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Tcnicas de expresin oral y

argumentacin jurdica para


los Juicios Orales
Dr Gerardo Garca Silva
Dr.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
Los modelos o escuelas jurdicas impactan la manera de
entender la argumentacin.
argumentacin Una escuela jurdica centrada
slo en reglas no desarrollar una teora argumentativa
tan slo interpretativa- pues no se toman en cuenta el
contexto los elementos del discurso argumentativo y las
contexto,
orientaciones axiolgicas del ordenamiento.
que se p
parta condiciona la
El modelo de derecho del q
manera de argumentar y de interpretar el derecho.
Tambin influyen la sociedad y la cultura, ya que el
derecho responder
p
a esos factores sociedades
heterogneas, homogneas, minoras, globalizacin, etc.-.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
El tipo de Estado configura la argumentacin y el modelo
de derecho.
derecho
Se revisarn diversos modelos de argumentacin: el
modelo de derecho basado en reglas de Kelsen o de Hart,
Hart
los modelos que incorporan principios y directrices, como
el de Dworkin, modelos centrados en un concepto fuerte
d derechos
de
d
h humanos
h
como ell de
d Ferrajoli
F
j li garantismo-,
ti
el modelo de Robert Alexy produce diversas formas de
p
el modelo. As como el neoconstitucionalismo,,
interpretar
las teoras iusnaturalistas, realistas y positivistas.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
Un breve repaso al iusnaturalismo, realismo y positivismo
tradicional.
La concepcin iusnaturalista, en trminos generales, sostiene: a)
una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y
q
a la razn humana;; b))
de jjusticia universalmente vlidos y asequibles
una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la
cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de
jurdicas si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Crticas al iusnaturalismo: Kelsen critic que con el iusnaturalismo se
pudiesen sustentar los juicios de valor ms contradictorios, una
subsuncin del derecho por la moral, Ross, rechaz el carcter
metafsico
t f i
d l iusnaturalismo,
del
i
t li
su insuficiente
i
fi i t carcter
t cientfico
i tfi
y su
veleidad ideolgica.

MODELOS DE DERECHO Y
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El iusnaturalismo que puede ser reivindicado es el que sostiene la
aspiracin tica del derecho, el cual seala una serie de funciones de
control y vigilancia del ordenamiento jurdico,
jurdico de fundamentacin de
los derechos humanos y de puente entre la moral y el derecho.
Una concepcin argumentativa del derecho natural conducira a
instrumentalizar el derecho y las decisiones jurdicas a las
orientaciones especficas de ese derecho natural.
El juez y la autoridad no podran respetar ningn tipo de
imparcialidad, a menos que los principios morales que sustentan a
ese derecho natural pudiesen obtenerse discursivamente y bajo
condiciones de imparcialidad, lo que no ha ocurrido con ningn
derecho natural histrico, en donde determinadas proyecciones
os cas o metafsicas
e a s cas se han
a intentado
e ado ge
generalizar
ea a s
sin jus
justificacin
cac
filosficas
alguna.

MODELOS DE DERECHO Y
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El modelo iusnaturalista, a efectos de la argumentacin
jjurdica,, reconocera g
grosso modo las siguientes
g
tesis:
a) La identificacin fuerte entre derecho y moral.
b) La superioridad de la concepcin moral sobre la jurdica
c) La atencin preferente del juez a las normas morales
sobre las jurdicas.
d) La subjetividad del juez para poder apreciar en cada
caso concreto
t la
l norma morall involucrada.
i
l
d
e) La identificacin entre lo que el derecho prescribe y lo
que debera prescribir, no a partir de un anlisis entre
normas constitucionales
tit i
l e infraconstitucionales,
i f
tit i
l
sino
i entre
t
normas jurdicas y morales.

MODELOS DE DERECHO Y
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f) La posibilidad de encontrar una y slo una
solucin correcta para los casos difciles.
difciles
g) La legalizacin de la moral, que hace suponer
que las respuestas jurdicas encarnan siempre las
mejores respuestas morales.
h) La obediencia moral de obedecer al derecho
vigente a cargo de los ciudadanos.
i) El juez como representante de la moral social.
j) La
L imposibilidad
i
ibilid d para distinguir
di ti
i entre
t ell punto
t
de vista interno y externo en el derecho.

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El positivismo, entendido en un sentido
conceptual o metodolgico,
metodolgico deriva de tres
consecuencias: a) que una norma y el sistema en
su conjunto
j
puedan ser injustos
p
j
y no p
por ello dejar
j
de ser jurdicos; b) que la moralidad o justicia de
un estndar de comportamiento no es razn
suficiente para considerarlo como parte del
derecho, y c) que la definicin del derecho no dice
nada acerca de los motivos que pueden
fundamentar una obligacin moral de obediencia.

MODELOS DE DERECHO Y
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El positivismo tradicional de carcter conceptual en sus pocas de
g
jjurdica, sostendra:
influencia, a efectos de la argumentacin
a) La separacin del derecho y la moral.
b) El derecho no expresa nada acerca de los motivos que pueden
fundamentar una obligacin moral de obediencia al sistema jurdico.
jurdico
c) El derecho es producto de los rganos del Estado, sobre todo de
los legislativos.
d) Una norma es jurdica si se apoya en la sancin.
e) El derecho es un sistema de reglas jurdicas.
f) Las reglas jurdicas se interpretan acudiendo al silogismo, la
gramatical,, el
subsuncin o los mtodos tradicionales como el g
exegtico, el sistemtico o el funcional.

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g) No se concibe la existencia de principios.
h) Existe
E i t discrecionalidad
di
i
lid d en la
l interpretacin
i t
t i de
d las
l
reglas o de plano impera el subjetivismo.
i) No se elabora una teora de la argumentacin
consistente.
j) Las teoras interpretativas oscilan entre ver al juez como
d
desentraador
t d de
d significados,
i ifi d
d reglas
de
l
o atribuidor
t ib id de
d
los mismos.
k) No se desarrolla una concepcin hermenutica,
hermenutica
contextual o interpretativa sobre el derecho.

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El realismo, implic desde sus orgenes una manifestacin de la
revuelta en contra del formalismo y el positivismo jurdicos. Se busca
de manera precisa y pragmtica conocer lo que era el derecho,
derecho
despojarlo de sus connotaciones trascendentalistas o metafsicas.
Llewellyn distingui el realismo bajo nueve tesis: 1) una concepcin
dinmica de derecho; 2) una concepcin instrumental: el derecho es
un medio para el logro de fines sociales; 3) una concepcin dinmica
de la sociedad; 4) el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho; 5)
la desconfianza entre reglas y conceptos jurdicos tradicionales como
descripcin de lo que hacen los tribunales y la gente; 6) la
desconfianza en que las reglas prescriptitas sean el factor
protagonista de la decisin judicial; 7) la creencia en que los casos y
las situaciones jurdicas deben ser agrupados en categoras ms
limitadas que las tradicionales; 8) una valoracin de todos los sectores
del derecho por sus efectos,
efectos y 9) una investigacin programtica de
los problemas jurdicos sobre la base de los puntos anteriores.

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El realismo norteamericano y el escandinavo.
Los realistas
L
li t
opinaban
i b
que hay
h
que traer
t
ell derecho
d
h a la
l tierra
ti
y
construir una ciencia jurdica que pueda describir la realidad con
proposiciones jurdicamente verificables.
La teora
realista de Ross, sostiene que hay que determinar cules

son
las normas que integran un sistema jurdico, verificar cul es su validez
y las decisiones judiciales son una especie de regla de reconocimiento
para conocer qu normas integran el derecho en un sistema jurdico
especfico.
La teora realista no se preocup seriamente por elaborar una teora
de la argumentacin.
argumentacin La interpretacin jurdica derivada de este
modelo opina que toda interpretacin es un acto de voluntad.

MODELOS DE DERECHO Y
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Grosso modo, el realismo jurdico puede entenderse
desde las siguientes
g
caractersticas:
a) Un papel destacado del juez.
b) Una concepcin dinmica del derecho que se orienta
hacia fines sociales.
sociales
c) La separacin entre el ser y el deber ser del derecho.
d) El acento en la indeterminacin del lenguaje normativo.
e) El escepticismo frente a las normas.
f) Las decisiones judiciales son los hechos para construir
el derecho.
g) El derecho son las predicciones que podemos hacer
sobre lo que harn los jueces.

MODELOS DE DERECHO Y
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h) El objeto de estudio del derecho son las decisiones
j
judiciales.
i) Las decisiones judiciales son la regla de reconocimiento
para conocer qu normas integran el derecho.
j) La validez de las normas depende de su efectividad.
k) No se elabora una teora de la argumentacin.
l) La interpretacin es una valoracin del juez, es un acto
de construccin,
construccin de voluntad,
voluntad no de conocimiento.
conocimiento
m) El respeto a la ley no es absoluto. El juez interpreta la
norma a la luz de su conciencia jurdico-material.
n) Los elementos contextuales inciden en la decisin
judicial.

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El neoconstitucionalismo.
Podemos
P
d
entenderlo
t d l
a ttravs

d
de
l
las
siguientes
i i t
consideraciones Bobbio-: como una ideologa, una
metodologa y una teora.
Como ideologa, pone en segundo plano el objetivo de la
limitacin y el poder estatal y poner en primer plano el
objetivo de garantizar plena y extensivamente los
d
derechos
h humanos.
h
Como metodologa sostiene que los principios
puente
constitucionales y los derechos humanos son un p
entre el derecho y la moral.

MODELOS DE DERECHO Y
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Como teora abandona un modelo no slo descriptivo de
la norma constitucional sino axiolgico.
axiolgico
En el plano de la argumentacin el viejo positivismo
presentaba problemas de indeterminacin de las reglas.
reglas
En el nuevo constitucionalismo, se incorporan normas
sustantivas y obliga al legislador a asumir una mayor
d t
determinacin,
i
i obliga
bli all juez
j
a realizar
li
un mayor esfuerzo
f
argumentativo justificatorio argumentar equivale a
j
justificar-.

MODELOS DE DERECHO Y
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En el neoconstitucionalismo la interpretacin
d d la
desde
l Constitucin
C
tit i es tan
t
i
importante
t t que se
sita en el ncleo mismo de la teora jurdica y
constitucional A consecuencia de lo anterior,
constitucional.
anterior los
jueces constitucionales han adquirido un papel
inusitado q
que p
para algunos
g
desplaza
p
al legislador
g
democrtico.

MODELOS DE DERECHO Y
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El neoconstitucionalismo se caracterizara grosso modo, a efectos de
g
por lo siguiente:
g
la argumentacin,
a) Se reconoce por algunos una conexin dbil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no slo est conformado por reglas sino
por principios y otro tipo de normas.
normas
c) El derecho no slo consiste en la estructura normativa sino tambin
en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido
fuerte.
e) Las normas que no son reglas no pueden interpretarse con los
mtodos tradicionales. Se debe acudir al principio de
proporcionalidad, la teora del contenido esencial, la razonabilidad,
entre otras.

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f) Ms que hablar de interpretacin se destaca el papel de la
g
no slo en su faceta retrica sino en sus mbitos
argumentacin
hermenuticos, contextuales y procedimentales.
g) La bsqueda de la certeza jurdica se vuelve ms exigente y difcil;
se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentacin.
h) Las normas jurdicas se interpretan desde la Constitucin.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del
legislador y lo desplaza, lo que pone en cuestin su legitimidad
democrtica.
democrtica
j) Se intenta poner fin con las tcnicas de la argumentacin a la
discrecionalidad judicial en el sentido en que haba sido entendida por
e se o Hart.
a
Kelsen
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho.

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La interpretacin en el modelo positivista basado en
reglas: Kelsen y Hart.
Hart
Kelsen y Hart, y otros autores de la poca, concibieron
exclusivamente al sistema jurdico como un agregado de
reglas, no incorporaron principios. La norma de Kelsen se
defina como una proposicin que prescribe una conducta.
La describe de esta forma: la norma jurdica es coactiva.
Su validez es formal, depende de su aprobacin por

rgano
competente
t t
y siguiendo
i i d
ell procedimiento
di i t
previamente establecido.

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La teora pura destaca la pluralidad de significaciones del material a
interpretarse. La teora reconoce como nica tarea de la interpretacin
cientfica el sealar las posibles significaciones y el confiar a las
consideraciones polticas la eleccin definitiva entre las igualmente
posibles interpretaciones cientfico-jurdicas de la autoridad que
implica el derecho.
derecho
La estructura de la norma kelseniana Si es A debe ser B, con sus
elementos: antecedente, cpula deber ser y consecuencia, van a ir
determinando en el proceso de la creacin del derecho una visin
interesante sobre la discrecionalidad del derecho.
Para Kelsen no existe un mtodo correcto de interpretacin.

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La concepcin del derecho de Hart, es general y descriptiva. El
sistema hartiano de reglas es el ltimo gran sistema jurdico ideado
slo con esa visin de las normas.
normas Un sistema desarrollado y
completo pero que no contempla principios.
El anlisis hartiano sobre el derecho, al igual que el de Kelsen, est
hecho desde una perspectiva legislativa o cientfica y no judicial,
judicial de
ah el carcter secundario que en estas teoras tiene la interpretacin.
El derecho en Hart es ese conjunto de reglas primarias y
secundarias- que tiene por objetivo guiar, hacia el futuro, la conducta
de los ciudadanos.
ciudadanos
Ni el juez es un autmata o sabio capaz de tener la solucin correcta
para cada caso ni puede abandonarse a una discrecionalidad sin
es, debe ce
ceirse
se a pau
pautas
as o es
estndares
da es que gu
guan
a su co
conducta
duc a
lmites,
como resolutor judicial.

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La interpretacin de las reglas ocurre tanto en las
primarias como en las secundarias.
secundarias
La
indeterminacin puede aparecer sobre casos
individuales o g
generales. Los sujetos
j
de la
interpretacin seran todos aquellos que tengan
que ver con las reglas, y el objetivo de la actividad
interpretativa consiste en la eliminacin a
posteriori de las indeterminaciones que son
originadas por el lenguaje de las reglas generales
o la intencin del legislador.

MODELOS DE DERECHO Y
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En sntesis, el positivismo kelseniano y hartiano respecto
de la argumentacin
g
se distingue
g p
por:
a) No elaborar una teora de la argumentacin.
b) Basar el derecho slo en reglas y no en otros
materiales normativos.
normativos
c) Abandonar la posicin mecanicista del juez de la
escuela de la exgesis.
d) La
L interpretacin
i t
t i es un acto
t de
d voluntad
l t d discrecional.
di
i
l
e) Separar derecho y moral.
f)) El jjuez crea derecho.
g) El derecho es indeterminado.

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El modelo Dworkiniano.
Lo primero que habra que sealar sobre Ronald Dworkin es su manera de
abordar el derecho. No lo hace como Kelsen o Hart desde el anlisis slo de
las reglas, sino que incorpora los principios y directrices. Entiende el derecho
como interpretacin. Por lo tanto, desde la perspectiva de Dworkin, el anlisis
del derecho no es desde el legislador sino bsicamente desde el juez.
Dworkin establece una serie de crticas al positivismo, al realismo y al
utilitarismo de la siguiente forma: en contra del positivismo establece la
existencia de los principios como elementos normativos impensables en el
marco tradicional constituido p
por reglas.
g
Con relacin al realismo cuestiona la
discrecin judicial a travs de dos elementos el democrtico y el liberal
atentara contra la divisin de poderes y no es posible legislar ex post facto-.
En cuanto al utilitarismo, Dworkin admite la identificacin entre derecho y
moral rechazo en las decisiones judiciales a los argumentos
consecuencialistas de clculo-.
clculo

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Dworkin puede caracterizarse como un iusnaturalista sui
generis.
generis
No desarrolla una teora consistente de la argumentacin
jurdica, dado que reconoce las dificultades para analizar
la solucin correcta y no establece los criterios para
fiscalizar la decisin del juez.
El derecho es,
es un sistema normativo orientado por
valores, principios y objetivos, que tanto los ciudadanos,
pero fundamentalmente los jueces, deben determinar para
encontrar el sentido correcto,
correcto lo mejor posible de las
normas.

MODELOS DE DERECHO Y
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Una sntesis del modelo dworkiano en materia de argumentacin
g
sera el siguiente:
a) Distingue materiales jurdicos distintos a las reglas (los principios y
las directrices).
b) Rechaza las teoras semnticas de la interpretacin de carcter
puramente lingstico y propone un concepto principalista,
interpretativo del derecho.
c)) El modelo interpretativo
p
admite q
que el jjuez est p
precondicionado
por elementos contextuales y valorativos.
d) Hay una visin hermenutica del derecho, por lo que los elementos
de sentido y de significacin son fundamentales.
e) Conecta derecho con moral, al grado que parece que quedan
identificados.

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f) Existe en los casos difciles una nica solucin correcta.
g)) El fenmeno
f
j di
jurdico
se encuadra
d
en tres
t
etapas
t
interpretativas: en la primera etapa se identifican las
normas aplicables
p
al caso, en la segunda
g
se averiguan
g
los
sentidos de las normas, y en la tercera se ajustan los
sentidos para adecuar la decisin al significado ptimo.
h) No se genera una teora consistente de la
argumentacin por las dificultades que se tienen para
alcanzar la solucin correcta.

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El Derecho como procedimientos: Alexy.
En la obra de Alexy los principios revisten una gran importancia.
importancia Alexy
impulsa una teora del discurso prctico general que despus aplica al
campo jurdico. Su teora es tanto de la argumentacin como de la
validez del derecho, sin olvidar su importante contribucin a la teora
de los derechos fundamentales.
fundamentales
Los principios de la obra de Alexy pueden ser analizados desde el
lado activo del derecho, es decir, desde la argumentacin, pero
tambin desde el lado pasivo,
pasivo esto es,
es de la pura concepcin del
derecho como estructuras o conjunto de normas. La visin de Alexy
sobre el derecho es no positivista, su fundamento reside en la
pretensin de correccin a partir de la teora consensual de la verdad
de Habermas,
Habermas que distingue entre un uso cognitivo y un uso
interactivo del lenguaje. La argumentacin jurdica usa el lenguaje
interactivo y tiene una base procesal.

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ARGUMENTACIN
Las principales ideas de Alexy en materia de argumentacin jurdica
general se apoyan
y
en las
como caso especial del discurso prctico g
siguientes bases, formas y reglas:
1) El procedimiento del discurso jurdico se define, por un lado, por las
reglas
g
y formas especficas
p
del discurso jjurdico q
que,,
sistemticamente, expresan la sujecin a la ley, a los precedentes
judiciales y a la dogmtica, y por otro a las reglas y formas del
discurso prctico general.
2) Se
S distinguen
di ti
d aspectos
dos
t en la
l justificacin
j tifi
i externa,
t
d manera
de
que existen tambin dos tipos de reglas y formas del discurso jurdico.
3) En la justificacin interna para la fundamentacin de una decisin
jurdica debe aducirse por lo menos a una norma universal.
universal La
decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma
universal, junto con otras proposiciones.

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ARGUMENTACIN
4) En los casos complicados, en los que no cabe efectuar
y que acudir a una forma ms
directamente la inferencia deductiva, hay
general de justificacin interna que establezca diversos pasos de
desarrollo, de manera que la aplicacin de la norma al caso no sea ya
discutible.
5) En la justificacin externa,
externa que se refiere a la justificacin de las
premisas, se alude a tres tipos de reglas: reglas de derecho positivo,
donde la justificacin consiste en mostrar su validez de acuerdo con
p
, q
que se jjustifican de
los criterios del sistema;; enunciados empricos,
acuerdo con los mtodos de las ciencias empricas, las mximas de la
presuncin racional y las reglas procesales de la carga de la prueba; y
un tercer tipo de enunciados que son principalmente reformulaciones
de normas,
normas esto es,
es la forma y reglas de la justificacin externa.
externa

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
En resumen, la teora de Alexy se caracteriza por:
a)) Es
E una teora
t procedimientalista
di i t li t de
d la
l argumentacin.
t i
b) Las reglas del discurso jurdico ptimo se basan en las reglas del
procedimiento moral.
c) Las principales reglas del procedimiento discursivo descansan en la
imparcialidad, libertad y simetra de los participantes.
d) Un enunciado normativo es correcto, si y slo si, puede ser el
resultado de un procedimiento que observe las reglas de
imparcialidad, simetra y libertad.
e) La argumentacin es un procedimiento discursivo correcto.
f)) Los p
principales
p
problemas de toda teora de la argumentacin
p
g
son el
problema del conocimiento y el problema del cumplimiento.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
g) En toda argumentacin jurdica debe distinguirse entre
jjustificacin interna y externa. La interna trabaja
j con
reglas; la externa con principios y otros materiales
normativos y sirve para resolver casos difciles.
g
pueden usarse
p
h)) Todos los mtodos argumentativos
(regla de saturacin).
i) No se garantiza una nica respuesta correcta.
j) No se admite una teora fuerte de p
principios.
p
k) El principio de proporcionalidad es la base para la
solucin de conflictos de principios.
l) El sistema jurdico se integra por procedimiento
argumentativos y normas.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
El modelo Garantista: Ferrajoli.
Ferrajoli
F
j li construye
t
un modelo
d l jurdico
j di
que l denomina
d
i
garantismo. El garantismo est basado en una concepcin
del derecho y del Estado que pretende reducir el papel
punitivo y coercitivo del Estado y,
y al mismo tiempo,
tiempo
propende maximizar la igualdad, la libertad y en general
los derechos fundamentales.
Un asunto
U
t importante
i
t t es ver cmo

F
Ferrajoli
j li aborda
b d ell
problema de la interpretacin. Aunque la argumentacin
tiene un carcter secundario en la obra de Ferrajoli, es
claro que su teora va a propender a una interpretacin
garantista.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
El garantismo es una visin crtica del derecho que pone
en cuestin la fidelidad del jjuez a la leyy y entiende q
que la
funcin de la ciencia no es meramente descriptiva y
avalorativa en relacin con el derecho vigente.
Los derechos fundamentales son las tcnicas mediante
las que la igualdad resulta asegurada o perseguida.
La funcin garantista del derecho consiste en la
minimizacin
i i i
i del
d l poder
d tanto
t t privado
i d como pblico.
bli
La tcnica de minimizacin de los poderes pblicos y
privados es la maximizacin de los derechos
p
fundamentales y la limitacin e instrumentalizacin de las
situaciones jurdicas.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
En resumen, de Ferrajoli podemos decir, respecto al impacto de sus
g
que:
ideas en la argumentacin,
a) El garantismo maximiza los derechos humanos y reduce el papel
punitivo del Estado.
b) Su teora de la validez implica el respeto y garanta de los derechos
humanos.
c) Las normas son invlidas cuando se apartan de los derechos
humanos. Su teora busca deslegitimar
g
el derecho vigente
g
secundario
cuando no se ajusta a las normas constitucionales.
d) Los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos
humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente
op esto al derecho vlido
opuesto
lido de carcter constitucional.
constit cional
e) Condena la neutralidad y avaloratividad en el derecho.

MODELOS DE DERECHO Y
ARGUMENTACIN
f) El garantismo es tambin una filosofa poltica que presupone la
separacin del derecho y la moral.
g) La democracia implica a los derechos humanos. La democracia no
es slo reglas electorales.
h) El derecho es injusto si se aparta de los derechos humanos. La
justificacin del derecho vigente siempre es parcial, a posteriori y
condicionada al respeto de los derechos humanos.
i) La interpretacin es un asunto secundario.
j) Se
S propone una gua
interpretativa
i t
t ti
que propende
d siempre
i
a
maximizar en los casos concretos los derechos humanos.
k) La ciencia jurdica debe ser crtica con el derecho vigente en aras
de que ste se oriente a la maximizacin de los derechos
fundamentales.

GRACIAS