
danos, a, sim, estaria presente a figura do contrato, mas de um
contrato invlido.
que, dispondo o Estado de duas vias jurdicas para aceder a
um mesmo resultado - a via impositiva e a via consensual - Jamais
poderia adotar a trilha que o expe a eventuais comprometimentos
patrimoniais despiciendos. Ou seja, no lhe validamente permiti
do eleger via jurdica potencialmente onerosa se esta incapaz de
lhe outorgar, de direito, vantagens maiores do que as que captaria
servindo-se da outra via, no onerosa (a impositiva). A ideia ressalta,
ainda mais, se esta ltima se enquadra em sua forma tpica de ao,
maiormente nas relaes com entidades que se constituem, acima de
tudo, em meros sujeitos auxiliares seus.
r e s se

100. Obviamente, isto no significa que o Estado no possa tra


var com as pessoas de sua Administrao indireta entendimentos
que signifiquem apenas o equivalente a um acordo de cavalheiros
ou a um protocolo de bons propsitos, sem qualquer valor jurdico.
Se isto impressiona os administradores pblicos, economistas
ou, mesmo, outros agentes, levando-os a se esmerarem no cumpri
mento de certos objetivos e metas, importantssimo que se reali

zem tais encenaes, dada a utilidade concreta que podem produzir


na medida em que psicologicamente influem de modo positivo no
esprito de seus agentes. Tratar-se-, em tal caso, de dramatizao
muito valiosa do ponto de vista da Cincia da Administrao, pois
ao que parece, figuraes do gnero, conquanto sejam juridicamente
irrelevantes, sensibilizam muito administradores e economistas.

101.
Em concluso: antes da possibilidade que lhes veio a ser
aberta pela Emenda Constitucional 19 e da lei que disciplinar a
matria, os contratos de gesto travados com pessoas da Adminis
trao indireta, do ponto de vista jurdico, ou no existem ou, se
existirem, so invlidos. Entendemos - reitere-se que no existem,
por impossveis. Em uma e outra hiptese evidente que no devem
produzir conseqncias de direito.
Disto resulta que invlida a atribuio de regime jurdico pe
culiar a pessoas da Administrao indireta pelo fato de travarem
contratos de gesto com o Poder Pblico (como sucede com as
autarquias ou fundaes governamentais que recebem o ttulo de
agncias executivas se os houverem travado).
Deveras, no podem resultar efeitos jurdicos vlidos como de
corrncia de atos inexistentes juridicamente ou juridicamente inv
lidos.62 Eis por que - diga-se de passagem - no pode operar vali
damente o disposto no pargrafo nico do art. 24, da Lei 8.666, de
21.6.1993 (includo pela Lei 9.648, de 27.5.1998, na conformidade
de medidas provisrias anteriores), segundo o qual fica ampliado o
limite de dispensa de licitao para as agncias executivas.
Outrossim, pelos mesmos motivos expostos, so evidentemente
nulas quaisquer punies ou responsabilizaes em geral previstas
para o agente pblico de entidade da Administrao indireta que no
atinja as metas estipuladas, descumprindo, pois, o estabelecido em
contratos de gesto. De resto, assume at mesmo colorao ridcula
a suposio de que infraes no desempenho de atividade exercida
por agente estatal possam ser criadas por contrato.
Tal situao mudar, por fora do disposto no art. 37, 8a, do
Emendo, o qual veio a permitir a existncia de verdadeiros con
tratos de gesto com entidades da Administrao indireta, os quais
passaro a ser regidos por lei ainda no editada.

62.
Ressalvam-se disto as situaes oriundas da atuao dos chamados funcio
nrios de fato.

que todas as consideraes dantes expendidas, ainda que pu


se mostrar convincentes, no poderiam prevalecer diante de
r e g r a m e n to de hierarquia constitucional, contanto que este no seja
radicalmente impossvel de se viabilizar em termos jurdicos.
o que se examina no tpico seguinte.

d essem

0 art. 37, 82, da Constituio


102.
O art. 37, 82, da Constituio, introduzido pelo chamado
Emendo (Emenda Constitucional 19, de 5.6.1998), dispe: A
autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entida
des da Administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Pblico,
que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo
ou entidade, cabendo lei dispor sobre: - o prazo de durao do
contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho,
direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes; III - a remu
nerao do pessoal.
Mesmo deixando de lado a estapafrdia previso, juridicamente
impossvel, de contratos entre rgos da Administrao direta (ou
entre rgos da Administrao indireta), sobre os quais se falar lo
go em seguida, o dispositivo em apreo j exige ingentes esforos
hermenuticos.
que, obviamente, a autonomia gerencial, administrativa e fi
nanceira das entidades da Administrao indireta jamais poderia ser
ampliada por contrato , como diz o preceptivo em questo. Com
efeito, se este fosse o sentido a ser extrado da regra introduzida pela
emenda constitucional, seu comando seria invlido. Deveras, a auto
nomia das sobreditas pessoas advm de lei. Se contrato pudesse al
ter-la, o contrato efetuado entre agentes do Executivo estaria le
gislando, isto , regulando matria disciplinada em lei, de maneira
diversa do nela estatudo. Haveria, pois, invaso de poderes do Le
gislativo pelo Executivo; portanto, ofensa clusula ptrea da se
parao de Poderes (art. 60, 4Q, III, da Constituio Federal).
Ante o exposto, outra h de ser a interpretao a ser dada ao
art, 37, 8a. Como ele menciona que a lei dispor sobre o prazo de
durao de tais contratos, controles, avaliao, responsabilidades e
remunerao de pessoal, haver-se- de entender que tal lei, de par
com os sobreditos aspectos, mencionar quais os controles que po
dem ser suspensos no caso de serem travados os contratos. Como

conseqncia, resultar ampliada a autonomia das entidades contra


tantes. claro, ento, que dita lei ter de ser explcita com relao ao
que poder ser afetado, isto , em qu o regime nela disposto substi
tuir o regime diverso que vigoraria se no houvera o contrato.
Eis como, no futuro, depois de editada a pertinente lei, podero
existir verdadeiros contratos de gesto entre o Estado e suas pessoas
da Administrao indireta.
Contrato entre rgos?
103. 0 art. 37. 8S, pressupe no apenas os contratos referidos,
mas, j agora, pretendeu, baldadamente, claro, introduzir imposs
veis contratos entre rgos da Administrao direta para ampliar-lhes a autonomia, O disparate apresenta-se j de sada, pois:
a) rgos no tm autonomia - logo, no haveria como ampli-la;
b) acresce que, se os contornos das competncias em questo
houvessem sido estabelecidos por decreto regulamentar, expedido
dentro dos limites de liberdade outorgados pela lei (art. 84, IV), sua
modificao s poderia resultar de ato unilateral de quem as deli
neou - nunca de contrato pois a vontade de terceiro (o contratado)
irrelevante, j que no tinha e no pode ter poder algum sobre a
definio das prprias competncias. Dificilmente se conceberia despautrio maior do que algum delimitar o prprio poder, o que seria
prprio apenas do soberano nos Estados absolutos;
c) sem embargo, o dislate supremo reside em que juridicamen
te inexequvel um contrato entre rgos, pois estes so apenas repar
ties internas de competncias do prprio Estado. So parcelas dele,
dissolvidas em sua intimidade, tal como as partes de um dado indi
vduo o so de seu prprio corpo.63 Os rgos do Estado so o pr-

63.
Em comparao livre, pode-se dizer que, assim como os braos e as pernas
de uma pessoa so partes que dela no se distinguem, do mesmo modo, os vrios
rgos do Estado - ao contrario das entidades da Administrao indireta, que se
constituem em pessoas auxiliares do Estado - tambm dele no se distinguem. Assim
como seria uma hiptese absurda a suposio de um contrato travado entre a cabea
de uma pessoa biolgica com o p desta pessoa (para que desse pontaps em algo),
ou um contrato entre os dedos de suas mos (para que se entrelaassem), tambm
seria equivalente absurdo imaginar-se rgos de uma mesma pessoa travando contra'
tos uns com os outros. E esta ideia teratolgica, cujo nvel de tolice parece nunca ter
sido igualado, que os responsveis pela aprovao do Emendo imaginaram estar
introduzindo, sem se darem conta de sua impossibilidade lgica, o que bem demons
tra o despreparo dos que mais diretamente hajam concorrido para isto e a falta de

orio Estado. Ao contrrio deste, no tm personalidade jurdica. S


pode contratar quem seja sujeito de direitos e obrigaes, vale dizer:
p e s s o a . Portanto, nem o Estado pode contratar com seus rgos, nem
eles entre si, que isto seria um contrato consigo mesmo - se se pu
desse formular suposio to desatinada. Trata-se de algo evidente
mente impossvel;
d)
acresce, para estupor ainda maior, que o texto em causa fala
em contratos realizados entre seus administradores e o Poder P
blico, talvez na suposio de que destarte fugiria de um resultado
jurdico to abstruso, to grotesco e disparatado como o apontado
e que, assim, solveria a dificuldade mencionada. Mais no fez que
a g r a v -la . Com efeito, de nada valeria enveredar por tal rumo, pois
o despautrio retornaria por outra porta. que, como qualquer o
sabe, rgos no tm, por si mesmos, vontade ou ao - nem
poderiam t-las visto que so realidades abstratas.
No plano das realidades naturais - isto , naquele onde se ubicam os homens - que existem vontade e ao, atributos dos seres
fsicos. Assim, a vontade e a ao dos rgos so a prpria vonta
dee o de seus agentes (dos administradores e subalternos), que
o Direito imputa diretamente ao Estado. Logo, quando um adminis
trador pblico, agindo nesta qualidade, contrata algo, quem est
contratando o prprio Estado, manifestando-se por um de seus r
gos'. aquele do qual dito administrador agente. Segue-se que con
trato feito por um administrador pblico, qua tale, contrato reali
zado por via do rgo no qual o administrador est encartado. Donde,
os contratos que os administradores pblicos, nesta qualidade, tra
vassem entre si, na intimidade da Administrao direta, seriam con
tratos entre rgos, o que - j se viu - juridicamente impossvel,
pois contrato (como universalmente sabido) um vnculo travado
entre, pelo menos, dois sujeitos de direito, duas pessoas. E rgos
no so pessoas. Logo, para que dois administradores, isto , duas
pessoas, se relacionassem contratualmente seria necessrio que esti
vessem agindo fora da qualidade de administradores. Mas, se assim
fosse, no estariam vinculando os rgos, ou seja, no poderiam
estabelecer quaisquer programas ou metas de ao a serem por um
deles cumpridas, pois claro que, se estivessem agindo em nome
pessoal (e no em nome do rgo), haveria uma relao privada en
tre estes dois sujeitos. Nada, portanto, que dissesse respeito ao Poder
ateno dos que a aprovaram, pois certo que no Congresso existem parlamentares
de altssimo nvel. E no poucos.

Pblico. Acrescente-se que nao pode haver relao privada, isto


pessoal, das partes, envolvendo competncias pblicas;
e)
tambm certo, ento, que no poderiam existir respon
sabilidades para os agentes que os travassem, pois no tm com o
trav-los.
Assim, tal dispositivo constitucional - no que concerne a con
trato entre rgos - haver de ser considerado como no escrito e
tido como um momento de supina infelicidade em nossa histria
jurdica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no h
acrobacia exegtica que permita salv-lo e lhe atribuir um sentido
compatvel com o que est na prpria essncia do Direito e das rela
es jurdicas.
Contratos de gesto entre o Estado as organizaes sociais
104.
Contratos de gesto com as organizaes sociais - enti
dades das quais se tratar no tpico seguinte - so, como dito, con
tratos radicalmente distintos dos que foram dantes tratados. que
neles no entra em pauta qualquer ampliao de competncias de
entidades estatais, pois so vnculos jurdicos travados com pessoa
de Direito Privado alheia ao aparelho estatal.
Seriam, pois, em princpio, pura e simplesmente contratos ad
ministrativos, figura jurdica perfeitamente conhecida. Deveras,
aqui nada mais haveria seno - como corrente no Direito Adminis
trativo - um relacionamento de natureza contratual entre o Poder
Pblico e um outro sujeito encartado no universo privado.
Todo questionamento que possa caber - e cabe, diga-se, desde
j - no diz respeito viabilidade de um contrato entre Estado e um
terceiro, mas a alguma particularidade de disciplina que se lhe quei
ra outorgar. No caso, o tema se prope porque a lei disciplinadora
das organizaes sociais pretendeu, inconstitucionalmente, permi
tir que travem contratos administrativos com o Poder Pblico sem
licitao e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguardadora dos princpios constitucionais da impessoalidade (prestante
para assegurar o princpio da moralidade) garantidora dos interesses
pblicos.
O tema, portanto, melhor se examinar verificando-se o que so
organizaes sociais e como se prev que podero travar ditos con
tratos com o Estado.

Organizaes sociais

105.

Organizaes sociais, como resulta da Lei 9.637, de


entidades privadas, qualificadas livremente pelo
Ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de ati
vidade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Pla
nejamento, Oramento e Gesto,65 desde que, no tendo fins lucrati
vos, suas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica,
ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade (art. 1Q) e a pessoa atenda a determina
dos requisitos formais bvios e preencha alguns poucos requisitos
substanciais,66 travando contrato de gesto com o Poder Pblico. En1 5 .5 .1998,64 so

64. As organizaes sociais, ao que parece, foram pela primeira vez menciona
das no Decreto 2.172, de 5.3.1997 (ulteriormente revogado pelo Decreto 3.048, de
6.5,1999), que aprova o Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social, art. 206,
d qual prev que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS poder firmar conv
nio, contrato ou acordo com organizaes sociais, sem que haja qualquer esclare
cimento sobre o que se deveria entender como tal. Em 9.10.1997 surge a MP 1.591,
regulando a matria. J no dia posterior editado um decreto, de n. 2.344, que institui
o processo de inventrio de entidades estatais em extino a serem transformadas em
organizaes sociais. A medida provisria mencionada reeditada mais cinco ve
zes, e a partir da substituda pela MP 1.648-6, de 24.3.1998, a qual, de seu turno,
reiterada at se converter na Lei 9.637, que tem o mesmo contedo das sucessivas
medidas provisrias, com ressalva do art. 15 delas, o qual foi suprimido. Nele se es
tabelecia dispensa de licitao para a Administrao Federal contratar os servios das
organizaes sociais. Nem pensar que tal dispositivo foi suprimido por razes de
moralidade administrativa. Seria esperar demais. Simplesmente a dispensa em ques
to j agora passou a constar da prpria Lei de Licitaes (n. 8.666), como um item
novo (inciso XXIV) acrescentado ao art. 24 pela Lei 9.648, de 27.5.1998, cujo arrolamento de casos de dispensa no cessou de crescer ao longo do perodo de governo
do Sr. Fernando Henrique Cardoso.
65. A lei em questo menciona o Ministro de Estado da Administrao Federal
e Reforma do Estado, mas este Ministrio foi extinto pela MP 1.795, de 1.1.1999,
sendo suas competncias absorvidos pelo hoje Ministrio do Planejamento, Ora
mento e Gesto, e contemplado na Lei 10.683, de 28.5.2003.
66. So os seguintes os dispositivos que enunciam os requisitos para que uma en
tidade que pretenda qualificar-se como organizao social possa vir a ser agraciada:
Art. 2. So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no
artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I - comprovar
o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos
relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no lucrativa, com a obrigatorie
dade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das pr
prias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao
superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos
termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de
controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no rgo colegiado

tre estes requisitos substanciais devem ser salientados: no ter fins


lucrativos; ter como rgo superior um Conselho de Administrao
com atribuies normativas e de controle (arts. 2-, I, c, e 3S), em
cuja composio 50% dos membros devero estar repartidos entre
representantes do Governo (que sero pelo menos 20%, at 40% do
total) e representantes de entidades da sociedade civil, definidos no
Estatuto (cuja participao tambm no poder ser inferior a 20%,
nem superior a 30%), e firmar contrato de gesto com o Poder Publide deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comu
nidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atri
buies da diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da
Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto;
g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer
hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado
ou membro da entidade; i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos lega
dos ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros
decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desquaificao, ao patrim
nio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de
atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Munic
pios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao,
quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social,
do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade corres
pondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e
Reforma do Estado.
Art. 3Q. O conselho de administrao deve estar estruturado nos termos que
dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos
de qualificao, os seguintes critrios bsicos: I - ser composto por: a) 20 a 40%
(vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Pblico, de
finidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros
natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) at
10% (dez por cento), no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os mem
bros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos
demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notria capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral; e) at 10% (dez por cento) de membros indicados ou
eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; II - os membros eleitos ou indicados para
compor o conselho devem ter mandato de 4 (quatro) anos, admitida uma reconduo;
III - os representantes de entidades previstos nas alneas a e b do inciso I devem
corresponder a mais de 50% (cinqenta por cento) do conselho; IV - o primeiro
mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de 2 (dois) anos, se
gundo critrios estabelecidos no estatuto; V o dirigente mximo da entidade deve
participar das reunies do conselho, sem direito a voto; VI - o conselho deve reunir-se ordinariamente, no mnimo, 3 (trs) vezes a cada ano e, extraordinariamente, a
qualquer tempo; VH os conselheiros no devem receber remunerao pelos servios
que, nesta condio, prestarem organizao social, ressalvada a ajuda de custo por
reunio da qual participem; VHI - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar
a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funes executivas."

co. Este ltimo trao no foi formulado diretamente, mas parece in


dispensvel, condicional sua qualificao, em face dos arts. 2a, f \
4, II, e 5- e ss.
Uma vez qualificada como organizao social e tendo travado
contrato de gesto - que ser elaborado de comum acordo entre o
p o d e r Pblico e a entidade privada e discriminar as respectivas atri
buies, responsabilidades e obrigaes (art. 6Q) - , a pessoa estar,
nesta conformidade, apta a receber bens pblicos em permisso de
uso e sem licitao prvia (art. 12, 3a), no havendo restrio algu
ma a que se trate tambm de bens imveis, ser beneficiria de recur
sos oramentrios (art. 12) e de servidores pblicos que lhe sero
cedidos a expensas do errio pblico (art. 14)! Caber ao Poder P
blico fiscalizar o cumprimento do programa de trabalho proposto no
contrato, com suas metas e prazos de execuo, verificados segundo
critrios objetivos de avaliao de desempenho, mediante indicado
res de qualidade e produtividade (art. 1 -,\, c/c art. 8Q). Constatado o
descumprimento do contrato de gesto, o Poder Pblico poder, as
segurado prvio processo administrativo com a garantia de ampla
defesa, desqualificar a entidade como organizao social (art. 16).
O Poder Pblico, sob o ttulo paradoxal de Programa Nacional
de Publicizao, mediante decreto do Poder Executivo, estabelece
r diretrizes e critrios para qualificar organizaes sociais que ab
sorvero (por certo mediante contrato de gesto) as atividades de r
gos e entidades pblicas a serem extintos (por lei, visto que de outro
modo seria impossvel) e cujas atribuies sejam as mencionadas no
art. 12 da lei, isto , os servios pblicos ah referidos.
106.
Na lei disciplinadora das organizaes sociais chamam
ateno alguns pontos nos quais se patenteiam inconstitucionalidades verdadeiramente aberrantes.
O primeiro deles que, para algum qualificar-se a receber bens
pblicos, mveis e imveis,67 recursos oramentrios e at servido
res pblicos, a serem custeados pelo Estado, no necessita demons
trar habilitao tcnica ou econmico-financeira de qualquer esp
cie. Basta a concordncia do Ministro da rea (ou mesmo do titular
do rgo que a supervisione) e do Ministro da Administrao (Mi
nistrio que j no mais existe, por fora da MP 1.795, de 1.1.1999,
67.
Na verdade, em alguns casos tratar-se- de receber todo o acervo dc uma
entidade pblica, que certamente o que suceder na hiptese de absorver algu
ma delas.

hoje 2.216-37, de 31.8.2001, e cujas atribuies passaram para o


Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto).
Enquanto para travar com o Poder Pblico relaes contratuais
singelas (como um contrato de prestao de servios ou de execuo
de obras) o pretendente obrigado a minuciosas demonstraes de
aptido,68 inversamente, no se faz exigncia de capital mnimo nem
demonstrao de qualquer suficincia tcnica para que um interessa
do receba bens pblicos, mveis ou imveis, verbas pblicas e ser
vidores pblicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante
para a realizao de tal operao a simples aquiescncia de dois Mi
nistros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um su
pervisor da rea correspondente atividade exercida pela pessoa pos
tulante ao qualificativo de organizao social. Trata-se, pois, d
outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebvel, at
mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitir
favorecimentos de toda espcie.
H nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de
postergar o princpio constitucional da licitao (art. 37, XXI) e,
pois, o princpio constitucional da isonomia (art. 52), do qual a lici
tao simples manifestao punctual, conquanto abrangente tam
bm de outro propsito (a busca do melhor negcio).

107.
No se imagine que pelo fato de o art. 37, XXI, menciona
a obrigatoriedade de licitao, salvo nos casos previstos em lei, o
legislador livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se
assim fosse, o princpio no teria envergadura constitucional; no
seria subordinante, pois sua expresso s se configuraria ao nvel
das normas subordinadas, caso em que o disposto no preceptivo re
ferido no valeria coisa alguma. A ausncia de licitao obviamente
uma exceo que s pode ter lugar nos casos em que razes de in
discutvel tomo a justifiquem, at porque, como bvio, a ser de
outra sorte, agravar-se-ia o referido princpio constitucional da iso
nomia. Por isto mesmo inconstitucional a disposio do art. 24,
XXIV, da Lei de Licitaes (Lei 8.666, de 21.6.1993) ao liberar de
licitao os contratos entre o Estado e as organizaes sociais, pois
tal contrato o que ensancha a livre atribuio deste qualificativo a
entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de rece
ber bens pblicos em permisso de uso sem prvia licitao.

68.
Conforme exigidos na Lei de Licitaes, Lei 8.666, de 21.6.1993, a teor d
seus arts. 27 e ss.

Seja como for, o certo e indiscutvel que a ausncia de critrios


mnimos que a racionalidade impe no caso e a outorga de tal nvel
de discrio no so constitucionalmente tolerveis, seja pela ofen
sa ao cnone bsico da igualdade, seja por desacato ao princpio da
razoabilidade (que tambm se impe s leis, como bem o demonstra
Carlos Roberto Siqueira Castro69).
108. J, no caso em que se pretenda promover a absoro de
servios pblicos por organizaes sociais, irrompe uma aberrante
ofensa ao art. 175 da Constituio, segundo o qual incumbe ao Po
der Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de conces
so ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servi
os pblicos . Demais disto, cumpre tomar tento para o fato de que
no art. 196 a Constituio prescreve que a sade dever do Estado
e nos arts. 205, 206 e 208 configura a educao e o ensino como
deveres do Estado, circunstncias que o impedem de se despedir dos
correspondentes encargos de prestao pelo processo de transpass-los a organizaes sociais.
109. Anote-se que, como os servios em questo no so priva
tivos do Estado, no entra em pauta o tema da concesso de servios
pblicos, que s tem lugar nas hipteses em que a atividade no
livre aos particulares, mas exclusiva do Estado. Alis, se entrasse,
seria obrigatria a aplicao do art. 175 da Constituio Federal, que
estabelece que tanto a concesso como a permisso sero sempre
precedidas de licitao.
Assim, os servios trespassveis a organizaes sociais so ser
vios pblicos insuscetveis de serem dados em concesso ou per
misso. Logo, como sua prestao se constitui em dever do Esta
do, conforme os artigos citados (arts. 205,206 e 208), este tem que
prest-los diretamente. No pode eximir-se de desempenh-los, mo
tivo pelo qual lhe vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres
constitucionais aludidos pela via transversa de adjudic-los a or
ganizaes sociais. Segue-se que estas s poderiam existir omplementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que
a Constituio lhe irrogou.
Ademais, independentemente disto, como bvio, tambm no
podem - o que j se sublinhou - receber bens pblicos, dotaes
69.
O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio
do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989.

oramentrias e servidores pblicos, a custa do errio, sem um pro


cesso regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessados
em obter tais benesses, cuja habilitao patrimonial, financeira e tc
nica seja previamente comprovada, assegurando-se direito de recur
so contra a deciso dos Ministros outorgantes. A ser de outro modo
a qualificao como organizao social seria um gesto de graa
uma outorga imperial resultante to s do soberano desejo dos outor
gantes, o que, a toda evidncia, incompatvel com as concepes
do Estado moderno.
Acresce que a possibilidade aberta pela lei de que servidores
pblicos sejam, como claro a todas as luzes, cedidos a organiza
es sociais a expensas do Poder Pblico aberra dos mais comezinhos princpios de Direito. Tais servidores jamais poderiam ser
obrigados a trabalhar em organizaes particulares. Os concursos
que prestaram foram para entidades estatais, e no entidades parti
culares. Destarte,pretender impor-lhes que prestem seus servios a
outrem violaria flagrantemente seus direitos aos vnculos de traba
lho que entretm. Mesmo descartada tal compulsoriedade, tambm
no se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades
particulares.

110. Isto posto, no difcil perceber-se que as qualificaes


como organizao social que hajam sido ou que venham a ser feitas
nas condies da Lei 9.637, de 15.5.1998, so invlidas, pela fl.agrante inconstitucionalidade de que padece tal diploma. Assim, ex
pem-se abertamente a serem fulminadas em aes populares (Lei
4.717, de 29.6.1965) e a que os responsveis por tais atos de benemerncia com recursos pblicos, tanto quanto os beneficirios de
les, respondam patrimonialmente pelo indevido uso de bens e recei
tas pblicas (art. 11 da citada lei).
Organizaes da sociedade civil de interesse pblico
111. Tal figura, como dito, foi introduzida pela Lei 9.790, de
23.3.1999. De acordo com ela, tal qualificativo atribuvel, vinculadamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes,
para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder
Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens p
blicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos, desde
que tais pessoas:

a) no tenham fins lucrativos,


b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente teis
(a r r o la d a s no art. 3 a , quais, e . g assistncia social, combate pobre
za, promoo gratuita da sade, da cultura, da cidadania, dos direitos
humanos etc.);
c) no estejam inclusas no rol das impedidas (listadas no art. 2Q,
como, por exemplo, sociedades comerciais, organizaes sociais,
instituies religiosas, cooperativas, sindicatos e entidades criadas
pelo Governo); e
d) consagrem em seus estatutos uma srie de normas (preestabelecidas no art. 4a) sobre estrutura, funcionamento e prestao de
contas.
Distinguem-se das organizaes sociais, entre outros pontos
relevantes, pelos seguintes: a) a atribuio do qualificativo no ,
como naquelas, discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer
sujeito que preencha os requisitos indicados; no prev o trespasse
de servidores pblicos para nelas prestar servio; b) no celebram
contratos de gesto com o Poder Pblico, mas termos de parce
ria, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a
cumprir, com metas e prazos fiscalizados, alm da obrigao de um
relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que
pelo regime; c) os vnculos em questo no so condicionantes para
a qualificao da entidade como tal, ao contrrio do que ocorre com
as organizaes sociais; d) o Poder Pblico no participa de seus
quadros diretivos, ao contrrio do que ocorre naquelas; e e) o objeto
da atividade delas muito mais amplo, compreendendo, inclusive,
finalidades de benemerncia social, ao passo que as organizaes
sociais prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa cientfi
ca, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade.

Captulo V
SERVIDORES PBLICOS

I. Agentes pblicos. II. Classificao dos agentes pblicos. III. Os


servidores estatais na Constituio: titulares de cargos e ocupantes
de empregos. IV. Natureza da relao jurdica entre os titulares de
cargos e o Poder Pblico. V Natureza da relao jurdica entre s
ocupantes de emprego e as entidades governamentais. VI. mbito de
aplicao do regime de emprego e do regime de cargo. VII. Objeto
. das normas constitucionais sobre pessoal. VIII. Normas de conteno
de despesas com os servidores estatais. IX. Normas relativas remu
nerao dos servidores e de agentes polticos. X. Normas constitu
cionais sobre o regime jrdico dos servidores estatais (titulares de
cargos ou empregados). XI. Regime constitucional dos senndores
pblicos titulares de cargos. XII. Os cargos pblicos. XIII. O provi
mento em cargo pblico: conceito e formas. XIV. Direitos e vantagem
dos servidores pblicos estatutrios. XV. Deveres e responsabili
dades dos servidores pblicos estatutrios. XVI. Sindicncia e pro
cesso administrativo. XVII. Limites ao poder de emendar a Constitui
o e a situao dos atuais servidores.

I. Agentes pblicos

1.
Os servidores pblicos so uma espcie dentro do gner
agentes pblicos. Para bem distinguir tal espcie, apartando-a cla
ramente das demais, til, primeiramente, examinar o panorama
dentro do qual ela se encarta. o que se far apresentando o amplo
quadro compreensivo das variedades tipolgicas de agentes por meio
dos quais o Estado se manifesta.
Esta expresso - agentes pblicos - a mais ampla que se
pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos
que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de
sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasional ou
episodicamente.

Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exer


cita, um agente pblico. Por isto, a noo abarca tanto o Chefe do
p o d e r Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, de
p u ta d o s e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos
da Administrao direta dos trs Poderes, os servidores das autar
quias, das fundaes governamentais, das empresas pblicas e so
c ie d a d e s d e economia mista nas distintas rbitas de governo, os con
c e s s io n r io s e permissionrios de servio pblico, os delegados de
funo ou ofcio pblico, os requisitados, os contratados sob locao
civil de servios e os gestores de negcios pblicos.
2.
Dentre os mencionados, alguns integram o aparelho estatal,
seja em sua estrutura direta, seja em sua organizao indireta (autar
quias, empresas pblicas, sociedades de economia mistae fundaes
governamentais). Outros no integram a constelao de pessoas es
tatais, isto , so alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores
a ele (concessionrios, permissionrios, delegados de funo ou of
cio pblico, alguns requisitados, gestores de negcios pblicos e
contratados por locao civil de servios). Todos eles, entretanto,
esto sobre um denominador comum que os radicaliza: so, ainda
que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem ma
nifestao estatal, munidos de uma qualidade que s podem possuir
porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a
assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal
o uso que hajam feito de certos poderes.
Dois so os requisitos para a caracterizao do agente pblico:
um, de ordem objetiva, isto , a natureza estatal da atividade desem
penhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela.
De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura
de um agente no acarreta, s por s, a invalidade dos atos que este
praticou. a conhecida teoria do funcionrio de fato (ou agente
pblico de fato). Funcionrio de fato aquele cuja investidura foi
irregular, mas cuja situao tem a aparncia de legalidade. Em nome
do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da seguran
a jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos admi
nistrativos reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra
razo no forem viciados.1
1.
Colacionando lies de Fernando Henrique Mendes de Almeida (in Contri
buio ao Estudo da Funo de Fato, So Paulo, Saraiva, 1957, pp. 59 a 71), Oswal
do Aranha Bandeira de Mello d notcia da antiguidade do entendimento sobre a va-

Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionrio


de fato, nem por isto ficar ele obrigado a repor aos cofres pblicos
aquilo que percebeu at ento. Isto porque, havendo trabalhado para
o Poder Pblico, se lhe fosse exigida a devoluo dos vencimentos
auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual
dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.

3.
A noo de agente pblico no construo sistemtica d
carter meramente acadmico, mas tem repercusso no ordenamen
to jurdico positivo. Com efeito, ela que deve ser tomada com o
ponto de partida - e no o conceito de servidor pblico ou funcion
rio pblico - para o subsequente reconhecimento de quem pode ser
caracterizado como sujeito passivo de mandado de segurana (au
toridade). Deveras, quem pde ou teve que manejar poderes correlatos ao exerccio de uma funo pblica h de ter seus atos contras
tados judicialmente pelas mesmas vias institudas como prestantes
para o controle dos atos estatais.
Bem por isto, natural que seja impetrvel segurana contra
diretor de Faculdade particular reconhecida com relao a atos que
digam respeito sua atividade ordenadora ou decisria de ensino.
De igual modo, os titulares de servios notariais ou de registro, con
quanto conservem sua qualidade de particulares (art. 236 da Consti
tuio), estranhos, pois, ao conceito de funcionrio ou de servidor
pblico, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana, pos
to que agem como delegados de funo pblica.
O dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista
(pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejm
elas meramente exploradoras de atividade econmica, tambm pode
ser enquadrado como autoridade no que concerne a atos expedi
dos para cumprimento de normas de Direito Pblico a que tais enti
dades estejam obrigadas, como, e.g., os relativos s licitaes pbli
cas que promovam.
A responsabilidade do Estado (ainda que s vezes apenas subsi
diria) suscitvel por atos destes agentes, j que a entidade estatal
no pode ser alheia a danos causados por quem atuou munido de
lidade dos atos do funcionrio de fato, ao relatar que Barbrio Filipe, escravo fugitivo
- situao, esta, que obviamente no deu a conhecer pediu e obteve a funo de
pretor em Roma. Vindo, depois, a ser descoberto, seus atos dantes praticados como
pretor foram considerados vlidos no Direito dos Imperadores (Princpios Gerais de
Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 280 e 281).

a tr ib u i e s ou poderes oriundos da esfera pbiica. No de estra


nhar, pois, que a Constituio submeta aos mesmos critrios de res
p o n s a b ilid a d e estatal as pessoas jurdicas de Direito Privado presta
d o r a s de servios pblicos, como se depreende do art. 37, 6.
A noo de agente pblico prestante tambm por abranger to
dos os sujeitos apontados nas Leis 4.898, de 9.12.1965, e 8.429, de
2 .6 .1 9 9 2 , as quais cuidam de sanes aplicveis aos praticantes de
atos de abuso de autoridade ou atos de improbidade administrati
va, respectivamente. Esta ltima - a de n. 8.429 regulamentando
o art. 37, 4fl, da Constituio Federal, dispe sobre as sanes
aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito
no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na Administra
o Pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias .2

II. Classificao dos agentes pblicos


4. Visto o conceito de agente pblico e mencionada a variedade
de sujeitos compreendidos sob tal rtulo, cumpre indicar as vrias
categorias em que se agrupam, na conformidade da esplndida sistematizao proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,3
com algumas adaptaes, notadamente em vista do atual Texto
Constitucional. Os agentes pblicos podem ser divididos em quatro
grandes grupos, dentro nos quais so reconhecveis ulteriores subdi
vises. A saber: a) agentes polticos; b) agentes onorficos\ c) servi
dores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas
governamentais de Direito Privado; e d) particulares em atuao
colaboradora com o Poder Pblico.
a) Agentes polticos
5. Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais or
ganizao poltica do pas, ou seja, ocupantes dos que integram o
arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Po
der. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do

2. Sobre o tema so fundamentais as obras Improbidade Administrativa, de


Francisco Otvio Almeida Prado (So Paulo, Malheiros Editores, 2001), e Probidade
Administrativa, de Marcelo Figueiredo (6* ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009).
3. Teoria dos servidores pblicos, RDP 1/40 e ss., julho-setembro/1967, e Princ
pios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 277 e ss.

Estado. So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os


Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos
dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas
Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os
Vereadores.
6. O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de
natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um munus
pblico. Vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das corres
pondentes funes no a habilitao profissional, a aptido tcnica
mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por isto, candi
datos possveis conduo dos destinos da Sociedade.
A relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza insti
tucional, estatutria. Seus direitos e deveres no advm de contrato
travado com o Poder Pblico, mas descendem diretamente da Cons
tituio e das leis. Donde, so por elas modificveis, sem que caiba
procedente oposio s alteraes supervenientes, sub color de que
vigoravam condies diversas ao tempo das respectivas investiduras.
b) Agentes honorficos
7. De par com os agentes polticos, outros h que tambm se li
gam ao Estado, sem vnculo profissional, em razo da qualidade de
cidados, mas, diversamente dos anteriores, no ocupam cargos po
lticos prprios da conduo suprema da vida das entidades governa
mentais. So os agentes honorficos, os quais so livremente desig
nados para compor comisses tcnicas em razo de sua presumida
elevada reputao e conhecimentos em certas matrias. Sirvam de
exemplo os providos como membros do Conselho da Repblica, na
forma do art. 89, VI, da Constituio Federal, ou do Conselho de Co
municao Social, contemplado no art. 224 do mesmo diploma, com
integrantes escolhidos consoante o previsto no art. 4a da Lei 8.389,
de 30.12.1991, e o Conselho Nacional de Educao, composto a teor
do art. 8fi da Lei 9.131 de 24.11.1995. Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, referindo-se a eles, depois de anotar que, diversamente dos
cargos polticos, que, normalmente, exigem grande assiduidade e de
dicao e que so remunerados, anotou: J os cargos honorficos
no exigem de seus titulares que se consagrem principalmente a eles,
visto que os seus servios so levados a efeito, de intervalos a inter
valos de tempo, em certas e determinadas ocasies, por horas restri
tas de atividade, para o seu desempenho, quando chamados por r-

tros competentes. Por essa razo, os cargos pblicos honorficos, de


regra* so gratuitos, percebendo, apenas, em alguns casos, os agen
tes pblicos, por sesso realizada, certa importncia a ttulo de indenizao. o jeton.4
c) Servidores estatais
7A. A designao servidores estatais - que ora se sugere em aten
o mudana constitucional - abarca todos aqueles que entretm
com o Estado e suas entidades da Administrao indireta, indepen
dentemente de sua natureza pblica ou privada (autarquias, funda
e s , empresas pblicas e sociedades de economia mista), relao de
trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo
de dependncia.
Com efeito, a designao servidor pblico, j hoje, tem alcan
ce mais restrito do que dantes. No mais adequada para abarcar
tambm os empregados das entidades da Administrao indireta de
Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional Dos Ser
vidores Pblicos (que substituiu, desde o Emendo , Emenda
Constitucional 19, de 4.6.1998, a rubrica Dos Servidores Pblicos
Civis), visvel que s esto considerados os integrantes de cargo
ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito Pblico. Assim, na atua
lidade, o nomenjuris servidor pblico uma espcie do gnero
servidores estatais.
Entre os servidores estatais so reconhecveis os seguintes dois
grupos: 1) servidores pblicos\ e 2) servidores das pessoas governa
mentais de Direito Privado.
Servidores pblicos: conceito e espcies
8.
Servidor pblico, como se pode depreender da Lei Maior, a
designao genrica ali utilizada para englobar, de modo abrangen
te, todos aqueles que mantm vnculos de trabalho profissional com
as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da
Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias
e fundaes de Direito Pblico. Em suma: so os que entretm com
o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao in~
4. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. U, Forense, 1954, n. 29.1,

clireta relao de trabalho de natureza profissional e carter no even


tual sob vnculo de dependncia.
Compreendem as seguintes espcies:
a) Servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Di
reta (anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autar
quias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Dis
trito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na
esfera administrativa do Legislativo.
b) Servidores empregados das pessoas suprarreferidas. A se
incluem servidores que se encontrem sob vnculo empregatcio por
uma dentre as seguintes razes:
b.l) haverem sido admitidos sob vnculo de emprego para fun
es materiais subalternas (quais as de artfice, servente, motorista,
jardineiro, mecangrafo etc.), o que, como ao diante se demonstrar,
constitucionalmente possvel, embora no desejvel.
No se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regi
me de emprego para funes diversas das indicadas e que no com
portariam dito regime. que, a partir da Emenda Constitucional n.
19, de 4.6.1998, foi alterado o art. 39 da Constituio, que previa o
chamado regime jurdico nico (o qual - presumia-se, ento - deve
ria ser o de cargo pblico). Assim, suprimida que foi a referncia a
tal regime, surgiu o entendimento de que, quando a lei o desejasse,
poderia criar empregos e adotar-lhes o correspondente regime, do
que resultaram muitas admisses para empregos pblicos. Anote-se
que, hoje, por fora de medida liminar deferida na ADI 2.135-4, em
2.8.2007, publicada no DOU de 14 do mesmo ms, foi suspensa a
eficcia do art. 39, caput, na redao nova dada pela referida EC 19,
at julgamento final desta ao, voltando dessarte a vigorar, con
quanto com efeitos ex nunc, a redao anterior impositiva de regime
jurdico nico.
Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.2000, que in
constitucionalmente estabeleceu o regime de emprego pblico para
o pessoal das agncias reguladoras, entidades nas quais justamen
te seria indispensvel que seus servidores desfrutassem das garantias
prprias do regime de cargo, estatutrio. Foi este mesmo o entendi
mento do eminente Min. Marco Aurlio ao suspender liminarmente,
em despacho lapidar proferido na ADI 2.310-1-DF, em 19.12.2000,
o art. Ia da citada lei (entre outros), precisamente por entender que,
em razo da natureza das atividades que lhes so afetas, dito regime

s poderia ser o estatutrio. Conforme j anotamos no Captulo IV,


n 18 (ao qual ora nos remetemos), a citada Lei 9.986 foi alterada
p e l a Lei 10.871, de 20.5.2004;
b.2) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ain
da que muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime
de emprego;5
b.3) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituio, sob
vnculo trabalhista, para atender a necessidade temporria de excep
cional interesse pblico, sob regime jurdico especfico previsto na
Lei 8745, de 9.12.1993.
Servidores das pessoas governamentais de Direito Privado
9. So os empregados de empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes de Direito Privado institudas pelo Po
der Pblico, os quais estaro todos, obrigatoriamente, sob regime
trabalhista.
d) Particulares em colaborao com a Administrao
10. Esta terceira categoria de agentes composta por sujeitos
que, sem perderem sua qualidade de particulares - portanto, de pes
soas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos
recrutados para servio militar) , exercem funo pblica, ainda
que s vezes apenas em carter episdico.
Na tipologia em apreo reconhecem-se:
a)
requisitados para prestao de atividade pblica, quais os ju
rados, membros de Mesa receptora ou apuradora de votos quando
5.
Ditos servidores, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposies Cons
titucionais Transitrias, deveriam permanecer nesta situao - caso em que haveriam
de ser includos em um quadro em extino - at que, na forma do Ia do mesmo
artigo, viessem a obter suas efetivaes, mediante concurso pblico, o que conditio sine qua non para que sejam integrados em cargos pblicos. Na rbita federal,
entretanto, por fora do art. 243 e l da Lei 8.112, de 11.12.1990, todos os empre
gados da Administrao direta, das autarquias e fundaes de Direito Pblico que
estavam sob regime de emprego foram inconstitucional e escandalosamente includos
em cargos pblicos sem concurso algum e, at mesmo, sem que se fizesse acepo
entre estabilizados e no estabilizados, pelo art. 19 das aludidas Disposies Transi
trias. H, em curso, uma ADI, de n. 2.968/2003, requerida pelo Procurador-Geral da
Repblica, arguindo a inconstitucionalidade do art. 243.

das eleies, recrutados para o servio militar obrigatrio etc. Estes


agentes exercem um munus pblico;
b) os que sponte prpria assumem a gesto da coisa pblica
como gestores de negcios pblicos, perante situaes anmalas
para acudir a necessidades pblicas prementes;
c) contratados por locao civil de servios (como, por exem
plo, um advogado ilustre contratado para sustentao oral perante
Tribunais);
d) concessionrios e permissionrios de servios pblicos, de
que trataremos no Captulo XII;
e) delegados de funo ou ofcio pblico, que se distinguem de
concessionrios e permissionrios em que a atividade que desem
penham no material, como a daqueles, mas jurdica. , pois, o
caso dos titulares de serventias da Justia no oficializadas, com o
notrios e registradores, ex vi do art. 236 da Constituio, e, bem
assim, outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder
Pblico, certos atos dotados de fora jurdica oficial, como ocorre
com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.
Anote-se que cada servio notarial ou registrai, constitui-se
em um plexo unitrio, e individualizado, de atribuies e competn
cias pblicas, constitudas em organizao tcnica e administrativa;
e especificadas quer pela natureza da funo desempenhada (servi
os de notas e de registros), quer pela rea territorial onde so exer
cidos os atos que lhes correspondem.
Inobstante estejam em pauta atividades pblicas, por deciso
constitucional explcita elas so exercidas em carter privado por
quem as titularize, como expressamente o diz a Constituio no arti
go referido.
Tal titularizao procede, consoante igualmente explcita dico
constitucional, de um ato de delegao. A delegao - justamente
por s-lo - no se confunde com uma simples habilitao, ou seja,
com um ato meramente recognitivo de atributos pessoais para o de
sempenho de funes de tal gnero. Dita habilitao (aferida no con
curso pblico que a precede, cf. 3- do art. 236 da CF e que, demais
disto, aponta o melhor dos candidatos) apenas um pressuposto da
investidura nas funes em causa.
A delegao, propriamente dita, ato sucessivo ao concurso e
seu alcance, seu significado, precisamente o de adjudicar um de
terminado servio (em rigor, o exerccio dele) - ou seja, aquela

unidade que o substancia - cura de um dado sujeito. Alis, uma vez


efetuada, os notrios e oficiais de registro (...), s perdero a delega
d o nas hipteses previstas em lei (art. 28 da Lei federal 8.935, de
18 .1 1.1994, regulamentadora do art. 236 da CF), isto , por I - sen
tena judicial transitada em julgado; ou II - deciso decorrente de
processo administrativo assegurada ampla defesa (art. 35), bem co
mo nos casos de morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renn
cia e, conforme o inc. VI do art. 39, da violao da gratuidade esta
belecida pela Lei 9.534, de 10.12.1997.
Este corresponde ao provimento da serventia, efetuvel pelo Po
der Executivo, em sucesso a concurso pblico - e no pelo Poder
Judicirio - o qual tem na matria outros cometimentos: os de fisca
lizao do desempenho da atividade notarial ou registrai, sempre
tudo como resulta do art. 236 da Constituio.
As serventias no so criadas pelo ato de delegao, nem so
suprimidas nas hipteses em que esta se extingue. Pelo contrrio: as
serventias antecedem a possibilidade de delegao e persistem exis
tindo mesmo depois de cessada uma dada delegao feita a algum
para exercer a titularidade da serventia, pois tm de haver sido antes
regularmente criadas - tal como em Direito se criam os centros p
blicos de atribuies - e nesta mesma conformidade se extinguem,
por igual processo, segundo o princpio geral da correlatividade de
forma. Alis, isto est clarssimo na Lei 8.935, tanto que esta distin
gue hipteses de extino da delegao e extino da serventia. As
sim, o art. 39 arrola os casos de extino da delegao, prevendo
que, neste caso, enquanto vago o servio e no implementado o
concurso para preench-lo, ser designado substituto para responder
por ele. J o art. 44, perante o caso de impossibilidade a b so lu ta de
preench-lo, por desinteresse ou inexistncia de candidatos ao con
curso pblico a tanto destinado, estabelece que, em tal hiptese, o
juzo competente propor autoridade competente a extino do
servio e anexao de suas atribuies ao servio da mesma nature
za mais prximo ou quele localizado na sede do respectivo Munic
pio ou de Municpio contguo.
Alis, ao cogitar do preenchimento das vagas em serventias,
que dever ser feito alternadamente, duas teras partes por concurso
pblico e uma tera parte por promoo, a teor do precitado art. 16
da Lei 8.935, seu pargrafo nico expressamente indica que, para
estabelecer o critrio de preenchimento, tomar-se- por base a data
da vacncia da titularidade , ou, quando vagas na mesma poca,
aquela da criao do servio.

Cumpre, ento, indagar como surgem, isto , como aparecem e


como desaparecem no universo jurdico tais servios, tambm nominados de serventias, expresses estas, ambas, utilizadas na Car
ta Magna e no regramento infraconstitucional expedido em sua obe
dincia, os quais - diga-se de passagem - servem-se desta ltima
nomenclatura no 3Qdo art. 236 da CF e nos arts. 16,22, 28, 29,1?
3 0,1, e nos 1Qe 2- do art. 36 da Lei 8.935.
O modo como surgem e como se extnguem, evidentemente, o
mesmo pelo qual se criam e extinguem os feixes unitrios de com
petncias pblicas, isto , os segmentos em que se partilha o poder
estatal; a saber: por lei.
De fato, excludas as disposies residentes na prpria Consti
tuio, no Poder Legislativo que reside a fora inaugural na ordem
jurdica, ou seja, a criao primria do Direito. Judicirio e Executi
vo so rgo aplicadores do Direito; o primeiro, ante relaes con
trovertidas e sob provocao e o segundo de ofcio (administrar
aplicar a lei de ofcio, disse Seabra Fagundes).6 Quando Judicirio
ou Legislativo exercem atividade administrativa, seguem o mesmo
parmetro do Executivo.
Sendo certo e sabido que por lei que se especificam os plexos
de competncias pblicas, os feixes de atribuies para o desempe
nho de misteres pblicos, resulta bvio e de meridiana obviedade
que os servios notariais e de registro s se criam por lei e, corre la
tamente, por lei que se extinguem.
Completado o panorama dos agentes pblicos, ser possvel, en
to, com maior embasamento, proceder considerao dos servido
res pblicos e de sua espcie principal, os titulares de cargo pblico,
que a legislao federal denomina de servidores pblicos civis, na
conformidade da designao que lhes era dada pela Constituio an
tes da sobrevinda da Emenda Constitucional 19, posto que sobretu
do destes ltimos que convm fazer um exame mais detido.
III. Os servidores estatais na Constituio:
titulares de cargos e ocupantes de empregos
11.
Em despeito de a Constituio brasileira, j em sua redao
original, mencionar regime jurdico nico, em diversas passagens,
refere-se tanto a cargos quanto a empregos. Portanto, cogita de servi
6. Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos, 5aed., Forense, 1979, pp. 4-5.

dores titulares de cargo e servidores ocupantes de emprego (os arts.


5 ^ IV, 52, XIII, e 61, Ia, n , a, mencionam empregos, e o art. 114
tambm os pressupe, tanto na Administrao direta quanto na indire
ta), o que configura uma bifurcao fundamental, da qual se falar
mais alm. Sem embargo, o regime normal do servidor pblico, como
a breve trecho melhor se dir, indubitavelmente o de cargo e no de
emprego. Inmeras vezes, em paralelismo com cargos e empregos, a
Lei Magna fala, ainda, em funes (pblicas), tomando a palavra
em um sentido restrito,7 isto , como designativo de uma forma espe
cfica de relacionamento dos titulares de cargo com o Poder Pblico.
Convm, pois, aclarar o significado de cargo,funo e emprego.
a) Cargos pblicos
12.
Cargos so as mais simples e indivisveis unidades de com
petncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero
certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas
de Direito Pblico e criadas por lei, salvo quando concernentes aos
servios auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolu
o, da Cmara ou do Senado, conforme se trate de servios de uma
ou de outra destas Casas.8
7. o caso dos arts. 34, 9Q; 28, Ia; 3 7 ,1, V, XI, XVI e 3fl, HI, e 4Q; 3 8 ,1,
II e III; 40, 4; 42, 4; 48, X; 51, IV; 52, XIII; 5 4 ,1, b, e II, b; 61, 1Q, II, a;
95, pargrafo nico, I; 142, 3a, HI; e 169, l fl e 6.
8. A criao de cargos auxiliares do Legislativo, a teor dos arts. 51, IV, e 52,
XIII, de competncia privativa da Cmara ou do Senado, conforme o caso; isto ,
independe de participao do Executivo. Faz-se por resoluo, e no por lei, j que
na elaborao desta h necessariamente interferncia do Executivo, atravs da san
o ou do veto, conquanto este ltimo seja supervel por votao de maioria
qualificada do Legislativo. A razo dos dispositivos em questo, pois, seria e era, at
o advento do Emendo, assegurar a independncia do Legislativo, propiciando-lhe
que se instrumentasse, conforme lhe parecesse adequado, ao cumprimento de suas
funes, j que, a toda evidncia, o bom desempenho delas est relacionado com o
apoio de seus servios auxiliares. Pretendia-se, ento, evitai- interferncias do Execu
tivo na matria, para que este no tivesse forma de tentar amesquinhar os recursos
humanos necessrios ao Legislativo ou meios de impor barganhas quanto a isto.
Desde o Emendo, contudo, com a mudana da redao dos preceptivos menciona
dos, estes se tornaram puramente rituais. que a fixao dos vencimentos de tais
cargos, condio para que possam de fato existir e ser preenchidos, depende de lei.
Assim, os fautores do Emendo e os congressistas que docilmente votaram a alte
rao dos arts. 51, IV, e 52, XIII, eliminaram o nico sentido dos versculos referidos,
em detrimento da autonomia do Poder Legislativo e em favor de sua notria e cres
cente submisso ao Executivo.

Os servidores titulares de cargos pblicos submetem-se a um


regime especificamente concebido para reger esta categoria de
agentes. Tal regime estatutrio ou institucional; logo, de ndole no
contratual. Suas caractersticas sero esclarecidas a breve trecho.
b) Funes pblicas
13. Funes pblicas so plexos unitrios de atribuies, cria
dos por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da con
fiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio).
Assemelham-se, quanto natureza das atribuies e quanto con
fiana que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comisso^
Contudo, no se quis prev-las como tais, possivelmente para evitar
que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que
em cargos em comisso podem ser prepostas pessoas alheias ao ser
vio pblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servido
res de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei.9
c) Empregos pblicos
14. Empregos pblicos so ncleos de encargos de trabalho per
manentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista, como, alis, prev a Lei
9.962, de 22.2.2000. Embora se trate de lei volvida Administrao
federal, este conceito, parece-nos, aplicvel a todas as esferas de
governo. Quando se trate de empregos permanentes na Administra9.
Estas funes, s quais so atribudas gratificaes, representam na prtica do
servio pblico uma importante vlvula para desmandos. que, por agregarem acrs
cimos aos vencimentos, seus beneficirios, algumas vezes, para as conservarem,
evitam tomar providncias ou emitir pareceres que possam desagradar os agentes
polticos que nelas os investiram e podem desinvesti-los com liberdade a qualquer
tempo. Dessarte, h risco de se tomarem coadjuvantes ou autores de providncias
incorretas, gravosas ao interesse pblico ou at mesmo moralidade administrati
va quando nelas esteja empenhado quem os nomeou. Assim, embora se trate de um
instituto necessrio, deveria ser legislativamente previsto com grande cautela e par
cimnia, ao menos quando relativas a funes de assessoramento. Quanto menor o
nmero destas funes e, tambm, diga-se de passagem, de cargos em comisso,
menores sero as possibilidades de os grupos polticos manipularem a Administrao
Pbica em prol de interesses alheios seriedade administrativa.

co direta ou era autarquia, s podem ser criados por lei, como resul
ta do art. 61 , l 2, II, a.
Sujeitam-se a uma disciplina jurdica que, embora sofra inevit
veis influncias advindas da natureza governamental da contratan
te basicamente, a que se aplica aos contratos trabalhistas em ge
ral; portanto, a prevista na Consolidao das Leis do Trabalho.
15. Nas pessoas de Direito Pblico (Unio, Estados, Munic
pios, Distrito Federal e em suas Administraes indiretas, as respec
tivas autarquias e fundaes de Direito Pblico) tanto h servidores
titulares de cargos quanto servidores ocupantes de empregos. Nas
pessoas de Direito Privado da Administrao indireta, isto , nas em
presas pblicas e sociedades de economia mista e fundaes gover
namentais de Direito Privado, s h empregos.
Feitas estas anotaes sobre o que cargo e o que emprego,
cumpre examinar a natureza jurdica das relaes com o Poder P
blico que decorrem da titularizao de cargo, assim como a das rela
es que decorrem de emprego.
JV. Natureza

da relao jurdica
entre os titulares de cargos e o Poder Pblico

16. A relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os titulares


de cargo pblico, - ao contrrio do que se passa com os emprega
dos no de ndole contratual, mas estatutria, institucional.
Nas relaes contratuais, como se sabe, direitos e obrigaes
recprocos, constitudos nos termos e na ocasio da avena, so unilateralmente imutveis e passam a integrar de imediato o patrimnio
jurdico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em rela
o a eles. Diversamente, no liame de funo pblica; composto sob
a gide estatutria, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposies
constitucionais impeditivas, deter o poder de alterar legislativa
mente o regime jurdico de seus servidores, inexistindo a garantia
de que continuaro sempre disciplinados pelas disposies vigentes
quando de seu ingresso. Ento, benefcios e vantagens, dantes pre
vistos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direi
tos que deles derivem no se incorporam integralmente, cfe imediato,
ao patrimnio jurdico do servidor (firmando-se como direitos ad
quiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relao fosse
c.ontratual, o que, todavia, no significa que inexistam direitos adqui

ridos no curso de relao estatutria. Basta que se preencham seus


pressupostos de aquisio, os quais, sem embargo, no irrompem do
mesmo modo que em uma relao contratual trabalhista.
Assim, e.g., se o adicional por tempo de servio a que os servi
dores pblicos federais faziam jus, de 1% por ano de tempo de servio, por fora do art. 67 da Lei 8.112, viesse a ser extinto, como o
foi pela inconstitucional MP 1.909-15, de 29.6.1999, hoje 2.225-45,
de 4.9.2001,'10 os que j houvessem completado este perodo conti
nuariam a perceber os acrscimos aos vencimentos que deles hou
vessem resultado, por j haverem perfazido o necessrio aquisio
do direito quanto s sobreditas parcelas; contudo, a partir da lei
extintiva no mais receberiam novos acrscimos que lhes adviriam
dos anunios sucessivamente completados. Se, pelo contrrio, a re
lao fosse contratual fariam jus, desde o travamento do vnculo e
enquanto durasse a relao de emprego, aos acrscimos em questo
ainda que o benefcio viesse a ser ulteriormente suprimido, pois o
direito em causa estaria adquirido e, pois, assegurado desde a form ai
o da avena. Vale dizer: dita extino s produziria efeitos, isto v
s elidiria a percepo do referido benefcio, em relao aos que
fossem contratados aps a extino destes acrscimos, j que seus
contratos no mais os preveriam.
De outro lado, a Constituio e as leis outorgam aos servidores
pblicos um conjunto de protees e garantias tendo em vista assegurar-lhes condies propcias a uma atuao imparcial, tcnica, li
berta de ingerncias que os eventuais e transitrios ocupantes do
Poder, isto , os agentes polticos, poderiam pretender impor-lhes
para obteno de benefcios pessoais ou sectrios, de convenincia
da faco poltica dominante no momento.
V. Natureza da relao jurdica entre os ocupantes
de emprego e as entidades governamentais

17.
Sobre a natureza da relao entre Poder Pblico e seus e
pregados, j tendo sido esclarecido que contratual e basicamente
regida pela Consolidao das Leis do Trabalho, nada necessrio
dizer, bastando referir, como se far mais alm, as disposies cons

10.
Evidentemente, foi editada fora dos pressupostos estabelecidos no art. 62
Constituio e reeditada inmeras vezes, o que outra inconstitucionalidade gritante,
como qualquer um o sabe.

titucionais que, por dizerem respeito a quaisquer servidores pbli


cos, introduzem particularidades no regime trabalhista aplicvel aos
empregados do Poder Pblico.
Cumpriria to s lembrar que a Constituio assegura a todos os
que estejam sob regime laborai um conjunto de direitos que a legis
lao necessariamente acolhe e que constam sobretudo do art. l- .n

VI. mbito de aplicao do regime de emprego


e do regime de cargo
18.
A Constituio, antes do advento da Emenda Constitucional
n 19, de 4 de junho de 1998, dispunha no art. 39, caput, o seguinte:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios institui
ro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos
de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das
autarquias e das fundaes pblicas.
A partir disto prosperou, com irrefragvel fora, a inteleco,
que sempre sustentamos ser errnea, de que as pessoas jurdicas
de direito pblico s poderiam adotar um regime, que veio a ser o de
cargo pblico, banido ento o regime de emprego. Sobrevindo a
Emenda 19, o caput do art. 39 foi alterado e no se fez mais qual
quer meno a regime nico. Desde ento surgiu o entendimento de
que a lei poderia, se lhe parecesse bem, adotar o regime de emprego
11.
Entre eles, merecem especial referncia os seguintes: direito ao salrio-m
nimo fixado em lei; irredutibilidade de salrios, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo; a seguro-desemprego, regalado na Lei 7.998, de U.1.990; a um
fundo de garantia por tempo de servio; a descanso semanal remunerado; a frias
anuais remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salrio normal; a que a
jornada normal de trabalho no supere 8 horas dirias e 44 semanais; remunerao
do servio extraordinrio, isto , excedente da jornada normal, pelo menos 50% su
perior corrente; a adicional por trabalho penoso, insalubre ou perigoso, na forma da
lei; a I3e salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei comple
mentar, que prever a indenizao compensatria em tais casos; licena-gestante,
com a durao de 120 dias, com garantia de emprego e do salrio; a aviso prvio
para despedida, de 30 dias, no mnimo, garantido pagamento proporcional ao tempo
de servio, nos termos da lei; a seguro contra acidentes de trabalho a cargo do em
pregador, sem prejuzo de indenizao por este devida em caso de dolo ou culpa;
aposentadoria, nos termos do art. 201, 7fl, da Constituio; contagem recproca de
tempo de contribuio previdenciria na atividade privada e de servio na Adminis
trao Pblica Federal, estadual, distrital ou municipal (art. 201, 9Q, da Consti
tuio). Alm disto, fazem jus a benefcios previdencirios concernentes seguridade
social (arts. 194 e ss.).

para as mais diversas atividades da Administrao direta, autrquica


e fundacional.
Ocorre que, consoante dito, em 2 de agosto de 2007, o Supremo
Tribunal Federal, em deciso publicada no dia 14 do mesmo ms,
apreciando pedido de liminar na ADI 2.135-4 proposta pelo PT,
PDT, PCdoB e PSB houve por bem suspender, at deciso final da
ao, a eficcia da nova redao do caput do art. 39 introduzida pela
referida Emenda,por vcio de tramitao, restaurando, ento, o art.
39 original, embora com efeitos ex nunc, como prprio das medi
das cautelares.
O resultado foi de 8 votos a 3, neles computados votos de trs
Ministros que j no integravam aquela corte: dois a favor da sus
penso dos efeitos (Nri da Silveira, relator original, e Seplveda
Pertence) e um contra sua suspenso (Nelson Jobim). Como se v, o
incio do julgamento do prprio pedido de liminar ocorreu h j al
gum tempo e s se concluiu agora.
Dos que ento integravam o Supremo Tribunal Federal votaram
pela suspenso os Mins. Ellen Gracie, Eros Grau, Carlos Britto, Csar
Peluso, Marco Aurlio e Celso de Mello e contra ela, Joaquim Bar
bosa e Ricardo Lewandowski. No votaram Crmen Lcia e Gilmar
Mendes, por serem ocupantes das vagas de dois ex-Ministros que
haviam votado (Nelson Jobim e Nri da Silveira, respectivamente).
Uma vez que se afirmou e reiterou que podem existir cargos e
empregos nas pessoas jurdicas de direito pblico, mesmo existindo
a previso de regime jurdico nico, agora restaurada, cumpre res
ponder a duas questes.
A primeira delas : como se pode promover a convivncia do
art. 39, que prev regime jurdico nico, com o disposto nos precitados arts. 51, IV, 52, XIII, 61, l s, II, a, e 114, que contemplam a
existncia tambm de empregos nas pessoas de direito pblico?
A conciliao destes dispositivos possvel desde que se enten
da que o pretendido pelo art. 39 no foi estabelecer obrigatoriamen
te um nico regime para todos os servidores da Administrao dire
ta, autarquias e fundaes pblicas, mas impor que a Unio e suas
entidades da Administrao indireta, Estados e suas entidades da
Administrao indireta e Municpios e suas entidades da Adminis
trao indireta tenham, nas respectivas esferas, uma uniformidade
de regime para seus servidores. Ou seja: inadmite-se que quaisquer
destas pessoas adotem para si um dado regime e atribuam autarquia

tal, autarquia qual ou fundao tal, diferentes regimes, criando


uma pluralidade deles como ocorria antes da Constituio de 1988.
Deve haver, isto sim, um regime jurdico nico na intimidade das
diversas ordens de governo.
Em outras palavras: possvel (embora afigure-se-nos inconve
niente) que as atividades bsicas estejam sujeitas ao regime de cargo,
isto , estatutrio, enquanto algumas remanescentes, de menor im
portncia, sejam exercidas sob regime de emprego. Inversamente,
no possvel haver diversidade de regimes entre Administrao di
reta e as distintas pessoas das respectivas Administraes indiretas.
A segunda questo concerne a saber que atividades podem ser
postas sob regime de emprego ao invs de regime de cargo, pois no
se pode imaginar, por razes de logo esclarecidas, que seja indife
rente a opo por um ou por outro.
19. Advirta-se desde logo que o problema est restrito ao uni
verso dos servidores das pessoas de direito pblico, pois, claro que
o regime dos servidores de sociedades de economia mista, de empre
sas pblicas e de fundaes de Direito Privado acaso institudas pelo
Poder Pblico ser necessariamente o regime trabalhista, z jamais o
estatutrio. Por serem pessoas de Direito Privado, nelas no h car
gos pblicos, mas apenas empregos. O regime estatutrio s se apli
ca a ocupantes de cargos pblicos. Alm disto, no que concerne s
referidas entidades estatais que sejam exploradoras de atividades
econmicas existe expressa disposio constitucional estabelecendo
regime trabalhista para seus servidores (art. 173, l2, II).
J, para os servidores da Administrao direta, autarquias e fun
daes de Direito Pblico (ou seja: servidores das pessoas jurdi
cas de Direito Pblico), indubitavelmente, o regime normal, corren
te, ter de ser o de cargo pblico, admitindo-se, entretanto, como ao
diante se explicar, casos em que cabvel a adoo do regime de
emprego para certas atividades subalternas.
Vejamos.
20. So as seguintes as razes pelas quais o regime normal dos
servidores das pessoas de Direito Pblico ter de ser o estatutrio,
isto , o prprio dos cargos pblicos.
A Constituio, nos arts. 39 a 41, ao tratar dos Servidores P
blicos, empenhou-se em traar, nos numerosos pargrafos e inci
sos que os compem, os caracteres bsicos de um regime especfico,

distinto do trabalhista e tratado com amplitude.12 Certamente no o


fez para permitir, ao depois, que tal regime fosse desprezado e ado
tado o regime laborai comum (ainda que sujeito a certas retraes)
Seria um contrassenso a abertura de toda uma Seo , com minu
ciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora
para ser este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qual
quer outro.
Alm disto, o 3e do art. 39 determinou que aos servidores ocu
pantes de cargo pblico aplicar-se-iam determinados dispositivos do
art. 7a, ou seja: concernentes proteo dos trabalhadores em geral,
urbanos e rurais, do pas. Da tambm se depreende a prevalncia do
regime de cargo, tido como o normal, o corrente. Com efeito, se o
regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria despicienda a alu
dida remisso e no estaria cifrada a alguns incisos do art. 7S, porque
todos eles se aplicariam normalmente.
Finalmente, o regime normal dos servidores pblicos teria mes
mo de ser o estatutrio, pois este (ao contrrio do regime trabalhista)
o concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual
no esto em causa to s interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que os servidores pblicos so
os prprios instrumentos da atuao do Estado.
Tal regime, atributivo de protees peculiares aos providos em
cargo pblico, almeja, para benefcio de uma ao impessoal do Es
tado - o que uma garantia para todos os administrados ensejar aos
servidores condies propcias a um desempenho tcnico isento, im
parcial e obediente to s a diretrizes poltico-administrativas inspira
das no interesse pblico, embargando, destarte, o perigo de que, por
falta de segurana, os agentes administrativos possam ser manejados
pelos transitrios governantes em proveito de objetivos pessoais, sec
trios ou poltico-partidrios - que , notoriamente, a inclinao habi
tual dos que ocupam a direo superior do pas. A estabilidade para os
concursados, aps trs anos de exerccio, a reintegrao (quando a
demisso haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso
de extino do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere
consistem em benefcios outorgados aos titulares de cargos, mas no
para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse pblico
e dos administrados, uma atuao impessoal do Poder Pblico.
12.
Normas especficas sobre aposentadoria, sobre estabilidade, sobre reintegra
o, disponibilidade e, alm disto, referindo-se, em mais de uma passagem, a cargo.

dizer: tais protees representam, na esfera administrativa, jun


o correspondente das imunidades parlamentares na rbita legisla
tiva e dos predicamentos da Magistratura, no mbito jurisdcional P
13.

sabido que as Constituies, no interesse dos cidados em geral (e no dos


ou deputados em st mesmos considerados), tm estabelecido as chamadas
imunidades parlamentares, a fim de colocar o livre exerccio dos mandatos popula
res a salvo de presses ilegtimas que os coloquem em risco. Igualmente, no interesse
dos cidados (e no da individualidade das pessoas dos juizes), tm sido assegurados
os chamados predicamentos da Magistratura, para garantir que os jurisdicionados
sejam julgados por quem disponha de condies adequadas de iseno e indepen
dncia. Assim tambm, na esfera do Executivo e da Administrao Pblica em gerai,
para garantia dos administrados, cumpria estabelecer um regime volvido a impedir ou
dificultar que o coipo tcnico administrativo do Estado pudesse ser manipulvel co
mo simples instrumento das convenincias pessoais ou poltico-sectrias dos gover
nantes de turno. Ante os imensos poderes in concreto detidos pelo Executivo, fcil
perceber que o aparelho administrativo do Estado pode se revelar uma formidvel
potncia para afetar benfica ou destrutivamente a vida de cidados e de empresas,
conforme se trate de amigos e correligionrios ou inimigos e adversrios, se os vn
culos de trabalho ou a retribuio dos profissionais ocupantes dos cargos pblicos
ficarem merc dos agentes polticos ou governantes. Eis, pois, que as garantias dos
servidores administrativos no so privilgios outorgados para desfrute pessoal de
uma categoria de trabalhadores, mas so simplesmente o correlato, na esfera do Exe
cutivo, das imunidades parlamentares e dos predicamentos da Magistratura, existen
tes respectivamente no Legislativo e no Judicirio. So, a final, o meio indispensvel
para garantir, em favor dos cidados, o princpio da impessoalidade da Administra
o, previsto no art. 37 da Constituio Federal. Foi isto mesmo que j h muitos anos
deixamos averbado, nos seguintes termos: (...) cumpre que este Estado, que este
aparelho gigantesco, que esta mquina onipresente seja imparcial, seja neutra, caso
contrrio soobraro os objetivos do Estado de Direito. Ora, bem, para que esta m
quina seja imparcial, seja neutra, preciso que os agentes que a operam disponham
de certas condies mnimas para cumprir as funes que lhes cabem dentro de um
esprito de iseno, de neutralidade, de lealdade para com terceiros, de isonomia no
trato com os administrados. Como seria isto possvel se os agentes do aparelho estatal
e basicamente do Poder Executivo no dispusessem de um estatuto jurdico, de um
regime jurdico, que os garantisse, que lhes desse o mnimo de independncia peran
te os ocasionais detentores do Poder? Se esta mquina hoje toda-poderosa e no
existirem mecanismos propcios a uma atuao imparcial de seus operadores claro
que, atravs deles, ela poder conduzir os destinos da Sociedade a seu bel-prazer. E
poder assegurar a continuidade dos ocasionais governantes, isto , de seus mais altos
propulsores, os quais, pelo princpio republicano, devem ser transitrios. Poder as
segurar a perpetuao dos que se hajam encastelado na cpula do Executivo, ainda
que atravs, simplesmente, de sucessores adrede preparados para tanto e que cum
pram um interregno assecuratrio da persistncia do mesmo grupo - quase que como
numa ciranda dos mesmos beneficirios do Poder. S mesmo uma mquina preparada
para ser isenta, imparcial, leal, e que trate isonomicamente os indivduos, pode garan
tir a realizao dos objetivos do Estado de Direito, prevenindo e impedindo o uso
desatado do Poder em prol de faces que, mediante favoritismos e perseguies, se
eternizariam no comando da Sociedade. Assim, segundo me parece, as disposies
sen ad ores

para todos os sei~vidores pblicos da Unio, o regime estatutrio,


isto , de acordo com a terminologia tradicional entre ns, de fun
cionrio pblico .15
A mencionada providncia foi adotada sem se fazer acepo de
quem era ou no concursado e abrangendo os que ocupavam empre
go, razo por que sua inconstitucionalidade foi manifesta e causou e
causar um rombo de propores cataclsmicas nos cofres pblicos.
que cerca de 80% dos servidores da Unio estavam sob regime de
emprego e no de cargo. Ora, o valor dos proventos de aposentado
ria por tempo de servio no regime previdencirio comum (dos em
pregados em gerai) corresponde a 95% da mdia dos 36 ltimos
meses do salrio-contribuio. Alm do mais, est limitado a cerca
de 10 salrios-mnimos. J, a aposentadoria em cargo pblico por
tempo de servio completo dava direito a proventos integrais (antes
da Emenda 41, de 19.12.2003, que estabeleceu limites), ou seja, cor
respondentes aos vencimentos que o servidor recebia na ativa; por
tanto, sem a limitao estabelecida no regime geral de previdncia.
Tudo isto sem se falar nos incontveis direitos e vantagens que o
regime de cargo proporciona em confronto com o regime de empre
go. Assim, o ex-Presidente Collor, sob cujo governo foi enviado o
projeto que se converteu na referida lei viciada pela inconstituciona
lidade em questo, pode reivindicar o direito de ser considerado o
maior benfeitor que os servidores pblicos federais jamais tiveram
na Histria.

15.
Alis, a sobredita lei no apenas instituiu tal regime como o geral, aplic
a quaisquer servidores pblicos titulares de cargo pblico na rbita da Unio, mas,
tambm, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua gide
servidores no concursados que haviam sido admitidos pela legislao trabalhista
transformou seus empregos em cargos pblicos, independentemente do tempo de
servio que tivessem (art. 243 e 1Q). Nisto afrontou, generala, tanto o art. 37, II,
da Constituio, que exige concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para
acesso a cargos pblicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e 1Qdo Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. Este ltimo conferiu estabilidade aos ser
vidores no concursados que contassem cinco anos de exerccio contnuos data da
promulgao da Constituio, mas no autorizou mudanas em seu regime jurdico
e muito menos permitiu sua preposio em cargos pblicos, pois - pelo contrrio estabeleceu que sua efetivao dependeria de concurso. que dita efetivao seria
o natural consectrio da integrao em cargo pblico, pois, j estando estabilizados
em decorrncia do caput do aitigo, ao ingressarem em cargo ficariam ipso fact
efetivados. Da a previso do concurso, feita no pargrafo, precisamente para impe
dir que o aludido efeito sobreviesse pela mera deciso legislativa de lhes atribuir
cargos pblicos.

Esclarecido este ponto, vejamos quais as normas constitucio


nais impostas ao pessoal do Poder Pblico.
VII. Objeto das normas constitucionais sobre pessoal
24. A Lei Magna tanto imps normas visando (a) conteno
ou ao controle das despesas com servidores e at mesmo com agen
tes polticos como tambm (b) disciplinou inmeros tpicos concer
nentes a outros aspectos do prprio regime jurdico que se lhes teria
de aplicar, quer fossem eles titulares de cargos ou de empregos, de
maneira a faz-las obrigatrias em todo o pas. Destarte, condicio
nou, liminarmente, a legislao que os diversos nveis polticos edi
tam, cada qual para reger os respectivos servidores.
Dentre as normas de conteno de despesas, algumas (a) so de
carter bastante geral, repercutem sobre quaisquer servidores esta
tais e se referem a proibies ou imposies a que o Poder Pblico
ficar sujeito, ao passo que outras, (b) conquanto animadas do mes
mo intento de coartar ou manter sob vigilncia despesas com. pes
soal, buscam tal objetivo disciplinando a remunerao dos servido
res, ora cogitando apenas dos servidores pblicos, ora, dentre eles,
to s dos que sejam ocupantes de cargos pblicos, de fora parte
algumas disposies concernentes a agentes polticos.
Comear-se-, pois, por examinar as normas gerais de conten
o de despesas com pessoal. Em seguida, tratar-se- das relativas
remunerao dos servidores (e de agentes polticos) e finalmente daqueloutras concernentes ao regime jurdico do pessoal, alheias s pre
ocupaes aludidas.
VIII. Normas e conteno de despesas
com os servidores estatais
a) Limite global de despesas com pessoal
25. O art. 169 da Constituio estatui que a despesa com pes
soal ativo e inativo em cada um dos nveis de governo no poder
exceder os limites a serem estabelecidos em lei complementar, a
qual fixar um prazo mximo para tanto, lei, esta, obviamente, da
alada do Congresso Nacional. Enquanto no editada, vigorava o
teto estabelecido no art. 38 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias; a saber: 65% de suas receitas correntes.

Atualmente vige a Lei Complementar 101, de 4.5.2000, conhe


cida como Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo art. 19 fixou, para a
Unio, o limite de tais dispndios em 50% da receita corrente lqui
da (a qual definida no art. 2a, IV, dessa lei), e para Estados, Distri
to FederalJ6 e Municpios em 60%.
Ademais, sem qualquer previso constitucional autorizadora
no art. 20, prefixou, dentro deste global, os montantes percentuais
mximos correspondentes s despesas de pessoal do Legislativo
(a incluso o Tribunal de Contas), Judicirio, Executivo e destacadamente o Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, assim como
do Legislativo e Executivo dos Municpios, violando, pois, de ma
neira grosseiramente inconstitucional, a autonomia destas ltimas
pessoas. Estes limites de despesa sero apurados quadrimensalmente (art. 22).

26.
Dita Lei Complementar 101, no art. 70, estabelece um^ra^
de at dois exerccios para que seja gradualmente eliminado o exces
so de despesa de pessoal, razo de 50% ao ano.
Se no o for, e o excesso ultrapassar a 95% dos respectivos limi
tes, o Poder ou rgo, tal como definidos no art. 20,17 que nele haja
incorrido ficar, a teor do art. 22, sujeito a uma srie de proibies
relativas a despesas com pessoal, as quais nos parecem inconstitu
cionais, por ferirem a autonomia de Estados e Municpios, sem que
encontrem suporte constitucional para tanto.18 Em qualquer caso
(art. 23), o percentual excedente ter de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um tero no primeiro deles.
16. Nos termos do art. Ia, 3, II, para os fins da lei, a referncia a Estados
abrange o Distrito Federal.
17. Para os efeitos do art. 20, entendem-se como rgos : o Ministrio Publico,
as Casas Legislativas da Unio, as Assembleias Legislativas, a Cmara Legislativa
Distrital, as Cmaras de Vereadores, os Tribunais de Contas, os Tribunais do Poder
Judicirio.
18. Tais proibies so as seguintes: I - concesso de vantagem, aumento, re
ajustes ou adequao de remunerao a qualquer ttulo, salvo os derivados de senten
a judicial ou de determinaes legal ou contratual, ressalvada a reviso prevista no
inciso X do art. 37 da Constituio; II - criao de cargo, emprego ou funo; III
alterao de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV - provimento
de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo, ressalvada a
reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das reas de
educao, sade e segurana; V - contratao de hora extra, salvo no caso do dispos
to no inciso II do 6- do art. 57 da Constituio e as situaes previstas na Lei de
Diretrizes Oramentrias.

Independentemente disto, na conformidade do mencionado art.


23, que nisto repete o disposto nos 3e A- do art. 169 da Consti
tuio (pargrafos estes que foram includos, juntamente com os
2a, 5a, 6a e 7a, pela Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998), devero
adotar as seguintes providncias sucessivamente e at a medida em
que bastem: (I) reduzir em pelo menos 20% as despesas com cargos
em comisso e funes de confiana; (II) exonerar servidores no
estveis; (III) se as medidas anteriores no forem suficientes, deter
minar a perda do cargo pelos servidores estveis que os ocupem. O
sobredito art. 23, em seu Ia, inconstitucionalmente admite que, ao
invs de serem extintos cargos em comisso ou funes de confian
a para cumprir a aludida reduo de 20%, sejam reduzidos os ven
cimentos que lhes so atribudos. O Supremo Tribunal Federal, na
ADI/MC 2.238-DF, rei. Min. Ilmar Galvo, a requerimento do Par
tido Comunista do Brasil, Partido dos Trabalhadores e Partido So
cialista Brasileiro, por unanimidade, em 9.5.2002, suspendeu cautelarmente a eficcia deste dispositivo na parte que fala em reduo
dos valores a eles atribudos.
27.
De acordo com o precitado art. 169 da Constituio Federal,
estas exoneraes de servidores estveis obedecero a normas gerais
estabelecidas em lei federal ( 1-) - j hoje editada: Lei 9.801, de
16.6.1999 - e sero precedidas de ato administrativo motivado espe
cificando a atividade funcional e o rgo ou unidade administrativa
objeto da reduo de pessoal ( 4Q). Estabeleceu, ainda, que aqueles
que perderem o cargo nestas condies faro jus a indenizao cor
respondente a um ms de remunerao por ano de servio ( 5S). Os
cargos objeto da reduo de pessoal sero considerados extintos e
vedada nos prximos quatro anos sua recriao, assim como a de em
pregos ou funes assemelhados ( 6Q).
A determinao da perda dos cargos por parte dos servidores
estveis, com indenizao correspondente a um ms de remunera
o por ano de servio, parece-nos flagrantemente inconstitucional,
por superar os limites do poder de emenda (cf. ns. 142 e ss.). Tal
perda s poderia ocorrer com a extino do cargo e colocao de
seus ocupantes em disponibilidade remunerada, como previsto na
Constituio (art. 41, 3). Salta aos olhos que uma simples emen
da no poderia elidir o direito adquirido dos servidores estveis a
somente serem desligados do cargo em razo de faltas funcionais
para as quais fosse prevista a pena de demisso, tudo apurado em
regular processo administrativo ou judicial, consoante estabelecido

no art. 41, antes de ser conspurcado pelo Emendo (cf. n. 60). P0r
tal motivo, dispensvel referir o contedo das normas gerais esta
belecidas na mencionada Lei 9.801, de 16.6.1999, para disciplinar
tais exoneraes.
28. Sempre de acordo com o art. 169 da Constituio, na confor
midade de seu 2Q, introduzido pela Emenda em apreo, decorrido
o prazo estabelecido na lei complementar referida, se o teto conti
nuar excedido, sero imediatamente suspensos todos os repasses de
verbas federais ou estaduais aos Estados, Distrito Federal e Muni
cpios. Deve-se entender, entretanto, que dita proibio s envolve
as transferncias voluntrias, e no as constitucionalmente previstas
como obrigatrias, pena de ser inconstitucional o dispositivo, por
ultrapassar os limites do poder de emenda Constituio. que, a
entender-se de modo diferente, por via de tal providncia estaria afe
tada a autonomia das entidades em questo e, destarte, violada a
clusula ptrea constante do art. 60, 4a, I, da Lei Maior, de acordo
com a qual no ser objeto de deliberao proposta de emenda ten
dente a abolir a forma federativa.
A Lei Complementar 101, alm de se referir a esta vedao de
repasses na hiptese de excesso de despesas de pessoal no suprimi
das no prazo previsto, disps tambm que, em tal caso, s entidades
descumpridoras ficam vedadas a concesso direta ou indireta de ga
rantia de outro ente e a contratao de operaes de crdito, ressal
vadas as destinadas ao refinanciamento da dvida mobiliria e as que
visem reduo das despesas com pessoal.
29. De fora parte as mencionadas providncias previstas para
reduo de despesas de pessoal, a Lei Complementar 101, sub exa
mine, em seu art. 23, 2e, admite tambm, para fins de enquadra
mento no teto, a reduo da jornada de trabalho, com proporcional
reduo dos vencimentos. Aqui, ou se tratar de providncia acorda
da entre o Poder Pblico e o servidor, ou haver manifesta inconstitucionalidade, por trazer consigo visvel ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos , consagrado no art. 37, XV, e ainda
mantido depois de sua nova redao, embora com restries no to
talmente aplicveis aos que j eram servidores quando de sua sobrevinda (cf. n. 147). Este 2a do art. 23, tambm por unanimidade, foi
integralmente suspenso na mesma ADI 2.238-DF.
Entre as medidas de conteno de despesas com pessoal estabe
lecidas na Lei Complementar 101 merece ser salientado o pargrafo

nico do art. 21, que declara nulo de pleno direito o ato de que resul
te aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores
ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo. O descumprimento desta regra crime, sancionado com a pena de reclu
so de um a quatro anos, a teor do art. 359-G do Cdigo Penal, in
cludo pela Lei 10.028, de 19.10.2000.
Com efeito, o art. 73 da lei complementar em apreo dispe que
as infraes aos seus dispositivos sero punidas segundo o Decre
to-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal); a Lei
n. 1.079, de 10 de abril de 1950;19 o Decreto-lei n. 201, de 27 de fe
vereiro de 1967;20 a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,2! e demais
normas da legislao pertinente. Para capitulao das figuras san
cionaveis foi editada a Lei 10.028, de 19.10.2000, que altera todas
elas, com exceo da Lei 8.429.22
Finalmente, no esforo para conteno de despesas de pessoal,
deve-se mencionar a MP 2.174-28, de 24.8.2001, originalmente 1.917 ,
de 29.7.1999 (inconstitucional, como todas as medidas provisrias
conhecidas, seja por falta dos requisitos de relevncia e urgncia,
seja pela impossvel reiterao). Nela se estabelece o interessante
Programa de Desligamento Voluntrio - PDV, a jornada de trabalho
reduzida com remunerao proporcional e a licena sem remunera
o com pagamento de incentivo em pecnia, destinados ao servidor
da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional
que voluntariamente adira s possibilidades nela abertas.
A adeso ao Plano, em suas distintas modalidades, fica aberta
aos servidores, com exceo de certas carreiras, cargos ou situaes.
19. Lei, esta, que define os crimes de responsabilidade do Presidente da Rep
blica, Ministros de Estado, Ministros do STF, Governadores e Secretrios Estaduais
e regula o respectivo processo de julgamento (Lei do Impeachment).
20. Este decreto-lei define os crimes de responsabilidade e as infraes poltico-administrativas de Prefeitos e Vereadores.
21. Esta a Lei de Improbidade Administrativa.
22. A Lei Complementar 101, certamente, animada de muito bons propsitos,
mas, sobre padecer de mconstitucionalidades, irrealista e excessivamente draconia
na, pelo qu parece improvvel que venha realmente a ser aplicada em sua inteireza.
Servir - isto, sim - como um instrumento aterrorizador dos Prefeitos, sobretudo. Em
um Pas no qual o Direito Pblico vale pouco ou menos que nada quando a vontade
do Executivo Federal se aferra em contrariar a ordem jurdica, ser necessria muita
'moral para impor com todos os rigores a integralidade do que est previsto na Lei
de Responsabilidade Fiscal.

De acordo com ele, pode haver reduo da jornada de trabalho, nos


termos nela estipulados, com proporcional reduo de remunerao
e atribuio de incentivos, como outorga de linha de crdito, limita
da at R$ 10.000,00, para abertura ou expanso de empreendimento
prprio. Pode haver licena sem remunerao, com pagamento em
pecnia de natureza mdenizatria correspondente a seis vezes a re
munerao a que faz jus na data em que for concedida e incentivo
mediante linha de crdito de at R$ 15.000,00, para a mesma finali
dade anteriormente mencionada. Pode, afinal, haver exonerao vo
luntria, com a concesso de indenizao correspondente a um in
teiro e vinte e cinco centsimos da remunerao por ano de efetivo
exerccio na Administrao Federal, alm de outras vantagens, entre
as quais a participao em programa de treinamento dirigido para
a qualificao e recolocao no mercado de trabalho e concesso
de linha de crdito, limitada a R$ 30.000,00, sem prejuzo de trei
namento com o objetivo de prepar-lo para abertura de seu prprio
empreendimento.
b) Previso oramentria e na lei de diretrizes para alteraes
30. De acordo com o 1Qdo art. 169, a concesso de qualquer
vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos, empregos
ou funes, alterao de estrutura de carreiras e a admisso ou con
tratao de pessoal a qualquer ttulo s podero ser feitos na Admi
nistrao direta ou indireta se houver:
(I) prvia dotao oramentria suficiente para atender s pro
jees de despesa de pessoal; e
(II) autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias,
ressalvadas, quanto a esta ltima exigncia, as empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
c) Proibio Unio e Estados de aportarem recursos
a outros nveis de governo para despesas de pessoal
31. Nos termos do art. 167, X, esto vedadas a transferncia
voluntria de recursos e a concesso de emprstimos, mesmo que
por antecipao de receita, pelos Governos Federal, estaduais e
suas instituies financeiras para pagamento de despesas com pes
soal (ativo, inativo e pensionista) dos Estados, Distrito Federal e
Municpios.

IX Normas relativas remunerao dos servidores


e de agentes polticos
a) Criao de remunerao por subsdios
32. Cora o intuito de tornar mais visvel e controlvel a remu
nerao de certos cargos, impedindo que fosse constituda por dis
tintas parcelas que se agregassem de maneira a elevar-lhes o mon
tante, a Constituio criou uma modalidade retributiva denominada
subsdio.
Subsdio a denominao atribuda forma remuneratria de
certos cargos, por fora da qual a retribuio que lhes concerne se
efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas nicas, ou seja,
indivisas e insuscetveis de aditamentos ou acrscimos de qualquer
espcie. Seu conceito se depreende do art. 39, 4a, segundo o qual:
O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros
de Estado, os Secretrios Estaduais e Municipais, sero remunera
dos exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o
acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, ver
ba de representao ou qualquer outra espcie remuneratria (...).
Assim, na vedao estabelecida s no se incluem as verbas
indenizatrias, qual, por exemplo, o pagamento de ajudas de custo
para acobertar despesas de mudana do servidor designado para ser
vir em local fora da sede.
33. Remunerar-se-o por subsdio (1) o Presidente, o Vice-Pre
sidente da Repblica e (2) os Ministros de Estado (art. 49, VIII);
(3) os Governadores, Vice-Governadores e (4) os Secretrios Esta
duais (art. 28, 2Q); (5) os Prefeitos, Vice-Prefeitos e (6) os Secret
rios Municipais (art. 29, V); (7) os Senadores e (8) os Deputados
Federais (art. 49, VII); (9) os Deputados Estaduais (art. 27, 2a);
(10) os Vereadores (art. 29, VI) - isto , os agentes polticos; (11) os
Ministros do STF (art. 48, XV), (12) dos Tribunais superiores e
os componentes dos demais Tribunais judiciais e (13) os Magistra
dos em geral (arts. 93, V, e 96, II, b) - todos, alis, /a expressamen
te referidos ou compreendidos na dico do precitado art. 39, 4a.
Alm destes agentes, por fora do art. 135: (14) os membros do Mi
nistrio Pblico, (15) os membros da Advocacia-Geral da Unio,
(16) da Defensoria Pblica, (17) os Procuradores de Estado e do
Distrito Federal (no os dos Municpios, pois no foram contempla
dos no arrolamento referido). E mais: (18) os servidores policiais das
polcias federal, rodoviria federal, ferroviria federal, polcias civis,

polcias militares e corpos de bombeiros militares, em decorrncia


do art. 144, 9 (no os das polcias municipais, porque, em face
da Constituio, no se equiparam s polcias mencionadas, visto
que foram denominadas guardas municipais no mesmo artigo que
trata das vrias polcias e da forma remuneratria que lhes corres
ponder). Esto, ainda, ao nosso ver, inelutavelmente includos no
regime de subsdios: (19) os Ministros e Conselheiros de Tribunais
de Contas. Os primeiros porque, a teor do art. 73, 3a, tm a mesma
remunerao dos Ministros do STJ, e os segundos porque, consoan
te o art. 75, assujeitam-se a equivalentes disposies, no que couber,
nas rbitas estaduais e do Distrito Federal (ou seja, percebero o que
percebem os respectivos desembargadores do Tribunal de Justia),
Embora o texto do citado art. 73, 3a, fale em mesmas garantias,
prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior
Tribunal de Justia, evidente que houve esquecimento em substi
tuir tal palavra por subsdios, j que ditos Ministros no recebero
vencimentos, mas subsdios, por fora da mesma Emenda.
Finalmente, podero ser includos no regime de subsdios os
servidores organizados em carreira, conforme dispe o art. 39, 8a.
Como se ver logo em seguida - ao se tratar do limite remuneratrio dos servidores pblicos o disposto, no art. 39, 4a, tem que
ser entendido com certos contemperamentos, no se podendo admi
tir que os remunerados por subsdio, isto , por parcela nica, fi
quem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam
do 3a do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7a,
a que ele se reporta. Por esta razo, quando for o caso, havero de
lhes ser aditados tais acrscimos, deixando, em tais hipteses, de ser
nica a parcela que os retribuir.
Alis, a expresso parcela nica rebarbativa, pois parce
la significa parte de um todo maior no que se nota, ainda esta
outra vez, a qualificao dos responsveis pelo Emendo, isto ,
Emenda 19.
b) Limite de remunerao
34.
A Constituio, no art. 37, XI, com a redao que lhe deu a
Emenda 41, de 17.12.2003 (publicada aos 31 do mesmo ms) esta
beleceu um teto, isto , um limite mximo para a remunerao e o
subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, per
cebidos cumulativamente ou no e includas as vantagens pessoais

de qualquer outra natureza. Tal limite se aplica Administrao


direta, autrquica e fundacional, e abrange os membros de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni
cpios, incluindo os detentores de mandato eletivo e demais agentes
polticos. Este mesmo teto vale tambm para proventos, penses ou
qualquer outra espcie remuneratria. Conforme dico expressa da
Constituio, a teor do 11 do art. 37, includo pela Emenda Cons
titucional 47, de 5.7.2005, no se computam para efeito dos limites
referidos as parcelas de carter indenizatria previstas em lei, o que,
de todo modo, j se podia deduzir da prpria noo de subsdio.
Na esfera federal so os subsdios mensais dos Ministros do Su
premo Tribunal Federal que servem de teto e cujo valor, de resto,
no pode ser ultrapassado por ningum no mbito da Federao. Nos
Municpios, o teto so os subsdios do Prefeito. Nos Estados e Dis
trito Federal, o teto - que vulgarmente chamado de subteto - ir
variar conforme se trate de servidor do Legislativo, do Executivo ou
do Judicirio. Se for do Legislativo ficar limitado pelos subsdios
dos Deputados estaduais; se for do Executivo, pelos subsdios men
sais do Governador; se for do Judicirio, funcionar como teto o
subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, que, de resto,
esto limitados a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por
cento do subsdio mensal em espcie dos Ministros do Supremo Tri
bunal Federal. Este mesmo limite se aplica aos membros do Minis
trio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos.
Ressalte-se, todavia, que com o advento da Emenda 47, de
5.7.2005, foi includo no art. 37 um 12, de acordo com o qual fica
facultado aos Estados e ao Distrito Federal, mediante Emenda s
respectivas Constituies e Lei Orgnica, adotarem um nico para
digma como limite: os subsdios dos Desembargadores do Tribu
nal de Justia, que, como se disse, esto contidos pelo porcentual da
relao com os subsdios dos Ministros do Supremo e ressalvado
que o disposto nesse pargrafo no se aplica aos subsdios de Depu
tados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Logo, estes seguem a
regra geral do art. 37, XI.
De acordo com o art. 8a da Emenda Constitucional 41, de de
zembro de 2003, para os fins do limite ali previsto ser considera
do o valor, na data da publicao da Emenda, da maior remunerao
atribuda por lei a Ministro do STF, a ttulo de vencimento, de repre
sentao mensal e da parcela do adicional por tempo de servio, assim
como, respectiva e correlatamente, nas vrias rbitas da Federao e
ou

esferas de Poder, os subsdios que, nesta mesma data, competem aos


agentes e autoridades apontados como paradigmas no mencionado
inciso XI do art. 37.
O teto remuneratrio tambm se aplica s empresas pblicas ou
sociedades de economia mista, tanto quanto a suas subsidirias caso
recebam recursos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral. o que
consta do 9Sdo mesmo artigo.

35.
O rigor quanto determinao do teto, como se v, bas
tante grande, pois sua superao nem mesmo admitida quando
resultante do acmulo de cargos constitucionalmente permitido.
Alis, no que concerne a isto, a vedao est reiterada no inciso
XVI, ltima parte, do mesmo art. 37, assim como, no que atina a
proventos ou proventos cumulados com vencimentos ou subsdio,
no 11 do art. 40.
Sem embargo, a norma do art. 37, XI, que se vem de examinar,
no pode ser tomada ao p da letra, porque, em tais termos, briga
ria com outros dispositivos constitucionais. Da a necessidade de
harmoniz-los.
Com efeito, o art. 39, 3, determina que se aplicar aos titula
res de cargos o disposto em numerosos incisos do art. 7Q, relativo
aos direitos bsicos do trabalhador (os ocupantes de emprego j os
tm assegurados pela prpria natureza da relao trabalhista). Entre
estes incisos a que se reporta o art. 39 esto o VIII, que outorga d
cimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor
da aposentadoria, o IX, que garante remunerao do trabalho no
turno superior do diurno, e o XVI, que assegura remunerao do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal.
Parece razovel entender-se que o teto fixado no art. 37, XI, no
poderia se aplicar em tais casos, ainda quando o servidor titular de
cargo fosse retribudo por subsdio, isto , mediante parcela ni
ca. Esta, nas hipteses cogitadas, teria que ter sua rigidez atenuada,
para atendimento das exigncias do art. 39, 3Q. A entender-se de
outro modo, chegar-se-ia a concluses rebarbativas. Exemplifique-se com o caso dos servidores pblicos cujo ganho normal eqiva
lesse ao teto ou estivesse prximo dele. Se o teto devesse vigorar
irrestritamente, tais servidores no poderiam ser compelidos reali
zao de servio extraordinrio ou a efetuar trabalho noturno, por
mais ingente ou conveniente que fossem, pois no haveria como re-

tribuMos com o adicional respectivo. E, se fossem remunerados por


subsdios, o s fato de estes se constiturem em parcela nica impe
diria os acrscimos cogitados, ainda que no acarretassem supera
o do teto.
Ora, seria absurdo imaginar-se que deveriam prestar servios
nas condies referidas sem a fruio das garantias outorgadas nos
pertinentes incisos do art. 7Q(aos quais se remete o art. 39, 3Q), que
isto implicaria impor a alguns - e sem contrapartida - encargos pe
sados ou anormais, tanto que merecedores de tratamento especial
nos dispositivos referidos. O fato de se alocarem entre os melhor
retribudos no servio pblico (se o so no simplesmente porque
o queiram, mas porque a lei considerou ser esta sua adequada re
munerao), ou a circunstncia de serem remunerados por subsdios,
no so razes prestantes para que sofram tratamento discriminat
rio detrimentoso em relao aos demais.
Anote-se que ditas observaes s valem para os servidores p
blicos, no abrangendo os agentes polticos, pois apenas dos pri
meiros que cogita o art. 39, 32.
Ante o exposto, parece no haver alternativa seno a de realizar
este esforo conciliatrio exegtico, imposto para evitar situaes
incongruentes ou absurdas.
36.
Sem embargo, o intrprete tem limites na tarefa hermenu
tica. Assim, no h como, na exegese do art. 37, XI, salvar certas
inconvenincias gritantes, que terminam por instaurar rumos antitticos a outros vetores constitucionais, mas que no podem ser res
guardados por falta de dispositivos suficientemente fortes para esco
r-los frente a investidas imprudentes do reformador da Constituio.
Veja-se: os Ministros do STF (e eventualmente outros agentes cuja
retribuio alcance o equivalente aos subsdios destes) no tero in
teresse em acumular os respectivos cargos com um cargo de profes
sor, pois j teriam atingido o teto. Donde, nada poderiam receber
pela atividade docente.
Trata-se de um inconveniente visvel, pois as possibilidades que
a Constituio abre em favor de hipteses de acumulao de cargos
no so para benefcio do servidor, mas da coletividade. Seu pres
suposto, no caso dos professores, o de que servidores que ocupam
cargos exigentes de preparo tcnico especializado disseminariam
proveitosamente seus conhecimentos na atividade docente, para be
nefcio do corpo social. Sem embargo, por fora do art. 37, XI, o

servidor pblico ou o agente poltico que j estejam alocados no teto


retributivo desinteressar-se-iam de exercer cargo de professor, con
quanto, ao nosso ver, como mais alm se dir, ao tratar da acumula
o de cargos (n. 54), no estejam impedidos de faz-lo, desde que o
total de sua remunerao seja detido pelo teto.
37. Restaria saber como fica a situao dos que atualmente
percebem acima do teto, com ou sem acmulo de cargos.
A Emenda 41, de 19.12.2003, pretendeu resolver a questo por
via do expediente de declarar, em seu art. 9a, que o art. 17 do Ato das
Disposies Transitrias da Constituio aplicar-se-ia a todas as mo
dalidades de retribuio dos servidores da Administrao direta, au
trquica e fundacional, bem assim aos agentes polticos em geral,
tanto como a proventos de aposentadoria e penses. Ocorre que o
art. 17 estava reportado a uma situao distinta daquela que veio a
ser implantada, ao depois, pela Emenda 19, de 4.6.1998, e no pre
sente pela sobredita Emenda 41/2003 - textos que, obviamente, re
vogaram as disposies precedentes, de tal sorte que j no mais
existem como termos de referncia no universo jurdico. Assim,
quando menos, certo que no se lhe poder atribuir um contedo
e uma eficcia diversos daqueles que s uma Constituio lhe pode
ria ter outorgado e que so inacessveis a uma simples Emenda.
Adiante-se desde j que, ao nosso ver, aos que j eram servido
res quando entrou em vigor a Emenda 41 no se aplicam nem o teto
nem o chamado subteto, dada a irredutibilidade de vencimentos, que
no pode ser afetada por Emenda (por se constituir em garantia indi
vidual, portanto protegida por clusula ptrea). De toda sorte, para
mais cabal esclarecimento do assunto conveniente uma digresso
sobre as profundas diferenas jurdicas entre Constituio e Emen
da Constitucional, tanto como sobre os limites a que esta ltima se
sujeita, razo pela qual o assunto ser tratado em tpico prprio
(ns. 142 e ss.), aps o exame dos dispositivos constitucionais atinentes aos servidores.
c) Vencimentos do Executivo como paradigma
para o Legislativo e o Judicirio
38. Sempre com o escopo de assegurar contenes e controles
na despesa com pessoal, o inciso XII do mencionado art. 37 estatui
que os vencimentos dos cargos administrativos do Legislativo e do

Judicirio no podero ser superiores aos de seus correspondentes


no Executivo. Ainda que a Constituio no o haja dito expressa
mente, a mesma regra haver de valer no que concerne a funes
e empregos.
d) Proibio de vinculao de vencimentos
39. Para evitar aumentos em cadeia, o inciso XIII do mesmo art.
37 veda a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal no servio pblico.
e) Clculo de acrscimos pecunirios
40. De seu turno, o inciso XIV deste art. 37 probe que os acrs
cimos pecunirios percebidos por servidor pblico sejam computa
dos ou acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores.
f) Uniformidade na data e nos ndices para reviso geral
da remunerao dos servidores pblicos
41. Ainda animado, ao menos em parte, pelo intento de melhor
controlar providncias que impliquem despesas com pessoal e de
lhes conferir maior visibilidade, o inciso X do art. 37 estatui, de par
com a garantia de reviso geral anual da remunerao dos servidores
pblicos e do subsdio dos retribudos por tal forma, que dita reviso
far-se- sempre na mesma data, sem distino de ndices.
g) Exigncia de lei para fixao ou alterao da remunerao
42. Finalmente, registre-se a existncia de outra importante re
gra, inspirada pelo mesmo intento de impor procedimentos caute
losos para a irrupo de despesas com pessoal e para garantia do
princpio da impessoalidade da Administrao. Consiste na impo
sio de que s por lei se fixe a retribuio de cargos, funes ou
empregos no Estado e em suas pessoas auxiliares de Direito Pblico.
Assim, o art. 37, X, estabelece que a remunerao dos servidores
pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder ser fi
xada ou alterada por lei especfica, observada a iniciativa privativa
em cada caso.

Tambm o art. 61, Ia, II, a , dispe que a criao de cargos


ou empregos pblicos ou o aumento de suas remuneraes (na
Administrao direta e nas autarquias) dependem de lei, de inicia
tiva privativa do Chefe do Poder Executivo P Na esfera do Judici
rio a iniciativa da lei , conforme o caso, do STF, dos Tribunais
Superiores ou dos Tribunais de Justia, a teor do art. 96, II, b
com a redao dada pela Emenda Constitucional 41, de dezembro
de 2003.
Consideremos, agora, as demais disposies constitucionais re
lativas ao regime dos servidores da Administrao direta e indireta.24
No h simetria quanto ao instrumento jurdico pelo qual se fi
xam os subsdios dos agentes polticos de Unio, Estados e Munic
pios. Os do Presidente da Repblica, Vice e Ministros de Estado
(art. 49, VIII), assim como os dos senadores e deputados federais,
so estabelecidos por decreto legislativo do Congresso Nacional
(art. 49, VII). Inversamente, os subsdios dos governadores, dos vi
ces e dos secretrios de Estado s-lo-o por lei (art. 28, 2a), tal
como os dos deputados estaduais (art. 27, 2Q), dos prefeitos, vices
e secretrios municipais (art. 29, V). Somente os subsdios de verea
dores que so fixados por decreto legislativo das respectivas C
maras (art. 29, VI).
X. Normas constitucionais sobre o regime jurdico
dos servidores estatais (titulares de cargos ou empregados)
43 Dentre estas normas, algumas concernem a quaisquer servi
dores estatais, sejam eles da prpria pessoa Estado, sejam de pessoas
da Administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas
e sociedades de economia mista). Outras, de resto a maioria, dizem
respeito apenas aos servidores pblicos e que sejam titulares de car
gos pblicos (no de empregos).
23. Tal preceito, como j foi dito, concerne apenas a cargos, funes ou empre
gos no Executivo. Isto porque no Legislativo tal matria no disciplinada por lei,
mas por resoluo. Com efeito, Cmara e Senado dispem de competncia privativa
para dispor sobre o assunto, cada qual em relao aos seus respectivos servios auxiliares, conforme previso dos arts. 51, IV, e 52, XIII.
24. A Administrao indireta abrange, como se sabe, autarquias, fundaes de
Direito Pblico (que so autarquias nominadas de fundaes), empresas pblicas e
sociedades de economia mista.

a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso pblico


44,
A Constituio estabelece o princpio da ampla acessibi
lidade aos cargos, funes e empregos pblicos aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros,25na forma da lei (art. 3 7,1), mediante concurso pbli
co de provas ou de provas e ttulos, ressalvada a nomeao para
cargos de provimento em comisso, assim declarados em lei, nos
quais so livres a nomeao e a exonerao (art. 37, II).
Registre-se que a Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, in
cluiu um 5a no art. 198 (regulamentado pela Lei 11.350, de
5.10.2006), por fora do qual ficou prevista a admisso de agentes
comunitrios de sade e agentes de combate a endemias median
te processo seletivo pblico. Ningum sabe exatamente o que seja
processo seletivo pblico . Esta expresso surgiu para designar, no
passado, o concurso efetuado para admisso a empregos (isto ,
quando se tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu,
a Constituio exige concurso pblico tanto para cargos quanto para
empregos. Tais procedimentos eram mais cleres, menos burocratizados que o costumeiro nos concursos pblicos, mas impossvel
precisar com rigor quais as diferenas, em relao a eles, suscetveis
de serem aceitas sem burla ao princpio da impessoalidade. Assim,
quando a Emenda 51 - tecnicamente lastimvel - fala em processo
seletivo pblico , ter-se- de entender que no poderia revogar a
igualdade de todos perante a lei (clusula ptrea, por se alojar entre
os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, 4a, IV, da
CF) e, afortiori, perante as possibilidades de ingresso no servio
pblico. Logo, o tal processo seletivo ter de apresentar caracters
ticas similares s de um concurso pblico, podendo apenas sim
plific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade,
igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do
certame. Ser obrigatrio, ainda, que as provas ou provas e ttulos
guardem relao com a natureza e a complexidade do emprego.
O que a Lei Magna visou com os princpios da acessibilidade e
do concurso pblico foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportu
nidades de disputar cargos ou empregos na Administrao direta
e indireta. De outro lado, props-se a impedir tanto o ingresso sem
25.
A a sobrevinda da EC 19, de 4.6.1998, tais cargos, funes e empregos s
eram acessveis a brasileiros. A alterao apenas mais uma amostra do que se pas
sou, em todas as reas, no Pas, durante o Governo Fernando Henrique Cardoso.

concurso, ressalvadas as excees previstas na Constituio,26 quan


to obstar a que o servidor habilitado por concurso paia cargo ou
emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com
cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma
forma de fraudar a razo de ser do concurso pblico.
45. Nas regras do concurso no podem ser feitas discriminaes
entre brasileiros natos ou naturalizados, salvo em relao aos cargos
arrolados no art. 12, 3Q, da Lei Maior, quando ento sero obriga
trias, pois nele arrolam-se os que so privativos de brasileiro nato,27
como exceo regra geral fixada no 2- deste mesmo artigo, se
gundo a qual so vedadas distines entre uns e outros.
46. Em decorrncia do disposto no art. 7e, XXX, ao qual o art.
39, 3Q, faz remisso, em princpio no seriam admissveis restri
es discriminatrias por motivo de idade ou sexo para admisso em
cargos ou empregos; contudo, a parte final deste ltimo preceptivo
ressalva a possibilidade de se institurem requisitos diferenciados de
26. Alm do caso dos cargos em comisso, h, tambm, determinadas hipteses
excepcionais, expressamente previstas na Constituio, em que a nomeao prescinde
de concurso, embora no se trate de cargo em comisso. E unicamente o caso dos
cargos vitalcios de Ministros ou Conselheiros de Tribunais de Contas (art. 73, 2a,
c/c art. 84, XV) e de Magistrados dos Tribunais; a saber: os cargos de Ministro do STF
(art. 101); certos cargos nos Tribunais Superiores - STJ (art. 104), TST (art. 111, 1Q)
e STM (art. 123); 1/5 dos cargos de Magistrado de segunda instncia (art. 94); certos
cargos de ocupao temporria (um binio, reconduzivel por mais um) de Ministro
do TSE (art. 119) e de Juiz de TREs (art. 120), de membro do Conselho Nacional da
Magistratura (art. 103-B da EC 45, de 8.12.2004) e membro do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico (art. 120-A da mesma EC). Embora a Constituio no o diga
de maneira expressa e literal, h outras duas ordens de hipteses de dispensa de con
curso - j agora para empregos - que ho de ser havidas como implicitamente previs
tas. Uma o caso da admisso de pessoal, por contrato (emprego, portanto), por
tempo determinado, para atender a necessidade transitria de excepcional interesse
pblico, a que alude o art. 37, IX. Entende-se que situaes desta natureza no se
compatibilizariam com as inevitveis delongas de um concurso pblico. Outra, final
mente, refere-se s hipteses em que empresas estatais exploradoras de atividade
econmica - embora tambm obrigadas, como regra, ao regime de concurso pblico
para admisso de pessoal - vejam-se na contingncia de dispens-lo perante situaes
em que, se no o fizessem, frustrariam a necessidade de uma atuao expedita ineren
te ao cumprimento de seus fins e requerida pelas circunstncias do momento, ou
perderiam a possibilidade de admitir pessoal qualificado que no se interessaria em
disputar concursos, por ser de pronto absorvido pela demanda do mercado.
27. So os de Ministro do STF, Oficial das Foras Armadas e integrante da car
reira diplomtica, alm dos cargos polticos de Presidente e Vice-Presidente da Rep
blica, Presidente da Cmara e do Senado e Ministro da Defesa.

admisso quando a natureza do cargo o exigir. Assim, tal p ossib i


lidade existe, mas apenas em relao a cargos. Isto no apenas pela
dico da regra, mas tambm e sobretudo pelo fato de que os que se
candidatem a emprego (na organizao central do Estado ou em
pessoa de sua Administrao indireta) sujeitar-se-o basicamente s
normas - inclusive as constitucionais - relativas ao Direito do Tra
balho. Ora, o art. 7a, onde esto arrolados os direitos trabalhistas
fundamentais, em seu inciso X X X , no incluiu ressalva alguma em
sua dico.

47.
Os concursos pblicos devem dispensar tratamento impes
soal e igualitrio aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas
finalidades. Logo, so invlidas disposies capazes de desvirtuar
a objetividade ou o controle destes certames. E o que, injuridicarnente, tem ocorrido com a introduo de exames psicotcnicos des
tinados a excluir liminarmente candidatos que no se enquadrem em
um pretenso perfil psicolgico, decidido pelos promotores do cer
tame como sendo o adequado para os futuros ocupantes do cargo
ou do emprego.
Exames psicolgicos s podem ser feitos como meros exames
de sade, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no
mximo - e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empre
gos para identificar e inabilitar pessoas cujas caractersticas psi
colgicas revelem traos de personalidade incompatveis com o de
sempenho de determinadas funes. Compreende-se, por exemplo,
que um teor muito alto de agressividade no se coadunaria com os
encargos prprios de quem deva tratar ou cuidar de crianas em cre
ches ou escolas maternais.28
De toda sorte, indispensvel que os nomes dos responsveis
pelos sobreditos exames psicolgicos sejam dados a pblico, para
que possa ser aquilatada sua aptido. Alm disto, tais exames ho de
ser revisveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de reapreciao, o direito de indicar peritos idneos para o acompanhamento
e interpretao dos testes e entrevistas.
28.
Reconhecer que um dado trao de personalidade apresenta incompatibilida
de com determinada atividade no a mesma coisa que exigir que os candidatos es
tejam ajustados a um determinado esquema psicolgico proposto como padro
previamente definido e qualificado como sendo o perfil psicolgico, fora do qual o
concorrente ser eliminado.

48. Os concursos pblicos tero validade de at dois anos, pror


rogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III), isto , por tempo
igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV).
No interior de tal prazo os aprovados tero precedncia para nomea
o sobre novos concursados (art. 37, IV). Como conseqncia des
ta prioridade, a Administrao s com eles poder preencher as va
gas existentes dentro de seu perodo de validade, quer j existissem
quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. certo, outrossim, que no poder deix-lo escoar simplesmente como meio
de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os apro
vados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder.
Com efeito, se fosse possvel agir deste modo, a garantia do inciso
IV no valeria nada, sendo o mesmo uma letra morta.
Na legislao federal, por fora do art. 12, 2Q, da Lei 8.112
(que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio, suas autarquias e fundaes federais), no se abrir novo
concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior
com prazo de validade no expirado.
Admisso e dispensa nas estatais
49. Posto que as normas sobre acessibilidade e concurso pblico
so impositivas para todo o universo da Administrao, sociedades
de economia mista e empresas pblicas tambm esto sujeitas a els.
Ressalve~se, todavia, que as pessoas estatais constitudas para
explorao de atividade econmica disporo de liberdade para con
tratar diretamente seus empregados nas hipteses em que (a) a ado
o de concurso pblico tolheria a possibilidade de atrarem e capta
rem profissionais especializados que o mercado absorve com grande
presteza e interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal proce
dimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades
no setor.
Tal inteleco resulta de um contemperamento dos preceptivos
citados com o disposto no art. 173, l , II, da Constituio. De acor
do com ele, prev-se que lei estabelecer o estatuto das entidades
estatais exploradoras de atividade econmica, dispondo sobre sua
sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusi
ve quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios. Trata-se, in casu, de compatibilizar a exigncia de con

curso com o esprito deste preceptivo, para que os dois possam convi

ver sem eliso de nenhum deles, mas apenas com a restrio indis
pensvel positividade de ambos, de maneira a preservar, no limite
do possvel, o sentido animador de cada qual.
50. O contemperamento necessrio, pois seria um equvoco
imaginar que, ante a linguagem desatada do 1Q, II, do art. 173, as
entidades estatais exploradoras de atividade econmica ficaram in
tegralmente submissas ao regime das empresas privadas e, em con
seqncia, libertas das regras pertinentes a concurso pblico. Com
efeito, fcil verificar que existem inmeros outros casos em que a
Constituio afastou-as do regime prprio das empresas privadas.
Ningum duvidaria, por exemplo, de que contra elas cabe ao po
pular, a teor do art. 5S, LXXIII, ou de que a vedao de acumulao
de cargos tambm se lhes aplica, conforme o art. 37, XVII, em des
peito de no ser este um regime prprio das empresas privadas. O
mesmo se dir em relao ao previsto nos arts. 14, 92; 49, X; 52,
VII; 54; 5 5 ,1; 70 e 71, II e III, o que bem demonstra que no 173,
P, H, o reformador da Constituio, tal como j o fizera o consti
tuinte, dixit plus quam voluit.
51. Assim como a contratao de pessoal nas empresas pblicas
e sociedades de economia mista sofre o condicionamento aludido,
tambm no livre o desligamento de seus empregados. Cumpre
que haja razes prestantes e demonstraveis para efetu-lo, j que
seus administradores no gerem negcio particular, onde prepondera o princpio da autonomia da vontade, mas conduzem assunto de
interesse de toda a coletividade, cuja gesto sempre reclama adscrio finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois, transparncia,
respeito isonomia e fundamentao satisfatria para os atos prati
cados. Da que a despedida de empregado demanda apurao regular
de suas insuficincias ou faltas, com direito defesa e, no caso de
providncias amplas de enxugamento de pessoal, prvia divulgao
dos critrios que presidiro as dispensas, a fim de que se possa con
ferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas.
Perante dispensas ilegais, o empregado ter direito reintegra
o no emprego, e no meramente indenizao compensatria, pois
no esto em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o
princpio da legalidade da Administrao, o qual garantia de todos
os cidados e ao qual, portanto, todos fazem jus.

b) Contratao excepcional sem concurso

52.
A Constituio prev que a lei (entende-se: federal, estadu
distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecer os casos de
contratao para o atendimento de necessidade temporria de ex
cepcional interesse pblico (art. 37, IX). Trata-se, a, de ensejar su
primento de pessoal perante contingncias que desgarrem da nor
malidade das situaes e presumam admisses apenas provisrias,
demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama
satisfao imediata e temporria (incompatvel, portanto, com o re
gime normal de concursos). A razo do dispositivo constitucional
em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a pr
pria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo
importantes, temporria, eventual (no se justificando a criao de
cargo ou emprego, pelo qu no haveria cogitar do concurso p
blico), ou a atividade no temporria, mas o excepcional interesse
pblico demanda que se faa imediato suprimento temporrio de
uma necessidade (neste sentido, necessidade temporria),/w r no
haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas
deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.
Para que se faa uma ideia do escndalo em que se constitui esta
lei, mencione-se apenas que os contratos referidos no art. 2Q, VI, g,
isto , relativos a atividades desenvolvidas no mbito dos projetos
do Sistema de Vigilncia da Amaznia - SIVAM e do Sistema de
Proteo da Amaznia - SIPAM, podem ser prorrogados at com
pletarem um perodo total de cinco anos, a teor do art. 4fl, pargrafo
nico, IV. Haja temporariedade nisto! Alis, o art. 76 da lei da ANP,
o art. 34, 2a, da lei da ANEEL, o art. 36, Ia, da lei da ANVISA
e o art. 16 da lei da ANA, como se disse, ao tratar das agncias re
guladoras , autorizaram a admisso de pessoal tcnico em carter
temporrio,por at 36 meses.
Dito preceptivo est, hoje, regulado pela Lei 8.745, de 9.12.1993,
com inmeras alteraes ocorridas ao longo do tempo, as ltimas
das quais constam dos arts. 166 e 173 da Lei 11.784, de 22.9.2008,
do art. 2a da Lei 12.314, de 19.8.2010, e do art. 1Qda Lei 12.425, de
17.6.2011.
Estes casos ditos excepcionais, alguns dos quais - diga-se de
passagem - no se acomodam dico constitucional, so nume
rosssimos e esto arrolados no art. 2a da referida Lei 8.745. Sero
sempre feitas por prazo determinado, o qual varia em funo da hi
ptese, podendo chegar a quatro anos, admitida a prorrogao, com

a qual, includa esta, eventualmente atingiro seis anos (admisso de


professor, pesquisador e tecnlogo substitutos para suprir a falta
de professor, pesquisador ou tecnlogo ocupante de cargo efetivo,
decorrente de licena para exercer atividade empresarial relativa
inovao). Na maioria das vezes dependem de um processo seletivo
simplificado, o qual compreensivelmente prescindvel nos casos
de calamidade pblica ou de emergncia ambiental, havendo ainda
vrias situaes em que a contratao por notria capacidade, ava
liada por currculo. A remunerao destes contratados baseia-se na
que lhes correspondente no servio pblico e, quando inexistir
equivalncia, na do mercado de trabalho, e em certas situaes indi
cadas na lei, obedecero a uma tabela fixada pelo Poder Executivo.
c) Direito de greve e de sindicalizao
53.
A Constituio reconhece aos servidores pblicos direito
livre associao sindical (art. 37, VI) e direito de greve a ser exer
cido nos termos e limites definidos em lei especfica (art. 37, VII).
0 STF dantes considerava que o inciso VTI - ou seja, o que cogita do
direito de greve - era norma de eficcia limitada; iogo, no eficaz at
que sobreviesse a lei infraconstitucional.
Reputvamos errnea esta inteleco por entendermos que tal
direito existe desde a promulgao da Constituio. Deveras, mes
mo falta da lei, no se lhes pode subtrair um direito constitucional
mente previsto, sob pena de se admitir que o Legislativo ordinrio
tem o poder de, com sua inrcia at o presente, paralisar a aplicao
da Lei Maior, sendo, pois, mais forte do que ela. Mas o STF, em
deciso histrica, ao apreciar o MI 708, em julgamento datado de
25.10.2007, com acrdo publicado em 31.10.2008, por maioria,
nos termos do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes, conheceu do
mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa
com a aplicao da Lei 7.783, de 28.6.1989, no que couber, venci
dos, parcialmente, os Mins. Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbo
sa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria represen
tada pelo sindicato e estabeleciam condies especficas para o
exerccio das paralisaes. Entretanto, claro que, para no decair
da legitimidade da greve, os paredistas tero que organizar planto
para atender a determinadas situaes: as de urgncia ou que, de to
do modo, no possam ser genrica e irrestritamente subtradas co
letividade sem acarretar danos muito graves ou irreparveis. De fato,

a atual Constituio no individualista, e expressamente prestigiou


os chamados direitos coletivos e difusos, como muito bem disse L
cia Valle Figueiredo em reforo sua correta e oportuna observao
de que o direito de greve no pode esgarar os direitos coletivos
sobretudo relegando servios que ponham em perigo a sade, a li
berdade ou a vida da populao.29 O Decreto 7.777, de 24.7.2012
prev convnio com Estado, Distrito Federal e Municpios para
compartilhamento da execuo da atividade ou servio, para garan
tir-lhes funcionamento regular durante a greve.
d) Proibio de acumulao remunerada

54.
Tambm para evitar abusos, veda-se a acumulao remune
rada de cargos, funes ou empregos tanto na Administrao dire
ta como na Administrao ou indireta e reciprocamente entre elas,
conforme dispem os incisos XVI e XVII do art. 37, ressalvadas
certas hipteses expressamente arroladas, desde que haja compati
bilidade de horrios e respeitado o teto de remunerao. A saber: a
de dois cargos de professor; a de um cargo de professor com outro
tcnico ou cientfico30 e a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade, com profisses regulamentadas.31
Quid juris no caso de a somatria do percebido em cada um dos
cargos vir a superar o teto correspondente aos subsdios dos Minis
tros do STF ou na hiptese de, com um s cargo, j estar atingido tal
teto, como necessariamente ocorrer se o servidor for, justamente,
um membro daquela Corte? Dever-se- concluir, em hipteses quejandas, pela impossibilidade da acumulao?
A resposta indagao h de ser norteada por duas ideias: um,
a de que, se a Constituio permite a acumulao, esta um direito do
29. Curso de Direito Administrativo , 9aed., Malheiros Editores, 2008, p. 631.
30. Entre estes cargos tcnicos ou cientficos acumulveis com cargo de profes
sor incluem-se, por expressa dico constitucional, um cargo de magistrado, confor
me previso do art. 95, pargrafo nico, I, e um cargo da carreira do Ministrio P
blico, a teor do art. 128, 5Q, II, d.
31. Antes da Emenda Constitucional 34, de 13.12.2001, a Constituio, de acor
do, alis, com velha tradio, falava em cargos privativos de mdico. verdade que
o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em seu art. 17, 2D, assegurou
aos que, ao tempo da Carta de 1969, acumulavam inconstitucionalmente dois cargos
privativos de profissionais de sade (no dois cargos de mdico, pois isto j era per
mitido) o direito de protrarem tal inconstitucionalidade, j agora perante a regra geral
da Constituio vigente. Assim, a redao introduzida pela EC 34, vem se harmonizar
com a referida regra do ADCT.

servidor, outra, a de que o proibido, inclusive nos casos de acumu


lao a superao do teto. A soluo, pois, conciliar estas ideias,
com a cautela de no extrair delas nada alm do indispensvel in
tegral aplicao de ambos os comandos.
Assim, por ser a acumulao um direito (nas hipteses permiti
das), h de se concluir que o servidor no pode ser impedido de
acumular. Por ser proibida a superao do teto, h de se concluir que
0 s valores correspondentes ao segundo cargo (ou emprego) tero de
ser detidos ao alcanarem, uma vez somados com os do cargo (em
prego) anterior, o equivalente ao teto remuneratrio.
Se, desde logo, o servidor j era retribudo pelo teto, como ocor
reria com quem fosse Ministro do STF, poder-se-ia arguir a dificulda
de suscitada pela vedao de trabalho gratuito, salvo os casos previs
tos em lei, estabelecida no art. 42 da Lei 8.112, de 11.12.1990, que
o Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio. A soluo, em tal
c a s o , haveria de ser sempre a permissiva da acumulao, resolvendo-se o problema por uma dentre as seguintes frmulas, em tese cogitveis: ou se consideraria ser esta uma hiptese, conquanto no previs
ta em lei, autorizada implicitamente na Constituio, ao reconhecer o
direito de acumulao - e que a soluo correta, ao nosso ver ou
o servidor que j estivesse no teto perceberia apenas parte de sua re
munerao no cargo (ou emprego) inicial e parte no segundo deles.
55. Aqueles que, antes da Emenda 41, de 19.12.2003, j acumu
lavam licitamente, e licitamente estavam superando o teto que veio
a ser estabelecido, no podem ser afetados por ele, conforme se es
clarece mais ao diante (ns. 142 e ss.).
e) Sano por improbidade administrativa
56. Em caso de atos de improbidade administrativa, sem preju
zo da ao penal cabvel, o servidor ficar sujeito suspenso dos
direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos
bens e ressarcimento do errio, na forma e gradao previstas em lei
(art. 37, 4a).
XI. Regime constitucionaldos servidores pblicos
titulares de cargos
57. As disposies constitucionais voltadas especificamente pa
ra os titulares de cargos pblicos, ou seja, os assim chamados esta

tutrios, disciplinados, na esfera federal, pelo Estatuto dos Servido


res Pblicos Civis da Unio (Lei 8.112, de 11.12.1990, com as
alteraes posteriores) e tradicionalmente designados como funcio
nrios pblicos, esto explicitamente previstas nos arts. 39 a 41.
Vejamo-los.
a) Irredutibilidade de vencimentos
58. Aos servidores pblicos assegurada a irredutibilidade de
vencimentos (art. 37, XV).32
Vencimentos a designao tcnica da retribuio pecuniria
legalmente prevista como correspondente ao cargo pblico.
b) Alguns direitos equivalentes aos dos empregados
59. Tambm se conferem aos servidores pblicos, titulares de
cargos, no art. 39, 32, vrios direitos, dentre os previstos no art. 7a
da Constituio em prol dos trabalhadores em geral. So os que ali
se contemplam nos incisos a seguir arrolados.
A saber: inciso IV, salrio-mnimo; VII, remunerao nunca in
ferior ao salrio-mnimo para quem perceba remunerao varivel;
VIII, 13a salrio anual; IX, remunerao de trabalho noturno su
perior do diurno; XII, salrio-famlia para os dependentes; XIII,
durao do trabalho dirio normal no superior a 8 horas e 44 se
manais; XV, repouso semanal remunerado; XVI, remunerao do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
XVII, frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que
a remunerao normal; XVm, licena gestante com durao de
120 dias (que a Administrao poder prorrogar por 60 dias, a teor
do art. 2Qda Lei 11.770, de 9.9.2008); XIX, licena-patemidade, nos
termos previstos em lei; XX, proteo do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos previstos em lei; XXII, re
duo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana; e XXX, proibio de diferena de remunera
o, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo

32.
Aos servidores empregados a irredutibilidade do salrio decorre do art. 7a
VI, que a confere aos trabalhadores em geral, salvo conveno ou acordo coletivo
de trabalho.

de sexo, idade, cor ou estado civil, com ressalva da adoo de requi


sitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.
c) Estabilidade
60.
Aps trs anos de exerccio subsequentes nomeao por
concurso, o servidor pblico goza de estabilidade (art. 41). Para sua
aquisio obrigatria avaliao especial de desempenho, por co
misso para tal fim instituda (art. 41, 4Q).
Estabilidade o direito de no ser desligado seno em virtude de:
(a) sentena judicial transitada em julgado ( 1Q, I, do mesmo
artigo),
(b) processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa ( 1Q, II), ou mediante procedimento de avaliao peridica
de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa ( l2, III).
Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem di
reito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido
ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em ou
tro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em dis
ponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio
(art. 41, 2a).
Antes do chamado Emendo - isto , a Emenda 19, de
4.6.1998 - o prazo para estabilidade era de dois anos. Tal perodo
foi por ela mantido para os servidores que ainda se encontravam
em perodo de estgio probatrio quando de sua edio, exigindo-se-lhes, contudo, para aquisio da estabilidade, a referida avalia
o especial dantes mencionada (art. 28 da citada Emenda). De toda
sorte, o fato que, de acordo com a Smula 21 do STF, o desliga
mento de servidor ainda no estvel, isto , em estgio probatrio,
no livre, pois, de acordo com ela, no pode ser exonerado nem
demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao
de sua capacidade.
Tambm no havia, antes de a Constituio ser bulida pela
Emenda em causa, a hiptese de desligamento suposta no inciso
III do Ia. verdade que, na consonncia dos vrios Estatutos de
Servidores, sempre foi possvel, mediante processo administrativo
com ampla defesa, demitir servidor ineficiente, descumpridor de
seus deveres.

Conforme j se anotou (n. 26), o art. 169, 4e, prev hiptese


excepcional e temporria de desligamento de servidores estveis fo
ra dos casos previstos no art. 41. E, como dantes foi assinalado, o
que poderia ocorrer mediante os cortes necessrios ao ajustamento
das despesas de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios aos
limites globais de despesa com pessoal estabelecidos em lei comple
mentar. Sem embargo, ao nosso ver - repita-se - tal possibilidade de
perda do cargo do servidor estvel, prevista neste 4Qdo art. 169
introduzido pelo Emendo, no comportada pelos limites a que
uma emenda constitucional tem que se submeter, conforme mais
alm aclaramos (ns. 142 e ss.), pelo que, inconstitucional tambm
a Lei 9.801, de 14.6.1999, que o regulamenta.
d) Disponibilidade

61.
Disponibilidade a colocao do servidor estvel em ina
vidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro car
go, com proventos proporcionais ao seu tempo de servio. Desde
o Emendo a proporcionalidade dos proventos, em tal caso, est
expressa. Dantes o texto constitucional era omisso quanto ao ponto
e o STF j decidira que os proventos seriam integrais, soluo, esta,
que, todavia, no nos parecia a correta.
A disponibilidade um direito que a Constituio confere ao
servidor pblico civil estvel, caso seu cargo venha a ser extinto ou
declarado desnecessrio ( 3a do art. 41), ou ainda quando, em vir
tude de reintegrao de outrem, seja desalojado do cargo que ocupa
va sem ter um cargo de origem para regressar a ele (art. 41, 2fl,
precitado).
A declarao de desnecessidade, surgida ao tempo do golpe mi
litar de l e de abril de 1964 e consagrada constitucionalmente na Car
ta de 1969 (art. 100, pargrafo nico), um instituto obscuro e rebarbativo. Com efeito, se o cargo no necessrio, deve ser extinto,
pura e simplesmente. Sem embargo, assim como a lei pode estabele
cer termos, condies e especificaes para que o Chefe do Poder
Executivo extinga cargo pblico, j que a Constituio lhe confere a
prerrogativa de extinguir funes ou cargos pblicos, quando va
gos (art. 84, VI, b, com a redao dada pela Emenda Constitucio
nal 32, de 11.9.2001) e de prover e extinguir os cargos pblicos
federais, na forma da lei (art. 84, XXV), tambm poder faz-lo
para que os declare desnecessrios.

e) Aposentadoria e proventos
62. A Constituio dispe que ao servidor pblico titular de car
go efetivo assegurado regime de previdncia de carter contributivo
(art. 40, caput, com a redao da Emenda 41, de 19.12.2003), e lhe
garante aposentadoria e proventos nas condies adiante esclarecidas.
As disposies constantes deste art. 40 tambm se aplicam aos
titulares de cargos vitalcios; aos magistrados, por fora do art. 93,
VI, aos membros do Ministrio Pblico, ex vi do art. 129, 4a, e aos
Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, em decorrncia
do art. 73, 3.
Os demais servidores pblicos, inclusive os ocupantes exclusi
vamente de cargo em comisso, cargo temporrio33 ou emprego p
blico, regulam-se pelo regime geral de previdncia social (art. 40,
13). O mesmo ocorrer com os servidores das entidades da Adminis
trao indireta com personalidade de Direito Privado.
Proventos a designao tcnica dos valores pecunirios devi
dos aos inativos (aposentados e disponveis).
A aposentadoria, como resulta do Ia do art. 40 da CF, em seus
trs incisos, pode ser: (a) voluntria (inc. III); (b) compulsria por
idade (inc. II); (c.l) por acidente em servio ou molstia grave ou
incurvel especificada em lei ou (c.2) por invalidez oriunda de cau
sas diversas das anteriores (inc. I).
f) Requisitos para aposentadoria e correspondentes proventos
63. A expresso proventos proporcionais, que a Constituio
usa, logicamente parece contrapor-se a proventos integrais, que a
Constituio no mais usa. Continuaremos nos servindo desta ter
minologia tradicional; mas cumpre esclarecer que, a partir da Emen
da 41, de 19.12.2003, proventos integrais no mais significa, co
mo anteriormente, que os proventos correspondero ao que o servidor
percebia na ativa. Seu significado aclararemos logo ao diante, no
item seguinte.
A aposentadoria (I) voluntria pode ser com proventos integrais
ou proporcionais ao tempo de contribuio, de acordo com frmula de
clculo da integralidade ou proporcionalidade logo adiante esclarecida.
33.
No existe cargo temporrio. Presumivelmente, o preceito quis se referir
aos casos de contratao supostos no art. 37, IX, isto , para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico.

Sero integrais os proventos de aposentadoria voluntria para


os servidores que contem 10 anos de servio pblico e 5 no cargo em
que se aposentaro, tendo 60 anos de idade e 35 de contribuio, se
homens, ou, 55 de idade e 30 de contribuio, se mulheres.
Sero proporcionais se o servidor ao qual falte o tempo de con
tribuio para se aposentar com proventos integrais tiver 65 anos de
idade, se homem, e 60, se mulher, contando com 10 anos de servio
pblico e 5 no cargo em que se aposentar.
Como logo adiante se explica, proventos integrais, a partir da
Emenda 41, de 19.12.2003, no significa, como anteriormente, que
os proventos correspondero ao que o servidor percebia na ativa.
A aposentadoria (II) compulsria ocorrer aos 70 anos de idade,
independentemente de qualquer outro requisito, e ser com proven
tos proporcionais ao tempo de contribuio - salvo, evidentemente,
se o servidor, ao atingir tal idade, j havia preenchido os requisitos
para aposentao voluntria com proventos integrais.
A aposentadoria (III) por acidente em servio ou por molstia
grave ou incurvel especificada em lei ser com proventos integrais,
independentemente de qualquer requisito. Anote-se que, ao tratar
desta modalidade de aposentao, a Constituio no refere pro
ventos proporcionais, mas proventos, na forma da lei. Este na
forma da lei certamente est referido a uma lei especial cuidando da
hiptese cogitada no preceptivo. Assim, pelo menos enquanto no
surgir esta lei os proventos sero correspondentes aos que o servidor
percebia na atividade, pois, para a hiptese em tela, este era o crit
rio que vigorava at a sobrevinda da Emenda.
A aposentadoria (IV) por invalidez oriunda de causas diversas
das mencionadas ser com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio e tambm no depende de qualquer requisito.
g) Forma de clculo dos proventos de aposentadoria
e das penses

64.
A base de clculo dos proventos da aposentadoria tanto c
mo das penses so as remuneraes que serviram de referncia
para as contribuies que o servidor haja efetuado ao longo de sua
vida funcional (art. 40, 3fi). A lei que as regula a de n. 10.887, de
18.6.2004.

Assim, quando se diz que os proventos sero integrais, isto no


significa - como ocorria no passado - que correspondero integralidade dos vencimentos mensais que percebia na atividade ao se
aposentar. Significa - isto, sim - que correspondero ao montante
dos valores que serviram de base de clculo de sua contribuio
previdenciria, apurada ao longo de toda sua vida funcional (art.
40, 3a), e devidamente atualizados na forma da lei (art. 40, 17),
porm tendo a garantia de um determinado piso, calculado da forma
seguinte: at o limite mximo dos benefcios previstos para o regime
geral de previdncia (R$ 4.159,00 desde Ia de janeiro de 2013), a
aposentadoria nunca poder ser inferior ao que o servidor percebia
no cargo em que se aposentou. Se o servidor percebia mais do que
isto no cargo em que se aposentou, a este valor (R$ 4.159,00) sero
acrescidos 70% da diferena entre tal montante e os vencimentos
que lhe correspondiam naquele cargo.34
Esta inteleco, conquanto no esteja literalmente afirmada na
Constituio, obrigatria, porque no se suporia que a penso a
que fazem jus os beneficirios do servidor pudesse ser maior do que
a aposentadoria dele, at porque o 2a do art. 40 da CF expressa
mente o probe. Ora, a penso do beneficirio, de acordo com o art.
40, 7a, I e II, ser igual ao valor da totalidade dos proventos do
servidor falecido ou da totalidade da remunerao do servidor no
cargo efetivo em que se deu o falecimento at o limite de R$
4.159,00, acrescido de 70% da parcela excedente deste limite.
J quando se diz que os proventos so proporcionais, isto signi
fica que correspondero a um valor apurado sobre a proporo da
totalidade das remuneraes atualizadas utilizadas como base para
as contribuies do servidor para a Previdncia.
65.
O servidor tem direito de contar para fins de aposentadoria
tanto o tempo de contribuio federal, estadual, ou municipal - e o mes
mo se passa no caso de disponibilidade (tudo conforme o art. 40, 9a)
- quanto o tempo de contribuio por servio prestado atividade pri
vada, dada a previso de contagem recproca entre eles (art. 201, 9a).35
A lei dispor sobre o modo de se fazer esta conciliao (art. 40, 3a).
34. Por exemplo: se o servidor ganhava R$ 10.000,00, a penso de seu benefi
cirio ser de R$ 4.159,00 mais R$ 4.088,70 (que 70% de R$ 5.841,00, valor que
corresponde diferena entre R$ 4.159,00 e R$ 10.000,00). Ou seja: o valor da pen
so ser de R$ 8.247,70.
35. A Lei 9.796, de 5.5.1999, disciplina a compensao financeira entre o regi
me geral de previdncia social e os regimes de previdncia dos servidores da Unio,

Cumpre notar que se o servidor no contribuiu exclusivamente


para o regime de previdncia especfico do servidor pblico, por
haver estado vinculado no a ele, mas ao regime geral de previdn
cia social, durante parte do tempo de contribuio, tal fato ser to
mado em conta. Com efeito, o referido 3a reza: Para o clculo dos
proventos de aposentadoria, por ocasio de sua concesso, sero
consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contri
buies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este
artigo e o art. 201, na forma da lei. Os que estejam na situao
aludida e se aposentem antes da sobrevinda de tal lei s podero ter
seus proventos calculados na forma da legislao ora vigente?6
Tanto os proventos de aposentadoria quanto as penses so reajustveis, para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real,
conforme critrios estabelecidos em lei ( 8a do art. 40, com a reda
o da Emenda 41, de 19.12.2003).
Nos termos do 4a do art. 40, com a redao que lhe deu a
Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005, no permitida a adoo de
requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentado
ria, salvo quando se trate, nos termos definidos em lei complemen
tar, de (I) servidores portadores de deficincia; (II) servidores que
exeram atividade de risco e (III) servidores cujas atividades sejam
exercidas em condies especiais que prejudiquem a sade ou a in
tegridade fsica. Afora estas hipteses, a prpria Constituio j es
tabelece que os requisitos de idade e tempo de contribuio sero
reduzidos de cinco anos para os professores cujo tempo de efetivo
exerccio seja exclusivamente em funes de magistrio na educa
o infantil, ou no ensino fundamental e mdio ( 5a).
Salvo quando ocorrida em cargos acumulveis, vedada a per
cepo de mais de uma aposentadoria com base no regime previdencirio previsto no art. 40, 6Q. Quando ocorrida a hiptese de pro
ventos acumulveis entre si, a soma deles ser detida no valor-limite
correspondente ao teto de retribuio dos servidores estabelecido no
art. 37, XI (subsdios dos Ministros do STF). Este mesmo limite se
aplicar no caso de acmulo de proventos com remunerao de car
go acumulvel (art. 40, 11).
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios nos casos de contagem recproca
de tempo de contribuio para efeito de aposentadoria.
36.
Ou seja, a norma constitucional em questo de eficcia limitada e, ao so
brevir, no afetar, segundo entendemos, o clculo dos proventos de quem antes dela
se aposentou.

h) Tratamentos especficos em ateno a situaes transitrias


66. 0
sistema de aposentadoria e penses implantado a partir da
Emenda 41 foi muitssimo mais gravoso para os servidores que
aquele que vigia anteriormente (o da Emenda 20, de 15.12.1998),
pois, alm de acabar com a aposentadoria com proventos integrais
propriamente ditos, aportou exigncias que dantes no existiam para
a aposentao voluntria, isto , veio a exigir uma idade mnima
(60 anos para o homem e 55 para a mulher), um dado perodo de
contribuio (35 anos para o homem e 30 para a mulher) e um certo
tempo de efetivo exerccio no servio pblico (10 anos) e no cargo
efetivo em que se daria a aposentadoria (5 anos).
Para prevenir alguma dvida sobre a situao dos que j tinham
aperfeioados seus direitos aposentao ou concernentes a pen
ses, desde logo estabeleceu, em seu art. 3Se 2Qe 3Q, que todos os
que, data da publicao da Emenda 41 (31.12.2003), j haviam
completado, segundo a legislao at ento vigente, os requisitos
para aposentadoria ou o necessrio para obter penso ficaram naque
les mesmos termos assegurados em seus direitos. Ou seja: suas apo
sentadorias persistiram reguladas na conformidade daqueles requi
sitos e seus proventos bem como as penses de seus dependentes
continuaram sob regncia da legislao da poca em que foram aten
didos os requisitos para obt-los ou nas condies da legislao vi
gente ( 2a do art. 3Q). Assim tambm, estatuiu que ditos proventos
seriam revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que
se modificasse a remunerao dos servidores em atividade, sendo-lhes estendidos quaisquer benefcios ou vantagens a estes posterior
mente concedidos, ainda quando decorrentes de transformao ou
reclassificao de cargo ou funo (art. 7fi da Emenda). Tais disposi
es, alis, embora teis para espancar quaisquer dvidas, em rigor
nada acrescentaram ao que j decorria da garantia constitucional da
intangibilidade de direitos adquiridos e atos jurdicos perfeitos. Sem
embargo, inconstitucionalmente, no foram dispensados, nem uns,
nem outros, de contribuio previdenciria, embora lhes fosse atri
buda uma forma de clculo mais benfica.
Alm disto, a Emenda 41, de 19.12.2003, publicada em 31 de
dezembro, tal como o fizera antes a Emenda 20/98,37 previu em seu
art. 2Q(o qual, assim como os subsequentes, no se integrou no cor
po da Constituio) uma modalidade de aposentadoria voluntria
37. Art. 8.

com proventos proporcionais, garantida a permanente preservao


de seu valor real nos termos da lei ( 6Sdo art. 2a), para quem, ha
vendo ingressado no servio pblico at a data da publicao da
quela Emenda (Emenda 20), pretendesse antecipar sua aposentado
ria para evadir-se o mais possvel s novas disposies.
De acordo com este dispositivo, quem, preenchido o aludido
requisito, tendo (a) 53 anos, se homem, e 48, se mulher, (b) 5 anos de
efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria, (c) tempo
de contribuio no mnimo igual a 35 anos de contribuio, se ho
mem, e 30, se mulher, somados a um perodo adicional (que, ao tem
po da Emenda 20, era conhecido como pedgio) equivalente a
20% do tempo que faltaria, na data da publicao da Emenda, para
atingir o limite do tempo previsto (35 anos, se homem; e 30, se mu
lher), poder aposentar-se, com proventos calculados na forma do
art. 40, 3e e 17, isto , com a redao da Emenda 41, sofrendo
uma reduo nos proventos para cada ano antecipado em relao
aos necessrios para completar a idade de 60 anos, se homem, e 55,
se mulher, na seguinte proporo: 3,5% para quem completar as exi
gncias para aposentadoria at 31.12.2005 e 5% a partir de 1.1.2006.
Neste caso, o tempo de servio de magistrado, membro do Minist
rio Pblico ou de Tribunal de Contas, exercido at a publicao da
Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, se homem, ser contado
com um acrscimo de 17% ( 3Q). Tambm ser contado com este
acrscimo e com o de 20%, se mulher, o tempo de professor, desde
que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio
nas funes de magistrio (4).

67.
Alm desta modalidade a Emenda, em seu art. 62 - ressal
vando o direito opo, seja por ela, seja pela forma comum, re
grada no art. 40 - , assegurou aos que ingressaram no servio p
blico at a data de sua publicao (31.12.2003) o direito de virem
a aposentar-se com proventos integrais, observado, quanto revi
so, o teto previsto no art. 37, XI, desde que atendidas as seguintes
condies:
a) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico (e no apenas
10, como requerido no art. 40); e
b) 10 anos de carreira (requisito inexistente no art. 40), afora os
mesmos 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, ou 55 de
idade e 30 de contribuio, se mulher, e os 5 anos no cargo em que
se dar a aposentadoria, desde que observadas as redues de idade
e tempo de contribuio previstas no 5do art. 40.

A reviso futura dos proventos de quem se aposente nestas con


dies - e o mesmo se passar com as penses de seus benefici
rios - ocorrer na mesma proporo e na mesma data em que se
modificar a remunerao dos servidores em atividade, competindo-lhes as vantagens e benefcios que sejam posteriormente conferidos
aos servidores em atividade, ainda quando decorrentes de transfor
mao ou reclassificao do cargo em que se deu a aposentadoria,
observado, quanto reviso, o teto previsto no art. 37, XI. isto que
dispe o art. 2Qda Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005.
67-A. De fora parte estas duas ltimas modalidades transitrias
que se aludiu, a Emenda 47, de 5.7.2005, veio a introduzir mais
uma em seu art. 3Q. De acordo com ele, quem houver ingressado no
servio pblico at 16.12.1998 poder, se o desejar, aposentar-se
com proventos integrais desde que tenha: (a) 35 anos de contribui
o, se homem e 30, se mulher; (b) 25 anos de efetivo exerccio no
servio pblico; (c) 15 anos de carreira; (d) 5 anos no cargo em que
s dar a aposentadoria e (d) se homem, idade correspondente a
60 anos menos 1 ano para cada ano em que haja excedido o tempo
de 35 anos de contribuio ou, se mulher, 55 anos de idade menos
1 ano para cada ano que haja excedido o tempo de 30 anos de con
tribuio. Para quem se aposentar nestes termos, os proventos e as
penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data sempre
que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, estendendo-se-lhes quaisquer vantagens ou benefcios que venham a ser
concedidos aos servidores em atividade, mesmo quando fruto de
transformao ou reclassificao.
i) Contribuio previdenciria
68.
De acordo com o art. 40, com a redao que lhe foi dada
pela Emenda 41, o carter contributivo do regime de previdncia dos
servidores pblicos ser assegurado pela contribuio do respectivo
ente pblico, dos servidores ativos, inativos e pensionistas.
A contribuio que Estados, Distrito Federal e Municpios co
braro de seus servidores no ter alquota inferior quela que a
Unio cobra de seus titulares de cargos efetivos (art. 149, 1Q, com
a redao dada pela Emenda 41/2003).
No que concerne a aposentados e pensionistas dispe o 18 do
art. 40 (introduzido pela Emenda 41) que contribuiro em percentual

igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos


naquilo em que suas aposentadorias e penses superarem o limite
mximo estabelecido para o regime geral de previdncia social (atual
mente R$ 4,159,00). Se se tratar de portador de doena incapacitante a contribuio em apreo s incidir sobre as parcelas que exce
dam o dobro desse montante, conforme preceitua o 21 do art. 40,
introduzido pela Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005.
Como ao diante se ver, a Emenda 41 (art. 4e), incorrendo em
grosseira inconstitucionalidade , pretendeu alcanar tambm os que,
data de sua publicao (31.12.2003), j estavam aposentados ou no
gozo de penses, embora reduzindo para eles a base de clculo da
contribuio. Registre-se que esta espantosa ofensa a ato jurdico
perfeito e direitos adquiridos foi amparada pelo Supremo Tribunal
Federal, que em teratolgica deciso, no ms de agosto de 2004, fez
submergir no pas o princpio da segurana jurdica . Ressalvem-se
os votos dos Mins. Ellen Gracie, Carlos Brito, Marco Aurlio e Cel
so de Mello, cujos pronunciamentos magnficos interditam que o
meio jurdico brasileiro entre em estado de completa desesperana e
desencanto. A violncia ao bom direito foi confirmada na deciso
final proferida na mesma ADI 3.105-8, publicada em 9.3.2007.

69.
Ciente de que o conjunto de novas disposies introduzi
das por ela provocaria uma debandada, suscitando a aposentao dos
que foram o alvo escolhido para suportar todos os gravames introdu
zidos, isto , os melhor retribudos - pois so eles que conferem n
vel tcnico e de qualidade ao servio pblico, garantindo o bom
funcionamento da mquina do Estado (pois no so os agentes pol
ticos nem os subalternos que lhe conferem a atuao tcnica ou cien
tfica) - , a Emenda usou da contribuio previdenciria para tentar
atra-los a permanecerem na ativa at a compulsria. Assim, buscan
do ret-los, em trs hipteses dispensou da contribuio previdenci
ria at que fossem colhidos pela compulsria os servidores que:
a) j tendo completado as exigncias para aposentadoria volun
tria previstas no art. 40, optassem por continuar na ativa ( 19 do
art. 40);
b) os que, podendo se aposentar, por haverem cumprido os re
quisitos da legislao precedente (art. 3Qda Emenda) - portanto, no
havendo nem mesmo exigncia de idade mnima
optassem por
permanecer na ativa, desde que contassem com 30 anos de contri
buio, se homem, ou 25, se mulher ( 1Gdo art. 3Q);

c)
os que optassem por permanecer na ativa, podendo se apo
sentar com proventos proporcionais, uma vez cumprido um dado
te n ip o de servio adicionai (pedgio), isto : os garantidos pela
modalidade especfica de aposentao prevista no art, 2- ( 5Qdo art.
2fl da Emenda 41 - artigo, este, que, tal como os subsequentes, no
integra o corpo da Constituio).
70. 0
art. 4- da Emenda, fazendo praa de escandaloso desprezo
p e l o Direito, estabeleceu que os inativos e os pensionistas que j
estavam fruindo dos correspondentes benefcios quando do adven
to dela, tanto como os abrangidos pelo art. 3a (isto , os que j ha
viam cumprido com base em legislao precedente requisitos para
lhes obter concesso), ficam abrangidos pela obrigao da contri
buio previdenciria e em percentual igual ao estabelecido para os
titulares de cargos pblicos. Sem embargo, disps que dita contri
buio incidir apenas sobre a parcela de proventos e penses que
supere 50% do limite mximo de benefcios do regime geral da pre
vidncia social, caso sejam vinculados s rbitas estaduais, distritais
e municipais, ou 60%, se vinculados Unio (pargrafo nico, I e II).
Em despeito do escandaloso e teratolo gico respaldo que lhe
deu o Supremo Tribunal Federal, no difcil perceber que a cobran
a de contribuio previdenciria dos que j eram inativos e pensio
nistas agride fora aberta o ato jurdico perfeito e o direito adqui
rido, porquanto se prope - como solarmente evidente - a atingir
situaes conclusas. Chega mesmo a espantar a explcita desfaatez
da norma. bvio que emenda constitucional no pode atingir atos
jurdicos perfeitos e direitos adquiridos, pois estes esto protegidos
pela clusula ptrea do art. 60, A-, IV, da Constituio, d acordo
com o qual no ser sequer objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. O ato
jurdico perfeito e o direito adquirido neles esto expressamente in
clusos (cf. art. 5fl, XXXVI).
71.
Ressalte-se que de nada valeria alegar que a vedao impede
apenas a genrica abolio de tais garantias por via de emenda; no,
porm, a de tais ou quais especficos direitos adquiridos ou atos ju
rdicos perfeitos. O absurdo de tal interpretao bem se visualiza no
fato de que, se pudesse prosperar, as garantias em causa seriam o
mesmo que nada. Deveras, bastaria produzir emendas eliminando
sempre todos e quaisquer direitos adquiridos e atos jurdicos per
feitos, contanto que se mantivesse na Constituio o texto que lhes
prev genrica salvaguarda. Menos ainda seria de admitir o irrisrio

argumento de que a expresso residente no art. 5a, XXXVI, a de


que a lei no os pode afetar, sendo que emenda no lei.

72.
De um lado, como percucientemente observou o eminen
constitucionalista sergipano Carlos Ayres Britto, ex-Ministro do Su
premo Tribunal Federal, visvel que a expresso lei foi utilizada em
sentido amplo, compreendendo qualquer espcie normativa, sendo
que a emenda constitucional o , pois inclusa nas figuras arroladas no
art. 59 da Constituio. Efetivamente, de acordo com seus termos, o
processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas
Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis
delegadas; V - medidas provisrias; VI decretos legislativos; VH
- resolues. Tanto reconhecvel que a expresso lei foi utilizada
para abranger o conjunto destas espcies normativas que - conforme
averbou o citado jurista - ningum ousaria sustentar que o decreto
legislativo, ou a resoluo do Senado, ou a medida provisria, ou a
lei complementar ou delegada, poderiam afetar direitos adquiridos
ou atos jurdicos perfeitos pelo fato de no serem leis, simplesmente.
Por outro lado, como o que o art. 60, 4Q, IV, probe que, por
emenda constitucional, sejam atingidos direitos e garantias indivi
duais, pouco importa que no art. 5f, XXXVI, se tenha falado em lei,
j que ningum negar que o ato jurdico perfeito e o direito adqui
rido, induvidosamente, so direitos e garantias individuais. Alis,
para alm da linguagem do art. 5Q, XXXVI, o direito adquirido e o
ato jurdico perfeito persistiriam de todo modo protegidos, porquan
to o 2Qdeste mesmo artigo estatui que os direitos e garantias ex
pressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regi
me ou dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Derradeiramente, anote-se a extrema puerilidade do argumento
segundo o qual o que est em pauta tributao, razo por que descaberia invocar contra ela direito adquirido, pois ningum tem direi
to adquirido a no ser tributado. E bvio que existe direito a no ser
tributado de novo por aquilo que j foi pago. Alis, em rigor, o tema
no seria de direito adquirido, mas de ato jurdico perfeito. Assim, se
o servidor pagou contribuio previdenciria na ativa, como requisi
to para aposentar-se, no pode, aps este evento, ser cobrado nova
mente, do mesmo modo que algum que haja pago determinada taxa
relativa a um certo exerccio no pode ser de novo cobrado por isto,
tal como no se pode pretender que pague outra vez o imposto de
renda concernente a 2003, se j o fez regularmente.

73. De acordo com o art. 40, 14, a Unio, os Estados, o Distri


to Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdn
cia complementar para os respectivos servidores titulares de cargo
efetivo (regime, este, obediente a normas gerais a serem fixadas por
lei complementar, como previsto no art. 40, 15), podero fixar
para o valor de aposentadorias e penses - a serem concedidas se
gundo o regime at aqui descrito o limite mximo previsto no re
gime geral da previdncia social para os benefcios nela previstos.
O 15, com a redao que lhe deu a Emenda 41, estabelece que
a iniciativa da lei em apreo ser do respectivo Poder Executivo,
observado o disposto no art. 202 e , no que couber, por interm
dio de entidades fechadas de previdncia complementar, de nature
za publica, que oferecero aos respectivos participantes planos de
benefcios somente na modalidade de contribuio definida. Isto,
entretanto, s mediante prvia e expressa opo poder ser aplicado
ao servidor que houver ingressado no servio pblico antes da ins
tituio do correspondente regime de previdncia complementar
(art. 40, 16). Anote-se que a lei que instituiu dito regime - Lei
12.618, de 30.4.2012 - lei ordinria, e no foi precedida de lei
complementar, como teria que ser, vista do art. 202 e pargrafos.
O
limite mximo dos benefcios previsto no regime geral da
previdncia social havia sido fixado em R$ 2.400,00, mas hoje, j
que se trata de valor reajustvel, corresponde a R$ 4.159,00.
Para os servidores titulares de cargos efetivos no poder haver
mais de um regime prprio de previdncia, nem mais de uma unida
de gestora em cada ente estatal (art. 40, 20).
j) Atualizao de proventos e penses
74. Embora a Constituio se reporte expressamente reviso
de proventos de aposentadoria, estamos em que o disposto vale
tambm para os proventos da disponibilidade, pois as razes inspiradoras do preceito valem igualmente para ambas as hipteses.
A regra geral, como visto, simplesmente a atualizao do va
lor dos proventos. Apenas para alguns casos contemplados em nor
mas transitrias, para atender a determinadas situaes em curso,
que, conforme j se disse, foi previsto um tratamento total ou par
cialmente igual ao que a Constituio lhes dava no passado.

Assim, foi reconhecido o direito reviso de proventos e pen


ses na mesma proporo e na mesma data em que se modifique a
remunerao dos servidores em atividade, com as vantagens e bene
fcios que sejam posteriormente conferidos aos servidores em ati
vidade, ainda quando decorrentes de transformao ou reclassificao do cargo em que se deu a aposentadoria, observado, quanto
reviso, o teto previsto no art. 37, XI, nas seguintes hipteses:
I - Por fora do 2a do art. 3a da Emenda 41', aos que data da
publicao desta Emenda j tinham cumprido todos os requisitos
at ento exigidos para obteno da aposentadoria ou penso.
II - Por fora do art. 7S da Emenda 41 aos que data de sua
publicao, (a) j estivessem na fruio de aposentadoria ou pen
ses, bem como (b) j houvessem completado, a teor do art. 3S, os
requisitos previstos para sua concesso na conformidade da legisla
o precedente.
III - Por fora do art. 2- da Emenda 47, de 5.7.2005, aos que se
aposentem com base no art. 6a da Emenda 41.
IV - Por fora do pargrafo nico do art. 3- da Emenda 47,
aqueles que se tenham aposentado com base na cabea deste mesmo
artigo.
Registre-se que em todos estes casos as normas aplicveis pre
tendem que, de toda sorte, ter de ser respeitado o teto previsto no
art. 37, XI. Anote-se que esta limitao ao teto qual se remete
este art. 7a, para manter-se no plano da constitucionalidade, ter de
se cifrar aos casos em que a aplicao do teto no implique reduo
de proventos ou penses. que o art. 37, XV, estabelece a irredutibilidade de subsdios e vencimentos. Ora, na medida em que pro
ventos e penses estejam a eles atrelados, no se pode reduzi-los,
ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39,
4a, 150, II, 153, III, e 153, 2a, I, pena de ofensa a direito adqui
rido e s implicaes do ato jurdico perfeito concessivo da aposen
tadoria ou da penso.
XII. Os cargos pblicos

75.
Uma vez que o regime de cargo haver de ser o predominan
te nas pessoas jurdicas de Direito Pblico, cumpre estud-lo com
alguma detena.

a) Criao e extino. Declarao de desnecessidade


76. Conforme j se disse, os cargos pblicos so criados por lei,
salvo quando concernentes aos servios auxiliares do Legislativo,
caso em que se criam por resoluo, da Cmara ou do Senado, con
forme se trate de servios de uma ou de outra destas Casas (ainda
que seus vencimentos sejam fixados por lei).
A extino de cargos pblicos dar-se- atravs de atos da mes
ma natureza, podendo tambm, quando pertinentes ao Poder Exe
cutivo, ser extintos na forma da lei, pelo Chefe deste Poder, con
forme prev o art. 84, XXV, da Constituio. Isto significa que a lei
pode enunciar termos, condies e especificaes, no interior dos
quais proceder o Chefe do Executivo. Afortiori, deve-se entender
que tambm atribuio deste, nas mesmas condies, declarar-lhes a desnecessidade , situao prevista no 3a do art. 41, caso em
que seus preenchimentos ficaro como que desativados.
bj Classificao dos cargos
77. Os cargos pblicos, quanto sua posio no quadro, clas
sificam-se em (I) de carreira ou (II) isolados.
Quadro o conjunto de cargos isolados ou de carreira.
Os cargos sro (I) de carreira quando encartados em uma s
rie de classes escalonada em funo do grau de responsabilidade
e nvel de complexidade das atribuies.
Classe o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho.
Os cargos dizem-se (II) isolados quando previstos sem insero
em carreiras.
78. Os cargos tambm so classificveis quanto sua vocao
para reteno dos ocupantes. De acordo com este critrio, dividem-se em: cargos de provimento em comisso, cargos de provimento
efetivo e cargos de provimento vitalcio, conforme predispostos, res
pectivamente, a receber ocupantes transitrios, permanentes ou com
uma garantia ainda mais acentuada de permanncia.
Cargos em comisso
79. Os cargos de provimento em comisso (cujo provimento
dispensa concurso pblico) so aqueles vocacionados para serem

ocupados em carter transitrio por pessoa de confiana da auto


ridade competente para preench-los com liberdade, a qual tambm
pode exonerar ad nutum, isto , livremente, quem os esteja titularizando. Um porcentual deles, a ser fixado por lei, que at hoje no
foi editada, ter de ser preenchido por quem seja titular de cargo de
provimento efetivo (cf. art. 37, V, da CF).38
Anote-se que absolutamente inadmissvel que titulares de car
go em comisso possam emitir pareceres tcnicos e, se o fizerem,
tais pareceres, conforme correta advertncia de Carolina Zancaner
Zoclcun, sero inaptos a oferecer suporte jurdico prestante para
quem os siga.
Cargos de provimento efetivo

80.
Os cargos de provimento efetivo so os predispostos a rec
berem ocupantes em carter definitivo, isto , com fixidez. Consti
tuem-se na torrencial maioria dos cargos pblicos e so providos por
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
A aludida fixidez uma caracterstica do cargo (uma vocao
deste), no de quem nele venha a ser provido. Seu titular s aps trs
anos de exerccio, perodo que corresponde ao estgio probatrio,
que nele se efetiva e adquire estabilidade, se avaliado favoravelmente.

38.
Estes cargos e as chamadas funes comissionadas so as grandes fon
dos escndalos encontradios no servio pblico porque, quando seus ocupantes no
provm de carreiras pblicas, carecendo de grandes compromissos com elas, so
alheios aos freios que disto lhes resultariam. Ademais, porque, ainda quando recolhi
dos nestas carreiras, como lhes corresponde uma remunerao elevada em relao aos
padres correntes no Estado, quem os venha a ocupar tem grande interesse em conserv-los e, pois, em se evadir dos riscos da livre exonerao a que esto sujeitos,
razo pela qual so manipulveis vontade por seus superiores, agentes polticos, de
cuja boa vontade depende sua permanncia, pelo que geralmente so proclives a satisfazer-lhes os propsitos, ainda quando incorretos. Ditos cargos deveriam ser redu
zidas a um mnimo possvel e, sobretudo, excludos da possibilidade do exerccio de
inmeras atividades que hoje desempenham para diminuir os escndalos na Adminis
trao. E bvio que quanto maior for o nmero de cargos em comisso, maior ser
a possibilidade de instrumentalizar a Administrao Pblica para servir a interesses
oportunistas, a trocas de favores entre o Poder Executivo e os membros do Poder
Legislativo, afim de coopt-los politicamente ou mesmo a possibilidade, no despre
zvel, dos partidos polticos ameaarem perturbar, na esfera do Parlamento, o normal
desempenho da atividade administrativa do governo se este no ceder a um clientelismo, aquinhoando seus prceres ou apaniguados com cargos e funes comissiona
das no Executivo.

Em sentido contrrio, o STJ, no MS 12.397, de 9.4.2008 e pu


blicado em 16.6.2008 - e j havia um precedente do mesmo Tribunal
neste sentido - entendeu que no h confundir o prazo para aquisi
o da estabilidade com o prazo do estgio probatrio, o qual corres
ponde ao interregno de avaliao do servidor para que se decida se
este tem ou no condies para permanecer no cargo. De acordo
com tal julgado o prazo do estgio probatrio menor do que o pra
zo para aquisio da estabilidade, ou seja, de 24 meses, a teor do
art. 20 da Lei 8.112 (Estatuto).
No nos parece procedente tal entendimento. Com efeito, a
estabilidade e conseqente efetivao s no existe antes dos trs
anos (art. 41 da Lei Maior) porque a Constituio reputou ser este
o perodo necessrio para que se procedesse a avaliao especial
de desempenho de cujo juzo favorvel depende sua aquisio
( 4do mesmo art. 41). Logo, tanto o prazo do estgio probat
rio, quanto o da estabilizao havero de ser os mesmos, no mais
prevalecendo, o art. 20 do Estatuto ante o regramento constitucio
nal estabelecido a partir da Emenda 19, de 4.6.1998. Foi isto mes
mo o que, em deciso monocrtica, decidiu o Presidente do STF,
Min. Gilmar Mendes, em 25.11.2008, na Suspenso deTutela An
tecipada (STA) 290, interposta pela Unio contra essa deciso da
Justia Federai no Rio.
81. Efetivao - A estabilidade em cargo de provimento efetivo
que se chama efetivao.
82. Estabilidade - o direito de no ser demitido do servio
pblico, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em pro
cesso judicial ou processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa ou em conseqncia de avaliao peridica de desem
penho, igualmente assegurada ampla defesa.
O Emendo corrompeu a ideia de estabilidade, ao introduzir
como hiptese autnoma de desligamento do servidor a avaliao
peridica de desempenho. Este enfraquecimento da estabilidade obviamente conveniente para manipulao do servidor em proveito
dos interesses eventuais dos governantes de turno segundo todas
as probabilidades, no prevalecer, em juzo, fora das hipteses nas
quais j seria possvel demitir o servidor.
Tem sido tradio constitucional brasileira conferir estabilida
de a servidores admitidos irregularmente, isto , sem concurso, os

quais, bem por isto, no ingressavam em cargos.39Dizia-se que exer


ciam funes, e em tempos mais afastados eram denominados
extranumerrios . Uma vez que, por fora destas estabilizaes,
passavam a existir servidores estveis sem cargo, costumava-se di
zer que a estabilidade no servio pblico. Cumpre, entretanto,
advertir que a estabilidade confere o direito de permanecer no servi
o pblico vinculado atividade da mesma natureza de trabalho
para a qual o servidor ingressou.
83. Demisso e exonerao - Demisso o desligamento do
cargo com carter sancionador. Corresponde a uma expulso, apli
cvel nas hipteses legalmente previstas. No se confunde com
exonerao.
Exonerao o desligamento sem carter sancionador, e tanto
pode ter lugar a pedido do servidor quanto ex officio, isto , por de
liberao espontnea da Administrao, nos seguintes casos: (I) quando
se tratar de desinvestir algum de um cargo em comisso; (II) quando,
em cargo de provimento efetivo e antes de completado o trinio para
estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administra
o o desliga depois de regular aferio de sua ausncia de capacidade
para permanecer; (EU) quando, na avaliao peridica de desempenho,
este haja sido considerado insatisfatrio; (IV) quando o servidor, de
pois de nomeado e empossado, no entrar em exerccio no prazo legal;
(V) quando o servidor incorrer, de boa-f, em acumulao proibida,
sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que deseja persistir*.
Cargos vitalcios
84. Os cargos de provimento vitalcio so, tal como os efetivos,
predispostos reteno dos ocupantes, mas sua vocao para ret
-los ainda maior. Os que neles hajam sido prepostos, uma vez vitaliciados, s podem ser desligados mediante processo judicial. Tal
vitaliciamento dar-se- aps dois anos de exerccio em cargo da Ma
gistratura (art. 9 5 ,1) a que se haja acedido por concurso ou imedia
tamente em seguida posse nos casos constitucionalmente previstos

39.
Foi o que tambm fez a atual Constituio, no art. 19 de suas Disposies
Transitrias, outorgando tal benefcio aos servidores da Administrao direta, autar
quias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico que estivessem em exer
ccio, na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados.

de nomeao direta para Magistrado de Tribunal ou para cargo de


IVinistro do Tribunal de Contas.
So cargos vitalcios unicamente os de Magistrado (art. 9 5 ,1),
os de Ministro (ou Conselheiro, que sua designao nas esferas
distrital, estaduais e municipais) do Tribunal de Contas (art. 73, 3Q)
e de Membro do Ministrio Pblico, cujo vitaliciamento tambm se
d aps dois anos de exerccio (art. 128, 5a, I, a).
c) Lotao dos cargos e redistribuio
85.
Todos os cargos existentes encontram-se lotados em algum
quadro. Quadro, como se disse, o conjunto de cargos isolados e de
carreira. Na rbita federal h tantos quadros quantas sejam as unida
des bsicas de organizao (Presidncia da Repblica e Ministrios).
O nmero total dos cargos de cada quadro o que se denomina
sua lotao . A modificao da lotao de um quadro, pela passa
gem de cargo nele incluso para outro quadro - que tradicionalmen
te se denominava como relotao atualmente, na esfera federal, se
designa, conforme a Lei 8.112, redistribuio (art. 37).
X III. O provimento em cargo pblico: conceito e formas
86. 0
ato de designao de algum para titularizar cargo pbli
co denomina-se provimento. O provimento dos cargos - com a res
salva adiante feita (n. 89), ao se tratar da nomeao - sempre da
alada do Poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio) em que este
jam integrados.
87. A Lei federal 8.112, de 11.12.1990, que dispe sobre o regi
me jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, em seu art. 8Q,
relaciona as seguintes formas de provimento de cargo: (a) nomea
o; (b) promoo; (c) readaptao; (d) reverso; (e) aproveitamen
to; (f) reintegrao; e (g) reconduo. A Lei 9.527, de 10.12.1997,
extinguiu as figuras da transferncia e da ascenso .
88. Ditas formas podem ser assim organizadas, de acordo com
a excelente sistematizao do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello:40 a) provimento autnomo ou originrio; e b) provimentos
40.
Cf. Princpios do estatuto do agente pblico, RDP 3/9 ss., janeiro-maro/1968, e Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Fo-

derivados, os quais compreendem hipteses de derivao verticalf


derivao horizontal e derivao por reingresso.
a) Provimento autnomo ou originrio
Nomeao
89. O provimento autnomo ou originrio aquele em que al
gum preposto no cargo independentemente do fato de ter, no ter,
haver ou no tido algum vnculo com cargo pblico. Vale dizer, o
provimento no guarda qualquer relao com a anterior situao
do provido. Por isto se diz autnomo ou, ento, originrio,
A nica forma de provimento originrio a nomeao, a qual se
define, pois, como o provimento autnomo de um servidor em car
go pblico.
90. O provimento por nomeao da alada do Chefe do Poder
Executivo, para os cargos da Administrao Central, e se faz por
decreto (art. 84, XXV, da Constituio Federal). Entretanto, tal com
petncia delegvel aos Ministros (pargrafo nico do mesmo ar
tigo). Nesta hiptese ser por eles efetuada mediante portaria. H
alguns cargos estranhos ao Executivo que, por expressa previso
constitucional, tambm so providos pelo Chefe do Executivo. Isto
sucede com cargos de Magistrados de Tribunais e de Ministros
(Conselheiros) do Tribunal de Contas. J, os cargos de juiz singular
e dos servios auxiliares do Judicirio so providos pelos Presiden
tes dos Tribunais a cuja rbita estejam afetos (art. 9 6 ,1, c e e).
Os cargos dos servios auxiliares da Cmara ou do Senado so pro
vidos pelos Presidentes da Cmara ou do Senado, conforme se li
guem a uma ou outra destas Casas (arts. 51, IV, e 52, XIII).
Posse
91. No basta a nomeao para que se aperfeioe a relao entre
o Estado e o nomeado. Cumpre que este tome posse, que o ato de
aceitao do cargo e um compromisso de bem servir e deve ser pre
cedida por inspeo mdica. Com a posse ocorre a chamada invesrense, 1974, pp. 372 e ss. No esquema do autor procedemos s devidas adaptaes,
diante das especficas figuras de provimento excludas ou includas pela atual legis
lao da Unio.

tidura do servidor, que o travamento da relao funcional. Mrcio


Cammarosano, em monografia preciosa, anota: () 0 provimento
diz respeito ao cargo, enquanto a investidura concernente pessoa.
O cargo provido, algum investido. A distino decorre, portanto,
do ngulo de observao: se tenho em vista o cargo, refiro-me ao
provimento; se a pessoa que o titulariza, refiro-me investidura.4'
O servidor deve tomar posse em 30 dias contados da publicao
do ato de provimento, sob pena de sua nomeao caducar, isto ,
perder o efeito (art. 13 e 6a da Lei 8.112). Depois da posse, dispe
de 15 dias para entrar em exerccio, isto , para colocar-se disposi
o da repartio em que vai desempenhar suas funes, findos os
quais, se omitir-se em faz-lo, ser exonerado (art. 15 e pargrafos
da lei citada).
Nos termos do art. 19 da Lei 8.112, relativa aos servidores fede
rais, com a redao dada pela Lei 9.527, de 10.12.1997, o servidor
cumprir jornada de trabalho fixada em razo das atribuies perti
nentes aos respectivos cargos, respeitada a durao mxima do tra
balho semanal de 40 horas e observados os limites mnimo e mxi
mo de 6 horas e 8 horas dirias, respectivamente, ressalvadas
disposies de leis especiais.
A M P 1.917, de 29.7.1999, hoje 2.174-28, de 24.8.2001, que ins
tituiu no mbito do Poder Executivo da Unio o Programa de Desliga
mento Voluntrio - PDV, a jornada de trabalho reduzida com remune
rao proporcional e a licena sem remunerao com pagamento de
incentivo em pecnia, destinados ao servidor da Administrao Pbli
ca direta, autrquica e fundacional, no tocante jornada de trabalho
prev, salvo para carreiras, cargos e situaes que especifica, aos que
o desejarem, reduo da jornada de trabalho nos termos que ali esta
belece, com proporcional diminuio da remunerao.
b) Provimentos derivados
92.
Os provimentos derivados, como o nome o indica, so aque
les que derivam, ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor
ter ou haver tido algum vnculo anterior com cargo pblico. Nele se
radica a causa do ulterior provimento. O provimento derivado, con
soante dito, pode ser vertical, horizontal ou por reingresso.
41. Provimento de Cargos Pblicos no Direito Brasileiro, Ed. RT, 1984, pp. 25-26.

Provimento derivado vertical (promoo)


93. Provimento derivado vertical aquele em que o servidor
guindado para cargo mais elevado. Efetua-se atravs de promo
o42 - por merecimento ou antiguidade, critrios alternados de
efetu-la.
94. Promoo a elevao para cargo de nvel mais alto dentro
da prpria carreira.
Provimento derivado horizontal (readaptao)
95. Provimento derivado horizontal aquele em que o servidor
no ascende, nem rebaixado em sua posio funcional. Com a ex
tino legal da transferncia, o nico provimento derivado horizon
tal a readaptao (a qual, alis, no seno uma modalidade de
transferncia).
96. Readaptao a espcie de transferncia efetuada a fim de
prover o servidor em outro cargo mais compatvel com sua superve
niente limitao de capacidade fsica ou mental, apurada em inspe
o mdica.
Provimento derivado por reingresso
(reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo)
97. O provimento derivado por reingresso aquele em que o
servidor retorna ao servio ativo do qual estava desligado. Com
preende as seguintes modalidades: a) reverso; b) aproveitamento;
c) reintegrao; e d) reconduo.
98. (a) Reverso o reingresso do aposentado no servio ativo,
ex ojficio ou a pedido , por no subsistirem, ou no mais subsisti42. No Estado de So Paulo este instituto (que na Unio, como normal, tem
o nome de promoo) denomina-se acesso. H em So Paulo, entretanto, outro
instituto - que no forma de provimento ao qual se atribui o nome de promo
o'. Corresponde ao que se designa, habitualmente, como promoo horizontal,
em que no h mudana de cargo, mas simples elevao de uma parcela integradora
dos vencimentos, ora por antiguidade, ora por merecimento, concebida como forma
de estmulo ao servidor que, em despeito de seu tempo de servio no cargo, ou do
bom desempenho dele, no tem como ascender, por estarem preenchidos os escales
superiores.

rem, as razes que lhe determinaram a aposentao; ou seja, por ter


sido erroneamente decidida ou porque, em inspeo mdica, apu
rou-se a ulterior superao das razes de sade que a estribavam. Na
legislao federal admitida a reverso, seja quando junta mdica
oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria por in
validez, seja no interesse da Administrao, desde que (a) o aposen
tado tenha solicitado a reverso, (b) sua aposentadoria haja sido vo
luntria, (c) se trate de servidor que era estvel, (e) a aposentadoria
tenha ocorrido nos cinco anos anteriores ao pedido de reverso.
99, (b) Aproveitamento o reingresso do servidor estvel, que
se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo dantes ocupado
ou em cargo de equivalentes atribuies e vencimentos compatveis.
Disponibilidade, relembre-se, o ato pelo qual o Poder Pblico
transfere para a inatividade remunerada servidor estvel cujo cargo
venha a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrncia de rein
tegrao, sem que o desalojado proviesse de cargo anterior ao qual
pudesse ser reconduzido e sem que existisse outro da mesma nature
za para aloc-lo. A disponibilidade, nos prprios termos da CF, dar-se- cm proventos proporcionais ao tempo de servio.
100. (c) Reintegrao o retorno de servidor ilegalmente des
ligado de seu cargo ao mesmo, que dantes ocupava, ou, no sendo
possvel, ao seu sucedneo ou equivalente, com integral repara
o dos prejuzos que lhe advieram do ato injurdico que o atingi
ra. Tal reconhecimento tanto pode vir de deciso administrativa
como judicial.43
10L (d) Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo
que dantes titularizava, quer por ter sido inabilitado no estgio pro
batrio relativo a outro cargo para o qual subsequentemente fora
nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrncia de
reintegrao do precedente ocupante.
XIV. Direitos e vantagens dos servidores pblicos estatutrios
102. Cabe examinar, agora, outros direitos e vantagens dos ser
vidores pblicos civis, isto , dos titulares de cargo pblico, tal como
previstos na rbita da Unio pela Lei federal 8.112, de 11.12.1990,

Provimento derivado vertical (promoo)


93. Provimento derivado vertical aquele em que o servidor
guindado para cargo mais elevado. Efetua-se atravs de promo
o42 - por merecimento ou antiguidade, critrios alternados de
efetu-la.
94. Promoo a elevao para cargo de nvel mais alto dentro
da prpria carreira.
Provimento derivado horizontal (readaptao)
95. Provimento derivado horizontal aquele em que o servidor
no ascende, nem rebaixado em sua posio funcional. Com a ex
tino legal da transferncia, o nico provimento derivado horizon
tal a readaptao (a qual, alis, no seno uma modalidade de
transferncia).
96. Readaptao a espcie de transferncia efetuada a fim de
prover o servidor em outro cargo mais compatvel com sua superve
niente limitao de capacidade fsica ou mental, apurada em inspe
o mdica.
Provimento derivado por reingresso
(reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo)
97. O provimento derivado por reingresso aquele em que o
servidor retorna ao servio ativo do qual estava desligado. Com
preende as seguintes modalidades: a) reverso; b) aproveitamento;
c) reintegrao; e d) reconduo.
98. (a) Reverso o reingresso do aposentado no servio ativo,
ex officio ou a pedido, por no subsistirem, ou no mais subsisti
42. No Estado de So Paulo este instituto (que na Unio, como normal, tem
o nome de promoo) denomina-se acesso. H em So Paulo, entretanto, outro
instituto - que no forma de provimento - , ao qual se atribui o nome de promo
o. Corresponde ao que se designa, habitualmente, como promoo horizontal,
em que no h mudana de cargo, mas simples elevao de uma parcela integradora
dos vencimentos, ora por antiguidade, ora por merecimento, concebida como forma
de estmulo ao servidor que, em despeito de seu tempo de servio no cargo, ou do
bom desempenho dele, no tem como ascender, por estarem preenchidos os escales
superiores.

rem, as razes que lhe determinaram a aposentao; ou seja, por ter


sido erroneamente decidida ou porque, em inspeo mdica, apu
rou-se a ulterior superao das razes de sade que a estribavam. Na
legislao federal admitida a reverso, seja quando junta mdica
oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria por in
validez, seja no interesse da Administrao, desde que (a) o aposen
tado tenha solicitado a reverso, (b) sua aposentadoria haja sido vo
luntria, (c) se trate de servidor que era estvel, (e) a aposentadoria
tenha ocorrido nos cinco anos anteriores ao pedido de reverso.
99. (b) Aproveitamento o reingresso do servidor estvel, que
se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo dantes ocupado
ou em cargo de equivalentes atribuies e vencimentos compatveis.
Disponibilidade, relembre-se, o ato pelo qual o Poder Pblico
transfere para a inatividade remunerada servidor estvel cujo cargo
venha a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrncia de rein
tegrao, sem que o desalojado proviesse de cargo anterior ao qual
pudesse ser reconduzido e sem que existisse outro da mesma nature
za para aloc-lo. A disponibilidade, nos prprios termos da CF, dar-se- cm proventos proporcionais ao tempo de servio.
100. (c) Reintegrao o retorno de servidor ilegalmente des
ligado de seu cargo ao mesmo, que dantes ocupava, ou, no sendo
possvel, ao seu sucedneo ou equivalente, com integral repara
o dos prejuzos que lhe advieram do ato injurdico que o atingi
ra. Tal reconhecimento tanto pode vir de deciso administrativa
como judicial.43
101. (d) Reconduo o retomo do servidor estvel ao cargo
que dantes titularizava, quer por ter sido inabilitado no estgio pro
batrio relativo a outro cargo para o qual subsequentemente fora
nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrncia de
reintegrao do precedente ocupante.
XFV. Direitos e vantagens dos servidores pblicos estatutrios
102. Cabe examinar, agora, outros direitos e vantagens dos ser
vidores pblicos civis, isto , dos titulares de cargo pblico, tal como
previstos na rbita da Unio pela Lei federal 8.112, de 11.12.1990,

que disciplina a matria para a referida esfera. Os direitos e vanta


gens so imensamente numerosos e da mais variada ordem, podendo
ser, desde logo, distinguidos entre os que (a) beneficiam diretamente
o servidor e os que (b) beneficiam dependentes seus.
a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor
103. Tais direitos e vantagens podem ser, inicialmente, divididos,
de modo esquemtico, em trs categorias fundamentais: de ordem
pecuniria (na ativa), de ausncia ao servio e aposentadoria.
Direitos e vantagens de ordem pecuniria
104. Os de ordem pecuniria compreendem os subsdios, os ven
cimentos e as vantagens pecunirias.
Subsdio, conforme dantes se viu, modalidade remuneratria
de certos cargos, introduzida pelo Emendo , por fora da qual a
retribuio que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos
mensais de parcelas nicas, ou seja, indivisas e insuscetveis de adi
tamentos ou acrscimos de qualquer espcie.
Sobre o assunto, no que concerne ao arrolamento dos cargos
remunerados ou remunerveis deste modo e, inclusive, quanto s
ressalvas cabveis vedao de acrscimos de qualquer espcie, remetemo-nos ao que j foi anteriormente exposto (n. 32).
Vencimento a retribuio pecuniria fixada em lei pelo exerc
cio de cargo pblico (art. 40 da Lei 8.112). O valor previsto como
correspondente aos distintos cargos indicado pelo respectivo pa
dro. O vencimento do cargo mais as vantagens pecunirias perma
nentes institudas por lei constituem a remunerao (art. 41).
105. De acordo com a sistematizao da Lei 8.112 (art. 49),
existem trs espcies de vantagens pecunirias (indenizaes, grati
ficaes e adicionais), mas, em verdade, so de quatro ordens, pois
ainda h outras catalogadas como benefcios da seguridade social.
Vejamo-los.
106. (a) Indenizaes (art. 51), cuja finalidade ressarcir despe
sas a que o servidor seja obrigado em razo do servio, compreen
dendo (1) ajudas de custo, para acudir a despesas que o servidor te
nha de fazer em razo de mudana permanente de domiclio, quando

for designado para ter exerccio em nova sede, e se calculam sobre a


remunerao do servidor, no podendo exceder importncia corres
pondente a trs meses (arts. 53 e 54); (2) dirias, para enfrentar gas
tos com deslocao transitria e eventual, a servio, para outro pon
to do territrio nacional ou para o exterior (art. 58); (3) transporte,
para suprir dispndios do servidor que, em veculo prprio, deva
realizar servio externo, por fora das atribuies prprias do car
go (art. 60); e (4) auxio-moradia, acrescentado pela Lei 11.355, de.
19.10.2006, para acobertar gastos comprovados com locao ou
despesas de hotelaria (neste ltimo caso, por um ms) efetuados pe
lo servidor que tenha mudado do local de residncia para ocupar
cargo em comisso ou de confiana de alto nvel, tais os de Ministro
ou equivalente, cargo de natureza especial e certos cargos de direo
assessoramento superior, por um prazo mximo de cinco anos e
com valor limitado pelo que a este ttulo o Ministro receba, alm de
no poder superar 25% da retribuio correspondente ao cargo em
comisso (arts. 60-A e ss.).
107. (b) Gratificaes (art. 61,1, II e IX), compreensivas de trs
espcies de acrscimos: 1) pelo exerccio de funo de direo, che
fia, assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natu
reza especial (art. 62); 2) natalina, a qual corresponde a 1/12 da re
munerao a que o servidor fizer jus no ms de dezembro, por ms
de exerccio no respectivo ano (art. 63); e 3) por encargo de curso ou
concurso, a quem atuar como instrutor em curso institudo no mbi
to da Administrao Federal ou participar, fiscalizar, avaliar ou su
pervisionar banca examinadora ou de comisso de anlise de cur
rculos, concursos pblicos, exames vestibulares e outros da vida
interna da Administrao. Seu valor ser calculado em horas por um
percentual que varia de 1,2% at 2,2% sobre o do maior vencimento
bsico da Administrao Federal, conforme a atividade, a teor do art.
76-A, introduzido pela Lei 11.314, de 3.7.2006. Tal pagamento no
poder ser superior a 120 horas de trabalhos anuais, ressalvada a si
tuao de excepcionalidade, em que se admitir sua prorrogao por
igual perodo. A gratificao por encargo de curso ou concurso no se
incorpora ao vencimento ou salrio do servidor para qualquer efeito.
108. (c) Adicionais (art. 61, IV a VIII), de muito variados tipos
(o antigo adicional por tempo de servio foi extinto pela inconsti
tucional MP 1.909-15, de 29.6.1999, hoje 2.225-45, de 4.9.2001),
1) pelo exerccio de atividades insalubres, penosas ou perigosas,
devido aos que trabalhem com habitualidade sob tais condies

(art. 68); 2) por servio extraordinrio, episdico e limitado a duas


horas alm da jornada normal, correspondendo a um acrscimo de
50% sobre a remunerao da jornada normal (art. 73); 3) por traba
lho noturno, implicando um acrscimo de 25% ao valor da hora de
trabalho realizado entre 22h e 5h, computando-se cada hora como
52 minutos e 30 segundos (art. 75); 4) de frias, devido por ocasio
das frias remuneradas do servidor, consistente em 1/3 da remu
nerao que lhe seria devida naquele perodo (art. 76). A Lei 8.112
refere a possibilidade de outros adicionais, relativos ao local ou
natureza do trabalho, que, evidentemente, s por lei podem ser cria
dos (art. 61, V E ).
109. (d) Benefcios da seguridade social , e em que se encar
tam o (1) auxlio-natalidade, que importncia correspondente ao
menor vencimento do servio pblico, devida servidora por moti
vo de nascimento de filho ou ao cnjuge ou companheiro da parturiente, se esta no for servidora (art. 196), e o (2) salrio-famlia, na
conformidade de valores estabelecidos em lei, ao servidor da ativa
ou inativa, por dependente econmico (art. 197).
Direitos de ausncia ao servio
110. Os direitos e vantagens que implicam ausncia ao servi
o so os seguintes: a) frias; b) licenas', e c) afastamentos. Entre
licenas e afastamentos no h diferena, seno a de nomes. Alis,
alguns afastamentos foram rotulados pela Lei 8.112 como conces
ses e outros foram previstos sem qualquer designao. H 12 es
pcies de licenas e 12 variedades de afastamentos, perfazendo um
total de 24 variedades de direitos de ausncia ao servio, tirantes
as frias.44
111. (a) As frias constituem-se em direito a um descanso anual,
por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da completude
44.
A Lei 8.112, em seu art. 81, faz um arrolamento das licenas. Entretanto,
alm das 7 variedades ali mencionadas, h outras 5 - e expressamente referidas como
tais - nos arts. 202,207,208, 210 e 211, inclusas no ttulo que trata da Seguridade
Social do Servidor. Donde, h 12 espcies de licena. Assim, tambm, a lei s men
ciona, com o rtulo de afastamentos, 3 tipos, referidos nos arts. 93,94 e 95. Entretanto, sob o nomen juris de concesses cogita de outros 4, constantes dos arts. 97,
I e II, e nas letras a e b do inciso III, e, sem nominao alguma, ainda prev mais
5 hipteses, no art. 102, IV, VI, IX, X c XI, o que vem a perfazer 12 variedades de
afastamentos.

do primeiro ano de exerccio, sendo remuneradas com 1/3 alm da


retribuio normal do servidor. Em razo de necessidade de servi
o, as frias podem ser acumuladas at o mximo de dois perodos
(art. 77).
112. (b) As licenas nada mais so alm de afastamentos do
servio pleiteados pelo servidor, salvo em dois casos em que podem
ocorrer independentemente disto: 1) o de licena para tratamento
de sade, se a Administrao verificar que necessria (art. 202); e
2) o de licenciamento compulsrio de servidor candidato a cargo
eletivo na localidade onde exera cargo de direo, chefia, assesso
ramento, arrecadao ou fiscalizao, do qual ser ex vi legis afas
tado a partir do dia imediato ao registro de sua candidatura at o 102
dia aps as eleies (art. 86, Ia).
113. Mltiplas so as razes previstas em lei como ensejadoras
de pedido de licena. Presentes as condies de sua outorga, constituem-se em direito do servidor, exceo de duas: para tratar de in
teresses particulares e para capacitao profissional. Estas, a Admi
nistrao conceder ou no, dependendo das convenincias pblicas.
Em 10 espcies de licena o servidor continua a receber sua
remunerao e, dentre elas, em sete seu tempo de servio contado
para todos os efeitos legais; em uma outra apenas no o para fins
de promoo por merecimento e em outras duas o tempo s con
tado para fins de aposentadoria e disponibilidade. To somente em
duas modalidades o servidor no tem direito nem remunerao
nem contagem de tempo de servio.
114. Dar-se-o com direito remunerao e contagem de tempo
de servio para todos os efeitos legais as seguintes licenas: 1) para
tratamento de sade, at o limite de 2 anos45 (art. 202, c/c art. 102,
VIII, b); 2) gestante, por 120 dias, a partir do 99 ms de gravidez,
salvo antecipao por prescrio mdica (art. 207, c/c art. 102, VIII,

45.
De acordo com o art. 188, 2n, aps este perodo de dois anos o servidor
ser aposentado se persistir sem adequadas condies de sade e no puder ser rea
daptado. Este dispositivo est em contradio com o previsto no art. 103, VII, de
acordo com o qual, excedido o prazo de dois anos, o tempo de servio do servidor
ser contado apenas para efeitos de aposentadoria e disponibilidade. Parece-nos que,
tendo o referido inciso sido introduzido pela Lei 9.527, de 10.12.1997, posteriormente
aos dispositivos anteriormente mencionados, prevalecer o entendimento que decor
re deste ltimo, isto , o de que pode haver licena por motivo de sade cuja prorro
gao ou prorrogaes levem-na a ultrapassar dois anos.

a); 3) paternidade, por 5 dias, pelo nascimento ou adoo de filho


(art. 208, c/c art. 102, VIII, a); 4) para a servidora adotante ou
que obtiver a guarda judicial de criana, por 90 dias se esta tiver
menos de I ano, ou 30 dias, se tiver mais (art. 210 e pargrafo nico,
c/c art. 102, VIII, a); 5) por acidente em servio46 (art. 211, c/c art.
102, VIII, d). Todas estas licenas referidas esto previstas como
benefcios da seguridade social; 6) para prestao de servio mi
litar, na forma da legislao especfica (art. 85, c/c arts. 100 e 102,
VIII, f ); 7) para realizar curso de capacitao profissional, aps
cada qinqnio, no interesse da Administrao, por um perodo de
at 3 meses (art. 87, c/c art. 102, VIII, e).47
Dar-se-o com remunerao e contagem de tempo de servio
apenas para disponibilidade e aposentadoria. 8) para candidatura
a atividade poltica, desde seu registro at 10 dias depois do pleito
eleitoral (art. 86, 2Q, c/c art. 103, III);48 9) por motivo de doena em
pessoa da famlia, pelo prazo de at 30 dias, prorrogveis por igual
perodo, mediante parecer de junta mdica oficial49 (art. 83 e par
grafos, c/c art. 103, II).
Dar-se- sem remunerao, mas com contagem de tempo (salvo
para efeito de promoo por merecimento): 10) para desempenho
de mandato classista (art. 92, c/c art. 102, VIII, c).
Dar-se-o sem remunerao e sem contagem de tempo de ser-vio: 11) por motivo de afastamento de cnjuge ou companheira
deslocado para outro ponto do territrio nacional, para o Exterior, ou
em razo de mandato eletivo no Executivo ou Legislativo. Tal licen
46. Entende-se como tal o dano fsico ou mental que se relacione imediata ou
mediatamente com as atribuies do cargo ou que o servidor haja sofrido durante o
percurso da residncia para o trabalho, ou, ainda, decorrente de agresso sofrida no
exerccio do cargo e por ele no provocada (art. 212 e pargrafo nico).
47. V. o Decreto 2.794, de 1.10.1998, art. 13.
48. A remunerao ser apenas pelo perodo de trs meses. Ressalve-se que dita
licena para candidatura atividade poltica tambm concedida, mas sem remu
nerao e sem contagem de tempo de servio, para o perodo que mediar entre sua
escolha em conveno partidria e a vspera do registro de sua candidatura perante
a Justia Eleitoral.
49. Excedidos estes prazos, a licena passar a ser sem remunerao e sem
contagem de tempo de servio e no exceder 90 dias. Considera-se famlia, para
os fins desta licena, o cnjuge ou companheiro, os pais, padrasto ou madrasta, filhos,
enteado ou dependente, que vivam a suas expensas e constem do seu assentamento
funcional, se a assistncia direta do servidor for indispensvel e no puder ser presta
da simultaneamente com o exerccio do cargo ou mediante compensao de horrios:
Excedidos os prazos referidos, a sobredita licena persistir, mas sem remunerao. ;

a por tempo indeterminado (art. 84 e l2); 12) para tratar de in


teresse particular, defervel a servidor estvel, por um perodo de
at 3 anos consecutivos, a qual pode ser interrompida a qualquer
tempo, a pedido do servidor ou no interesse do servio (art. 91).
115. Alm destas que so deferveis sem remunerao e sem
contagem de tempo de servio, h, dentre as catalogadas como outorgveis com remunerao e contagem de tempo para aposentado
ria e disponibilidade, duas que, dependendo de sua compostura, iro
se incluir entre as que no ensejam nem remunerao nem conta
gem de tempo de servio. o caso da licena para atividade poltica,
concernente ao perodo posterior escolha do servidor, em conven
o partidria, como candidato a cargo eletivo, mas anterior ao
registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral, e o caso da
licena por motivo de doena em pessoa da famlia, uma vez excedi
do o prazo de 60 dias e de sua eventual prorrogao por at 90 dias
(conforme observado nas notas de rodap 44 e 45).
De fora parte o arrolamento e a sistematizao feita das distintas
licenas, h de ser acrescentada a recente licena sem remunerao,
mas com incentivos, sejam em pecnia, sejam de outra natureza, con
cebida com objetos de estimular o desligamento do servidor pblico
dos quadros da Administrao, a qual foi introduzida pela inconsti
tucional MP 1.917, de 29.7.1999, hoje 2.174-28, de 24.8.2001, ante
riormente tratada no n. 29 deste captulo, ao qual nos reportamos.
116. (c) Os afastamentos, tal como as licenas, so direitos de
ausncia ao servio, cabveis por variadas razes.
So 12 as hipteses de afastamento, embora sob tal titulao a
lei refira apenas 3: 1) para servir a outro rgo ou entidade, por
tempo indeterminado (art. 93, c/c art. 102, II e III); 2 )para exerccio
de mandato eletivo, durante o prazo de sua durao (art. 94, c/c art.
102, V);50 3) para estudo ou misso no Exterior, quando autorizado,
at o mximo de 4 anos (art. 95 e l fl, c/c art. 102, VII).
H, todavia, mais 4 que a lei nominou como concesses: 4) pa
ra doar sangue, por 1 dia (art. 9 7,1); 5)para alistar-se como eleitor,
por 2 dias (art. 97, II); 6)por motivo de casamento (gala), por 8 dias
(art. 97, III, a); e 7) por falecimento de cnjuge, companheiro,
50.
Observe-se que tempo de mandato anterior ao ingresso no servio pblico
suscetvel de ser contado apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade,
conforme o art. 103, IV.

pais, padrasto, madrasta, filhos, enteados, menor sob guarda ou tu


tela e irmos, tambm por 8 dias (art. 97, III, b).
Afora estes ltimos, ainda foram previstos outros 5, j agora
inominadamente e s de modo genrico referidos pela lei como afas
tamentos ao tratar do tema da contagem de tempo de servio: 8) para
participar de programa de treinamento regularmente institudo (art.
102, IV); 9) para jri e outros servios obrigatrios por lei (art. 102,
VI); 10) por deslocamento para nova sede, remoo, redistribuio,
requisio ou cesso, por um perodo de 30 dias (art. 18, c/c art. 102,
IX); 11) para participar de competio desportiva nacional ou para
integrar representao desportiva nacional, segundo o estabelecido
em legislao especfica (art. 102, X);51 e 12) para servir em orga
nismo internacional do qual o Brasil participe ou com o qual coope
re (art. 102, XI).
117. Dentre os 12 casos de afastamento, 5 so direitos do servi
dor que irrompem diretamente da hiptese legal, uma vez preenchi
dos seus requisitos objetivos. A saber: para exercer mandato eletivo,
para doar sangue, para alistar-se como eleitor, por motivo de casa
mento, por falecimento de cnjuge ou parente. Os demais resultam
ou dependem de uma deciso administrativa discricionria.
118. Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo
de servio para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um ni
co caso - o de afastamento para mandato poltico, em que a conta
gem no se faz para fins de promoo por merecimento.52 Os afasta
mentos sero sem prejuzo da remunerao tambm em quase todas
as hipteses.53 S no tero obrigatoriamente esta compostura em
51. O art. 103, ao regular a contagem do tempo de servio em tal hiptese,
menciona-a como licena; entretanto, a inclumos como hiptese de afastamento,
por no estar catalogada entre as modalidades de licena previstas no art. 81 (que
discrimina as hipteses), nem, obviamente, entre os benefcios da seguridade social
arrolados como licenas.
52. Deveras, os quatro afastamentos denominados concesses verificar-se-o
sem qualquer prejuzo para o servidor, conforme estabelece o art. 97, caput, todos
os outros esto contemplados nas regras atiiientes contagem de tempo de servio,
estabelecidas pelo art. 102 como hipteses de efetivo exerccio, sem restries,
salvo no que concerne excluso de tal tempo para fins de promoo por merecimen
to, no caso nico do afastamento para exerccio de mandato eletivo.
53. Nas quatro denominadas concesses, porque tero de ser sem qualquer
prejuzo para o servidor, cf. art. 97, precitado; no afastamento para jri e servios

3 dentre as 11 modalidades: para exerccio de mandato eletivo, por


que, nestes casos, a situao varia;54 para servir a outro rgo ou
entidade, porque, tratando-se de cargo em comisso ou assemelha
do, ficar afastado com prejuzo da remunerao, vindo a perceber
por este ltimo,55 e, fora da - uma vez que a lei silente - , o regime
depender de lei especfica ou, na falta desta, de decises da entida
de cedente e da cessionria; para participar de competio despor
tiva nacional ou integrar representao desportiva nacional, porque
a Lei 8.112 remete a soluo para legislao especfica.56
119.
Finalmente, advirta-se que h dois casos de afastamento
que no se alocam entre os direitos e vantagens, pois so compuls
rios e no visam a proteger um interesse ou um desejo do servidor.
Um deles o afastamento preventivo, sem prejuzo da remunera
o, consistente em providncia cautelar, determinvel por autorida
de instrutora de processo disciplinar, por um prazo de at 60 dias,
prorrogvel por igual perodo, a fim de que o servidor no venha a
influir na apurao de irregularidade (art. 147). Outro o do obriga
trio afastamento do servidor candidato a cargo eletivo na localidade
onde desempenhe suas funes, caso exera cargo de direo, che
fia, assessoramento, arrecadao ou fiscalizao. Dito afastamento
ocorrer, sem prejuzo da remunerao, a partir do dia imediato ao
do registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral e persistir
at o 10a dia subsequente s eleies (art. 86, 1Q).
obrigatrios por lei, no deslocamento para outra sede, na participao em programa
de treinamento e nos de misso ou estudo no Exterior porque em tais hipteses o
afastamento mero cumprimento de dever legal ou de determinao administrativa;
e, no caso de programa de treinamento no obrigatrio, por ser de interesse da prpria
Administrao o afastamento com tal fim.
54. Nos termos da Constituio Federal (art. 38), se se tratar de mandato de Pre
feito, poder optar pela remunerao do cargo ou pelo subsdio. O mesmo dar-se- no
caso de Vereador, se houver incompatibilidade de horrios; se no houver, receber
de ambos os cargos. Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital., embora a
Constituio e o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais sejam si lentes quanto
remunerao (certamente por se supor que a retribuio do cargo eletivo haver de
ser mais elevada e, portanto, aquela que deveria ser percebida), entendemos que a
soluo ser sempre o direito de optar por uma ou por outra, por no ser certa a su
perioridade retribuiva do cargo eletivo. Negar-lhe escolha entre as alternativas im
plicaria cercear, conquanto indiretamente, sua liberdade de disputa de cargos eletivos,
o que, por certo, no conferiria com o desiderato constitucional.
55.Cf.ai-t. 93, 1Q.
56. Cf. art. 102, X.

Aposentadoria
120. Da aposentadoria j se tratou ao referir o regramento cons
titucional pertinente, nos ns. 62-69. A eles nos reportamos.
b) Direitos e vantagens em prol de dependentes do servidor
121. Vejamos, derradeiramente, os benefcios previdencirios
que a Lei 8.112 instituiu em proveito dosfamiliares ou dependentes do
servidor. So eles: a) penso', b) auxliofuneral; e c) auxlio-recluso.
122. (a) Penso a importncia que, por motivo da morte do
servidor, passa a ser mensalmente dispensada a um dependente seu
ou, se houver mais de um, dividida entre eles (art. 215) na conformi
dade dos critrios legais ( 1e 2- do art. 217 e art. 218). As pen
ses sero sempre atualizadas, para conservarem seu valor original,
conforme disposto no art. 40, 8S, da Constituio, com a redao
que lhe deu a Emenda 41.
As penses podem ser requeridas a qualquer tempo e prescre
vem apenas as prestaes exigveis h mais de cinco anos (art. 219 e
pargrafo nico). Quanto natureza, a penso ser vitalcia ou tem
porria (art. 216) e paga integralmente ao beneficirio quando exis
tir um nico. Havendo beneficirios de penso vitalcia e tempor
ria, a penso ser dividida em duas partes iguais e cada qual rateada
em partes iguais entre os correspondentes beneficirios, quando
mais de um houver com direito a elas (art. 218 e pargrafos).57
Para fins de penso temporria, consideram-se dependentes: a)
os filhos ou enteados at 21 anos de idade ou, se invlidos, enquanto
perdurar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela, at 21 anos de
idade. A falta destes dois, tambm so contemplveis: c) o irmo r
fo, at 21 anos, e o invlido, enquanto durar a invalidez, que compro
vem que dependiam economicamente do servidor; d) a pessoa desig
nada, que vivia na dependncia econmica do servidor, at 21 anos,
ou, se invlida, enquanto durar a invalidez (art. 217, D, c/c 2).

57.
Para fins de penso vitalcia, consideram-se dependentes: a) o cnjuge; b
pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com direito percepo
alimentcia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove unio estvel
como entidade familiar. Alm destes, caso faltem o primeiro e o terceiro, tambm
sero contemplados: d) a me e o pai que comprovem que dependiam economica
mente do servidor falecido; e e) a pessoa designada, maior de 60 anos, e a portadora
de deficincia, que viviam sob dependncia econmica dele (art. 2 1 7 ,1, c/c 1Q).

A penso vitalcia dura at a morte do beneficirio e se extingue


caso no haja outro beneficirio nem desta espcie de penso nem da
penso temporria. Havendo, o direito a que correspondia reverte
para outro beneficirio da mesma espcie de penso ou ser rateada
em partes iguais caso haja mais de um. falta destes, reverter para
o beneficirio ou beneficirios de penso temporria, procedendo-se
de idntica maneira (art. 216, Ia, c/c art. 223, II).
A penso temporria dura enquanto persistirem as condies em
vista das quais o benefcio concedido e se extingue no s pela
morte do beneficirio, mas tambm pela maioridade ou pela cessa
o de invalidez, caso no haja outro beneficirio nem da mesma
espcie de penso, nem de penso vitalcia. Havendo, procede-se,
mutatis mutandis, do mesmo modo indicado em relao penso
vitalcia (art. 216, 2Q, c/c art. 223, II).
123. (b) Auxttio-juneral a importncia devida famlia do ser
vidor da ativa ou inativa quando de seu falecimento, e corresponder
a um ms de sua remunerao ou proventos (art. 226) e ser pago em
procedimento sumarssimo, no prazo de 48 horas, ao familiar que
custeou as despesas ( 32).
124. (c) Auxio-recluso a importncia devida famlia do
servidor, equivalente a 2/3 de sua remunerao, enquanto este esti
ver preso, por motivo de priso em flagrante ou priso preventiva,
ou correspondente metade dela ao longo do tempo em que estiver
preso em virtude de condenao definitiva da qual no lhe haja re
sultado a perda do cargo (art. 229).
125. Vistos os direitos e vantagens conferidos, na esfera federal,
aos servidores pblicos civis, vejamos, agora, seu regime disciplinar.
XV. Deveres e responsabilidades
dos servidores pblicos estatutrios
126. A Lei 8.112, em seu art. 116, enumera um conjunto de
deveres do servidor58 e no art. 117 faz um extenso rol de proibi
58.
Tais deveres se propem: a) em relao legalidade (observar as normas
legais e regulamentares, manter conduta compatvel com a moralidade administrati
va, levar ao conhecimento do superior irregularidades de que tenha cincia em razo
do cargo, representar contra ilegalidades, omisses ou abuso de poder, cumprir or
dens do superior, salvo quando manifestamente ilegais); b) em relao ao servio

es.59 A transgresso deles d margem responsabilidade admi


nistrativa. Este ltimo dispositivo de grande importncia, pois as
penalidades disciplinares esto, em grande parte, reportadas vio
lao delas.
127. As penalidades, conforme enunciao do art. 127, so as se
guintes: (I) advertncia; (II) suspenso, conversvel em multa; (III) de
misso; (TV) cassao de aposentadoria ou disponibilidade; (V) desti
tuio de cargo em comisso; (VI) destituio de funo comissionada
- e sua aplicao ser sempre fundamentada (art. 128, pargrafo nico).
128. A advertncia ser aplicada - e por escrito - em faltas de
menor gravidade, conforme previsto no art. 129.60
pblico especificamente (ser leal com as instituies a que serve, exercer com zelo e
dedicao suas atribuies, ser assduo e pontual, zelar pela economia do material,
guardar sigilo sobre assunto da repartio); e c) em relao ao pblico (atend-lo com
presteza e urbanidade).
59. A saber: (I) ausentar-se do servio durante o expediente, sem autorizao do
chefe imediato; (H) retirar sem prvia anuncia da autoridade competente qualquer do
cumento ou objeto da repartio; (III) recusar f aos documentos pblicos; (IV) opor
resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo do servi
o; (V) promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; (VI)
cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho
de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; (VII) coagir ou
aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical ou
partido poltico; (VIU) manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confian
a, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; (EX) valer-se do cargo
para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pbli
ca; (X) participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou
no personificada, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de em
presas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus
membros, e exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio [redao dada pela Lei 11.094, de 13.1.2005]', (XI) atuar, como procurador ou
intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companhei
ro; (XII) receber propina, comisso, presente, ou qualquer vantagem de qualquer esp
cie, em razo de suas atribuies; (XIII) aceitar comisso, emprego ou penso de Estado
estrangeiro; (XIV) praticar usura sob qualquer de suas formas; (XV) proceder de forma
desidiosa; (XVI) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou
atividades particulares; (XVII) cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo
que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; (XVHI) exercer quaisquer
atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio
de trabalho; e (XIX) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
60. Casos de violao dos incisos I a VIII e XIX do art. 117 e nos de inobser
vncia de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna de servio,
quando no seja justificvel a imposio de sano mais grave.

129. A suspenso devida se houver reincidncia em faltas


punidas com advertncia e nas demais infraes no arroladas en
tre as que tipificam casos de demisso, e jamais exceder de 90 dias
(art, 130). Quando conveniente, pode ser convertida em multa,
base de 50% do vencimento ou remunerao, por dia de servio,
ficando o servidor obrigado a permanecer em servio ( 2a).
130. A demisso, autntica expulso do servio pblico, apli
cvel pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas
Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da
Repblica, conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor (art.
141,1), e ter lugar na ocorrncia das infraes graves, arroladas no
art. 132.61
Boa parte dos casos capitulados est ligada a procedimento in
correto com dinheiros pblicos ou captao indevida de vantagem
para si ou para outrem (incisos IV, VIII, X e XI do art. 132 e IX, XI,
XII e XVI do art. 117). Ausncias ao servio tambm podem ser
causa de demisso quando configurarem abandono de cargo (inci
so II do art. 132) ou inassiduidade habitual (inciso III). Abandono
de cargo a intencional ausncia ao servio, por mais de 30 dias
consecutivos (art. 138). Inassiduidade habitual a falta ao servio,
sem causa justificada, por 60 dias, interpoladamente, em um perodo
de 12 meses (art. 139). Em alguns casos a demisso acarretar inabilitao do servidor por cinco anos para cargo pblico federal (art.
137), assim como em outros a inabilitao ser definitiva (art. 137,
pargrafo nico). Alm desta conseqncia, quando a demisso ha
ja sido aplicada por improbidade administrativa (art. 132, IV), pela
aplicao irregular de dinheiros pblicos (art. 132, VIII), por leso
aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional (art. 132,
X) ou por corrupo (art. 132, XI), haver, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeio ao ressarcimento do errio, sem
prejuzo da ao penal cabvel (art. 136).
61.
So as seguintes as hipteses de demisso: (I) crime contra a Administra
o Pblica; (II) abandono de cargo; (III) inassiduidade habitual; (IV) improbidade
administrativa; (V) incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; (VI)
insubordinao grave em servio; (VII) ofensa fsica em servio, a servidor ou a
particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; (VIII) aplicao irregular
de dinheiros pblicos; (EX) revelao de segredo do qual se apropriou em razo do
cargo; (X) leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; (XI) cor
rupo; (XII) acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas; (XHI) trans
gresso dos incisos EX a XVI do art. 117.

131. A cassao da aposentadoria ou disponibilidade ser apli


cada pelas autoridades competentes para imposio da penalidade
de demisso (art. 141,1) e ter lugar quando o inativo haja praticado,
na atividade, falta a que corresponderia tal sano, e, ainda que a lei
no o diga, ter de acarretar, por identidade de razo, as mesmas
conseqncias previstas para os casos de demisso.
132. A destituio de ocupante de cargo em comisso ou funo
comissionada de competncia da mesma autoridade que fez a no
meao (art. 141, IV), e, quando incidente sobre quem no seja titu
lar de cargo efetivo, dar-se- nas mesmas hipteses que ensejam as
penalidades de suspenso ou demisso (art. 135), acarretando, ainda,
as inabilitaes, restries de direitos e sujeio s conseqncias
que desta ltima derivem (arts. 136 e 137). bvio que, se se tratar
de titular de cargo efetivo, sofrer, ademais, as sanes correspon
dentes gravidade da falta em que incidiu, com os correlatos efeitos.
Prescrio
133. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para as faltas
sancionveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponi
bilidade e destituio de cargo ou funo; em 2 anos se a punio
aplicvel for a de suspenso; e em 180 dias se for a de advertncia.
Todos os prazos se contam a partir da data em que a infrao foi
conhecida. Caso a infrao tambm seja capitulada como crime,
aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal (tudo con
forme o art. 142).
J a ao civil por responsabilidade do servidor, em razo de
danos causados ao errio em conseqncia de comportamento ilci
to, conforme anotamos no Captulo XXI, nisto reformando entendi
mento anterior pelas razes ali explicitadas, de cinco anos, quando
no houver m-f, e dez, no caso de m-f, sempre contados a partir
do trmino do mandato do governante em cujo perodo foi praticado
o ato danoso.
XVI. Sindicncia e processo administrativo
134. As distintas penalidades administrativas so aplicveis to
somente aps um procedimento apurador - com garantia de ampla
defesa (ex vi do art. 5fi, LV, da Constituio) que ser a sindicncia

ou, obrigatoriamente, o processo administrativo, se a sano aplic


vel for suspenso acima de 30 dias, demisso, cassao de aposenta
doria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou fun
o comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicncia ou o processo
administrativo interrompem a prescrio at a deciso final proferi
da pela autoridade competente ( 32 do art. 142), que s recomea a
fluir a partir do dia em que cessar a interrupo ( 4a).
Sublinhe-se que a autoridade que tiver conhecimento de irregu
laridade obrigada a promover-lhe a apurao imediata. As denn
cias sero apuradas desde que contenham a identificao e o endere
o do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua
autenticidade (art. 143).
135. Sindicncia o procedimento investigativo, com prazo de
concluso no excedente de 30 dias (prorrogveis pela autoridade
superior por igual perodo), ao cabo do qual, se a concluso no for
pelo arquivamento do processo ou pela aplicao de penalidade de
advertncia ou suspenso at 30 dias, assegurada ampla defesa, ser
instaurado processo disciplinar, o qual obrigatrio sempre que o
ilcito praticado ensejar sano mais grave (arts. 145 e 146).
Se, ao cabo da sindicncia, seu relatrio concluir que a infrao
configura ilcito penal, alm de ser instaurado imediatamente pro
cesso administrativo disciplinar, a autoridade competente remeter
cpia dos autos ao Ministrio Pblico (art. 154, pargrafo nico).
136. Processo administrativo, instrumento de compostura mais
complexa, um procedimento apurador, desde logo instrudo pelos
autos da sindicncia conduzido por comisso formada por trs ser
vidores estveis, sob a presidncia de um deles (art. 149) e obedien
te ao princpio da ampla defesa - isso, at a sobrevinda da absurda e,
ao nosso ver, inconstitucional Smula Vinculante n. 5 do STF (pois, ao
contrrio do que afirma, viola fora aberta o princpio da ampla
defesa com os meios e recursos a ela inerentes consagrado no art. 5a,
LV), que derrogou a Smula 343 do STJ, invertendo sua dico, por
fora da qual se afirmava ser obrigatria a presena de advogado em
todas fases do processo disciplinar. Este se desenrola em trs fa
ses - (a) a instaurao, (b) o inqurito e (c) o julgamento (art. 151)-,
das quais s as duas primeiras so da alada da comisso. A ltima - o
julgamento - compete autoridade superior que mandou instaur-lo.
Se a penalidade a ser aplicada exceder sua alada, o processo ser
encaminhado autoridade competente, para que decida. O prazo pa

ra concluso do processo administrativo de 60 dias, contados da


data em que for constituda a comisso, prorrogveis por igual pe
rodo quando as circunstncias o exigirem (art. 152).

137.
A instaurao do processo dar-se- com a publicao
ato que constituir a comisso (art. 151,1) e seguida do inqurito,
compreensivo de trs partes: a instruo, a defesa e o relatrio (art.
151, II). O inqurito desenvolver-se- de acordo com o princpio do
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
(art. 153).
Nesta fase, da qual a sindicncia constituir-se- em uma das pe
as da instruo (art. 154), a comisso promover a tomada de de
poimentos, acareaes, investigaes, diligncias, percias e o mais
que necessrio for para a coleta da prova (art. 155), facultando-se ao
servidor o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou me
diante procurador constitudo, arrolar e reinquirir testemunhas, pro
duzir provas e contraprovas, bem como formular quesitos, quando
se tratar de matria que demande anlise pericial (art. 156). Con
cluda a oitiva de testemunhas, proceder-se- ao interrogatrio do
acusado (art. 159).
Uma vez tipificada a infrao disciplinar, o servidor ser indi
ciado, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respecti
vas provas (art. 161), fazendo-se sua citao para defesa no prazo de
10 dias.62 Caso o indiciado seja revel ser-lhe- nomeado procurador
dativo, ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nvel, ou de
nvel de escolaridade igual ou superior ao dele (art. 164, 2a).
Apreciada a defesa, a comisso processante elaborar minucio
so relatrio, que ser conclusivo quanto inocncia ou responsabi
lidade do servidor, e indicar os dispositivos normativos transgre
didos, bem como as circunstncias atenuantes ou agravantes (art. 165
e pargrafos). Isto posto, o processo disciplinar com o relatrio se
ro encaminhados autoridade que lhe determinou a instaurao para
que esta profira o julgamento ou, se a sano prevista exceder sua
alada, o eleve autoridade competente para aplic-la, a qual, neste
caso, que proferir o julgamento, se a penalidade for a demisso ou

62.
Prorrogveis pelo dobro se diligncias por ele requeridas forem reconh
das como indispensveis ( 3 do art. 161). Quando a citao tenha de ser feita por
edital - hiptese de o indiciado'encontrar-se em local incerto e no sabido , o prazo
de defesa ser de 15 dias, contados da ltima publicao do edital (art. 163 e pargra
fo nico).

a cassao de aposentadoria (art. 167). Este - a ser exarado em 20


dias contados do recebimento do processo - ter de acatar o relat
rio, salvo se contrrio prova dos autos, hiptese em que, motivadamente, a autoridade julgadora poder agravar a penalidade ali indi
cada, abrand-la ou inocentar o servidor (art. 168). A superao do
prazo estabelecido para o julgamento no lhe constituir causa de
nulidade (art. 169, Ia). Estando a infrao capitulada como crime,
o s autos sero remetidos ao Ministrio Pblico para instaurao da
ao penal, ficando trasladados na repartio (art. 171).
138. O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer
tempo revisto, de ofcio ou a pedido, perante fatos novos ou elemen
tos no apreciados no processo suscetveis de justificar seja a ino
cncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (arts. 174
e 176).
139. Alm da responsabilidade administrativa, a que se vem de
aludir, o desatendimento de deveres funcionais pode suscitar respon
sabilizao civil e penal (art. 121).
Resultando prejuzos para o errio pblico ou para terceiros em
decorrncia de ao ou omisso, dolosa ou culposa, emerge a res
ponsabilidade civil, isto , patrimonial, do servidor (art. 122). Se o
dano foi dolosamente causado Fazenda Pblica e faltarem bens
que assegurem a execuo do dbito pela via judicial, a indenizao
a esta devida pode ser colhida mediante descontos, em valores atua
lizadas at 30 de junho de 1994, da remunerao ou proventos do
servidor (art. 122, l 2), extrados em parcelas mensais no exceden
tes da dcima parte deles ( 1Q, c/c art. 46). Se o dano foi causado a
terceiros, indenizados pelo Poder Pblico em decorrncia de conde
nao judicial, o servidor responder perante o Estado em ao re
gressiva (122, 2Q), mas, ao contrrio do que sugere a redao deste
preceptivo, o lesado pode, se o desejar, acionar diretamente apenas
o servidor, ou o servidor e o Estado, conjuntamente, nos casos em
que a leso haja derivado de comportamento culposo ou doloso do
servidor. A ao de responsabilidade civil contra o servidor que haja
causado danos ao errio pblico mediante comportamento ilcito,
prescreve em cinco anos, quando no houver m-f, e dez, no caso
de m-f, sempre contados a partir do trmino do mandato do gover
nante em cujo perodo foi praticado o ato danoso, consoante acima
dissemos e nos termos da remisso ali feita aos esclarecimentos quan
to nossa mudana de posio e razes que a supeditaram.

140.
A responsabilidade penal, na conformidade do art. 123
abrange as contravenes e os crimes imputados ao servidor, nesta
qualidade.63 As responsabilidades disciplinar, civil e penal so inde
pendentes entre si e as sanes correspondentes podem se cumular

63.
Nos termos do art. 327 do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblic
para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce
cargo, emprego ou funo pblica. Os crimes praticados por funcionrio pblico
contra a Administrao Pblica em geral esto referidos nos arts. 312 a 326 do Cdi
go Penal (Decreto-lei 2.848, de 7.12.1940, reformado pela Lei 7.209, de 11.7.1984).
Tais crimes so os seguintes: Peculato, ou seja: Apropriar-se o funcionrio pblico
de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a
posse em razo do cargo, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio (art. 312); de
nomina-se peculato mediante erro de outrem quando o dinheiro ou utilidade apropria
do, recebido no exerccio do cargo, o foi por erro de outrem (art. 313); Extravio, so
negao ou inutilizao de livro ou documento: Extraviar livro oficial ou qualquer
documento, de que tem a guarda em razo de cargo; soneg-o ou inutiliz-lo, total
ou parcialmente (art. 314); Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas: Dar
s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei (art, 315);
Concusso: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida (art. 316);
chama-se excesso de exao se o funcionrio exige tributo ou contribuio social
que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio
vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza ( 1Qdo art. 316); Corrupo passiva:
Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem (art. 317); Facilitao de contrabando ou desca
minho'. Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou des
caminho (art. 318); Prevaricao: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal (art. 319); Condescendncia criminosa: Deixar o funcion
rio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerc
cio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da
autoridade competente (art. 320); Advocacia administrativa: Patrocinar, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a Administrao Pblica, valendo-se da qua
lidade de funcionrio (art. 321); Violncia arbitrria: Praticar violncia, no exer
ccio da funo ou a pretexto de exerc-la (art. 322); Abandono de funo: Aban
donar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei (art. 323); Exerccio funcional
ilegalmente antecipado ou prolongado: Entrar no exerccio de funo pblica
antes de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la, sem autorizao,
depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso
(art. 324); Violao de sigilo funcional: Revelar fato de que tem cincia em razo do
cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao (art. 325);
Violao do sigilo de propostas de concorrncia: Devassar o sigilo de concorrncia
pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo (art. 326). Por fora da
Lei 10.028, de 19.10.2000, foram acrescidos um captulo (Captulo IV, Dos Crimes
contra as Finanas Pblicas) e rubrica (Contratao de Operao de Crdito) ao
Cdigo Penal, incluindo-se os arts. 359-A at 359-H, todos tipificando condutas violadoras da Lei de Responsabilidade Fiscal.

(art. 125); entretanto, a absolvio criminal, que negue a existncia


do fato ou de sua autoria, afasta a responsabilidade administrativa
(art. 126). Na verdade, o mesmo poder ser dito quando deciso ju
dicial, em ao civil, firmar um ou outro destes dois pontos.
141. H que relembrar, finalmente, a Lei 4.898, de 9.12.1965,
que refere crimes de abuso de poder, e a Lei 8.429, de 2.6.1992, que
prev graves sanes de outra natureza para os agentes incursos em
atos de improbidade administrativa (v. Captulo XVIII, n. 2).
XVII. Limites ao poder de emendar a Constituio
e a situao dos atuais servidores
142. A prpria Constituio de 1988, tal como promulgada, no
art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias disps:
Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais bem
como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos
em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos
limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de
direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
A Constituio promulgada em 5.10.1988 podia fazer isto. As
disposies produzidas por uma Constituio so incontendveis.
143. Em termos jurdicos, o poder constituinte ilimitado. Don
de, o que for por ele decidido - no importa o quo chocante ou
abstruso possa ser - do ponto de vista do Direito Positivo insusce
tvel de questionamento, j que a normatizao por ele instaurada
tem, por definio, carter inaugural em sentido absoluto. E a fonte
de validade da ordem jurdica. E a origem do Direito. E seu termo de
referncia, pois no se encarta nem precisa se reportar a qualquer
norma anterior que a sustenha ou autorize. Sustenta~se em si pr
pria. Logo, nenhuma pretenso jurdica lhe poderia ser oposta, exa
tamente porque, para dizer-se jurdica, teria de estar referenciada
direta ou indiretamente na prpria Constituio. Assim, bvio que
nada se lhe pode contender, no plano do Direito Positivo.
Justamente disto lhe advm a diferena profunda, qualitativa,
em relao s emendas constitucionais ou a qualquer produo nor
mativa subsequente.
As emendas constitucionais apresentam em relao Constitui
o um trao de similitude e um trao de dessemelhana.

144. O trao de similitude o de que suas disposies so hie


rarquicamente superiores s leis ou a qualquer produo normativa
alocada em posio subsequente na pirmide jurdica, pois se patificam nisto, integralmente, s disposies constitucionais, tanto que,
se nelas validamente integradas, comporo o corpo da Lei Magna,
moda de quaisquer outras ali residentes e no mesmo p de igualdade
com as demais.
J, seu trao de dessemelhana visceral - e que as faz qualita
tivamente distintas da produo constituinte, como se disse - resi
de em que, ao contrrio do fruto do labor constituinte, elas no so
originrias, no so inaugurais em sentido absoluto, no so a fon
te primeira da juridicidade, no so o primeiro e incontendvel ter
mo de referncia de toda a ordem jurdica. Com efeito, elas sofrem
as limitaes que lhes advm da prpria Constituio. Para serem
vlidas, esto referenciadas prpria Constituio que modificam e
nela que encontram a fonte de validade para promoverem as alteraes que faam. Em suma: porque a Constituio permite ser
tocada, mexida, que as emendas constitucionais podem ser validai
mente produzidas. Fora da seriam inconstitucionais.
145. Disto decorre ser infeliz a terminologia poder constituinte
originrio e poder constituinte derivado, por induzir a equvocos,
provocando a suposio de que so poderes da mesma natureza, isto
, espcies de um mesmo gnero, o que, j se viu, no verdade.
Deveras, todo poder constituinte ,por definio, originrio. Assim,
no h poder constituinte derivado, pois o que se rotula por tal nome
o poder de produzir emendas, com base em autorizao consti
tucional e nos limites dela. Logo, coisa diversa da fora inaugural e
incontrastvel, caractersticas indissociveis do poder constituinte.
A mera circunstncia de as emendas, quando validamente edi
tadas, adquirirem a mesma supremacia da Constituio, na qual se
integram e dissolvem, no lhes confere a potencialidade incontras
tvel que apangio do poder constituinte, nico gerador de normas
que prescindem de qualquer apoio jurdico que no aquele que - ele
prprio - a si mesmo outorga. certo que, a pretexto de efetuar
emendas constitucionais, o legislador ordinrio - o que no recebeu
mandato constituinte e cuja posio juridicamente subalterna - po
deria, inclusive, em comportamento de fato , no jurdico, derrocar
a Constituio, por si mesmo ou tangido por algum caudilho, travestido ou no de democrata (ou este vir a faz-lo por si prprio). Dian
te de evento de tal natureza, as medidas que fossem impostas perde

riam o carter de emendas. Converter-se-iam, ento, elas prprias,


em novo exerccio do poder constituinte, tal como ocorreria aps
revolues ou golpes de Estado ou, ainda, nas hipteses em que
efetuada a convocao de uma Constituinte que vem a produzir nova
Lei Magna. claro, entretanto, que nas situaes deste jaez estaria
rompida a ordem constitucional vigente, e inaugurada outra.
Assim, no h duvidar de que, dentro dos quadros constitucio
nais, uma emenda constitucional no seno o fruto de uma auto
rizao constitucional, e por isto mesmo, para ser vlida, tem que se
conter nos limites juridicamente ontolgicos daquilo que uma sim
ples emenda, e no um poder constituinte propriamente dito.
Resta, pois, indagar quais so estes limites. So de duas esp
cies: materiais e formais.
146.
Uma primeira ordem de limites bvia: a daqueles mes
mos que a Constituio de modo expresso e estampado enuncia.
No caso da CF de 1988, so limites materiais os que constam
do art. 60, 4S, no qual se estabelece que no ser objeto de deli
berao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma fede
rativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias indivi
duais. Note-se, de passagem - mas importante faz-lo - , que no
inciso IV o texto no se reporta a direitos e garantias individuais
arrolados no art. 5a, mas, pura e simplesmente, a direitos e garan
tias individuais.
So limites formais tanto o previsto no 1Qdo mesmo artigo de acordo com cujos termos: A Constituio no poder ser emen
dada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de
estado de stio - como o do 5a - segundo o qual a matria cons
tante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no
pode ser objeto de proposta na mesma sesso legislativa.
Uma segunda ordem de limites, tambm material e formal,
a dos limites implcitos que resultam do Texto Constitucional ou
advm da prpria natureza essencial daquilo que uma emenda
constitucional.
So limites, j agora implcitos, de ordem formal a impossibili
dade de alterar limites formais explcitos (em nosso caso, a vedao
de emenda durante o estado de stio ou interveno federal e da reapresentao de proposta na mesma sesso legislativa ou a forma de
promulgao) quanto a de alterar o processo de desencadeamento

(art. 6 0,1, II e III), de tramitao, votao, aprovao e promulgao


( 2a e 3Q). Com efeito, se a Constituio regula o modo como pode
ser alterada, modificar por emenda este modo significaria amesquinhar ou nulificar as cautelas que a prpria Constituio props eni
nome de sua estabilidade, o que eqivaleria a desrespeitar restries
que a Constituio erigiu contra os prprios eventuais emendantes;
vale dizer: afrontar limites antepostos sua alterao.
So limites materiais implcitos os impedimentos a que os veto
res bsicos da Constituio, ou princpios nela vivamente encareci
dos, sejam afetados, pois isto implicaria desfigurar a Constituio,
subvert-la, trazendo consigo, na verdade, uma Constituio nova*
diversa daquela que foi concebida pelo poder constituinte. Tome-se
como exemplo, alvitrado por Adilson Dallari, a prevalncia da livre
iniciativa na ordem econmica, e, pois, o carter subsidirio da atua
o do Estado nesta esfera.
Salvo com uma interpretao desatada, seria impossvel consi
derar que tal prevalncia esteja abrigada entre os direitos e garantias
individuais. Tambm no se encontram referidos nas demais veda
es expressas constantes das clusulas ptreas estabelecidas no art.
60, 4Q. Sem embargo, so limites implcitos a emendas constitucio
nais, pois, de outra sorte, por tal via, e contra toda lgica da Consti
tuio, poder-se-ia modificar a ndole do regime, conquanto, a toda
evidncia, fosse absurdo considerar realizvel tal mudana por obra
de quem no recebeu poder constituinte.

147.
Feitas estas consideraes, percebe-se que Emenda alguma
poderia ou pode reduzir vencimentos, pois, se o fizesse, agrediria
direitos individuais que os servidores pblicos, como quaisquer ou
tros cidados, tm garantidos pela Constituio. Entre estes direitos
est o direito adquirido, previsto no art. 5Q, XXXVI, da Constitui
o Federal - no caso, aos vencimentos que ora percebem. Acresce
que - e isto de suma relevncia - a irredutibilidade de vencimen
tos, que o art. 37, XV, antes do Emendo, lhes assegurava em ter
mos diversos dos atuais, , em si mesma, um direito e uma garantia
individual que assistem a cada um dos servidores pblicos que dela
desfrutavam antes de seu advento.
Donde, nem a Emenda 19, em 1998, nem a Emenda 41, agora
em 2003, podiam rebaixar vencimentos, determinando que ficariam
sujeitos a limites estatudos primeiramente por uma e ao depois por
outra, em novas redaes que atriburam ao art. 37, XI. Tambm no
de admitir - como, de resto, j se disse (n. 37) - que este resultado

seja alcanado peio expediente, aparentemente astuto, adotado no


art. 92 da Emenda 41. Nele se declara que o art. 17 do Ato das Dis
posies Transitrias da Constituio aplicar-se-ia a todas as moda
lidades de retribuio dos servidores da Administrao direta, autr
quica e fundacional, bem assim aos agentes polticos em geral, tanto
como a proventos de aposentadoria e penses. A soluo juridica
mente incabvel, pois o art. 17 se remetia a um texto distinto do que
viria a ser implantado pela Emenda 19 e do que foi recentemente
implantado pela Emenda 41. Logo, no se lhe pode dar o alcance
pretendido, pois isto implicaria pretender colher dele a fora consti
tuinte, mas com um alcance descoincidente com a que nele residia.
Dito de outro modo: faz-lo corresponderia a outorgar, hoje, com
base em uma simples Emenda, fora constituinte a uma norma que
nela reside, e no na Constituio. Acresce que o art. 17 estava re
portado a um texto que foi revogado pela Emenda 19 e que, de seu
turno, tambm foi revogado pela Emenda 41, de tal sorte que no
mais existe como termo de referncia no universo jurdico.
148.
Assim, uma vez que o Texto Constitucional inadmite emen
da que fira direitos e garantias individuais (art. 60, 4e, IV) - e no
somente os arrolados no art. 5a, inclusive por assegurar, ainda, no
2a deste preceptivo, que os direitos expressos no excluem outros
decorrentes do regime e de seus princpios foroso concluir que
os vencimentos dos atuais servidores no podem ser afetados pelo
Emendo , porque, se tal se desse, haveria: a) ofensa a direito ad
quirido, cuja proteo estava e est assegurada no art. 5Q, XXXVI,
da Constituio, dada a irredutibilidade que lhes conferia o 2a do
art. 39, em sua primitiva redao; b) ofensa a um direito e garantia
individual, pois a garantia expressa da irredutibilidade de venci
mentos, naqueles termos, era, para alm de qualquer dvida ou entredvida, um direito individual de cada servidor.
Donde, por estes dois ngulos, resulta bvio que simples emenda
constitucional jamais poderia afet-los sem, com isto, ofender clu
sula ptrea.
Posto que uma emenda constitucional no expresso do poder
constituinte propriamente dito, ou seja, no poder originrio (logo,
no constituinte), e por isto no pode desconstituir direitos indi
viduais, ainda que implcitos, menos ainda poder desconstituir os
explcitos sem com isto estar ofendendo, s escancaras, os limites ao
poder de emenda constantes da prpria Constituio. Por tais moti
vos, deve ser considerada impertinente, resultante de interpretao

puramente literal - e, alm disto, incapaz de enfrentar os diferentes


aspectos que foram mencionados - , a alegao de que a proteo de
direito adquirido contra a lei e no contra emenda constitucional.
149. Tudo quanto foi dito vale, igualmente, para proventos de
aposentadoria, pois o 4Qdo art. 40 da Constituio de 1988, antes
da sobrevinda da Emenda 19, assegurava sua igualdade em relao
aos vencimentos da ativa, devendo-se, pois, entender que configura
vam igualmente direitos e garantias individuais dos j aposentados.
Assim, tambm e por equivalentes razes, o mesmo se dir no que
concerne s penses, em conformidade ao que dispunha o 5Qdo
art. 40 da Lei Maior.
150. As consideraes precedentes aplicam-se, outrossim - e
como uma luva
delirante pretenso, constante do art. 4fi da
Emenda 41, de considerar obrigados contribuio previdenciria
os inativos e os pensionistas que j estavam jruindo dos correspon
dentes benejcios quando do advento dela, tanto como os abrangidos
pelo art. 3fi (isto , os que j haviam cumprido com base em legisla
o precedente requisitos para lhes obter concesso). O dispositivo
teratolgico e revelador de mentalidade autoritria, obscurantista,
para quem o Direito nada vale.
de solar clareza que ditos sujeitos encontravam-se assegurados
por direito adquirido, e os j aposentados , tl como os que percebiam
penso, tm ainda em seu favor os atos jurdicos perfeitos, nos quais
se estratifica uma situao juridicamente conclusa. De nada valeria o
caviloso argumento (j engatilhado nos arrais dos eternos servidores
de todos e quaisquer governos) de que no h direito adquirido contra
tributao. Certamente, no h direito adquirido contra tributao em
geral, mas h direito adquirido contra contribuio previdenciria
se, ao tempo de disciplina jurdica anterior, seu recolhimento por um
determinado tempo, de par com outras exigncias, perfazia de modo
completo os requisitos que o Direito considerava suficientes para
desfrute da situao que da derivava. O ato jurdico da aposentao
e o do deferimento de penso, como atos jurdicos perfeitos, torna
ram conclusa determinada situao nos termos ento vigentes e com
as conseqncias que ento lhes correspondiam.
Sem embargo do que se vem de dizer, conforme anotado nos ns.
68 e 70, o STF em deciso flagrantemente afrontosa ao bom direito,
proferida em 2004, e ao depois confirmada na deciso final que viria
a ser proferida na mesma ADI 3.105-8, publicada em 9.3.2007, con
sagrou o cabal desrespeito a estes elementares valores jurdicos.

P arte III

A S VIAS TCNICO-JURDICAS
DE AO ADMINISTRATIVA
Captulo VI - O REGULAMENTO NO DIREITO
BRASILEIRO. Captulo VII - ATOS ADMINISTRATI
VOS. Captulo VIII- O PROCEDIMENTO (OU PRO
CESSO) ADMINISTRATIVO. Captulo IX - LICITA
O. Captulo X - 0 CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para desempenhar as atividades de sua alada a Administrao


Pblica dispe de meios tcnico-jurdicos consistentes na expedio
de atos infralegais:
a) unilaterais, gerais e abstratos, dentre os quais se salientam os
regulamentos;
b) unilaterais e concretos, frequentemente designados pura e
simplesmente como atos administrativos, os quais, sendo embora
atos jurdicos como quaisquer outros, possuem, entretanto, caracte
rsticas prprias no que atina s condies de sua vlida produo e
fora jurdica peculiar, no que se distinguem dos demais, justifican
do sejam estudados como uma categoria parte;
c) o atendimento pela Administrao das finalidades legais que
em cada caso deve prover no resulta da prtica de um ato isolado,
mas, pelo contrrio, o fruto de uma sucesso itinerria e encadeada
de atos compostos e ordenados em vista do ato final almejdo. Esta
seqncia, que inmeras vezes se deflagra por iniciativa da prpria
Administrao e outras tantas por iniciativa de algum interessado,
canaliza a atuao administrativa dentro de pautas que buscam con
t-la em trilhas jurdicas corretas e arrecadar as informaes neces
srias para desembocar na soluo mais adequada. E isto que se cha
ma processo administrativo ou procedimento administrativo ,
como preferem outros.

d) Afora os atos unilaterais que pratica, a Administrao tam


bm se envolve em atos bilaterais, consensuais, nominados de con
tratos administrativos, os quais, tambm eles, inobstante a doutrina
e a legislao ptria os aloquera no gnero contrato, apresentam um
regime jurdico prprio, justificando que sejam tratados como uma
figura especfica do Direito Administrativo. Estas especificidades
se manifestam, sobretudo, no fato de que a Administrao, por ra
zes de interesse pblico, pode, por deciso unilateral, modific-los
ou prematuramente encerr-los, nos limites e casos que a lei indica,
alm de dispor de amplo poder fiscalizatrio sobre sua execuo e
possibilidade de aplicar, ela prpria, sanes ao contratante faltoso.
e) Sucede que, ao contrrio dos particulares, que podem esco
lher livremente sua contraparte, a Administrao quando se prope a
contratar necessita realizar um procedimento ou processo prvio,
salvo em algumas situaes que a lei refere, a fim de eleger em um
certame isonmico a proposta mais satisfatria. Este processo ou
procedimento se chama licitao. Assim, tal como os atos adminis
trativos cujo desenlace final deve ser precedido de um processo (ou
procedimento), tambm os contratos administrativos so colhidos
por um equivalente trmite, seja para reconhecer-se que ocorreu uma
hiptese legal em que a licitao dispensvel ou inexigvel, seja
para deflagrar e desenvolver o certame licitatrio. Pela importncia
que tem, este processo possui uma identidade prpria e deve ser es
tudado em apartado da generalidade dos demais.
Assim, estas vias tcnico-jurdicas de ao administrativa sero
examinadas nos prximos cinco captulos, a saber: O Regulamento no
Direito Brasileiro, Atos Administrativos, O Procedimento (ou Pro
cesso) Administrativo, Licitao e O Contrato Administrativo.

Captulo VI
O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

I. Introduo. II. Espcies de regulamento no Direito europeu. III. O


regulamento previsto no art. 84, VI, da Constituio brasileira.
IV. Conceito de regulamento no Direito brasileiro. V. Diferenas en
tre lei e regulamento no Direito brasileiro. VI. O regulamento ante o
princpio da legalidade no Brasil. VII. Finalidade e natureza da com
petncia regulamentar. VIII. Limites ao regulamento no Direito bra
sileiro: a delegao legislativa disfarada. IX. O objeto da compe
tncia regulamentar. X. Diferenas entre lei e regulamento quanto s
garantias do administrado. XI. Resolues, instrues e portarias.

I. Introduo
1.
Ao contrrio do que se poderia supor, regulamento no um
nomen juris que isola com preciso uma categoria de atos unifor
mes. Antes - e pelo contrrio um designativo que, em diferentes
pases e em diferentes pocas, tem servido para recobrir atos de virtualidades jurdicas distintas e nem sempre oriundos de fonte nor
mativa equivalente.
Disto resulta que o denominador comum encontrvel para ra
dicalizar atos compreendidos sob tal nome to somente o carter
geral e normalmente abstrato que possuem, de par com a circunstn
cia de serem expedidos por rgo diverso daquele ao qual esteja
cometida a edio de leis (Legislativo).
certo, entretanto, que, na imensa maioria de casos, embora
no em todos, o emissor dos atos assim nominados a Adminis
trao Pblica,1sendo de convir, ento, que o sentido principal da
1.
Lorenza Carlassari anota que - a prescindir dos chamados regulamentos de
autonomia, nos sistemas jurdicos hodiemos do Continente europeu - a afirma
o de que regulamentos so atos normativos no provenientes dos rgos legislati
vos eqivale a dizer que emanam do Poder Executivo. Observa, todavia, em nota de

voz regulamento est reportado a atos emitidos pelo Chefe do


Poder Executivo.
Em face das observaes acima feitas, duas concluses se impem:
a) uma, a de que absolutamente ingnuo e imprprio caracte
rizar o regulamento, em nosso Direito, buscando assimilaes com o
Direito aliengena ou pretendendo iirogar-lhe potencialidades nor
mativas que lhe so conferidas em sistemas alheios, como se hou
vesse uma acepo universalmente vlida e precisa para os atos des
tarte denominados;
b) outra, a de que o nosso interesse primordial - e tem de ser
- a identificao deste instituto tal como o configura o Direito Cons
titucional brasileiro,2 enquanto ato da alada do(s) Chefes do(s)
Poder(es) Executivo(s).

rodap, que, na Inglaterra, conquanto em limites rauito restritos, o Poder Judicirio


expede ordinances e que, segundo a Constituio hindu de 1949, os Tribunais superio
res tm funes normativas especialmente em matria de procedimento (Regulamenti
dei Executivo, Pdua, CEDAM, 1966, p. 4). O mesmo, como se sabe, ocorria no Bra
sil antes da Constituio de 1988. Assim, seja por tais razes, seja porque existem os
regulamentos de autonomia - ainda que se possa considerar imprpria a utilizao
desta expresso taxinmica para design-los o certo que tal dico terminolgica
lhes correntemente aplicada. Tudo isto leva a concluir que atos assim nominados
nem sempre procedem da Administrao, motivo pelo qual os nicos pontos em co
mum atinentes a todos os atos batizados como regulamentos so os de provirem de
rgo diverso do Legislativo e de consistirem em normas gerais, de regra, abstratas.
2.
Cumpre, pois, estar advertido contra o tpico servilismo intelectual de po
vos perifricos em relao s metrpoles culturais, cujas produes jurdicas te
ricas costumam ser havidas como as verdadeiras e, destarte, reproduzidas acriticamente. Ao incorrer no sobredito equvoco, prescinde-se da obviedade de que as
consideraes doutrinrias neles formuladas correspondem ou podem corresponder
a descries exatas (verdadeiras) dos respectivos Direitos Positivos, mas no so
necessariamente aplicveis ao nosso prprio Direito Positivo, cujas instituies,
alis, compreensivelmente, passam muito ao largo das preocupaes dos juristas de
tais pases. As referidas observaes, evidentemente, no implicam, de modo algum,
qualquer menoscabo ao estudo da produo jurdico-terica dos pases culturalmen
te mais avanados ou ao interesse na perquirio sobre a origem e desenvolvimento
das respectivas instituies. Pelo contrrio, reconhece-se a imensa utilidade que pro
porcionam. Com efeito, so valiosos, e no apenas em razo do refinamento cient
fico que - isto sim - devemos imitar, mas tambm por ensejar-nos filiar tanto nossos
prprios institutos jurdicos quanto a origem da maior parte das posies doutri
nrias entre ns sustentadas. Graas a isto, pode-se, de um lado, visualiz-los com
maior clareza e detectar equvocos decorrentes de transposies acrticas indevi
damente efetuadas. Finalmente, sobre proporcionar-nos uma perspectiva mais ampla,
permitem adotar, rentavelmente, uma viso desde fora, ou seja: mirar nossas
instituies e produo doutrinria a partir de um ponto de observao como que
externo, pois involucrado nos subsdios colhidos em universo cultural alheio ao nos-

Advirta-se que vem se disseminando entre algumas pessoas inclusive entre estudiosos ilustres - o equvoco de imaginar que o
art. 84, VI, da Constituio do pas introduziu em nosso Direito os
chamados regulamentos independentes ou autnomos encontradios no Direito europeu. Pedimos vnia para expressar que, a nosso
ver, este entendimento no minimamente exato.
II. Espcies de regulamento no Direito europeu
2.
De um modo geral, pode-se, esquematicamente, dizer que
existem trs tipos bsicos de regulamento no Direito continental eu
ropeu, ainda que nem todas as espcies existam indiferentemente
nos vrios pases: (a) os regulamentos executivos, isto , de mero
cumprimento de lei - tal como ocorre no Brasil, consoante previso
explcita do art. 84, IV, da nossa CF; estes, sim, existem em todos os
pases europeus; (b) os regulamentos autorizados, por vezes referi
dos como delegados; e (c) os regulamentos independentes, tambm
chamados de autnomos, os quais podem ser (c.l) de administra
o ou orgnicos e (c.2) regulamentos de polcia.
Ao se iniciar o enfraquecimento das Monarquias na Europa, das
quais foi sendo retirado o poder legislativo e transferido aos Par
lamentos, considerou-se, poca, que os assuntos de administrao
no eram matria de lei , mas objeto de competncia interna dos
reis, ou seja, do prprio Executivo, que sobre ela dispunha por meio
de atos denominados ordenanas. Com efeito, o objeto da lei, se
gundo a concepo da poca, era a disciplina da liberdade e da pro
priedade das pessoas - assunto que parecia substancialmente distin
to das disposies preordenadas regncia do aparelho estatal ou de
questes que na Alemanha eram havidas como pertinentes chama
da supremacia especial da Administrao (v. Captulo XIV, subt
tulo IV, ns. 12 a 15).
Dessarte, regulamentos que dispunham sobre os assuntos referi
dos eram ento estranhos ao que, nos Direitos europeus, chamou-se
de reserva de lei. Podiam, por isto, independentemente de lei, ser
editados pelo Executivo. Tais regulamentos que so os regulamen
tos independentes ou autnomos, pois, ao contrrio dos regulamenso especfico e circunstancial envolvimento (terico e institucional). Assim, instrumentam-nos para um conhecimento mais objetivo e criticamente mais aparelhado de
ambos os tpicos.

tos executivos, no dependiam de lei alguma e expressavam um po


der autnomo do Executivo. Se tais regulamentos foram havidos
como uma expresso de poderes naturais do Executivo, mais tarde
vieram a ter previso constitucional expressa. Assim, por exemplo,
na Frana, onde seu mbito o mais amplo possvel, o art. 34 da
Constituio de 1958 menciona as questes que so matria de lei,
e no art. 37 se diz que tudo que no estiver includo como matria de
lei matria de regulamento.
De par com estas duas espcies existiam tambm regulamentos
que eram expedidos sob autorizao ou delegao do Legislativo,
que apenas dispunha de maneira muito genrica e fluida sobre certa
matria, ou se limitava a conferir ao Executivo o poder de discipli
n-la. Estes so os regulamentos autorizados.
III. O regulamento previsto no art. 84, VI,
da Constituio brasileira
3. O
regulamento previsto no art. 84, VI, I, a , da Constituio
brasileira - segundo o qual compete ao Presidente da Repblica dis
por, mediante decreto, sobre organizao e funcionamento da Ad
ministrao Federal, quando no implicar aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos - confere, como resulta de
sua disposio textual, poderes muito circunscritos ao Presidente, ao
contrrio do que ocorre nos regulamentos independentes ou autno
mos do Direito europeu.
Com efeito, se o Chefe do Executivo no pode nem criar nem
extinguir rgo, nem determinar qualquer coisa que implique au
mento de despesa, que pode ele, ento, fazer, a ttulo de dispor sobre
organizao e funcionamento da Administrao Federal? Unica
mente transpor uma unidade orgnica menor que esteja encartada
em unidade orgnica maior para outra destas unidades maiores - co
mo, por exemplo, passar um departamento de um dado Ministrio
para outro Ministrio ou para uma autarquia, e vice-versa; uma divi
so alocada em certo departamento para outro departamento, uma
seo pertencente a determinada diviso para outra diviso; e assim
por diante. Pode, ainda, redistribuir atribuies preexistentes em da
do rgo, passando-as para outro, desde que sejam apenas algumas
das atribuies dele - pois, se fossem todas, isto eqivaleria a extin
guir o rgo, o que vedado pela Constituio.

Este o regulamento previsto no art. 84, VI, a. Mera compe


tncia para um arranjo intestino dos rgos e competncias j cria
dos por lei. Como possvel imaginar que isto o equivalente aos
regulamentos independentes ou autnomos do Direito europeu, cuja
compostura, sabidamente, muitssimo mais ampla?
Anote-se, por fim, que neste mesmo art. 84, VI, j agora na le
tra b\ est contemplado um caso em que permitido ao Executivo
expedir ato concreto de sentido contraposto a uma lei, pois ali se
prev a possibilidade de o Presidente da Repblica extinguir car
gos vagos. Como os cargos pblicos so criados por lei, sua extin
o por decreto, tal como ali prevista, implica desfazer o que por lei
fora feito.
IV. Conceito de regulamento no Direito brasileiro
4.
Nossa Constituio - tal como as que a precederam ao longo
da histria republicana - oferece elementos bastamente suficien
tes para caracterizar o regulamento e delimitar-lhe as virtualidades
normativas.
Como logo ao diante se ver, segundo o que deles resulta, po
de-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e
(de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder
Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as dispo
sies operacionais uniformiz,adoras necessrias execuo de
lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica. O
regulamento previsto no art. 84, VI, uma limitadssima exceo, e
apresenta uma fisionomia toda ela peculiar. Por isto mesmo, na se
qncia expositiva ulterior deixaremos de lado esta espcie de re
gulamento, cuja compostura j se esclareceu qual , e que, por se
constituir em uma nica e restritssima hiptese que discrepa do
regime comum dos regulamentos no Brasil, no justificaria fosse
lembrada a todo momento, para advertir-se que naquela singularssima hiptese o regime no exatamente igual ao da generalidade
dos regulamentos.
Com efeito, os dispositivos constitucionais caracterizadores
do princpio da legalidade no Brasil impem ao regulamento o
carter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente su
bordinado, isto , meramente subalterno e, ademais, dependente de
lei. Logo, com a ressalva acima feita, entre ns, s podem existir

regulamentos conhecidos no Direito aliengena como regulamen


tos executivos.3 Da que, em nosso sistema, de direito, a funo
do regulamento muito modesta.4
V. Diferenas entre lei e regulamento no Direito brasileiro

5.
No Brasil, entre a lei e o regulamento no existe diferen
apenas quanto origem. No to s o fato de uma provir do Legis
lativo e outro do Executivo o que os aparta. Tambm no apenas a
posio de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimi
na. Esta caracterstica faz com que o regulamento no possa contra
riar a lei e firma seu carter subordinado em relao a ela, mas no
basta para esgotar a disseptao entre ambos no Direito brasileiro.
H outro ponto diferencial e que possui relevo mximo e consis
te em que - conforme averbao precisa do Prof. O. A. Bandeira de
Mello - s a lei inova em carter inicial na ordem jurdica.
A distino deles segundo a matria, diz o citado mestre, est
em que a lei inova originariamente na ordem jurdica, enquanto 0
regulamento no a altera (...). fonte primria do Direito, ao passo
que o regulamento fonte secundria, inferior .5
3. Nenhum outro tipo de regulamento tolerado. Assim, no h lugar sequer,
como ao diante se ver, para os chamados regulamentos autorizados ou delega
dos, existentes em outros sistemas jurdicos. Muito menos haveria cogitar, entre
ns, dos regulamentos ditos independentes ou autnomos, conhecidos em al
guns pases.
4. Cirne Lima, ao tempo da Constituio de 1946, cujo tratamento irrogado ao
regulamento no era diferente do atual, ensinara: No presente, porm, a significao
do regulamento apagadssima (...). Inoperante contra legem ou sequer praeter le
gem , o regulamento administrativo endereado, como vimos, generalidade dos ci
dados nenhuma importncia como direito material possui. Avulta nele, certamente,
o cometimento tcnico. Cumpre-lhe resolver o problema da execuo da lei - proble
ma tcnico-jurdico, por excelncia (Princpios de Direito Administrativo, 5aed., Ed.
RT, 1982, p. 40).
5. Princpios Gerais de Direito Administrativo, 3a ed., 2 tir., vol. I, Malheiros
Editores, 2010, p. 373. Seabra Fagundes, cogitando das virtualidades normativas do
regulamento, assinalou: certo que, como a lei, reveste o aspecto de norma geral,
abstrata e obrigatria. Mas no acarreta, e aqui dela se distancia, modificao ordem
jurdica vigente. No lhe cabe alterar situao jurdica anterior, mas, apenas, pormenorizar as condies de modificao originria de outro ato (a lei). Se o fizer, exor
bitar, significando uma invaso pelo Poder Executivo da competncia legislativa do
Congresso {O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio , 5a ed., Fo

rense, 1979, p. 24, nota de rodap 2 - os grifos so nossos).

yl. O regulamento ante o principio da legalidade no Brasil


6. 0
Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5S, II, expressa
mente estatui que: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fa
zer alguma coisa seno em virtude de lei.
Note-se que o preceptivo no diz decreto, regulamento,
portaria, resoluo ou quejandos. Exige lei para que o Poder
pblico possa impor obrigaes aos administrados. E que a Consti
tuio brasileira, seguindo tradio j antiga, firmada por suas ante
cedentes republicanas, no quis tolerar que o Executivo, valendo-se
de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade
ou a propriedade das pessoas.
7. Em estrita harmonia com o art. 5Q, II, precitado, e travando
um quadro cerrado dentro do qual se h de circunscrever a Adminis
trao, com todos os seus rgos e auxiliares personalizados, o art.
84, IV, delimita, ent, o sentido da competncia regulamentar do
Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da Re
pblica compete sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Nis
to se revela que a funo regulamentar, no Brasil, cinge-se exclusi
vamente produo destes atos normativos que sejam requeridos
para fiel execuo da lei. Ou seja: entre ns, ento, como se disse,
no h lugar seno para os regulamentos que a doutrina estrangeira
designa como executivos.
8. Reforando, ainda mais, as dices mencionadas, o art. 37 es
tabelece, enfaticamente, que: A Administrao Pblica direta e indi
reta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Fede
ral e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade (...) etc.
Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a apli
cao plena, cabal, do chamado princpio da legalidade, tomado
em sua verdadeira e completa extenso. Em conseqncia, pode-se,
com Pontes de Miranda, afirmar: Onde se estabelecem, alteram ou
extinguem direitos, no h regulamentos - h abuso do poder regu
lamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no
mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no raro,
o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se
e lograr que o elevem categoria de lei.6
6.
Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2- ed.,
t. HI, Ed. RT, 1970, p. 314. As observaes do autor citado foram feitas ao tempo da
Carta de 1969, mas perante textos equivalentes aos ora vigentes.

9. Os preceptivos da Constituio brasileira, retrotranscritos,


respondem com preciso capilar a objetivos fundamentais do Esta
do de Direito e exprimem com rigor o iderio e as preocupaes que
nele historicamente se substanciaram, pois seu projeto o de que vi
gore o governo das leis e no o dos homens. Ou seja: a rule oflaw,
not ofm en, conforme a assertiva clssica oriunda do Direito ingls.
Nos aludidos versculos constitucionais estampa-se o cuidado
que engendrou a tripartio do exerccio do Poder, isto , o de evi
tar que os Poderes Pblicos se concentrem em um mesmo homem
ou corpo de principais, para usar das expresses do prprio Mon
tesquieu, cautela indispensvel, porquanto, no dizer deste iluminado
terico: uma experincia eterna a de que todo homem que tem
poder levado a abusar dele; ele vai at que encontre limites . Nisto,
alis, justificou sua postulao de que aquele que faz as leis no as
execute nem julgue; que o que julga no faa as leis nem as execute
e que aquele que as executa no faa as leis nem julgue.7
A razo mesma do Estado de Direito a defesa do indivduo
contra o Poder Pblico. E a frmula, por excelncia, asseguradora
deste desiderato descansa na tripartio do exerccio do Poder, gra
as a qu os cidados se garantem ante os riscos de demasias do
Executivo, negando-lhe qualquer fora jurdica para estabelecer as
regras que impliquem limitaes liberdade e propriedade das pes
soas. Com efeito, foi exatamente para deter o poder do monarca,
cujo sucessor o Poder Executivo, que se concebeu este mecanis
mo, difundido no mundo civilizado.
10. Ressalte-se que, dispondo o art. 5a, II, da Constituio que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se
no em virtude de lei , com isto firmou o princpio da garantia da
liberdade como regra, segundo o qual o que no est proibido aos
particulares est, ipso facto, permitido. Ante os termos do preceptivo, entende-se: o que no est por lei proibido, est juridicamente
permitido.
De outro lado, conjugando-se o disposto no artigo citado com
o estabelecido no art. 84, IV, que s prev regulamentos para fiel
execuo das leis , e com o prprio art. 37, que submete a Admi
nistrao ao princpio da legalidade, resulta que vige, na esfera do
Direito Pblico, um cnone basilar - oposto ao da autonomia da von
7.
e 143.

D e VEsprit des Lois, Paris, Gamier Frres, Libraires diteurs, 1869, pp.

tade segundo o qual: o quz,p o r lei, no est antecipadamente


permitido Administrao est, ipsofacto, proibido, de tal sorte que
a Administrao, para agir, depende integralmente de uma anterior
previso legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar.
Por isto deixou-se dito que o regulamento, alm de inferior, su
bordinado, ato dependente de lei.
11. Na doutrina, quer nacional, quer aliengena, acotaes do
mesmo jaez podem ser colhidas aos racimos. Assim, entre ns, Hely
Lopes Meirelles anotou: Enquanto na administrao particular
lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s
permitido fazer o que a lei autoriza.8 Cirne Lima, com sua incontendvel autoridade,prelecionou: Supe, destarte, a atividade admi
nistrativa a preexistncia de uma regra jurdica, reconhecendo-lhe
uma finalidade prpria. Jaz, consequentemente, a Administrao
Pblica debaixo da legislao que deve enunciar e determinar a re
gra de direito.9 O nunca assaz pranteado Seabra Fagundes, expres
so pinacular do Direito Pblico brasileiro, resumiu tudo em frase
lapidar, por sua exatido e sntese, ao dizer que administrar aplicar
a lei de ofcio.!0 Assim, consoante se averbou em outro passo, a le
galidade na Administrao no se resume ausncia de oposio
lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua ao.
12. Entre os publicistas estrangeiros, enunciados da mesma for
a encontram-se aos bolhes, ainda que sejam exagerados em face
dos respectivos Direitos, nos quais, ao contrrio do que sucede no
Direito brasileiro, inexistem contenes to rgidas quanto as nos
sas, pois, nos pases de origem dos referidos doutrinadores, ao poder
regulamentar reconhecvel uma extenso maior do que entre ns.
Disse Fritz Fleiner: Administrao legal significa, pois: Admi
nistrao posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas
disposies .51 O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodri
gues Queir proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: A ati
vidade administrativa uma atividade de subsuno dos fatos da
vida real s categoria legais;12 ou: O Executivo a longa manus
8. Direito Administrativo Brasileiro , 38a ed., Malheiros Editores, 2012, p. 89.
9. Princpios de Direito Administrativo , 5a ed., Ed. RT, 1982, p. 22.
10. O Controle dos Atos Administrativos p elo Poder Judicirio , 5a ed., Forense,
1979, pp. 4 e 5.
11. Prncipes Gnraux du D roit Administratif Allemand, 1933, p. 87.
12. Reflexes sobre a Teoria do Desvio de Poder, Coimbra Editora, 1940, p. 19.

do legislador.13Renato Alessi indica que a atividade administrativa


subordina-se legislativa tanto em um sentido negativo (proibi
es concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ao)
quanto em um sentido positivo, significando este ltimo no apenas
que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa a
determinadas finalidades, meios ou formas, mas que, sobretudo no
que concerne a atividades de carter jurdico, a Administrao pode
fazer to somente o que a lei consente.14 Michel Stassinopoulos
cunhou esta admirvel frase para descrever a inevitvel dependncia
administrativa da lei no Estado de Direito: Em um Estado de Direi
to, a Administrao encontra-se no apenas na impossibilidade de
agir contra legem ou extra legem, mas obrigada a agir sempre secundum legem}5 Emst Forsthoff encarece as relaes entre o prin
cpio da legalidade e a liberdade individual ao esclarecer que isto se
d por uma dupla maneira: por um lado, atravs do expresso reco
nhecimento de liberdades determinadas, tanto pela Constituio co
mo pelas leis ordinrias, e, de outro, graas ao princpio da legalidade
da Administrao, que no admite maiores intervenes na liberda
de e propriedade alm das que se acham legalmente permitidas. Este
princpio se baseia na diviso de Poderes e pressupe que a Admi
nistrao age embasada na lei e que o legislador no expede, sob
forma de leis, atos administrativos.16

13.
Certamente, esta integral subordinao da Administra
lei no frmula mgica, nem suficiente, s por s, para assegurar
os objetivos que a nortearam. Contudo, certamente condio im
portantssima para que se realizem.
A assertiva ganha particular relevo no caso de povos cuja his
tria jurdico-poltica, por fora de subdesenvolvimento social,
cultural, poltico e econmico, est pejada de fases em que o Direi
to coincide com a vontade do Chefe do Poder Executivo e por isso
desliga-se do corpo social. Como se sabe, este rigorosamente o
caso do Brasil.
Por tal razo, a regra do art. 5a, II, bem como o disposto nos arts.
37 e 84, IV, da Carta Magna do pas possuem relevo transcendente,
13. Estudos de Direito Administrativo, Coimbra, Atlntida, 1968, p. 9.
14. Sistema Istituzionale dei Diritto Amministrativo Italiano, 3a ed., Giuffr,
1960,p .9.
15. Trait des Actes Administratifs, Atenas, Librairie Sirey, 1954, p. 69.
16. Trait de Droit Administratif Allemand, trad. da 9- ed. alem, de 1966, por
Michel Fromont, Bruxelas, tablissements rnile Bruylant, 1969, p. 282.

pois assumem funo-chave no sistema jurdico. Correspondem a


verdadeira pedra angular de nosso Direito Pblico, na medida em
que respondem pelo critrio de preservao de um ponto nodular da
ordem jurdica brasileira. Deles depende a mantena, sob o ponto de
vista jurdico, de instituies concebidas para garantir o indivduo
contra eventuais desmandos do Estado.
Pode ocorrer que o princpio em causa no desempenhe to
transcendente papel efetivo em outros sistemas jurdicos, mas no
Direito brasileiro , por sem dvida, princpio de fulgurante impor
tncia. Cabe-lhe no apenas o carter de preceito impositivo, mas
tambm o de esteio para conteno de intemperanas estatais. Por
isto, o contedo estimativo vazado nos preceitos constitucionais re
feridos ultrapassa at mesmo o rigor de suas clarssimas letras, pa
ra assumir a funo de tnica do sistema, vetor axiolgico que deve
iluminar a anlise e inteligncia de quaisquer regras editadas pelo
Estado.
14.
Tambm por tudo isto se explica o redobrado cuidado do
constituinte ao reiterar, no mbito das liberdades econmicas, a ab
soluta inteireza e valia destas colunas mestras de nosso sistema, con
forme resulta do art. 170 - encarecedor da liberdade de iniciativa
de seu inciso IV - encarecedor da livre concorrncia - e do pargra
fo nico deste preceptivo, segundo o qual: assegurado a todos o
livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemen
te de autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos em
lei. Reitera-se, pois, neste campo, a submisso total dos atos admi
nistrativos lei, ao encarecer-se que s por lei possvel restringir a
liberdade econmica.
Para vincar ainda mais reiteradamente a diretriz consagradora
da subordinao da Administrao lei, a Constituio, em inme
ros dispositivos atinentes a presumveis atuaes estatais, agrega cau
teloso acrscimo: nos termos da lei .
Em suma: livre de qualquer dvida ou entredvida que, entre
ns, por fora dos arts. 5-, II, 84, IV, e 37 da Constituio, s por
lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impem obriga
es de fazer ou no faz,er. Vale dizer: restrio alguma liber
dade ou propriedade pode ser imposta se no estiver previamen
te delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e s para
cumprir dispositivos legais que o Executivo pode expedir decre
tos e regulamentos.

Este ltimo trao que faz do regulamento, alm de regra de


menor fora jurdica que a lei, norma dependente dela, pois forosa
mente a pressupe, sem o qu nada poderia dispor. No Direito p
trio, sem a lei no haveria espao jurdico para o regulamento.

15.
Pode parecer, at mesmo, estranho que a Lei Maior haja
ocupado com to insistente reiterao em sublinhar a inteireza do
princpio da legalidade. F-lo, entretanto, a sabendas, por advertida
contra a tendncia do Poder Executivo de sobrepor-se s leis. que
o Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro
hbito de afront-la, sem ser nisto coartado, como devido. Da a in
sistncia constitucional, possivelmente na expectativa de que suas
dices to claras e repetidas ad nauseam encorajem o Judicirio a
reprimir os desmandos do Executivo.17

17.
Nossa forte tradio autoritria leva a que, sob olhares complacente
uma sociedade desconhecedora dos rudimentos da cidadania e, por isto mesmo, na
turalmente submissa, o Executivo pisoteie, a cotio e a sem fins, os mais comezinhos
princpios do Estado de Direito, sem encontrar oposio decidida dos demais Pode
res do Estado ou das instituies no governamentais. Note-se que se est a falar dos
perodos, alis raros, em que no estivemos sob os taces de alguma ditadura. Em
outra nota de rodap j relembramos que, desde a Repblica, vivemos muito poucos
anos de democracia e, ademais, relativa. Cumpre, ainda, assinalar que, por ocasio
da ltima ditadura, instaurada pelo golpe que os militares, atiados pelos setores
civis mais conservadores do Pas, desfecharam em 1.4.1964, inaugurou-se um pero
do, ainda no concludo, em que os economistas, graas ao prestgio que ento s
lhes concedeu - e que at hoje perdura - , foram erigidos em novos gurus da socie
dade brasileira. Estes, associando, paradoxalmente, de um lado, um menoscabo
profundo pelo Direito e, de outro, uma credulidade quase que infantil no poder das
normas para transformar a realidade infraestrutural, converteram-se, graas a isto,
em alimentadores de um sistema de produo desatada de regras jurdicas inconsti
tucionais, sempre geradas no ventre do Executivo. Produziram, destarte, uma torren
te de normas administrativas invasivas da esfera legislativa e uma contnua instabilizao jurdica, de resto, altamente perturbadora tanto da ordem social quanto da
previsibilidade necessria aos agentes econmicos, gerando una caos, cujos resulta
dos bem se podem apreciar nos alarmantes ndices sociais a que o Pas chegou.
Mesmo ultrapassado o perodo castrense, estes maus hbitos perduraram, ou seja:
continuam tais gurus a influenciar vivamente a sociedade e persiste-se crendo, com
ees, que preciso a todo instante produzir novas normas e rapidamente, sem os
cerceios inerentes tramitao e aprovao legislativa, ainda que estejam em pauta
a alterao de direitos e a criao de obrigaes para os cidados. Assim se foi im
pondo uma generalizada complacncia com as violaes do princpio da legalidade.
Por isto, sob a atual Constituio, o Executivo, ao tempo do Sr. Fernando Henrique
Cardoso, incidiu em verdadeiro defluxo de medidas provisrias, praticamente to
das elas manifestamente inconstitucionais, com o qu, entretanto, parece que nin
gum se importou, sendo certo que o principal omisso em recha-las por tal coim
foi o prprio Poder Legislativo.

Convm assinalar, entretanto, que todas as observaes prece


dentemente feitas, tanto como as que viro a seguir, no excluem a
possibilidade de normas produzidas no prprio mbito da Admi
nistrao,18 e que, ao contrrio dos regulamentos, no haurem dire
tamente na lei (e sim indiretamente) suas possibilidades reguladoras,
pois derivam de relaes especficas instauradas entre Administra
o e administrados, consistindo em manifestaes da chamada su
premacia especial (cf. Captulo XIV, n. 12).
VII. Finalidade e natureza da competncia regulamentar
16. J se viu que o fundamento normativo da competncia regu
lamentar o art. 84, IV, da Constituio Federal. Cumpre, entretan
to, indagar o que abstratamente justifica se atribua ao Chefe do Po
der Executivo a expedio de normas gerais complementares lei.
A Constituio prev os regulamentos executivos porque o
cumprimento de determinadas leis pressupe uma interferncia de
rgos administrativos para a aplicao do que nelas se dispe, sem,
entretanto, predeterminar exaustivamente, isto , com todas as mi
ncias, a forma exata da atuao administrativa pressuposta.
17. Assim, inmeras vezes, em conseqncia da necessidade de
uma atuao administrativa, suscitada por lei dependente de ulteriores especificaes, o Executivo posto na contingncia de expedir
normas a ela complementares.
Ditas normas so requeridas para que se disponha sobre o modo
de agir dos rgos administrativos, tanto no que concerne aos as
pectos procedimentais de seu comportamento quanto no que res
peita aos critrios que devem obedecer em questes de fundo, como
condio para cumprir os objetivos da lei. Ao conceituar o regula
mento, o Prof. O. A. Bandeira de Mello frisa precisamente que
suas regras so referentes organizao e ao do Estado, enquan
to poder pblico,19 e assinala que ho de ter por contedo regras
orgnicas e processuais destinadas a pr em execuo os princpios
institucionais estabelecidos por lei, ou normas em desenvolvimento
dos preceitos constantes da lei, expressos ou implcitos, dentro da
18. Tambm algumas vezes nominadas como regulamentos, embora mais fre
quentemente recebam, entre outras denominaes, as de estatutos ou regimentos.
19. Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., 3a ed., 2a tir., vol. I, Ma
lheiros Editores, 2010, p. 359.

rbita por ela circunscrita, isto , das diretrizes, em pormenor, por


ela determinadas .20
18. Em face do quanto foi dito, j se pode assinalar e enfatizar que:
a) Onde no houver espao para uma atuao administrativa,
no haver cabida para regulamento. Foi o que Geraldo Ataliba es
clareceu luminosamente: S cabe regulamento em matria que vai
ser objeto de ao administrativa ou desta depende. O sistema s
requer ou admite regulamento, como instrumento de adaptao ou
ordenao do aparelho administrativo, tendo em vista, exatamente, a
criao de condies para a fiel execuo das leis.21
b) Onde no houver liberdade administrativa alguma a ser exer
citada (discricionariedade) - por estar prefigurado na lei o nico mo
do e o nico possvel comportamento da Administrao ante hipte
ses igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta
no haver lugar para regulamento que no seja mera repetio da
lei ou desdobramento do que nela se disse sinteticamente.
19. esta segunda concluso que abre passo para uma terceira,
a saber: o regulamento executivo, nico existente no sistema brasi
leiro, um meio de disciplinar a discrio administrativa, vale dizer,
de regular a liberdade relativa que viceje no interior das balizas le
gais, quando a Administrao esteja posta na contingncia de execu
tar lei que demande ulteriores precises.
Com efeito, salvo quando tm em mira a especificidade de si
tuaes redutveis e reduzidas a um padro objetivo predeterminado,
a generalidade da lei e seu carter abstrato ensancham particularizao normativa ulterior. Da que o regulamento discricionariamente
as procede e, assim, cerceia a liberdade de comportamentos dos r
gos e agentes administrativos para alm dos cerceios da lei, im
pondo, destarte, padres de conduta que correspondem aos critrios
administrativos a serem obrigatoriamente observados na aplicao
da lei aos casos particulares.
20. Sem estes padres impostos na via administrativa, os rgos
e agentes administrativos guiar-se-iam por critrios dspares ao apli
carem a lei, do que resultariam tratamentos desuniformes aos admi
nistrados. A mesma lei seria executada de maneiras distintas. Donde,
a expedio de regulamentos ditada, como ao diante melhor se dir,
20. Ob. cit., p. 368.

21. O decreto regulamentar no sistema brasileiro, RDA 97/28 (o grifo nosso).

por exigncias jurdicas inescusveis derivadas do princpio da igual


dade, firmado, entre ns, no art. 5a, caput, da Carta Magna.
H, pois, uma razo relevantssima que reclama juridicamen
te a edio de regulamentos. , consoante se disse, a necessidade
de tratar uniformemente os indivduos, em nome do princpio da
igualdade.
21. Compreende-se que o titular da competncia para determi
nar estes critrios ou padres seja o Chefe do Poder Executivo, pois
ele o supremo hierarca da Administrao. Donde, a ele e no a
outrem que o Texto Constitucional haveria de atribuir, como atri
buiu, titulao para expedir os regulamentos. Assim, o Chefe do Po
der Executivo, exercendo seu poder hierrquico, restringe os com
portamentos possveis de seus subordinados e especifica, para os
agentes da Administrao, a maneira de proceder. Destarte, unifor
miza, processual e materialmente, os comportamentos a serem ado
tados em face dos critrios que elege e das pautas que estabelece
para os rgos e agentes administrativos.
22. Costuma-se referir a atribuio regulamentar conferida ao
Chefe do Poder Executivo designando-a como poder regulamen
tar. Embora de uso corrente e moente, a expresso infeliz. Melhor
seria designar tal atribuio como dever regulamentar, pois o que
o Chefe do Executivo tem o dever de regulamentar as leis que de
mandam tal providncia, e no meramente um poder de faz-lo.22
Com efeito, tal como j o dissemos em outras passagens, as au
toridades executivas so exercentes de funo administrativa e a ideia
de funo, no Estado de Direito, traz consigo a de um dever de
atuar em favor de finalidade instituda para satisfao de interesse
alheio (o interesse da coletividade, no o do agente e nem mesmo o
do aparelho estatal). Assim, toda competncia administrativa um
dever de praticar o ato idneo para atendimento da finalidade pro
tetora do interesse pblico, isto , da coletividade. Tal desempenho
implica o exerccio de um poder, o qual, bem se v, meramente
ancilar, instrumental, deferido como requisito insuprimvel para que
seu titular possa desincumbir-se do dever posto a seu cargo e delimi
tado, caso a caso, por esta mesma razo que o conforma.
22.
Vanessa Vieira de Mello esclarece que prefere falar em competncia regu
lamentar, ao invs de poder regulamentar, por considerar tal terminologia mais
compatvel com o Estado Democrtico de Direito (Regime Jurdico da Competncia
Regulamentar, Dialtica, 2001, p. 45).

Donde, o poder meramente a contraface do dever, e no o contr


rio. Eis por que no satisfaz falar-se em poder-dever, pois o dever no
a contraface do poder, mas, inversamente, o poder que a contrafa
ce do dever. Ou seja: no Estado de Direito no se instituem os distintos
deveres dos administrados para dar satisfao ao poder da autoridade,
mas, reversamente, instituem-se deveres das autoridades de bem servi
rem ao interesse dos administrados, o que demanda a disponibilidade
dos poderes necessrios para que possam desincumbir-se deste mister.
23. Por tais motivos, fcil compreender-se que, se uma lei depen
de de regulamentao para sua operatividade, o Chefe do Executivo
no pode paralisar-lhe a eficcia, omitindo-se em expedir as medidas
gerais indispensveis para tanto. Admitir que dispe de liberdade para
frustrar-lhe a aplicao implicaria admitir que o Executivo tem titula
o jurdica para sobrepor-se s decises do Poder Legislativo. Tanto
exato que omisso em regulamentar se caracteriza como descumpri
mento de dever jurdico que o art. 5a, LXXI, da Lei Magna estabelece:
Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades cons
titucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. Ademais, o art. 85, VH, capitula como crime de respon
sabilidade o ato do Presidente que atente contra o cumprimento das
leis (...). Frustrar a execuo de uma lei descumpri-la por omisso.
24. Ao cabo do que se exps neste tpico, pode-se dizer que a fi
nalidade da competncia regulamentar a de produzir normas reque
ridas para a execuo das leis quando estas demandem uma atuao
administrativa a ser desenvolvida dentro de um espao de liberdade
exigente de regulao ulterior, a bem de uma aplicao uniforme da lei,
isto , respeitosa do princpio da igualdade de todos os administrados.
Sua natureza a de um dever jurdico: o de proceder a uma de
limitao administrativa interna da esfera de discricionariedade que
da lei resultava para a Administrao, em vista de assegurar o referi
do princpio da igualdade, mediante imposio de um comporta
mento uniforme perante situaes iguais.
VIII. Limites ao regulamento no Direito brasileiro:
a delegao legislativa disfarada
25. Disse Pontes de Miranda:
Se o regulamento cria direitos u obrigaes novas, estranhos
lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes

ou excees, que a lei apagou, inconstitucional. Por exemplo: se


faz exemplificativo o que taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode
ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretenses, obrigaes ou
excees proibio, salvo se esto implcitas. Nem ordenar o que a
lei no ordena (...). Nenhum princpio novo, ou diferente, de direito
material se lhe pode introduzir. Em conseqncia disso, no fixa nem
diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos,
taxas ou isenes. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou
das outras leis, no vale. Em se tratando de regra jurdica de direito
formal, o regulamento no pode ir alm da edio de regras que in
diquem a maneira de ser observada a regra jurdica.
Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais
ou para menos, da lei, nulo, por ser contrria lei a regra jurdica
que se tentou embutir no sistema jurdico.
Se, regulamentando a lei a, o regulamento fere a Constitui
o ou outra lei, contrrio Constituio, ou lei, e - em conse
qncia - nulo o que editou.
A pretexto de regulamentar a lei a, no pode o regulamento,
sequer, ofender o que, a propsito de lei b \ outro regulamento
estabelecera.23
26.
Esta longa mas oportuna - citao calha fiveleta para
indicar que ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo
qualquer regra geradora de direito ou obrigao novos. Nem favor
nem restrio que j no se contenham previamente na lei regula
mentada podem ser agregados pelo regulamento.
H inovao proibida sempre que seja impossvel afirmar-se
que aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restri
o j estavam estatudos e identificados na lei regulamentada. Ou,
reversamente: h inovao proibida quando se possa afirmar que
aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restrio
incidentes sobre algum no estavam j estatudos e identificados na
lei regulamentada. A identificao no necessita ser absoluta, mas
deve ser suficiente para que se reconheam as condies bsicas de
sua existncia em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e
nas finalidades que ela protege.
, pois, lei, e no ao regulamento, que compete indicar as
condies de aquisio ou restrio de direito. Ao regulamento s
23. Ob. cit., t. HI, pp. 316 e 317.

pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especificao


delas. E esta especificao tem que se conter 110 interior do conte
do significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito
ou restrio e do teor das condies a serem preenchidas. Deveras,
disciplinar certa matria no conferir a outrem o poder de disci
plin-la. Fora isto possvel, e a segurana de que ningum poder
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em vir
tude de lei deixaria de se constituir em proteo constitucional.
Em suma: no mais haveria a garantia constitucional aludida, pois
os ditames ali insculpidos teriam sua valia condicionada s decises
infraconstitucionais, isto , s que resultassem do querer do legisla
dor ordinrio.
dizer: se lei fosse dado dispor que o Executivo disciplinaria,
por regulamento, tal ou qual liberdade, o ditame assecuratrio de
que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei perderia 0 carter de garantia constitucio
nal, pois o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa ora em virtude de regulamento, ora de lei, ao lbito
do Legislativo, isto , conforme o legislador ordinrio entendesse de
decidir. bvio, entretanto, que, em tal caso, este ltimo estaria se
sobrepondo ao constituinte e subvertendo a hierarquia entre Consti
tuio e lei, evento juridicamente inadmissvel em regime de Cons
tituio rgida.

27.
Por isto, a lei que limitar-se a (pretender) transferir ao Ex
cutivo o poder de ditar, por si, as condies ou meios que permitem
restringir um direito configura delegao disfarada, inconstitu
cional. Deveras: as funes correspondentes a cada um dos Poderes
(Legislativo, Executivo e Judicirio) so, como regra, indelegveis.
Disto se ressalva, to s, a hiptese de leis delegadas - pela pr
pria Constituio previstas no art. 59, IV, mas editveis apenas em
decorrncia do procedimento legislativo regulado no art. 68 e segun
do as condies e limites ali estabelecidos .24

24.
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblic
que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1-. No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia
de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

Com efeito, a indelegabilidade, enquanto princpio constitu


cional, resulta diretamente, ainda que de modo implcito, do art. 2do Texto Magno, de acordo com o qual: So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e
o J u d i c i r i o . que, sendo certo e indiscutido que os trs Poderes
existem precisamente para apartar as funes que lhes so corres
pondentes, se pudessem delegar uns aos outros as que lhes so pr
prias, a tripartio proclamada pela Lei Maior no estaria nela ou
por ela assegurada. Pelo contrrio, dependeria do maior ou menor
amor que os titulares destes conjuntos orgnicos devotassem s atri
buies que lhes concernem, ensejando-lhes, pois, manter ou desfa
zer, a seus talantes, o esquema jurdico-poltico que a Constituio
instituiu para benefcio e garantia dos cidados.
Tal indelegabilidade, portanto, no homenagem v aos ocasio
nais detentores das distintas funes estatais. Significa, isto sim, cau
tela estatuda em prol dos administrados, isto , bice a que qualquer
dos Poderes se demita de sua misso prpria ou seja complacente
com o uso de atribuies suas, trespassando-as para outro Poder, no
que estaria derrocando todo o sistema de repartio de Poderes, con
cebido para a proteo dos indivduos.
Outrossim, a prpria possibilidade de existirem leis delega
das, conforme acima referido, torna bvio que no podem existir
delegaes disfaradas", procedidas indireta ou implicitamente.
Com efeito, a simples previso desta espcie legislativa demonstra,
a contrario sensu, que a regra a indelegabilidade.
28.
A questo transcendente, vez que de nada adiantariam
aturadas cautelas para acantonar o regulamento em seu campo de
expresso prprio se, por fora da prpria obra legislativa, fosse
possvel, legitimamente, dilatar-lhe a esfera e ensejar infilt