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GUILHERME AL VES MORIFIRA

Professor de Direito

um-

DIREITO C I V I L
VOI.U?IE SEGUSDO

DAS OBRIGAES
2.a

EDIAO

C O I M B K A E D I T O R A , L.u*
( A h T I i A CASA

FRANCA & A K M E N I O )

LIVRARIA

OFICINAS

,7

Avenida

COIMRRA-

I(IZ>

do h a d a

A reir$rtrsso do volume segundo das INSTITU~ES


DO DIREITO
CIVIL
PORTUGUS vem sutisfaqer reiteradas
instncias que me tm sido feitas.
meu intetlto editar seguidamente, alm do tomo
primeiro desta obra, separatas de estudos de vulto
DE
pelo Autor pubkicados pza benemrita REVISTA
LEGISLAO
E DE JGRISPRUDENCIA e reUnir em voEume
algz~nsdos seus artigos dis9ersos nesta c noutras
$.ublicafides de direito.
Certo estou de que prestarei assim bom servigo
a qugntos se dedicam ao estuda do direito portugzfis.

Sucumbiu meu Pai a uma longp. e dolorosa enfermidade quando qinda era licito esperar muito do
seu poderoso e q i r i t o e oastissimo saber. , porm,
imfiortant issima e ta Eveq em parte relativamente
pouco conhecida, a obra que deixou.
Ao editd-la de novo sinto a satsf&&o iatima de
c u m j r i r u m gratissimp dever e de prestar a mewdria querida de meu Pai 4 homenagem do %,ais puro
afecto e viva admirago.
A q u i consigno o meu agradecimento queles que,
corr~wfigpndanos mesmas s e ~ t z ' m ~ f i t pme
s , tm muni-

LIVRO I I
DAS O B R I G A ~ E S
festado o emjcnho de uer realiqxdo este trabalho,
sendo de j u s t i ~ i zque ddaqzce o Itornt. do Ilztstrt firof e s o r d a Universidade doutor Manucl Rorlrigzc~s
Jzinior que, i-om O . S ~ I L azctoriqado farecrf-, m e falilitou u rdfiida publicao d b t e L ~ O I U ~ ~ Z E .

DAS O B K I G A ~ E S EM GERAL

CONTEDO DO DIREITO DAS OBRIGAOES

PO~LTLZS
mod<fica8es que ,fis.

izo texto das OBKIdas C O R K B C ~ E Se A D I T A M E N T O S qne


acompanham a primeira t d i ~ oe de nlgzdmas anot a f i e ~e s ~ r i t a s$CIO A u t o r margem do seu lizv-o,
tenrlo-nzr liwtitado a dar-lhes forma puai?do Clt ~zs
~ P O M ~ O ~Uf l.~ - t f a s .
Inseri tilunbern algum~zsnotas rnencio~?arzdoL? legiskrtriia quc resogald zinzia O I G I I ~ L ~ LZis$osi
TL~
legal
citadiz ou ~ P C CI~ztyoiEitsiz~
~ Z L L I I ~ L alterap7u
L~T
LSP i a t e resse ~zasrnatri'ts z~ersadas.

As

G A ~ E Sprovm

COELHO
DA ROCHA,~ n ~ t i t u f
dee ~
d i ~ e i t o~ i u i porfugus,
l
turno 1.0, 8 i 1 2 ;
CLOVISB X V ~ L A ~ U ADireito
,
das obrigaes, cap. r ." ; MELUCCI,Islituxioni
di d i r i t i o civilc, pkgg. 121-132 ; Gio~or,Teorta dcllc obblrgaqioni, vol. I.',
b.O,
n.w 1-8; POLACCO,
Lr obb1iga;ioni nct d i r i t t o ctvitc
italiano, n." 1-12; Wr~nsca~io.,
V i r i t t o d e l l t Pandctte, trad. FADDA I
BEWSA,vol. I.", $8 41-43, e vol. a.", $ 250 e 251 ; D Z R N E U R Q , D i r i f t o delte
obbligaq~oni,trad. CICALA,$8 1-3 ; Rnvi, I d i r i t t i s u l a p r o p r i a pcrsona,
na Rivista i t a l r a n ~$61. Ie scicnqe giuidiche, vol. 3a, p a ~ 37
. ; CICALA,
i2 rappurto giuridico; SALEILLES, tud de s u r Za thdorie gniralt dc I'obligntion, 2.' e d i . , introd.; PLANIOL,TraitC 2lCmentaire de droit ciuile,
v01. r.-, 2: edi., n.OL 7r9-735.

n."' 1.13, e vol.

1. Direitos ab.solutos e relativos. Como norma de finalidade coordenadora das actividades sociais, o direito regula
sempre relaes entre pessoas, correspondendo aos poderes
ou faculdades, que por eles so atribudos, a necessidade
moral, imposta a todos ou a determinados sujeitos de direito,

CAPIWW I

-~ N ~ L O I I Ow mwi~DAS OBUUOP

de praticar ou deixar de praticar certos factos. Para se


determinar a natureza das relades sociais que assim se formam, necessrio atender, por um lado, aos factos cuja
prtica o direito subjectivo faculta, e, por outro lado, aos
factos cuja prtica imposta pelo reconhecimento daquele
direito, pois pela mmbipac, dhstes elpqientos que se forma
o contedo da relaao juridica.
ste contedo pode ter como elemento dominante, central,
uma srie mais ou menos indeterminada de factos que O
titular do direito subjectivo pode realizar em relao a cousas e a pessoas, correspondendo a pratica dsses factos a um
poder cuja efectivao o direito objectivo garante impondo
a todos a obrigao de o respeitar, e, conseqiientemente, a
abstenao de qualquer acto por que s e lese sse poder;
e pode ter como elemento essencial uma prestao, facto ou
srie de factos, cujo cumprimento pode ser exigido de determinadas pessoas pelo titular do direito subjectivo, sendo os
factos cuja prtica a stes 15 facultada tendentes apenas a
tornar efectiva essa prestao. No primeiro caso h um
direito absoluto; no segundo um direito relativo.
Assim, a lei, atribuiMo a qualquer pessoa os direitos de
liberdade e de apropriao, faculta factos por que estes direitos se tornam efectivos, factos que se praticam perante todos
e no em relagilo a pessoas determinadas, sendo sbmente
pela violafio desses direitos que a obrigaao a stes correlativa $e concretiza e individualiza no qutor dqssa violao ;
o d i ~ q j t q pr~priedadecompreende uma s8rie
~~Qeres,
mais OU menos indeteyminados, que se e x e r c u ~s 8~ b~~ ecousas
do mundo externo e se podem tornar e f s t i v o s contra todos,
constituindo-se apenas uma relao jurldica entre pessoas
deterrpinadas no moqento em qqe B iesado pse direito; o
direito de crkdito representa a facuidde de exigir dum devedor, e portanto duma pessoa determinada, uma prestao ;
os direitos de maridp e mulher, de pqi g de filho, 6Q poderes que 6% exercem s b b ~ edetermipadap peswqq QV eig rela~ g oq determinadas pessoas, qpe asqim fiadstriras a
p)iq6e&r de certo podo.
r3 direita subjectiva, r;(tnsiderado a q felagfio h4 pessoas

que, em virtude dle, ficam constituidas na necessidade de


praticar ou deixar de praticar certos factos, desenvolve-se
numa pretenso. Esta pretenso ser, nos direitos absolutos,
o respeito peio exerccio de todos os poderes, pela prtica
de quaisquer factos, que sses direitos legitimam ; nos direitos relativos, a pretenso respeitar i prestao a que uma
pessoa esta adstrita. No direito relativo no h, porm, s6
esta pretenso; tambm h a pretenso, quanto as pessoas
que no se acham directamente vinculadas pela relao juridica, de no embaraarem o livre exerccio das faculdades ou
poderes que dessa re1ac;o jdrdica derivam. Por outro lado, o
direito absoluto pode condicionar a existncia de obrigades.
Para definir e caracterizar os direitos sublectivos no basta,
pois, consider-los em relao a um determinado modo de
proceder, aces ou omissdes, das pessoas perante as quais
ou para com quem o direito se exerce; necessrio determinar o seu contedo, e, para ste efeito, atender h natureza
dos poderes que o direito subjectivo abrange e Bs pretensdes
que legitima.
2. Noo d e obrigaco. A pglavra obrigapo signifwa,
e m geral, qualquer restrio ou limitao da liberdade imposta
pela ordem juridica, e, neste sentido, em que tomada no
art. 2." do cddigo civil, a qualquer direito, seja absoluto ou
relativo, correspondem obrigaes.
Desde o direito romano (I), porm, a palavra obrigao
tem uma significao tkcnica, e n6s exprimimos por ela u m .
vnculo de carcter patrimonial que se constitue por um facto
voluntrio e em virtude do qual uma ou mais pessoas ficam 7
adstritas a uma prestao para com outra ou outras.
Nesta acepo, a obrigao uma relao jurdica em que
h um sujeito activo, credor, a quem pertence o direito de
exigir uma prestapo de um sujeito passivo, devedor ( 9 ) .

(1)

Oblrg#t<o esl juris rirrculuna, quo nrrrrsrtat6 a&lrtng:tnur alrcujus

soioendac rrr, s4cundurr nostrac civrtatrsjurs. I. j , r 4 pz.


( 8 ) Con~iduadaa obriga+@ Quanto ae eqjeito ac-ivg, tem o nome de
cridrto, palavra por que aiguns jurisconsuitos expritqem a roia.lo juridica

Havendo necessariamente na obrigao duas ou mais pessoas entre as quais se da o vinculo juridico, a determina~o
delas pode dar-se, como veremos, num momento posterior
Aquele em que sse vnculo se forma, constituindo-se o devedor em obrigao para com pessoas indeterminadas.
A prestao 6 sempre um facto, aco ou omisso, a que a
pessoa no estaria adstrita se no fra a obrigao que assumiu voluntariamente, facto que constitue o objecto imediato
da pretenso do credor. Tambm se chama, porm, objecto
desta pretenso o objecto da aco que tem de ser realizada
pelo devedor. Assim. quem tenha o direito de crkdito de
mil ris, tanto pode dizer que tem direito a que lhe seja paga
esta quantia, como a esta quantia.
A prestao, cujo objecto tambm pode ser mais ou menos
indeterminado no momento em que a obrigao se constitue,
representa um interesse de qualquer natureza para'o credor,
mas 6 necessrio que essa prestao tenha .de per si, ou em
virtude duma clausula da obrigao, carActer patrimonial ou
valor pecunirio.
Ficam assim excludas do domnio objectivo da teoria das
obrigabes as relaoes juridicas, que se do ou podem dar-se
entre pessoas determinadas, resultantes dos direitos reais,
dos. direitos de famlia e dos direitos de sucesso. Essas
relabes, que tambm podem ter caracter patrimonial, so o
resultado duma situao subjectiva em que uma pessoa se
acha constituda e que, at no caso em que esta situao
represente um produto da sua vontade, derivam, por fora
da lei, dessa mesma situao e no directamente da vontade,
subsistindo assim a obrigao, emquanto a vontade ou a
actividade jurdica f6r condicionada pela situaao subjectiva.

no seu conjunto, denominando assim, como Windscheid, direitos de crdito,


os que respeitam as obrigaes ; considerada a obrigao em relao ao
sujeito passivo, chama-se dinida, aplicando-se todavia este termo quasi
exclusivamente as obrigaes em que a prestao e pecuniaria, e tambm
se chama obrigao. pela palavra obrigaco designa-se ainda o facto ou
titulo em virtude do qual se constitue ou prova a relao juridica.

3. Confronto entre os direitos de obrigao, o s direitos


reais, os direitos de f ~ m i l i ae os de sucesso. O s direitos
reais tm, como os direitos de familia, caracter patrimonial,
So todavia fundamentais as diferenas que existem entre
estes dois grupos de relades jurdicas.
O titular do direito real tem sobre as c o p a s do mundo
externo um conjunto de poderes, que se revelam pela prtica
d e actos que recaem sbre essas cousas, e as pretensdes
consistem no seu livre exerccio perante todos. O objecto
imediato dos direitos reais so os factos que o sujeito activo
d6stes direitos pode praticar, e, como esses factos incidem
sBbre as cousas, estas constituem o objecto mediato do direito
real, sendo ste o seu elemento caracterstico. As pretensbes,
em relao a todos, de respeitarem o direito real, d e r i ~ a mda
prpria natureza dos poderes que h sabre as cousas, da
facultas, e no determinam portanto o contedo do direito
real, ao colitrrio do que sucede nas obrigades
Nests no h um poder sobre uma cousa determinada,
mas O de exigir de pessoa determinada uma prestao, a
prAtica dum facto; o poder que tem o sujeito activo da obrigaao no representa a idea de domnio. pois que ste no
pode exercer-se, na esfera dos interesses de caracter privado,
em que ha o principio da igualdade, sbre as pessoas, e so
estas que tm de efeituar a prestao H direito a prestao, mas no sbre a prestao (1). No direito real h a
idea de domnio, dando-se poderes sobre a cousa
Sendo o s direitos reais um conjunto de poderes sbre cousds
determinadas, tornando-se esses poderes efectivos sahie as
prprias cousds e valendo em relao a todos, segue-se que
o titula^ destes direitos pode, quanto As utilidades da cousa
a que o direito respeita, exercer o seu direito com excluso
de qualquer outra pessoa, e, quanto a determinados direitos
reais, reivindicar a cousa de qualquer possuidor ou detentor.
Nas obrigaes, como ha direrto a uma prestao. mas no
Obligatronum substantta non in eo ~ o n s i s f r t ,ut aliquod corpus
(1)
nostrum aut scrvrtutcrn nostram faciut; scd u f alium nobrs u6strrngat ad
dandum alrqurd, u e t facrandum, uel pracstandurn. D. 44, 7 , 3 pr.

1a

UNNW 1

-wfi91)9a pl#Prro DAS OLUl6AG5E3

sobre cousas deterqinadas, o credor, sempre que a obrigao


no seja voluntariamente cumprida, ter de tornar efectivo O
seu direito. pelo valor pecunirio qqe ste representa, contra
o patrimnio do devedor, at no caso em que seja autorizado
a fazer prestar por outrem o facto a que le estava obrigado
(art. 712.@),sem que tenha em r e l a p o aos bens do devedor,
considerados individualn)ente, d i r e i t ~algum que deriqe da
prbpria relao de crdito, e no podendo portanto invalidar
quaisquer direitos que sdbre esses bens hajam sido adquiridos
por terceiros.
Ha relddes luridicas em que existe conjuntamente o direito
real e o vinculo de obrigao, e aquele pode estar directamente relacionado com esta, ji pela causa, j como garantia.
Assim, realizando-se a venda duma cousa determinada, a
transferncia da propriedade dessa cousa para o comprador
da-se s6 por efeito do contrato, sem dependncia da tradio
(art 71 j
No havendo a tradio, o vendedor fica, em
virtude do contrato, obrigado a entregar a cousa vendida,
sobre a qual o comprador j tem o direito de propriedade,
que poder exercer contra terceiros, reiv~ndicandodstes a
coiisa, se foram cumpridas as formalidades necessrias para
que o contrato produzisse efeitos em relao a eles. Efeituando-se um contrato de emprstimo, pocje o devedor OU
um terceiro garantir o seu cumprimento por meio de hipoteca, e, em virtude desta garantia, o credor fica tendo O
direito de se pagar pelo valor dos bens s8bre os q w i s se
constituiu a hipoteca. ste direito 8 real, acompanhando os
bens, desde que esteja registado, em poder de qualquer possuidor, e dando ao credor preferncia sobre os gutros credores, quer do devedor, quer de terceiros que hajam adquirido
os bens hipotecados.
O s efeitos que derivam, nestes casos, do direito real e do
direito de obrigao so diversos. O devedor, estando pessoalmente obrigado, responde pelo cumprimento integral da
prestao por todos os bens do seu patrimnio; em relao
a terceiros, sb pode tornar-se efectivo o direito real, sendo
ste dirwto e Q ~ QP de obrig?@ que o credor pode exercer
contra elas.
O )

O s direitos teais podem condicionar, em harmonia com a


organizailo da propriedade, a existhcia de obrigades que
consistam at krfi firestades positivas. Assim, h para os
proprietrios as obiigades resultantes da propriedade comum
e das relades de vizinhana; h serviddes estabelecidas por
lei e por vontade do proprietrio. De prestabes de factos
positivos nestas obrigades temos exemplos nos artt. 2178."
e 2277 "

(I).

Estas obrigaes resultam, porkm, aa prpria situao jurdita em que se constituiu o possuldor ou proprietrio como
tal, e acompanham o prdio, de forma que, abandonando o
possrildor ou proprietrio o prkdio, no se podem tomar
efectivas contra le, como resulta das disposides citadas, em
que se lhe atribui o direito de abandonar o prdio No se
trata, pois, de obrigades autbnomas, mas condicionadas pelo
direito de propriedade.
O s direitos de famlia so faculdades que se exercem sbre
pessoas ou em relao a pessoas determinadas, que ficam
adstritas a certas prestades, e sabre bens; pelas relades de
famlia fixam-se tambm condides que determinam a susceptibilidade de direitos e obrigaes, podendo exercer-se contra
quaisquer pessoas as faculdades que derivam do estado civil
assim constitudo. Parece, assim, que as relades de famlia
participam dos caracteres do direito real e do direito das
obrign0es; mas a verdade que o direito de famlia 8 informado por princpios peculiares.
,
Nas faculdades que se exercem sbbre as pessoas e que
representam uma forma de organizao social, no h actualmente a idea de domnio, que o pr6prio cbnceito de personalidade exclui; as obrigades que resultam dos vnculos de
i famlia, ainda no caso em que tenham carcter patrimonial,
' filiam-se na prpria organiza30 da famlia e so dominadas

( I ) No cdigo civil espanhol chama-se servidopositrua a que obriga a


.pratica de actos pelo dono do predio serviente ou a sofrer que o dono d
prCdio dominante os pratique ( a r t . 5 3 3 . O ) .

14

CAPITUW 1 - COYTCOW DO DIRUTO DAS o~llOA$bEIi

--

pelos princpios de ordem pblica em que assenta este instituto; e tambm nele se inspiram os direitos dos conjuges
sdbre os bens. A organizao da propriedade e a teoria das
obrigades tm de ser portanto modificadas e m harmonia
com os interesses da famlia.
Do direito sucessrio, caracterizado pelo modo especial
por q u e se regula a transmisso do patrimbnio do autor da
herana, resultam direitos e obrigades tanto para os sucessores a ttulo universal como a ttulo singular; mas estes
direitos e obrigades, que esto directamente relacionados
com a transmisso dos bens do autor da herana para os
herdeiros e legatrios, constituindo parte integrante do instituto sucessrio, esto sujeitos ao regimen especial para
ste estabelecido. que se fundamenta principalmente no instituto da famlia.
4. Carcter do direito das obrigaces. Do que acabamos
de dizer resulta j que os princpios que dominam a teoria
das obrigades no podem aplicar-se, em todo o rigor, aos
vnculos que se formam em virtude da organizao da propriedade, do instituto da familia e do direito sucessbrio.
ste assunto merece, porm, pela sua importncia, que lhe
dmos algum desenvolvimento.
X obrigao um vnculo em que uma pessoa se constitue
voluntAriamente por um negcio jurdico OU por um facto
lcito ou ilcito. A prestao a que fica adstrita, e que representa uma limitao ou restrio da sua liberdade, no se vai
filiar numa situao subjectiva, que preexista ao facto gerador
da obri~ao,sendo esta um produto imediato ou mediato
da s-ua vontzde. E como nas obrigades sb h interesses
patrimoniais de carcter privado e se no condiciona por elas
de modo permanente e coactivo a actividade jurdica, os
efeitos da obrigao assim constituida ficam dependentes da
vontade dos interessados, podendo modificar-se livremente
o contedo das obrigades.
E ste o principio dominante em matria de obrigaes.
Dentro do mbito em que, segundo os limites fixados pela'

ordem jurdica, as pessoas, singulares ou colectivas, se podem


desenvolver livremente na realizao dos seus interesses de
carcter privado, o direito garante as relades em que elas
se constituam, e estabelece disposides, ordiniriamente de
carcter supletivo, por que procura normalizar essas relabes.
E assim se explica que seja o instituto das obrigabes aquele
em que, quer na parte regulada pelo direito civil, quer pelo
direito comercial, mais se aproximam as legislades dos
diversos pases, que tm tido como principal fonte o direito
romano. Como produtos da vontade, as obrigaes podem
ser reguladas pelo direito independentemente tias condides
peculiares que se do em cada Estado, e que to directamente
actuam na organizao da propriedade, da famlia e das
sucessdes.
Por onde se v que o instituto das obrigaes de carcter
menos complexo que os outros institutos regulados pelo
direito civil.
No contedo das relades jurdicas que estes institutos
disciplinam, dominam priricipios de interesse e ordem pblica
em virtude dos quais, limitando-se a liberdade das pessoas
que por elas ficam vinculadas, se estabelecem excepdes ao
principio da liberdade que domina em matria de obrigades.
Pela teoria geral das obrigaes no pode portanto explicar-se
completamente o regimen especial que, em virtude da organizao da propriedade, da famlia e das sucessoes, se estabelece para as relaoes entre pessoas. Estas relaes no
podem considerar-se dum modo aut6nom0, sendo, como so,
o resultado duma situao jurdica preexistente, que as condiciona.
H sem dvida na teoria geral das obrigaes princpios
que se aplicam As relades que se constituem em virtude do
direito de propriedade, de famlia e de sucesso. No podem,
porAm, esses princpios aplicar-se em todo o seu rigor.
A teoria geral das obrigabes penetra em todos os institutos
do direito civil, mas h nestes institutos normas especiais
que no podem deixar de tomar-se em considerao, sempre
que se procuram determinar os efeitos das obrigades que
assim se estabelecem

6 i - NATUREZA
Na teoria das obrigaes consideramos estas dum modo
autbnomo, como constituindo na necessidade de realizar
certas prestabes pessoas que, anteriormente ao facto de que
a prestao fesulta, n8o s e achavam directamente vinculadas
com o sujeito activo das obrigses. Quando as obrigaes
se filiem num vnculo preexistente, tero o seu lugar adequado
nos institutos jurdicos em que, regulando-se esses vnculos,
se determinam e disciplinam essas obrigabes.

5 2 -Natureqa

VINCULO OBRIGATORLO

primento da prestao, por si ou por outrem, se admite a


priso.
Quando se declara que a obrigaco e pessonl, significa-se
no s que o vinculo respeita a uma determinada pessoa, mas
que o seu patriinnio responde pelo cumprimento da prestaqo.
neste sentido que se diz que o direito de obrigao
pessoal, e que se chamam pessoais as acBes que tm por
objecto o cumprimento de obrigades ( c 6 d . de proc. civ.,
art. 2."
devendo notar-se que, no podendo exercer-se
o poder do credor sbre a pessoa d o devedor, o direito vai
sempre tornar-se efectivo, na fase executiva, sobre os bens
que constituem o patrimnio d o devedor ( I ) .
Estas ideas elementares resolvem, a nosso vr, as dvidas
que se tm suscitado sobre se o contedo da obrigao pode
ser constituido por intersses que no tenham carcter patrimonial.
Como j notmos, a prestao a que se obriga o devedor
pode ter por objecto quaisquer interesses do credor, tanto os
de ordem patrimonial, como os de ordem moral. Um indivduo pode obrigar-se a no tocar piano durante certas horas
do dia ou da noite, para no incomodar um vizinho. O intersse que ste pode ter ein que se no toque piano no tem
carcter patrimonial; e , como le nfo pode coagir o vizinho
a no tocar piano, se a obrigaso no fr constituida de modo
%.O),

do vinculo obrigatrio

COELHODA ROCHA,I n s t i t u ~ e s , tomo r.", C; 113; BAUDRY-LACANTINERIE,


Des obligations, tomo ,'.z 3.' edi., pagg. 737-;86; WINDSCBEID,
Pandettc,
vol. I.", $5 38, 39 e 45, e pagg. 1x44 a 1151, e vol. a.O, $ 287-289; POLACCO,
Lc obblsga{ioni, n."' 14-29; DERNBURG,Obbliga{ioni, 55 3-5; GIOROI,
Obbligaqzoni, vol. i.O, n.'-2-67;
MOSCATO,
Le obbligaqioni n a t u r a l i nel
d r r i t t o r o m a n o e nel rliritto m o d e r n o ; DORVILLS,De l'rntert m o r a l d a n s
ias obligations; LAURENT,
P r i n c i j e s de d r o i t civil, vol. 1 7 , n.'"
e segg. ;
PLANIOL,T r a i f i ~ I m e n t a i r e ,vol. a.O, 2: edi., n . O ' 337-346; FISICKELLA,
Delle obbligaqioni n a t u r a l i .
L .

O v i n c u l ~ $ h r i ~ a t r i o pessoal e patrimonia2. Em
virtude do vnculo obrigatbrio uma pessoa fica adstrita a
uma prestao. No momento pelo menos em que se exige
o cumprimento da prestao essa pessoa tem de ser determinada, e a prestao B sempre um facto, quer seja positivo,
quer negativo.
O direito h prestao no d, porm, ao credor um poder
directo sobre a pessoa do devedor, no podendo ste ser
compelido coactivamente A prtica dsse facto : nemo potest
precise cogi ad factum. A sujeio d o devedor ao credor,
tendo este o direito de o tornar escravo, quando no cumprisse a obrigao, ou de o reter como prisioneiro at que a
cumprisse, foi substituida pelo conceito de que a garantia
do cumprimento da obrigao 15 o patrimnio do devedor.
ste o princpio dominante no direito moderno e que
tende pronunciadamente a tornar-se exclusivo, sendo raros
os casos em que, como meio de coagir o devedor ao cumS.

DO

( 1 1 A expresso dcreito e origdo pessoal e , alm d o sentido em que


a tomamos n o texto, u4ada na nossa legislacao em outras acep0es. Assim,
chamam-se d ~ r a i t o se obrzgaes rnerainente pessoais ( a r t 1 7 3 7 . " ) e p u r a nzegate pessoais ( art. 2014.") os que se extinguem com o autor d a herana,
no se traiismitindo aos herdeiros, como so os direitos d e usufruto, as
obrigacoes alimentcias; d-se a dejigriaCo de d i ~ e z t o s exclusivamerrte
pessoais ( a r t . ro38.O) aqurles a que o devedor pode rcnuriciar, sctn q u e a
renncia possa ser anulada pelos credores ; diz-.e tambm que u m direito
e pessoal, quando s o pode ser exercido pela pessoa em favor de quem foi
estabelecido, como sucede com o dirr:ito di: uso e habitao \ a r t . 2254::
pesso,zhs so ainda os direitos chamados origiiirio> os de familia pui'us
ou quis no respeitam a bsns. Vcja-;e TTTr\-~scir~ro.
n h r , cit.. tomo I.",
pgg. j9; e seqq.

que, deixando de ser cumprida, o credor tenbn direiio a


oiili'a p r e s t a ~ o ,a prest;i.io a que o sujeito passivo da oh1.iga5o ticou adstrito nri ter8 valar exigvel ( d r r . 671." n.".')
a a oiirigan no produzir conseqientemente efeitos iurdicos.

Sempro que o conteiido li:) uhrip~rioscjarn intcrsses cic


cliractei inoral.
necessirio que, por vuntade &i.; partes nu
par disprisiari da lei. sc t i x t ou possa fix:iii indemnizao a
que o credor licn tenrlo d i r c i t ~ n, 0 caso dc na0 ser uinprida
a prestaiici. Se assim rijo suceder, n credor sh pr1cicr.i tornar
efectivo o seu Jircito,no caso de n r i h r i ~ a inri
~ ser vnluntli-

riamante cumlirida, contra ris bens dcj devedor, c, ciiino r i


interdssc do credor 6 de carcter mural e nari pode determinar-sc a prcstiici pecunirin que corresponde a esse interessc, segue-se que 0 credor 1ic;irA sem aco contrci o devedor.
pois que esta 5 6 podi;i recair sdbre o seu patri~iiijriio.
Nn c6Jiao civil :ilcindo decl:ira-sc :irl. 2 4 1 . " ) ~ U L 'cru
virtude da obriq;io o crcdur tcni ri dircitn de cxigir dri
devedor iimii prcstipio. sendo intcncioiialinente q u e si: ngii
fez reierbiici:~ao valrir peciiniariu da prestar;ao, para signiiic,ir
que 3 ohrigau se constitiii:~ vilidamenie sempre que tirjuvesse um interesse l e ~ i l i r n u)i:ir:i o credor, eml-rtir:~Csic fdssci
d e caricter e?cclilsiv:imcnte iiiririil. N o mcsmo chdijin prpceitun-se (:ir[. 253." 1, porCm, quc eiii rclafio a uin dann que
nhu ten1i;i ~ i r a c t c patrinlrinial
r
a reparkidn sh pride scr cxigida
nos crisos li.u;rdos ria lrmi V+-sc, pois, iluc :i ilisposi(i;in siirisignadii neste ;artigo r e s t r i i s ~ c o p i i n c i p ~ c i Cnririii l:idri nn
art. 2 4 1 . " ~porquaritn, nn u s o d c incxccuAo diiiiia r~hriga:in
que n i o lenlin de pci. si vnlrir pcci~iiilriri.n crcdnr i ~ : i r i ~ i o d c i - i
exigir ;I iridcniriit:ijhn, ticando ~issitii stin acCAn corttr:i 17
devrrlor.
Embora ;i prcstanti i.cprcscilte p.ira o crccir u t i ~intcrcssc
moriil ou :ilcctivn. hB d e huver sempre uma prcstni peciuniaria que, pur vontade d;is partes ou disprisiAri da lei. lhe
corresponda.
6.

O v i ~ ~ c u bubrlgaldr~u
o
f c i r i srrtipre c a r r i ~ t ~jrwirIii:u.
,r
r i rleiinir, pcln vinculo iitiri-

No sentido cm que acrihamos de

giaitriio coiistituc-se n devedor na necessidade d e efeitun


uma prastngHo, :i qiic pode ser compelido cuactivamania.
Tenclo-se ~oristituidor o l u n ~ i r i a r n e n t e uma ohrigaau, a lei,
uma vez estiiliclccido o viiiculu cntre a devedor e o cratlor,
f i ~ c u l t i1
\ ~2sLe iima aqdn, cm virtude da qual r i devedor ycidc
ser co;igiJci ao scu cuniprimeiito.
NAU e ~ i i ~ o l v e i i duni
o pndcr sobre a pcssiia dri devedor, iio
signifi;irido ;issim uiiia Iimi1:io directa da liberdade, A 0 1 6
gacio, yvlii qu:il se cstahclcce, em ultima onalise, uma rclao
eilli'e dois p:itrimonios, pode t r r para u devedor g13VC5 consrquFrisi;is dc caractcr patriinonial, pela indrnniza3ti a que
Iica ;icisri-it~iio casri d e inexecuri.
Ein dctcrtninadas circunstaiicias (i legisliidor, embnrn n:lo
se vcritiquc~n i n ~ i a sas c u n d l ~ e sexigid;is por Ict par" que
unia r,el;i;io da vida real formc um vinciilo otiig3tbrii>, e
nAo iiti-iliuiiila crinsequentemente n essa re1:i:'lu cnricter
)uridicb. rccnnhecc no cumprimento voliirilirio dn presrat;io
quc- n c l ~5c tilin cfeitiis qire currespo~idii~n,
em plirtc, :jri iiiirnpritiwnti> duina ubrig,i(;u vili~iiimeiiicconstituida, em que
u C~CLIIII.
t~1111aO direito dt3 i l ~ ~ i i oX
. S S ~ I prcceituandci-se
~I,
! xi,l. r541." ) que o cuntr:ito ~ l cj d ~ olicio c permitido cumu
mciri de adquirir e qut! j n r t . i 5 4 a . q 'is dividas d e j&gu iiio
p n ~ i c nser
~ pe~ii[I;is~ ~ i ~ i i ~ i i l l ~ci l~i ~c ltw~ rtisc
c~, ~Il+I:ircen~
L~JIII
;is ap;irnciias de i1li;ilqiici outro contrato o u n ~ v ~ t p i o~.st:i.
helr~c-sti quc, .?c o jny~dbi-tiver pagu o qiil: pcrdci-:i. nAo
pcidrrl torii:ir 3 ~ i c d i r(i que assim p;agriil, qudiiclr, se iio
veritiqilcin as crindifies previszis nos li."' I
c 2 . 0 LI(>
art. I 542.".
Bstaliclccc-se nssiin neste iirligu iini~icxcepri a o p r i n ~ [ p i u
formulaclo i ~ i i;irt. ~ 5 8 . "eoi vii,~utlciln quiil se a i g u c n ~ 'por
&rro d e i ' i ~ t orju d e direito, piig:i r.2 q u e realmente n;io r l e r r .
pude rrciibr:!r i i que huuvur rl:i,l~. U c m ~iiiliedizcr-se qrit,
Cste ,irtipo C ;iplica\.cl pur 1i)r;i io disposlo r i c i l i q i." tio
art. 1 5 ~ 2 . ' . pijis q u e O iitjlo O U Ii-aude a que Pste ri." h s r,cfei.c
c as circunstiincias a q u e iiclc sc alude s i o os que ~\odetii
inviilid,ir r i prtipriu contrato d c jr5jici e nho o Licto dn ~ 3 ~ 3 mcrito.
Ternos port;inki il1n3 r c h b o cntre ri jogador q u c fiiiiilioii
.D

c o quc perdeu em virtude dil q u a l , n tendo


~
aquele uin
dircitn de crdito contru este que seja directamente pirantido
pcla Ici, pois que esta lhe n i o rll o direito d e acri, s c
atrihuc a o pagamento, pelo hctu de no se poder repetir 0
quc vnluntariamente tentia sido paKu, emhrira sse pagamento

fosse cfcituado na c u n v i q o d e q u e podia ser cxigidn. um


efeito crjrrespniidenta A O rlo pagamentci duma divida exigivsl.
Acresce ainda que a pertar;io a k i t u a d a no r5 considci-ad:i
comri um neghciu juridico ;I iilulo gratuito, no podtndo
dar-se ciiiiscqucntamente n reduu ou revrigaeo dcssn prestaa0 nos casns c m que podem ser r e v o ~ a d a sou reduzidas
as dija(7es riu cesshes gratuitas. O cbdigo diz e s c n jngnrlor tiver p a p i, e a idea de p~igamentocxcluc :i dc lihe-

rali ~ h d e .
Situao iddntica h criada pela contrato de jgu i. a que
c consiitue pelo contr:ito d e riihtuo feito a menores, qusiido
esses contratos sc rido tfcituem rias ~oncli$Cies previstas no
art. rg3b.". Assim, preceituando-sc ( a r t . r j y . o ) que u einprbstimu feito a um menor sem a devida nutoriziido n o pndc
ser e x i ~ i d o .nem d o mutuirio, nem do fiador, $e o houver,
e nTin se formando assirn, em virtude disse contraio. um
vinculo jurdico entre o rnutu:iiite c o muturio, declara6e
( art. 1 3 5 . 0 5 iinicn ) quc, se o menor tiver pago a ;ousa
pedida ciu parte dela, nu ter6 direito do pedir A s u a restituiBo. Existe tnmbbm aqui a idea de pagamciitri, n d o correspunitendo kste a uma prestnho a que o incnnr estivesse
cw~ictiv;imente adstrito, e os efeitos que dssc pRg;imento
d*riv:iiii so no 56 o rle se no puder repetir o quri se pagou,
in:is ranibi'im o de niio s e podei- considerar cCssc pagainecto
como iim ;icto de libe~zilidride.
Como dcveni, periinte ;I 18cnic;z jurdica. c1assitIc;ir-sc ustiis
relndcs? Em que casos slo :tdrnissiveis?
rs
nafurnis c u i i s i s f f r n nttiva
7. As d s i ~ o m i n n d ~ obrigaL,ns
~ i t ~ a q de
4 0facto a p14c o Icgi,~lador
rrco~ckcced e f e r n i i r ~ u d o s
~ f s i l n s . Vamos responder 3s perguntas que ac;ih;imos d e formular em face das disposibes cnnsignnd;is n o iiosso cbdigo
civil. Para que sc comlireenrla, porem, Q sistcrnu pur lc

adoptado ncccssarir, i! q u e expiinhnmos sucintarncntc a doutiri:i clntiva As cliamndas ohiigaydrc iirbdurai.~,que crsm
admiiitllis pela noss:i jurisprud6ticia anterior tio cbdigo ciivil.
.A r i b ? ' r p f . r i r i ndtisrnl, contr:ipoiidn-sc izieiil. distiapiie-se
d e s t ~eni ser desprovida clc: acbo. ri:io podenilo assim o
devedor ser compalidn directaniente ao umprimenlo da prestaci. r\ u r i p a o flaturd n40 repres68~it:iva,por&ni, no
direito rt-iinanri. ctimri nici reprasentzi tamhiim nos modernos
chdigris civis. que ainda admitrm, corno O frirnch (iil. 1235.')
e r i itnlinnri ! art. 1 2 ;7." 1. a t ~ r r n i r i n l o ~ i riltr i rliraitn rririiiino.
apcnas iini mcrn d e v c r chinum d e moral. pressupundu uina
relri$ilci coricrct;~ciitrc ;is pcssnns viticu1;idas pela ijtirigliAi.
de qut* Iici.iv:iv~ii~
ccrtris cici tos rccinhccidris pclri direito,
scndo cstcs uiiia sanao inilirect;~dessds ribrigzres.
'Jn ~ i i r e r t ornmunti. e m q u e ns r i h r i ~ a e sniiturais exei'cernrn unia funo importanta crirnci meio de conci1i;io entre
(i direitu p h s i t ~ r oe ;i equidade. quem si: ;ich:~v:i onstituido
numa ohrixa$o n:itu;il 630 sS i?sI:iva inibido d e licdir a o
c
tcndn ste
credor a restituilo rlo que Lhe i ~ o ~ i v e s spago,
a . T O [ U ~ ! r e f t t ~ t i r )quer
,
n devcdoi. tivesse pago com cnnhecjrneqito LIc causo, q u c r em virtude de Crrri, mas deriviivam ainda dess;i abrigafio outros efcitos: era susceptivel
dc cornpensndo c d c oriv;ierr, c podin ser gaiuntidn mediante
ncg6cios ,jurdicns acesshriris, corno a fiana, o penliur e ;i
hipoteca.
Estas obrigsdes ciu tinham u caracter d e n ~ t i i r i i i sdesde
q u e se cnnstituiam, crimo R S ohrigabos coritratu~iis dos
escravos. ou quais c i e i i l i l ~ r quidem *,ali iibliga>ifrir; s ~ d
i~atriralifar e f vbll<rnfifxdr, e l oBZi,qanl ( I). 44. 7 , 1 4i ; ou
eram obrigaes originiriamentc civis quc, sitblatn actione.
ficavam IIatur,lis, cumu as o b r i ~ a b c sque, nao se nchando
extintas: pelo s e u cumprimento, n ? o p o d i ~ mreconhcccr-se
em juizo por FFII~Rd e proviis, ou em virtude diimn cxccp l o que o devednr ;ilegasse em sua dofesn, como a prescrigo.
Q u a n t o au fundamento d;is o h r i ~ a r i e snaturais, tem havido
largas d i v e r ~ n c i a sentre os ro~nanistos,vendo uns a sua
origem n o direito naturtil e n o jiis gc?itiir?~i,c filiando-as

22

CAPITULO I

- C O N T E ~ D O0 0
-

DIREITO DAS O B R I O & ~ E S


~

-~

outros numa causa civil, que, por circunstncias especiais,


no produzia todos os seus efeitos.
Havendo no moderno direito civil relades anlogas i s que
no direito romano se denominavam obrigages naturais,
as dvidas quanto A natureza e fundamento dessas relaes
subsistem. Alguns jurisconsultos afirmam que tais obrigabes
correspondem aos deveres impostos pela moral, e a maioria
atribue-lhes carcter jurdico, pela eficcia, embora indirecta,
que o legisiador lhes reconhece.
Nos casos que expusemos de tais obrigaes, as relativas
ao jgo e ao mtuo feito a menores, v-se que s e trata de
situabes concretas, constitudas entre determinadas pessoas,
que no podem de modo algum confundir-se com os deveres
comuns impostos pela inoral, que no t2m carcter concreto
e cujos efeitos no se acham especificados ein frmulas legais.
E o cumprimento dsses deveres nunca poderia ser considerado pelo legi.slador como um pagamento, no se atribuindo
at no nosso cbdigo civil tal carcter As doades que sejam
feitas em ateno a servios recebidos pelo doador, que no
tenham a natureza de divida exigvel (art. 1454."5 4 . " ) .
No sendo as obrigades naturais meros deveres de moral,
tambm nelas s e no pode descobrir um vnculo de carcter
jurdico.
O sujeito activo de tais ohrigabes no tem aco contra o
devedor, no estando ste portanto adstrito i prestao ; e,
quando a cumpra voluntiriamente, o facto de no poder
repetir o que haja pago no s e explica por um vnculo obrigatrio que s e extinguisse pelo pagamento, pois que sse
vinculo no existia, visto que a lei no reconhecia a obrigao, antes d e eieituado o pagamento.
Daqui resulta que a s o l u t i retentio, sendo uma garantia
dada pela lei a quem recebe prestabes a que no tenha
direito, se funda na pr6pria lei, que, tendo em considerao
determinadas situades de facto, reconhecendo os graves
inconvenientes d e atribuir a tais situades de facto carcter
jurdico e no lhes atribuindo portanto a fdra d e vnculos
jurdicos, recusando-lha at expressamente, como nos exemplos referidos, reconhece tambm inconvenientes graves em

-.

8 2 -NATUREZA
-

--

DO VINCULO OBRlGAT6RIO

23

que, sendo cumpridas voluntiriamente as prestaes que


derivam dessas situades, se possa exigir a restituio d o
que espontneamente s e prestou, e considera assim como
sendo um verdadeiro pagamento o cumprimento dessas
prestabes.
O que se nos afigura, portanto, que as denominadas
obrigaces n a t u r a i s so, em matkria de obrigades, como a
posse em matkria de direitos reais, relaes d e facto de que
derivam certos efeitos jurdicos e designadamente o de que,
sendo voluntAriamente cumpridas, no se pode pedir a restituio d o que s e haja pago, produzindo assim essas relaes
de facto efeitos correspondentes em parte aos que resultam
das obriga$bes.
As disposi0es consignadas nos artt. 1535.' e 1542." d o
nosso cbdigo no 'podem, a nosso ver, ter outra explicao.
Da doutrina que acabamos d e expor, conclue-se que as
obrigaes constitudas por u m negbcio jurdico em que haja
u m vicio que o torna anulvel no so obrigades naturais.
Tais obrigabes tm eficcia jurdica, emquanto no ir
declarada a nulidade d o negbcio jurdico de que representam
um efeito, tendo assim o credor direito de,aco contra O
devedor. Existe e m tal caso um vinculo jurdico obrigatbrio,
e no uma mera situao de facto.
Anulado o neg6cio jurdico, a obrigao deixa d e existir,
e a situao de facto que s e haja constitudo pelo negcio
jurdico ser resolvida e m harmonia com as disposides consignadas na lei, revestindo essa si,tuao carcter jurdico para
certos e determinados efeitos. E assim que nos artt. 697." e
segg. do cdigo civil se determinam os direitos que derivam
da resciso dos contratos para cada uma das partes, sendo-lhes reconhecidas implicitamente as aces por que esses
direitos se hEIo de tornar efectivos.
Tambkni no pode considerar-sc obrigao natural aquela
e m que o devedor tenha direito adquirido a prescrio,
podendo eximir-se, alegando-a, a o cumprimento da prestaao. Em tal caso, eniquanto a prescrio no invocada
pelo devedor, o credor tem o direito de aco; s e o devedor
alega a prescrio, no fica existindo obrigao alguma, e no

x1
--

CAPITULO L

- --

- .

- CONTEUDO DO DIREITO DAS


--

08R10ACOEI

poder consequentemente considerar-se pagamento, porque


a lei a no declara tal, a prestao voluntria efeituada pelo
devedor. A prpria renncia a prescrio considerada
pelo legislador como um acto de liheralidade, dando aos
interessados o direito de fazerem valer a prescrio e invalidando assim a renncia ( a r t . j09.O).
Neste caso existe, portanto, um dever de carcter moral,
;ma mera obrigao de conscisncia, por parte da pessoa que,
tendo renunciado i prescrio, cumpre a obrigao, sendo
essa renncia considerada conio liberalidade, sempre que por
ela sejam prejudicados quaisquer direitos de terceiros sobre
o patrimnio d o devedor.
A ste respeito deve ter-se em consideraao que o legislador no deixou a resciso dos actos por que sejam lesados
tais direitos dependente de eles serem ou no praticados em
virtude dum dever de moral, de honra ou de convenincia
social, e que a indeterminaao dstes deveres tornaria perigosa, na sua aplicao, a frmula legal em que se sancionasse
a doutrina de que o cumpl-iniento deles equivalia ao cumprimento duma obrigaao.
Temos, pois,.de verificar, em cada caso concreto, se duma
relao de facto a que o legislador, por consideraes especiais, no atribue carcter jurdico, podem derivar efeitos
juridicos que correspondam a o pagamento duma obrigao
vilidamente constituda, Estes efeitos so, em nosso parecer, excepcionais.

3 3 -Sistenza

d o cdigo c i v i l rm matria
de obbrigages. Critica.

8. Lzrgar que as obr-zgaces o c u p a m wo cddigo. O autor


d o cbdigo civil, e m harmonia com o sistema d e codificao
que adoptou, e que j criticmos dum modo geral ( I ) , frac-

(1)

Veja-se o

1.O

vol. destas Instituices,

5 13.

cionou a inatria das obrigaes, regulando-a na parte n.",


liv. 2.' e 3.', e na parte 4.a, liv.
No livro 2." da parte 2." ocupa-se, tit. I.'. dos contratos c
obriyaqes e m geral, e , tt. 2 . O , dos contratos e m especial;
no livro ;.O da mesma parte das obrigaes que resultam da
gesto de neqdcios, e na parte 4.", liv. I.', da responsabilidade civil.
Na expresso c o n t r a t o s e obrigacdes e m g e r a l , compreende-se: I ) a teoria dos negcios juridicos bilaterais, objecto
dos cpitulos 1-8.em que s e trata da noo, diviso e condies de validade dos contratos pelo que respeita capacidade
dos contraentes, mtuo consenso e objecto ou contedo, das
condides e clusulas dos contratos, da sua interpretao,
forma externa e rescis8o; 2 ) dos efeitos e cumprimento das
obrigaoes, sob a designac efeitos e cu?nprimeiato dos
corttratos, assunto d o cap. 9 ; 3) das garantias das obrigaes, sob as epigrafes d a c a f ~ o u garantza dos contratos,
dos actos e contratos celebrados e m prejuqo de terceiros
e da evtcco, que so as dos captulos 10-12.
Nos contratos e m especial so reguladas, determinando-se
as suas condies e contedo prprio, as obrigaes que tm
como fonte determinados contratos, devendo notar-se desde
j que o contrato d e casamento, pelo qual s e constitue a
sociedade conjugal, e o de enfiteuse, por que se estabelece
uma forma de propriedade imperfeita, foram colocados entre
os contratos geradores d e obrigaes.
Regula tambm o cdigo civil em matria de obrigaes
vrios negocios juridicos unilaterais, designadamente nos
ttt. I." e 2." do livro 2.".
Alm da gesto de neg6cios h outros factos voluntrios
licitos, simples acbes ou omiss0es, que no sistema d o c8digo
so fontes de obrigades.
Quanto i responsabilidade civil, acham-se formuladas
no tt. I." normas relativas a teoria geral dos factos ilcitos, e nos ttt. 2." a 5." regula-se especialmente a responsabilidade proveniente de determinadas categorias de factos
ilcitos.
1.O.

26
- ...-

C A P i N L O I-CONTEbDO
DO DIREITO DAS OBRIGA@ES
... - .-- -. .-- .. .
... . .

-- --

-- . .

- .--

Critica do sistema do cddigo. Em virtude do sistema


que adoptou, o autor do c6digo civil confundiu rela0es jurdicas de natureza completamente diversa, tornando-se assim
exposiao doutrina1 que se funde na sistemaimpossivel
tizao do cdigo e: em parte, na terminologia de que le usou.
Notaremos, em primeiro lugar, que no titulo em que trata
dos contratos e obriga,ces ern geral h por vezes o einprgo
da palavra contrato como sinnima de obriqapo, como
sucede nas expressoes cumprinze?~todos co?itratos., gararitia lios corrfrntos, que se lem nas epgrafes dos capp. q e
ro. As disposies nestes consignadas, que, segundo a terminologia do codigo, perece respeitarem sb ao cumpriniento
e as garantias das obrigaes que tenham como causa jurdica um contrato, so comuns a qualquer outra categoria de
obrigaes, sendo exactamente nos captulos referidos que
se encontra a teoria geral das ohrigaes em relao aos
assuntos indicados.
Conseqncias mais graves, sob o ponto de vista da tcnica
jurdica, so as que resultam de se confundir o contrato fonte
de direitos reais com o contrato fonte de obrigaoes.
Lendo-se o art. 714." n." I.", ein que se declara que a prestao de cousas por efeito do contrato pode consistir na alienao da propriedade de certa c o ~ s asomos
,
levados ;i concluir
que no direito portugus ainda vigora o princpio do direito
romano em virtude do qual o contrato s era fonte d e obrigabes, tornando-se necessrias, para a transferncia de direitos reais, outras formalidades. Logo no artigo imediato se
declara. porm, que nas alienaes de coiisas certas e determinadas a transferncia da propriedade opera-se entre os
contraentes por mero efeito do contrato, senz tiepersdncia
de trndzco OU de posse, quer material, quer si~izbdlica,
salvo havendo conveno das partes em contrario. A prestapo, objecto da obrigao nos contratos que tin por contedo a alienao de cousas determinadas, no consiste pois
na alienapo, mas na efstrega, visto qi;e a cousa j e alheia
iio momento em que se efeitua a prestao.
Resulta daqui, dum modo evidente, que o contrato tanto
9.

pode ser fonte de direitos reais, como fonte de obrigaes :


e, sendo diversa a natureza das rela0es jurdicas que assim
se constituem, necessrio A, pala se determinarem precisasamente os efeitos que derivam dos contratos, fixar prbviiimente o seu objecto. E assim que, sendo objecto dum
contrato um direito real, realizadas que sejam as formalidades
que se requerem nesse negcio jurdico no s para que produza efeitos entre a s partes mas estenda stes a tercciros. o
adquirente por sse titulo do direito real fica exercendo o
poder para ele transferido pelo vendedor no s contra este
mas contra todos. Se o vendedor no entrega imediatamente
a coiisa, fica com a obrigao de a entregar e no com ii de
alieiiar i \ sua propriedade.
Obrigades h cujo fim ;i transferncia ou coiistituic2o
de direitos reais. E o que sucede nas obriga6es que tenham
por objecto a prestao dum fiicto respeitante a unia cousa,
sobre a qual o sujeito activo da obrigado ficar tendo. efeituada que seja a prestao, um direito real. Assim, na promessa recproca de compra e venda, o objecto do contrato
promessa 6 o prprio contrato de coinpra e venda, ficando
uma das partes obrigada a transferir a propriedade da cousa
especificada e a outra R adquiri-la pelo preo estipulado.
O contrato promessa de compra e venda produz assim uma
obrigao, que fica sujeita as regras gerais, ,pois tem por
objecto um facto ( a r t . 1548.") e no a transferncia dum
direito real. Da-se o mesmo nas obriga6es que tenham por
objecto a alienao de cousas indeterminadas ou de genero,
pois que se. torna necessria, para a transferncia da psopriedade, a determinao das cousas objecto da prestaco, e esta
determinao que fica sendo o objecto imediato da obrigao, representando a transferncia da propriedade a finalidade
da ~ b r i g a o( a r t . 716.").
A confuso entre actos de alienao e actos de obrigao.
entre direitos reais e direitos de crdito, tem feito com que
na nossa legislao e na jurisprudncia se atribuam direitos
ao credor que s pertencem ao proprietrio ou possuidor. e
no seja raro o uso do trmo propriedade para exprimir urna
relao de crdito. Esta confuso deriva no s6 de haver

28
-

CAPITULO I - C O N T E U D O

DO DIREITO DAS OBRIGACdES

-A-

relades de obrigao que, dando direito a fruico de determinadas cousas, parece serem da mesma natureza que os
direitos reais resultantes duma propriedade imperfeita, ou
cia posse em nome prbprio, como sucede no contrato de
arrendamento, mas tambm do facto de haver crditos em
que o direito i prestaiio nao pertence a um sujeito individualrneiite determinado no prprio momento em que a obrigao se constitue, podendo verificar-se esta constituio de
forma que o devedor teniia de efeituar a prestaco a quem
venha a possuir o titulo que representa a obrigao, sendo
esta posse o fundamento do exerccio do crdito e tendo ste
a hua razo de existncia no prprio titulo, independentemente d e quaisquer negbcios juridicos de que sse ttulo
tenlia sido objecto entre o momento-da sua emisso e aquele
em qiie o crdito exigido. V-se assim a relaco directa
com o ttulo e no com a prestao que le representa.
Desta confuso tm resultado rros graves, designadsmente
em inateria de prescrio, a que em lugar oportuno nos referiremos; e o sistema do nosso cbdigo no pouco tem contribudo para sses erros.
Tendo sido formulada no tit. I." d o liv. 2." da parte 2." a
teoria geral das obrigaes, e sendo os contratos fontes no
s de obrigades, mas tambm de direitos reais e de famlia,
as disposies relativas aos contratos em geral no tinham o
seu lugar adequado na teoria geral das obrigaes, mas na
parte geral, sendo ste o mtodo que seguimos ( I ) . Quanto
as obrigaes provenientes dos contratos, somente teremos
de determinar as modalidades que elas revestem, o que faremos, dum modo geral, na determinao das fontes das obrigafes, e , especialmente, n o estudo de cada uma das obrigaes que pelos contratos s e podem constituir.
Contendo, por outro lado, as disposies sbre obrigaes
em geral normas que, designadamente n o tocante ao seu
objecto, aos factos de que resulta a sua extino e 9s suas

(1)

Veja-se estas Instituies, vol. r.",

$s 33-43.

p r a n t i a s , so comuns a todas as obrigaes, qualquer que


seja a sua fonte, em seguida a teoria geral das obrigaes
dever-se-ia tratar das normas reguladoras das obrigaes em
no fraccionando esta matria por diferentes partes
e livros do cdigo.
Quanto as obrigaes que resultam dum facto ilcito, como
por stes factos s e pode violar qualquer direito subjectivo, a
teoria geral sbre a responsabilidade civil, que representa
uma garantia dsses direitos, no tem cabimento na teoria das
obrigaoes, deve preced-la, expondo-se na parte geral ( 1 j.
S com essa teoria poder conipreender-se nitidamente a
responsabilidade em que se constitue o devedor que no executa a obrigao, lesando assim o direito do credor. Na parte
em que se trata das obrigades ein especial que, tendo em
considerao a natureza especial de determinados factos ilicitos, se podem estabelecer normas adequadas para regular a
responsabilidade civil que deles deriva.
O s negcios jurdicos unilaterais, que representam uma
fonte importantssima em matria de obrigaoes, no tm um
regimen adequado no cdigo civil, nem no c6digo comercial.
Alguns deles, sob a designao de cofztratos, acham-se especialmente regulados neste cbdigo, mas no se formulou n o
c6digo civil, onde tinha o seu lugar prdprio, a teoria geral
acerca das obrigaes que por sses actos s e constituem.
achando-se nele e no cdigo comercial, apenas disposies
fragmentrias, sbre as quais difcil se torna i jurisprudncia
construir a teoria das obrigar,es que tm essa Conte.
10. O nosso plajto. Pela critica que acabamos de fazer.
fcil de ver qual o plano que seguimos.
Estudaremos primeiramente a obrigao considerada em si,
isto 6, nos seus elementos, efeitos, transinisso e modos de
extino. Trataremos em seguida das garantias das obrigaes, em que incluirenios as que tenham o carcter de direitos
reais. j para no alterar a ordem d o c6dig0, j porque essas

-(')

Obr.

itt.,

vol. r.",

$3

45 e 46.

CIPITULO I - CONTEUDO DO DIIBITO DAS oBPICACOES

garantias, embora constituam direitos reais, representam uin


acessbrio da obrigaco e fazem conseqentemente parte da
teoria das obrigabes, j, finalmente, porque os direitos
reais de garantia no entram prpriamente na organizao da
propriedade, no se tornando assim necessrio o estudo
dste instituto para s e determinar o alcance dsses direitos
reais. Referir-nos hemos finalmente i s fontes das obrigabes, sendo, ste estudo como que uma introduo As normas
reguladoras das obrigades em especial, que formaro objecto
do tit. 2.".

BARBOSA
DE ~IAGALHAES,
Das obrigaqes solid,irras e m dtreito ciuil porfidgu2s; COELHO
D A ROCHA,
i n s t i t u ~ ~ etomo
s,
1.0, $5 116-119; GIORGI,
Obblzga;comc, tomo I.", n."' 96-107 ; POLACCO,
Obbliguiioni, n . " y I e 3 2 ; MazZONI,Istituiioni de diritto civile italiano, voi. 4.") 3." d i . , n."' 9-23;
BAVDRV-LACANTINERIE,
ob?. ~ i t . tomo
,
z.O, pgg. 244 e s e g g . ; PLANIOL,
obr. c i t . , tomo,:z 11."' 722 e segg.; BEVILAQUA,Obrigaes, $8 a3 e zq;
\\.I~DSCHEID, Pandette, 2.O vol.,
290-ag8; DERNBURG,
Obbligaqioni,
sg 70-75; SALEILLES,
Theorte ge'nerale de l'ublzgatzon, pagg. 108-130,
147-150 C 297-334.

ss

11. Jfodalidades tia obrip.ao em relao aos sujeitos.


Numa relao de obrigao h sempre um ou mais credores
e um ou mais devedores, e, quando o vnculo obrigatrio se
forma em virtude dum contrato bilateral (art. 642."), o credor
B simultneamente devedor e ste credor.
Em regra. o vnculo obrigatrio constitue-se entre pessoas
determinadas, o que se d necessariamente nas obrigaes
provenientes de contrato, quanto As relaes que se estabelecem entre as partes contratantes, pois que estas nunca
podem ser-pessoas indeterminadas. O contrato pode respeitar, porem a uma prestao que tenha de ser efeituada por
uma das partes para com um terceiro, como sucede nos seguros de vida (c6d. com., art. 455.'), e o terceiro em beneficio de quem se constitue a obrigao pode ser uma pessoa
indeterminada no momento em que o promitente a assume.
Ha ainda muitas outras obrigabes em que o devedor fica

adstrito ao cumprimento de prestades para com pessoas


indeterininadas ( I ) .
Nas obrigades em que haja pluralidade de devedores ou
credores, e de devedores e credores juntamente, o que pode
dar-se no prprio moniento em que se constitue o vinculo
obrigatbrio ou posteriormente em virtude de sucesso nos direitos do credor ou nas obrigaes do devedor, pode haverobrigades simplesmente conjuntas pela sua origem, ou relades
especiais entre as pessoas vinculadas pela obrigao, relades
que podem resultar da solidariedade ou da indivisibilidade.
H, pois, em relao aos sujeitos, obrigaoes com szgeito
activo indeterminado, obrigabes conjuntas e orignges
solidrias. que neste lugar procuraremos caracterizar, para,
nos lugares oportunos, determinarmos as conseqncias que
delas derivam ou o regimen a que ficam sujeitas. A indivisibilidade respeita ao objecto da prestao, e dela trataremos
a propsito dle.
Quanto as obrigades alter~zativasem que a qualidade de
credor ou de devedor seja disjuntivamente atribuda a unia
ou outra pessoa, a importncia que haveria e m precisar a
sua natureza seria meramente terica.
Como a qualidade da pessoa pode influir na natureza e
conseqentemente n o regimen jurdico da obrigao, referirnos hemos tambm, mas sucintamente, distino, sob o
ponto de vista subjectivo, entre c~brigaOescivis e comerciais, para assim determinarmos as obrigaoes que so repuladas pelo cdigo civil.
A indetermlnao pode tambem dar-se em relao ao devedor. mas
(I)
dentro de limites muito restritos no dominio do direito das obrigades.
A--'
..im h a essa indeterminao. relativameiitc i pessoa a quem pode ser exigido o cumprimento d a prestao, nas obrigaiies em que haja pluralidade
de devedores vinculados pela solidariedade e nas ubrigates alteriiativas
em que os devedores estejam disjuntivamentc adstritos a prestao.
Xas obrigaes condicionadas pelos direitos reais, como elas derivam
duma determinada situaiio subjectiva constituda pela propriedade ou
posse, a substituio do titular dessa situao por outro tem como onsequencia a substituio do devedor, liavendo portanto indeterminao em
relao a este.

12. Obrigages c o m sujeito activo indeterminado. Actualmente no c6digo comercial que se acham principalmente
reguladas as obrigaoes e m que h a indeterminao do sujeito
activo, o que se d especialmente nas obrigaes representadas por ttulos de crdito que, como as letras, as acdes e
obrigades de bancos e companhias, os cheques, as notas de
banco, os bilhetes de teatros e de caminhos de ferro, do a
pessoa que satisfaa as condibes mencionadas no ttulo ou
dependentes da natureza dste, direito a prestao que nele
est especificada. Assim, quem aceita uma letra constitue-se
na obrigao de pagar ao sacador ou a sua ordem, podendo
portanto exigir o cumprimento da obrigao qualquer pessoa
a favor de quem a letra venha a ser endossada; nas acbes e
obrigades de bancos e companhias, que podem ser nominativas ou ao portador (cd. com.;artt. 166." 3 2." e 196."),
exercer os direitos de accionista e obrigacionista, neste
ltimo caso, quem apresentar o ttulo; tem direito a receber
a quantia especificada numa nota de banco ou num cheque
ao portador o possuidor da nota ou do cheque; tem direito a
entrar num teatro ou a viajar num comboio quem apresente
os respectivos bilhetes se estes no forem pessoais e intransmissiveis.
Estes exemplos so j suficientes para se vr a importncia
que tm as obrigades e m que h a indeterminao d o sujeito
activo, e, como esta indeterminao no pode deixar de influir
no regimen jurdico dessas obrigades, a necessidade urgente
de se formular a respectiva teoria. No nosso direito nem
sequer existem, porm, disposides gerais relativas a ttulos
de crdito, que permitam construir com segurana uma teoria
geral dsses ttulos; e, sendo certo que as obrigabes constantes de ttulos de crdito, com autonomia mais ou menos
completa na sua circulao, tanto podem ser de natureza
civil, como de natureza mercantil, as disposies gerais relativas a esses ttulos tm o seu assento prprio no cbdigo
civil.
Tentaremos, pois, expor a teoria geral das obrigaes em
que h a indeterminao d o sujeito activo, devendo essa

teoria abranger no s6 os ttulos de crdito, mas outras obrigades que, como as representadas pelos ttulos de crdito,
se constituem por negcios jurdicos unilaterais, quando tratarmos desta fonte das obrigades.
A i determinaremos tambm a responsabilidade a que fica
adstrito quem prometa uma recompensa ou prmio a pessoas
que realizem determinados factos, como, exemplificando, a
quem entregar a seu dono um objecto que le perdeu, ou
prenda um criminoso, ou faa uma descoberta, e ainda quem
dirija propostas a pessoas indeterminadas, como, por exemplo, quem anuncie a venda duma mercadoria por determinado
preo.
18. Obrigay6es conjuntas. Nas obrigades em que haja,
pela sua origem, simples conjuno de devedores ou de credores, ou de credores e de devedores simultneamente, a
prestao, objecto da obrigao, sendo devida a uma s
pessoa por vrias pessoas, ou a vrias pessoas por uma
pessoa s, ou a muitas pessoas e por muitas pessoas, fracciona-se de forma que h, quer objectivamente, quer subjectivamente, tantos vnculos de obrigao, quantos so os
sujeitos activos e passivos. Assim, sendo Pedro devedor
a Joaquim e Antnio de tr&s contos de ris, haver duas
obrigades; sucedendo a Pedro trs filhos e sendo na partilha a divida atribuda a todos eles, haver seis obrigabes
(art. zrrg.").
Estas obrigaes dividem-se, pois, ou fraccionam-se, e as
partes dos credores e dos devedores devem considerar-se
como outros tantos crditqs ou dbitos distintos e independentes uns dos outros. E assim que o cbdigo preceitua
(art. 7 3 1 , ~ que,
)
sendo varios os obrigados a prestar a mesma
cousa, responder cada um deles proporcionalmente, sendo
os termos da proporo o nmero dos devedores e o dos
credores e o quantitativo da dvida.
Nestas obrigaoes, cada credor no pode exigir mais do
que a sua parte no crdito e cada devedor s6 fica adstrito ao
pagamento da sua parte na dvida, sendo completamente
autnoma cada uma das obrigades em que a obrigao con-

junta se desdobra. Assim a interrupo da prescrio que se


d em favor dum dos credores, no aproveita aos outros
credores, e, para que produza efeito quanto a todos os devedores, necessrio que a causa de que essa interrupo deriva
se d em relao a todos eles (art. 5 5 7 . O ) . Se algum dos
devedores se tornar insolvente, o credor quem sofre o
prejuzo que dessa insolvncia resulta, e no os outros devedores.
Atenta a comunidade de origem da obrigao, pode o credor demandar diferentes devedores e podem varios credores
demandar o mesmo devedor para o cumprimento da prestao (cd. de proc. civ., art. 6."); mas esta coligao de rus
ou de autores no mesmo processo envolve
diversos,
e cada um dos autores ou dos rus pode fazer valer direitos
ou meios de defsa que, embora respeitem A obrigao conjunta considerada objectivamente, s6 a eles aproveitem.
14. Obrigao solidria; noees gerais. Na obrigao
solidria h, ao contrrio do que sucede na obrigao conjunta, ao lado da multiplicidade de vinculos que se formam
em virtude da pluralidade de sujeitos activos ou passivos, ou
activos e passivos, a unidade da prestao, cujo cumprimento
pode ser integralmente exigido, havendoldiferentes credores,
por cada um deles (solidariedade activa); sendo vrios os
devedores, de cada um deles (solidariedade passiva), e,
sendo juntamente mltiplos os credores e os devedores, por
cada um deles e de cada um deles (solidariedade nctivn e
passiaa). A obrigao solidria no se fracciona portanto
em tantas obrigades autnomas, quantos so os credores e
os devedores; essa obrigao forma, sob certos aspectos, em
virtude de relades especiais que ficam existindo entre os
credores e o devedor, ou entre os devedores e o credor, ou
entre devedores e credores, uma obrigao nica, no dependendo esta unidade da obrigaso da indivisibilidade da prestao em virtude da prpria natureza do seu objecto, mas
resultando da vontade das partes ou de disposio da lei,
pelas relades especiais que assim se estabelecem.
Na solidariedade activa, cada um dos credores pode apre-

36

CAPITULO U

- ELE*EITOS

DA OBRIGAb3

sentar-se perante o devedor, como se fora credor nico ; na


solidariedade passiva, cada um dos devedores fica adstrito a o
cumprimento da obrigao, como se fra devedor nico; na
solidariedade activa e passiva, qualquer dos credores pode
exercer contra qualquer dos devedores todos os direitos que
resultam da obrigao solidria.
Parece, portanto, haver entre os credores, do mesmo modo
que entre os devedores, em virtude dos direitos que cada um
daqueles fica tendo e m relao ao devedor, e da obrigao a
que cada um dstes fica adstrito para com o credor um vnculo de mtua representao, e que em v i r t ~ d edste vnculo que se d a unidade objectiva da obrigao, sendo esta
assim constituda pela vontade ou pela lei.
A aplicao rigorosa, porAm, do princpio da representao e do da unidade objectiva da obrigao pode conduzir a
conseqncias completamente errbneas, pois que no s6 est
no arbtrio das partes, quanto b solidariedade que se forma
em virtude dum neg6cio jurdico, determinar os efeitos que
dela derivam, e que podem ser mais ou menos amplos, mas
os legisladores nem sempre se tm orientado pelos referidos princpios nos efeitos que atribuem A solidariedade,
j, quando esta imposta por lei, em normas coactivas, j,
quando as partes se limitam a estabelec-la, em normas d e
carhcter supletivo.
No h, em matria de solidariedade, um sistema definido,
formulado pela scincia e sancionado pelos diferentes legisladores. Entre os jurisconsultos existem graves divergncias
sbre o prbprio fundamento da solidariedade ; nos c6digos
existem sistemas diversos, quanto i determinao das obrigades solidrias e aos efeitos que delas derivam.
Cumpre portanto ter sempre em vista, quando se trata d e
determinar os casos em que existe uma obrigao solidria
e as conseqncias que emanam desta modalidade nas obrigabes :
, I." Que a solidariedade constitue nas obrigabes civis
uma excepo. o que se declara expressamente no art. 731.'
solidariedade passiva, e o que
n.O 1 . 0 pelo que respeita
resulta do disposto nos artigos 750.0 e 751.0 quanto isolida-

riedade activa. Para que o devedor possa satisfazer a prestao por inteiro, quando sejam diversos os credores, a cada
um deles, necessrio que todos eles tenham igual direito
a receber a prestao por inteiro, o que s 6 se verifica, salva
, a hip6tese de ser indivisivel a prestao, quando sejam credores solidrios ; e s 6 ao credor solidrio se atribue o direito
de livrar o devedor da responsabilidade que haja assumido
para com outros credores.
2.'
Que a solidariedade, constituindo uma excepo ao
princpio de que a obrigao conjunta se fracciona cm tantas
obrigades autbnonias quantos so os devedores e os credores, s6 determina relades especiais entre eles, quando
estas se achem estabelecidas por lei ou por vontade das
partes, sendo assim de interpretao restrita as disposides
legislativas em que se declaram os efeitos da solidariedade
e as respectivas clusulas dos negcios jurdicos, e no s e
podendo conseqentemente, para determinar os efeitos da
solidariedade, argumentar com o princpio da mtua representao, quando ste s e no ache sancionado na lei ou no
seja estabelecido pelo negbcio jurdico.
Dos critrios expostos deriva que, tendo-se pactuado num
contrato bilateral, em que outorgaram, dum e doutro lado,
vrias pessoas, que ficariam solidhriamente responsveis os
devedores dum dos lados, os outros devedores no contraem
uma obrigao solidria, mas uma obrigao conjunta. Assim,
s e A. e B. assumirem solidariamente a obrigao de entregar
cinquenta moios de trigo a C. e D., e no s e declarar no
respectivo contrato que C. e D. ficaro solidbriamente responsveis pelo preo, s6 existe a solidariedade na obrigao
que A. e B. contrairam, podendo ser exigida a prestago por
inteiro de qualquer deles por C. e D., que ficam sendo credores conjuntos e no solidrios, se no contrato se no
declarar que cada um deles tem direito a prestao por inteiro,
ao passo que A. e B. s6 podem exigir de C. e D. a quota
parte do preo a que ficou adstrito cada um deles.
Se se tratasse duma obrigao mercantil em relao a C. e
D., dar-se-ia o contrrio.
Nas obrigades civis, a solidariedade representa uma exce-

5 4 - DOS SUJEITOS DA
po; nas comerciais, a solidariedade a regra ( c6d. com.,
art. IOO.+~), sendo necessria estipulao em contrrio para
que os coobrigados no fiquem solidariamente responsveis.
A solidariedade activa s existe em virtude da vontade; a
solidariedade passiva constitue-se por negbcio jurdico ou
por lei. Nos casos em que h relaes jurdicas em virtude
das quais, como nas sociedades, varias pessoas podem exigir
a prestao por inteiro dum devedor, no se aplicam OS
princpios que regulam a solidariedade activa, mas os que
disciplinam essas relades. Assim, qualquer scio, que seja
administrador, pode exigir dos devedores da sociedade o
cumprimento integral das obrigades de que ela seja credora,
mas no tem sse direito como credor solidrio, tem-no como
administrador.
A lei no exige formalidades especiais para que se constitua por negcio jurdico a solidariedade, quer activa, quer
passiva. Representando a solidariedade uma modalidade da
obrigao, a vontade deve manifestar-se, para que vilidamente se estabelea a solidariedade, pela mesma forma que
e4 exigida para a obrigao. Assim, contraindo-se um emprstimo de quantia superior a 4oo~boooris,, a solidariedade s 6
poder provar-se por escritura pblica. E esta a forma exigida para ste contrato, no se admitindo, para a determinao do contedo dessa obrigao, prova por testemunhas
em contrrio ou alkm do que consta da escritura (art. 2507.");
e, como a lei presume a obrigao conjunta e no solidria,
segue-se que, para se considerar solidiria, necessrio que
as partes assim o declarem e que esta declarao se faa
autenticamente.
AS partes podem exprimir por quaisquer palavras o conceito
da solidariedade, no se tornando necessrio usar dste termo,
que poder ser substituido por f6rmulas equivalentes, como
u m por todos, todos p o r u m ; cada u m dos deziedores fica
obrigado ao cumprimento i~rtegralda obrigao; cada u m
dos credores fica com o direito de exipir a prestaco por
inteiro.

OBRIGA40

ZQ

Havendo na obrigao solidria, ao lado da unidade da


prestao, obrigaoes mltiplas, e sendo estas obrigabes
respectivamente independentes umas das outras, segue-se
que podem ser constitudas de modo diverso, sendo uma
condicional ou a termo e outra pura ou simples. Do mesmo
principio deriva que o facto de se declarar, em virtude duma
nulidade relativa, insubsistente uma das obrigaes, no tem
influncia quanto 8s outras.
Cumpre-nos notar que o vnculo da solidariedade pasiva
se pode dar havendo uma obrigao principal, a cujo cumprimento ficam adstritas outras pessoas alm do devedor.
Teremos assim obrigaes principais e obrigaoes acessrias,
como na fiana, e os princpios a aplicar no so, como veremos, os mesmos que nas obrigades solidrias. A solidariedade pode representar portanto para o credor o direito de
exigir a prestao de vrias pessoas, sem que, em relao a
estas, haja obrigades mltiplas, ficando apenas adstritas a
uma obrigao ( I ) .

15. Solidariedade activa. Na solidariedade activa h


entre os credores um vinculo de mtua representao em
virtude do qual cada um deles ,' relativamente aos outros
credores, credor s6 pela sua parte, e, relativamente ao devedor
comum, pela prestao por inteiro.
Daqui deriva que qualquer credor solidrio, pelo direito
que tem de exigir a prestao por inteiro, pode livrar o
devedor, tanto pelo pagamento que ste lhe faa, como por
qualquer meio que determine a extino do vinculo obrigatrio (art. 751.0); e que o devedor pode efeituar o pagamento
a qualquer dos credores, excepto se ste j houver sido
requerido judicialmente por outro (art. 7 5 0 . ~ )no
~ bastando
portanto, para que o devedor fique sem o direito de satisfazer
( I ) No estudo que fez sdbre II regresso nella solidaricta passiva no
teve L. ABELLOem vista o diverso carcter da solidariedade, o que o levou
a fazer uma crtica acerca do fundamento da solidariedade oas obrigaes
solidrias que em parte improcedente. Veja-se a Rivista i t a l ~ a n aper !e
sciente giuridiche, vol. 33, pag. 165 e segg.

40

C A N T U U ) 11-

ELEMENTOS DA OQRIGA~10

a prestao a qualquer dos credores, que um dstes O notifique de que a quer receber. E necessrio, para sse efeito,
que o devedor seja citado para efeituar o pagamento em
qualquer aco ou execuo.
Vantajosa para os credores, porque lhes facilita a exigncia
d o cumprimento da obrigao, no se tornando para sse
efeito necessria a co!igao de autores, a solidariedade
activa tambm o para okdevedor, libertando-o do incbmodo
de efeituar o pagamento por fracoes a diversos credores.
Donde resuIta que devedor pode opor-se ao pagamento parcial do crdito que lhe seja pedido por um dos credores.
E como a solidariedade activa envolve um mandato para os
credores quanto ao direito de exigir o cumprimento da obrigao, e pode resultar prejuzo para eles do facto de se no
exigir o cumprimento integral, parece-nos que, pedindo um
dos credores o pagamento parcial, os outros se podem opor,
e que, tendo sido efeituado o pagamento nessas condicdes e
resultando prejuzo dsse facto, os outros credores tm
direito a indemnizao de perdas e danos, quando haja culpa
por parte do credor.
O s actos realizados pelo credor solidrio que tenham por
fim assegurar o cumprimento da obrigao, o! torn-la mais
lucrativa, aproveitam aos outros credores. E assim que a
interrupo da prescrio, em favor de algum dos credores,
produz os mesmos efeitos em relao a todos (art. 558.") ;
que, no vencendo a obrigao juros, mas comeando a
venc-los em virtude da interpelao ( a r t . 7jz.O), todos os
credores solidrios tm direito aos juros que se vencerem;
que, estabelecendo-se uma hipoteca para garantia da obrigao, essa hipoteca se intende constituida em proveito de
todos os credores. O credor procede em todos stes casos
como se fra nico, respeitando os actos que pratica obrigao considerada objectivamente e produzindo consequentemente efeitos em relao aos concredores, efeitos que
derivam da unidade objectiva da obrigao.
O credor solidrio no se considera, porm, sempre mandatrio dos concredores, quando pratique qualquer acto
relativo h obrigao. Assim, preceitua-se (art. 2530.' e decr.

de 18 de outubro de 1910, art. 8.') que a declarao sob


palavra de honra deferida por um dos credores solidrios
ao devedor, no livra ste seno pelo que respeita parte
do dito credor. Ora, se o credor solidrio .fosse representante em juizo dos outros credores, o efeito da declarao
sob palavra de honra decisria, que pde termo ao pleito,
devia dar-se em relao a todos os credores (art. 2 5 2 9 . ' ) ,
embora fosse prejudicial para estes.
Entendeu o legislador, porm, que a atribuio de efeitos,
quanto a todos os credores, declarao sob palavra de honra
decisria deferida por um deles, poderia ser muito prejudicial
para os credores, como ficilmente se v quando se atenda ao
carcter dessa prova e aos conluios que podiam dar-se entre
o credor solidrio e o devedor.
No sendo O credor solidrio representante dos outros
credores em matria de declarao sob palavra de honra,
poder entender-se que tambm assim no deve ser considerado, e que no h portanto a identidade de pessoas, em
matria de caso julgado, de forma que o caso julgado, pelo
qual se declare a no existncia da obrigao solidria, s6
produza efeitos e m relao ao credor ou credores que estiverem em juizo.
Tendo, porm, o credor solidrio o direito de demandar
o devedor pelo cumprimento integral da obrigao ; respeitando o caso julgado obrigao e no A quota parte que na
prestao pertence ao credor que est em juizo, parece poder
afirmar-se que o caso julgado constitue, sendo favoravel ao
devedor, e no se fundando em motivos pessoais do credor
autor, um meio de defesa que pode ser apresentado contra
todos os credores ; e que, sendo favoravel aos credores, pode
ser invocado por qualquer deles. Doutrina diversa daria
lugar a casos julgados contraditbrios.
Nas, relades dos credores solidrios entre si, h tantos
crditos quantos so os credores, aplicando-se, na determinao do direito de cada um deles, o principio da proporcionalidade, de fbrma que cada um deles tem o mesmo direito,
quando do ttulo constitutivo da obrigao no resulte O
contrrio. Sendo assim, quando um dos credores solidrios

CAPITULO 11

42

- ELEKENTJS DA

OBRIGAFO

exera o direito de crdito, libertando o devedor do cumprimento da obrigao, fica constituido em obrigao para com
os outros credores pela parte que a estes pertencia (art. 751."),
sendo esta obrigao conjunta.
Quando o credor liberte o devedor do cumprimento da
obrigao por qualquer acto pessoal, como pela declarao
sob palavra de honra que lhe seja referida, pela renuncia,
por uma transaco, fica constituido em responsabilidade para
com os outros credores, como se fra efeituado o pagamento ;
e, quando esses actos representem uma fraude em prejuzo
deles, podem ser anuladas em harmonia com os princpios
gerais.
16. S o l i d a r i e d a d e passiva. Na solidariedade passiva cada
um dos devedores fica adstrito ao cumprimento integral da
prestao, o qual pode ser exigido de todos conjuntamente
ou s6 de algum deles, sem que o demandado possa opor o
benefcio da diviso (art. 752.O), que o direito de um condevedor fazer citar os outros para com le se defenderem ou
serem corijuntamente condenados, cada um na siia parte
(art. 835.') ( 1 ) .
Da noo de solidariedade passiva vem-se as vantagens
que ela d ao credor. Em virtude da solidariedade, ficam
tantas pessoas adstritas ao cumprimento integral da obrigao
quantos so os devedores, sendo essa obrigao conseguintemente garantida p o r outros tantos patrimnios.
Nas relades entre credor e devedores o princpio que
domina a solidariedade passiva que os actos realizados por
um devedor, que influam directamente sbre o objecto da
obrigao, produzem efeitos relativamente aos outros deve-

'

( ) O cdigo de processo civil d a a o devedor solida rio, que for demandado pela totalidade d a divida, o direito de fazer citar o s condevedores, e
preceitua que aquele que no comparecer ou deixar de defender-se ser
condenado juntamente com o demandado (art. 327.O)
O chamamento a
demanda no tem, porbm,*por efeito a diviso d a prestao, no revogando
este artigo do cdigo de processo civil o a r t 752.O do cdigo civil, que nzio
permite invocar o beneficio d a diviso.

dores, sendo que cada devedor representa a sse respeito os


outros na obrigao solidria, como se o devedor fbr um s6.
E assim que: I ) o credor pode exigir de qualquer dos deve-i
I
dores solidrior o pagamento da totalidade da divida, no
sendo portanto susceptveis de solidariedade as obrigades
que tenham por objecto um facto pessoal duma pessoa determinada, quando a solidariedade no recaia sbre a responsabilidade proveniente da inexecudo da obrigano.
O credor pode prescindir da faculdade que tem de exigir
a prestao por inteiro dum s6 devedor, pois a solidariedade
constituida em seu benefcio, e o prbprio cdigo o reconheceu ( a r t . 753.O), apesar de parecer depreender-se o contrrio da redaco, que defeituosa, do art. 752." ( 1 ) .
Extrajudicialmente, o credor pode pedir sucessivamente a
cada um dos devedores solidrios o cumprimento parcial ou
total da obrigao, sem que o pedido anterior, quando no
haja sido satisfeito, possa ser invocado pelos devedores para
se eximirem ao pagamento. Judicialmente, porm, o credor
que haja pedido a um devedor solidrio a totalidade ou parte
da dvida, s6 poder proceder contra os outros, pelo que ao
primeiro demandado haja exigido, no caso de insolvncia
dste (art. 753.').
Sendo certo que o facto de se haver demandado um devedor
no equivale ao pagamento, parece que no devia extinguir-se
ou restringir-se em virtude dle o direito que o credor tem
de exigir a dvida a qualquer dos devedores solidrios. A disposio consignada no artigo 753.O pode, porm, justificar-se
por motivos de equidade, no sendo admissivel que o credor
agrave a situao dos devedores sem razo alguma plausvel.
O direito que o credor tem de exigir a dvida de qualquer
dos devedores pode ser limitado pelo acdrdo feito entre le
e os devedores, e m virtude do qual se determine a ordem
por que deve ser feito o pedido ou se estabelea o benefcio
da diviso.
( I j
Neste artigo diz-se ou s de alguns deles em v e z de ou s de algum
deles. O defeito de redaco torna-se bvio figurando-se o caso d e dois
devedores solidarios.

2 ) O s actos que interrompam a prescrio relativamente


a um dos devedores solidrios, interrompem-na igualmente
quanto aos outros devedores (art. 5 5 4 . O ) . Se o credor, porm,
consentindo na diviso da divida em relao a um dos deved6res solidrios, exigir dle s6 a parte que lhe toca, no se
haver a prescrio por interrompida em relao aos outros
condevedores (art. 554.0 nico), porque neste caso deixou
de existir, pela renncia do credor, O vinculo da solidariedade entre le e o devedor relativamente ao qual se deu a
diviso da dvida.
A declaraco sob palavra de honra deferida a um dos
;)
devedores solidrios aproveita aos seus condevedores. quando
seja deferida sbre a divida ou a obrigao considerada em
si, e no sbre o facto da solidariedade (artt. 2531.O n.O 2.O
e 2532.O e decr. de 18 de outubro de I ~ I O ,art. 8.0), ou sbre
a situao especial do devedor quanto a obrigao, factos em
que, como dbvio, os condevedores no podem fundamentar
sua defsa.
Se o devedor solidrio declarar que a divida existe, no
torna por ste facto responsveis os seus condevedores. A
declarao sob palavra de honra recai sbre factos pessoais
do devedor, o qual pode desconhecer se os seus condevedores j pagaram ou no a dvida, sendo ainda de notar que a
eficcia dessa prova e m relao a estes podia dar lugar a
fraudes.
Entendemos tambt5m que a declarao sob palavra de honra
deferida ou referida ao Credor por um devedor solidrio no
prejudica os outros condevedores. A disposio consignada
no artigo 2530." e as excepdes formuladas no artigo 2531."
ao princpio exarado no artigo 2529.0 evidenciam que as
relades que derivam da solidariedade s6 so admitidas ou
produzem efeitos, relativamente ?I declarao sob palavra de
honra, no9 casos especificados na lei. Se a declarao feita
pelo credor fr, porm, favorvel aos devedores, estes podero invoc-la, desde que ela seja relativa 1 obrigao consi'derada objectivamente, ou a modalidades comuns, pois que
tal declarao produzir o mesmo efeito que o caso julgado.
4 ) O devedor solidrio demandado pode defender-se por

todos os meios que so comuns a todos os condevedores


(art. 7 5 6 . O ) . Assim, pode contestar o pedido do credor,
baseando-se e m que a obrigao nula em virtude da falta
dalguma formalidade, de no ser possvel o seu objecto ou
de ste estar fora do comrcio; pode invocar a prescrio,
etc. A ste respeito cumpre notar que a prescrio adquirida
por um condevedor solidrio aproveita aos outros, excepto
iqueles a respeito dos quais se no derem, em virtude da
suspenso da prescrio, todas as condides necessrias para
a prescrio. Dstes, porm, o credor s6 pode exigir a
prestao da obrigao com excluso da parte que caberia ao
devedor desonerado, se a divida fosse rateada (art. 513.').
Se, depois de adquirido o direito A prescrio, um dos devedores renuncia ao direito a s s i m adqurido, essa renncia, que equivale a uma doao, no pode prejudicar os
outros.
Constituir o caso julgado, que respeite obrigao objectivamente considerada, um meio de defsa comum aos
devedores?
A resposta no pode deixar de ser afirmativa.
Tendo o credor pedido o cumprimento integral da obrigao a um dos devedores, o caso julgado respeita a prdpria
obrigao e fica portanto sendo uma excepo que pode ser
invocada por todos os devedores. Leva-nos 1 mesma concluso a disposio consignada no art. 2531.O n.O 2 . " ( I ) .

A sentena que o credor obtenha contra um dos devedores no


(1)
ficara tambkm sendo, em relao aos outros, caso julgado?
Pela negativa pode afirmar-se que &steefeito d a solidariedade s o poderia
dar-se pelo principio da mtua representao ( a r t . 2503."~ condio 3:), e
que o legislador no o admitiu, como resulta do disposto no art. a531."
n.O z . O , e no cd. de proc. civ., art. 327.". DO ".O 2 . O do art. a531." v-se que
os devedores solidrios no se representam uns aos outros em juizo, pois
que sse artigo e uma excepo ao disposto no art. 2 5 2 9 . O , segundo o qual
a declarao sob palavra de honra faz prova contra a s prbprias partes que
a deferiram ou prestaram, e no se tornaria assim necessArio especificar
os condevedores solidarios, se estes estivessem representados em juizo, pelo
devedor que a le foi chamado. Do art. 327.O do cod. de proc. civil v-se

Quanto as excepes ou ineios de defsa pessoais, o devedor solidrio no pode invocar os que sejam pessoais dos
outros devedores, mas s15 os que pessoalmente lhe competem
(art. 7 5 6 . 0 ) E assim que le no poder defender-se, quando
seja demandado pelo credor, com a no realizao duma condio suspensiva, nem com o facto do dolo, rro ou violncia, ou por qualquer incapacidade relativa, quando os factos
e a incapacidade referidos no digam respeito a le, mas a
outros dos condevedores solidrios.
O s meios de defsa comuns podem ter por objecto a
extino total ou parcial da dvida solidria. Extingue-a
totalmente o pagamento integral, a nulidade por falta de
formalidades; parcialmente, o perdo que o credor conceda
a um devedor da parte que a ste toca, a prescrio que se
verifique a favor dum dos condevedores. Dada a extino
parcial, os devedores, exceptuando os desonerados, ficam
solidhriamente adstritos ao pagamento da parte que se no
extinguiu.
que os devedores solidarios, para serem conjuntamente condenados, devem
ser citados.
Pode ainda acrescentar-se que devia ser assim, pois que os devedores,
al6m dos meios de defesa comuns, tem meios de defesa pessoais, que s
eles podem invocar.
Em virtude do principio d a unidade o b ~ e c t i v ad a obrigao pode, porm,
sustentar-se doutrina contrria. VeriEcada a existencia d a obrigao e d a s
suas modalidades comuns a todos os devedores, estes no podem, visto que
estao adstritos a ela como se cada um deles fora devedor nico, contestar
essa obrigao, o que equivaleria a levar de novo a juizo a mesma relao
juridica, sbbre a qual j h caso lulgado, podendo dar-se assim casos julgados contraditbrior.
No h a dvida de que os devedores solidarios podem eximir-se ao cumprimento d a obrigaqso fundando-se em meios de defesa pessoais, e assim se
explica a disposio consignada no art. 327." do cod. de proc. civil, visto
que, tendo sido citados e no comparecendo em juizo, ficam inibidos de
aduzir essa defesa. Quando os devedores solidarios se encontrem, portanto,
numa situao especial e no tenliam sido citados, o cao julgado no teta
conira eles fbra probatria no que respeita a essa situao.
Quanto ao argumento deduzido das disposies relativas a declarao sob
palavra de honra, esse argumento no tem valor, porque tais disposies
revestem caracter especial, atenta a natureza dessa prova.

Quando a causa da anulao da obrigao seja meramente


pessoal dum dos devedores, como a falta de capacidade, um
vcio de consentimento, os outros condevedores ficam responsveis pelo cumprimento integral da obrigao, como se
cada um deles fora devedor nico (confr. artt. 756." e 694.0).
O facto de o credor demandar primeiro o devedor que alegou
a excepo no altera a natureza da obrigao, e nenhuma
dvida h de que os outros devedores tinham de ser condenados no pagamento integral, pois no podiam invocar meios
de defsa pessoais aos outros devedores, se houvessem sido
demandados antes do devedor que alegou a excepo.
Nas relaes entre os condevedores solidrios, a obrigao
divide-se em partes iguais ou proporcionais, como nas obrigaoes conjuntas, quando no haja estipulao e m contrrio.
Daqui deriva que o condevedor solidrio, que haja pago a
dvida por inteiro ou uma parte dela que exceda a sua responsabilidade, tem o direito de ser indemnizado pelos outros
devedores do que pagou alm da parte que lhe pertencia na
obrigao solidria, podendo exigir de cada um deles a parte
que lhes pertena na dvida, ou uma quota proporcional ao
excesso sobre a sua parte, se no cumpriu integralmente a
obrigao (art. 7 5 4 . ' )
A condio para o exerccio do
referido direito est no pagamento efeituado, realizado em
proveito de todos os devedores e pelo qual se extinguiu a
obrigao solidria, devendo a responsabilidade de cada um
dos devedores ser determinada em harmonia com as condies em que essa obrigao foi assumida, se resulta dum
negbcio jurdico, ou com as disposies da lei, se a solidariedade imposta por esta. Assim, preceituando-se (art. 2372.0)
que, se a ofensa dos direitos fr cometida por mais de um
indivduo, sero todos solidhriamente responsveis, salvo o
direito do que pagar pelos outros a havr deles as quotas
respectivas, declara-se (art. z37z.O $5 I.' e 2 . 0 ) que estas
quotas sero proporcionadas i responsabilidade criminal de
cada um dos delinquentes, se essa responsabilidade fr diferentemente graduada, e que esta proporo ser regulada
pelos tribunais, no mesmo acto em que a responsabilidade

criminal f6r graduada, se o lesado tiver requerido a devida


indemnizao.
O devedor que paga no fica tendo, em relao aos outros
devedores, um direito que para le seja transferido pelo credor. no fica subrogado nos direitos dste ( 4 ) ; o direito que
le tem deriva da pr6pria obrigao solidria, em virtude da
qual os coobrigados ficaram responsveis, uns em relao
aos outros, por uma quota parte da dvida.
Suceder o contrrio se, nas relades entre os coobrigados, a responsabilidade recair s6 sobre um deles, como no
contrato de emprstimo em que haja fiadores. Neste caso a
obrigao nica, havendo o direito de regresso do fiador
que pagou contra o devedor pela totalidade da dvida, ficando
o mesmo fiador subrogado nos direitos do credor, de forma
que, sendo dous ou mais os devedores com solidariedade
pela mesma dvida, pode o fiador exigir de qualquer deles a
totalidade do que pagou (art. 840.").
Na obrigao solidria de que estamos tratando h, nas
relades internas entre os devedores, tantos vnculos de obrigao, quantos os devedores. Extinta a obrigao solidria,
fica apenas a obrigao conjunta, em que credor o devedor
solidrio que efeituou a prestao.
Se, neste caso, o devedor que pagou ficasse com os direitos do credor e pudesse assim exigir o pagamento integral
dum dos outros devedores, ste, uma vez efeituado o pagamento, poderia exercer o mesmo direito contra qualquer dos
condevedores, dando-se assim a aco de forma que poderia
haver a reaco contra o prbprio coobrigado que j havia
exercido o seu direito, e formar-se-ia um crculo vicioso.
Quando se d a insolvncia dalgum dos condevedores, O
prejuzo que da resulte ser repartido proporcionalmente
por todos os outros (art. 754.O), visto que, apesar dessa insolvncia, os condevedores eram obrigados ao cumprimento
integral da obrigao, e ofender-se-ia a igualdade que entre

Confr. o ac. da Rel. de Lisboa de zq de outubro de 5891,n a G a ~ e t a


(1)
da Relaqo de Lisboa, vol. 5 . O , pag. 565.

eles deve haver, se a quota do devedor insolvente no fosse


repartida. 0 s devedores, a quem O credor haja libertado da
obrigao solidria, ficam tambm obrigados ao pagamento
de uma parte do prejuzo proporcional sua quota, visto que
esta obrigao tem por causa as rela0es entre os devedores.
A insolvncia dever, para produzir os efeitos referidos,
ser anterior ou contempornea ao pagamento?
Parece que uma soluo afirniativa ser conforme a razo,
porquanto o direito de regresso condiciona-se no pagamento
e nasce portanto no momento em que ste se d, devendo
ser da exclusiva responsabilidade do devedor que efeituou o
pagamento quaisquer prejuzos que advenham da demora
que haja em exercer o direito de regresso. E, se a expresso fr insolverzte se referir i poca do pagamento efeituado
pelo coobrigado a que se refere a primeira parte do art. 754.",
tambm a mais conforme A letra da lei.
Deve todavia notar-se que nem sempre ser dado ao coobrigado que pagou exigir imediatamente dos condevedores a
sua quota parte, e, como a responsabilidade dstes deriva do
prbprio facto constitutivo da obrigao, segue-se que, no
sendo devida a negligncia a no exigncia imediata ao coobrigado insolvente da sua parte na responsabil~idadecomum,
todos os coobrigados devem ficar proporcionalmente responsveis pelos prejuizos que dessa insolvncia resultem.
A solidariedade entre os devedores pode modificar-se ou
terminar sem que se extinga a obrigao, j pela renuncia do
credor A solidariedade, j pela morte dum dos condevedores
solidrios, que deixe mais do que um herdeiro.
A renncia do credor A solidariedade pode ser absoluta,
isto , ein favor de todos os devedores, terminando assim
a solidariedade e tornando-se a obrigao conjunta, ou ser
feita relativamente a um devedor, que fica desligado da solidariedade e sujeito a responder s6 pela sua parte para com O
credor. Neste caso modifica-se a obrigao solidria, subsistindo as mesmas relaBes entre os condevedores, incluindo
aquele em benefcio do qual se fez a renncia, pelo que res-

peita aos prejuzos que resultem da insolvncia de qualquer


deles.
A renncia pode fazer-se expressa ou ticitamente' sendo
necessrio ter em ateno os termos em que est formulada,
ou os factos de que resulta, para se determinar precisamente
a sua extenso, a qual, como da essncia da renncia, no
deve ir alm da vontade do credor.
Com a morte de um devedor solidrio, que deixe vrios
herdeiros, modifica-se tambm a obrigao solidria. Assim,
falecendo um condevedor solidrio, subsiste a obrigao solidria relativamente aos originrios devedores e herana,
emquanto esta no fr partilhada (art. ar ~g.'), e, depois de O
ser, em relao aos herdeiros do devedor colectivamente
considerados, pois ficam responsveis pela totalidade da dvida
(art. 757,'). No sucedendo, porm, cada um dos herdeiros
seno em parte do patrimnio do defunto, no respondem
individualmente pela totalidade da prestao da obrigao
solidria, mas s proporcionalmente l sua quota hereditria
e ao nmero dos herdeiros, salvo se a solidariedade houver
sido imposta aos herdeiros no testamento, ou se se convencionou no contrato, por que se constituiu a obrigao solidria, que os herdeiros do devedor ficariam como le solidriamente obrigados.
Assim, sendo Pedro e Joo devedores solidrios a Joaquim
de um conto de ris e sendo dois os herdeiros de Pedro com
igual quota hereditria, estes podem ser demandados conjuntamente pelo conto de reis e cada um deles individualmente
por quinhentos mil ris. sle exemplo torna evidente que,
assim como os herdeiros de Pedro so, colectivamente considerados, solidhriamente responsveis com Joo, esses mesmos herdeiros so, individualmente, devedores conjuntos pelo
que respeita totalidade da divida. Se assim no fosse, os
herdeiros responderiam no em relao l totalidade da divida
solidria, mas s em relao parte que pro ratn pertencia
A herana e ~ ' ~ nesta
u e pertencia a cada um deles, interpretao que no pode dar-se ao artigo citado.
Relativamente interrupo da prescrio, deve ter-se em
considerao que o artigo 555.0, em que se preceitua que as

causas que interrompem a prescrio em relao a um dos


herdeiros do devedor, quer fsse solidrio, quer no, a interrompem a respeito dos outros coerdeiros, est subordinado
As disposides exaradas nos artigos 2115." e 757.O, em que se
determina a responsabilidade de cada um dos herdeiros relativamente A dvida.
Antes de efeituada a partilha, a herana responde solidiriamente pela dvida (art. z r ~ g . ~ )e, no h portanto que
distinguir entre herdeiros de devedor solidrio e no solidrio. Efeituada a partilha, se se no trata duma obrigao
solidria, cada herdeiro responde pela sua parte, e a interrupo da prescrio que se d em relao a um deles no
prejudica os outros (artt. 2115.' e 557.'); se a obrigao
solidria, os actos interruptivos da prescrio realizados
contra um devedor solidrio, ou por ste, interrompem a
prescrio relativamente a todos os herdeiros d o devedor
solidrio; a interrupo que se d relativamente a um dstes
no interrompe a prescrio quanto aos outros coerdeiros;
e, nas relades entre estes e os condevedores solidrios, OS
actos que interrompem a prescrio relativamente a um dos
herdeiros s tm efeito, quanto aos devedores solidrios,
pela parte da dvida que recai solidlriamente sbre sse
herdeiro (artt. 554.0 3 nico e 757.') ( I ) .

17. Obrzgaces civis e comerciais. As obrigades so


civis ou conterciais, conforme tiver carcter civil ou mercantil o facto jurdico de que resultam, sendo aquelas reguladas pelo direito civil, e estas pela lei comercial, e supridos
OS casos omissos desta lei pelo direito civil (cd. com.,
art. 3 . " ) ,que dever aplicar-se em harmonia com o disposto
no art. 16."do cbd. civil.
so considerados actos de comrcro (cd. com., art. 2 . " ) :
I ) os que se acham espccialinente regulados no cdigo comer-

( ' ) Confronte-se o que dizem o CONSELBEIRO DIASFERREIRA,


Cdigo
~ i v i portug1r3s
i
anota~io,tomo a.", pag. 8a, e o DR. BARBOSA
DE MAGALHAES,
&r. cct., pgg. 282-288,

cial, e so especialmente regulados por le os que, como as


letras, tem lugar exclusivo no cdigo comercial, e os que,
como o contrato de compra e venda, sendo regulados dum
modo geral no cdigo civil, so regulados no c6digo comercial, quando renam as condides que neste se acham especificadas; z ) os actos ( I ) dos comerciantes que, no reunindo
estas condibes, no tenham natureza exclusivamente civil,
se do pr6prio acto no resultar que eles no tm relao
com o exerccio do com8rcio.
Estes actos so considerados comerciais pela qualidade de
comerciante do seu autor, e no porque se achem especialmente regulados na lei comercial, devendo atribuir-se sse
caracter a quaisquer actos que, sendo praticados por quem
exera profissionalmente o com8rcio ( cdd. com., art. 1 j . O ),
no se achem exclusivamente regulados no cdigo civil,
como o contrato de arrendamento, a doao, sempre que,
pela declarao da vontade das partes, ou pelas circunstncias
em que se verifique o acto, se no veja que le no respeita
ao exerccio da profisso comercial.. Assim, ser comercial a
compra de gkneros que seja feita por um comerciante, se do
pr6prio contrato no resultar que le comprou esses gneros
para seu consumo, para dar a um terceiro ou para qualquer outro fim que no tenha relao com o exerccio do
comrcio ( * ).
Derivando o carcter mercantil da obrigao de se considerar ou no comercial o acto de que ela resulta, e podendo
o mesmo acto, por no se verificarem quanto a ambas as
partes os elementos que a lei comercial exige para que se
considere mercantil, ser civil em relao a um dos seus
autores e comercial quanto ao outro, dai deriva que no vinculo obrigatdrio pode haver, dum lado, uma prestao de
caracter civil, e, do outro, de caracter comercial. Assim,

(I)

No art.

2.'

do c6d. comercial diz-se contratos e obrig&ces. Estas

sZo consequ8ncias dos contratos e doutros factos jurdicos, e e pela natu-

reza destes que se determina o seu caracter civil ou mercantil.


( ' ) Vejam-se os meus Actos de comircio, pagg. 61-108.

preceitua-se (c6d. com., art. 463.") que a venda k mercantil,


quando o vendedor haja adquirido a cousa no intuito de a
revender, e que 8 mercantil a compra, quandi~seja feita para
revenda. Sendo assim, pode a compra ser civil e a venda
mercantil, e vice-versa, constituindo-se uma das partes numa
obrigao civil e a outra numa obrigao mercantil.
Sendo uno o acto jurdico, deve haver tamb8m em principio unidade na sua lei reguladora, determinando-se ( c6d.
com., art. 9g.O) que, embora o acto seja mercantil s6 em relao a uma das partes, ser regulado pelas disposides da lei
comercial quanto a todos os contratantes, salvas as que s
forem aplicveis aquele ou Aqueles por cujo respeito o acto
8 mercantil. Esta disposio respeita no sd .iforma, mas
aos efeitos ou obrigaes que resultam do acto jurdico, e,
como essas obrigades podem ter, em relao a cada um dos
seus autores, uma certa autonomia, necessrio se torna determinar as modalidades que essas obrigades revestem, para
verificar se so reguladas pela lei civil ou pela lei comercial.
Assim, como j vimos, nas obrigabes comerciais os coobrigados respondem solidlriamente, quando no haja estipulafio em contrrio. Ora no c6digo comercial preceitua-se
(art. 100.' 5 nico) que a responsabilidade solidria no 8
extensiva aos no comerciantes quanto aos contratos que,
em relao a estes, no constituam actos comerciais. Assim,
se A. e B. comprarem a C. um carregamento de trigo, se
s 6 A. fr comerciante e B. no comprar trigo para revender,
C. no poder exigir de B. a prestao integral do preo, se
no se houver convencionado expressamente a solidariedade.
Em tal caso haver uma obrigao conjunta.
O contrrio sucederia se, apesar de B. no ser comerciante,
a compra fosse tambm mercantil em relao a le.

L; 5 -Do objer t o das obrigaes.


COBLHO
DA ROCHA.
instituaces, I." vol., 58 I l ~ . I z O ;BEVILAQUA,
Obrzgages,
7, 15-17 e 22-26; POLACCO,
Obbligaqioni, n.O"?-45; GIORGI.Obbligalioni, vol. I.", n."' azg-ago; PLANIOL,
obra cit., tomo a.*, nao3 707.713 e
780-804; BAUDRY-LACANTINBRIE,
obr. cit., tomo r . O , pagg. i95 e segg., e
tomo 2.O, pgg. 264 e segg. e 435 e segg.; W ~ D S C H E IPasdette,
D,
vol. a.",
$8 252-261; DERNBURG,Obbligaqioni, $6 23-31; SALEILLES,Thiorie de
Z'obligation, pagg. 7-12; CRBSCENZIO
E FERRINI,
Obbligajzore, n a Enciclopedia giuridica italtana, vol. IZ.", parte I . ~ , pagg. 152 e segg.

18. O objecto imediato d a obrip-ao um facto; o


mediato so cousas e servios. A obrigao um vnculo,
pelo qual o sujeito passivo fica adstrito a uma prestapo, e
esta consiste num facto ou srie de factos. No se usa portanto de linguagem rigorosa quando se diz que so objecto
das obrigaoes cousas e servios, pois que as cousas e os
servios constituem o objecto mediato da obrigao ou o
contedo da prestao.
O facto, objecto da obrigao, pode ser positivo ou negativo, havendo assim para o sujeito passivo a necessidade tle
faper ou de no faper.
0 s romanos, especializando o objecto das obrigaes, diziam
que estas consistiam em dare, jacere e prmstare ( I ) . P o r
dare significava-se a transferncia da propriedade de cousas
corp6reas, ou de direitos reais sobre elas. Quanto As obrigabes de facere e prczstare, no havia distino ntida no
seu objecto, indicando-se por # r e s t a r e as que, resultando
dum facto ilcito, tinham por fim a indemnizao do dano
causado, as que eram mixtas de dar e fazer e as que tinham
por objecto servios; mas o objecto destas obrigaes tambm
se exprime por fncere, palavra que em algumas passagens
se refere i transmisso da fruio ou posse dum prkdio rustico e A sua cultura. No facere compreendiam-se tambm

as obrigades que tinham por objecto uma omisso, considerando-se esta o resultado duma determinao da vontade.
No nosso cdigo faz-se distino entre prestaco de factos
e prestao de cousas (artt. 711.O e segg.), e declara-se
(art. 714.") que a prestao de cousas pode consistir na alienao da propriedade de certa cousa ; na alienao temporria
do uso ou frulo de certa cousa, e na restituio de cousa
alheia, ou no pagamento de cousa devida.
Na prestao de factos compreendem-se tanto as aces
como as omisses (art. 7x3;). Em relao as primeiras, as
mais importantes so as que tm a natureza de servios, os
quais podem ser fungiveis ou no fungveis, conforme o
devedor pode ou no ser substituido na prestao dos factos
(c6d. civ., art. ~ I Z . "e, c6d. de proc. civ., art. 902.").
Quanto i s prestaes de cousas, ou se trata de cousas
determinadas, de que se alienou a propriedade pelo pr6prio
neg6cio jurdico de que resulta a obrigao ou cuja propriedade j pertencia ao credor anteriormente ao facto gerador
da obrigao (art. 714.' n."' I . " e 3 . ' ) , ou de cousas determinadas cujo uso ou fruio o devedor transferiu tempoririamente (art. 7x4." n.' 2.0) e , nestes casos, o credor pode, se
o devedor no entrega as cousas objecto da obrigao, ser
investido judicialmente na posse delas (c6d. de proc. civ.,
art. 899.0 3 nico); ou se trata de cousas indeterminadas ou
de gnero, e, quando assim seja, o objecto imediato da ob1.igao consistir na determinao ou escolha do contedo da
prestao. Efeituada a escolha nas condies fixadas por lei
ou pelo neg6cio jurdico, a prestao consistira na entrega da
cousa.
Nas obrigaes que tenham por objecto cousas indeterminadas, o fim da obrigao pode ser a transferncia dum
direito real, transferncia que se opera no pr6prio momento
em que se individualiza a cousa e no no da entrega desta
(art. 716.0); mas, como a escolha constitue o objecto imediato da obrigao, pode dizer-se tambm que, neste caso, a
obrigao tem por objecto a transferncia dum direito real.
A prestao pode consistir num facto ou numa srie de
factos, havendo assim obrigaes instantneas, que se extin-

guem no pr6prio momento em que s e efeitua a prestao,


como a restitui'o duma cousa que se pediu de emprstimo,
e obrigades com certo grau de continuidade ou permanncia,
cuja prestao tem trato sucessivo, como o servio domstico,
o contrato de arrendamento. As obrigades negativas so
desta ltima espcie.
19. Condies que devem dar-se n o objecto d a s obrigages. Qualquer que seja a prestao a que o devedor fica
adstrito, 6 necessrio, para que a obrigao produza efeitos
jurdicos, que essa prestao seja possivel, determinado ou
determinvel e que tenha um v a l o r exiqivel.
E possyel a prestao que pode realiznr-se fsica ou legalmente. E possvel praticamente a prestao que, embora
no possa ser efeituada pelo devedor, o pode ser por outra
pessoa (art. 670.'). E possvel juridicamente a prestao que
seja licita, isto , que no seja contrria imoral pblica ou
As obrigades impostas por lei (art. 671.O n.O 4."). A obrigao considera-se contraria A lei, quando o seu objecto
directamente proibido por ela, ou quando, no sendo directamente proibido, representa uma fraude A lei e deve considerar-se implicitamente proibido, por estar compreendido no
esprito da lei. Quando a prestao tenha apenas um fim
anlogo ao da que proibida, ou quando, sendo proibida, o
sinente em determinadas condies e estas no se verificam, a obrigao deve considerar-se vlida. E contrria i
moral publica a obrigao que tenha por objecto factos que
despertem o escndalo pblico ou que a opinio pblica
repute contrrios 30s bons costumes.
A prestao determinada ou determinvel sempre que se
fixa no prprio momento em que se forma a obrigao o seu
objecto ou contedo, ou pode precisar-se posteriormente
esse contedo (art. 6 7 1 . ~n.O 3 . O ) . Neste ltimo caso, como
se vendo cinquenta moios de trigo ou alugo um cavalo, no
se medindo O trigo nem s e individualizando o cavalo, diz-se
que 118 uma obrigao de cousa indeterminada.
A indeterminao do objecto das obrigades no se d
apenas nas que, como nos exemplos referidos, tm por obje-

cto cousas fungveis ou de gnero. Existe uma certa indeterminao tambbm no objecto das obrigabes alternativas.
A indeterminao do objecto das obrigabes pode ser em
maior ou menor grau. Assim, desde a determinao mxima
do objecto da obrigao, que se d pela individualizao da
cousa, como a entrega dum certo cavalo, at indicao do
objecto por um conjunto de caracteres comuns que formam
o seu gnero ou espcie, como a entrega dum cavalo, h
grus intermdios, podendo especificar-se a raa do cavalo, a
manada de que deve ser tirado, etc.
O que se torna sempre necessrio que o objecto da prestao, jh pelas clusulas do negcio jurdico, j por disposio
da lei, possa ser determinado de forma que a obrigao represente um valor pecunirio., Quando assim no suceda, no
se formar um vnculo jurdico. Se um indivduo, por exemplo, vender um animal, sem se indicar a sua espcie, no
assumir obrigao alguma, pois que a prestao a que le se
comprometeu no poderia determinar-se de forma que, no
caso de inexecuo, lhe correspondesse um valor exigvel.
Quanto ao valor pecunirio da prestao (art. 671.0 n.O 2 . O )
necessrio ter em considerao que a cousa ou acto pode
ter, em relao As partes e por fra do negcio jurdico, um
valor diverso do que, em harmonia com as regras gerais
sobre a avaliaio, lhe deveria ser atribudo, sendo licito s
partes fixar por clusula penal (art. 6 7 4 . O ) o valor da indemnizao para o caso da obrigao no ser cumprida. E por
meio da mesma clusula se pode atribuir valor exigvel a
uma prestao que, representando para o credor um interesse
de ordem moral ou afectiva, no fundamentasse, no caso de
inexecuo, o direito a indemnizao de perdas e danos.
20, Obrigaces indivisveis. Uma obrigao divisfvel
ou i?tdivislvel conforme ou no susceptvel de fraccionamento o seu objecto, e h esta susceptibilidade quando, sem
prejuizo da substncia ou do seu valor econmico, o contedo
da obrigao pode dividir-se de modo que cada prestao
parcial tenha contedo idntico ao da prestao total, diferenciando-se desta apenas quantitativamente.

As prestabes que tenham por objecto cousas que, sendo


materialmente indivisveis, so susceptveis de diviso intelectual, considerar-se ho indivisiveis ou no conforme seja
indivisivel ou divisvel o direito que, em virtude da obrigao, se deva constituir sbre essas cousas. Assim, tendo-se
prometido a venda dum prdio e ficando este, por morte do
proprietrio, em comum, a venda pode ser efeituada em actos
sucessivos, alienando cada um dos herdeiros a sua quota
parte. Se a promessa respeitar, porm, A constitu'iao duma
servido nesse prdio, essa prestao ser, como o direito de
servido, indivisivel. Tratando-se de cousas certas e determinadas, a que o credor tenha direito, .a prestao que consista na entrega dessas cousas ser indivisvel.
As obrigaes que tenham por objecto a prestao de factos,
quer estes sejam positivos, quer negativos, considerar-se ho
divisiveis ou indivisiveis, conforme esses factos sejam ou no
susceptveis de ser cumpridos em parte smente. Assim, a s
prestabes de fazer, se a quantidade ou durao do trabalho
fbr indicada por certas divises de tempo, sero divisiveis;
se sse trabalho se considerar em relao ao seu resultado
filial, como a construo duma casa, a prestao sera indivisivel. O trabalho de construo duma casa realizado por
prestaes parciais : abertura de alicerces, paredes, soalhos,
portas e janelas, estuques, etc., e pode essa construo ser
feita at por diversos empreiteiros. Quando, porm, se
contrate a construo da casa, a obrigao ser indivisivel,
porque o objecto desta um todo determinado, o edifcio no
seu conjunto.
A indivisibilidade da obrigao pode resultar portanto da
prpria natureza da prestao, ou do modo por que a obrigao se constitue.

O conceito de divisibilidade e de indivisibilidade em matria ile obrigaes s tem importncia quando haja, pelo prprio ttulo constitutivo da obrigao, ou por qualquer facto
posterior, mais do que um sujeito activo ou passivo. Se na
obrigao houver s6 um credor e um devedor, indiferente
que a prestao seja divisvel ou indivisvel, pois que tem

de ser efeituada integralmente e no por partes, se outra


cousa no f6r estipulada no contrato ou determinada por lei
(art. 721."). Quando haja, porm, varios credores ou vrios
devedores e no seja possvel, pela prpria natureza do
objecto da obrigao ou em virtude do modo por que ela se
constituiu, que cada credor exija ou cada devedor satisfaa
a sua parte como um todo separado, como sucede nas obrigades conjuntas, necessrio se torna determinar quais so
os efeitos que derivam da indivisibilidade.
Como j vimos, o nosso c6digo estabelece como principio,
nas obrigaoes ein que haja multiplicidade de sujeitos, a simples conjuno, e como excepbes a sse princpio, alm da
solidariedade, admite as seguintes ( a r t . 731.' n.-' 2 . O e 3 . " ) :
a ) se a prestao consistir em cousa certa e determinada, que
s ache em poder de algum dos devedores, ou depender de
facto que s um deles possa prestar; b ) se pelo contrato
outra cousa tiver sido determinada.
O n." 3.' do art. 731.' tanto pode referir-se ao caso em que,
havendo vrios coobrigados, sb um ou alguns deles fiquem
adstritos ao cuinprimento da obrigao, embora esta no
esteja nas condides do n." 2." do mesmo artigo, como ao
caso e m que se ache especialmente determinada a responsabilidade dos coobrigados. No pode ste n." referir-se A constituio duma obrigao solidria, embora a sua letra tambhm
abranja tal hiptese, pois que esta est prevista no n." I.";
e, em relao ao assunto de que estamos tratando, s nos
interessa a primeira aplicao que le comporta.
Em face do disposto no n.O citado v-se que pode haver
obrigabes que, embora tenham por objecto prestades que
sejam susceptveis de fraccionamento de modo a poderem ser
cumpridas pelos diversos coobrigados, tm de ser efeituadas
S por um. Assim, pode estipular-se num contrato de emprstimo feito por A. a B. e C. que o pagamento ser feito por
B., ou, sendo o emprstimo feito s6 a B., que, n o caso de
ele falecer antes de se extinguir a obrigao, ficar um
s dos seus herdeiros sujeito ao pagamento, no devendo
aplicar-se, dada esta hipbtese, a disposio consignada n o
art. Z I I ~ . " , em virtude da qual, feita a partilha, os coerdei-

8 5 -DO

ros s6 responderiam e m proporo da parte que lhes coubesse na herana.


So estes os casos em que, segundo o disposto no art. 731.",
no respondem proporcionalmente pelo cumprimento da obrigao os devedores, tendo a prestao de ser efeituada s 6
por um deles; e todos eles respeitam a obrigades em que
haja pluralidade de sujeitos passivos.
O s efeitos da indivisibilidade das obrigades no se tm
de considerar s n o caso de haver pluralidade de sujeitos
passivos; essa indivisibilidade tambm determina relaes
especiais entre os credores &a devedor, quando haja pluralidnde de sujeitos activos.
No h n o chdigo civil disposies gerais, expressamente
formuladas, mas preceitua-se ( a r t . 1443.0)que, s e forem
vrios os depositantes, mas no solidrios, e se a cousn depositada admitir diviso, no poder o depositrio entregar a
cada um deles seno a sua respectiva parte, e (art. 1444.")
que, se a cousa fr indirisvel, se observar o que fica disposto nos artt. 750.O e 751.~.
Do confronto destas disposibes parece dever depreender-se
que, havendo diversos credores, e no podendo fraccionar-se
o objecto da prestao, cada .um dos credores ter direito
igual a receber a prestao por inteiro. Se certo que, no
existindo entre os credores, neste caso, um vnculo de mtua
representao, se poderia sustentar que os credores nu
tinham, cada um de per si, o direito, que o art. 750.0pressupoe, de exigir a prestao por inteiro, tornando-se assim
necessrio que o devedor efeitue a prestao a todos eIes
conjuntamente, j o modo por que est redigido o art. 75o.O)
j a referncia que a le se faz no art. 1444.O e ainda a circunstncia de poder dar-se a impossibilidade de chegarem a
ac8rdo todos os credores relativamente ao modo de exigir a
prestao, levam-nos a considerar o art. 750.' como aplicvel
as obrigabes indivisveis. Razo alguma justificaria uma
disposio especial para o depbsito.
Tratando-se da prestaso duma cousa que no seja susceptvel de diviso material o u dum facto que no possa reali-

OaiECiU DAS OaniGAdES

61

zar-se e m prestaes, entendemos que cada um dos credores


tem o direito de exigir a prestao integral d o devedor,
podendo um dos credores libert-lo do cumprimento da obrigao por qualquer dos modos especificados n o art. 751.0,
salva a sua responsabilidade para com os outros credores ( I ) .
I l a mais. Considerando-se o credor duma prestao indivisvel com direito a receber a prestao por inteiro e aplicando-se a sse credor a disposio consignada no art. 751.0,
parece que os credores duma prestao indivisivel se devero
considerar credores solidrios, emquanto subsistir essa indivisibilidade. , pelo menos, o que se d em relao B obrigao constituida pelo contrato de depsito e a doutrina
que, reco~ihecendo-sea cada um dos credores o direito de
exigir a prestao, se nos afigura mais justa.
Assim, interrompida a prescrio por um'dos credores, o s
efeitos dessa interrupo dar-se ho em relao aos outros ;
o caso julgado por que se declarou inexistente a obrigao
constituir uma excepo que o devedor poder opor a qualquer dos credores.
Estes efeitos derivam, porAm, da indivisibilidade; esta a
causa da solidariedade que fica existindo entre os credores,
e, conseqentemente, logo que a obrigao deixe de ser
indivisivel, desaparecero esses efeitos. Assim, s e a cousa,
objecto da prestao, perecer em virtude de culpa do devedor,
no poder ste efeituar a prestao a qtialquer dos credores,
pois que a indemnizao tem carcter pecunirio, sendo conseqentemente divisvel. Se se tratasse duma obrigao solidria, dar-se-ia o contrrio, pois que subsistia o vinculo de
mtua represenlao entre os credores estabelecido pelo
negcio jurdico.

( 1 ) No codigo de proc. civil preceitua-se ( art. 8.O) que e permitido a


qualquer dos interessados pedir separadamente a parte que lhe competir
na responsabilidade comum. ste artigo pressupe a divisibilidade d a prestao, tornando-se assim necessario verificar, em face do codigo civil, se,
quando a prestao seja indivisivel, o credor pode pedir a prestao por
inteiro.

63

C A P ~ ~ U Lli
O

- LLEllENIOP

DA OBR15ACiO

Quanto A indivisibilidade no caso de pluralidade de devedores, o credor s6 tem direito a proceder contra uni deles,
quando se dem as condi0es especificadas nos n.OS2." e ).O
do art. 731.". No basta, pois, para sse efeito, que a obrigao seja indivisvel; necessrio que se trate de cousa
certa e determinada que se ache em poder de algum deles,
ou de facto que sd um deles possa prestar, ou que o devedor
fique pelo contrato sujeito a o cumprimento integral da obrigao.
Sempre que no se verifique qualquer destas condides, o
credor ter de proceer contra todos os devedores, embora a
prestao seja indivisvel. Assim, tratando-se da prestao
duma cousa que, embora seja indivisvel, no esteja em poder
de nenhum dos devedores, o credor ter J e exigir o cumprimento dessa obrigao a todos eles. O mesmo suceder se
se tratar dum facto que, embora seja indivisivel, poss~iser
prestado por qualquer dos devedores.
O legislador, para atribuir ao credor o direito de proceder
contra um s6 dos devedores, no atendeu, talvez pura no se
reproduzirem na nossa jurisprudncia as dvidas s6bre a
indivisibilidade da prestao e sdhre os efeitos que devem
atribuir-se a essa indivisibilidade, ao facto de no se poder
fraccionar o contedo da prestao e, conseqentemente,
exigir de cada um dos devedores conjuntos a parte que lhe
cabe na responsabilidade comum; teve em considerao a
situao especial dum dos devedores, j em relao ao objecto
da prestao, ] I em virtude do facto constitutivo da ohrigao,
e por essa situao que tem de determinar-se se o credor
pode proceder contra um so dos devedores.
A prestao no pode, quando a obrigao seja indivisivel,
fraccionar-se ; mas todos os devedores podem ser condenados
a cumpri-la, e, quando a no cumpram, na indemnizaco de
perdas e danos, respondendo cada um deles, neste caso, propofcionalmente.
]r esta a doutrina que, em nosso parecer, se acha sancionada no c6digo civil, pelo que respeita s obrigades indivisveis em que haja pluralidade de sujeitos passivos. No
sancionou a doutrina tradicional, pela qual o credor podia

exigir de cada um dos devedores o cumprimento integral da


obrigao ; estabeleceu excepdes ao princpio da divisibilidade das obrigades, as quais devem aplicar-se nos precisos
termos em que se acham formuladas ( I ) .
A indivisibilidade, quer resulte da pr6pria natureza da prestao, quer do modo por que a obrigao foi constituida, no
para o credor uma garantia, como a da solidariedade, pela
qyal haja tantos patrimbnios responsveis pela obrigao,
quantos os devedores. Em virtude dessa indivisihilidade, um
dos devedores pode ser obrigado a cumprir a obrigao integralmente, totaliter, mas no fica cada um deles responsavel
pelo cumprimento ift totum, de modo que o credor no pode,
no caso de insolvncia do devedor que, pela sua situao
especial, estava adstrito ao cumprimento da obrigao, exigir
dos outros o cumprimento integral da obrigao. No existe
entre os condevedores na obrigao indivisvel um vnculo
e m virtude do qual fiquem adstritos ao cumprimento integral
da obrigao, como se cada um deles fra devedor nico.
Donde deriva que a interrupo da prescrio em relao
a um dos devedores, o caso julgado, a declarao sob palavra
de honra, no produzem efeitos quanto aos outros.
Quando um dos devedores seja, porm. e m virtude d o ttulo
No c6digo civil alemo acha-se assim formulada a teoria d a indi( I )
visibilidade : se houver vrios devedores duma prestao indivisivel, ficam
obrigados como devedores solidrios ( a r t . 4 3 r . O ) Se houver vario6 credores
com direito a uma prestao indivisivel, o devedor, s e os credores no forem
solidarios, no pode pagar seno a todos conjuntamente, e cada credor
no pode exigir a prestao seno de todos os devedores. Cada credor pode
exigir que s e consigne a cousa em deposito para todos os credores, ou,
quando iio seja prbpria para ser consignada, que seja entregue a um depositrio nomeado judicialmente. Os factos que digam respeito so a um dos
credores nenhum efeito produzem em relao aos outros ( art. 432.0 ).
Cumpre-nos notar que o s efeitos d a solidariedade passiva so, pelo
cbdigo civil alemo, muito restritos, como se v* n o art. 425.". Esses efeitos
limitam-se : I ) extino da o b r i g a ~ opelo pagamento, dao em pagamento, consignao em depbsito e compensao, e pelo perdo, quando s e
tenha a inteno de extinguir a obrigao integralmente; 2 ) A mora do
credor perante um devedor solidrio, a qual aproveita aos outros devedores.

constitutivo da obrigao, ou de qualquer dos factos especificados no n." 2." do art. 7 3 1 . ~ obrigado
,
ao pagamento integral, se se houver dado a prescrio e m relao a alguns
condevedores, mas no e m relao Aquele de quem pode ser
exigido o pagamento, ste poder opor a prescrio, e, embora possa ser compelido ao pagamento especifico, ter o
direito de ser reembolsado pelo credor da parte que corresponda ao devedor ou devedores que se libertaram pela prescrifo do cumprimento da obrigao ?
E difcil responder precisamente pergunta formulada.
Nas obrigades indivisiveis parece-nos que, devendo partir-se do princpio de que no s pela natureza da prestao,
mas pela relao especial em que um dos devedores s e acha
quanto a esta, que o credor tem a faculdade de o demandar
pelo cumprimento integral da obrigao, e de que esta faculdade no exclue o direito de proceder tamhm, salvo clusula
especial do neg6cio jurdico, contra os outros, que podero
ser citados conjuntamente, se deve admitir a doutrina de que
h no vinculo obrigatbrio, salva a impossibilidade da prestao por partes, independncia entre os condevedores, no
sendo assim qualquer deles obrigado ao cumprimento da
parte da obrigao que se declara extinta e m relao a qualquer deles, seja qual fdr o facto de que essa extino resulte.
Esta doutrina , para n6s, indubitavel, quando, embora a
obrigao seja indivisivel, todos os condevedores tenham de
ser citados pelo credor para o seu cumprimento.
Quando seja, porm, em virtude do neg6cio jurdico que
o cumprimento da obrigao pode ser integralmente exigido
dum dos devedores, necessrio verificar quais as relabes
que ficam existindo entre os condevedores e o credor. Se ste
fica inibido de proceder contra eles, deve entender-se que O
devedor sujeito ao pagamento 8 responsvel como se fora
devedor nico, e no pode conseqentemente invocar a prescrio que se haja dado a favor dos outros, sendo le que
tinha intersse em a interromper e no o credor.
Nos casos em que, segundo o nosso c6digo civil, um dos
devedores pode ser compelido pelo credor ao cumprimento

integral da obrigao, tem le o direito de tornar efectiva,


em relao a cada um dos condevedores e na parte respectiva,
a responsabilidade comum, determinando-se essa parte e m
harmonia com o ttulo constittitivo da obrigao. As condies para o exerccio dsse direito podem ser diversas,
havendo casos em que O devedor que tem de efeituar o pagamento possa exigir antes dste O cumprimento da obrigao
em que cada um dos devedores se constitue.
Assim, se A, B e C contrairem um emprstimo e 56 A
ficar obrigado ao pagamento, ste pode exigir de cada um
dos outros a sua quota parte na obrigao conjunta, no se
tornando necessrio para O exerccio dste direito o pagamento. Por fra do contrato, s le ficou adstrito para com
o credor ao cumprimento da obrigao, nada podendo exigir
o credor dos outros devedores. Nas relaes internas entre
estes, estabelece-se uma obrigaco conjunta para com o
devedor que tem de efeituar O pagamento, devendo ser determinadas as relaes entre eles em harmonia com o respectivo
negcio jurdico.
Como principio geral, o que se pode afirmar em relao As
obrigaes indivisveis que o devedor que efeitua o pagamento, tem o direito de ser indemnizado pelos outros da
parte que lhes cahia na responsabilidade comum, resultando
esta responsabilidade do titulo constitutivo da obrigaco.
Pode tambm o devedor duma prestao indivisvel, quando
cumpra voluntbriamente a obriga80 por nisso ter intersse,
ficar subrogado nos direitos do credor, exercendo neste caso
contra os outros devedores o mesmo direito que tinha o
credor, mas no se considerando a obrigao dstes indivisivel, visto que a obrigaco indivisvel deixou de existir pelo
facto do pagamento, s u b s t i t u i n d ~ ~ sieprestao o seu valor
pecunirio, o qual tem de ser igualmente dividido pelos condevedores, excepto s e do ttulo constitutivo da obrigao
resultar que diversa a quota de cadapm na responsabilidade
comum.
Quando algum dos condevedores esteja insolvente, a equidade exige que o prejuzo resultante dessa insolvncia seja
repartido proporcionalmente por todos os condevedores,
3

e esta a doutrina sancionada, em parte, no art. 2123."


5 nico.
21. Obrigaces cunzulatiBas. O contedo ou objecto
duma obrigao pode ser complexo, compreendendo vrias
presta0es a cujo cumprimento integral o sujeito passivo
fique adstrito e m virtude do mesmo facto jurdico, e que
estejam ligadas entre si de forma a constituirem uma obrigao nica. Assim, na venda que se faa de vrios objectos,
estes podem ser considerados como abrangidos pelo mesmo
vnculo, tendo de se efeituar a sua prestailo no mesmo acto.
Quando esses objectos no formem no seu conjunto uma
unidade ou universalidade, como um rebanho, uma bihliotca, um estabelecimento comercial, haver realmente tantos
vnculos de obrigao, quantos forem os objectos individualmente determinados; mas, em virtude da forma da obrigao,
derivam desta os mesmos efeitos que se fra nica, tendo o
credor o direito de recusar o cumprimento parcial.
Para que uma obrigao cumulativa se considere formada
d e tantas prestaces distintas e separadas quantos forem os
objectos que formam O seu contedo, A necessrio que, j
pela diversidade de prazos ou de lugares para o seu cumprimento, j por outras circunstncias, se veja que a cada
prestao corresponde, pelas modalidades que a determinam,
uma obrigaco.
22. Obriga$es alter?zntivas. Nestas obrigades tambm
h pluralidade de prestaes, mas, ao contrrio do que sucede
nas obrigades cumulativas, o devedor no fica sujeito ao
cumprimento de todas elas, mas ao de uma s6, cuja escolha
ter de ser feita pelo devedor, pelo credor ou por Lim terceiro.
Assim, A vendendo a B um dos trs espelhos que tem na
sua sala, obriga-se a entregar-lhe um dsses espelhos, no
abrangendo o vnculu obrigatbrio os outros, desde que se
determine o espelho que deve ser entregue.
O objecto da obrigao, no momento em que esta se constitue, no fica portanto completamente determinado. A obrigao 6 nica, porque nica e a prestao a que o devedor

fica adstrito; mas, como na obrigao esto disjuntivamente


compreendidas vrias prestades, B sb no momento em que
s e determina a prestao que s e individualiza o objecto da
obrigao.
Como o objecto da prestao no est determinado, quando
a obrigao tenha por fim transferir a propriedade ou constituir um direito real, essa transferncia ou constituio s
s e opera no momento em que se faz a escolha, visto que os
direitos reais s podem recair s6bre cousas certas e determinadas. Aplica-se assim i s alienaes de cousas 'em alternativa o mesmo princpio que i s alienades de cousas
indeterminadas d e certa espCcie (art. 716."), no envolvendo
o contrato a transferncia da propriedade e correndo conseqentemente o risco por conta do seu dono, que o devedor, emquanto n5o se fizer a escolha (artt. 7 1 9 . 0 e 736."),
excepto se houver culpa ou negligncia por parte do credor (art. 737.0).
No tendo o credor, quando a escolha pertena ao devedor,
direito a uma determinada prestao, segue-se que o pedido
para o cumprimento da obrigaco alternativa deve, em tal
caso, ser formulado dum modo disjuntivo ( cd. proc. civ.,
art. 7 . " ) .
Embora a obrigao no seja alternativa, pode, em certos
casos, pelas faculdades que a lei atribua ao devedor ou ao
.credor, resolver-se e m alternativa. Nestes casos h uma
obrigao simples com faczdtns nlterrzativn, senda o regime
destas obrigades diverso do das alternativas. Assim, se A,
vendendo um cavalo a E, se recusar a entrega-lo, e se tiver
,estipulado, para o caso do no cumprimento d o contrato, a
pena de 2oDooo ris, B pode pedir OLI s6 a execuso do contrato ou a correspondente indemnizao, ou sO a clusula
penal (art. 676." S I."). A obrigao era simples, tendo por
objecto o cavalo, mas resolve-se para o credor numa prestaco em alternativa. Donde resulta que, s e o cavalo tiver
perecido em virtude de caso fortuito, o comprador no ter
direito a indemnizaco nem a pena convencional, e o vended o r ter direito ao preco, visto que o cavalo ficou perten-

cendo em propriedade ao comprador, desde que se efeituou


o contrato. O contrrio sucederia se A se obrigasse a entregar um cavalo ou a quantia de xooSbooo ris B escolha de B,
pois que, emquanto ste no fizesse a escolha, a propriedade
do cavalo pertenceria a A e o risco correria portanto por
conta dle.
A facultas alternativa dar-se h para o devedor, quando,
achando-se le adstrito a uma prestao, pode libertar-se mediante uma prestao diversa. Assim, no art. 264.0 do c6d.
civ. alemo dispde-se que se o devedor a quem compete a
escolha no a faz antes de comear a execuo forada. o
credor pode fazer recair esta, a sua escolha, sabre uma ou
outra prestao, sendo licito todavia ao devedor, emquanto
o credor no recebeu no todo ou em parte a cousa escolhida,
libertar-se da sua obrigao por meio duma das outras prestabes />.
Temos assim que, havendo-se tornado simples a obrigao
pela escolha deferida ao credor na fase executiva, o devedor
fica ainda com a facirltns altcrizativa de efeituar a outra
prestao, libertando-se por ste meio da obrigao.
Na obrigao alternativa o devedor fica adstrito ao cumprimento da prestao, sendo apenas indeterminado o objecto.
V-se, pois, que a obrigao alternativa no , em princpio, condicional, pois que a condio tornaria incerta a
eficcia do vnculo obrigatrio, e no existe essa incerteza,
sempre que a escolha tenha de ser feita pelo devedor ou pelo
credor. Quando, porin, a escolha pertena a um terceiro,
clusula cuja legalidade no pode deixar de admitir-se e m
vista do disposto no art. 1547.' e de no haver disposi<;o
alguma que a proba, a obrigao considerar-se h condicional, pois que a sua eficcia ficar dependente, se outra cousa
no tiver sido acordada, de que o terceiro a quem fica competindo a escolha a queira ou possa fazer. E' o que se dispe
no nico do art. 1547.' relativamente ao caso em que a
especificao da cousa vendida fique dependente do arbtriode terceiro, e que julgamos aplicvel i s obrigades alternativas.

Quando do contrato se no depreenda, pois, que as partes no quiseram que a eficcia da obrigao ficasse dependente da especificao da prestao por terceiro, subentende-se a condio-se o terceiro quiser ou puder escolher, e
coexistir assim a condicionalidade da obrigao com a indeterminao da prestao.
E escusado ser notar que nada se ope h coexistncia
na mesma obrigao destas duas modalidades, podendo constituir-se uma obrigao alternativa, em que a escolha pertena ao credor ou ao devedor, que fique dependente dum
facto futuro e incerto.
No prprio momento em que se forma a obrigao alternativa, ou antes da escolha, pode ser impossvel, fsica ou
legalmente, uma das prestades. Assim, h vendeu a B o
seu cavnlo branco ou o seu cavalo preto i escolha dste, mas,
quando se efeituou o contrato e sem que nenhum deles
tivesse conhecimento dsse facto, o cavalo branco tinha
morrido. Antbiiio obriga-se a fazer contrabando com Pedro
ou a dar a ste noo$ooo ris.
Em qualquer dstes casos no existe a obrigao alternativa, visto que lia obrigao no ficam disjuntivarnente compreendidas as duas prestades, por ser impossvel a realizao
duma delas, e o que cumpre averiguar 6 se a obrigao
se tornou simples por sse facto, ou se a impossibilidade
duma das prestades determina a no existncia da obrigao.
Quando ambas as presta$es sejam licitas e uma dlas se
haja tornado impossvel por caso fortuito, a obrigao subsiste, ficando o devedor adstrito i outra prestao, visto que
esta estava disjuntivamente compreendida na obrigao. Se
uma das prestades legaImente impossvel, necessrio ser
verificar se as partes tinham ou no conhecimento dessa
impossibilidade. Se o tiverem, a prestao e m alternativa
dever considerar-se como uma obrigao acessria de carcter penal, e, como a obrigao principal nula, nula dever
considerar-se tambm a obrigao acessria (art. 6 7 3 . O ) .
Quando as partes no tenham conhecimento dessa ilegalidade, o devedor ficar obrigado a efeituar a outra prestao.

5 5 -DO

23. Obrigaes genricas. Chamam-se obrign~esgenricas aquelas em que as cousas OU prestades devidas so

especificadas por qualidades ou designades comuns, e no


individualmente. Assim, quem vende quinhentos litros de
vinho ou um inoio de trigo tem de entregar, dos gneros
indicados, a quantidade a que se comprometeu, sendo assim
determinado apenas genhicamente e quantitativamente o
objecto da obrigao, e tornando-se necessrio, para efeituar
a prestao, que se determine individualmente o objecto pela
escolha do vinho ou do trigo e pela sua medio ou pesagem.
Quem vende dez cavalos fica obrigado a uma prestao que
apenas est determinada pela especie, tornando-se necessria,
para o seu cumprimento, a escolha dos cavalos, e sendo n o
momento em que ela se efeitua que o objecto da obrigao
fica individualmente determinado.
A indeterminao do objecto da prestao maior ou menor, conforme fr mais ou menos restrito o nmero de indivduos que o g6nero abrange, mas a obrigao no deixar
de considerar-se genrica, emquanto o seu objecto fr designado por caracteres que sejam comuns a vrias cousas ou
factos, abstraindo das cousas ou factos individualmente considerados.
Refere-se As obrigades genricas que tenham por objecto
a transferncia da propriedade o art. 716.", indicando o
objecto dessas obrigades pela expresso alienaes d e
cousas indeterminadas de certa espcie. Como se v,
porem, da pr6pria disposio, a transferncia da propriedade
e conseguintemente a alienao s6 pode produzir-se, quando
a cousa se torne certa e determinada. O vinculo que s e
constitue entre o vendedor e o comprador, quando o objecto
do contrato apenas se ache determinado genkricamente, tem
carcter pessoal.
Em alguns casos a designao do objecto da obrigao
faz-se pela referncia a um certo nmero de cousas concretamente determinadas por circunstncias acidentais, como o
lugar, e que, tendo as mesmas qualidades, podem indiferen-

O B i l c r o DAS OBRIGA@l!s

71

temente substituir-se umas As outras (fungiveis), sendo pelo


peso, contagem ou medida que se fixa a prestao. Assim,
na venda dum moio de trigo dum determinado celeiro, de
cem litros de vinho duma determinada pipa ou de mil laranjas dum certo pomar, o objecto da obrigao no indicado
genericamente ; acha-se concretamente determinado, tornando-se apenas necessrio o pso, medio ou contagem
para tornar efectiva a prestao. h estas obrigaces, que
se podem chamar de quantidade, refere-se o art. 1 5 5 1 . ~ ,dispondo que as vendas de cousas que se costumam provar,
pesar, medir ou experimentar antes de serem recebidas,
consideram-se sempre como feitas debaixo de condio suspensiva.
Se, nos exemplos que acabamos de dar, o objecto do contrato no fsse uma determinada quantidade de trigo, vinho
e laranjas, mas todo o trigo, vinho ou laranjas, do celeiro,
da adega ou do pomar, no haveria uma obrigao de quantidade, nem genrica, mas a venda duma cousa certa e deterniinada, cuja propriedade ficaria imediatamente pertencendo
ao comprador.
Quando a designao do objecto da prestao respeite a
um determinado conjunto de cousas, mas estas no possam
substituir-se indiferentemente umas pelas outras, como na
hip6tese de se vender'um quadro duma determinada galeria
ou um cavalo duma certa manada, ou um livro duma estante,
no liaver uma obrigao genrica, pois que a indicao do
objecto no se faz apenas por um conjunto de caracteres
comuns, achando-se concretamente determinado um certo
grupo a que a cousa pertence, e no haver tambm uma
obrigao de quantidade, pois que o objecto da prestao
no se determina pela contagem, pso ou medio, exercendo,
neste caso, a escolha uma funo importante.
Nos exemplos referidos, a obrigao ser na maior parte
dos casos alternativa, devendo ter-se em considerao, para
distinguir esta obrigao da genrica, que na obrigao altcrnativa a indeterminao respeita a cousas ou factos individualmente determinados, ao passo que na obrigao genrica

tem-se em conta no cousas ou factos individualmente


determinados, mas qualidades comuns a muitos individuos,
podendo todos eles ser objecto da prestao.
Daqui derivam consequncias importantes : nas obrigades
genhricas, como o genus it?.lnquarn perit, embora perea
fortuitamente a cousa que o devedor tinha a intenco de dar
ao credor, a obrigao no se extingue, pois que essa cousa
pode ser substituida por outra; para se determinar se uma
cousa pode ser objecto da obrigao, n8o tem de atender-se
ao momento em que esta se constitue, mas aquele em que 6
cumprida.
Nas obrigaes genricas a indeterminaao do objecto da
prestao portanto maior do que nas alternativas.
Cumpre-nos notar, porm, que a obrigaao alternativa tambm pode dar-se, quer em relao a a ~ n b a sas prestades,
quer a uma delas, com a modalidade duma obrigado genrica,
devendo, neste caso, combinar-se as disposies relativas i s
obrigades genricas e &s alternativas.

No existe obrigao pecuniria, quando o objecto da obrigao consista e m moedas individualmente determinadas,
sendo essas moedas uma cousa certa (I).

24. Obrip-apes pecunirias, liquidas e iliguidas. Entre


as cousas que podem ser objecto de obrigades ocupa um
lugar primacial, pela sua funo d e instrumento geral de troca,
a moeda, achando-se especialmente reguladas no cdigo civil
as prestades em dinheiro.
O objecto primrio da obrigao pode ser dinheiro e em
dinheiro que tem de ser efeituada a indemnizao de perdas
e danos, quando, se a obrigao consistir na prestao doutra
cousa ou facto, no for pontualmente cumprida.
Obrigao pecuniria prpriamente dita a que tem de ser
paga em dinheiro, sem considerao pelo metal da moeda,
atendendo-se em tal caso unicamente ao quantitativo, que
pode ser representado pela moeda em que tem de efeituar-se
o pagamento e pelo seu valor corrente. Tambm se consideram, porm, obrigades pecunirias aquelas e m que se
determina a espbcie metlica, e e m que se especifica a moeda.
Neste ltimo caso h o que se pode prpriamente chamar
uma obrigao monetria, sendo as moedas cuja espcie
determinada consideradas como cousas fungveis.

P o ~ a c c o ,Obbjigajtoni, n."' 46-53; CRESCENZIO


e FERRINI,
obr. cit.. pagg. a63
e segg.

As obrigaes cujo objecto uma prestao pecuniria, ou


coiisas fungiveis cujo valor pode ser determinado em moeda
dentro do prazo de nove dias, pela cotao que tenham as
cousas ou valores, chamam-se Lquidas ( a r t . 765.0 5 1 . 0 ) .
As obrigades cujo quantitativo .no pode ser assim determinado, tendo de recorrer-se para esse efeito & avaliao,
chamam-se ilqnidas. Uma obrigao cujo objecto seja certo
e .determinado, mas no seja cousa fungvel, d lugar, no
caso de inexecuo, a uma obrigao iliquicla, quando a
indemnizaco no haja sido fixada no prprio negcio juridico ou no esteja determinada por lei.

6 -Modalidades

izo vincu20 obrigatrio.

25. Obrigapes condicionais, ~ n o d a i se a trmo. As


clusulas acessrias dos negcios jurdicos, condio, trmo
e modo, podem dar-se nas obrigabes, sempre que estas se
constituem por um neghcio jurdico uriilateral ou bi1:iteral.
Assim, quando o negcio jurdico seja condicional, a eficcia
do vnculo obrigatrio ficar dependente dum facto futuro e
incerto, j pelo que respeita i constituio da obrigao
( condio suspensiva ) j A sua dissoluo (condio resolutiva) ; se num ileg6cio jurdico a ttulo gratuito h uma declarao acessria da vontade e m virtude da qual a pessoa para
quem se transfere um direito fica adstrita a uma determinada
presta~o,esta obrigao ser modal; se na obrigao se fixa

E SOUSA,
( I ) Sobre o nosso sistema monetrio veja-se o DR. MARNOCO
A isoca e o seu mecanismo, pgg. 609 e segg.

CAPITULO I1

74

- ELENUIiOS DA

OBRiGACXO

_ --

o tempo em que o vnculo obrigatrio comea a produzir


os seus efeitos ou deixa de os produzir, haver uma obrigao
a trmo ( I ) .
Nas obrigaes a trrno inicial, o tempo durante o qual
fica suspensa a sua execuo pode ser fixado no pr6prio
neg6cio jurdico por que se constituem ou em leis de carcter
supletivo, ou ficar dependente da prpria natureza da prestao, do modo por que deve ser realizada ou do lugar onde
tem de efeituar-se. Nestes tr8s ltimos casos no h obrigao
a termo, pois que, se o credor no pode exigir imediatamente
o seu cumprimento, no em virtude dunia clusula acessria do negcio jurdico, mas por circunstncias especiais
dependentes da prpria obrigao.
As modalidades a que acabamos de nos referir entram na
constituio do vinculo obrigatrio ou representam elementos
que devem ter-se em considerao para o seu exacto cumprimento. Dessas modalidades ou cieterminaes acessrias distinguem-se fundamentalmente as denominadas obrigaes
acessrias, em que estas se acham relacionadas com uma
obrigao p r i n c i j a l , que constitue o seu fundamento, s6 se
tornando exigvel, em regfa, a obrigao acessbria no caso de
inexecuo da principal. E o que sucede com a clusula penal.
-

26. Obrigaces principais e subsidirias ou acessrias.


Diferentes pessoas podem ficar adstritas ao cumprimento
duma mesma obrigao, respondendo uma na falta doutra.
Assim, na hiptese do art. 2368." as pessoas que presenciarem
uma agresso e que, podendo-o fazer sem risco, no auxiliarem o agredido, obstando ao malefcio, sero subsidia-

('I
n.OS

Veja-se s0bre a condio, trrno e modo estas Institulges,

I . ~
vol.,

178 a 187.

Quanto a s obrigaes a trmo so diversas as axpressaes por que o


cbdigo a s designa : prajo certo, coiiuencionado, pre$xo, estrpulado, estabelecido, dia certu, dependentes de trnio, tempoprqfixo, a prato, Por tei12po
determinado ( a r t t . j i r . " , 7 4 r . O , 843.0, 844.0 n."' 4."-6.", 863.0, 877:, 16qr.").
Veja-se o DR. ASSIS TEIXEIRA,
Das obrigafes a p r q o segundo o cddigo
civil portugus.

5 6 - KUDALlDADES
_

_ __

NO YINCULO OBRIGATOBIO
-

75
--

riamente responsveis por perdas e danos. A obrigao d e


indemnizar o agredido pelos prejuzos que haja sofrido recai,
em primeiro lugar, sbre o agressor; mas, quando o direito
de crdito do agredido no possa tornar-se efectivo contra
ele, pode a vitima da agresso proceder contra as pessoas
que a presenciaram.
As obrigaes subsidirias podem, pelo que respeita a o
direito que O credor fica tendo de exigir o cumprimento da
obrigao revestir o carcter de solidrias. Assim, se as
pessoas que presenciarem a agresso forem encarregadas d e
vigiar pela segurana pblica, ficaro solidariamente responsveis com os perpetradores do delito.
Neste caso, porm, no existe uma obrigao solidria,
pois que s fica adstrito ao pagamento, quando o agente da
segurana pblica possa proceder contra le, o autor do maleicio. A obrigao e Unica, ficando todavia adstritas a ela
duas ou mais pessoas.
Donde resulta que, sendo a obrigao paga por quem s 6
esteja adstrito a ela subsidiiriamente, h Q direito de regresso
contra o principal devedor. A responsabilidade comum existe
em relao ao credor; nas relades entre os coobrigados no
existem obriga0es miiltiplas, mas uma s obrigao, tendo
assim o devedor principal de efeituar o pagamento aos devedores subsidirios, quando sejam estes que realizem o pagamento. Se a divida se extinguir em virtude do pagamento
pelo principal devedor, ste n i o ficar tendo direito algum
contra os outros devedores.
A responsabilidade subsidiria pode dar-se tambm ein
virtude dum negcio jurdico, como na fiana.
Contraida uma obrigaco e ficando por ela responsvel
um indivduo como fiador, o credor s6 pode proceder contra
ste, quando hajam sido excutidos os bens do principal
devedor, visto que a sua responsabilidade, sendo subsidiria,
s deve tornar-se efectiva no caso do no cumprimento da
obrigao pelo devedor principal.
Pode dar-se, porm, a relao de solidariedade entre o
devedor e o fiador, e , no caso de haver mais do que um

fiador, entre estes. Quando assim suceda, o credor poder


exigir o cumprimento integral da obrigao quer ao principal
devedor, quer aos fiadores; mas, sendo a fiana uma obrigao acessoria e dependendo conseqentemente a sua existncia da obrigao principal, quando seja o principal devedor
que efeitue o pagamento, a obrigao acess6ria considerar-se
h extinta para todos os efeitos, no tendo o devedor direito
algum de indemnizao e m relao aos fiadores.
II mais: todos os factos que determinem s extino da
obrigao em relao ao principal devedor, extinguem-na
tambm em relao aos fiadores, salva a questo de incapacidade pessoal (art. So2.o), por se entender que o fiador no
garante apenas a solvabilidade do devedor, nias garante
tambm a sua capacidade. Donde resuIta que, se o devedor
principal oposer ao cumprimento da obrigao qualquer
excepo de carcter pessoal, como o vicio de consentimento,
e essa excepo se julgar procedente, a obrigao considerar-se h extinta em relao ao fiador, quer ste fosse solidrio
quer no.
A solidariedade no produz, neste caso, os mesmos efeitos
que se houvera uma obrigao solidria, pois que no existem, nas relades entre eles, tantos vnculos de obrigao,
quantos so os coobrigados; h uma obrigao principal, a
que ficam adstritas varias pessoas, de forma que, uma vez
extinta a obrigao, e seja qual fdr, salva a excepo referida,
a causa dessa extino, as responsabilidades subsidiarias,
embora nelas haja solidariedade, no podem subsistir.

a 7-

Do cuwzprinze~ttodas obrigaes

COELHOD A R O C B AInstitzciBes,
,
toiiio r . O , $5 1 2 1 e 147; POLACCO,
Obblrga;ioni, n." 54-79; GIOROI,Obbligaiioni, vol. rv, n.OS 425-442; BEVILAQUA,
Obr~gaiies, 54-36; BAUDRY-LACANT~SER~E,
obr. CLI., tom0 2." pagg. 557
e segg.; \I-IIDSCHEID,P a n d e t t e , 5s 255, 256, 27j-2;s e 2 8 2 ; DERNBURG,
Obbligalioni, SS 25-27 e 32-35; FILOWUSI-GUELFI,
Obbligajzoni, parte
getreralc, 3." edi., pagg. 175-295.

2s

27. O que sipnifica n fr?nula leg$ dos efeitos e cumprimento dos co?ztratos>>. Sob a epgrafe dos efeitos e
c f ~ ~ m p r i m e ~ dos
z t o contratos, que a do cap. 9 . O do tt. I.~,
do liv. g.', da 2.a parte, trata o cdigo civil das seguintes
matrias, e m treze secdes, que tm respectivamente estas
epgrafcs : disposiBes gerais ; da prestao de factos ; da
prestao de cousas ; da prestao com alternativa ; do lugar
e do tempo da prestao; das pessoas que podem fazer a
prestao, e das pessoas a quem deve ser feita; da proposta
de pagamento e da consignao em depsito; da compensao ; da subrogao; da cesso; da confuso d e direitos e
obrigaoes; da novao; e do perdo e da renncia.
Basta a simples leitura destas epigrafes para s e vr que O
autor do nosso cdigo civil usou da formula efeitos e cumprznze~zto dos contratos para significar: I ) a determinao
da responsabilidade em que directamente fica constituido 0
devedor, a qual consiste no cumprimento normal da prestao; 2 ) a transmisso do direito do credor por contrato ( CeS-

;d

CAPITULO ri1 -Das

EFEITOS DbS OORIGAC~ES

so), ou em virtude do pagamento feito por um terceiro


{subrogaco); 3 ) os factos pelos quais se extingue o vnculo
obrigatrio. E como do no cumprimento normal da obrigao resultnm para o devedor, quando sse no cumprimento lhe seja imputvel, certas consequnc~as,as disposies
e m que estas se determinam tambm se acham compreendidas na referida expresso.
A colocao no cddigo'sob a mesma epgrafe de to variadas disposiBes parece-nos que foi devida principalinente ao
facto de o cumprimento da obrigao, ao mesino tempo que
representa os efeitos que desta derivam, ser a causa de que,
e m geral, resulta a extinco das obrigabes. O pagamento,
quando por esta palavra signifiquemos o cumprimento normal da prestailo a que o devedor fica adstrito, um modo
por que a obrigao se extingue e o efeito que imediatamente
deriva do vnculo obrigatrio.
certo, porin, que o pagamento pode efeituar-se quando
j se hajam dado modificanes no vnculo obrigatrio, quer
em virtude de &ste no liaver sido normalmente cumprido,
quer em virtude de substituio do credor; e , para se verificar as condies em que o pagamento deve realizar-se,
necessirio ter em considerao essas modificaes. Por
outras palavras: a expresso cumprinzento lia obi-igao
no deve considerar-se sinbnima de p n g a i n e ~ ~ t o .
Pela expresso cumprir~ietatod a obrigaco significamos a
prestao a que o sujeito passivo fica adstrito, quer pelo que
respeita ao seu objecto, quer ao tempo e ao lugar em que se
deve ereituar; o p n p m c n t o O facto por que normalmente
s e extingue a obrigao.
Sendo assim, necessrio se torna tratar do cumprimento
das obrigaes e dos efeitos que derivam do no cumyrimento antes de expor as disposies relativas ao pagamento,
o qual tem o seu lugar adequado entre os factos de que
resulta a extino das obrigaes. E somo, anteriormente B
libertao do devedor do vnculo obrigatrio, se pode ter
dado a transmisso da obrigao, entre O cuinpri~nentodas
obrigaes e a sua extinco deve tratar-se dessa transmisso.
Cumpre-nos notar que na determinao dos efeitos e cum-

primento das obrigades no temos apenas e m vista as que se


constituem por contrato. As modalidades que h, relativamente a?s efeitos, nos vnculos obrigatrios que se formam
por esta categoria de negcios jurdicos, exp-las hemos
quando tratarmos desta fonte de obrigades. A doutrina que
vamos expender respeita Qs obrigaes e m geral, e devemos
sinalar que, neste ponto, apenas temos, em regra, de introduzir algumas alteraes na terminologia do cdigo, pois
nenhuma dvida h de que le no regulou apena:;, no captulo a que nos estamos referindo, as obrigaes provenientes
de contratos, achando-se exaradas nele as normas que respeitam aos efeitos das obrigacoes, seja qual for a fonte de que
estas derivam.
28. A obrigaco deve ser pofztualruzente cuinprida. NO
art. 702.0 preceitua-se que os contratos legalmente celebrados
devem ser pontualmente cumpridos; no art. 705.' determina-se que o contraente, que falta ao cumpriniento d o contrato
torna-se responsvel pelos prejuzos que causa ao outro
contraente, salvo tendo sido impedido por facto do mesmo
contraente, por fra maior, ou por caso fortuito, para o qual
de nenhum modo haja contribuido, e no art. 7 1 1 . " declara-se
que o que se obrigou a prestar algum facto e deixou de o
prestar, ou no o prestou conforme o estipulado, responde
pela indemnizao de perdas e c?anos.
Estas disposies, formalmente aplicveis aos contratos,
aplicarn-se a qualquer categoria de obrigaes.
Uma vez formado legz~lmeilte o vinculo obrigatrio, o
devedor fica constituido na necessidade de proceder e m harmonia com le, tendo tle cumprir, nos precisos trmos e m
que a obrigao foi estabelecida, a prestao a que ela respeita, sob pena de ficar responsvel pela indemnizao dos
danos que derivem da inesecuo, quando esta s e no funde
numa causa legtima ou no seja devida a facto que lhe no
seja imputvel.
Donde resulta que o devedor, no pode, por seu livre
arbtrio, substituir o objecto da prestao, dando nliud pro
a l i a (dao em pagamento), embora seja de mais valia a

5 j - DO

cousa que se pretenda dar em substituio da que devida.


No pode tambm o devedor compelir o credor a receber em
parte a prestao, embora esta seja divisvel, se outra cousa
no houver sido estabelecida n o negbcio jurdico ou f6r
determinada por lei (art. 721
Como excepo legal ao
princpio de que a prestao deve ser feita integralmente e
no por partes, ha a disposio consignada no art. 321." do
cdigo comercial, em virtude da qual o portador duma letra
no pode recusar qualquer pagamento parcial por conta da
mesma, embora o aceite haja sido pelo total dela, disposio
que tem por fim libertar na medida do possvel os signatrios
da letra que podem ser compelidos ao pagamento ern virtude
do direito de regresso.
Para que a obrigao se considere pontualmente cumprida
no C necessrio, em principio, que a prestao seja efeituada
pelo prprio devedor. No art. 747.0 preceitua-se que a prestao pode ser feita pelo prprio devedor. pelos seus representantes ou por qualquer outra pessoa interessada ou no
interessada nela. Exceptua-se o caso de haver no contrato
declarao expressa e m contrrio ou de assim ser prejudicado
o credor ( art. 747.' nico), prejuzo que s pode dar-se
quando, tratando-se da prestao de factos, s e tenham e m
vista as aptiddes especiais de quem assumiu a obrigao.
Apesar de ser uma pessoa determinada que fica adstrita ao
cumprimento da prestao, o intersse que esta representa
para o credor, salvos os casos referidos, pode tornar-se
efectivo por qualquer outra pessoa, no podendo portanto o
credor recusar-se a receber o pagamento doutrem que no
seja o devedor. A obrigao considera-se assim como significando mais uma relao tendente a um fim determinado, d o
que uma necessidade jurdica que incumba pessoalmente a
algum
de realizar uma determinada orestaco.
Do principio de que a obrigao deve ser pontualmente
cumprida resulta ainda que no C licito atender i s condides
especiais em que se encontre o devedor para no exigir dste
o cumprimento integral. , No direito romano concedia-se a
alguns devedores o denominado benej5cinm competeztice,
ou ?ie egeant, havendo devedores que no eram obrigados
.O).

CUMPRIMEIIIO DAS OBRIGAOES

81

ao cumprimento integral da obrigao, quando ficassem privados dos recursos necessrios para o seu sustento, benefcio
que era concedido aos pais para com os filhos, aos patronos
para com os libertos, aos cnjuges entre si, aos soldados
para com quaisquer credores, etc. (L). Actualmente, sejam
quais forem as relabes entre credor e devedor, ste pode
ser compelido ao cumprimento integral da obrigao. HB,
todavia, alguns bens que, segundo a nossa legislao, so ou
podem ser isentos da execuo, por no poderem ser penhorados ou sb o poderem ser por nomeago expressa do executado, atendendo-se, para essa iseno, em alguns casos, a
consideraes de carcter humanitrio (cod. de proc. civ.,
artt. 815.' n." 2 . O - 4 . " , 9 a , H.', 1%' e 816.0 n."' 1 . 0 - 3 . O ) ( 8 ) .
Nestes casos, a prestao s6 no pode ser exigida iritegralmente quando o devedor no tenha outros bens que
possam ser penhorados, no se dando assim, ao contrrio d o
que sucede no betzeficium competentia, reduo no quantitativo da divida.
20. Cuntprirne?~tode obrigaces de objecto deternzinado. Quando o objecto da prestao seja uma cousa certa,
O devedor cumpre, entregando-a no estado e m que se achar,
embora nela tenlia havido deterioraes, desde que estas no
sejam imputveis a culpa ou negligncia. Se as deterioraes forem devidas a facto por que scja responsvel o devedor, praticando actos contrrios i conserva8o da cousa OU

D. 42, I, ir. 16-19 e 50, 17, fr. 173.


(1)
( $ ) Nota-se a tendiicia paraisentar daenecugo outros bens, compreendendo-se nessa isrngo bens jmoveis de familia em determinadas condies.
Veja-se sbre o homstead n a Amrica do Norte Le homstead aux EtatsUnis, por VACIIE,
Paris, 1895
Nos c0digos civis do Chili (artt. 1625." e 1 6 2 6 . ~ 1e da Argentina (artt. 799.'
e 800.0)admite-se o beneficio d a competencia em favor de certos devedores.

'.

'i Pelo decr. n.0 j q g , de 16 de aiitubro de igao, que isitrtuiu o coro1 da f a m i l i a . no


a obre qrialquer dos bens da referido casal. tanto na raiz como
Pode fazer-se penhorn ou
Doa frutos, maq,iinus, gado, ferramentas e initrumentos dertinados j. lavoura, salvo nos casos
que o mesmo decreto especifica ( a r t t .
6

2o.O

e SI.*)].

--

deixando de praticar os actos necessrios a essa conservao (art. 717.O %.O), fica ste constitudo na obrigao de
indemnizar o dano causado (art. 717.').
Tem portanto o devedor de cousa certa e determinada no
s a obrigao de a entregar, mas ainda a de a conservar.
Como a propriedade &a cousa pertence ao credor (art. 715 . " ) ,
segue-se que, perdendo-se eni virtude dum facto que no seja
imputvel ao devedor, ste fica libertado do cumprimento da
obrigao (art. 717.~).A perda da cousa d-se (art. 717.' 3 I.') :
perecendo, sendo posta fora do coinrcio e desaparecendo de
modo que se no possa recuperar ou que dela no se saiba.
Se se trata dum facto, o devedor obrigado a prest-lo
nas condioes fixadas no titulo constitutivo da obrigao
(art. 711.'). Quando sse facto no seja prestado, o credor
pode requerer, em lugar de perdas e danos, que seja autorizado
a fazer prestar por outrem o dito facto, A custa daquele que
est obrigado a le, salvo se outra cousa tiver sido estipulada
(art. 712.'). Sendo feito ste pedido pelo credor, ser arrematada em hasta pblica a preskio do facto (cd. de proc.
civil, art. 902.").
Se a prestao consistir numa ornisso, o devedor incorre
em responsabilidade desde que pratique o facto a cuja omisso se obrigou, e pode O credor exigir que n obra feita, se
obra houver, seja demolida i custa do que se obrigou a no
a fazer (art. 713.").
30. C u m p r i m e n t o d a s obrigaes nltet-?zntivas. Para o
cumprimento duma prestao em alternativa C necessrio
determinar previamente qual o objecto da prestao, o que
tem de fazer-se mediante a escolha dsse objecto pelo devedor, pelo credor, ou por terceiro. O cdigo regula o cumprimento da prestao com alternativa nas duas primeiras
hipteses, mas no declara a quein pertence a escolha.
Parece que, em principio, a escolha pertence ao devedor,
em favor do qual, na falta de clusula em contrrio, deve ser
interpretada a obrigao, como resulta de vrias disposides
do cdigo (artt. 728.", 729.', 740."~ 744.", 1691.'~ 1829.')) e
que a escolha portanto sb pertencera ao credor, quando ste

5 - DO

CUXPRiXENm

DAS OBRiGACDES

83

direito lhe seja atribudo no prprio ttulo constitutivo da


obrigao. E 6 ste, como veremos, o princpio estabelecido
n o cdigo relativamente As obrigaes genricas.
Deve ter-se, porm, em considerao que o nosso cdigo,
ao contrrio do que se' dA com o cdigo civil francs
(art. I rqo.~),no exige declarao expressa para que o cre.dor tenha o direito de escolha, podendo ste direito inferir.se de quaisquer circunstncias, e sendo s na falta de
,estipulao e em caso de dvida sbre a vontade das partes a sse respeito que tal direito deve atribuir-se ao devedor (').
Em que tempo e condies pode efeituar-se a escolha?
O devedor pode escolher o objecto da prestao antes da
entrega. O art. 736.', prevenindo a liiptese de a cousa pere.cer sem culpa nem negligncia do devedor para determinar
por conta de quein se d o risco, pressupde que a escolha
pode estar feita antes da entrega. A doutrina de que s
pela entrega ou consignao em depbsito se pode efeituar
validamente a escolha pelo devedor, em defesa da qual se
invoca o princpio de que a obrigao alternativa representa,
por causa do risco, uma garantia para o credor, no foi sancionada pelo nosso cbdigo. Nem o devia ser, visto que a
obrigao alternativa, quando a escolha pertena ao devedor,
representa um beneficio para ste, facilitando-lhe o pagamento, e no para o credor.
Quanto ao modo por que o devedor pode fazer a escolha,
,deve aplicar-se a nosso ver As obrigades alternativas o
mesmo principio que se acha foi-mulado para as genricas
no art. 716.": o devedor deve tornar scien'e o credor de que
escolheu uma determinada prestao, sendo s desde que o
credor tenha conhecimento da escolha, que, e m harmonia
com o d~spostono artigo citado, se transfere a propriedade
da cousa para o credor.
O credur 1-150 pode opor-se i escolha do devedor, que,
tendo sse direito, declara a sua vontade independentemente

(I)

Veja-se o Direito, i o l .

29,

p i g g . 115 e z z j .

84

CAPITULO I11 - DOS EFEITOS DAS OBIIGAC<)P

de qualquer acrdo com o credor. A escolha representa


assim um neg6cio jurdico unilateral, mas, para que este
produza os seus efeitos, para que se torne irrevogvel, torna-se necessrio que o credor dela tenha conhecimento.
O credor pode fazer a escolha pela notificao d o devedor,.
pela exigncia duma determinada prestao ou pela sua aceitao.
Quando a obrigao tenha trato sucessivo, como a do pagamento de foros (art. ~ b q i . ~ o) , facto de o devedor pagar ou
de o credor receber uma determinada prestao durante muitos anos no converte a obrigao alternativa numa obrigao
simples. A escolha d-se e m relao a cada uma das prestabes, representando um acto facultativo a repetio da mesma
prestao durante um perodo mais ou menos largo, e n@
perdendo portanto e m virtude dessa repetio o direito de
escolha o devedor ou o credor.
Se, pertencendo a escolha ao devedor, aste no escolhe,
o credor, tendo de o demandar para o cumprimento da obrigao, deve fazer um pedido alternativo, e o devedor condenado no pedido. Na fase executiva, o devedor tem de
oferecer bens para pagamento, e, se o no fizer, a escolha
deve, em tal caso, pertencer ao credor.
Quando a escolha pertena ao credor e ste se recuse a
faz-la, parece-nos que o devedor, se consignar em depsito.
o objecto duma das prestaes, pode ter de efeituar a outra,
quando o credor impugne a consignao em dep6sito com o
fundamento de que tem direito a ela e a prefere (I).
A escolha no teiii efeito retroactivo. Apesar de ambas
as cousas estarem, desde que se realiza o negbcio jurdico
i t ~obligatione, entendemos que a transferncia da propriedade s6 se opera no momento em que, pela escolha, se determina o objecto da prestao, no podendo conseqentemente
No codigo alemo dispe-se ( a r t . 264.O) que, se o credor a quem
(1)
pertencer o direito de escolha estiver em mora, o devedor, fixando-llie um
prazo conveniente, pode exigir que ele faa a escolha. Expirando &te
prazo, se o credor no escolher em tempo til, o direito de escolha passa,
para o devedor.

o credor, a quem pertena o direito de escolha, anular a


alienao duma das cousas que tenha sido feita pelo devedor.
julgamos assim aplicvel As ohrigades alternativas o principio formulado n o art. 716." ( I ) .
Pertencendo a escolha ao devedor, pode ste prestar qualquer dos factos ou das cousas, mas no pode, contra a vontade do credor, prestar parte duma cousa e parte doutra
(art. 733."), porque, se tal fizesse, deixaria de cumprir pontualmente a obrigao, visto que o objecto da prestao
uma ou outra cousa, um ou outro facto.
E se uma das prestaes se tornar impossvel, porque
pereceu o seu objecto?
O cdigo no determina as conseqncias que derivam do
facto de, por culpa ou sem culpa do devedor, se tornar
impossvel uma das prestaes, quando a escolha seja do
devedor.
As hipbteses que podem dar-se so: I." perece uma cousa
casualtilente e fica outra; 2." perece uma cousa por culpa do
devedor e fica a outra.
O princpio que devemos aplicar na soluo das duas hip6teses e que, a nosso vr, est de harmonia com a natureza
das obrigades alternativas, o mesmo. Desde que a escolha pertence ao devedor, no se lhe pode imputar uma responsabilidade especial sb pelo facto de, por culpa sua, perecer o objecto duma das prestaoes.
Quando, pois, no seja possvel a escolha, ou porque uma
das cousas no podia constituir objecto da obrigao, ou
porque pereceu, a obrigao ou simples desde o momento
em que se constituiu, ou torna-se tal desde que uma das
cousas pereceu, no podendo ser oferecido, em vez da cousa
que pereceu, ou que no podia constituir objecto da obrigao, o preo, quer a cousa haja perecido por culpa d o deve-

( ' ) No codigo civil alemo acha-se sancionada doutrina diversa


[art. zSj."), seguindo-se o principio d a concentrao, em virtude da qual a
Prestao escolhida e nica desde o principio.

86

CAPITULO III -DOS

EFEITOS DAS OBRIGACOES

dor, quer no, visto que a obrigao se tornou simples, e 6


;objecto desta que deve ser prestado.
E se perecerem ambas as cousas anteriormente h escolha?
Podem dar-se as seguintes hipteses: a ) ambas as cousas
pereceram casualmente ; 6 ) a primeira cousa pereceu casualmente e a segunda por culpa; c ) a primeira cousa pereceu
por culpa e a segunda casualmente ; d ) ambas as cousas pereceram por culpa.
Os princpios que se devem aplicar so:
a ) A obrigao extingue-se, e considera-se sem efeito o
negcio jurdico por que se constituiu (art. 736.' n." z.', por
analogia ).
b ) O devedor fica obrigado ao preo da cousa que pereceu
por culpa com indemnizao de perdas e danos, ou sujeito h
resciso do contrato ( a r t t . 706." e 709.'), considerando-se a
obrigao simples.
c ) esta a hipbtese que suscita mais dificuldades. Tornando-se a obrigao simples, parece que a perda da segunda
cousa deve dar-se por conta do credor. Para 6stc cfeito,
porm, era necessrio que A perda da cousa por culpa se
pudessem atribuir os mesmos efeitos que h escolha feita pelo
devedor com conhecimento do credor. Ora a perda da cousa
por culpa no pode haver-se como uma escolha. Scndo assim
e no podendo duvidar-se, por outro lado, de que o credor
ficou, em virtude da perda e quanto ao risco, com menos
garantias, dever reconhecer-se-lhe o direito de se considerar
desobrigado ou de exigir o preo da cousa que pereceu por
culpa.
d ) Em harmonia com a natureza das obrigaes alternativas, parece que o devedor deveria ficar obrigado ao preoda cousa que pereceu em ltimo lugar. Como o credor,
porkm, tinha direito A cousa que pereceu e o devedor no a
podia substituir pelo valor, parece-nos que devera aplicar-se
O disposto no art. 735.', pelo que respeita ao direito que O
credor tem de rescindir o contrato.
Quando a escolha pertena ao credor, e uma das cousas
perea sem culpa do devedor, a obrigao torna-se simples,

o credor obrigado a aceitar a restante (art. 734.").


Se a cousa perecer por culpa ou negligncia do devedor,
como o credor tem o direito de escolha, cousa que perecer
substitue-se o preo e o credor pode exigir ste ou a cousa
restante (art. 734.").
Se ambas as cousas perecerem por culpa ou negligncia do
devedor, poder o credor exigir o valor de qualquer delas
com perdas e danos, ou a resciso do contrato (art. 735.').
No previu o c6digo a hiptese de haver perecido uma das
cousas por culpa do devedor e a outra por caso fortuito.
Dada esta hiptese tem de se verificar qual das cousas pereceu primeiro, se aquela cuja perda foi casual, se a outra.
Se a perda da cousa que pereceu primeiro foi devida a caso
fortuito, como a obrigao j se havia tornado simples
( art. 734." ), O devedor fica responsvel pelo valor da outra
com perdas e danos. Se a perda da cousa que pereceu primeiro foi devida a culpa, o devedor, que ficou desde logo
constitudo na obrigao de pagar o preo desta, se o credor
o preferisse h entrega da outra cousa (art. 734.O), no pode
libertar-se do cumprimentd dessa obrigao.
As cousas podem perecer por culpa do credor, e o cbdigo
limita-se a estabelecer a ste respeito a seguinte norma
(art. 737.'): se uma das cousas se tiver p e r d i d ~por culpa
ou negligncia do credor, julgar-se h ste pago.
Ora uma das cousas pode perecer por culpa do credor, e
podem perecer ambas, sendo a escolha do credor ou do
devedor, nas seguintes condides : r ) perece uma cousa por
culpa e fica a outra ; z ) perece a primeira cousa casualmente
e a segunda por culpa do credor; 3 ) a primeira cousa perece
por culpa do credor e a segunda casualmente; 4 ) perecem
ambas as cousas por culpa do credor.
Nas trs primeiras hipbteses, quando a escolha pertena
ao credor, aplica-se o art. 737.O. Aplica-se tambm ste
artigo, sendo a escolha do devedor, na segunda hipbtese,
Pois que a obrigaqo, havendo-se tornado simples pelo facto
de a primeira cousa perecer, extingue-se pela perda da outra
Por culpa do credor.

88

CAPITULO 111 - DOS EFEITOS DAS OBRIGAES

%:i
primeira hiptese, quando a escolha seja do devedor,
ter ie o direito de considerar a sua obrigao extinta ou
de entregar ao credor a outra cousa, pedindo o valor da primeira coin perdas e danos. Na terceira hiptese, como o
devedor tinha o direito de oferecer a segunda cousa exigindo
o valor da primeira com perdas e danos, fica com direito a
esta indemnizao, pois que o perecimento fortuito da segunda
cousa, cujo preo le tem de entregar, quando reclame o
valor da primeira, no modificou a situa$o criada eiil virtude
da culpa do credor.
Na quarta hipbtese, se a escolha fr do devedor, tem Ste
o direito de exigir o preo duma das cousas, com perdas e
danos, visto que o credor no o podia privar, por facto que
lhe iinputvel, do direito de escolha. Se a escolha pertencia ao credor, no h dvida de que o devedor tem direito
a indemnizao, e parece-nos que, como compensao do
direito que le tinha de ficar com uma das cousas, se lhe
pode reconhecer o direito de pedir o valor de qualquer delas
b. sua escoilia.

..

A doutrina que acabamos de expor aplica-se tanto no caso

de serem duas as prestades como de serem mais, devendo,


nesta ltima hiptese, introduzir-se as modificades que
resultam da pluralidade de objectos.

31. Czrriz$rime~zto das obrigapes genricas. Tendo as


obrigabes por objecto cousas indeterminadas de certa espcie ou gnero, torna-se necessrio, para o seu cumprimento,
que a cousa se torne certa e determinada, pois no possvel, sem essa determinaao, a entrega da cousa, nem a alienaCio dela (art. 716.").
Da redaco dste artigo v-se que, em princpio, ao
devedor que compete a escolha, pois que nele se declara que
a determinao da cousa deve ser feita com conhecimento
d o credor, isto , que lhe deve ser notificada. Em relao
aos legados da cousa indeterminada acha-se esse princpio
expressamente consignado no art. 1827.".
Pertencendo a escolha, em principio, ao devedor, pode

5 7 - 00

CUMPLIMPNIO

DAS O B R I G I ~ E S
.-

39

estabelecer-se n o negcio jurdico uma clusula e m virtude


da qual a escolha ficara pertencendo ao credor (art. 1547.~),
podendo inferir-se at O direito dste das circunstncias em
que o negcio juridico se efeituou, pois que o c6digo no
exige que a declarao de que a escolha pertencer no credor seja feita expressamente nos neg6cios jurdicos entrevivos.
Pode tambm convencionar-se que a escolha da cousa seja
feita por terceiro, entendendo-se que, se outra cousa no for
acordada, o contrato fica, em tal caso, pendente da condio
de que o terceiro possa ou queira faz-la (art. 1 5 4 7 . 3~ nico).
Tr,itando-se de prestaoes de quantidade, ou de cousas que
se costumam provar, pesar, medir oii experimentar antes de
serem recebidas, entende-se tambm que o contrato feito,
por pdrte do credor, sob condio suspensiva, no bastando
assim que o credor tenha conhecimento de que se acha
determinada a cousa, mas tornando-se necessrio, salvo clusula em contrario, ac6rdo entre le e o devedor acrca dessa
escolha, visto que no fica apenas dependente desta a individualizao do objecto da obrigao, mas a prpria eficcia
desta.
Quanto ao objecto que deve ser escolhido, preceitua-se
(art. 716." # nico) que, se a qualidade no foi designada, no
6 o devedor obrigado a prestar a cousa melhor, nem pode
prestar a pior. O mesmo princpio se aplica em matria
de legados, quando por disposio expressa do testamento
no seja atribudo ao legatrio o direito de escolha, declarando-se (art. 1827.0) que a escolha deve ser regulada por
um terino mdio, pelo que toca hs qualidades da cousa.
Quando a escolha pertena ao credor, parece que, nas
obrigacoes constitudas por negcio juridico entre-vivos, se
deveria aplicar o princpio formulado no nico d o art. 71b.",
visto que nele se no faz distino. de notar, porm, que,
pertencendo a escolha ao credor, o que de presumir que,
tendo ela de efeituar-se entre um grupo de cousas determinadas, o devedor deixou ao arbtrio do credor essa escolha,
podendo ste escolher a melhor. E ste o principio que s e

9O

C A P i N M 1 0 -DOS

EFEITOS DAS OBRIGACOES

acha expressamente formulado na lei pelo que respeita aos


legados (:irt. 1828.O), quando as cousas da espcie designada
existam no patrimhnio do defunto. Se a cousa tiver de ser
adquirida peIo herdeiro, a escolha pertence a ste.
Quando a escolha pertena a um terceiro, e no se hajam
estabelecido no negcio jurdico condioes que limitem o
arbtrio dle, entendemos que o terceiro pode escolher a
cousa que Ihe aprouver, no podendo o devedor recusar-se a
cumprir a obrigao, fundando-se em que a melhor, nem o
credor recusar-se a receber a cousa, pretextando que a
pior.
Em relao mesmo ao devedor, a disposio consignada
no 5 nico do art. 7rb.O pouco alcance tem relativamente As
cousas de gnero que sejam indeterminadas, pois que difcil
sera provar que uma dada cousa a pior ou a melhor dsse
gnero. A disposio referida s podera, portanto, aplicar-se
quando se trate de cousas que pertenam a um determinado
grupo, em que pelo confronto entre umas e outras, se poder
verificar qual seja a nielhor ou a pior.
Quando a obrigao no seja especificamente cumprida, e,
em vez dela, se tenha de entregar o preo, ste, quer a escolha seja do devedor, quer do credor ou de terceiro, dever
ser fixado tendo em considerao o preo mdio, quando n o
negcio jurdico no se ache designada a qualidade. Nesta
hiptese deve aplicar-se a disposio consignada no S nico
do art. 716.O, sem fazer distino.
32. Cutnprime?zto das obuigayes de dinheiro. Quanto
s prestades em dinheiro, o seu pagamento deve ser feito
na forma estabelecida, achando-se no cdigo civil previstas
e reguladas a ste respeito, em normas de carcter supletivo
(art. 726.0), as seguintes hipteses : r ) conveno do pagamento em moeda metlica de certa e determinada espcie ;
2) conveno do pagamciito em ris; 3) conveno do metal
da moeda em que se deve fazer o pagamento. Quando n o
contrato de mtuo ou de usura se declare que o devedor
recebeu uma determinada espcie de moeda, tal declarao
n5o significa que o pagamento se deva efeituar na mesma

6 ;-DO

cunpainrriro D A S o~~iorbes

91

espcie, no revelando um acrdo tcito a ste respeito.


necessrio que se convencione que o pagamento ser feito
na niesma moeda, ou noutra moeda, mas determinada, porque, se no se fizer declarao algum,^ quanto A moeda em
que deve efeituar-se o pagamento, entender-se h que ste
pode realizar-se em qualquer moeda que tenha curso legal.
I ) Quando se covencionar que o pagamento seja feito e m
moeda metlica de certa espcie, como libras, moedas d e
cinco mil ris, sera o pagamento feito na moeda convencionada, que se considerar corno uma cousa fungvel, existindo
essa moeda legalmente, embora tenha vari'ido de valor entre
o tempo do contrato e o do pagamento, e ainda que essa
variao haja resultado de disposio da lei (artt. 724 O e
1638.0). No existindo j a espcie de moeda em que s e
tenha convencionado o pagamento, ser ste feito e m moeda
corrente ao tempo em que haja de verificar-se, calculando-se
para sse fim o valor da moeda estipulada pelo que ela tinha
na conjuntura em que deixou de correr (art. 725.') ( I ) .
2) Consistindo a prestaiio em ris, satisfaz o devedor
pagando a mesma soma numrica, ainda que o valor da
moeda tenha sido alterado depois do contrato (art. 727.7,
desde que o pagamento seja feito em moeda que tenha curso
legal. A alterao no valor da moeda em virtude da lei, que
foi frequente em tempos antigos, dificilmente se podera verificar actualmente. Quando haja, porili, diversas espcies
de moeda, ou quando As notas seja dado curso forado,
tendo estas de ser recebidas em pagamento em vez d e
moeda metlica, pode o valor nominal da moeda, a que s e
( ' I Pelo projecto primitivo (art. 1jg3.0) devia pagar-se em moeda equivaieiite pelo valor que tinha a que deixou d e correr a o tempo do emprstimo. A coniisso revisora (Actas, pag. 98) alterou essa disposio, no
ilituito dc aproximar mais a equao dos valores, sendo mais proximo d a
poca do pagamento o tempo em que a moeda deixa de circular. Veja-se
0 que a &te respeito props MARTEVSF E R R ~(Actas.
O
pg. 93).
So c0digo alemo (art. 245.0) preceitua-se que, s e uma divida em dinheiro
se dever pagar numa moeda determinada, que ao tempo do pagamento tenha
deixado de correr, deve fazer-se o pagamento, como s e no houvera sido
fixada essa moeda.

*refere o art. 727.*, ser diverso do seu valor real e d o corrente. Quaisquer que sejam essas alteracoes, o pagamento
efeitua-se pelo valor nominal ( I ) .
3 ) Se i estipulao em ris acrescer a d o metal da moeda
em que d e i e ser feito o pagamento, sem que alis se tenha
designado a espcie dela, o devedor f-lo ii em moeda corrente no tempo do pagamento, contanto que essa moeda seja
do metal estipulado ( a r t . 7 2 7 . ' 3 nico).
Em virtude desta disposico. tendo-se declarado que o pagamento se far em ouro, pode ser satisfeito em qualquer moeda
com curso legal e que seja dste metal.
Pela crise econbmica e financeira de 1801, o Banco de Portugal, cujris notas tinham curso 1eg:il nas localidades onde le
tivesse agncias, num raio de cinco quilmetros das mesmas
localidades, foi dispensado (decr. de 7 de maio. 10 de maio
e 9 de julho de 1891) da obrigao de trocar por ouro as suas
notas, podendo fazer essa troca s em prata ou em ouro e
prat'i, e ficando portanto revogado o limite do curso legal
da prata. Estabeleceu-se assim no prpriamente urn curso
legal das notas mas um curso forado, visto que os credores
a s no podiam recusar nos pagamentos ( a ) .
A situao criada pela referida crise e por estas disposi-

O nosso sistema monetrio e regulado pelas leis de 29 de julho de


(I)
1854, 31 de maio de 1882, 2 1 de julho de r899 e de 8 dc agosto de 1903.
Por estas leis, a moeda principal e a de ouro. Os particulares so so
obrigados a receber em moeda de prata ate cinco mil reis, e em moedas de
riiquel ou dc cobre, ou de ambas conjuntamente, ate mil reis. O Estado e
obrigado a receber nestas moedas ate a quantia de cinco mil reis. Se no
houvera estas disposies, deveria considerar-se que eram obrigados a receber, atenta a funo que exerce a moeda subsidiaria, at o minimo representavel em moeda principal.
O curso legal das notas do Banco de Portugal regulado pela lei de 29
d e julho de 1887, pelo decreto de ro de maio de 1887, pelo decreto de q de
julho de 1891, autorizado por lei de 30 de junho do mesmo ano, e pelos
estatutos do Banco de portugal, apr. por decr. de r3 de abril de 1892,
a r t t . 14.' e segg.
e o seu inecanisn~o,
( = ) Veja-se o DR. MARNOCO
E SOUSA,a TYOCU
pgg. 6a5 e 626.

es legislativas suscitou a seguinte questo, que foi largamente debatida ( ' ) : tendo-se declarado que o pagamento
seria em ouro ou prata, sem designao da esphcie de moeda,
deve efeituar-se no metal estipulado, ou pode ser feito em
notas do Banco de Portugal, representativas daqueles metais?
Alguns jurisconsultos pronunciaram-se pela afirmativa, sem
dvida mais por atenderem a que a aplicao rigorosa d o
3 nico do art. 727.' no s 6 daria lugar a gravissimos prejuizos mas a srios embdrios, d o que por se dever considerar
o curso forcado das notas como envolvendo a revogao do
art. 737.0 5 nico, ou pela crise constituir um caso de fra
maior. O curso f o r ~ a d o ,quando o legjslacior ~ R oproba
qualquer conveno por que se estipule o pagamento ein
moeda metlica, so obrigaria o credor a receber o pagamento
em notas na falta de conveno. Pela fra maior, O devedor
s6 ficaria desonerado de pagar em moeda metlica, quandoa execuo da obrigao por esta moeda se tornasse impossvel (art. 705.') e no por s e tornar mais onerosa.
Parece-nos, assim, que, tendo-se especificado o metal e m
que a prestao deve ser cumprida, e no sendo convertvel

Veja-se a Reutsta de legislago e ds ji~risprrrdi's~za,


vol. zq, pgg. j42
(1)
e j55, e vol. z $ , pag. 83; o COSSELIIEIRO
DIASFERREIRA,
Cddigo civil portugirs anotado, 2." edi., tomo z.", pagg. 60 a 6 3 ; a Gajeta d a associagBo
dos advogados de Lisboa, vol. q.", pigg. 362, q j b e 452 e vol. V, pag. 386; a
Revrsfa de direito cotnercinl, vol. j.",pagg. 3 e jj; a Revista dos tribunais,
vol. 10, pg. 174; o DR. MAKSOCO
E SOUSA,
Das Ilras, Zzvranpas e cheques,
vol. 2.0, pagg. 24-26, e os acs. do S. T. de Justia de 2 2 de julho de 1894
( n o Direito, vol. 2 7 , pg. 36), de rz de fevereiro dc rSg; ( na G a j e t a cit.,
vol. to, p:.
I @ ) , de 14 de abril de 1899 ( n a G a j e t a czt., vol. 1 2 , pag. 768),
d a Rei. de Lisboa, de 18 de novembro de 1893, de r8 dt- dezembro de 1894,
de 17 de agosto de 1895, de 8 de maio e 11 de novembro de 1897 e de r de
agosto de 1901 ( na G a j e t a da Relao 1fc Lisboa, vol. 7 , pag. 409, vol. 8,
Pg. 430, vol. g, pag. 228, vol. 10, pag. 761, vol. 11, p a g 688, e vol. 15,
Pg. 1o6), e da Kel. do Porto, de 17 de maro de 1893 ( n a Rcuista dos Tribunais, vol. 12, pag. 1 6 j ) , de I I de abril de 1893 (no jornal cit. vol. I:,
Pag. j63), I dc maio dc 1896 ( n a Revzsta d e direito comercial, vol. i.O,
Pg. 362) e de 4 de maro de 1898 ( n a Revista dos Trzbunais, vol. 16,

Pg. 358 ).

9t

CAPITULO L11

- DOS EfElTOS DAS OBRlGAbLS

a nota, o devedor tem de efeituar o pagamento em moedas


de ouro ou de prata.
E, embora o quantitativo das 111oedas cujo metal se determina seja fixado em ris, no tem de pagar-se s o nmero
de moedas que, segundo o valor c o r r e i ~ t e ,sejam suficientes
para o preencher. A moeda tem um valor nomittnl ou estabelecido pela lei, e sse valor e no o da sua capacidade
de troca num determinado momento o q u e tem de atribuir-se
A moeda para o efeito do pagamento, quando a sse respeito
no haja qualquer declarao em contrrio.
No contrato pode estipularlse que o pagamento se far em
moedas de ouro e de prata e fixar-se ou no a proporo e m
que deve entrar n o pagamento cada uma das espCcies indicades. Quando se determina essa proporo, a clusula respectiva deve ser pontualmente cumprida. Quando se no
determine, poder o devedor efeituar o pagamento e m qualquer das moedas, seja qual fr a proporo?
A Revista de Legislano e rie j u r i s p r u d n c i a pronunciou-se
pela afirmativa, considerando a hiptese compreendida no
art. 727: 5 nico. sse preceito diz que, estipulando-se a
soma em rCis e o gnero de metal ein que o pagamento deve
s e r feito, o devedor satisfar, pagando em ~ ~ z o e dcno r r e r ~ t e
n o t e m p o do pogflmerrto. cotntnnto que cssn moeiln seja do
m e t a l e s t i p z ~ l a d o . O devedor cumpre pois a obrigao contraida, entregando nos dois gneros de metal as espcies de
moedas que escolher, seja qual for a proporo em que entrem
o s dois metais i').
Ser aceitvel esta doutrina?
Parece nos, eni primeiro lugar, que no pode invocar-se,
quando se haja pactuado que o pagamento se faa em moedas
de ouro e de prata, o disposto no art. 9." da lei de 29 de julho
de 1854, em virtude do qual e m nenhum pagamento, qualquer que seja a sua importncia, e a origem da obrigao,
donde le provenha, ser o credor obrigado a receber mais
d e cinco mil ris nas moedas de prata .
( 1 ) Veja-se o vol.

28,

pai.

j72.

5 7 -00

CUxPnlrieNTO DAS osaroAq3~

---95

Esta disposio aplicvel, em harmonia com os preceitos


consignados no cdigo civil, quando se tenha de efeituar o
pagamcnto em ris, por no se estipular a espcie de moeda
ou o metal. Quando se d esta especificao e se declare
que o pagamento se far e m moeda de prata, ou de ouro e
prata, a moeda de prata deixa de ser considerada, e m relao
B prestao a que o devedor ficou adstrito, como moeda
subsidiria.
No pode tambm invocar-se o disposto no $ nico do
art. 9." da lei citada, em que se preceitua que a disposio
consignada neste artigo extensiva as obrigaoes contradas
antes da promulgao desta lei, ainda mesmo quando tenham
a designao de ouro e prata, ou quando nelas se tenha declarado R espcie de moeda e m que devam ser satisfeitas , pois
que ste S, se mostra que se considerava de ordem publica,
dando-se-lhe at efeito retroactivo, a disposico e m virtude
da qual o devedor n8o podia ser obrigado a receber mais de
cinco mil ris em moedas de prata, no pode aplicar-se de
modo algum As obrigaes contradas posteriormente a publicao do cdigo civil, em que se estabeleceu o princpio de
que as prestaoes em dinheiro sero feitas na forma convencionada \ art. 7 2 3 . " ) , sendo assim permitido 9s partes estipular
livremente que a prestaio em dinheiro, seja qual fr a
quantia, ser paga em moedas de prata, de nquel ou de
cobre.
No podendo aplicar-se o art. 9.O da lei de 29 de julho
,
que a hiptese tambm no pode conside 1 8 ~ 4 parece-nos
derar-se directamente regulada pelo S nico do art. 727.0.
Preceitua-se neste
que, estipulando-se o metal, o devedor
ter de pagar em moeda dsse metal, corrente ao tempo do
pagamento; mas n j o se diz, quando se haja estipulado que o
pagamento se far e m moedas de ouro e prata, em que proporo deve entrar cada uma dessas espcies de moeda no
pagamento, e bvio que circunstncias haver e m que essa
proporo no seja indiferente.
Se se estipular que o pagamento se far e m moedas de ouro
ou de prata, haver uma obrigao alternativa, e o pagamento
ter de ser feito na moeda que f6r escolhida pelo credor ou

pelo devedor, conforme a escolha pertencer a um ou a outro.


Estipulando-se, porSm, que o pagamento ser feito em moedas de ouro e prata, parece-nos que dever atender-se a todas
as circunstncias e m que o contrato se realizou, para serificar a proporo em que deve entrar no pagamento cada uma
dessas espcies de moeda. Assim, se se tratar dum contrato
de mtuo ou de usura e s e declarar quais as moedas em que
o emprstimo foi feito, parece-nos que na mesma proporo que o devedor dever efeituar o pagamento.
Quando, porm, no seja possvel determinar, pelo contedo do negcio jurdico, qual fsse a inteno das partes a
sse respeito, entendemos com a Revista citada que o devedor
pode cumprir a obrigao e m moedas dos metais indicados,
seja qual fr a proporao em que elas entrem no pagamento.

O cdigo comercial, estabelecendo (art. 3 1 5 . ~ em


) relao
ao pagamento das letras, o princpio de que a letra deve ser
paga na moeda que indica, regula sse pagamento quando
seja indicada moed'i estrangeira, preceituando (art. 315.'
1.0-3.O) que se a moeda indicada no tiver curso legal na
Repblica, e se o sacador nso tiver prescrito expressamente
que O pagamento se faa na pr6pria moeda estrangeira indicada na letra, deve fazer-se em moeda nacional ao cmbio
fixado na letra, ou, na falta de fixao, peIo cmbio corrente
i vista, na vspera do vencimento. No havendo fixao e
curso de cmbio, o pagamento deve fazer-se em moeda
nacional pelo cmbio corrente da praa mais pr6xima do
lugar do pagamento sbre o d o saque, e, no o havendo
sobre ste, sbre o da praa que dle mais prxima fr (I).
Quando o sacador tiver prescrito expressamente que o pagamento se faa na prpria moeda estrangeira indicada na letra,
nesta moeda que deve efeituar-se.
Se entre o tempo do saque e o do vencimento fr alterado

O curso do cmbio nas praqas onde h bolsa e determinado pela


(I)
cotao encarregada a cmara dos corretores (cod. com., art. 3 5 3 . O e decr.
de 10 de outubro de 1901, art. 44.0 n.O I ) .

o valor legal da moeda especificada na letra, ou ela deixar


de existir legalmente, observar-se h o disposto nos artt. 724.0
a 726.O do cd. civ. (c6d. com., art. 316.") ( 1 ) .
33. Cumprimento tie prcsta6es em parte liquidas e e m
parte ilqrtidas. Quando a prestao seja ilquida, torna-se
necessrio, para o seu cumprimento, que se determine, por
acrdo entre as partes, ou por liquidao judicial, o seu
quantitativo. Se, porm, a prestao fr em parte liquida
e em parte ilquida, poder o credor exigir e receber a
parte lquida, emquanto no puder verificar-se a entrega d o

[ i Em aditamento a este iimero e actualizando, de harmonia com o


decr. de 2 2 d e maio de r911 e lei de a 1 de junho de 1913, a exposio feita,
o autor escreveu a pagg. 728 e segg. d a primeira ediao :
= O decreto de 22 de maio de 1911 e a lei de zi de junho dc 1913 remodelaram o sistema moiietario, que por esta lei foi mandado por em vigor
desde I de jiilho d e 1913. A unidade monetria o escudo de ouro em
todo o territrio da Repblica, com excepo da lndia. Nos Aores, cujo
regime monetrio era regulado pela lei d e 3 de agosto de 1887, tambm
est vigorando portanto o novo regime monetario. (Vela-se a Reutsta de
legtslano e 3 2 jurisprzrddncta, vol. 48, pag. 296).
Haver moedas d e ouro de ia, 5, z e i escudos, setido a cunhagem e
emisso destas moedas ilimitadas.
Continuaro a t e r curso legal no territorio d a Republica com os valores
de 4,5 e 2 , 2 j escudos, a s moedas de ouro iriglesas, denominadas soberanos
e meios soberanos.
Os escudos dividir-se ho em cem partes iguais, denominadas centavos,
c havera moedas d e p r a t a dos valores legais de um escudo, cinquenta, vinte
e dez centavos.
A cunhagem c emisso d a s moedas de p r a t a so exclusivamente reservadas para o Estado.
H a v e r i moedas de bronze-niquel dos valores legais de 4 , 2 e I centavos.
Subsistem a s moedas dc cinco reis, com o valor de meio ceiitavo, p a r a a s
traiisaces entr,. particulares.
Xinguem pode ser obrigado a receber em qualquer pagamento, seja qual
for a s u a irnportncia e provenibncia, mais do que dez escudos em moeda
de prata. Ningum pode ser obiigado a receber em qualquer pagamento,
soja qual for a sua importaiicia e origem, mais que um escudo em moedas
de bronzc-iiirluel.
Estas disposies no excluem a aplicao do art. 723." e do f, nico do

~a

C U i t L o 111 - 0 0 s

EPhlms DAS OauiGA~dm

resto (art. 7 ~ 2 . ~princpio


) ~
que se acha aplicado no c6d. 'de
proc. civ., art. 807.'~ em que se declara que, se uma parte da
condenao fr ilquida e outra parte liquida, poder esta
executar-se desde logo.
34. Tempo em que deve efeituar-se a p r e s t a ~ o . Quanto
a o tempo em que a prestao se deve efeituar, necessrio
distinguir a obrigao p u r a da obrigao a trmo.
So obrigades puras aquelas ein que no existe uma determinao ncessbria, pela qual se fixa a poca e m que essas
obrigaes devem ser cumpridas.

a r t . 727.'. .k assim que, estipulando-se que o pagamento sera feito em


moedas de prata ou d e niquel, o devedor fica adstrito a p a g a r e o credor a
receber moedas de prata ou de niquel, qualquer que seja o quantitativo d a
divida. No s e t r a t a de disposies de intersse e ordem piiblica, mas de
disposies que, fundando-se no caracter subsidiario d a s moedas de prata
e de niquel, t t m por fim evitar incmodos para o credor. Se ste tem intersse em que o pagamento seja feito nessa moeda, ou se, embora o no
tenha, se estipulou que 81e assim fbsse feito, o credor pode, no primeiro
caso, exigir o pagamento em prata ou nquel, se assim foi convencionado,
e 6 obrigado no segundo caso a aceitar o paganieiitu nesta moeda.
Na lei de 21 de junho de 1913 preceitua-se ( a r t . r 2 91 i . " e 2 . O ) que os
documentos de particulares, que forem cxarados desde I de julho do mesmo
ano, s valero em juizo ou nas repartic6es pblicas, sendo escriturados de
harmonia com o novo sistema monetario ; e que, s e em quaisquer documentos, pblicos ou particulares, houver necessidade de fazer referncia a contas ou operaes descritas anteriormente conforme o antigo sistema monetrio, ser8 obrigatorio consignar a equivalbnria dessas contas ou operaes
conforme o novo sistema.
Esta disposio aplica-se somente aos documentos por que se provam
obrigaes de dinheiro com referncia a unidade monetria, que pelo
antigo sistema e r a o real e actualmente e o escudo, no excluindo a s obrigaes em que s e estabelea a obrigao de entregar moedas determinadas
do antigo sistema. Assim, efectuando-se um contrato em que um iiidividuo
s e obriga a entregar um ccrto numero de moedas de dez ou de cinco mil
reis por determinada quantia, esse contrato sera valido. Havera neste caso
um contrato de venda para quem s e obrigou a entregar a s moedas de dez
ou de cinco mil ris; obrigao pecuniaria s6 existe para o comprador, e e
nesta que o quantitativo deve ser determinado segundo o novo sistema
monetario.
Quando seja exarado qualquer documento em que as quantias sejam

Quanto a estas obrigaes, o principio consignado na lei


{ art. 743.') o de que a prestao ter de ser feita, quando
o credor a exigir, salvo O lapso de tempo dependente da
natureza do contrato, Para ste efeito, deve atender-se as
disposi0es de carcter supletrio que se acham consignadas
no codigo.
Assim, pelo que respeita ao comodato declara-se (art. 1511.0)
que, se no houver declarao sbre o prazo do emprstimo,
entender-se h que fra pelo tempo indispensvel para o uso
concedido; quanto ao mtuo de cereais ou de quaisquer
outros produtos rurais feitos a lavrador ou a pessoas que
recolhem frutos semelhantes pela renda de terras pr6prias
escrituradas segundo o antigo sistema monetrio, esse documento s e r i
iiulo, e dessa nulidade derivara a nulidade do contrato ou d a obrigao., nos
casos em que sO por documento possam provar-se. Tera, pois, de pedir-se
a resciso do contrato alegando-se a nulidade do documento, que, para
ste efeito, no podera deixar de ser atendido em juizo. 2
Pelo decr. n.O 9719, de 23 de maio de 1924 (vejam-se tambm o decr.
n." 8940, de zr de junho e a lei nP 1124, de i 5 de maio de i;zj), haver
moedas de bronze de alumnio de jo centavos e de I escudo e pelo decr.
n." 9718, da mesma data, moedas de bronze de zo, 10 e j centavos. Estas
moedas tero curso legal no continente e ilhas adjacentes, ningum podendo
ser obrigado a receber em qualquer pagamento mais de 20 escudo6 de moedas de I escudo e de ;o centavos, e mais de ;escudos das restantes.
A cunhagem e emisso so exclusivamente reservadas p a r a o Estado.
Por decreto ser fixado o dia em que estas moedas entraro em circula,n, deixando nessa data de ter curso legal as cdulas de 20, 10e 5 centavos
emitidas pela Casa da Moeda e a s notas do Ranco de Portugal de jo centaV O S e de I escudo, cessando para o Banco a aculdade de emiti-las concedida pelo decreto de 9 de julho de 1x91. Deixam tambirm de ter curso legal
.as moedas de I, z, 4 e j centavos cunhadas pela Casa da Mocda e postas
em circulaco, moedas que, bem como a s notas e cedulas referidas, sero
trocadas pelas novas moedas em prazos que oportunamente sero fixados.
D a legislao anterior que alterou o decreto de 22 de maio de 1911 e a
lei de jo de junho de 1913 e que em grande parte sera atingida pelos decretos a que acabamos de referir-nos, vejam-se a lei n." 679, d e zr de abril
.de 1917, o decreto n.O 484y, de y de setembro de iyi8 e a s leis n." 9yo e
n." 1085, de 2 5 de junho e 9 de dezembro de 1920.
SObre as moedas do antigo regime que deixaram de ter curso legal,
vejam-se os decretos n.OB 2511, 2615 e 3a96, respectivamente de 15 de julho
e 1 1 de setembro de 1916 e de 15 de agosto de 1917.

100

CAP~NLO III - DOS E F C I ~ D


S AS

OBRIGACOES

dispbe-se (art. 1526.' e nico) que se presumira feito


at a seguinte colheita dos frutos ou produtos semeIhantes; para o contrato de mtuo de dinheiro preceitua-se
(art. 1527.0) que nunca se presumir feito por menos tle
trinta dias. Em todos estes casos atendeu o legislador ao
fim para que se efeitua o contrato, estabelecendo um prazo
que julgou suficiente para que o devedor possa auferir as
utilidades que teve em vista, e evitando assim que o credor
no s6 pudesse priv-lo dessas utilidades, mas ainda causar-lhe maior dano do que sofreria, se no houvesse realizado
o contrato.
A expresso n n t u r e ~ ndo contrato do art. 743.' deve
considerar-se sinbnima de ~zntu+e?ada obrignco, e , para
que esta seja determinada em todos os seus elementos pelo
que respeita ao tempo do seu cumprimento, necessrio
que se tenha em considerao a natureza da prestao, o
lugar ein que deve efeitunr-se e o modo por que deve ser
cumprida.
Assim, tratando-se da construo dum prdio, dum contrato de venda de frutos duma colheita futura, do pagamento
que uma pessoa tem de realizar pessoalmente num lugar
muito afastado, o cumprimento da obrigao requer, pela
prbpria natureza dela, um certo prazo, cuja fixao pode
ser determinada judicialmente, tendo em considerao todas
as circunstncias. E assim que no c6d. de proc. civ. s e
preceitua (art. 901.0 5 Unico) que, se o prazo para a prestao de algum facto no estiver designado, ser prkviamente determinado pelo juiz, precedendo arbitrainento, se
fr necessrio.
Quando o tempo da prestao seja deixado na possibilidade
do devedor ( c u m potuerit), no pode o credor exigi-la forcadamente, excepto provando a dita possibilidade (art. 743.5 nico). A clusula referida deve ser aplicada de forma
que o devedor no deixe de cumprir a obrigao, quando
para isso tenha os meios necessrios, competindo ao poder
judicial esta verificao.
No se previne no nosso c6.iigo a hiptese de se haver
convencionado que O devedor pagar quando quiser ( c u n t

voluerit), clusula que no pode interpretar-se como significando que o devedor no fica constituido em obrigao
alguma. sempre que do negdcio jurdico resulte que apenas
foi deixado no arbtrio do devedor o tempo do cumprimento
da obrigao.
No cdigo italiano (art. 1 1 7 3 . ~ )declara-se que respeita
i autoridade judiciria estabelecer para o cumprimento da
obrigao um trrno conveniente, se ste fr deixado ivontade do devedor*. Noutros cdigos, como o austraco ($904.")~
preceitua-se que, se se tr'ita duma ~ b r i g ~ i dmeramente
o
pessoal, ter de ser assinado pelo juiz um prazo conveniente;
se se trata duma obrigao transmissvel para o s herdeiros,
tem o credor de esperar at i morte do devedor, exigindo a
prestaci dos herdeiros, se le a no tiver cumprido. Na
jurisprudncia francesa, cujo cdigo omisso, como O nosso,
segue-se a doutrina que se acha sancionada no cod. civ.
italiano.
Quando a obrigao se considere subsistente, a clusula ile
que o devedor pagara quando quiser parece que deve interpretar-se como significando que o devedor no pode ser
compelido ao pagamento, no tendo assim o credor o direito
de o exigir em vida dle e sb poderido compelir os seus herdeiros ao pagamento.
Pelo nosso c6d. civ. no facultado ao juiz conceder ao
devedor, humnnitatis causa, um prazo para o cumprimento
da obrigao, o que deixaria no arbtrio d o juiz os direitos
do credor. A impossibilidade de exigir um crbdito n o tempo
fixado pelas partes ou determinado pela natureza da obriga$50 s6 pode dar-se, alterando-se sse prazo, quando, tendo
e m considerao o intersse pblico, seja concedida pelo
Estado moratria geral, ou quando, observadas as formalidades estabelecidas na lei, haja sido concedida moratria pelos
credores (cd. com., artt. 730." elsegg.).
Quanto ao tempo d o cumprimento da obrigao, princpio fundamental o que se acha exarado no art. 740." em que
s e declara que o prazo para o pagamento sempre se presume
estipulado a favor do devedor, excepto se dos pr6prios ter-

5 i -DO
mos do contrato, ou das circunstncias que o acompanharem,
se depreender que a estipulao do prazo tambCm foi feita a
favor do credor.
O princip'o de que o prazo se presume estabelecido a
favor do devedor, que j se achava formulado no direito
romano (I), aplica-se no s6 As obrigaes constitudas por
contrato, mas por qualquer negcio jurdico. E no s em
favor do devedor, ou em favor do devedor e do credor, que
o prazo pode ser estabelecido, como parece dever inferir-se
da redaco do art. 740.". O trmo pode ser estabelecido s 6
em benefcio do credor.
Assim, no art. 1435.' declara-se que o depositrio B
obrigado a restituir o depsito, quando ste lhe fr exigido pelo depositante, sendo esta disposio aplicvel ainda
no caso de O dep6sito haver sido estipulado por prazo
determinado, como s e acha expressamente consignado noart. 1448.'. Tendo o depositante o direito de exigir o dep6sito em qualquer tempo, o depositrio s6 tem o direito d e
restituir a cousa depositada antes do fim d o prazo, sobrevindo
justa causa (art. 1449,').
Destas disposides v-se cIar.~mente que o prazo n o
depdsito B estabelecido em favor do depositante, e resulta
tambm delas que no 6 s6 pelos termos do neg6cio jurdico
ou pelas circunstncias que o acompanharem que se deve
determinar a favor de quem foi estabelecido O trmo; essa
determinao pode fazer-se pela prpria natureza do negcio
jurdico.
Assim, no mtuo e no comodato o prazo que se fixe no
pode deixar de ser estabelecido em favor do devedor; n o
contrato de usura, o prazo deve entender-se estabelecido tanto
em favor do credor como do devedor (art. 1 6 4 1 . ~ ) . Quanto
as obrigaties cambirias, dispoe-se expressamente ( c6d.
com., art. 317.') que o portador duma letra no pode ser
obrigado a receber o pagamento dela antes do vencimento,

Quod certa die promissum est, u e l s t a t i m d a r i p o t e s t : totum efiim


(1)
nieditrm tempus ad s o l v e n d u ~ npromissori liberum intelligrtur. D.4 6 , 3 , 70.

CUNPNKENIO DAS OBRiGAcOB

'O3

podendo ter intersse em que o pagamento se d neste momento, j para por meio da letra pagar uma dvida sem
transferncia de numerrio, j por causa dos cmbios. Em
quaisquer outros crditos, se certo que o trmo fixado
fica constituindo um elemento do vnculo obrigatbrio que
s6 por mtuo ac6rdo ( art. 702.') pode modificar-se, no o
menos que, no tendo o credor qualquer intersse em
receber na poca do vencimento, deve reconhecer-se ao
devedor o direito de se libertar da obrigao. E parece-nos
que, se o credor se recusar a receber a prestao,. no
poder, quando o devedor pretenda consign-la em dep6sito, opor-se a essa consignao, s6 com o fundamento de
que a obrigao no est vencida, pois que, presumindo-se
que o prazo estahelecido em favor do devedor, e podendo
portanto ste renunciar livremente o seu direito (art. SI^.^),
o credor dever, para se opor ao depsito, provar que tem
intersse em que a obrigao no seja cumprida antes do
vencimento.
Quando o devedor cumpra volunthriamente uma obrigao.
quer o objecto desta fsse quer no produtivo de intersses,
no tem o direito de exigir que lhe sejam descontados no
pagamento os intersses que o objecto da prestao produziria (interusurium),se por ventura conservasse sse objecto
em seu poder. Assim, A tendo recebido de B a quantia de
i : o o o ~ o o oris pelo prazo de dois anos a titulo gratuito, OU
descontando no momento do contrato os juros dos dois anos,
pode pagar essa quantia quando lhe aprouver, mas no tem
direito a que se lhe abata a importncia dos juros que essa
quantia poderia produzir durante o tempo que falta para O
vencimento da prestao.
Atendendo i s utilidades que o objecto da prestao pode
produzir, minus solvit q z ~ itardius soloit; mas o credor e
que, tendo o direito de exigir a prestao integral na poca
do vencimento, pode recusar-se a fazer nela qualquer deduo.
Quanclo o devedor seja compelido a pagar antes do vencimento, e se trate duma prestao em que se achem capitalizados ou acumulados juros relativos ao prazo que falta

4 7 - DO

para o,seu regular vencimento, devem estes ser descontados. E o que, em relao aos crditos exigveis em virtude de falncia, se preceitua no cd. comercial, art. 710."

1.0 (1).

H casos em que, contra a vontade do devedor, o credor


pode exigir o cumprimento antecipado da obrigao. Esses
casos acham-se especificados nos artt. 741.' e 742.O e sdo: i ) a
falncia do devedor; 2 ) a diminuio, por culpa do devedor,
das garantias que haviam sido estahelecidas a favor do cred o r ; 3 ) o no pagamento duma prestao, quando a obrigao tenha de ser cumprida em prestaoes.
r ) A fa2ncia do devedor pode significar a declarao do
estado de quebra resultante da cessao de pagamentos, ou,
antes da cessao de pagamentos, a mesma declarao fundada no caso de fuga do comerciante, no abandono do seu
estabelecimento, ou na manifesta insuficincia do activo para
satisfao do passivo (c6d. com., art. 692." e cd. de proc.
com., art. r85."), e, neste sentido, a falncia s existe para
os comerciantes; e pode significar o estado de insolvncia,
isto , uma situago patrimonial em que a soma dos bens e
crditos do devedor, ou o seu patrimnio activo, estimados
no justo valor, no iguala a soma das suas dvidas, ou o seu
patrimnio passivo (art. 1036.0), quer sse estado se ache
judicialmente verificado quer no.
Em que sentido deve tomar-se a palavra falncia?
A nossa jurisprudncia tem-se inclinado para a opiniio d e
que a expresso falindo o devedor tomada no art. 741.0
como sin6nima de estando insolvente o devedor, considerando-se o emprgo da palavra falncia no cdigo civil, que

O devedor pode fazer voluntariamente, mas em virtude de &rro,


(1)
o pagamento antecipado, e o pagamento feito nestas condi0es pode ser
prejudicial no sO para o devedor mas tambm para os outros credores do
devedor, quando ste esteja insolvente. Quando tratarmos do pagamento
do indevido e d a resciso dos actos efeituados pelo devedor em prejuzo de
terceiros, veremos se o devedor e os credores tm direito a ser indemnizados e por que forma.

cux~a~xeiiru
DAS onaicnW)es

ioj

8 excepcional (artt. 74r." e 845.' .S z."), como o resultado


dum descuido na reviso do projecto ( I ) .
Ser assim?
Notaremos, em primeiro lugar, que, em relao aos cornerciantes no basta, para que as suas dvidas s e tornem exigveis, que eles se achem em estado de insolvncia; B iiecessrio que, por ste motivo ou pelos outros j indicados,
teiiha sido declarada a falncia. E o que expressamente se
dispe no cbd. com. (ost. 710.') e no cbd. de proc. com.
(art. 1 9 9 . ~ ) . Para que se aplique portanto aos comerciantes
o disposto no art. 741.0, necessrio que se liaja verificado
judicialirrcnte a insolvncia ou se tenlici declarado a quebra,
e, como, quando a quebra seja declarada em virtude da
cessao de pagamentos, ou da fuga do comerciante ou do
abandono do seu estabelecimento, pode o activo do patrimnio ser superior ao passivo, segue-se que as dividas do
comerciante se podem tornar exigveis, embora ste s e no
ache insolveiite, e que, embora se encontre nesta situao,
as suas dvidas no podem ser exigidas antecipadamente,
emquanto no for declarada a falncia.
Dar-se h o contrrio em relao aos devedores no comerciantes, podendo exigir-se deles o cumprimento de qualquer
obrigao
antes de verificado judicialmente o estado de
- .
insolvncia?
Como j notamos, no h para os no comerciantes :I
declarno da falncia; pode dar-se, porm, a verificao
judicial do estado de insolvncia, e dessa verificao podem
resultar efeitos correspondentes aos da falncia.
Essa verificao pode ter lugar: a ) para o efeito de rescindir qualquer acto ou contrato que o devedor tenha praticado em prejuzo de terceiros, indicando at o cdigo civil
o modo por que h de provar-se o estado de insolvncia
(art. 1 0 4 3 . ~ )b; ) quando se instailre concurso de credores ein
qualquer processo por onde se efeitue a arrematao, exproDas obrigaes a p r a l o ssgufldo O
( i ) Veja-se o DR. ASSIS TEIXEIRA,
cdigo ciurlportugus, pagg. 36 e segg., e D R . P r a ~ oCoe~tio,Das c l u u s u ~ f l . ~
acessdrias nos negdczos j~rridicos,tomo zP, pagg. $6 e segg.

!o6

CAPITULO 111 - DOS EPElTOS DAS OB&IOACOES

--

priao ou adjudicao de bens, concurso que pode ser


motivado pelo facto de os bens do devedor no chegarem
para pagamento de todos os credores (cbd. proc. civ.,
art. 9 3 3 . 0 ) ~declarando-se que a prova da falta de bens
incumbe aos credores que vierem ao concurso, se o processo
fi3r de execuo, e, nos outros processos, a quaisquer concorrentes, e que a prova feita por qualquer deles aproveita
aos outros (cbd. proc. civ., art. 933.O 95 1 . 0 e 2 . " ) .
Poder qualquer credor, que tenha justo receio de que o
devedor esteja insolvente, requerer judicialmente a verific:io
dste estado, s para o efeito de exigir o seu crdito antes
do vencimento?
Se a resposta fr afirmativa, poder ento dizer-se que a
expresso .falindo o devedor significa o mesmo que a t a u d o
insolvente o devedor. No caso contrrio, essa expresso
significar estarrdo declarada a falncia ou verificado judicialmente o estario de insolu2.ncia.
E parece-nos que ste o sentido que se deve dar ipalavra
f n l i ~ ~ d on2o
,
s6 por ser o que melhor se harmoniza com a
sua significao tcnica, mas ainda pelas seguintes razoes.
Quando se declare a falncia ou se verifique em concurso
de credores o estado de insolvncia, o patrimnio do devedor
rateado pelos seus credores, no podendo portanto deixar
o legislador, para sse rateio, de declarar imediatamente
exigveis as obrigabes do devedor e justificando-se assim a
disposio consignada na primeira parte do art. 741.0.
Acresce que, se se dsse a qualquer credor, s6 pelo facto
de ter receio da insolvncia do devedor, o direito de exigir
o seu crdito antes do vencimento, expor-se-ia o devedor
aos maiores vexames, e escusadamente, porque G credor que
tenha sse receio pode requerer arresto em bens do devedor,
que sejam suficientes para o pagamento da dvida. Para
requerer esta garantia, basta provar a certeza ou existncia
da dvida ( I ) , no se tornando necessrio que a divida seja

exigvel ( I ) , e o justo receio de insolvncia ou de ocultaco


ou de diminuio de bens (cd. de proc. civ., art. 364.O), e O
devedor no fica privado d o beneficio de trmo.
Finalmente, a disposio consignada no art. 741.0 excepcional e, conseqentemente, a palavra falizcia no deve
interpretar-se no seu sentido mais amplo, mas na sua acepo
restrita, sendo nesta acepo que ela usada tambm n o
3rt. 845.O 3 2.'.
E esta a interpretaco que, em nosso parecer, se deve dar
ao art. 741.0.
2 ) A diminuio das seguranas que no contrato hajam
sido estipuladas a favor do credor pode legitimar a exigncia
do cumprimento da obrigao antes d o prazo estabelecido.
quando essa diminuio se d por facto do devedor.
Verificando-se estas circunstncias, o credor pode exigir
imediatamente o seu crdito, no se tornando necessria
alegar e provar o receio de insolvncia e que as garantias,
em virtude da diminuio que nelas houve, so insuficientes.
Para tornar a obrigao imediatamente exigivel, atendcu @
legislador nicamente ao facto de haverem diminudo, por
cuIpa do devedor, as garantias que para o credor haviam
sido estabelecidas no negcio jurdico, deixando o devedor
que, como o revelam as garantias que haviam sido estabelecidas no neg6cio jurdico, j pouca confiana merecia a@
credor, de cumprir a obrigao de conservar essas garantias,
agravando assim a desconfiana que nele havia.
Limita-se a disposio consignada na segunda parte do
art. 741.0as garantias que hajam sido constitudas no negbcio
jurdico por que se formou o vnculo obrigatrio, e , como
se trata duma disposio de carcter excepcional, no pode
aplicar-se a quaisquer outras garantias, embora diminuam
por culpa d o devedor.
Se as garantias diminuem por facto que no seja imputvel ao devedor, os direitos que, e m virtude dessa diminuio,

( I ) Ac. do S. T. de Justia de i8 de julho de 1899, na .JurispradPncia


dos tribunais em iiltima instncia, vol. q.O, pg. 2;8.

i') h c . d a Relao de Lisboa dc 6 de novembro de 1895, n a Revista d e


direzto comerctal, tomo z.', pag. 305.

5 7 -DO
i 08

CAPITULO

fica tendo o credor, acham-se determinados a propbsito de


cada uma delas. No Iugar adequado veremos quais so esses
direitos, e resolveremos as dvidas que se tm suscitado cicrca
da combinao dos artigos respectivos com o art. 741." ( I ) .
3 ) AlBm das causas j referidas em que o credor pode fundar-se para exigir o cumprimento antecipado da obrigao,
h i ainda a que se acha consignada no art. 749.", que se refere
a ohrigabes que tenham de ser cumpridas em prestaes.
Dispe este artigo que nas dvidas, que tm de ser pagas em
prestacdes, a falta de pagamento duma destas da ao credor o
direito de exigir o pagamento de todas as que ainda se deverem. Esta disposi50 tem especial importncia relativamente
:ias emprstimos que hajam sido contrados coni a clusula
de ainortizaso, e111 que o devedor, se deixa de pagar urna
das amortizaes no prazo fixado, pode ser inlediatamente
coinpelido ao pagamento integral do emprstimo contrado ;
e no pode, a nosso ver, justificar-se pelo facto de revelar
m f por parte do devedor, ou induzir suspeitas de insolvahilidaiie, o no pagamento pontual duma das prestaes,
como afirma o dr. Dias Ferreira ( e ) , pois que, sendo graves
os embaraos que para o devedor podem resultar da exigncia imediata d a importncia total da dvida, havendo outros

( ' 1 Na lei n." 215, de 30 de juriho de 1914, siibre o crdito agricola


(art. 35." 3.") declara-se, sem s e fazer distino alguma, que os emprCstimos
s e consideram vencidos e s e tornam exigiveis logo que diminua o valor d a s
garantias prtviamente prestadas e os muturios a s no reforcem, quando
ihes seja exigido esse reIOro
SObre a conciliao entre o art. 7 4 r . O e os artigos 825.O, 860." n.'4Pc 901.0
podem IBr-se a s seguintes obras: DR. Assis TEIYEIRA,
Das obrigil~desa p r a p ,
pgg. 4 9 e segg. ; DR. D i a s DA SILVA,Processos especiais, civis e comerciais,
e processo penal, vol. I . ~ ,n.O1 295, 306 e 309; DR. PINTOCOELIIO,ob. cit.,
pagg. 73 e segg. ; DR. DIASFERREIRA,
Cddrgo c i v i l portwgrcs anotadu, nota
a o art. 7 4 1 . 0 ; Revista de legislao e de jicrisprudncia, tomo 6.0, pag. 1 1 ;
DR. TAVARES
D a MEDEIKOS, Estudo sbre O a r t . 741: do cddigo ~ i v i l .
j a ) Cdrgo civil portugus agiotado, tomo z.", 2." edi., pg. 72.

'.

[ ' Veja-se

CUYPLlMEMT DAS OBX~GACOE%

iO??

III - DCS EFEITOS DAS OBRIGACOES

repularnrnto do cri-dito e das in-titulges sociais agricolas aprovado pclo


*.O,
B P O . ~ ,300.~. jo,.O,
331.~.
~ 5 1 g. Unico,
~
2)r.O

decr. n.O 5 ~ 1 9 ,de 8 de maro de i g r g , srtt.


3.11.~~
364.OI.

meios por que o credor se pode garantir contra a insolvncia


do devedor, e fic:indo &te, desde que no cumpra uma das
prestades no prazo fixado, responsvel por perdas e danos,
parece ser esta a nica pena que deveria ser aplicada ao no
.cumprimento pontual da prestao, que na grande maioria
dos casos no ser devido a ma f. O fim que o legislador
teve em vista talvez fsse o de evitar que o credor tivesse
de proceder judicialmente contra o devedor pelo pagamento
de cada uma das prestabes que se fossem vencendo, o que
representaria para le um grande incmodo.
Sendo assim e tendo carcter excepcional a disposio
consignada no art. 7 4 2 . O , no pode aplicar-se As prestaes
que no representem fraces da divida. Assim, contraindo-se um emprstimo que tem de ser pago em amortizabes, e
vencendo o capital juros, que no se incluram nas prestades
por que se amortiza o emprstimo, esses juros constituem
uma prestao distinta, e o no pagamento deles no torna
exigivel antecipadamente o capital. Quando o credor receba
uma prestao posteriormente ao vencimento, no poder
exigir as outras prestabes antecipadamente, fundando-se e m
que houve mora no pagamento. s a falta dste que pode
ser invocada, intendendo-se que O credor. recebendo a prestao, renunciou ao direito de exigir as outras.

35. Lugar em que a ob?-i.yaco deoe ser cum$rida. Para


que uma obrigao seja cumprida pontualmente, necessrio
que se lhe d cumprimento no lugar designado no ttulo
constitutivo da obrigaco ou pela lei, sendo grande o intersse que, em determinadas circunstncias e designadanfente
por causa das despsas de transporte, o credor e o devedor
podem ter eni que a obrigao se cumpra num lugar de preferncia a outro. Regulou por ste motivo o legislador, em
normas de carcter supletivo, o lugar onde as obrigaes
devem ser cumpridas.
Para se determinar ste lugar de,ve, portanto, atender-se
primeiramente ao titulo constitutivo da obrigao. Se neste
se designa o lugar, no lugar designado que a presta@
deve ser feita (art. 7 3 9 . O ) .

3 7 -DO

CUbiPRlUENTO DAS OBPIGA@ES

A designao pode deixar de ser feita expressamente,


resultando em alguns casos da prpria natureza da obrigao,
do modo como deve ser cumprida e doutras circunstncias.
Assim, o operrio que se comprometer a trabalhar numa
.oficina, tem de efeituar nesta a prestao do servio.
Quando a prestao consistir na entrega dum objecto
m6vel determinado, essa entrega devera ser feita no lugar
onde sse objecto existir ao tempo d o contrato ; em quaisquer outros casos, salvas as disposides especiais, a prestao ser feita no lugar d o domiclio do devedor (art. 744.').
esta a regra para a determinao do lugar e m que a obrigao deve ser cumprida, quando sse lugar no seja designado no ttulo constitutivo da obrigao.
O domicilio d o devedor que a lei presume que as partes
tiveram em vista o existente ao tempo e m que s e constitue
a obrigao, e no n o momento eni que esta cumprida. E
assim se preceitua que mudando, depois do contrato, o
devedor de domiclio, deve indemnizar o credor das despesas
que fizer por causa dessa mudana (art. 744.O S nico) disposico que se aplica tanto no caso em que s e haja expressamente designado o lugar do domiclio para o pagamento,
como no de as partes no haverem expressamente manifestado a sua vontade a sse respeito.
No previne a lei a hip6tese de se haver estipulado para
o cumprimento da obrigao o lugar do domicilio do credor,
e ste haver mudado de domicilio depois do contrato. Assim,
Pedro, que estava em Coimbra quando fez um emprstimo a
Paulo, com a clusula de que seria pago no seu domiclio,
transferiu depois ste para Lisboa.
Poder obrigar Paulo a pagar-lhe em Lisboa?
A ste respeito, tendo em considerao o art. 744.' nico
e o preceito de que as despesas da entrega so por conta d o
devedor, se outra cousa no fr estipulada (art. 746."), ser
necessrio verificar se a mudana de domicilio traz consigo
encargos para o devedor. Sempre que assim suceda, e res'ulte
d e quaisquer circunstncias que acompanharem o contrato
q u e a inteniio das partes era que o pagamento se efeituasse
n o lugar onde o credor estava domiciliado ao tempo do con-

111

trato, o devedor no poder ser obrigado a efeituar, a expensas suas, o pagamento noutra parte. E, quando haja dvidas
a respeito da inteno das partes, deve o juiz, em harmonia
com o princpio de que as obrigaes se interpretam a favor
do devedor, no considerar ste adstrito ao pagamento n o
lugar para onde o credor transferiu o seu domiclio.
Nos contratos bilaterais o principio que cada uma das
obrigades deve ser cumprida no lugar designado no contrato,
e, na falta de designao, no lugar fixado por lei. Em alguns
casos, porm, existe uma relao tal entre as duas obrigaes
quanto ao seu cumprimento, que o lugar designado para o
cumprimento duma compreende tambm a outra.
Assim, efeituando-se a venda duma cousa mvel, e no
se designando o lugar onde deve ser entregue, sse lugar
aquele eni que a cousa se achava ao tempo d o contrato, e
nesse mesmo lugar deveria ser pago o preo, embora assim no
houvesse sido expressamente determinado por lei (art. 1583."
3 I:), visto que, no sendo o vendedor obrigado, salva
declarao em contrrio, a entregar a Lousa vendida sem que
l h e seja pago o preo, neni o comprador obrigado a pagar o
preo sem a entrega da cousa, no pode deixar de efeituar-se
o pagamento dste no mesmo lugar em que a cousa tenha de
ser entregue.
Esta disposio s C , porm, aplicvel no caso e m que
a s duas obrigaes - entrega da cousa e pagamento do
preco, tenham de realizar-se ao mesmo tempo. Quando ao
comprador haja sido concedido um prazo para o pagamento
d o preo, esta obrigao fica sendo independente, quanto ao
seu cumprimento, da da entrega da cousa, e ter ento de
aplicar-se o principio geral, em virtude do qual o pagamento, na falta de conveno, deve efeituar-se no domicilio
d o devedor.
A regra consignada n o art. 744.' tem excepdes, sendo portanto necessrio, quando se trata de determinar o lugar em
q u e uma obrigao deve ser cumprida, verificar s e acrca
dela existem disposies especiais. Assim, o lugar do paga-

CAP.TIJLO 111 - DOS

113

- --

rrriros oas

osai;~es

mento do faro a casa d o senhorio, se ste morar na freguesia


da situao do prdio, e s pago em casa d o enfiteuta, se o
senhorio no residir na freguesia ou a no tiver procurador
(art. 1661." 5s r." e 2."); o pagamento do mtuo que consista
em gneros deve, na falta de conveno, fazer-se n o lugar
onde tiverem sido recebidos. e, sendo de dinheiro, no domiclio do mutuante ( a r t . 1529.'); s e no fr possvel a o muturio
restituir em gneros, pagara o valor do mtuo no lugar onde
o emprstimo tiver sido feito (nrt. 1530.0).

3 8-DO

~ czrnz$rimento
o
dns obrigages

COLLHO
DA ROCIIA,
I n ~ t i t ~ i ~de
edireito
s
ciuilportugus, tomo r . O , 0s !22-I50;
GIORGI,Obblrga:nioni, tomo z.', n.o'6-r50; P o ~ a c c o ,Obhlzgaqloiri, n.""o-152;
Pizndattr, vol. z.O, #$ 264, 265 e 2 7 6 - 2 8 1 ; DERI\'RURCJ,
Obbligaiioni, $3 36-46; FILOYUSI-GUELFI,
Obhligajronz, SS 44-58; BEVILAQUA,
Direito ,das obrigaes, # 50; SALEILLES,
Thdorie de l'obligution,
pagg. 13-37 ; B ~ u D n ~ - L a c a s ~ i .Des
u ~ ~obligations,
i~,
tom. r.O, pgg. 481
e s e g g . ; CHIRONI,
Colpa c o a t r a t t u a l e ; COVIELLO,
De1 Caso f o r t f 4 i t o iit
rapporto a l l a estinfione delle olbl~gaiaorri;LOXGO,De1 ~ a s foo r t u i t o e
Manuale d i
de1 rischio e pertcolo in 7nnteria dr ohbligaiioat; COVIELLO,
drritto czuile rtalrano, vol. r.-, #$ 164-167.

e o deverio?- assume pela obri36. R e s p o ~ ~ s a b z l i d n dque


g a ~ d o . A necessidade imposta ao devedor pelo vnculo

obrigatrio torna-se efectiva, no caso de a obrigajo no,


ser pontualmente cumprida, pela indemnizao dos danos
que, em virtude do no cumprimento, ou do no cumprimento integral da obrigao, forem causados no credor
(artt. 705.O e 707.') O no cumprimento da obrigno 1120
pode deixar de considerar-se, visto que a obrigacno um vinculo jurdico, um facto ilcito; mas necessrio se torna atender
ao modo por que a obrigno se constituiu, para determinar
a responsabilidade que do seu no cumprimento resulta para
O devedor, pois que esta responsabilidade est, ao contrrio
do que sucede com os factos ilcitos que representam a infraco dum dever de carcter geral, directamente relacionada
com a obrigao preexistente entre o lesante e o lesado,

p d e ate ser especialmente determinada n o mesmo titulo por


que esta se constituiu.
assim que no art. 708." s e estabelece o principio de que
a resplonsahilidade civil pode ser regulada por acordo das
partes, salvo nos casos em que a lei ordenar o contrrio.
Donde resulta que a responsabilidade civil pelo no cumprimento duma obrigao preexistente entre o lesante e o lesado
pode ser diversamente regulada no sb pelo que respeita i
determinao dos danos causados, que as partes podem fixar
prkviamente por meio duma clusula penal (artt. 673.0 a 677.O,!,
mas ainda no que toca As condioes em que deve ser imputada
essa responsabilidade.
E assim que devendo atender-se para a qualificao da culpa,
como regra geral, As circunstncias do facto, do contrato e
das pessoas (a1.t. 717.0 S 3.") e sendo portanto a culpa consi~
derada~ e m coiicreto
e ,no e m abstracto, podem as partes
estabelecer outro critrio para a qualificao da culpa, e tornar-se ate o devedor responsvel pelo no cumprimento da
obrigao, quando le se d em virtude de caso fortuito.
Como limite i liberdade das partes, pelo que respeita ideterminao da responsabilidade e m que o devedor incorre no
cumprindo a obrigao, h, e m princpio, o dolo, no sendo
licito a uma das partes reriunciar antecipadamente ao direito
de indemnizao que para ela derive de dolo da outra parte,
pois que ou ser imoral a iseno de responsabilidade quando
a obrigao possa ser dolosamente cumprida, ou no se formara um vnculo jurdico quando o devedor fique com o
direito de no cumprir voluntariamente, conscientenlente, a
obrigao. Em alguns casos, como n o d o art. igro.O, nula
a conveno pela qual as perdas resultantes de caso fortuito
fiquem todas por conta duma das partes; sempre que a lei o
no proiba, o risco pode ser imputado ao devedor nos casos
em que, de harmonia com o s princpios gerais, deveria ser
suportado pelo credor (artt. 143b.O n.' r.', 1 6 1 2 . ~(I), etc.).
Quando se trata portanto de determinar a responsabilidade

I'
8

Veja-se o dccr.

n.O

5111,de 17 de abril de 1919, artt. 120.O e 18.~1.

d o devedor pelo no cumprimento duma obrigao, deve


atender-se, em primeiro lugar, ao prprio ttulo constitutivo
da obrigao. Se neste no se acham especificadas as condibes por que deve determinar-se a responsabilidride do
devedor, essa responsabilidade ser imputada e graduada e m
harmonia com as disposies da lei, devendo ainda ter-se
em vista que esta responsabilidade regulada dum modo
especial em relao a certas obrigaes.

O principio para a imputao da responsabilidade civil a


culpa ou negligncia do devedor (artt. 705.O, 717.', 719."~
734.0, 735.O, etc.) e esta deve ser apreciada, como j notmos,
em concreto (I). O art. 2393.' preceitua que a iesponsabilidade que derivar de quaisquer obrigaes reger-se h pelos
mesmos princpios que a responsabilidade proveniente da
no execuo dos contratos, em tudo aquilo a que estes sejam
aplicveis, e o princpio geral relativo A determinaco da
culpa o do 3 3." do art. 717.') donde resulta que a culpa
tem de ser apreciada e m concreto sempre que se trate, no
da infraco dum dever de carcter geral, mas duma obrigao preexistente entre o .lesante e o lesado.
E portanto necessrio, para que se d a imputao de
responsabilidade, no s que o devedor seja susceptvel de
culpa em abstracto, isto , e m relao a diligncia de que usa
um homem normal ou um bom chefe de famlia, mas que
seja susceptvel dum grau de diligncia tal, que pudesse prever e evitar o dano que causou ao credor e m virtude do no
cumprimento da obrigao.
Em casos determinados, previstos pela lei, h para a imputao da responsabilidade ao devedor critrios especiais.
Assim, a responsabilidade d o comodatrio determinada
por modo diverso da d o locatrio, atendendo-se, para sse
efeito, a que o comodato um contrato gratuito (artt. 1516.",
1517.', 1 6 0 8 . O , n." 2." ( a ) e 1634.").

(I)

[a

Veja-se estas Instituies, 1 . O vol., n . O 224.


Veja-se o dec. n.' 541 r , de 17 de abril de 1919, artt. rzo.* e a z '

n.O

z."].

Em harmonia com o principio sancionado no nosso cdigo


civil, as condibes e m que se d a imputao da responsabilidade podem, pois, variar no s de obrigao para obriga$20, mas de devedor para devedor, naquelas em harmonia
com o seu titulo constitutivo ou a sua natureza, e nestes
segundo o grau de diligncia de que costumam usar nas
prbprias cousas.
Em regra, o devedor no responde pelo dano causado pelo
no cumprimento da obrigao sempre que ste lhe no seja
imputvel, isto , quando no haja culpa, e esta no existe
quando a prestao se torne impossvel por caso fortuito,
expresso por que significamos a no existncia de culpa em
relao ao devedor. E bvio que, sendo diversos os critrios
para a imputao da responsabilidade, se se alarga o domnio
da culpa, restringe-se o.do caso fortuito.
Para determinar s e o devedor fica, no cumprindo a obrigao, sujeito a responsabilidade, no basta verificar s e o no
cumprimento lhe imputvel; nece'ssrio atender a outras
circunstncias.
A responsabilidade em que se constitue o devedor pelo
vnculo obrigatrio respeita a uma pessoa determinada ; e, j
pela natureza do prprio vnculo, j por outras relaes que
por ventura haja entre o devedor e o credor, pode ser legitima a recusa d o cumprimento da obrigao,
Cumpre-nos portanto determinar quais as causas legtimas
'do no cumprimento duma obrigao, antes d e precisarmos
os factos que tornam impossvel o cumprimento da obrigao
e as conseqncias que derivam, j destes factos, j d o no
cumprimento da obrigao, quando ste seja imputvel ao
devedor.

37. Cartsas leqitimns do nau cunzprimento das obriqnEm alguns casos atribudo ao devedor o direito de
recusar a entrega, retardando-a, duma cousa de que est de
posse, como meio de constranger o credor a cumprir uma
obrigao em que se acha constitudo para com le. E o que
s e chama direito de retenco.
ges.

16

CLPITULO I11

- WS EPEITOS DAS OBIIIGAF6fS

4 8 -DO

Assim, o possuidor de boa f no pode ser compelido pelo


proprietrio a restituir as cousas de que est de posse e e m
que fez bemfeitorias teis o11 necessrias, emquanto iio fr
pago do valor destas bemfeitorias (artt. 498." e 8 2." e 499.O
$ 2."). O mandatrio tem o direito de reteno sobre o
objecto do mandato, at que esteja embolsado d o que em
razo dste se lhe deva (art. 1349.~).O empreiteiro de qualquer obra mobiliria tem o direito de a reter, emquanto no.
fr pago do preo (art. 1407.'). O recoveiro e o barqueiro
gozam do direito de retenzo dos objectos conduzidos pelasdespesas de transporte (art. 1414."). O depositrio tem o
direito de reteno da cousa depositada, einquanto no 8 pago
de todas as despesas que haja feito na conservaao da cousa
ou por causa dela (art. 1450.'s nico). 0 arrendatrio tem
O direito de reteno pelas bemfeitorias expressamente consentidas por escrito pelo proprietro, ou autorizadas pelo
art. r r r . " , at haver a importncia, imediatamente provada,
das ditas feitorias (art. 1614.")(I).
Em todas as disposies citadas, o devedor pode recusar-se
legitimamente a cumprir a obrigao de restituir uma cousa
alheia, embora o credor pretenda exercer contra le o seu
direito, emquanto no fr pago por ste do que, etn razo
dessa cousa, lhe 6 devido.
O direito de reteno representa, pois, uma causa legitima
para retardar o cumprimegto duma obrigao, no ficando
conseqentemente o devedor sujeito a responsabilidade por
sse retardamento. Contra a aco d o credor tem o devedor
uma excepo, em virtude da qual pode paralizar a aco.
Analisando-se as disposibes em que atribudo o direito
de reteno, v-se que as condies a que o legislador atendeu para reconhecer ste direito foram:
I . ~A deteno ou posse material da cousa e que essa
deteno seja legtima, no podendo portanto quem possua.
um objecto em virtude dum facto ilcito invocar o direito d e

[I

Veja-se o dec.

n.O

5411,de

17

de abril de

1919,

artt. 17.",

25.O,

120.~1-

NiO CUUPRlMENTO

DAS

OBEIGAdES

--11;

retenso. Donde se conclue que o possuidor de m fi., isto


, quem tenha o objecto nninzo domini conhecendo os vcios
d o titulo de adquisio, no goza do direito de reteno
( a r t . 498.") ;
2." Que o detentor da cousa seja credor daquele a quem
a cousa deve ser restituda;
3.& Que haja uma relao de conexidade entre o crdito
do detentor e o objecto que por este deve ser restitudo ao
devedor, dando-se no pr6prio objecto a causa do credito ou
sendo a posse dle determinada ou ocasionada pelo mesmo
facto em que vai filiar-se a obrigao do detentor. Assim, o
possuidor que fez bemfeitorias necessrias ou teis s tem o
direito de reteno nos prdios que foram bemfeitorizados
e no sbre quaisquer outros que possua e que pertenam
ao mesrilo proprietrio; o depositrio s tem o direito de
reteno na cousn depositada e m virtude das despesas que
haja feito na sua conservao ou por causa dela; o recoveiro
e o barqueiro s shre os objectos conduzidos ; o mandatrio
s tem o direito de reteno s6bre o objecto do mandato,
isto E , sbre as cousas que adquiriu na execuo ou cumprimento do mandato, pelas despesas que fez em razo dste.
discutvel se, sempre que se verifiquem as condies em
que o legislador reconheceu, nos casos por le previstos, o
direito de reteno, haver ste direito, representando uma
garantia de carcter geral ou se constitue uma garantia excepcional, tornando-se assim necessrio que o legislador expressamente reconhea sse direito.
Atendendo sobretudo A relao de conexidade que existe
entre o objecto devido e o crdito do detentor, tem-se atribudo ao direito de reteno um carcter geral. Desde que
se d essa relao, diz-se, a equidade exige que o seu detentor no seja obrigado a entregar o objecto, sem que prviamente seja embolsado das despesas que fez no mesmo ou
por causa dle. Essas despesas, quando sejam representadas
e m bemfeitorias ou aumento de valor, tornam at o detentor
como que comproprietrio da cousa em que se realizaram
essas bemfeitorias ou se deu sse aumento de valor, no
devendo assim ser obrigado a entreg-la, emquanto no re-

CAPITULO 111 -DOE


L

ETIITBS DAS OBRIOACEJ

--- .-

ceber o valor da parte que lhe pertence. E, determinando o


nosso cbdigo civil n o art. 1 5 2 1 . n.'
~ I.' que o comodatrio
no tem o direito de reteno pelas despesas extraordinrias
e inevitveis que fizer com a cousa emprestada, parece que
admitiu o direito de retenio como sendo uma garantia de
carcter geral, pois que, se assim no fsse, escusado seria
declarar que o comodatrio no gozava do direito de reteno, visto que, se o direito de reteno fbsse excepcional,
necessrio seria que fsse expressamente atribudo,
Contra esta doutrina pode argumentar-se com a natureza
do direito de reteno e os efeitos que dle derivam.
Embora recprocos e conexos, os crditos no direito de reteno so independentes, no sentido de que um dos crditos n o
a causa jurdica do outro. Assim, o crdito d o possuidor de
boa f pelas bemfeitorias no C a causa jurjdica da obrigao
que le tem de restituir a cousa possuda. Sendo assim, o
direito de retenco no resulta da pr6pria natureza da obrigao; representa uma garantia ou favor concedido pela lei.
Em virtude desta garantia, o credor fica tendo um poder
sdbre a cousa, o direito de a reter, e parece-rios que, portanto, um direito real. Tendo o direito de reteno ste
caracter, o credor pode faz-lo valer tanto contra o devedor
como contra terceiros, e, quando o no possa tornar efectivo
em relao a estes, parece-nos que deve ficar com direito d e
preferncia relativamentk aos outros credores sobre o produto da arrematao dos objectos e m relao aos quais tinha
o direito de reteno ( l ) .
Ora o direito de preferncia representa uma excepo a o
princpio de que o patrimbnio do devedor garantia comum
dos credores, e portanto so de interpretao restrita a s disposi0es em que reconhecido sse direito.

&te direito sempre que o devedor caucione o cumprimento


da obrigao. o que se acha expressamente declarado e m
relao ao albergueiro (art. 1 4 2 3 . ~ e) ao proprietrio n o caso
de bemfeitorias (cbd. de proc. civ. art. q r q . ~ ) devendo
,
estas
disposides considerar-se aplicveis e m qualquer dos'casos
em que reconhecido O direito de reteno (L).
E destas disposides e do modo por que regulado o direito
de reteno, depreende-se que, para haver este direito, no
necessrio que o crdito seja liquido. Desde que o crdito
esteja provado, o detentor do objecto fica com o direito de o
reter, e quando o crdito no se possa liquidar imediatamente, o proprietrio do objecto ter o direito de requerer a
sua entrega, caucionando a importncia que fr declarada
pelo credor com as formalidades estabelecidas na lei.

DO fim que o legislador teve em vista ao estabelecer o


direito de reteno, resulta que o credor no pode exercer

Dos contratos biIaterais resultam obrigagdes para ambos


os contraentes, e essas obrigades, que so equivalentes,
acham-se entre si relacionadas de forma que uma a causa
jurdica da outra; so sinalagmticas.
Assim, vendcndo-se um prkdio por um conto de r&, a
obrigao de entregar o prdio tem como causa o preo, e a
obrigao de entregar o preo tem por causa a transferncia
da propriedade do prdio. Daqui resulta que essas obrigabes, quando se no haja estabelecido trmo para uma delas,
devem ser satisfeitas no mesmo tempo, podendo consequentemente recusar-se 0, cumprimento duma, emquanto no fr
cumprida a outra. E o que se,preceitua nos artt. 1574.' e
1 5 9 4 . ~relativamente aos contratos de venda e de troca, no
sendo um dos contraentes obrigado a entregar a cousa vendida ou trocada, emquanto no lhe fr pago pelo outro contraente o preo ou entregue a cousa dada e m troca.
O direito que h nos contratos bilaterais de um dos contraentes se recusar a cumprir a obrigaio emquanto o outro
no cumprir a sua o_ que s e chama a exceptio non adim-

Desenvolveremas esta matria quando tratarmos das garantias das


(I)
obrigaes.

( 1 ) Cod.
1 9 1 9 , art.

Com. artt.

77.0 e

n.O

3.0.

)v."# I."

e 468.O;

dec. n." 5411, de 17 de abril de

',
''

i p l e t i contractus; e, envolvendo esta excepo, quando o


objecto do contrato 8 uma cousa determinada, cuja propriedade se transfere por fra do mesmo contrato, o direito de
reteno, esta causa do no cumprimento das obrigaes
distingue-se fundamentalmente do direito de reteno.
A exceptio n o z adinzpleti contractus da-se nos ubrigaes
sinalagmticas, sendo uma conseqncia do contrato bilateral,
e portanto o direito de reteno resulta do prprio crdito,
em que est a causa da obrigao. No se tratando na exczptio
n o n adiwipleti contractus duma garantia que tenha por fim
tornar efectivo o cumprimento da obrigao, dum favor que
seja concedido pela lei ao credor, mas dum direito que deriva
do prprio contrato, v-se que no pode um dos contraentes
obrigar. o outro a cumprir, caucionando o cumprimento da
sua obrigao, ao contrrio do que se d no direito de reteno, pois que um dos contraentes tem sempre o direito de
recusar a prestaco, emquanto se no efeituar a outra prestao.

38. Inzpossrbilidade do cr~mnprimentoda o b r i g a ~ op o r


facto iro impzrtvel no devedor. No art. 705." preceitua-se
que o contraente que falte ao cumprimento do contrato torna-se responsvel pelos prejuzos que causa ao outro contraente,
salvo tendo sido impedido por facto do mesmo contraente,
por fra maior, ou por caso fortuito, para o qual de nenhum
modo haja contribudo. Em qualquer dstes casos, no existe,
em princpio, responsabilidade para o devedor pelo no
cumprimento da obrigao.
Dum modo geral pode dizer-se que, sendo o devedor
impedido de cumprir a obrigao, isto 6 , tornando-se-lhe
impossvel sse cumprimento, e resultando esta impossibilidade duma causa no imputvel no devedor, ste no fica
responsvel pelos prejuzos que para o credor resultem do
no cumprimento da obrigao.
Se, em virtude duma causa que lhe no imputvel, o
devedor no fica na impossibilidade de cumprir a obriguo,
mas a prestao se torna mais onerosa, no se d a iseno
de responsabilidade pelo no cumprimento, visto que, em-

bora se tornasse mais difcil cumprir a obrigao, o devedoi. no fica impedido de a cumprir. Quando a obrigao
se torne mais onerosa em virtude dum facto ilcito do credor ou de terceiros, o devedor ter, em harmonia com os
princpios gerais, a competente aco de indemnizao
pelos prejuzos que lhe hajam sido causados; quando a obrigao se torne mais onerosa em virtude de caso fortuito
ou de fra maior, o devedor que tem de suportar os
prejuzos.
Como caso fortuito ou de fora maior deve considerar-se
qualquer facto que o devedor no pode evitar; e , para se
verificar se podia ou no evitar-se um facto de que resulte
a impossibilidade de cumprir a ubriga50, deve atender-se
ao grau de diligncia que, em harmonia com a natureza da
obrigao, devia empregar-se, e ainda B diligncia que
normal no devedor.
O conceito de inevitabilidade, que se torna necessrio para
determinar o caso fortuito, portanto relativo, e parece-nos
que podemos dizer, em relao ao cumprimento das obrigaoes, que o caso fortuito se da, logo que 1120 h culpa.
O caso fortuito significar assim a excluso da culpa e conseqentemente de responsabilidade, seja qual fr o facto
de que resuIte essa excluso, que pode ser um facto do
prprio credor, e comeara onde a culpa acaba. Estabelecidos os critrios para a determinao da culpa, delimitado
O domnio desta, implicitamente se fixa o conceito do caso
fortuito.
ste tem portanto, em relao B culpa, carcter negativo.
Um facto do prbprio devedor que torne impossvel o cumprimento da obrigao dever ser considerado como fortuito,
sempre que lhe no seja imputvel. Assim, se, num momento de delrio, o devedor destruir uma cousa que pertencia a terceiro, ou se um lierdeiro, julgando que uma cousa
que estava em casa do autor da herana lhe pertencia, a
alienar, no haver a obrigao de indemnizar os danos
causados pela impossibilidade de entregar o objecto que foi
destruido ou alienado.

I22

CAPITULO I11

- DOS LFUTOS DAS OBRIGACES

O caso fortuito pode dar-se havendo culpa da parte d o


devedor, ou, como se diz no art. 705.O, contribuindo o devedor para le. Assim, o devedor que se v na impossibilidade
de restituir um objecto porque lho furtaram, mas que no
havia adoptado as cautelas necessrias para evitar Esse furto,
no ficar desonerado do cumprimento da obriga50, por isso
mesmo que culpa precessit; se, manifestando-se um incndio, o inquilino podia evitar que le se desenvolvesse, ser
responsavel pelos prejuzos que o proprietrio d o prdio
sofrer.
No art. 705.O fala-se de caso de forca maior. Segundo
alguns jurisconsultos a distino entre o caso fortuito e o de
fra maior assenta em que ste, quer se trate de fenmenos
naturais, quer de ac6es humanas, embora pudesse prevenir-se, se no poderia evitar, nem em si, nem nas suas conseqncias danosas, dando-se o contrrio com o caso fortuito;
para outros essa distino funda-se em que o caso fortuito
representa o desenvolvimento de foras naturais, a que
estranha a aco do homem, ao passo que o caso de fra
maior um facto de terceiros que o devedor constrangido a
sofrer e pelo qual no responsavel. Tomando-se nesta significao, constituiro casos de fra maior a guerra, o roubo,
uma ordem da autoridade, a privao da liberdade, sempre
que, em virtude de qualquer dstes factos, o devedor seja
impedido de cumprir a obrigao.
Qualquer que seja o sentido em que se tomem as expressoes caso fortuito e de frcn maior, os seus efeitos jurdicos
so os mesmos.
Quanto iiseno da responsabilidade do devedor no caso
de, por facto de terceiro, se tornar impossvel o cumprimento
da obrigao, devemos notar que h pessoas que, pelas rela6es em que se acham com o devedor, no podem prpriamente considerar-se terceiros quanto a ste, no se dando a
iseno de responsabilidade pelo no cumprimento da obrigao, quando ste se torne impossvel por facto dessas
pessoas. Assim, quando o facto realizado por um filho
menor do devedor, ou por um criado ou comissionado, ou

--

8 3 - DO NIO

CUXPPIIEMW DAS 08111GACFS

-.

. .

123
--

por um operrio ou aprendiz que trabalha sob a sua direco, no se dar a iseno de responsabilidade, visto que o
devedor responsvel pelos danos que por essas pessoas
sejam causados.
Em relao a ste assunto deve ainda
atender-se a que, sendo a obrigao considcrada e m relao ao seu resultado final e podendo o devedor recorrer
a quaisquer meios para o conseguir, fica responsvel pelo
uso desses meios e portanto pelos factos praticados por
quaisquer pessoas que com le cooperem no cumprimento
da obrigao.
Quando o cumprimento da obrigao se torne impossvel
em virtude de caso fortuito, cumpre determinar quem suporta
ou por conta de quem s e 'd o risco ou perigo.
Vejamos, e m primeiro lugar, o que significa a expresso
s z ~ p o r t a ro risco. A ste respeito cumpre fazer distino
entre contratos unilaterais e bilaterais. Nos contratos unilaterais suporta o risco o devedor, se, apesar de no poder
efeituar a prestao, no fica libertado da obrigao, devendo
substituir o seu objecto por uma quantia equivalente em
dinheiro; suporta o risco o credor, se, perdendo o direito a
cousa, no pode exigir outra em sua substituio. Assim,
no contrato de comodato, verificando-se a hipbtese prevista
no art. 1516." a cousa perece por conta do credor: se s e der
a hip6tese prevista no 5 nico do mesmo artigo, o risco correr por conta d o devedor; quando, finalmente, se deva
aplicar o art. 1 5 1 7 . ~o ~risco recair e m partes iguais sbre
o credor e sbre o devedor. Nos contratos bilaterais, diz-se
que o devedor quem suporta o risco sempre que le, no
podendo efeituar a prestao e m virtude do caso fortuito,
no pode exigir a contra-prestao. Assim, se perecerem
dois objectos que tinham de ser prestados em alternativa
pelo vendedor, ste quem suporta o risco e no o comprador, visto que o vendedor no tem o direito de exigir
O preo ( a r t . 736." n.O 2.").
o credor queni suporta o
risco quando, apesar de no poder exigir o objecto da prestao, o devedor pode exigir dle o p,re o ou a contra-Prestao. o que se d, por exemplo, n o caso em que,

5
tendo-se vendido uma cousa determinada, cuja propriedade
se transferiu imediatamente para o credor, essa cousa perece
antes da entrega, pois que o vendedor, a-pesar-de a sua
ohrigac.20 se extinguir, tem o direito de exigir o preo
( a r t . 717.') (I).
Na determinao de quem suporta o risco pode estabelecer-se, como principio fundamental? que o efeito do
caso fortuito consiste em extinguir ou modificar a obrigao, sem que da resultem conseqncias prejudiciais para o
devedor. o que significa a fdrmula cnsrrs n n z ~ l l op r e s t.a?~tur ( a ) ,
Nas obrigaes unilaterais, a aplicao dste princpio tem
como conseqncia que C o credor quem sofre o risco, cnsidrn
serztit crcditor, ou o proprietrio r e s p e r i t d o m i n o , conforme
remos em vista a relao obrigatbria ou o direito real sobre
o seu objecto. Assim, tendo Pedro feito doaZo a Paulo dum
relbgio e perecendo ste, Pedro fica desobrigado no s de
entregar o rel6gio mas qualquer prestao equivalente, correndo portanto o risco por conta de Paulo.
Nos contratos bilaterais necessrio distinguir entre a
prestao de cousas e de factos.
Quando se trata da prestao de cousas, o risco d-se, em
princpio, para o proprietrio da cousa. Assim, sendo a cousa
certa e determinada, e transferindo-se a sua propriedade, em
virtude do contrato, para o adquirente, quem suporta o risco,
desde que se celebra o contrato, o adquirente, (art. 717.");
sendo a prestao de corisas de gnero, quem suporta o risco,
antes que, peIa escolha, se individualize o objecto da obrigao, o devedor ( a r t . 7 1 6 . " ) , que fica obrigado a cumprir
a obrigao ; nas obrigades alternativas, o perecimento de
todas as cousas que estavam disjuntivamente na obrigao
d-se por conta do devedor, que o proprietrio, no tendo

Em virtude do caso fortuito, a cousa pode perecer, periculum inte(I)


ritzis, ou deteriorar-se, perictrlum deferiorationis, sendo os mesmos os
principias que, quando no haja disposio em contrario, se devem aplicar.
D.5o,17,2j.

- DO NLo

C U ~ P U I M E N T O DAS

OsaIGAcrs

125

&te direito a exigir o preo ( a r t t . 734." e 736.0 n.O 2 . O ) ;


quando, em virtude do contrato, no se transfira a propriedade da cousa, mas apenas o direito de a fruir ou gozar, o
risco da cousa corre sempre por conta do dono ( a r t . 7 1 q . O ) .
V-se destas disposides que, em principio, nas prestaes
de cousas quem suporta o risco o proprietario: r e s s u o
d o m i f i o #e?-it, ctrsicnz selztit d o n z i n t ~ s .
.4ssim, vendendo-se um determinado mbvel e perecendo
ste em virtude dum incndio ou sendo roubado, quem sofre
o prejuzo o comprador; vendendo-se uma determinada
quantidade de trigo dum celeiro e havendo uma inundao
em virtudc da qual s e perdeu todo o trigo que nele existia,
quem suporta o risco o vendedor; alugando-se um cavalo e
perecendo ste em virtude de caso fortuito, o risco d-se
por conta do proprietrio.
O devedor fica isenta dc responsahiIidade at onde se d
a impossibilidade de cumprir a obrigaco em virtude do caso
fortuito. Quando, pois, do objecto da prestao reste alguma
utilidade para o credor, ou, pelo facto de a cousa perecer,
haja direito a qualquer iiidemnizao, o credor fica tendo
direito a essa utilidade ou indemnizao, em virtude do que
se chairta c o m n z o d u ~ i zde ?-e#t.eseutaco OU d e subrogago.
Assim, na parceria pecuria, se os animais perecerem, a perda
ser por coiita do propriethrio (art. 1308.'); mas, se algum
proveito se puder tirar dos animais que morrerem, tal proveito pertencer ao pr3prietrio, ficando responsvel por isso
o parceiro pensador ( art. 1309.O )Na prestao de factos, quando estes se tornem impossveis
parece que, como regra, se deve, do mesmo modo que nas
obrigaes alternativas, considerar O contrato sem efeito, no
tendo assim quem devia prestar o facto direit0.i contra-prestao. Sendo a causa desta o facto, e no se realizando ste,
deixa de existir a causa da obrigao que assumiu o credor,
que no dcve ficar adstrito ao pagamento da prestao que em
equivalncia do facto se estipulou. E assim que no art. I39j."
se preceitua que, se o trabalho ajustado por certos dias ou
emquanto durar a obra fr interrompido por caso fortuito ou
fdra rnaior, nem por isso ficar o servido desobrigado de

126

C A P t I R O IIL

- mS W I T W

DAS OBRIOA6ES

pagar o trabalho feito, no ficando portanto obrigado ao pagamento de todo o servio ajustado ( 1 ) .
O s principios que acabamos de expor acrca do risco no
se aplicam sempre que, em virtude de clusula do negcio
jurdico ou de disposio da lei, le seja especialmente regulado.
Como vimos. pode estabelecer-se no neg6cio jurdico que
o risco, embora se trate da prestaco de cousas certas e determinadas e quer a propriedade delas se transfira quer no em
virtude d o contrato, pode ser atribuido ao devedor, salvas as
restrides estabelecidas na lei. Ora, quando se haja estnbelecido essa clusula, por conta do devedor e no do proprietrio que se d o risco.
Em alguns casos, a lei, como no comodato, torna tambm
o devedor responsvel, em determinadas circunstncias, pelo
risco.
necessrio ainda verificar se, ao tempo em que se d
o risco, o devedor ou credor est em mora, pois que, em
virtude desta, pode suportar o risco a parte por conta de
quem, em harmonia com os principios expostos, le no
correria.

E ao devedor que incumbe o nus da prova do caso fortuito,


visto que le que tem de o alegar, para se eximir assim ao
cumprimento da obrigao: reus e x c i ' i e n d o fzt auctor.
Como, porm, o caso fortuito se pode dar contribuindo para
le o devedor, ou, por outras palavras, sendo precedido ou
acompanhado de culpa por parte do devedor, necessrio
verificar se, em tal caso, quem tem de provar, desde que s e

( I ) Fundando-se no principio que aplicamos a prestao de factos e


pondo de lado o direito romano para seguir as tradies da maior parte
das legislaes alems, o cdigo civil alemo preceitua (art. 325.')
que,
se a prestao que incumbe a uma das partes em virtude dum contrato
sinalagmatico se torna impossivel em consequ8ncia dum facto que no seja
imputavel a nenhum dos contratantes, essa parte perde o direito a contraprestao; no caso de impossibilidade parcial, a contra-prestao reduz-se.

alegue o caso fortuito, que no houve culpa da parte do


devedor, ste ou o credor.
Em alguns casos, como n o de risco causado pela guerra,
pelo descarriIamento dum comboio, desnecessrio , provado
que se deram esses factos e que em virtude deles h a impossibilidade de cumprir a obrigao, averiguar se houve culpa
por parte do devedor. Noutros casos, como no de furto, n o
da morte dum animal, o devedor tem de individualizar e
provar o facto, podendo o credor, sempre que sse facto se
pudesse evitar sendo o devedor diligente, provar que houve
culpa da parte do devedor, e que ste portanto quem deve
suportar o risco.
39. Da m o r a n o cumflrimento d a s obrigages. O no
cumprimento da obrigao pode ser total ou parcial, e ste
pode consistir em no se haver satisfeito a prestao no prazo
e m que se devia efeituar.
O retardamento no cumprimento da obrigao tem o nome
de m o r a , e a ela se refere o nosso c6digo civil em vrios
artigos (676.0 $ z.", 1340.", 1 3 9 7 . ' ~1398.~~
1436." n . " ~ . "1518.",
,
1533.O~1 5 7 3 . ~ ,1617.*), dos quais se v que so importantes
os efeitos que derivam dn mora. A mora pode ser ou no
culposa, mas para o s efeitos jurdicos que nela se filiam s6
h mora, quando o retardamento no cumprimento da obrigao seja culposo, isto , se d por facto imputavel ao
devedor: nzora est dilntio culpa n o n cnrens, debiti s o l ~ e ; z d i .
Tambm h a mora do credor, mas no tem, como veremcis, a mesma importncia que a do devedor.
Consideramos a m o r a como sendo um retardamento culposo
no cumprimento da obrigao, pois que, se sse retardamento
f6r devido a caso fortuito ou de fbra maior, no derivar
dle responsabilidade alguma para o devedor, salvos casos
especiais em que, por disposio da lei ou por clusula do
negcio jurdico, se dem alguns dos efeitos da mora independentemente de culpa por parte do devedor ou d o credor.
Para se verificar s e h ou no mora, devem aplicar-se portanto as mesmas regras que expusemos acrca da determinao da culpa.

i28

CAPI7ULO 111

OS

EFEITOS D1S O ~ ~ I E L ~ ~ S

Obrigabes h em que a prestao, no se efeituando


dentro dum certo prazo, j se no pode cumprir, como n o
caso de haver um prazo prefixado por lei para a realizao
dum determinado facto a que o devedor se obrigou, e ste
no O realizar dentro dsse prazo; por clusula do contrato,
pode estabelecer-se que a prestao s se poder realizar
dentro de certo tempo ou at certo tempo, e pode resultar
tambm das condies em que se estabelece a obrigao que
a prestao no ter intersse para o credor, ou ste no
ficar obrigado a receb-la, desde que no seja feita dentro
de certo prazo.
Para que haja mora, 6 necessrio que o cumprimento da
obrigao seja possvel, ficando apenas por ela o devedor
numa situao especial. Se o no cumprimento da obrigao
se torna definitivo, no A a teoria da mora que ter d e
aplicar-se, mas a da inexecuo total da obrigao, ficando o
devedor adstrito i indemnizao de perdas e danos, e, se o
contrato fr bilateral, libertando-se o credor da obrigao
que sbre le impendia (art. 709.0).
Para que haja a mora solaelzdi, devem verificar-se certas
condies.
Quanto ao crdito, no basta que ste seja certo, lquido e
exigvel para que o devedor fique constitudo e m mora. Nos
termos dos artt. 711.O e 732.', o devedor B responsavel pela
indemnizao de perdas e danos: I . " se a obrigao tiver
prazo e dia certo, desde que expira o prazo ou dia assinado,
excepto se se tratar de prestao de dinheiro sem juro, caso
em que o credor s> tera direito i indemnizao de perdas e
danos, desde o dia e m que o devedor f5r interpelado; 2." s e
a obrigaco no depender de prazo certo, desde o dia e m q u e
O devedor seja interpelado.
V-se destas disposies qrie a constituio em mora se d
e x r e nas obrigabes a termo, e se d e x personn nas obrigaes puras, tornando-se neste caso necessria a interpelao, que o acto da intimao que o credor faz ou manda
fazer aquele que est sujeito a obrigao, para que ste a
cumpra jart. 7"
$ I
.O

. O ) .

Pelo c6digo civil francs (art. 1139.') O devedor s6 fica


constitudo em mora nas obrigaes a trmo, se expressamente se declarar que desde sse trmo ficar em mora, sem
necessidade de interpelao, e era esta a doutrina que, segundo
Coelho da Rocha, se seguia na nossa jurisprudncia aiterior
ao cdigo civil. Fundava-se essa doutrina e m que o prazo B
estabelecido a favor do devedor, devendo interpretar-se a
fixao do prazo como significando que o devedor no pode
ser obrigado a pagar antes, mas que pode pagar, sem conseqncias prejudiciais para le, depois dsse prazo, tornando-se
assim necessario, para que se constitua em mora, a interpelao dle pelo credor: dies a d j e c t u s p r o debitore est.
Segundo a doutrina sancionada no nosso cdigo civil, o
trmo no significa que o credor pode pedir, mas que o
devedor fica adstrito a efeituar o pagamento no prazo tixado.
No se aplica, porm, ste princpio as obrigabes pecunirias que hajam sido constitudas por titulo gratuito, e a
quaisquer outros pagamentos em dinheiro sem juro, como as
prestaes de juros. Em relao a stes pagamentos no
basta que s e haja fixado um trmo para que o devedor fique
constitudo na ohrigao de indemnizar os danos causados ;
torna-se necessria a interpelao, se por ventura no pr6prio
ttulo constitutivo da ohrigao se no liouver estabelecido
a clusula de que o devedor tera de pagar juros, se no
eieituar o pagamento no prazo designado.
Nas obrigaoes que provenham dum delito, no se torna
necessaria a interpelao do devedor para que ste fique
responsavel pela indemnizao de perdas e danos e se d
portanto a constituio e m mora. Nos termos dos artt. 496.O
e 4 9 7 . O , o possuidor de ma f responde por perdas e danos,
entrando nestes os frutos que a cousa produziu ou podia
produzir durante a reteno, e responde at por perdas e
danos acidentais, provando-se que stes no se teriam dado,
se a cousa estivesse na posse do proprietrio. Era esta a
doutrina que j se achava sancionada n o direito romano:
senzper Inornrpz i i l r fucere (D.13, I , 8 5 I." J.
Nas obrigaes puras, para que o devedor se constitua em
mora necessaria a interpelao, porque, embora a obriga9

'30

CAPhULO I11

- DOS

EFEIWS DAS OBBCAOES

o seja exigvel, o devedor no fica juridicamente obrigado


a oferecer espontneamente ao credor a prestao; pode
esperar que o credor a exija. A obrigao apenas d ao
credor o direito d e exigir a prestao.
Quando a lei, como no contrato d e mtuo e de comodato,
fixa um prazo dentro do qual o credor no poder pedir o
cumprimento da obrigao, o decurso dsse prazo no constitue o devedor e m mora, apenas torna a obrigao exigivel.
Nas obrigades condicionais, aplicam-se, desde que se
verifique o facto de que dependia a eficcia da relao jurdica, os mesmos princpios, podendo haver ou no um trmo,
desde que a condio se verifique, para o cumprimento da
obrigao.
Quanto ao modo por que a interpelao se deve fazer preceitua-se (art. 7 r r . O 3 2 . O ) que ela ser feita judicialmente, ou
pelo pr6prio credor perante duas testemunhas. O modo por
que se deve fazer a notificao judicial acha-se regulado no
c6digo de processo civil (art. 645.O) ( ).
Quanto ao procedimento do devedor necessrio, para que
ste fique sujeito B indemnizaco de perdas e danos pelo no
cumprimento pontual da obrigao, que sse no cumprimento lhe seja imputvel. A teoria da mora relaciona-se,
como j vimos, com a da culpa, no podendo dar-se a responsabilidade pelos danos causados em virtude da mora,
quando esta seja devida a caso fortuito ou a uma causa
estranha ao devedor.
A prova de que a mora no imputvel incumbe ao devedor, e esta pode consistir num facto do credor, sempre que
le no tenha procedido de forma a tornar possvel o cumprimento da obrigao, quando ste dependa de actos que
tm de ser realizados pelo credor. Assim, tratando-se duma
dvida que tenha de ser paga no domiclio do devedor, ou
em lugar diverso do domiclio do credor, se ste no pedir

('1
e '59.

Veja-se a e s t e respeito a Revista dos Tribunais,vol.

13.O,

pagg. 156

pagamento ao devedor no seu domiclio ou no comparecer


no local onde se deve efeituar o pagamento, o devedor no
ficar constitudo em mora, porque no tem obrigao de
procurar o credor para realizar o pagamento.
Quarido a obrigao consista no pagamento de dinheiro e
&te vena juros, parece-nos que, embora o devedor prove
que foi em virtude de caso fortuito que no realizou o pagamento, no ficar desobrigado dos juros que se vencerem at
ao dia do pagamento, se no houver mora por parte do credor,
ou se no estiver inibido, em virtude duma penhora ou arresto
.que hajam sido feitos na divida, de pagar ao credor. X razo
que o pagamento dos juros no pode, em tal caso. considerar-se como representando uma indemnizao de perdas e
danos, sendo apenas a retribuio correspondente ao tempo
eni que o devedor reteve em seu poder o dinheiro, estando
dle privado o credor.

Os efeitos que derivam da mora s o i v e r ~ d consistem


i
na indemnizaqo de perdas e danos e em o devedor suportar O risco
proveniente de caso fortuito. H ainda efeitos especiais para
certas obrigaes, como, em relao B dvida que se ache
fraccionada em prestaes, o direito de exigir as prestaes
ainda no vencidas (art. 742.'); em relapo A renda em frutos,
a substituio destes por dinheiro segundo o preo corrente
no tempo do vencimento ( a r t . 1617.") ( I ) .
Quanto indemnizaco de perdas e danos, a sua determinao tem de fazer-se atendendo aos prejuzos que representam uma conseqncia necessria do no cumprimento
da obrigao no prazo fixado. H, porm, normas especiais
pelo que respeita as dividas de dinheiro.
Preceitua-se ( art. 7 2 0 . O ) que, se a prestao se limitar ao
-pagamento de certa quantia em dinheiro, as perdas e danos
resultantes da falta de cumprimento do contrato no podem
exceder os juros convencionados ou estabelecidos por lei,
salvo no caso de fiana, conforme o ordenado no art. 838.".

['

Decr. :n 5411,de 17 de abril de 1919, artt. ~zo." e 66."].

I:2

CAPITULO 111

- W S EFEITOS DAS OBRIGACOES

A falta de cumprimento a que ste artigo se refere e , visto-

que se trata duma obrigao de gnero, a mora, e, como javimos, quando a quantia a pagar no vena juros, torna-se
necessria a interpelao (art. 732.O), para que a dvida QS
vena, no bastando para ste efeito o trmo. Pode, porm,
nas obrigades contradas pelo contrato de mtuo, estipular-se que o devedor pagara j u ~ o s ,se no cumprir a obrigao.
no prazo fixado, e a taxa dos juros pode ser livremente determinada. Quando o no seja, essa taxa ser de cinco por cento.
(art. 1640." S nico).
Em qualquer dos casos, seja qual fr o prejuzo que o credor
sofra, no poder exigir, como indemnizao, mais do que
os juros convencionados ou legais. Ser, porm, facultado
ao devedor provar que o credor no sofreu prejuzo algum?.
O artigo declara que as perdas e danos nao podem exceder
os juros convencionados ou estabelecidos por lei, parecendo
assim que esses juros representam o limite mximo da indemnizao ; e, como esta dever ser determ~nadaem harmonia
com os prejuzos que sejam conseqncia do no cuinprimento
da obrigaco, seria 16gico concluir que, se esses prejuzos
forem inferiores, o credor no poder exigir a totalidade dos
juros devidos em virtude da mora.
For outro lado, o art. 720.' aplicvel tanto a pagamentos
de dinheiro que venam juros, como aos que os no venam.
Ora, se se trata de pagamentos de dinheiro com juro, os juros
que o capital vencer desde o dia fixado para o pagamento ou
desde a interpelao so devidos no a titulo de indemni-zaao, mas por fdra do contrato, e parece portanto que o credor ficar sem indemnizao alguma pela mora d o devedor, visto que no art. 720.' se declara que a indemnizao
no poder exceder os juros convencionados ou estabelecidos
por lei, se estes juros forem os mesmos que vence o capital,
parecendo assim que no so sses juros, mas que pela taxa
dsses juros que h de ser determinada a indemnizao a queo credor tem direito em virtude da mora.
Devera ser assim interpretado aquele artigo?
No art. 1153.' do c6digo civil francs preceituava-se que
nas obrigacoes que se limitam ,ao pagamento duma certa.

--

8 -DO

N&O CUMPBIXENTO DAS OBBIGACES


-- .-

quantia, as perdas e danos resultantes do retardamento na


execuo no consistem seno na condenao aos intersses
fixados por lei, salvas as regras especiais ao comrcio e As
caues, e que essas perdas e danos so devidos sem que o
credor tenha de provar prejuzo algum.
Sendo a indemnizao independente da existncia provada
de qualquer prejuzo, a determinao da indemnizao devia
fazer-se tambm independentemente dste. Normalmente o
dinheiro no fica improdutivo, e, em geral, o dinheiro 8
colocado nas condies que o legislador, ao fixar a taxa legal
d o juro, considera normais. Acresce que dificlimo se torna,
em relao a prestaes de dinheiro, apurar precisamente os
prejuzos que sofreu o credor em virtude da mora.
So estas as razoes e m que se fundamenta a disposio
consignada no art. I 153.' do cdigo civil francs, e parece-nos
que o nosso legislador quis sancionar a mesma doutrina,
tanto mais que j era seguida na nossa jurispriidncia.
Assim, Coelho da Rocha diz : /(Nas dividas de quantias de
dinheiro, para evitar as dificuldades de avaliar as perdas e
intcrsscs, c fechar as portas aos contratos usurrios, a que
o contrato dava lugar: 1.0 e m vez de perdas e intersses
contam-se os juros da lei, c d . conz., art. 287.O, Morais, De
c x e c a t . , liv. 2, cap. 12, n:
74: excepto nos casos e m que esta determine outra cousa, como na espcie d o art. z91.O do
mesmo c d i q o ; 2 . O mas tambm o credor dispensado da
prova d l e s ~ .
Se assim dever interpretar-se o art. 720.", o credor no
tera direito a mais indemnizao alguma, pela mora d o devedor e desde que esta se d, do que os juros convencionados
ou estabelecidos por lei ; mas o devedor no poder contestar-lhe o direito a sses juros, fundando-se em que le no
sofreu prejuzo algum.
Mas se o pagamento fr com juro, no tera O credor indemnizao alguma pela mora?
Tem.
Pelo artigo 1 6 4 2 . ~ proibido o anatocismo ou exigir inter6sses de intersses. Sendo assim, o credor que no receba
0 s iuros no dia fixado no tera direito a indemnizao alguma

'34

CAPITULO I11 -DOS

EFEITOS DAS O B R I G I C ~ E S

emquanto no interpelar o devedor; mas, desde que o interpele, ter direito a indemnizao nos termos do art. 732.'.
Essa indemnizao d-se pelo facto da mora; no representa
'intersses de intersses.
Parece-nos tambm que as palavras jzrros convencionndos
se referem A hipbtese de se haver fixado, para o caso do no
cumprimento da obrigao, determinados juros ou retribuio, cuja taxa pode ser diversa da que haja sido estabelecida,
quando o pagamento do capital ou dos juros se faa no dia
fixado. Assim, emprestando-se um conto de r8is a cinco por
cento, pode estipular-se que, se o pagamento no se fizer no
dia aprazado, o capital ficar vencendo o juro de oito por cento.
Os juros que sejam devidos por fdra da obrigaco contrada, no podem evidentemente considerar-se como indemnizao pela mora. Seildo assim, ou teriarnos de interpretar
O art. 720.O, no que respeita aos pagamentos de dinheiro com
juro, como fixando o limite mximo da indemnizao, que
ento ficaria dependente da prova do prejuzo, nos juros
convencionados, ou temos de considerar as palavras < j uros
convencionados~como referindo-se a indemnizapo que haja
sido fixada pelas partes para o caso do no cumprimento.
Haver assim uma clusula penal, que, se outra f13sse a
interpretao do art. 720.", dificilmente poderia admitir-se
em virtude do disposto neste artigo e no art. 1642.0 ( 1 ) .
No que respeita ao risco, o cbdigo f-lo recair, em virtude
da mora, sobre o devedor, nos casos em que, segundo os
princpios gerais, teria de o suportar o credor. Assim, no
art. 1398." declara-se que, se a empreitada for iinicamente de
Iavor, todo O risco ser por conta do dono, excepto se houver
mora do devedor; no art. 1 4 3 6 . ~n." 2." preceitua-se que o
depositrio s responde pelo prejuizo acontecido ao dep6sito
por caso fortuito ou de forca maior, se se achava em mora,
quando se deu o prejuizo.

( ' I Veja-se a R e ~ i s f ade legislapiu e dc jurisprudgscza, voi. 40, pgg.


586 e 596.

O princpio em que se baseam estas disposides o de que


a obrigao que, em virtude de culpa do devedor, no B
cumprida no tempo devido, se perpetua, sobrevivendo assim
a um facto que a devia extinguir, se se houvesse dado anteriormente a mora.
Haver, porm, a perpetuao da obrigao de forma que
o devedor tenha de suportar o risco, embora o caso fortuito
se houvesse dado igualmente se a cousa, objecto da prestao, houvesse sido entregue ao credor, ou devera, neste
caso, ser isento de responsabilidade o devedor?
O nosso cdigo no faz, nos artigos citados, distino
alguma, parecendo assim que, dando-se o risco depois da
mora, o devedor sempre responsvel por le. E, para justificar esta doutrina, poderia dizer-se que, considerando-se O
objecto subtrado ao credor desde o momento e m que lhe
devia ser entregue, um facto posterior no pode exercer
influncia s6bre uma situao jurdica que se constituiu em
virtude da mora, pela qual o credor fica tendo direito
indemnizao de perdas e danos. Considera-se a mora como
um facto produtor dum dano, e se, posteriormente i mora,
se da outro facto que igualmente o devia produzir caso se
no houvesse verificado o primeiro, ste facto j no pode
produzir os seus efeitos.
Esta doutrina no , porm, aceitvel. Para ver que O no
, bastar atender a que a mora no representa um definitivo
no cumprimento da obrigao ; o cumprimento da obrigao,
na teoria da mora, sempre possvel, ficando por ela apenas
constitudo o devedor numa situao especial.
Sendo assim, e no constituindo a mora a causa do risco,
que pode suceder durante a mora, mas no como efeito da
'mora, ao contrrio do que se da com a culpa que, referindo-se directamente a perda ou deteriorao do objecto, se deve
considerar como sendo a causa dessa perda ou deteriorao,
a doutrina que se nos afigura mais justa a que no torna
responsvel o devedor em mora pelo risco, sempre que este
se teria dado igualmente se a cousa estivesse em poder do
dono. Assim, havendo um incndio e perecendo nele uma
moblia que o empreiteiro no havia entregado no prazo

I 36

C4PiTULO I11 - DOS EFEIIOS DAS OBRIGACES

--

fixado ao dono, que morava num prdio contguo ao seu e


que tambm foi devorado pelo incndio, no justo que o
cmpreiteiro suporte O risco, pois que ste no se deu e m
virtude da mora e teria sucedido do mesmo modo, se a
moblia j se achasse em casa do dono.
Sendo esta a doutrina mais justa, tambm a que se acha
sancionada no nosso cdigo civil.
No art. 496." preceitua-se que o possuidor de m f responde por perdas e danos acidentais, provando-se que stes
no se teriam dado, se a cousa estivesse na posse d o proprietrio, e no art. 1731 declara-se que aquele que intervier
em negcio doutrem, contra a sua vontade declarada, responder por todas as perdas e danos, ainda acidentais, se
no se mostrar que teriam acontecido igualmente, se tal
interveno no houvesse.
Trata-se, em qualquer das disposies, dum facto ilcito,
e, como j notmos. o detentor de m f duma cousa alheia
est sempre em mora. No pode, pois, ser tratado com mais
rigor pelo legislador um devedor que apenas no cumpre a
obrigao n o prazo devido, do que aquele que devedor em
virtude dum delito.
A disposio consignada no art. 4q6.u deve considerar-se,
pois, como sendo a aplicao dum principio geral, em virtude do qual o devedor, embora detenha o objecto da prestao indevidamente, no responde pelo risco proveniente
de caso fortuito ou de fra maior, se sse risco se houvesse
dado igualmente, estando a cousa em poder do credor.
A quem incumbe, porm, esta prova?
Da redaco do art. 496.O parece dever depreender-se
que, provando o devedor o caso fortuito, ao credor que
incumbe provar que o risco se no teria dado, se a cousa
estivesse na posse dele.
E parece ser esta a doutrina mais aceitvel, visto que difcil
ser ao devedor, em algumas liipbteses, determinar o destino
que o credor daria i cousa que lhe devia ser entregue, e
provar portanto que o risco se haveria dado igualmente, se
a cousa estivesse em poder dste. O credor que poder,
determinando o destino que era inteno sua dar a cousa,
.O

provar que no sofreria o risco, ficando no prudente arbtrio


do juiz a apreciao das provas que le aduzir.
Declarando-se, porm, nos artt. 1398.0 e 1436.' 1 i . O 2 . " que
o devedor responsavel pelo risco proveniente de caso fortuito estando constitudo em mora, ao devedor que cumpre
provar que o risco se haveria dado igualmente se a cousa
estivesse em poder do credor. H incoerncia entre as disposies referidas, mas afigura-se-nos que no pode deixar
de dar-se aos artigos citados esta interpretao.
Quanto A mora accipie.rzdi, o cdigo civil apenas preceitua
no art. 1397." que se O empreiteiro ou empreiteiros se obrigarem a subministrar o lavor e os materiais, todo o risco da
obra correr por conta do empreiteiro ou empreiteiros, at
ao acto da entrega, salvo s e houver mora por parte do dono
da obra em receb-la.
No h, pois, n o cdigo civil uma teoria sbre a mora
accipiendi, parecendo que a disposio consignada neste
artigo excepcional e que o devedor ter de recorrer A proposta de pagamento e consignao e m depsito, quando o
credor se recuse a receber a prestao sem causa legtima, e
que s por sse meio que le pode libertar-se das responsabilidades inerentes mora, que ficaro recaindo sbre Ie
e no sbre o credor.
Parece-nos, porm, que, provando o devedor que no cumpriu a obrigao por culpa do credor, no ficara constitudo
em mora, embora no faa a proposta de pagamento e consignao em depsito.
No art. 705." declara-se que o contraente que falta ao cumprimento do contrato torna-se responsavel pelos prejuzos
que causa ao outro contraente, salvo tendo sido impedido
por facto do mesmo contraente. Ora, sempre que o credor
se recuse a receber a prestao, ou deixe de praticar qualquer facto que se torne necessrio para que o devedor possa
Cumprir a obrigaco, ste no ficar constitudo e m responsabilidade alguma pelo facto do no cumprimento da obrigao. assim que le no dever intersses moratrias nas
obrigaoes pecunirias que venam juros, tendo apenas de

I 38

CAPhIJLO

I11 -DOS

EFEITOS DAS OBRIGACOES

entregar ao credor a-quantia a que le tinha direito no momento em que a obrigao se venceu.
Se certo que o credor, tendo o direito de receber, no
deixa de cumprir uma obrigao, quando se recusa a receber
ou no pratica qualquer facto que, para sse efeito, devia
praticar, e que, portanto, o devedor no tera direito algum
aindemnizao pela mora do credor, tambm no o menos
que o devedor no pode ser agravado na sua situao, em
virtude dessa mora.
O risco deve portanto ficar a cargo do credor, havendo
mora por parte dste, embora em harmonia com os principios gerais ou por fora do contrato o devesse suportar o
devedor ( I ) .
40. A culpa e a mora nas obrzp.aces solidririas ( 5 ) .
Determinada dum modo geral a responsabilidade do devedor
pelo no cumprimento da obrigao, vejamos agora os efeitos
que derivam para os condevedores solidrios do facto de se
tornar impossvel a prestao por culpa dum deles e de um
s ou s alguns deles se acharem constitudos em mora.
Em relao As prestades de cousa certa preceitua-se
(art. 755.') que, se a cousa que objecto da prestao se
perder por culpa de algum dos condcvedores solidrios, nao
ficaro os outros desobrigados ; mas o que deu causa i perda
ser o nico responsvel por perdas e danos.
No cdigo civil francs dispde-se ( a r t . ~ z o g . " )se
: a cousa

No cdigo suio d a s obrigabes, artt. 106-109, e no cdigo civil


( 1 )
alemo, artt. 293-304, acha-se devidamente regulada a mora d o credor.
Veja-se VIRGILEKOSSEL,M a ~ u a dl u d r o i t f d i r a l des obligations, 2.' edi.,
p i g g . i63 e segg.; SALEJLLES,
Thorie de l ' o l i g a t i o t ~ pagg.
,
j i e segg.. e Le
code civil allemarrd, traduit er annotk p a r BUFXOIR,C I ~ A L L ~ W
etc.,
E I .tom. 2.*,
pgg. 415 e segg.
Veja-se DE~IOLOILBE,
Cours de code Napolion, vol. 2 6 , n."' 343 e
(2)
s e g g . ; LAWREXT,
Principes de d r o i f crvil, 701. 17, n."' 31 i e segg. ; DAUDRYLACANTINERIE,
Oblzgafions, 701.2 . ' , pagg. 336 e degg.; CRXSCENZIO
e FERRINI,
ObbJigaqione, na Encilopedia giuridrca i t a l i a n a , vol. 1 2 , parte i:, pbgg. 464
e segg. ; GIORGI,Obbligaiiorri, vol. i.', n.OS r48 e 149; SALEILLES,
Theorie
da l'obligation, p a g g . i '7-1 19.

5 8 -DO

NIO CUMPRIMENTO DAS OBRIGACES

'39

devida perecer por culpa ou durante a mora dum ou de mais


do que um dos devedores solidrios, os outros condevedores
no ficam isentos da obrigao de pagar o preo da cousa;
mas estes no so obrigados A indemnizao de perdas e
danos . E preceitua-se ainda neste cdigo ( art. 1307.') :
o pedido de intersses dirigido contra um dos devedores
solidrios faz correr os intersses a respeito de todos*.
Confrontando-se estes artigos com o art. 755.' do nosso
cdigo ; tendo-se em vista as criticas e censuras que na jurisprudncia francesa se fizeram As disposides consignadas nos
artigos citados, e ainda os critrios relativos i determinao
dos efeitos da solidariedade, afigura-se-nos que n3o podemos
deixar de concluir. quanto aos efeitos da culpa e da mora nas
obrigabes solidrias segundo o nosso cdigo civil:
I." Que os condevedores solidrios so responsveis pelo
preo da cousa, quando esta haja perecido por culpa de algum
deles, mas no so responsveis pelos danos que para o
credor resultem de no se haver efeituado a prestao especfica ;
2.- Que os efeitos da mora so relativos ao devedor ou
devedores solidrios que nela se acham constituidos, no
sendo por sse facto prejudicados os outros condevedores.
Assim, se a obrigao fr a trrno e no consistir em pagamento que no vena juro, todos os condevedores ficam responsveis pela indemnizao de perdas e danos ; se para a
constituio em mora fr necessria a interpelao, esta s 6
produz efeitos em relao ao devedor a quem seja feita;
3." Que, se a perda da cousa se der durante a mora e em
virtude de caso fortuito, os outros condevedores no ficam
responsveis pelo preo da cousa, embora se prove que esta
no teria perecido se houvesse sido entregue ao credor, considerando-se a obrigao extinta com relao a eles.
Como podero justificar-se estas disposies ?
Quanto h responsabilidade dos condevedores no caso de a
COusa perecer por culpa dum deles, se atendermos A unidade
objectiva da obrigao e i relao que existe entre esta e a
indemnizao de perdas e danos pelo seu no cumprimento,

140

CAP1TULO LI1 - DOS EPEITOS DAS OBRIGAbE

parece-nos que os condevedores solidrios deveriam ficar


responsaveis no s6 pelo preo da cousa que perece, mas
tambm pela indemnizaio dos danos que, e m virtude dsse
perecimento, sofreu o credor. prestao e m forma especfica substitue-se a obrigao de indemnizao dos danos
causados, e, subsistindo o vinculo da solidariedade entre os
devedores, o direito d o credor e m relao a estes deve ser o
mesmo, no se fazendo distinco alguma entre devedor culposo e no culposo, tanto mais que o vinculo da solidariedade entre eles tinha por fim garantir o credor, devendo
considerar-se que essa solidariedade abrange os danos que
resultem de qualquer falta de cuidado ou diligncia por parte
dos devedores, contra os quais o credor pela solidariedade
se garantiu.
-4 representao recproca entre os condevedores tambm
no pode invocar-se para explicar a disposio consignada
n o art. 755.". Quando essa representao devesse admitir-se
em matria de culpa, que por sua natureza pessoal, a lgica
exigiria que os condevedores ficassem responsveis no s6
pelo preo, mas tambm pela indemnizao de perdas e
danos, sendo, como 6, completamente arbitrria a doutrina,
que aIis inspirou o legislador francs, de que h a representao mtua para o efeito de perpetuar a obrigao na
sua extenso primitiva, mas no para o efeito de a agravar
ou aumentar o seu contedo.
Contra o disposto no art. 755." pode ainda sustentar-se que,
havendo na obrigao solidria, em relao aos condevedores, vnculos de obrigao distintos e independentes, e no
podendo deixa^ de considerar-se O facto que seja praticado
por um dos devedores e em virtude d o qual a cousa perea,
como sendo um caso fortuito e m relao aos outros condevedores, o facto de a cousa objecto da prestao perecer por
culpa dum dos condevedores deve ter em relao a estes o
efeito de extinguir a obrigao, ficando iinicamente responsvel pelo preo e pela indemnizao de perdas e danos o
devedor por cuja culpa o objecto pereceu.
E quanto A mora, parece que foi esta a doutrina que inspirou
o nosso legislador, levando-o a afastar-se d o cdigo civil

francs. X interpelao feita a um devedor solidrio n ~


p o d u z , relativamente a indemnizao de perdas e danos,
nenhuns efeitos quanto aos outros condevedores, nem os
devia produzir, desde que o credor tinha o direito de proceder
contra qualquer deles. O caso fortuito e m virtude do qual a
cousa perece durante a mora no devia deixar portanto d e
ser assim considerado, para todos os efeitos, e m relao aos
outros condevedores.
Cumpre-nos notar que, n o caso de a cousa perecer por
culpa dum dos condevedores, os outros tm o direito de
exigir dle a indemnizaao do prejuzo que sofreram em virtude da perda da cousa.
Quando haja clusula penal, os devedores solidrios ficaro
responsveis por ela, sempre que a obrigao no possa s e r
cumprida em virtude de o seu objecto haver perecido por
culpa de um s6 deles, ou quando no tenha sido cumprida
pontualmente, tendo s um ou alguns deles sido constitudos
em mora?
A questo 6 duvidosa.
Por um lado pode afirmar-se que, sendo a clusula penal
um acordo das partes relativo B indemnizao de perdas e
danos, se devem aplicar os princpios que acabamos de expor,
considerando os condevedores solidrios, no caso de a cousa
perecer por culpa dum deles, responsaveis s pelo preo, e,
quando haja mora, atribuindo os efeitos desta s6 ao devedor
que nela foi constituido.
Por outro lado pode dizer-se que, sendo a ciausula penal
uma conveno acess6ria e tendo esta convenc;o por fim,
dada a hipotese d o no cumprimento da obrigao, assegurar
para o credor uma determinada indemnizaao, que apenas
fica dependente da condio de se no cumprir a obrigao,
devem considerar-se todos os condevedores responsveis pela
pena, embora s6 por culpa dum deles no seja cumprida a
obrigao, visto que todos eles se responsabilizaram pela
pagamento da pena, se a obrigao no fsse cumprida.
Em face d o disposto nos artigos 077.' e 755.0 parece-nos
ser a doutrina exposta em pi'imeiro lugar a sancionada no.

cdigo civil, visto que no art. 755." se no faz distino


alguma.
Quando a solidariedade se d em obrigabes que tenham
o carcter de acessrias, como na fiana, nos coobrigados
nas letras, no se aplica a disposio consignada no art. 755.0
Nesses casos, a obrigapio subsidiaria tem, salva conveno
em contrrio, a mesma extenso que a obrigao principal.
assim que no art. 335." e S nico do cdigo comercial se
preceitua que todos aqueles que assinam uma letra so para
com o portador solidariamente garantes dela, compreendendo
esta garantia a importncia da letra, juros, despesas de protesto e outras quaisquer legtimas.
Justifica esta doutrina a relao que existe entre a obrigao principal e a acessria, e, a nosso ver, a responsabiIidade pelo preo estabelecida no art. 755.' podera considerar-se
como uma obrigao de garantia que os devedores solidrios,
cujas obrigades so alis independentes, assuniem uns e m
relaco aos outros.
41. Detern1i7zao das perdas e d a r ~ o s . O direito que o
credor fica tendo, em virtude do no cumprimento da ohrigaco, h indemnizao dos danos, ilia-se numa relao jurdica preexistente, e, conseqentemente, se esta relao fr
nula, no haver tal direito. Assim, se, eni virtude dum
conluio que tenha por fim desviar corlcorrentes da praa,
um indivduo prometer a venda de certos prdios que arrematar pelo preo da arrematao, no podera exigir-se-lhe
indemnizao de perdas e danos pelo no cumprimento do
contrato promessa de venda, visto que ste contrato, tendo
por causa um facto criminoso, nulo.
A indemnizaco de perdas e danos de que estamos tratando relaciona-se sempre com uma obrigao preexistente,
e no no cumprimento integral ou parcial dessa obrigao
que se funda a indemnizao.
Dado o no cumprimento da obrigao, ou S possvel ou
no ao credor obter a prestao especifica, objecto da obrigao.

Quando seja possvel ao credor obter a prestao especfica, como no caso de restituio duma cousa ou dum valor
precipuamente devido (art. 706.'), essa prestao no representar prbpriamente uma indemnizao, mas a execuo da
obrigao, que pode ser obtida por meios judiciais, sempre
que se trate duma cousa certa e determinada, que se ache
em poder do devedor ou de terceiro e possa ser reivindicada
pelo credor, e ainda de prestao de factos, sempre que esta
prestao possa ser efeituada por outrem A custa daquele que
estava obrigado a ela (art. 712.'). Emhora, porm, se d a
prestao especifica, o credor, j pela mora n o cumprimento
da obrigaco, j pelas clespesas que, pelo facto de o devedor no satisfazer voluntlriamente a prestao, tenha efeituado, pode ter sofrido prejuizos, de que o devedor tem de
o indemnizar, sempre que sses prejuzos resultem necessariamente do no cumprimento da obrigao.
Quando o credor no possa obter coactivamente a prestao especfica, essa prestao tem de ser substituda por uma
equivalente em dinheiro, que neste caso exerce a sua funo
de padro comum de valores, devendo ainda ser indemnizado
o credor dos prejuizos que para le derivem de a prestao
no haver sido satisfeita dum modo especifico e n o tempo
devido.
O s prejuizos que o credor sofre ou representam uma diminuio no seu patrimnio efectivo, cla1?z7zz~?~z
zmei-ye?~s,
ou a
falta do aumento que nesse patrimnio se haveria dado, se a
obrigao tivesse sido cumprida, Izrcrulrz c e s s a m .
Compreendendo todos stes prejuzos, declara-se (art. 706.")
que a indemnizao pode consistir na restituio da cousa OU
do valor precipuamente devido, ou na restituio dessa cousa
Ou dsse valor, e dos lucros que o contraente teria tirado, se
0 Contrato fsse cumprido, sendo neste ultimo caso que se
diz haver a indemnizao de perdas e danos.
Corno, porm, posteriormente ao no cumprimento duma
obrigao pode haver uma srie mais ou menos complexa
de efeitos danosos, que estejam diversamente relacionados
com o no cumprimento da obrigao, necessrio era deter-

s -DO

minar qual a relao que deve haver entre os danos que O


credor sofre e o no cumprimento da obrigao, e, para sse
fim, declarou o legislador-(art. 707:) que s6 podem ser tomados em conta de perdas e danos as perdas e danos, que necess~iriainenteresultam da falta de cumprimento do contrato.
O autor do c6digo no adoptou a frmula d o cdigo civil
francs, que, para determinar as perdas e danos que devem
ser indemnizados, declarou (art. x 151.') que, no caso de inexecuo da conveno as perdas e danos s devem abranger
a perda sofrida e o ganho d e que o credor foi privado que
representem uma consequncia imediata e directa da inexecuo da obrigao.
Um dano pode realmente deixar de considerar-se como
sendo a consequncia directa e imediata da inexecuo da
obrigaco, e representar todavia uma consequncia necessria dessa inexecuo. Assim, a diminuio de valor que se
d em relao a um cavalo pelo facto de haver perecido o
que com le aparelhava, no uma consequncia directa e
imediata do perecimento d o cavalo, e no deixa todavia de
ser uma consequncia necessaria dsse
Como se h de verificar, porm, se um prejuzo resulta
necessariamente da inexecuo duma obrigao? Suponhamos que deixou de ser cumprido um contrato de fornecimento de gro para sementeira, e que, em virtude do no
cumprimento do contrato, a sementeira no se fez. Ser o
devedor responsavel pelos prejuzos que d o facto de no s e
liaver feito a sementeira resultaram para o credor?
No possvel responder precisamente a pergunta formulada, sendo necessrio tomar em considerao todas as circunstncias, para formarmos a convico de que existe ou
no uma relao necessaria entre a inexecuo do contrato
e o facto de no se fazer a sementeira. Assim, se o credor
podia obter por qualquer outro meio o gro necessrio para
ela, o facto de a no fazer no representa uma consequncia
necessaria do no cumprimento do contrato, e o credor no
poder portanto pedir indemnizao pelos prejuzos que sofreu
em virtude de no haver feito a sementeira. Apenas poder
pedir como indemnizao a diferena entre o preo por que

HLD CUILPRIIIENTO DAS OBRIGACES

145

obteria o gro e aquele por que o devedor lho devia fornecer. Se, porm, o credor no podia, em tempo til, obter o
gro, o no cumprimento do contrato representa a causa por
que se no fez a sementeira, e o devedor deve considerar-se
pelos prejuzos que com isso sofreu o credor.
Como princpio geral, o que se deve ter em considerao
i: se, posteriormente ao no cumprimento do contrato, existe
qualquer outro facto danoso que no seja uma conseqncia
necessaria dle e que pudesse ser evitado pelo credor. Quando
o facto danoso seja fortuito, torna-se necessrio verificar se
o caso fortuito deve ou no considerar-se como representando
uma consequncia da inexecuo da obrigao, sendo s6
neste caso que o devedor se deve considerar responsvel
pelos prejuzos que dle derivem ( I ) .
No fez o nosso cdigo civil distino entre o no cumprimento doloso e culposo das obrigaes em relao ao quantitativo da indemnizao. E no devia fazer essa distinco.
-4 responsabilidade civil pela inexecuo duma obrigao
vai filiar-se na culpa, e, portanto, num facto voluntrio.
Sendo assim, quem no cumpre a obrigao deve ficar responsvel por todos o s prejuzos que necessiriamente resultem dsse iacto. Nao deve responder por menos, porque,
nesse caso, o credor seria injustamente prejudicado ; no
deve ficar responsvel por mais. porque, nesse caso, o credor
locupletar-se-ia a expensas d o devedor.
Estas consideraes mostram-nos tambm que no se deve
fazer distino entre os danos que o devedor pode prever
que resultem da inexecuo da obrigao ao tempo em que
a assume, e o s danos que le no podia prever. Dentro dos
limites em que a inexecuo da obrigao imputvel ao
devedor, ste deve prever todas as conseqncias danosas que
necessiriamente resultaro d o no cumprimento da obrigao.
Fica ao juiz um certo arbtrio na determinao da inde-

(')
C

Veja-se estas Iirstitules, vol. r.", n . O 2.23, e a Revista de legislao


3 8 . O , pagg. z, 434 e 449.

de jurispriidCncia, vol.
30

mnizao dos danos que resultam do no cumprimento duma


obrigao, quando esta no tenha por objecto uma prestao
em dinheiro, atenta a impossibilidade que h em discriminar
com toda a preciso, numa srie mais ou menos complexa
de prejuzos que podem dar-se posteriormente a inexecuo
da obrigao quais os que necessariamente resultam dessa
inexecuo.
Para evitar sse arbtrio e remover essas dificuldades,
podem as partes convencionar no prbprio momento em que
se constitue a obrigao qual a indemnizao que deve ser
prestada pela que a no cumpra ou a cumpra tardiamente.
a chamada clusula penal, a que se refere o art. 708.",
declarando que a responsabilidade civil pode ser regulada
por acordo das partes, salvo nos casos em que a lei expressamente ordenar o contrrio.
Quando haja clusula penal, no tem que se indagar quais
os danos que resultaram do no cumprimento da obrigaco.
Essa clusula deve ser cumprida quer os danos sejam superiores, quer inferiores, A indemnizao que foi fixada pelas
partes, e at no caso de nao haver danos alguns que resultem
do no cumprimento da obrigao, ou do seu no cumprimento no tempo devido, quando a clusula penal se aplique
pelo facto da mora.
Quando no haja clusula penal e da inexecuo duma
obrigao no resultarem danos alguns, o credor no ter
direito a indemnizao. Assim, tendo-se passado procurao
para inscrever no registo predial uma hipoteca e no liavendo
o mandatrio requerido a inscrio, se, ao tempo em que ela
devia ser requerida, j havia hipotecas inscritas de valor
superior ao da arrematao do prdio, o credor no sofreu
prejuzo algum pelo facto de se no haver cumprido o mandato, e no tem portanto direito a indemnizao.
42. Liquidapio dos danos. Ordinariamente a determinao dos danos causados em virtude da inexecuo da
obrigao tem de ser feita judicialmente, devendo o juiz ter
em considerao para sse fim todos os elementos de prova
que sejam ministrados pelas partes.

Em alguns casos, como relativamente as obrigades de


dinheiro, a prbpria lei que determina como deve regular-se
a indemnjzao.
Podem finalmente as partes, como j notmos, fixar no s
previamente a pena a que ficar adstrita a que no cumpra a
obrigao, pena que s poder ser reduzida, se a obrigao
houver sido cumprida em parte (art. 675.O), mas podem tambm estabelecer por acordo entre si, visto que se trata dum
intersse de carcter privado, a indemnizao que deve ser
.satisfeita em virtude do no cumprimento da obrigaao.

L)

- Efeitos indirectos das oE?-iga@cs.

DR. DIASFERREIRA,
Cddigo crvil portugu2s anotado, notas aos artt. ro3o.O
a 1045,"; GIORG:,Teoria dclle obbliga<iorti, vol. z . O , n.OS 3 ; ~ . ~ - 3 7 0 . ~;
Mazzoxr, Istituqioni, tomo 4.,' n.O" 1oj.O-11 i . " ; FILOYUSI-GUELFI,
Obbliga;ioni, 3;: 59.'-65."; MAIERINI,
Della rcvoca depli atti frairdirlenti;
CHIRONI,
Questioni d i d i r i t t o c>urle, pagg. ii1-1;5 ; LAURENT,
Principcs
de droit civil, vol. 16.O, n.03 431." e segg. ; DERNRUHG,
Obbiigajioni,
gs I.q4."-1.17.";BAUDRY-LACANTINE~~E,
ObEigatiofis, tom. I.', pagg. 589-;67 ;
PLANIOL,
Trart Ple'mentnirc de droat crvrl, tom. z.O, n."' 296." e segg.
e 1203.".

43. Efeitos irdirectos das obrignces e seu fundame9ito.


O vnculo obrigatrio pessoal e patrimonial, ficando o
devedor respoiisavel, em virtude dsse vnculo, pela prestaso ou ohjecto da obrigao, e tendo o credor, para tornar
efectiva essa responsabilidade, o patrimnio do devedor como
garantia ( artt. 1005.' e 2360." ).
O patrimnio que representa a garantia da obrigaco no
S compreende os bens existentes ao tempo em que a obrigao se constitue, mas todos aqueles que o devedor de
futuro possa adquirir como resultado da sua actividade jurdico-patrimoniai.
Sendo o patrimnio do devedor a garantia comum das
suas obrigades, segue-se que o devedor, pela prpria rela50 que h entre o patrimnio activo e passivo, no pode
dispor em benefcio de terceiros, e seja qual for o acto por

148

CAPINLO iii
-.

- nos m u r a s DAS o a a i ~ ~ c r s

que se pretenda tornar efectivo sse benefcio, seno da diferena positiva entre o patrimonio activo e o passivo, e
segue-se tambm que deve facultar-se aos credores o direito
de anularem quaisquer actos do devedor, por que e m prejuzo
deles seja fraudulentamente desfalcado o patrimnio dste.
Assim se o devedor, em virtude duma doao que fez, s e
tornar insolvente ou agravar essa insolvncia, devem os
credores ter o direito de rescindir essa doao, visto q u e
seria feita no a expensas do devedor, mas dos seus credores. Se o devedor, por qualquer acto simulado, subtrair
bens do seu patrimnio em prejuzo dos seus credores, deve
reconhecer-se a estes o direito de fazer declarar judicialmente a simulao, para que se tornem assim efectivos sbre
o patrimnio real do devedor os seus direitos.
O direito que aos credores se deve atribuir de fazer anular
os actos por que o devedor, tornando-se insolvente, agravando
a sua insolvncia, ou obstando a que esta deixe de subsistir,
os vai prejudicar, resulta <Ia prpria obrigao em que o
devedor se constituiu, pela relao que h entre esta e o seu
patrimnio. Deve, portanto, considerar-se sse direito como
sendo um dos efeitos das obrigaes.
O nosso cdigo civil trata, sob a epgrafe dos actos e
contratos celebrados elVl p r e j u ~ o de terceiros, da aco
revogatria ou rescisria e m seguida Us garantias das obrigaes. A aco revogatbria, fazendo voltar ao patrimnio
do devedor bens que por le foram alienados, representa
realmente ama garantia para os credores. Essa garantia no.
se d, porm, em relao a obrigades determinadas, pertence a qualquer credor, devendo conseqentemente considerar-se, de preferncia, como sendo um efeito da obrigao.
assim que tanto podem propor a aco revogatoria os credores cujas obrigaes se achem especialmente garantidas,
conio os credorcs comuns ou quirografrios.
Pelo c6digo civil francs ( art. I 166.') os credores podem
exercer todos os direitos e aces dos seus devedores, exceptuando os que tenham carcter exclusivamente pessoal.
E a chamada acgo szdbrogatria, que se distingue fundamentalmente da revogatria em ser exercida pelo credor e m

nome do devedor. Aquela aco tem tambm por fim conservar o patrimnio do devedor, e funda-se, como esta, em
que o patrimnio do devedor garantia comum dos credores.
No nosso cdigo civil no se consignou uma disposio correspondente i do artigo citado do cdigo civil francs, no
podendo assim os credores tornar efectivos contra terceiros,
em nome e n o lugar do devedor, as ac0es e direitos que
ste tenha contra les.
Em alguns casos, porm, em que se admite a aco rescisbria, o credor vai exercer um direito no lugar e em nome
do devedor. o que se verifica no caso de repdio duma
herana, e m que, segundo o disposto no art. 2040.", os credores
podem ser autorizados judicialmente a aceit-la no lugar e em
nome do devedor.
Quando pela realizao dum negbcio jurdico absolutamente nulo ou inexistente haja alteraes no patriinbnio do
devedor em virtude das quais sejam prejudicados os credores,
estes, na qualidade de interessados, podem requerer judicialmente a anulao dsse negbcio jurdico. Tero, porm, de
proceder em prprio nome e no em nome do devedor, embora a sua aco tenha por fim tornar efectivos os direitos
patrimoniais do devedor.
Quando se no trate duma nulidade absoluta, mas relativa,
OS credores no podero requerer a anulao do negocio
jurdico seno nos casos em que se admite a revogao dos
actos e contratos celebrados em prejuzo de terceiros, pois
que no podem pedir a anulao no lugar e em nome do
devedor.
44. Co>zdz,cogeral para que os credores possam anzllnr
actos do devedor. O s actos praticados pelo devedor em prejuzo dos seus credores podem ser simulados ou verdadeiros,
e estes podem ser a ttulo gratuito ou oneroso. As condies
que se exigem por lei para a resciso dsses actos pelos credores so diversas, devendo portanto tratar-se delas em
separado. H, porm, uma que comum, a insolvncia do
devedor, a que nos referiremos em primeiro lugar.
Qualquer que seja o acto praticado pelo devedor em virtude

IS0

CAPlIULO 111 -DOS

RiUTOG DAS OBRIGACES

do qual seja desfalcado o seu patrimnio, o credor s ter


intersse em anular sse acto, se no patrimbnio do devedor
no houver bens pelos quais se possa efeituar o pagamento
do crdito. No pode, portanto, considerar-se o credor parte
legitima, sendo o intersse, como , a medida do direito, para
pedir a anulao dum acto praticado pelo devedor. se dsse
acto nenhum prejuizo resulta para le.
Nos termos do art. ~ o j o . " ,s6 podem ser rescindidos a
requerimento dos interessados os actos que sejam praticados
em seu prejuzo.
Esta doutrina aplica-se aos prdprios actos simulados, pois
que estes tambkm s6 podem ser anulados a requerimento
dos prejudicados (art. 1031. O ) .
45. A~zulao dos actos si.rnulados. Diz-se simulado o
acto ou contrato, em que as partes declaram ou confessam
falsamente alguma cousa, que na verdade se no passou, ou
que entre elas no foi convencionada (art. 1030.0 8 Unico).
Tratmos da simulao a propbsito dos requisitos essenciais dos negbcios jurdicos, e a dissemos que no caso de
simulao, em que n5o existe correspondncia entre a vontade real e a sua manifestao ('1, ou era inteno das partes
no realizarem acto algum, e ento nenhuma obrigao ficava
existindo entre eIas, ou realisar outro acto, sendo &te
jurdicamente possvel ou no, e que, sendo o acto juridicamente possvel e dando-se as condies exigidas por lei
para a sua validade, era o acto verdadeiro e no o simulado
que devia produzir efeitos ( 9 ) .
Pelo contrato simulado podem, pois, aparentar-se aliena[ ' Erroneamente preceitua, por isso, o art. 114.- do decr. 1i.O 5411, de
de abril de 1919, que "toda a obrigao, contraida sob outra forma que
no seja a de arrendamento, mas que se prove ter realmente essa natureza
ou resultar d2sse contrato, i.nula por simulago em prejuizo do inquilino ,>.
Veja-se um artigo do Autor no Boletim da Faculdade de Dlrcito da UnL
versidade de Coimhra, ano v, pgg. 244 e 245; Revista de legislao e
de jurisprud?ncia, 52.O ano, pg. 268 ; DR. BELEZA
D O S SATTOS,
A Si~ula620, vo1. I.',
pg. roi)],
( 9 ) Veja-se estas Institnzgcs, :I vol., n
: 158.~.
17

@es de bens, que realmente se n i o do, ou aparentar-se


alienaOe~de bens que se do em condi0es diversas das que
constam do contrato, e, em qualquer dos casos, podem ser
por sse meio prejudicados terceiros. Ora sempre que se d
este prejuzo, podem os interessados requerer a anulao do
contrato simulado (art. I O ~ I . " no
) , se tornando necessrio,
quando esses terceiros sejam credores, que o seu crdito seja
,anterior ao contrato. Assim, se um indivduo vendeu ficticiamente uns ttulos de crdito antes de contrair um emprstimo,
o credor pode, quando venha a ser prejudicado pela venda
fictcia e provando que o foi, requerer a qualquer tempo a
anulao dsse contrato.
Quando a simulao seja relativa e o acto que por ela se
oculta deva considerar-se vlido, a anulao dste pelos credores poder fazer-se nas mesmas condi0es que a dos actos
verdadeiros.
Na aco de simulao no se pretende prpriamente anular
os efeitos dum negcio jurdico, mas declarar que o acto O U
no existiu, ou no se deu nas condies enunciadas pelas
partes, continuando, n o primeiro caso, efectivamente no patrimnio do devedor o s bens aparentemente alheados, e ainda
no segundo, quando seja nulo o acto que se quis realizar (I).
Embora o acto simulado conste de documento autntico ou
de documento particular legalizado, no necessrio arguir
esse documento de falso para provar por meio de testemunhas a simulao.

( 1 ) A nulidade do negocio ~ u r i d i c osimulado tanto pode ser deciarada


em aco para sse fim intentada, como alegada em excepo, quando se
exija o cumprimento d a obrigao que pelo negbcio juridico se assumiu.
Veja-se a Revista de Icgzslao c de jurisprudncia, vol. ,+3.",pg. 167, e
confr. o ac. d a Relaqo do Porto de 28 de janeiro de 1908, na Revtsta dos
Tribunais, volume 26.0, pg. 358.
Veja-se o ac. do S. T. de J u s t i ~ ade z z de fevereiro de 1908, na G a ~ e t ada
Relao de Lisboa, vol. 21, pg. 573, em que se julgou que-a simulao da
hipoteca pode ser oposta em embargos e respectiva critica, em que desen"olvida esta doutrina. citando-se virios acs.

5 9 - @PEITOS

Nos nossos tribunais podia considerar-se corrente a doutrina


de que a simulao era uma espcie de falsidade. Em vrios
acrdos do Supremo Tribunal de Justia se lia o seguinte
considerando, formulado qusi sempre pelas mesmas palavras:
A simulao uma espcie de falsidade, como a define o
S nico do artigo 1031.'; e, tendo-se articulado a simulao do
contrato, era admissvel prova contra o contedo da escritura,
porque a sua fora probatria pode ser ilidida pela falsidade
nela contida (art. 2493.')" ( I ) .
O dr. Dias Ferreira, expondo essa doutrina, diz: Na pratica hoje admitido sem controvrsia, para prova de simulao
de c,ontratos feitos por escritura pblica, como para prova
da falsidade (art. 2496.0 n." 3.7, O depoimento de testemunhas
prova alis inadmissvel em contrrio, ou alm do contedo
de documentos autnticos, ou de escritos particulares legalizados nos termos dos artigos 2432.' e ~433.O~
no se arguindo
falsidade, rro, dolo ou violncia, por muito se aproximar da
falsidade a simulao .
Esta doutrina era completamente inadmissvel, sendo que a
falsidade de modo algum se confunde com a simulao. A falsidade da-se no documento, e consiste na sua suposio ou na
s u p o s i ~ odas pessoas nele mencionadas, ou em se dizer
praticado no acto d a sua celebraco algum acto que realmente no existiu, ou na viciao da data, contexto ou assinaturas
do documento (art. 249b."). Pode portanto o documento ser
verdadeiro e o acto que le prova simulado. Assim, as partes
declararam na presena do tabelio e de duas testemunhas que
haviam feito um contrato de compra e venda dum prdio por
dez contos de ris, e nesses termos foi lavrada a escritura.
A venda havia sido realizada porm por vinte contos de ris,
combinando entre si comprador e vendedor em declarar na
escritura que se liavia efeituado pela referida quantia, por
causa da contribuio de registo. A combinao no se fez

'53

Veja-se A~iurispruddnciados tribunais em ltima imtncta, vol. 8.O,

359, nota
Acordo de 6 de maro de 1903, n a Coleco Oficial d e 1902-rgiij,
pag. 275. Veja-se tambm o acordo de 2 ; de fevereiro do mesmo ano, na
referida Colecro, pag. 273.

U A S OBRIGACOES

na presenca d o notrio, nem no acto e m que se celebrou a


escritura.
Esta no pode portanto considerar-se falsa, e, como por
ela s se prova autenticamente a existncia das declaraes
relativas ao contrato da compra e venda e dos factos que o
notrio certificar haverem-se passado na sua presena, segue-se que 6 admissvel a prova testemunhal para demonstrar
que o preo, por que as partes declararam na presena do
notrio haver realizado o contrato de compra e venda, no
realmente o que entre elas foi ajustado.
Se na prbpria presena do notrio e das testemunhas as
partes houvessem declarado que a venda se efeituava por
vinte contos, mas que na escritura se devia, por causa da
contribuio de registo, consignar que o preo era de dez
contos, haveria falsidade, e, para ser admissivel neste caso
prova testemunhal, era necessrio que essa falsidade fsse
alegada. O que ordinariamente sucede, porm, ser o notrio publico completamente estranho simulao, certificando
o que realmente se passou na sua presena.
Das considerades feitas resulta que, ao contrrio do que
j vimos escrito, a disposio exarada no 1 . O do artigo 1 1 2 . "
do regulamento da contribuio de registo d e 23 de dezembro de 1 8 ~ no
9
se pode considerar uma excepq i disposio consignada n o artigo 2507.' do cdigo civil (I).
Em acrdo d o Supremo Tribunal de Justia de 10 de
janeiro de 1908 ( a ) expe-se j a respeito da simulao a
verdadeira doutrina, dizendo-se nele que a simulao s
resueita ao acto ou contedo dle e no a outros vcios de
forma com que foi celebrado, e, e m relao prova testemunhal, diz-se que ela admissvel sem violao do art. 2507.'
do cdigo civil, quando a simulao arguida sbre factos
e actos anteriores ou posteriores h escritura.
(')

( I )

INDIRECTOS

I.

Za citada Juri.~#rrlcdSnci dos t r i h i ~ n n ~vol.


: ~ , i z . " , pag. 571,Veja-se
tambm o ac. d a Rei. do P h t o de 28 de julho de i 893, na Revista dos Tra-

bu*ais, vol.

17,

pag. 43.

Quaisquer terceiros s tm o direito de requerer a anulao dos negbcios jurdicos simulados, quando a simulaao
tenha por fim defraudar os seus direitos, sendo assim necessrio, para que a aco seja julgada procedente, que se prove
no s6 a simulao mas o prejuzo causado pelo acto simulado.
Provado que houve o prejuzo e a simulao, o negcio juridico no pode deixar de considerar-se sem efeito algum, desde
que no possa subsistir, n o caso de simulao relativa, o acto
que pela simulao se pretendeu encobrir. O fim de defraudar
os direitos de terceiros, a que o art. 1031,'se refere, no deve
considerar-se, em relao aos credores, como significando que
o devedor teve a inteno directa de os prejudicar. Desde
que haja prejuzo para les em virtude do acto simulado, ste
anula-se, consistindo a fraude na prpria simulao.
A prova da simulao pertence ao autor, e no s C admitida a prova testemunhal, que em matria de fraude B iliinitada, mas o autor pode invocar todos os factos que estabeleam
presundes de dolo, sendo que ste, como acto interno, sb
excepcionalmente poder provar-se por meios directos.
assim que, tratando-se dum contrato de compra e venda, o
facto de o vendedor continuar na posse dos objectos vendidos constipe um indcio grave de que houve simulao, pois
que, pela natureza dsse acto, a posse dos bens devia passar
para o comprador; o parentesco ou as relades de amizade
que haja entre os contratantes e o facto de haver grande
diferena entre o valor dos bens e o preo estipulado constituem tambm presundes de fraude.
Como esta matria de facto, no pode a lei, nem a doutrina, formular a respeito dela regras abstratas e precisas,
sendo necessrio que o juiz tenha na devida considerao
todos os elementos fornecidos pelo processo, para formar
juizo seguro ( I ) .
No ac. d o S. T. de Justia do r; de agosto de 1909, na Revista de
(I)
legrsla~oe de jurispri~d2ncia,vol. 42, pg. zo;, jiilgou-se que a simulao
era materia de facto e de prova, que estava fora d a apreciao do tribunal
de revista.

9 - EFEITOS INDIPECYOSDAS OBIICAC&ES

155

Para se determinarem precisamente os efeitos da aco de


simulao, necessrio ter em vista que o prejuzo que da
simulao deriva pode dar-se em relao a crditos constitudos anteriormente ou posteriormente ao negcio jurdico
simulado, em relao a crditos que se constituam pelo prprio acto que se pretendeu simular e ainda em relao a
intersses que sejam garantidos por lei a certas e determinadas pessoas, e que a aco pode ter ou no como conseqncia a resciso do negcio jurdico. Assim, quem confessa
.simuladamente uma dvida ou realiza um contrato de doaco
sob as aparncias dum contrato de compra e venda, tanto
pode ter por fim prejudicar os seus credores, quando por
esses negcios jurdicos se torne insolvente, como prejudicar
os seus herdeiros legitimrios, dispondo por sse meio d e
mais bens do que a lei lhe faculta ; quem realiza um contrato
de venda por dez contos e declara na escritura que vendeu
por cinco contos, tem em vista prejudicar o Estado, deixando
de pagar a ste a contribuio de registo devida pelo contrato.
Nas duas primeiras hipteses, o negcio simulado tem de
ser declarado nulo, e as conseqncias que derivam dessa
anulao consistem em no se considerar subsistente a rela$50 de crdito ou em reverterem ao patrimnio do devedor
ou A h e r a n ~ aos bens alienados. assim que no art. rojz."
se preceitua que, rescindido o acto ou contrato simulado,
ser restituida a cousa ou o direito a quem pertencer.
Como na simulao h fraude, o adquirente dos bens aparentemente alienados fica sendo um possuidor de m f e,
conseqentemente, no pode fazer seus os frutos ou lucros
que esses bens hajam produzido, tendo de os restituir
(art. 1032.",), sendo ainda responsvel, em harmonia com OS
princpios gerais, pela indemnizao de perdas e danos.
Assim, tendo sido realizado um contrato de doao, com as
aparncias de ccimpra e venda, e provando-se que por sse
meio se prejudicaram terceiros, os bens ou direitos doados
tm d e . ser restitudos ao vendedor e ainda O S frutos ou
lucros que houverem produzido, se frutos ou lucros houver.
O mesmo suceder se se demonstrar que o contrato de

r 56

cnprruro iir

-oos ~ r e i r o sDAS O B R I G A ~ E S

compra e venda foi apenas feito no intuito de prejudicar os


credores, no havendo realmente acto algum juriciico, caso
em que os bens aparentemente vendidos tm de reverter ao
cimulo dos bens ,do devedor com os frutos ou lucros, se os
houver, em benefcio dos credores. Em qualquer dos casos,
se a cousa no produziu mas podia produzir frutos durante a
reteno, o adquirente fica responsvel por eles, como o fica
tambm pelas perdas e danos resultantes de culpa ou negligncia (artt. 496." e 497.').
Se a simulao disser respeito a algum dos elementos d o .
negcio jurdico, de modo que entre o acto aparente e o real
no haja diferena substancial peIo que respeita A sua natureza
juridica, sse negcio jurdico no pode, s6 pelo facto da
simulao que nele se deu, ser anulado, devendo apenas
tornar-se efectivo, re!ativamente a terceiros, o acto como
realmente foi realizado. Temos, em matkria de coiitribuico
de registo, um exemplo da doutrina exposta.
Nos termos do artigo 99.' do regulamento de 23 de dezembro
d e 1899, so nulos os contratos simulados, celebrados em
fraude das leis sdbre a contribui50 de registo, e, pelo I."
do mesmo artigo, a simulao de valor nos actos ou contratos,
que operam transmisso, por titulo gratuito ou oneroso, de
propriedade mobiliaria ou imobiliria sujeita a contribuio
de registo, ser punida com multa igual i quarta parte do
valor dissimulado. Assim, se um indivduo quer fazer uma
doao a um estranho, pela qual ter de se pagar a contriconforme o valor da
buio de registo de r 6 O/, a 17;75
doao (decr. de 24 de maio de 1911, art. 2.'), e, para evitar
o pagamento dessa taxa, faz, e m vez de doao, um contrato
simulado de compra e venda, por que se paga a taxa de 8 01,
(dec. cit., art. I . " ) , provada a simulao, deve ser decretada a
nulidade do acto ( i ) . Se, porm, havendo realmente um contrato de venda, apenas se deu simuIao no preo, no pode

'

As taxas d a contribuio de registo em vigor so fixadas pela lei


n." 16b& de 9 de setembro de 1924, a r t . 4.O].
[

9-

EFEITOS INDIRECiS DAS OBRIGAC3ES

'57

ser decretada a nulidade do acto, que subsiste entre as partes


contratantes, devendo estas indemnizar a fazenda nacional do
que lhe causaram, e ficaiido sujeitas a pena imposta
i sua fraude nos termos da respectiva Iegislao ( I ) .
Quanto ao tempo em que pode ser proposta a aco d e
simulao, dispde-se (art. 1031.") que o pode ser a todo o
tempo. No est consequentemente sujeito a prescrio o
direito de fazer declarar nulo um negcio juridico simulado.
No sucede, porin, o mesmo em relao i prescrio dos
bens que pelo negcio jurdico simulado se transmitiram e
i s obrigaoes que por le se constituiram. Quando o adquirente fique na posse dsses bens, ou os transmita para terceiro, constitue-se uma relao de facto. independente do
negocio jurdico simulado, dando-se a prescrio em harmonia
com as regras gerais. Assim, se o adquirente de bens e m
virtude dum negcio juridico simulado estiver na posse
dsses bens durante trinta anos, esses bens no podero ser
reivindicados, se ele alegar a prescrio; quando o adquirente tenha transmitido esses bens para terceiro, se ste
estiver de boa f, tiver justo ttulo e registar a transmisso,
esses bens, apesar de se declarar nulo na aco de simulao
o negcio juridico por que o transmitente adquiriu os bens
e ser conseqentemente nula tambm a alienao que le fez,
no podero ser reivindicados desde que haja decorrido o
prazo de dez anos, quando o possuidor alegue a prescrio ( 2 ) .
Para certos efeitos, a aco de nulidade por simulao -est
sujeita a limitao de tempo. Assim, a aco de nulidade dos
actos ou contratos sujeitos a contribuio de registo, por
simulao, prescreve pelo lapso de cinco anos, e pelo mesmo
lapso de tempo prescreve o direito as multas que se devam
aplicar (regul. de 23 de dezembro de 1899, artt. 112." $ 2.",
tzz.", 123." e 124.7.
0 direito A contribuio devida prescreve pelo prazo de
(I)

Veja-qe o

DR.A S S I STEIXBIRA,
Legislaio

~ ~ I Z
deO registo,

tP)

pagg. 201 a 203.


Veja-se estas Instituiides, vol.

I.*,

n.O

285.

porfuguesa sijbre confri-

C l P t f U t O 111 -DOS

EFEITOS DAS OBRIGAdeS

.-

vinte ou trinta anos (regul. cit., nrt. 1 2 1 . ~ ) havendo


,
assim
o direito de intentar a aco de simulao, mas so para o
efeito do pagamento dessa contribuio.
46. Condices de anz~lncod o s negcios j u r d i c o s verdadeiros celebrados e m p r e j u i ~ odos credores. Quando os
actos praticados pelo devedor so verdadeiros, para que os
credores possam requerer a sua resciso 6 necessario que,
como nos simulados, tenham sido praticados em prejuzo
deles. Existe, porm, diferenca substancial entre as condides
que se exigem para que os credores se considerem prejudicados e nos efeitos da ricco rescisbria, conforme se trata de
actos simulados ou verdadeiros. Nem sempre se tem atendido devidamente a essa diferena, sendo que, quapdo existe
por parte do credor o intuito fraudulento, o acto tanto pode,
em alguns casos, ser impugnado pelos credores sendo simulado, como sendo verdadeiro, e que por vezes se cumulam
as duas acdes, que no devem considerar-se, em nossa
opinio, incompatveis ( I ) . Assim, pode requerer-se a anulao dum acto simulado pelo qual forani defraudados os
direitos dos credores, e articular-se nessa acao que, se o
acto no for simulado mas verdadeiro, foi todavia realizado em
prejuzo dos credores, e que deve portanto ser rescindido (.Y .J.
As condibes que devem verificar-se para que os credores
possam fazer rescindir um acto praticado em seu prejuizo so
diversas, conforme se trata de actos celebrados a ttulo
oneroso ou a ttulo gratuito. H, porm, condicoes comuns,
de que trataremos em primeiro lugar.
Vejam-se os acs. d a Relao de Lisboa de 15 de janeiro e de 5 de
(1)
iiovembro de 1890 ( n a Gazeta da R e l a ~ odc Lisboa, vol. 4.0, pag. 689 e
vol. j:, pg. 1 7 ).
( = ) A aco pela qual os credores podem anular os actos do devedor
por que sejam fraudulentamente lesados nos seus direitos, ou pelos quais
se de o iocupletamente de terceiros a expensas deles, chamada aco
reoogatoria ou pauliana, do nome do pretor romano que primeiro a concedeu num edicto. Veja-se s6bre a aco revogatciria no direito romano,
regulada no Digesto liv. 4 2 , tit. 8 , GIRARD,Manuel e'lmenta2re du droit
romain, 3: edi., pgg. 420 e segg.

Para que o acto ou contrato verdadeiro, mas celebrado pelo


devedor em prejuzo d o seu credor, possa ser rescindido a
dste, necessrio que o crdito seja anterior
.ao dito acto e que dle resulte a insolvncia do devedor
(art. 1033.0). Se o devedor j estiver insolvente quando o
acta se realiza, isto , se a Ssse tempo a soma dos seus bens
e crditos, estimados n o seu justo valor, no igualar a soma
das suas dividas (art. 103b."), mas pelo acto se agravar essa
insolvncia e portanto o prejuzo dos credores, estes podero
tambm requerer a resciso do acto. A razo e a mesma. Se,
posteriormente ao acto de que resultou a insolvncia ou em
virtude do qual esta foi agravada, deixar de existir o estado
de insolvncia, podendo o devedor pagar integralmente a
todos os credores, estes no podem propor a aco de resciso ou prosseguir na intentada (art. 1040.~),visto que deixam
de ter intersse nela.
Qualquer credor pode requerer a resciso do acto praticado
em seu prejuzo e, portanto, os credores comuns e os que
tenham direito de preferncia sobre determinados bens;
necessrio, porm, que o seu crdito seja sempre, como j
dissemos, anterior ao acto cuja resciso se pede. Esta restri$50 basea-se em que o prejuizo, que tenham os credores
posteriores ao acto, no uma conseqncia dste, pois que,
quando o crdito se estabeleceu, j os bens que haviam sido
alienados no faziam parte do patrimnio do devedor e no
constituiam portanto garantia do credor.
Necessrio , pois, para que possa requerer-se a resciso
dum acto praticado pelo devedor em prejuizo dos credores,
que se atenda i data do crdito e B do acto, cuja anulao
se pretende, sendo essa data a que constar de documento
autntico, e, relativamente aos documentos particulares, a que
s e acha determinada n o artigo 2436.O, devendo, na falta d e
documento, em que a data esteja fixada de modo que produza
efeitos relativamente a terceiros, recorrer-se a outros meios de
Prova. Quando a data dos documentos particulares se ache
determinada, e m relao a terceiros, por algum dos factos
especificados no art. 2436.0, entendemos que o credor pode

I 60

CAPITULO IB - DOS EFEITOS DAS DBPIGACES

provar que o cr8dito anterior a essa data. Pelo art. 2436."


teve o legislador e m vista evitar que, pela antedata de documsntos particulares, fssem prejudicados terceiros. Ora na resciso dos actos praticados pelo devedor e m prejuzo dos seus
credores, estes podem provar que houve fraude por parte do
devedor e dos terceiros com quem le contratou, e, portanto,
que estes sabiam da existncia do crdito. Esta prova incumbe
ao credor, e, se por ventura no fsse admissivel, o legislador
protegeria a fraude, que pelo arl. 2436.O quis evitar. Se a data
do documento particular se acha fixada por algum dos factos
especificados no art. 2436.", e essa data anterior a do acto
cuja resciso se pretende, o credor no ter de provar a anterioridade do seu crdito. Quando o documento particular s e
ache datado, ou no tenha data, e no se haja dado, antes de
se propor a aco rescisbria, nenhum dos factos a que se refere
o art. ~ 4 3 6 . 'o~ credor ter de provar que o crdito anterior
ao acto cuja resciso pretende. A data, embora para o crdito
s e exija documento escrito, pode provar-se e m tal caso por
qualquer meio de prova ( I ) .
Escusado ser notar que, quando a resciso do acto dependa
de m f por parte da pessoa com quem contratar o devedor,
se ela provar que ignorava a existncia do crdito, que, em
relao a ela, no tenha data, no poder rescindir-se o
neg6cio jurdico.
Quanto i data dos actos praticados pelo devedor, torna-se
necessrio verificar se foram praticadas todas as formalidades
necessrias para que produzissem efeitos em relaWo a terceiros, em cujo numero entram os credores do devedor.
Quando se d a cesso ou subrogao do crdito poster'iormente ao acto que se pretenda anular, o cessionrio e O subrogado tem os mesmos direitos que.0 originrio credor, pois que
por esses actos apenas se d a substituio do credor, ficando
o cessionrio ou subrogado com os mesmos direitos que le.
Para que os credores possam requerer a revogao dum
acto praticado pelo devedor em prejuzo deles, no neces-

(1)

Confr. a Ga3eta d a Relao de Lisbda, vol.

21,

pag 417.

59

-a u m s

irbiircroc DAS o a n i ~ @ u

r61

&rio que os seus crditos sejam exigiveis. Alei no estabelece


a sse respeito distino alguma, nem a devia estabelecer,

visto que tanto pode ser prejudicado pelo devedor o credor


crdito seja exigvel, como aquele cujo crdito o no seja.
Para que a aco de resciso seja julgada procedente,
torna-se necessrio que o credor prove a insolvncia do devedor, e, verificada judicialmente essa insolvncia, todos o s
como ja vimos, se tornam exigveis.
Quanto prova da insolvncia preceitua-se (art. 1043.")
que, se a parte que alega a insolvncia do devedor provar a
quanto montam as dvidas dste, ao mesmo devedor incumbe
a prova de que tem bens de igual ou de maior valor. O nus
da prova recai portanto em parte sbre o credor, e em parte
s6bre o devedor, atendendo o legislador a dificuldade que
teria o credor de determinar quais os bens que estavam no
patrimbnio do devedor.
O estado de insolvncia pode verificar-se judicialmente em
concurso de credores (cd. de proc. civil, art. 933.'). Quando
o estado de insolvncia se tenha assim verificado judicialrnente desnecessrio se torna provar o estado de insolvncia pelos
meios indicados no art. 1043.'.
Nos termos do art. 256." do cdigo d e processo comercial,
a determinao da data da falncia estabelece presuno
legal de insolvncia contra terceiros alheios ao processo, e faz
prova plena dsse facto contra os credores que a le tiverem
concorrido.
Estudadas as condides que em geral se exigem para a
resciso dos actos praticados em prejuzo dos credores, vejamos agora quais as que se exigem e m especial para os actos
a titulo oneroso.
Preceitua o c6digo que, sendo o acto oneroso, s6 pode ser
rescindido havendo m f, tanto da parte do devedor como da
oUtr,a parte (art. 1o34.'), e diz que a m f consiste, e m tal
caso, no conhecimento da insolvncia do drvedor (art. 1036.0).
Fixemos a nossa ateno neste requisito.
Cumpre-nos assentar e m primeiro lugar a doutrina, que
incontestavel, de que o devedor no fica inibido, pelo facto

5 9 -EFEITOS
de estar insolvente, de dispor dos seus bens e de realizar
quaisquer actos de administrao, salvas as disposides de
direito comercial, pelo que respeita ao falido, de que no
nos cumpre tratar. O que O devedor no p6de e efeituar,
sem que os credores tenham o direito de os rescindir, quaisquer actos por que eles sejam prejudicados.
Bastara, porm, o facto de o devedor saber que esta insolvente, e de haver prejuzo para os credores em virtude do
acto que realizou, para que ste seja rescindivel?
Exemplifiquemos: Pedro sabia que estava insolvente e,
julgando que fazia uma operao vantajosa vendendo um
prdio por merios do que o seu valor para comprar ttulos
de crdito, em que esperava uma grande alta na cotao,
vendeu sse prdio. O comprador tinha conhecimento da
insolvncia do devedor e de qual era o seu fim ao vender a
propriedade. Haver, neste caso, motivo para a resciso do
contrato ?
Dizendo o c6digo que a m a f consiste no conhecimento
do estado de insolvncia, e dando aos credores o direito de
fazerem rescindir o contrato desde que sejam prejudicados,
parece que deve responder-se afirmativamente.
No se nos afigura, porm, que devam ser assim interpretados os artigos 1034." e 1036.". No basta que o devedor e
o terceiro com quem le contrata tenham conhecimento do
estado de insolvncia ; necessrio que tenham a conscincia
de que com sse acto vo prejudicar os credores, quer em
beneficio do prprio devedor, quer de terceiros, ou, por
outras palavras, que O prejuizo causado aos credores seja
fraudulento.
Pode o vendedor no ter como fim directo e imediato o
prejuizo dos credores, ou nicamente a inteno d e lhes causar um dano, mas a de locupletar um terceiro ou ainda a de
gastar improdutivamente o preo da venda em prejuizo dos
seus credores. Em qualquer dstes casos, o acto resci$divel, porque h a conscincia do prejuzo causado aos credores, e nessa conscincia que consiste a m f.
Parece-nos que esta a doutrina verdadeira e m face dos
artigos citados, em que o legislador, definindo o que era ma

INDIPGCTOS DAS OBPIGAbES

163

f, talvez tivesse em vista evitar que no foro se levantassem


dvidas sbre se, para que ela exista, basta a conscincia do
prejuzo causado aos credores, o u necessria a inteno
directa de lhes causar prejuzo. Admitida esta doutrina, no
poderia, por exemplo, considerar-se como acto fraudulento
e m prejuizo dos credores aquele por que o devedor tivesse
ein vista, no o prejuzo deles, mas beneficiar um terceiro,
o u aumentar as suas comodidades.
Raras vezes suceder que o devedor realize actos por qiie
prejudique os credores, s6 em 6dio a estes, e o fundamento
da aco rescis6ria evidencia-nos que os credores devem ter
o direito no s de impugnar esses actos, mas todos aqueles
Que o devedor realize em seu prejuizo, desde que tenlia a
conscincia de que ste se d.
A lei exige que, sendo o acto oneroso, haja a m f tanto
da parte do devedor como do terceiro com quem le contrata. fcil justificar esta disposio.
Nos actos a titulo oneroso, o fundamento da aco rescisbria est no prejuizo causado aos credores ; mas como os efeitos dessa aco no respeitam ao devedor, mas a terceiros,
que pelo contrato adquiriram direito aos bens, a resciso do
contrato, que constituiria um prejuzo para eles, seria ao
mesmo tempo uma grave injustia, se da parte dos adquirentes no houvesse ma f.
Pelo acto verdadeiro que praticaram, os terceiros que de
boa f contrataram com o devedor, no ofenderam os direib s dos credores: qui jure szlo zlfitur, nemini facit injuriam.
O s credores do devedor so vtimas da confianca que neste
depositaram, e no dos actos praticados por terceiros. De
justia portanto que estes actos produzam os seus devidos
efeitos.
A prova de m f incumbe ao credor, e, como se trata dum
acto interno, essa prova basear-se h principalmente e m presundes. No art. 2 5 6 . O 5 I." do c6digo de processo comercial
preceitua-se, porm, que os pagamentos em fazendas OU de
crditos no vencidos, a constituio de penhres ou hipote-

cas, e quaisquer outros actos prejudiciais aos credores, realizados pelo falido nos quarenta dias anteriores a data da sentena declaratria da falncia, presumem-se praticados de m
f pelos interessados que neles intervierem.
Nos actos a ttulo gratuito no se exige para a resciso a
m f tanto da parte do devedor como de terceiros (art. 1035.')~
porque, sendo princpio geral de direito que, quem exercendo o prbprio direito, procura intersses, deve, em coliso e na falta de providncia especial,. ceder a quem pretende evitar prejuzos (art. 14.")~os direitos de terceiro,
para quem gratuitamente foram transferidos os bens, e que
i
custa dos credores, devem ceder perante o s
se locupletaria .
dstes.
Se o originrio adquirente dos bens os transmitir a um
terceiro por titulo gratuito ou oneroso, em que condies
pode ser intentada contra ste a aco rescisbria?
A resposta est formulada no artigo 1037., que vamos
analisar.
condio fundamental para que a aco rescisria possa
ser intentada contra os sucessores mediatos, que o pudesse
ser contra os originrios. Se no podia ser proposta contra
stes, escusado indagar se da parte dos sucessores mediatos
houve m f, ou se a transmisso dos bens para eles se efeituou a ttulo gratuito ou oneroso, pois que em nenhum dsses casos so responsveis para com os credores do originrio transrnitente, que nenhuns direitos tinham relativamente
ao adquirente imediato.
Quando o adquirente originrio seja responsvel para com
os credores do transmitente, se a transmisso s e verifica a
ttulo universal, os herdeiros do adquirente ficam responsveis para com os credores, nas mesmas condies que o
autor da herana ; se a transmisso se verifica a ttulo singular, 6 necessrio que nos sucessores mediatos se verifiquem
pessoalmente as condides que se exigem no adquirente
originrio, para que contra eles possa ser intentada a aco rescisria, isto , que estejam de m f, se a adquisio se reali-

zar a titulo oneroso, sendo indiferente a boa ou m f, se se


vefificar a ttulo gratuito.
E esta doutrina a que est sancionada no cdigo, e que
julgamos completamente aceitvel.
Se o originrio adquirente comprou bens ao devedor, desconhecendo que ste se achava insolvente, ou, se conhecia o
seu estado, na previso de que ste, pelo acto que ia realizar,
tinha em vista melhorar as suas condides econmicas, e se,
em vez disso, o transmitente prejudicou os seus credores
dissipando o preo da venda, no podem estes intentar a
aco rescisbria contra o adquirente, em cujo patrimnio os
bens entraram definitivamente. No a podendo propor contra o originrio adquirente, tambm a no podem intentar
contra qualquer adquirente mediato, embora ste tenha conhecimento de que o originrio transmitente procedeu de m fk,
porque, sendo irrevogvel a primeira transmisso, os bens
no podem voltar ao patrimbnio do devedor.
Se, porm, o originrio adquirente estava de m f; se
sabia que o devedor alienava os bens para dissipar o preo e
se tornaria assim insolvente, ou agravaria o seu estado de
insolvncia, sse obstculo ao exerccio da aco rescisbria
desaparece, e, se o segundo adquirente por ttulo oneroso
conhecia as condioes em que foram transmitidos os bens, e
portanto que o acto realizado pelo devedor podia ser rescindido a requerimento dos credores, justo que fique tambkm
responsvel para com les. Sancionar doutrina contrria,
seria permitir que os direitos dos credores fossem impunemente defraudados.
Quando a adquisio se tenha realizado por ttulo gratuito,
tambm se no devia permitir que o sucessor mediato se
l~cupletassea custa dos credores.
47. Actos que podem ser rescindidos pelos credores.
Preceitua o cdigo ( artt. 1038.0, 1039.~e 1042.") : que a resciso pode dar-se tanto nos casos em que o devedor aliena
0 s bens que efectivamente possue, como naqueles em que
renuncia a direitos que lhe advieram e que no sejam meramente pessoais ; que pode igualmente rescindir-se o paga-

166

CAP~WLO
III -DOS

EFEITOS DAS OBRIGAC()ES

mento feito pelo devedor insolvente antes do prazo d o vencimento da o b r i g a ~ o; que da fraude, que consiste iinicemento
na preferncia indevida, obtida por algum credor, resulta s 6
a perda dessa vantagem.
Em face destas disposioes, v-se que, em geral, podem
ser rescindidos a requerimento dos credores quaisquer actos
praticados pelo devedor, desde que dsses actos resulte uma
diminuio no patrimbnio do devedor e m prejuzo dos seus
credores, e compreendem-se portanto nos limites da aco
rescisbria dos actos e contratos celebrados em prejuzo d e
terceiros as alienades d e bens ou cessbes de crditos, as
obrigabes constitudas pelo devedor, as renncias que ste
faa a quaisquer garantias que tenhaxontra os seus devedores, como a hipoteca ou a fiana, as renncias a quaisquer
direitos, ou o seu abandono voluntrio, como a renncia a
prescrio e a uma herana ou legado, o pagamento de dividas que no estejam vencidas, as preferncias concedidas a
certos credores.
Para que estes actos sejam rescindidos pelos credores, o
que se torna necessrio que lhes tenham causado prejuzo,
e, como j sabemos, ste consiste e m haver resultado dsses
actos a insolvncia do devedor, ou e m esta se ter agravado.
assim que, se em resultado do acto praticado pelo devedor
ste no pode solver integralmente os seus crditos, ou se,
em virtude dsse acto, a percentagem que pertence aos credores tem de ser reduzida, pode, verificando-se as condies
j por n6s referidas, ser intentada pelos credores a aco
revogatbria.
O devedor pode, apesar de se achar insolvente, pagar a s
suas dvidas. O que le no pode pagar, com prejuizo dos
outros credores, essas dvidas emquanto no estiverem vencidas, ou garantir, concedendo preferncias pela consignao
de rendimentos, por penhor ou por hipoteca, o seu pagamento.
Assim, se o devedor, achando-se insolvente, pagar uma
divida que ainda no era exigvel, como, a sse tempo, j
lhe no era possvel pagar integralmente a todos os credores,
estes ficam prejudicados por sse acto, e podem requerer a
sua resciso ; e se, nas mesmas condies, houver constituido

uma hipoteca para garantia dum crdito comum, os credores


p d e m requerer o cancelamento dessa hipoteca. No primeiro
caso, os credores ficam prejudicados pelo que o credor, cujo
crdito foi pago, recebeu a mais do que o que lhe pertenceria pelo rateio entre os credores ; no segundo, dar-se-ia o
mesmo prejuzo, se a hipoteca subsistisse, pelo que o credor
hipotecrio recebesse, alm da quota que lhe pertencia n o
rateio, em virtude do seu direito de preferncia s6bre o produto dos bens hipotecados.
Quanto s dividas que j esto vencidas, o seu pagamento
integral considerado irrevogvel, embora dle resulte prejuzo para os outros credores.
A doutrina que a ste respeito est sancionada no nosso
cddigo universalmente aceita, embora no haja acrdo
entre os jurisconsultos quanto ao seu fundamento.
Uns afirmam que no pode conceber-se fraude e m receber
um crdito e cumprir uma obrigao; outros baseam-se e m
que do pagamento duma dvida vencida no resulta diminuio d o patrimbnio : bona no?z i~ztelliqz~ntur,
rtisi deducto
aiere alieno ;outros fundam-se em que no pode ser inibido
um credor de exercer o seu direito para garantia dos direitos
dos outros credores.
As novas dividas que o devedor contraia, estando insolvente, ficam sujeitas a resciso, s e da parte dos credores
houver m f, isto 8 , se estes tinham conhecimento d e que
O devedor ficava insolvente e de que eram, por sse facto,
prejudicados os outros credores.
Na renncia do credor a quaisquer direitos, como a uma
herana ou legado, visto que dessa renncia no deriva, por
modo imediato e directo, a adquisio de direitos em favor
de uma terceira pessoa, pois que a renncia no u m acto
translativo de direitos, mas apenas a perda voluntria dum
direito, basta que os credores aleguem e provem o prejuzo,
Para que a renncia deva considerar-se sem efeito ou seja
revogada, no s e tornando necessrio alegar e provar que
houve fraude, sendo a renncia, como , um neghcio jurdico
gratuito,

168

-- --

--- .

UI1IUL6 UI

- W I IIEITOS DAS DBLIGAC()IS

A renncia, para que possa ser revogada pelos credores,


deve respeitar a um direito j adquirido pelo devedor.
assim que a renncia i prescrio pode ser anulada pelos
credores, quando o devedor haja renunciado ao direito adquirido por meio dela (art. 509."); a renncia a uma herana ou
legado pode anular-se pelos credores ( art. 2040." ), porque a
transmisso do domnio e posse da lierarica para os herdeiros, quer institudos, quer legtimos, d-se desde o momento
da morte do autor dela ( n r t . zo11.0).
Quando o devedor, pelo facto que pratica e em virtude do
qual prejudica os credores, no renuncia a um direito adquirido, mas apenas obsta a que seja aumeiitado o seu patrimnio, sse facto no pode ser revogado pelos credores. Assim,
se o devedor reconhece o direito do credor antes de haver
decorrido o prazo da prescrio, ou no quer aceitar uma
doao que lhe seja feita, os devedores no podem anular as
consequncias que derivam dsses factos.
A aco revogatria pressupe um acto praticado pelo devedor e m virtude do qual houve uma diminuio no seu patrimnio, no sendo susceptvel de impugnao a inaco do
devedor, embora desta resulte a no adquisiao de bens, que
ficariam sendo uma garantia dos credores. Era esta j a doutrina do direito romano: pertiwet eilim edictum ad deminuentes patrimo?zium s u u m , n o n ad eos, qui id a g u n f , ne
Zocupletentur ( D. 4% 8, 6 pr. ).

No artigo 1038." estabelece-se uma restrio i aco revogatbria, declarando-se que esta no tem lugar, quando os
direitos que advieram ao devedor sejam excZusivanzente
pessoais.
Para determinar o que sejam estes direitos, cumpre ter e m
considerao, em primeiro lugar, que a resciso dos actos e
contratos celebrados em prejuzo de terceiros respeita apenas a
direitos de carcter patrimonial. S o podem, portanto, os credores opor-se a qualquer acto do devedor e m virtude do qual se
d a perda dum direito que no faa parte do seu patrimbnio,
embora dsse acto resulte, como conseqncia, a perda dum

direito patrimonial. Assim, um pai, pode emancipar um


filho, e perde pela emancipao no s o poder paternal, mas
tambm o usofruto dos bens do filho, o qual lhe pertencia
at maioridade dste. Ora, apesar de a perda do usofruto
poder representar um prejuzo para os credores, estes no
podem opor-se B emancipao, porque sendo o ptrio poder
de carcter exclusivamente pessoal, no podem os credores
anular qualquer acto que os pais pratiquem no exerccio
dsse poder, nem as conseqncias que legalmente derivam
dsse acto.
A renuncia a direitos patrimoniais que niio sejam susceptiveis de transmisso nem de penhora tambm no pode ser
anulada pelos credores, visto que esses direitos no constituem garantia dos devedores. Assim, tendo carcter pessoal
o direito de uso e de habitao, no podem opor-se os credores a que o devedor renuncie a sse direito, como no
podem opor-se a mesma renncia n o caso de alimentos devidos por direito de sangue ou de apangio, pois esses direitos
no so susceptveis de penhora (cd. de proc. civ., art. 815."
n.""." e 10.").
H direitos que so inerentes pessoa do devedor de
fbrma que, embora tenham carcter patriinonial, no podem
ser anulados pelos credores os actos que a eles respeitem.
Assim, como a revogao duma doao por ingratido s
pode ser pedida pelo devedor ( a r t . 14p1."), se ste propuser
a aco e, depois dela proposta, desistir, os credores no
podero rescindir a desistncia.
48. Efeitos d a acgo revogntdrin. A determinaco dos
efeitos da aco revogatoria suscita graves dificuldades em
face do nosso cdigo.
Em harmonia com os princpios nele consignados, o acto
praticado pelo devedor s6 rescindvel pelos credores em
virtude do prejuzo que a estes causou. Esses actos no so,
portanto, absolutamente nulos, produzindo todos OS seus
efeitos emquanto se no der a resciso, e a prpria aco de
resciso no prossegue, logo que o devedor satisfa~aa divida
OU adquira bens com que possa desempenhar-se ( art. 1040."),

ou o adquirente demandado satisfaa a importncia da mesma


divida (art. 1041.").
E, fundando-se a aco de resciso no prejuzo que os
adquirentes causaram aos credores do devedor, ou em virtude dum acto fraudulento, ou por se haverem locupletado i
custa dos mesmos credores, e tendo portanto a obrigao em
que se constituiram, por sse modo, para com os credores d o
devedor por objecto a indemnizao dum dano, logo que
ste cesse, a aco no devia prosseguir. As disposies
citadas representam, portanto, uma consequncia lgica da
natureza da aco rescisria dos actos praticados em prejuzo
dos credores, cumprindo-nos notar que, pelo facto de o terceiro que foi demandado pagar a divida ao credor que props a aco de resciso, no fica isento de que outro credor
intente contra le nova aco para idntico fim, se o seu crdito fr anterior ao acto cuja resciso requerida.
Em face das disposies referidas, parece que s ao credor
demandante aproveitam os efeitos da aco rescisria, devendo
portanto atender-se nesta A importncia do crdito do demandaiite para, pelo prejuzo que lhe foi causado, se determinar,
at ao mximo do prejuzo que foi causado no patrimnio d o
devedor, a restituio que deve ser feita pelo terceiro demandado.
No artigo 1044.0 preceitua-se, porm, que, rescindido o
acto ou contrato, revertem os valores alienados ao cmulo
dos bens do devedor, em benefcio dos seus credores.
Desprendendo-nos por ora da redacso dste artigo, que
talvez seja pouco rigorosa, vejamos como poder combinar-se esta disposio com as que atribuem ao devedor e ao
terceiro demandado o direito de fazerem cessar a aco,
pagando ao credor.
Pelo artigo 1044.", parece que o autor do cdigo se colocou ao lado dos jurisconsultos que afirmam que o beneficio
resultante para o patrimnio do devedor da aco rescis6ria
proposta por um dos credores deve aproveitar a todos, tanto
aos anteriores ao acto que se rescindiu, como aos posteriores.
Sendo assim, os prprios credores que no podiam propor

a acco rescisria lucraro com ela, em prejuzo dos credores que a propuseram, sempre que, em virtude da insolvncia do devedor, os credores no possam ser integralmente
pagos.
Basta esta considerao, para se ver que tal doutrina no
aceitvel. Parece, porm, que a sancionada no codigo,
pois que, revertendo ao cmulo dos bens do devedor, em
beneficio dos seus credores, o que tiver de ser restituido em
virtude da aco rescisria, e no fazendo a lei distino pelo
que respeita aos credores, nem havendo preferncias que no
sejam estabelecidas expressamente na mesma lei, conclusao
lbgica que a aco rescisria tanto aproveita ao credor que a
props, como a qualquer dos outros credores.
Cessando, porm, a aco rescisria logo que o credor
demandante seja pago, no podendo assim ste credor considerar-se representante legal dos outros credores, dos quais
tambm no mandatrio, parece que os efeitos da aco
rescisria s6 a le deviam aproveitar, e que o terceiro demandado deveria ser condenado at a importncia do crdito d o
demandante.
Assim, se far proposta a aco de resciso dum contrato
de compra e venda duma propriedade do valor de dez contos,
e o crdito pertencente ao demandante fr de um conto,
parece que, se ste obtiver sentena favorvel, dever ter
direito a receber o conto de ris, ficando o demandado com
o valor restante, sujeito embora a que outros credores pro-ponham de novo contra le a aco rescisbria.
E esta a doutrina que, no havendo no direito civil um
instituto, para o caso da insolvncia do devedor, por qu
todos os credores tenham uma representao comum, como
sucede na falncia, que apenas existe por-ora para os comerciantes, se nos afigurava mais razovel.
Em face do cdigo, porm, e a-pesar-de nos parecer que h&
incoerncia nas disposies que temos referido, na hiptese
por ns formulada a propriedade que foi alienada ter de
reverter ao patrimnio do devedor, contra o qual O demandante ter de proceder para haver a importncia do seu crdito.

I7 2

cimuiio iii - DOS rrriros DAS o a a i c ~ ~

Determinados os efeitos da aco rescisria pelo que respeita aos credores do devedor, vejamos quais so relativamente
ao terceiro demandado.
Preceitua o cbdigo ( a r t . 1044.') que, rescindido O acto ou
contrato, revertem os valores aliet~adosao chmulo dos bens
do devedor. Notmos j que esta f6rmula, por que parece
haver-se pretendido determinar os efeitos da aco rescisria
relativamente aos adquirentes, pouco rigorosa, pois que o
devedor no pode prejudicar os credores s6 por nieio de
alienades de bens, mas contraindo novas dvidas, renunciando a direitos, pagando antecipadamente algumas dvidas
e dando indevidas preferncias aos credores.
Necessrio se torna, pois, determinar, em qualquer dstes
casos, quais so os efeitos iia aco rescisbria.
Pelo que respeita A preferncia indevida, diz a lei expressamente qual o resultado da aco revogat6ria : a perda da
vantagem que dessa preferncia resulta (art. 1042.').
Relativamente aos outros casos, necessrio ter em vista
que o fundamento da aco rescisbria o prejuizo causado
aos credores do devedor. A resciso nunca deve, pois, ir
alm dsse prejuzo. Por outro lado, a obrigao que impende
sdbre os adquirentes de indemnizarem esse prejuizo, ou seja
e m virtude de um acto a ttulo oneroso ou gratuito, em que
estejam de m f, ou seja em virtude dum acto a titulo gratuito, em que estejam de boa f, no vai, no primeiro caso,
alm do dano que pelo facto ilcito causaram, e, no segundo,
alm daquilo com que se locupletaram.
Precisadas assim as normas fundamentais reguladoras da
aco rescisbria, pelo que respeita aos seus efeitos quanto aos
adquirentes, vejamos como devem aplicar-se.
Referir-nos hemos em primeiro lugar ao adquirente a titulo
oneroso.
Se O acto por ste realizado tinha por objecto uma cousa
certa e determinada, e esta est no patrimnio do adquirente,
a prbpria cousa que ste tem de restituir; se a cousa j
no estiver no seu patrimnio, dever restituir o preo por

69

- rreims i ~ o i i ~ c mvoi s asrionm

i73

que a houver adquirido, ou o seu valor, se o preo fr inferior


a ste.
Se o acto no tinha por objecto uma cousa certa, mas um
determinado gnero ou quantidade, dever restituir o mesmo
gnero ou quantidade que recebeu.
Quando o acto por que os credores do devedor foram lesados seja a renuncia dum direito, por exemplo, o perdo
duma dvida, o efeito da aco rescisria consistir em fazer
renascer a dvida, como se no houvesse sido perdoada. Se
sse prejuizo resulta do pagamento duma divida que ainda
no estava vencida, parece que o credor, a quem se fez O
pagamento, sb deveria restituir o benefcio que para le
resultou do pagamento antecipado. O c6digo preceitua, porm,
que o pagamento ser rescindido, e parece-nos que O credor
tem portanto de restituir toda a importncia que recebeu,
pela qual continua a ser considerado credor.
Se o prejuizo causado resulta de se haver constituido algum
&nussobre os bens do devedor, como uma servido, o efeito da
sentenca de resciso ser a extino dsse bnus. Se sse prejuzo deriva de se haverem contraido novas dvidas ou de se
haverem constituido garantias especiais em virtude das quais
um credor fica tendo o direito de preferncia, o efeito da aco
rescisbria consistir na anulao das dvidas ou das garantias.
Relativamente aos actos a ttulo oneroso, pode suscitar-se
a seguinte questo : o terceiro, que tem de restituir o que
adquiriu pelo acto revogado, ter o direito de exigir que lhe
seja entregue o que o devedor dle recebeu ?
Assim, se foi comprada uma propriedade que valia dez contos de ris por oito contos, o adquirente, rescindido que seja O
contrato, poder exigir que lhe sejam entregues os oito contos,
Ou ficar com a propriedade e sb ter que entregar dois contos
de ris, visto ser sse o prejuizo causado aos credores?
necessrio a ste respeito ter em vista que a m f do
adquirente no consiste em le haver comprado por menos
do que o valor real da propriedade, mas e m saber que O
devedor estava insolvente, ou que o ficava sendo pelo contrato que realizou, e que eram prejudicados os credores. Se,

p o r exemplo, le sabia que o vendedor pretendia dissipar o


preo da venda ou subtra-10 aos credores, no prejudicou
estes s no valor dos dois contos, mas na importncia em
que realmente haja sido desfalcado o patrimnio do devedor.
E sse desfalque pode ser o do valor total da propriedade, se
no patrimnio do devedor j se no encontrar o preo que
ste recebeu.
Neste caso, entendemos que o adquirente nada pode exigir.
Se, porm, o preo se encontrar no patrimnio do devedor,
parece-nos que o adquirente pode exigir a restituio dle.
Desde que a propriedade reverte ao ciimulo dos bens do
.devedor, seriam os credores, se se seguisse doutrina contrria, que se locupletariam i custa do adquirente. Ora este
s6 tem obrigao de os indemnizar do prejuzo que llies causou.
Quanto ao adquirente a ttulo gratuito, parece-nos que, se
para a aco rescisria ser julgada procedente no necessrio distinguir entre o adquirente de boa e de m f, j o
mesmo no sucede pelo que respeita aos efeitos que resultam
da resciso.
O adquirente a titulo oneroso no pode deixar de ser,
quando o acto seja rescindido pelo prejuzo causado a terceiros, considerado como um possuidor de m f, e portanto
responsvel no s 6 pela restituio dos objectos alienados,
mas fica responsvel tambm por perdas e danos, escepto
provando que no procederam de culpa ou negligncia sua,
e responde at por perdas e danos acidentais, provando-se
que estes se no teriam dado, se a cousa estivesse na posse
do devedor, assim como tem de restituir os frutos que a cousa
qroduziu ou podia produzir durante a deteno (artt. 496.0
-e 497.').
Confrontando o artigo 1044." com o artigo 1032.", parece
.que o legislador no admitiu a indemnizao de perdas e
danos no caso de resciso dos actos verdadeiros celebrados
em prejuzo de terceiro, pois que apenas se refere no primeiro artigo aos valores alieiiados. E desta opinio parece
ser O conceituado comentador do cdigo civil, na doutrina
.com que anota o artigo 1032.~. Afigura-se-nos, porm, que

- EFEITOS INDIRECTOS

DAS OBRIGAflES

Isj

a frmula usada pelo legislador de modo algum exclue a


aplicao dos princpios gerais, e que portanto se deve distinguir entre o adquirente de boa e de m f para determinar
o s efeitos que, relativamente ale, derivam da aco rescis6ria.
Mais nos convenceremos desta doutrina, se aplicarmos o
artigo 1044." ao adquirente a ttulo gratuito.
Como sabemos, para que ste fique sujeito a resciso, no
necessrio que esteja de m f, sendo que s se atende ao
facto de le se haver locupletado A custa dos credores.
O fundamento da aco rescisria contra o adquirente por
titulo gratuito, que esteja de boa f, evidencia-nos que le
nem sempre pode ser obrigado a restituir ao cmulo d o s bens
do devedor todos os valores alienados, tendo apenas de restituir aqueles com que se liaja locupletado : quntenus ZocupLet i o r factus est.
Da parte do credor, o dano causado , tanto neste caso,
como no de o adquirente estar de m f, o critrio por que
s e determina o mximo de efeitos da aco revogatria.
Quanto ao adquirente de boa f, porm, necessrio ter em
considerao que le est adstrito h indemnizao do dano
causado, no e m virtude dum facto ilcito, mas por se haver
locupletado i custa dos credores, e que portanto smente
deve ser obrigado a restituir os bens que recebeu do devedor,
o u os subrogados no lugar deles, isto , os que efectivamente
se encontrem rio seu patrimnio, ao tempo em que proposta
a aco rescisria. Quando le, portanto, haja perdido, antes
de ser proposta a aco rescisria, os bens que lhe haviam
sido doados pelo devedor, ou esses bens tenham sofrido deteriorades, no responsvel pelo seu valor ou pela indemniz a ~ ocorrespondente Bs deteriorades, no tendo dado causa
a estas ou A perda ( a r t . 494.0)~e faz seus os frutos ou lucros
que a cousa haja produzido, durante o tempo em que a deteve
de boa f (art. 495.0 ).
Pelo que respeita aos adquirentes mediatos, os que o sejam
a ttulo universal, ficam, embora estejam de boa f, sujeitos
5 mesma responsabilidade que o adquirentc imediato, pois
que a obrigao de indemnizar as perdas e danos em virtude
dum facto ilcito transmite-se com a herana, salvo nos casos

em que a lei expressamente determinar o contrrio (art. 2366.").


Quanto aos que o sejam por outro titulo, a aco rescisria
d-se nos mesmos termos que para os adquirentes originrios-

49. Prazo dentro do qual pode ser proposta n acqo


rescisdria. Preceitua-se ( a r t . 1045.") que a aco de resciso dos actos e contratos verdadeiros celebrados em prejuzo dos credores prescreve no s e n h intentada dentro dum
ano, contado desde o dia em que a insolvncia do devedor
haja sido judicialmente verificada.
Infere-se desta disposio que a aco rescisria dos negcios jurdicos verdadeiros celebrados em prejuzo dos credores pode ser proposta a todo o tempo, emquanto a insoivncia no haja sido judicialmente verificada, e esta doutrina
acha-se expressamente sancionada no cd. de proc. comercial,
em que se declara (art. 2 5 6 . 9 2.0) que so rescindveis os
actos e contratos celebrados pelo falido em qualquer poca
com detrimento dos credores, nos casos dos artigos 1030.0 e
seguintes do cdigo civil.
O facto, porm, de se poder propor a aco no significa
que possam ser reivindicados os bens que Iiajam sido alienados pelo devedor, ou que possa tornar-se efectiva contra o s
adquirentes a responsabilidade em que incorreram pelo facto
de haverem contratado com o devedor em prejuizo dos credores. Em relao h adquisio dos bens e B obrigaco e m
que se constituem as pessoas que contratem com o devedor,
tm de apljcar-se as normas relativas A prescrio positiva e
negativa. E assim que, decorrido o prazo de trinta anos desde
que se haja realizado O negcio jurdico, j no poder tornar-se efectiva a responsabilidade que por le se assumiu, e
O direito aos bens alienados pelo devedor pode adquirir-se
pela prescrio num prazo mais curto.
Embora, pois, possa ser rescindido o acto ou contrato celebrado pelo devedor em prejuizo dos credores, os efeitos que
dessa resciso deviam resultar podem anular-se desde que
possa ser alegada a prescrio, a qual no tem por fundamento o negcio jurdico celebrado pelo devedor e cuja nulidade se declarou.

A verificao judicial da insolvncia da-se, no processo de


falncia, pela sentena de verificao de crditos, sendo o
prazo dum ano contado desde que essa sentena passe em
julgado (cd. de proc. comercial, art. 257.'). Quando no
haja processo de falncia, a verificao judicial da insolvncia
pode dar-se, j em aco intentada para a prpria resciso
dos actos e contratos celebrados em prejuizo de terceiro, j
em processo executivo, quando os bens do devedor no sejam
suficientes para o pagamento das suas dvidas, caso e m que
deve haver concurso de credores (cd. de processo civil,
art. 933.").
Em qualquer dstes casos, a aco de resciso dos actos
verdadriros tem de se; proposta dentro do prazo dum ano,
tendo o legislador em vista tornar fixas as relaes que s e
constituii-am por negcios jurdicos, que, embora celebrados
em prejuizo dos credores, silo verdadeiros e s por estes
podem ser rescindidos. No art. 1 0 4 5 . ~no se trata duma
questo de prescrio, mas dum trmo fixado ao exerccio
dum direito de aco, pela qual podem invalidar-se as conseqncias dum negcio jurdico.
Sendo assim, o prazo estabelecido para o exerccio da aco
revogatdria sb devia aplicar-se aos neg6cios juridicos verdadeiros. E esta indubitivelmente a doutrina sancionada no
c6digo civil, no qual se preceitua que a nulidade dos negcios jurdicos simulados pode ser requerida a todo O tempo
pelos interessados (art. ~ o j r . " ) ,sendo indiferente quanto
declarao (ia nulidade dsses negcios jurdicos que haja
sido ou no verificada judicialmente a insolvncia do devedor.
No cdigo de processo comercial preceitua-se ( a r t . ~ 5 7 . O ) ~
porm, que a aco rescisria, a qual pertence ao administrador e a qualquer credor verificado, prescreve por um ano,
sem se fazer distino entre actos verdadeiros e actos simulados, e referindo-se tanto a uns como a outros O 5 2." do
art. 2 5 6 . 0 . Em face destas disposibes parece que, ao contrrio do que se dispde no cdigo civil, se no pode propor a
aco de simulao dum negcio jurdico celebrado em prejuzo dos credores, nos casos em que se deva aplicar o cdigo

de processo comercial, desde que haja decorrido o prazo dum


ano depois de passar em julgado a senlenca de verificao
d e crditos. E assim s e tem opinado na nossa jurisprudncia ( I )
Contra esta doutrina, que completamente injustificavel,
pois que pode representar um meio de garantir a eficcia de
negcios jurdicos que, em virtude da prpria inteno das
partes ou de disposio da lei, nenhuns efeilos devem produzir, pode dizer-se que o autor do cdigo das falncias no
teve em vista revogar, no que respeita aos negcios mercantis,
a disposio consignada n o art. I O ~ I . ' ,nem a do art r045 ",
fixando apenas a data em que comeava a contar-se o prazo
estabelecido neste artigo.

DA T R . C ~ S M I S S ~ O
DAS OBRIGAES

10

- Conceito de sucessGo nas obrzgaes

SALEILLES,
Theorze de l'oblzgafto+t,pagg. 64-76; GIORGI,Oblcga~zonz,v01 6,
n O' 44-jo, BRUGI,I s f z i u ~ ~ o dz
n z dzrltto czv~Ze,8 6 6 , DERNBURG,
Obblzgaizonr, 47 W ~ ~ D ~ ~ Pandette,
H E I D ,$ 5 328 e 3 2 9 , BEVILAQUA,
Drrezlo das
obrtga4es, 5 2 , COYIELLO,
Dzlla successzonz net debztz a trtolo parttcolare, n o Archiozo giurrdtco, vol 56, pazg 28: e s e g g e vol. 57, pagg 89
e segg , 33# e s e g g , PLIXIOL,
Trazfe elernentarre, tomo 2 O, n 389-398
O'

(1)

DR.

Veja-se a Revzsta de legzslao e deyurtsprudncta, vol. 42,pag 5 j 9


BARBOSA
DB MAGALHES,
Codrgo de falncras anotado, pag. 247.

50. Przncipzo relntzvo sucesso nas obrzgaces p o r


w o r t e e entre azvos N o art 703 o declaia-se que os direitos e obrigaest resultantes dos contratos, podem ser transmitido entre vivos, ou por morte, salvo se esses direitos e
obrigaces forem puramente pessoais, por sua natureza, por
efeito do contrato, ou por disposico da lei. ste principio
comum a todas as obrigaces, qualquer que seja a sua
fonte.
o,
uma
Tendo as obrigaes carcter p e c u n ~ r ~ constituindo
parte importante do patrimnio, a regra d que elas se transmitem, por morte, com a herana, e que podem transferrr-se,
entre vivos, para outras pessoas por titulo singular. No se
verifica, porm, com a mesma amplitude a sucesso nas obrigades por ttulo universal e por ttulo singular.
Por titulo universal transmite-se a obrigao tanto pelo
Lado activo como pelo lado passivo, isto , o crdito e a
divida, significando essa transmisso que aos sujeitos da
o b r i g a ~ ose substituiram outros quanto ao direito de exigir
a prestao ou i necessidade de a efeituar As obrigaces
Slue no tenham carcter pessoal passam para os herdeiros,

180

C A P L ~ U L OIV-DA

YRANsfiu~iODAS 0 ~ ~ 1 i d b E S

em virtude da sucesso dstes ao autor da herana nas suas


relaes jurdico-patrimoniais. Por ttulo singular, a sucesso duma pessoa a outra no vnculo obrigatrio s pode
dar-se em relao ao crdito A substituio por ttulo singular duma pessoa a outra na dvida no pode dar-se s e m
que se extinga o vinculo obrigatrio
E esta a doutrina que est sancionada no nosso cdigo
civil, e que se inspira no conce~tode que o crdito, sendouma pretenso a uma prestao com valor econmico, pode
considerar-se independente do seu titular quanto A utilidade
que representa, podendo esta transferir-se consequentemente
para outra pessoa, entrar na circulao de valores, sem que
se altere a situao do devedor, que fica sempre adstrito a
mesma pretenso A sucesso duma pessoa a outra na dvida
por titulo particular no se tem admitido, pela relao q u e
existe enti e a prestao e a pessoa que tem de a efeituar A
substituio dum devedor por outro s pode ~ealizar-sepela
novao, pela qual se extingue a eficacia jurdica do ttulo
constitutivo da primitiva obrigao
A verdade, porm, que a novao pela substituiao do
devedor pode fazer-se subsistindo os acessrios da obrigao,
que o credor pode, em certos casos, ser autorizado a fazer
prestar por outrem o facto a que se obrigou o devedor, e
que a prestao, em principio, tanto pode ser efeituada pelo
devedor como por qualquer outra pessoa interessada ou nointeressada nela
Sendo assim, a obrigao deixou de se considerar como
sendo uma necessidade jurdica que respeite pessoalmente a
uma pessoa determinada, para se considerar uma relao tendente a um determlnado fim. E deve poder, consequentemente, substituir-se o devedor, sem que essa substitur~
importe a extino da obrigao, do mesmo modo que a no
importa a substituio do credor.
Pelas relades que existem entre a obr~gaoe O patrimnio do devedor, dbvio que a substituio dste no poder
verificar-se sem o consentimento do credor; mas o v n c u b
obrigatrio que pode, pelo que respeita ao seu contedo,
subsistir o mesmo, a-pesar-da mudana na pessoa do devedor-

o contedo que constitue essencialmente a obrigaco,


podendo ser indiferente, para o devedor, a pessoa a quem ela
aproveitar, e, para o credor, a pessoa que tenha de a cumprir, devendo consqiientemente admitir-se, desde que o credor o consinta, a substituio do devedor, sem que essa
substituio extinga o vnculo obrigatrio preexistente, que
pode, em virtude da mesma causa jurdica, continuar a sub.
sistir com os seus acessrios
Chega-se assim, pela ampliao do conceito da cesso de
crditos, idea duma transmisso da dvida por ttulo particular, a qual pode ter importncia prtica, j quando se
aliena uma universalidade de bens, como uma heran9a ou
todos os bens dum patrimnio ou uma quota parte deles, j
quando se aliena um imvel que esteja hipotecado, podendo,
em qualquer dos casos, ficar o adquirente da universalidade
dos bens ou do prdio subrogado nas dvidas do transmitente, sem que haja a responsabilidade pessoal deste.
A idea da transmissibilidade das dvidas por ttulo singular
penetrou j no domnio da legislao
esta a doutrina que est sancionada no chdigo civil
alemo, em que se admite no s6 a cesso do crdito mas
tambm a cesso da div!da, que se acha regulada nos
artt 414.0-419o Exporemos a teoria dste cdigo quando
tratarmos da novaio

No direito romano, desde tempos sntiqussimos os crditos


.e as dividas passavam em regra para os herdeiros, em que
continuavam para assim dizer a viver os originrios interessados, mas a sucesso particular numa obrigao era inadmlssvel, considerando-se que pela interveno dum novo
credor ou dum novo devedor na obrigao se alterava a conslituio essencial desla Quando, por consentimento do
credor ou do devedor, era substitudo o devedor ou o credor,
dava-se a extino da obrigao, que era substituida por outra.
Tornando-se as obrigaes um elemento considervel do
patrimnio, sentiu-se a necessidade de que os crditos pudessem ser alienados sem consentimento do devedor, que ste
s6 daria em condies onerosas para o credor

182

CAPITLILO t V -

DA T R A N S N I S S ADAS
~
OBRIGAOES

O meio de que os ~urisconsultosromanos primeiro lancaram mo para sse fim, foi o seguinte. o credor transferia,
sem consentimento do devedor e mantendo-se a mesma
obrigaco, para outrem o direito prestato, autorizando-o
a receb-la em nome dle credor e a conservar para si o que
houvesse recebido. Era o procurator ziz r e m rfkam Para
que a transferncia do crdtto asslm efeituada ficasse devidamente garantida, no podendo o devedor pagar ao primitivo
credor e no podendo ste revogar a procuraqo, estabeleceu-se que o adquirente do crdito participasse a cesso
dste ao devedor, denunttatto, no podendo desde ento o
devedor pagar ao originrio credor, e que o adquirente
ficasse com uma actzo utzltr, em virtude da qual le j no
procedia como procurador mas em prprio nome, ficando
assim a cesso do crdito garanl~dacontra a revogao da
procurao (I).
Reconheceu-se assim, no direito romano, ao credor, o dzreito
de transferir para oulrem a faculdade de exigir, em vez dle,
o que lhe era devido por sucesso a ttulo singular, sendo
essa facuIdade exercida em prprio nome e no em nome d o
credor, mas como, em harmonia com o princpio de que e
obrigaco recebia pelo seu ttulo constilutivo uma forma rmutavel, a aco pertencia sempre ao originrio credor, o cession ~ i oficava tendo uma actzo utzlts e no dtrecta
No direito intermdio estabelece-se o princpio da transmissibilidade do crdito por ttulo singular, ficando o cedente
complelamente privado do seu direito e tornando-se o mandato zn r e m proprzam uma frmula antiquada, pox que se.
exprimia o contrato de cesso
O modo por que no direito romano se conseguiu praticamente a
(I)
cesso de creditos, antes de se estabelecer o direlto a essa cesso, explica o
facto de aparecer na nossa antiga jurisprudocia ao lado da cedncia de
creditos a constituio de procurador t n rem p o p r z a m , pela qual se cedia.
o direito e aco, perdendo o mandato o caracter de revogavel por vontade
do mandante Vela se PEREIRAE S a u s ~ Przmezras
,
Iznhas ciais, notas zga
e 763, CORREATELES, Digesto poringus, tomo 3 O , art 651." COELHO
DA
ROCHA,
Instrtures, $ 8 9 9 , hov Ref. Jud , artt. 255 " $ unico n O4.Oe 634.";
e a Revzsfu de legzslao e de~urzsprudnciu,v01 17 O, pg 516

No cdigo civil francs aparece-nos j regulada (ar1 1689.")


a cesso de crditos por titulo de venda, ou a venda de crditos, parecendo assim equiparar-se os direitos de crdito aos
direitos reais. Da as expressoes proprzedade do crdzto,
alzenao da proprzedade d u m crdzto, compra d a p r o p r t e dade d u m crdzto, de que tanto se tem abusado, confundindo-se situaes jurdicas completamente diversas
No h, entre o credor e o objecto imediato da obrigao,
ou a prestao a que se acha adstrito o devedor, uma relao
directa, de forma que o credor fique tendo um poder sbre
sse objecto A prestao tem de ser efeituada por uma
pessoa e, pela cesso do crdito, O vnculo que havia entre
credor fica subsistindo, dando-se apenas a
ela e o
substifuiqo dste pelo adquirente do crdito
Daqui resulta que na teoria da cesso nos aparece uma
pessoa determinada em relao A qual se fica tendo um direito,
ao contrrio do que se da na transferncia dos direito reais.

51. A cesso e a trnnsmtsso dos t i t u l o s de crdtto Na


cesso, o crdito que se transfere existe no s em relao a
uma pessoa determinada, mas o cessionrio fica sendo, pela
transferncia do crdito, representante do cedente Daqul
deriva no s que necessrio que ao devedor seja dado
conhecimento do novo credor, mas tambm que se podem
opor pelo devedor ao cessionrio as mesmas excepcdes que
le podia opor ao cedente e que, anulada que seja qualquer
das cesses anteriores, o cessionrio perde o seu direito contra o devedor.
-4 teoria da cesso de crditos estabelecida nestas bases
constituia um grave obstculo B circulao dos crditos, embaraando o desenvolvimento das relaoes comerciais Sob o
impulso destas formaram-se os ttulos de crdito em que,
tornando-se o czdito literal e autnomo, se pode efeituar a
sua transmisso de forma que no s se torna desnecessrio
notificar esta ao devedor, mas que ao adquirente dum direito
de crdito no podem opor-se as e x c e p ~ b e sque ao seu antigo
titular podiam ser opostas pelo devedor
Em relaco aos ttulos de crdito no h, portanto, pela sua

transmisso, a sucesso duma pessoa no direito doutra, de


forma que aquela fique sendo representante desta O direito
do adquirente deriva do prdprio titulo, tem na posse dste a
sua causa
A transmisso dos ttulos de crdito tem, portanto, uma teoria
diversa da cesso. Assim, h ttulos de crdito com a c l u s u l ~
o r d e m , como as letras de cmbio, cuJa trnnsmisso se faz por
meio dum endosso, h ttulos de crdito no p o r t a d o r , cuja
transferncia se efeitua pela tradio Em relao aos ttulos
de crdito non~inativos,a sua transmisso faz-se com f o ~ m a lidades diversas das que se exigem pnra a cesso ordinria
A transmisso dos ttulos de crdito regulada pelo cbdigo
comercial e por leis especiais Como li, porm, tituJos de
crdito de natureza civil e no pode formar-se uma idea exacta
acerca da transmisso das obrigaes sem se determinar, dum
modo geral, como se transferem os ttulos de crdito, trataremos da traiismissao dos titulos de crdito em seguida h
cesso e subuogaco, formas por que no direi10 comum, ou
segundo o cddigo civil, se efeitua essa transmisso

Cj

II

- DG cesso de crditos.

COELBO
DA ROCHA,
I n s t z t u ~ ~ SI
e ~ ,15j e 156, DIZ DIAS FERREIRA,COdzgo
cruzl portt6gus anotado, notas aos artt 785 "7yj a , SALEILLES,
Theorzz
d e I'oblzgation, pagg. 76-95; GIORGI,Obblzga<~onr,
tomo 6.', n O' 5:-175;
Mnzzo~r,Isfztuqion~,tomo 5 O , n "' 11;-I j 2 , DERBBURG,
Obblzga<ront,
3s 4 8 - 5 2 , \VI'~DSCHEID,
Pandette, S 5 3ag-237. PLLZTIOL,
T r a ~ t eelrmentazre, tomo 2 ", n O' 1603-1646.

52 Noco d a cesso de crdttos ii palavra cesso


designa, na sua srgnificao icnica, a sucesso por neg6cio
jurdico enlre vivos num crkdito ( 4 ) No artigo 785.O decla-

'

( ) A cesso de crditos tambem pode efeituar-se judicialmente por meio


de arrematao ou de ad~udicao,e pode haver cesso de creditos na venda
nu doado duma universalidade de bens. Trataremos da sucesso nos creditos pela transferncla duma universalidade de bens a proposito das doaes e das sucesses

ra-se que o credor pode transmitir a outrem o seu drrezto ou


c r d t t o , e no art 786 o fala-se da cesso em favor de compi-op r i e f a r z o d o dtretto cedzdo e em favor de possuzdor de
zmveL q u e k objecto do dt-ezto, vendo-se desta disposio
que a palavra d ~ r e z t odo art 785 O abrange os direitos reais
e parecendo assim que estes dire~tostambm podem ser
objecto de cesso
No . porm, exacta tal doutrina
Na cesso h sempre um cedente, que a pessoa que transfere o crdito, um cesstonrzo, que a pessoa para quem O
crdito se transfere, e um devedor, que a pessoa adstrita i
prestao. V-se claramente do art 785 " que na cesso
entram necessriamente todos estes suleitos, e que, portanto,
a cesso s pode referir-se a uma relago de obrigaco e no
a um direito real
A relao de crdito pode, porm, recair sbre uma cousa
certa e determinada, cuja propriedade pertena ao credor, e
pode ser garantida por meio de penhor ou de hipoteca NO
primeiro caso h, juntamente com a transferncia do direito
real, a cess5o do direito de exigir a entrega da cousa, e , portanto, um contrato de venda, de troca ou de doa$o, e de
cesso, no segundo caso, os direitos reais de garantia acompanham, como acess6rios que so, o cr8dit0, havendo assim,
juntamente com a cesso do crkdito, a transferncia dum
direito real.
As consideraes que acabamos de fazer explicam a terminologia do cbdigo, em que no h, aiis, uma linguagem
jurdica rigorosa
Entre a cesso dum crdito e a alienao dum direito real
existe, pela prestao a que o devedor est adstrito, uma
diferenca fundamental A transferncia do direito real d-se
e m relao a todos, independentemente de qualquer notificao, logo que tenham sido cumpridas as formalidades exigidas pela lei ; a cesso dum crdito, produzindo imediatamente
0 5 seus efeitos pelo contrato nas relabes entre o cedente e
O cess:onrio, sb produz esses efeitos em rela(.0 a terceiros
e ao devedor, desde que seja notificada a ste ou por qualquer

outro modo levada ao seu conhecimento, comtanto que o


seja por forma autntica ( a r t 789 O ) O devedor s fica, pois,
adstrito para com o novo credor ao cumprimento da obrigao, desde que a cesso lhe haja sido notificada ou tenha
conhecimento dela por frma autntica Ainda que se considere a notificao feita ao devedor como uma formalidade
cujo fim , em relaao a terceiros, a publicidade da cesso,
por se entender que pedir informacdes ao devedor sbre o
crdito quem pretenda exercer sbre ste algum direito ou
efeituar algum contrato, certo que s6 pela notificao a o
devedor se transfere efeclivamente o direito de crdito para
o cessionrio. O devedor no pode opor-se ( a r t 755 o )
cesso, mas esta s6 existe em relaco a le desde que se d
a notificao.

Da noo de cesso v-se quais as vantagens que eIa pode


ter para o credor e para o cessionhio
Por ste contrato, pode um credor a trmo obter imediatamente o pagamento do seu crdito ou dar sse crdito em
pagamento a um tesceiro, mediante um pequeno desconta
correspondente aos juros que o capital venceria n o tempo
que falta para o vencimento do crdito O cessionario pode
conseguir, pela cesso, uma colocao vantajosa para o seu
capital

53. C r d ~ t o sque p o d e m s e r cedzdos No art 787 o declara-se que o credor pode transmitir a outrem o seu direito
ou crdito, no se estabelecendo restrio alguma e parecendo, consequentemente, que todos os crditos podem ser
objecto de cesso necessrio, p o r e n , subordinar a disposio dste artigo a que esta consignada no ait 703 O, e m
que se declara que no podem ser transmitidos entre vivos
os direitos e obrigaes puramente pessoais por sua natureza,
por efeito do contrato, ou por dlsposico da lei
Para se determinar se um crdito intransmissvel por cesso por sua prpria natureza, deve verificar-se se le foi ou
no constitudo em proveito exclusivo do credor, tendo por
fim a satisfacao das suas necessidades pessoais assim que

o direito de alimentos por vnculo de sangue, o direito d e


apangio do cnjuge vivo, o direi to de uso e de habitao,
no podem ser cedidos, porque esses direitos, tendo por fim
prover As necessidades do alimentando, ou da pessoa a quem
foi concedido o uso e a habitaiio, so de carcter exclusivamente pessoal Tambom por sua prpria natureza no poder
ser cedido um crdito, quando se trate dum servigo pelo
qual se estabelea uma relago de dependncia pessoal entre
o c ~ e d o re o devedor, como a prestao de servio domstico, ou quando se tenham em considerao especial as
qualidades ou condies do credor
Por efeito do contrato um crdito no pode ser tsansmitido por cesso, j quando tenha sido constitudo em PIOveito exclusivo do credor, j quando se haja estipulado que
o ciedos no poder transferir entre vivos o seu crdilo,
parecendo-nos que, em face do nosso cdigo, permitida
esta clusula
No art 785." declara-se que o credor pode transmitir a
outrem o seu crdito, independentemente do consentimento
do devedor O consentimento do devedor, a que ste artigo
se refere, respeita A cesso, e, em virtude duma clusula
contratual, pode o credor ficar inibido d e transmitir o
seu crdito por acto entre vivos sem consentimento do
devedor
Contra esta doutrina pode dizer-se que a clusula de intransmissibilidade dum crdito ser inconcilivel com a s
necessidades do comrcio, com o fim econmico dos crditos
e com a prdpria natureza dstes, pois que o contedo d a s
obrigaes deve considerar-se independente das pessoas em
favor de quem elas hajam sido constitudas, sempre que sse
conteido nao esteja, como na obrigaco alimentcia, e m relao com as necessidades do credor, caso em que a intransmissibilidade resulta da prpria natureza do crdito.
X verdade, porm, que, embora uma relaco de credite
se caracterize pelo seu objecto, ste no pode deixar de considerar-se em relao aos sujeitos dessa relao, e, pelo
Prprio ttulo em virtude do qual o crdito se constitue, ste
pode ficar tendo um carcter pessoal. E esta a doutrina q u e

r88

IAP%IULO IV - D A

TRANSXISSIO DAS O B R I G A ~ E S

foi sancionada no cdigo civil alemo ( a r t 399


e tambm, a nosso ver, a sancionada no nosso cdigo no art 703 ",
pois tal a significao das palavras p o r efetto do conirata
Por lei pode ser proibida a cesso dum crdito, designadamente em relao a certas pessoas (I)
O ) ,

54. Crdztos lztzgzosos, a q u e m n o podenz ser cedzdos


e dtrertos d o devzdor e m reiao no cesszonrzo Esto
sujeitos a disposides especiais os crditos litigiosos
' 0 s crditos que forem litigiosos, entendendo-se como tais
o s que tenham sido contestados na sua substncia, isto , na
sua existncia ou legitimidade, em juzo contencioso, por
algum interessado (art 78s
no podero ser cedidos de
qualquer forma a juzes singulares ou colectivos, nem a outras
autoridades, se sses direitos ou crditos forem disputados
nos limites e m que eIes exercerem as suas atribuiqes, sendo
a cesso, feita com quebra desta disposio, nula de direito
( a r t 785 nico), e podendo portanto essa nulidade ser
alegada por qualquer ~nieressado Exceptua-se desta dispos i ~ oa cesso, feita a titulo oneroso, de ac6es hereditrias,
s e os juzes ou autoridades forem coerdeiros, e de crditos
garant~doscom hipotecas, quando os referidos juizes e autoridades sejam possuidores dos bens hipotecados ( a r t 1563 ')
excepco que, incoerentemente, no abrange a cesso a titulo
gratuito.
Assim, salva a excepo referida, um juiz do Supremo Tribunal no poder adquirir por cesso crdito algum litigioso
e m territrio portugus, um juiz das Relaes no o poder
adqurrtr no respectivo distrito, o juiz de direito na respectiva
comarca, um administrador do concelho dentro dste, um
regedor dentro dos Limites da respectiva freguesia
Como a cesso dum crdito l~tigiosotem por fim o lucro e
O),

[' O dec n O 5392, de 10 de abril de 1919, a r t r O, preceitua que oso


nulas de pleno direito todas a s vendas, compensaes e transferncias, a
qualquer titulo, de creditos sbbre o Estado n i o reconhecidas (parece que
deve se1 c reconhecidos s ) por sentena transitada em julgado r ]

carcter aleatrio, e so ordinariamente suspeitas as pessoas


que adquirem direitos litigiosos, a s quais especulam com o s
processos obtendo por baixo preo os direitos contestados,
o autor do codigo entendeu que, em nome da moralidade
e da decncia publica, devia proibir aos juzes e autoridades que se entregassem a sse trafico odioso. A Ordenaera mais radical a ste respeito,
o (liv *v, tit. 10 ", # 3
considerando nula a venda, troca ou doaco de cousa litigiosa,
para evitar as fraudes que a sse respeito podia haver,e n o
permitindo ( l i v 111, tit 39
a cesso a pessoas poderosas,
pela influncra que poderiam exercer no nimo do julgador
Apesar de o autor do cdigo civil declarar que esta razo
nada ~ n p o r t anum sistema regular de administrao da justia,
em que as garantias, segundo le afirma, so iguais e a s
mesmas para todos, no pode deixar de, pelos abusos que
sempre se daro, considerar-se essa razo como uma das que
justificam a proibio consignada na lei (I).
Mesmo relativamente As pessoas a quem no proibido
adquirir por cesso uma obrigao litigiosa, a lei, ein dio a
esses contratos, atribue ao devedor, quando a cesso haja
sido feita a tituio oneroso, o direito de se livrar satisfazendo
ao cessionrio o valor que ste houver dado pela dvida, ccm
seus juros e as mais despesas feitas na adquisio, 1 s t ~, com
o contrato e formalidades necessrias para produzir efeitos
relativamente a terceiros, como a notificao (art 786 O ) .
O preo da cesso o que constar do contrato, podendo o
d e v e d o ~ provar, nos termos gerais de direito, que houve
simulao
O direito concedido ao devedor de se livrar pagando a o
cessionario o preo por que adquiriu o crdito teve a sua
origem no propsito de e v ~ t a ractos de odiosa especulao e
tendentes a prolongar as demandas, havendo ~urisconsultos
que, em homenagem liberdade contratual e ainda em ateno ao beneficio que o credor, impotente para obter do deveO )

O)

(')
Ces do

Veja-se a Resposta do avtor do p r o l e ~ t odo cUdtgo rmrl a s observaJOAQUIM


JOSEPALSDA SILVA, pag.

SR. DR

;.

d o r o cumprimento da obrigaco, pode auferir legitimamente


pela cesso, impugnam sse direito (I).
Se a cessao do crdito litigioso houver sido feita a juizes
-ou a outras autoridades, no pode o devedor, visto que a
cesso nu!a. usar do direito referido Tambm no pode
usar dste direito, se a cesso houver sido feita a ttulo gratuito, pois que, representando essa cesso um acto de libcralidnde, exclue por sua natureza o intulto especulativo Sendo
a cesso feita com encargos e parecendo assim poder considerar-se em parte a titulo oneroso e em parte a tulo gratuito,
h quem sustente que, para o efeito de que eslamos tratando,
se deve considerar sempIe a ltulo oneroso, outros afirmam
q u e deve separar-se a cesso onerosa da gratuita, e que o
devedor s tem o direito de pagar pelo valor da adquisico a
parte onerosa, e, finalmente, h quem opine que deve ficar
no prudente arbtrio do juiz verificar se a cesso gratuita
ou onerosa, afirmando que o devedor deve ter aquele direito
sempre que haja intuito especulativo, o que nfio s depence
d o nus imposto ao cessionrio, mas do fia que ste se props Parece-nos que uma cesso feita a ttulo gratuito, mas
sob modo ou com encargos, nunca pode deixar de considerar-se como representando uma liberalidade, fundando-se os
encargos que o cessionrio assiinle na p r p r ~ acesso e no
na causa desta A cesso no deixa portanto de ser a titulo
gratuito e o devedor no pode usar do direito de se livrar
pagando o preo
Ao principio de que o devedor dum crdito litigioso cedido
pode livrar-se satisfazendo ao cessionrio o que ste houver
dado por le, os juros e as despesas feitas na adquisio, faz
a lei as seguintes excepces ( art 786 " )
I a Em favor de herdeiro ou de comproprietrio do direito
(I)
Na nossa antiga jurisprud8ncia, como precauo contra a s cesses
usuranas, reconhecia-se ao devedor o direito de, sendo demandado pelo
cessionano, pagar unicamente o que i t e houvesse desemholsado~pelacedn"tia e os seus juros
Veja-se COELHO
DA ROCHA,
Instzt?~yes,% 1j6Oe nola H
n o fim do volume.

cedido, porque, embora a demanda se extinguisse relativamenle ao credor cedente, continuaria a respeito dos outros
credores pela sua quota parte,
2 " Em favor do possuidor do imvel que objecto dsse
direito, isto , de quem tenha hipotecado bens para garantla
d o crdito Iitigioso ( a r t 1563
o qual s e presume ter e m
vista manter-se na posse do im6vel e no o intuito lucrativo;
3 a S a l d o a cesso feita a um credor em pagamento do
que lhe devido, o qual se presume que teve por f m pagar-se
d o seu crdito e no especular com a cesso
O devedor pode renunciar ao direito de pagar o preo do
crdito cedido, e presume-se a renncia no usando dsse
direlto emquanto nBo houver passado em julgado a sentenca
e em virtude da
por que se resolveu o lltgio ( a r t 787 7,
qual o direito deixa de ser litigioso
O ) ,

55 Formaltdades da cesso O cdigo civil no estabe!ece formalidades especiais para o contrato de cesso de creditos, podendo consequeniernente manifestar-se a vontade
das partes contratantes por qualquer modo e admitindo-e
qualquer meio de prova. Para ste efeito, o contrato de cesso no equiparvel ao de compra e xienda e ao de doao,
visto que le est especialmente regulado no cdigo e no se
exigem em relaco a le formalidades especiais, devendo protanto aplicar-se a disposio consignada no art 686 " ( I ) ( 2 )
Celebrado o contrato de cesso entre o cedente e o cessionrio, o crdito transfere-se, s por efeito do contrato, para
ste ( a r t 789 O ) , no se tornando necessria mais formalidade alguma. O Legislador aplicou ao contrato de cesso o
mesmo princpto que a transferncia do direito de propriedade ( a r t 7 1 5 0 )
Em relao a terceiros, e so assim consideradas todas as
(1) Veja-se o ac do S. S. de Justia de 27 de outubro de 1893, na Revzsta
12, pag. 308
[ * 50 por documento aut8ntico extra-oficial podem p ~ o v a r - s ea s cesses
crditos h~potecanos(dec n o 8373, de 18 de setembro de 1922,a r t 63P,
3 o e $ 1 o e lei n . 1552, de I de maro de igaq, a r t 6.')].

% Trzhuna~s,v01

pessoas estranhas ao contrato de cesso que possam ser lesadas por le nos seus direitos, como os credores do cedente e
quaisquer pessoas com quem o cedente realize um novo
contrato relativo ao crdito, o contrato de cesso s produz
efeitos desde que sela notificado a o devedor ou por outro
modo levado ao seu conhecimento, contanto que o seja por
forma autntca ( a r t 789
A notificao ou conhecimento
dado por frma autntica a o devedor do contrato de cesso
constitue assim uma formaIidade necessria para que os efeitos do contrato de cesso se estendam a terceiros, no tendo
sse contrato existncia~uridicaem r e l a ~ oa estes, emquanto
se no der aquela notificao ou conhecimento
assim que o devedor pode livrar-se pagando ao cedente,
e ste pode exercer contra aquele todos os seus direitos
(art. 791 O ) , que OS credores do cedente podem igualmente
exercer os seus direitos sbre a dvida cedida, emquanto a
ceancia no fr notificada ou conhecida na forma s o b r e d i t ~
(art. 792 O ) , que, s e o credor houver cedido o direito d e
crdito a mais do que uma pessoa, a cesso que primeiramente fr notificada ou de que primeiro tiver conhecimento
o devedor cedido a que prefere, a que vale, embora anteriormente haja sido realizada outra cesso, e que, dando-se a
notificao no mesmo dia, os cessionarios sero considerados
iguais em direitos, se a hora da notificao se no achar precisamente declarada ( art 790
Daqui a grande i m p ~ r t n c i ada notificao ou conhecimento
da cesso pelo devedor, pois que, no existindo o direito de
crdito do cessionario e m relao a ste seno por sse meio,
pode ser privado dle quer por um acto do credor, quer do
devedor cedido, quer de terceiro, ficando apenas com o direito
de indemnizao de perdas e danos contra O cedente
A notificado ou conhecimento dado ao devedor tem assim
um fim diverso do que tinha a denunfratto no direito romano
Para ste direito, a denuwttatto representava um meio de 0
procurator zn rem propriarn se garantir principalmente
contra o cedente, evitando que le revogasse o mandato, e,
depois que se introduziu a cesso da acco til, como o cedente
ficava .com a aco directa, parece que t ~ n h a anterrormente
,
O )

O )

h d e n ~ n t t ~ t zoo ,mesmo direito contra o devedor que o cessionrio, havendo assim um caso de solidariedade activa.
No direito moderno, a notifica$o ou conhecimento da cesso
representa principalinerite uma condio de publicidade, entendendo o legrslador que os interessados n o crdito cedido s e
dirigir20 ao devedor quando sbre le pretendam exercer
algum direito ou realizar qualquer contrato, e que, assim,
ficam os direitos de terceiros, e designadamente os d o devedor, que sem dvida alguma o mais rnteressado, devidamente garantidos ( I )
Quando o crdito cedido esteja garantido por hipoteca, o
contrato de cesso pode ser registado por averbamento
inscrio hipotecaria, mas ste averbamento no se torna
necebsario para que o credor fique com o direito de hipoteca,
p o ~ sque esta acompanha, como acessi-10, o crdito cedido,
nem necessrio pard que a cesso produza efeito em relao
a terceiros O codigo no exige o registo da cesso, embora
seja incontestvel que ble serta um meio de publicidade mais
eficaz do que a notificaco feita ao devedor ou o conhecimento pessoal que ste tenha por frma autotica da cesso ( e ) .
Do que acabamos de dizer resulta que, embora se haja
registado a cessao, tal registo iio supre a falta de notifica$30 ou o conhecimento dado ao devedor por forma autntica,
pois que ste no obrigado a ter conhecimento do registo
e a lei exige a notificau ou conhecimento pessoal d o devedor.
Esta notificno ou conhecimento no constitue o devedor
em situdao jurdica diversa daquela em que se achava, o
seu efeito consiste apenas em o vincular pasa cum o cession&rio. D'iqui resulta que no e necessario, para que a
notificao s e consiuere vilidamente feita ao devedor, que

( ' ) No codigo civil alemo no e necessaria a notificao para que a


acgo produza efeitos em relaao ao devedor e a terreiros. A notificao
que se faz ao devedor -o tem por fim impedir que kle, ignorando a ceszo,
pague ao Lreiiur -< m ficar responsavel para com o cesiionano.
Em alguma. I<x i - l a ~ s sexige-se o regido da cesso d o i creditos
ja
hipotecariu>, determinando-se os efeitos d s ~ eregisto em relaco ao devedor. Vrja-$e S ~ L E I L L E
obr
S , c z t , n * inz

ste tenha, capacidade para contrair a obrigafo a que ela


respeita. E em todo o caso necessrio que o devedor a
quem se notifica a cesso ou se d conhecimento desta possa
verificar se a cesso foi ou no feita nas devidas condi~es,
pois que, se assim no f6r e se efeituar o pagamento ao
cedente, o cessionrio no poder, em harmonia com os
princpios relativos a responsabilidade civil, torn-lo responsvel pelo acto que praticou Em relao a terceiros
entendemos que, desde que se faa a notificao a o devedor
nas condies exigidas por lei, e quer le fsse quer no
capaz de conhecer da validade da cesso, esta produz todos
os seus efeitos.
! Quando se trate duma obrigao solidria, necessrio
'notificar a cesso a todos os condevedores, visto que,
podendo ser exigido o cumprimento da obrigaqo de qualquer
deles, ou podendo u m deles cumprir a obrigao voluntariamente, o cessionrio no poder anular o pagamento,
se o devedor que o efeituou no houver sido notificado
A notificao a'que se refere o art 789." deve ser feita nos
termos do art 645 " do cdigo de processo civil. Este artigo,
referindo-se expressamente Bquele artigo do cdigo civil,
teve s em vista regular o modo por que se devia farer a
notificao, no revogando a parte em que se determina que
a cesso pode ser levada ao conhecimento do devedor por
outro modo, comtanto que o seja por forma autntica. Tambm se nos afigura que no modificou o disposto n o art. 789
do cdigo civil o que se preceitua nos artt 351.O~ 1123.~e
1175.' do cdigo de processo civil, em que se estabelece,
relativamente a crditos sbre que haja litgio judicial, o
modo por que pode realizar-se a cesso. A aco continua
contra o devedor independentemente de notificao, mas a
cesso s produz efeito em relao a le desde que, pela sua
interveno no processo, tenha conhecimento dela Aplica-se assim o disposto no art 789 O ( 1 )
Veja-se o ac. do S. T J de 17 de novembro de 1898, na Reozsta de
(I;
lcgzslayo e de jurrsprudncra, v01 38, pag. 297, e esta Revrsta, v01 10,
pag. 166.

A notificao ou conhecimento da cesso devem dar-se em


condlnes tais que o devedor fique sabendo quem e o novo
credor e o acto pelo qual se efeiluou a cesso Desde que
haja qualquer acto autntico, por que o devedor fique sciente
da cesso nos termos referidos, esta produz todos os seus
efeitos em relaso a le. E assim que, se o devedor intervier na escritura por que se faz a cesso, ou se fr citado
~udicialmenlepelo cessionr~opara a concilia$o ou para a
aco, no pode deixar de considerar-se como tendo conhecimento da cesso por forma autntica
Na nossa jurisprudncia tem liavido hesitaces sbre se a
citao e o arresto podem suprir a notificaco (I) Afigura-se-nos, porm, que essas hesitaes s podero recair, desde
que haja um acto autntico pelo qual se d conhecimento da
cesso ao devedor, no sbre os eeitos civis dsse acto, mas
sobre a legitimidade do cessionrio para proceder contra o
devedor cedido.
A ia parece que torna o exerccio do direito cxeditorio
dependente de que o devedor seja notificado, ou tenha conhecimento da cesso por forma autntica E' assim que no
art 791 " se declara que o cessionrio s 6 pode, no intervalo
entre a cesso e a notificao, proceder contra o cedente aos
actos necessarios
conservaco dos seus direitos Desta
disposito parece depreender-se no s que o cessionrio n8o

Vejam-ie os acs d a Relao d o Prto de 17 de juaho de i871 e de


(1)
4 de maio dc 1883, na Reuzsfd. de Zegzslao e dejurzsprudncza, v01 4 ,
pag 605, e vol. 25, pag 234, e de 14 de maio de 1901, na Revzsta dos Tr:bunats, 701. 20, p a g 8 2 , d a Relao de Lisboa de 18 e 25 de fe>ereiro e j
de d e z e m ~ r ode 1891. na Gayeta da Re2ao de Ltsboa, voi j , pagg 233,
6 a 1 e 813, e do S i'. de Justia de 19 de maio de 1S8j, no Bolstzm dos Triunats, voi r O , pag 104, em que se julqou que e necessaria a notificao,
no bastando a citao e o arresto, e os acs da nelaco do Prto de r de
agosto e 19 de dezemoro de 1871, na Revzsta de ieg~sladoe de jurzsprudnraa, vol 6 , pag 443, do 5 T. de justia de 26 de maro de 1909,na
Gazeta da ReIaco de Lzroa, v01 2 2 , pag. 749, da Keiao de Lisboa de
T i de outubro de 1908, na mesma G a j e f a , vol. 22, pag 354 e da Reiaco do
%to
de 7 de marco de r911, na Revzsfa dos Trrbz<nazs,"01. jo, pag- 135,

em que

SE seguiu

doutrina contraria.

196

CAPhllM R

-DA TRANSPIISSO DAS OBR16ACOES

pode, nesse intervalo, exigir do devedor cedido o cumprimento da obrigao extrajudicialmente, mas que tambm o
no pode pedir judicialmente, sendo consequentemente parte
ilegtima para a aco ou para a execuco
Talvez no seja portanto completamente verdadeira a doutrina de que R O nico fim do aviso premunir o cessionariocontra o pagamento a outrem feito pelo devedor por antes
disso no ter razo de saber que outro era o seu credor, e
de que o devedor no apode arguir a ilegitimidade de pessoa
ao cessionario com o fundamento de lhe no ter sido notificada a cesso, pois que bem notificada vai ela no requerimenta
para comeo de ac%o, e de que nem o devedor pode
valer-se contra o cessionario da falta de uma formalidade s&
em favor dste introduzida (1).
Para ns , pelo menos, incontestvel, em Eace do disposto
no art 791.*, que, se o devedor cedido pagar ao cessionrio
depois da citao, pela qual teve conhecimento da cesso,
quem ter de pagar as despesas com sse acto judicial ser a
cessionrio.
A notifica20 pode ser feita pelo cedente ou pelo cessionrio, visto que ambos nela tm intersse: o cessionario, porquepode perder o crdito tanto por segunda cesso, feita pelo
cedente, que seja notificada anleriomente dle, como pela
pagamento que o devedor fata ao cedente; o cedente em
virtude da garantia a que fica obrigado pela cesso.
Pela notificao ao devedor, ou pelo conhecimento que
este tenha da cesso, entende-se que ficam notificados quaisquer outros interessados, quanto aos efeitos que a cessa
deva produzir relativamente a eles ( a r t 792
Exigindo-se
a notificao. ou que o conhecimento da cesso seja dado d e
forma autntica ao devedor, no possvel, por qualquer
acrdo entre o devedor, o cedente e o cessionrio, defraudar
os direitos de terceiros.
Para a notificao no h prazo prefixado, podendo s e r
feita a qualquer lempo, mesmo depois da morte do cedente.
O )

( 1 ) Vela-se o DB. DIAS FERREIRA,


Cdrgo c1uz1 portugus anotado,
vol. a.", a.n e d i ~ pagg.
,
r03 e 104.

56. Efeztos da cesso Para se delerminarem os efeitos


que derivam da cesso, necessrio verificar se o devedor
foi notificado ou dela tem conhecimento.
Vejamos, em primeiro lugar, os efeitos que derivam da
cesso antes da notificao
O cessionrio exerce o seu direito contra o cedente que,
no
pelo contrato, transferiu para le o crdito ( a r t 791
pode, porm, exercer sse direito contra o devedor e contra
terceiros, em relaco aos quais no existe a cesso assim
que os credores do cedente podem exercer todos os seus
direitos sobre a dvida cedida (art. 7 9 2 . " ) , no produzindo
efeito a cesso relativamente aos credores que tenham feito
penhora ou arresto no crdito.
O devedor pode Iivrar-se pagando ao cedente e ste exerc e r contra o devedor todos os seus direitos (art 7gr."), e,
portanto, o devedor que pagar ao cedente, ou que tiver o
direito de opor em compensaco algum crdito sbre o
cedente, no sei prejudicado pela cesso, e no poder at
invocar esta, quando dela no tiver conhecimento por forma
autntica, para recusar-se ao pagamento, se depois do vencimento da dvida esta lhe fr esigida pelo cedente
Anteriormente &notificao,ficam o cedente e o cessionario
sujeitos a todas as obrigacbes que resultam do contrato de
cesso.
Pelo que respeita ao: cessionrio, essas obrigaes consistem eni pagar o preco estipulado, e, quanto ao cedente,
e m entregar ao cessionrio os ttulos da divida ( a r t 1571
abandonando-lhe o g6zo do direito ou o exerccio das accdes
creditrias, e em lhe prestar a garantia.
A prestao da garantia por parte do-cedente, que um
elemento natural da cesso, consiste em le assegurar a existncia e a legitimidade do crdito ao tempo da cesso
art. 794.') Nas palavras exzstncta e legztzmzdade do crdito compreende-se a exigibilidade ou subsistncia do crdito
a o tempo da cesso com todas as suas garantias ou acessrios
(art. 793 O ) , a qualidade de credor no cedente e a sua faculdade de dispor do crdito
O);

O ) ,

198

whuro iv

- on mAnsmlssro DAS OBRIGANES

0 cedente ficar portanto responsvel por quaisquer factos


de que resulte a anulao do crdito, quando eles sejam anteriores & cessa0 e embora a anulao seja posterior. pois q u e
o crdito considera-se como no existente, e m virtude dsses
factos, pela sentena de resciso, e portanto, no m w e n t o
em que se realizou a cesso, l no era verdadeiro o crdito.
A cargo do cessionrio s6 fica o risco por factos posteriores
cesso, e que no dependam do cedente E assim que, s e
a prescrio extintiva se houver dado depois do contrato
de cesso, a perda do crdito, que se facto resulte, no
ter que ser indemnizada pelo cedente
Sendo a garantia da existncia e da legitiinidade do crdito
considerada como um elemento natural do contrato de cesso,
no o a da solvncia do devedor, a qual o cedente no
obrigado a assegurar, salvo se no contrato de cesso foi
pactuada essa garantia (art. 794.") Se, porm, da parte d o
cedente houver m i f ou dolo, dissimulando o estado de
insolvncia do devedor, ou induzindo o cessionrio em rro
a sse respeito, poder ste rescindir o contrato, e o cedente
ficar, nos termos gerais de direito, responsvel por perdas
e danos.
Na garantia do direito cedido compreendem-se tambm,
pelo que respeita A sua existncia e legitimidade, os acessorios d o crdito, como a fiana e a hipoteca. O cedente s
responsvel, porm, pela subsistncia e validade dsses acessrios, no o sendo pela bondade deles, como a solvncia
do fiador, o valor da hipoteca.
A garantia de direito produz, relativamente & cesso de crditos, os mesmos efeitos que na compra e venda ( a r t ~581.7,
sendo O cedente obrigado a restituir o preo ou v a l o ~que o
cession~iodeu pelo crdito, as despesas feitas pelo cessionrio e a indemnizao dos danos, no entrando nestes, se o
cedente estiver de boa f, a diferena entre o preco e o valor
nominal d o crdito.
Sendo a garantia do crdito u m elemento natural da cesso,
podem os contratantes modificar os termos por que ela
regulada no c6dig0, tornando-a mais onerosa ou mais leve
para o cedente, e o cedente ficar isento dessa garantia, no

56 quando haja prevenido O cessionrio do risco que o crdito


~ o d sofrer,
e
e ste o haja tomado sdbre si ( a r t I O ~ I . " ~I .O") ,
mas quando da pr6pria natureza do contrato resulte que o
cessionrio comprou o crdito'sob sua responsabilidade, como
na cesso dum crdito litigioso, e quando o cessionrio,
conhecendo que o crdito no existia, ou no era legtimo,
ocultou essas circunstncias a o cedente ( a r t 1051." n " 2.").
Quando o cedente se responsabiliza pela solvncia d o
devedor, agrava-se a garantia, ficando le obrigado a assegurar no s a existncia e a legitimidade do crdito, mas
ainda que ste bom, e parece-nos que, neste caso, o cedente
fica responsvel pelo valor do crdito cedido, e no s 6 pelo
valor da adquisio.
A responsabilidade do cedente pela solvncia do devedor
dar-se h durante o tempo por que foi estipulada E assim
que, se se tiver pactuado que o cedente ~esponderpela solvncia do devedor ao tempo do vencimento do crdito, e le
se tornar insolvente posteriormente, cessa a referida responsabilidade
Quando no se haja declarado o tempo por que essa responsabilidade h de durar, limitar-se h esta a um ano, contado desde a data do contrato, se a dvida estiver vencida, e,
se o no estiver, desde a data do vencimento (art. 795 "1.
Se a cedncia fr de rendas ou de prestaes perptuas, a
responsabilidade do ccdcnte durar por dez anos ( a r t 795.O
5 nico).
O cessionrio, para que tenha regresso contra o cedente,
deve provar a insolvncia do devedor
Pelo que respeita aos efeitos da cesso posteriores & sua
notificao ao devedor, esses eleitos do-se entre o cedenie
e o devedor cedido, entre ste e o cessionrio, e entre o
cessionrio e terceiros
Quanto &s relaes entrezlo cedente e o devedor cedido,
&te, pela notificao, fica obrigado s para com o cessioilrio, perdendo o cedente a qualidade de credor. Na0 pode
Portanto o devedor cedido pagar ao cedente, embora sie
&e exqa o pagamento (artt. 789 o e 791.0).

U P I N L O IV

200

- DA TSAHSMiSSAO DAS OBRIGACOES

Relativamente a o devedor cedido e a terceiros d-se, pela


notificao feita ao devedor, a transferncia integral do crdito para o cessionrio, com todos os direitos e obrigaces
acessrias, no estado em que se encontrar ao tempo da notificao, quando no haja estipulao em contrrio (art. 793 ")
O cessionrio fica portanto representando o cedente, pertencendo-lhe o exerccio de todos os direitos de que aquele era
credor, se a ceiso foi total, e at A concorrncia da parte
cedida, se fr parcial
Pela cesso, o crdito no pode tornar-se mais oneroso
para o devedor, tendo ste o direito de opor ao cessionrio
todos os meios de defesa que podia opor ao cedente Assim,
qualquer facto de que resulte a nulidade do crdito ou a sua
e x t i n ~ o ,e que seja anterior 1 cesso, pode ser i n v o ~ a d o
contra o cesssionrio; se o devedor era obrigado a pagar no
domiclio do cedente, no ficara pela cesso obrigado a pagar
no domiclio do cessionrio, se com isso se agravar a sua
situao.
No pode, porm, o devedor cedido aproveitar-se de circunstncias acidentais que se dariam na pessoa do cedente,,
e que se no dem no cessionrio, para as opor a ste E
asslm que, se a prescrio ficasse suspensa relativamente
ao cessionrio por ste ser menor, ao passo que correria
contra o cedente, porque era de maioridade, no pode o
devedor julgar a dvida extinia por sse facto.

19-Da

szlbrogago nos crditos.

COELHO
DA ROCRA,Inst~tut8es, $5 152.154, DR DIASFERREIRA,
Cdzgo
rzuzl portugus anotado, tomo z nota ao art. j 4 ; , BEVIL~QUA,
Dzr~ito
das obrzgaces, 5 3 9 . GIORGI,Obbl~gaizonz,vol 7, n o s 156-262;M ~ z z o z r ~ ,
Istttu~zonz,v01 q, n O' rzo-124, PLANIOL,Trazfe rlementazre, tomo z.',
O,

n O' y j - j z r

, BAUDRY-LACAXTISERIE,
Obl~gai:ons,tomo 2 ",pagg

615-683

57. Concezto e espczes de subrogaco n o s crdztos. Em


principio, uma obriga$o tanto pode ser cumprida pelo prprlo devedor, como por terceiros. Quando a obrigaiio 6

cumprida por terceiros, podem estes ler a inteno: a ) de


efeituar por sse meio uma doao, 6 ) de criar pelo pagamento uma nova obrigao do devedor para com eles, c ) de
s e substituirem ao credor nos direitos dste
a ) Nesta hiptese extingue-se a obrigaco, e o devedor
no fica constituido em obrigaco alguma para com a pessoa
que efeituou o pagamento ) Neste caso extingue se pelo
pagamento a ob~igagoanterior, mas sse pagamento a
causa luridica duma nova obrigao E assim que, se o
devedor se achar ausente na ocasio em que terceiro paga a
divida por le e com sse pagamento receber manifesto proveito (art 747.'), fica obrigado para com sse terceiro,
representando o pagamento feito por ste uma gesto de
negcios. c ) Quando o terceiro que paga se subslitue ao ,
antigo credor, no se dando a extinco da obrigaco em que
o devedor se achava constitudo para com ste, d-se o que
se chama subrogaco
Nos dois primeiros casos, extingue-se a obrigao, no terceiro caso, a obrigao extingue-se em relao ao primitivo
credor, rnas o tercelro que efeitua o pagamento fica com os
mesmos direitos que le, quer em relao ao devedor, quer
em relao a terceiros Nesta hiptese, o crdito anterior
subsiste com todos os seus acessrios, determinando-se por
le a medida dentro da qual se podem exercer as pretenses
do credor subrogado.
Assim, se Antnio dever a Pedro um conto de ris e houver uma hipoteca para garantia dsse crdito, quando um
terceiro efeitue o pagamento e fique subrogado nos direitos
de Pedro, e3sa hipoteca subsistir, como se o pagamento se
no houvesse realizado O efeito do pagamento no consiste, neste caso, e m extinguir a obrigao, mas na substitui@o do credor.

"*

A subrogao pode ser convenctonal e legal, total e parctal.


H subrogao c o n v e n ~ z o n a l ,quando o terceiro efeitua O
pagamento com consent~rnento do devedor, ou por acordo
com o credor, h subrogao legal, quando o terceiro que

202

CAPiNLO IV -DA

TRANSMISSIO DAS OBPIGAOB

paga se substitue ao credor por disposio da lei, independentemente da vontade dste ou do devedo1 ('1
A subrogao total, quando pelo pagamento se extingue
completamente a obrigaco em relao ao originrio credor;
parczal, quando essa extino se d apenas em parte,
ficando o devedor conjuntamente obrigado para com o originrio credor e para com quem efeituou o pagamento
parcial.
58. Subr ogapo conz>encronaL A subrogao convenczov~alpode dar-se: r ) por acrdo entre o lerceiro que paga
e o devedor, z j por acrdo entre o terceiro que paga e o
credor.
I ) Nesta espcie de subrogaco, o devedor como que dispe
do crdito, transferindo-o duma pessoa para outra, quando
no le o tltular do crdito
Para lhe atribuir ste direito, atendeu o legislador a que
pode haver grande vantagem para o devedor na substituio
do credor, e a que o credor no prejudicado, nem so prejudicados terceiros, por essa substituio. E assim que o
devedor pode, pelo pagamento do rdito por terceiro, conseguir modificaBes vantajosas para ele, como a da taxa de
j u r o , e, como o terceiro subrogado nos direitos do credor
nunca pode ter sbre o patr~mbniodo devedor mais vanta-

( I ) No codlgo civil suio das obiigaes no s? admite em principio a


subrogao convencional, regulando-se nele apenas a subrogao legal. e
nota R o s s e ~ ,que, para o legislador suio, o meio normal d a subrogao
dum terceiro nos direitos do titular dum credito e a cesso, so admitindo
raras excepes a Ste principio, e no se podendo inferir do sil&ncio do
codigo acrca d a subrogao convencional que sela impiicitamente autorizada esta forma de sul-rogao cHa um grande interssr, continua le,
para o credito pfiblico em que a transferncia de creditos se efeime em condies que permitam verificar a sua sinceridade e lealdade. E nada sena
mais facil do que tornar iiusorias certas prescries d a lei, escolhendo, em
vez d a cesso, o meio indirecto d a subroga(o convencional todas a s vezes
que uma cesso se no fizesse por escrito, ou fsse imperfeita, o cessionano
tena o direito de invocar a s u b r o g a ~ o ,que a maior parte das veres conseguiria provar.. Manetel du drozt federal des olzgatzons, pagg. 188 e r89

I2

- D I SUEROGACIO

NOS C?.bDITOS

203.

gens do que o primitivo credor, ningum pode ser lesade


nos direitos que tenha sbre sse patrimnio pela subrogato
O nosso cdigo clvil admite, porm, a subrogao p o r
acrdo entre o devedor e o terceiro que paga em termos que
se nos afiguram demasiadamenle amplos. E' asslrn que s e
declara ( a r t 778
que aquele que paga pelo devedor com
seu consentimento expressamente manifestado, ou por factos
donde tal consentimento claramente se deduza, fica subrogado
nos direitos do credor
O pagamento a que ste artigo se refere, verifica-se em
virtude dum mandato ou duma gesto de negcios, e parece
que o efeito dsse pagamento d e v e r ~ aconsistir em extinguir
a obrigaco, formando-se uma nova obrigapio para com O
mandatrio ou gestor, e no ficando portanlo ste com o s
inesmos direitos que o antigo credor Para que se dsse a
subrogao em qualquer dstes casos, deveria exigir-se q u e
ela constasse de documento autntico ou autenticado
Se certo que o terceiro que paga no fica com mais direitos que o antigo credor, no o menos que le pode p o r
sse meio tornar efectivas garantias, que se no podem I U S tificar pelas relaes que, anteriormente ao pagamento, havia
entre le e o devedor E possvel que por ste meio se faca
reviver um crdito que se devia considerar extinto com OS
seus acessrios, ficando asslm pre~udicadosos outros credores
O efeito normal do pagamento deve ser a extino do crdito, devendo fixar-se precisamente na lei os casos em que
se d, pelo pagamento, a subrogao
Outro caso em que se d a subrogao por acrdo entre o
devedor e o terceiro que paga o do pagamento feito pelo
prbprio devedor, mas com dinheiro que um terceiro para
sse fim lhe emprestou.
Neste caso, para que o terceiro que empresta o d ~ n h e i r o
Para o pagamento fique subrogado nos direitos do credor,
s0 necessrias cumulafivamente as seguintes condies, que
se acham especificadas no art. 780 " I." que o emprstimo
Conste de titulo autntico ; .z.~ que nesse ttulo se declara que
O )

204

CAP~TOWIV - DA TRANSXISSKODAS OBPIOACr3ES

o dinheiro foi pedido para pagamento da dvida, sendo esta


especiicada (I)
E' necessrio, pois, para que o terceiro que empresta o
dinheiro ao devedor fique subrogado nos direitos do credor,
no s que se prove que a dvida foi paga, pois que sem o
pagamento no pode haver a sub~ogao,mas que o dinheiro
emprestado ao devedor para o pagamento foi pedido para
sse fim, e que tanto o emprstimo, como o fim que o deved o r teve em vista ao realiz-lo, constem de documento
autntico
Exigindo estas condip3es, teve o legislador em vista evitar
que fossem defraudados os direitos de terceiros E' assim
que, se no fsse exigido documento autntico, que tem por
fim no s6 provar que o emprstimo foi destinado ao pagamento da dvida, mas certificar a data em que sse emprstimo se fez, poderia estipular-se, embora a dvida j estivesse
extinta, que o empistimo que se contraiu em data anterior
era destinado ao pagamento da divida, quando o no havia
sido, ou antedatar um emprst~moposterior iextinco da
divlda, e fazer reviver em qualquer dos casos caues ou
garantias que j estivessem extinlas, como a fianga e a hipoteca, prejudicando-se assim terceiros possuidores, outros
credores ou o s fiadores
Desde que se verifiquem as condig0es referidas - ter sido
paga a divida com dinheiro para sse fim emprestado por
u m terceiro e constar de ttulo autntico o emprstimo e O
fim a que era destinado, a subrogao da-se independente(') NO codigo civil francks ( a r t 1250.'' n 2 . 0 ) e no italiano (art. 1252 O )
exige-se tambem que o ciedor declare no recibo que o dinheiro para o pagamento foi emprestado pelo novo credor As duvidas que na ~urisprud&ncla
francesa se suscitaram relativamente ao tempo em que podia realizar-se o
emprestimo e o pagamento, isto e, sobre se deviam fazei-se contemporineamente para que se desse a subrogao, ou se esta existia embora sses
actos se realizassem em momentos diversos, e quanto aos documentos por
que se devia provar o emprestimo e a quitaqo, talvez determinassem o
nosso legislador a no seguir nessa parte o codigo francbs, no exigindo
essa condico. Veja-se DEYOLOYBE,
Tratte des contrats, tomo 4.O, pagg. 558
e segg., e LAURENT,
Prznctpes, tomo 18 O, pagg 72 e segg

mente da declarao por parte do devedor de que o segundo


credor fica subrogado nos direitos do primeiro. Essa subrogao opera-se, nesse caso, em virtude de disposio da lei,
que presume ser essa a vontade das partes.
2 ) A subrogaco convencional por acrdo entre o credor
e o terceiro que paga a dvida d-se quando o credor que
recebe o pagamento subroga o terceiro que o efeitua nos
seus dirertos, fazendo esta declarao eppressamente e n o
acto do pagamento (art 779.O n 2 JNo se presume, pois, a subrogao do terceiro que paga
ao credor nos direitos dste, sendo necessrio que seja expressamente declarada essa inteno pelo credor, e assim
devia ser porque, havendo dvida, deve considerar-se q u e
pelo pagamento se exlinguiu a divida, pois essa a consequncia normal dsse acto No necessrio, porm, que o
credor use de formulas sacramentais, podendo exprimir por
quaisquer palavras a inteno de que o terceiro que paga
fique subrogado nos seus direitos No s e exige tambem
que a subrogao do credor seja feita em documento, pois
que a lei apenas exlge que sela feita expressamente, e portanto tanto o pode ser por mel0 de palavras como por escrito
(art. 656
Exige-se ainda que a subrogao seja contempornea a o
pagamento pela rato de que, se fsse posterior, seria intil,
pois que pelo pagamento havia-se extinguido a dvida com
todos os seus acess6rios, e a subrogaco posterior no a
poderia fazer reviver (1)
O).

69 Subrogaco Leqal. No pode haver subrogaao legal


fora dos casos e m que a lei expressamente a admite, e que
so, salvas disposies excepcionais, aqueles em que a
pessoa que faz o pagamento seja fiador ou interessado por
qualquer modo em que o pagamento se efeitue (art. 7 7 9 - O
:n r
O ) .

Vejam-se os acs. da Relao do Porto de 2; de maro de 1906 e


de janeiro de 1907, e o do S. T. de Justia de 51 de maro de 1908,
na Gozcfa da Rclafo de Ltsboa, v01 21, pagg. 138, 146 e 731.
(I)

de

Ir

206

CAPITULO IV-

DA TPINSMISSIO DAS O B R I G A C ~

D-se portanto a subrogao legal I " e m beneficio de


quem, sendo credor, paga a outro que tenha, nos bens do
devedor, qualquer direito de preferncia, e, mesmo que o
no tenha, se provar que realizou o pagamento para evitar
que fsse prejudicado, como credor, pela arrematao de
bens d o devedor e m condices desfavorveis, pelas despesas
~udiciais com a execuco, ou por qualquer outro motivo,
que se reconheca ser procedente No ficando o credor, que
d e i t u a o pagamento, pelo que respeita sua dvida, em
situao diversa daquela em que estava, pois a s u b r o g a ~ o
s6 s e verifica relativamente ao crdito que foi pago, v-se
que o nico intersse que le pode ter no pagamento consiste em esperar ensejo mais oportuno para exigir a divida ou
e m evitar as despesas dum pleito judicial, e qualquer destas
circunstncias tanto se pode verificar tratando-se dum crdito privilegiado como dum crdito comum, 3 O e m benefcio
d e quem seja, principal ou acessriamente, obrigado ao
pagamento da divida. assim que o comprador dum imvel, que esteja onerado com uma hipoteca, fica subrogado
nos direitos d o credor, se paga a divida para libertar o seu
prdio ( I ) . O mesmo se da com o fiador e com quem
garantiu a divida por meio de hipoteca em prdios seus, os
quais ficam subrogados e m todos os direitos que o credor, a
quem pagaram, tinha contra o devedor, por isso que eram
~nteressadosnesse pagamento.
60. Efezfos da subrognco. Pelo que respeita aos efeitos
d a subrogao, o princpio consignado n o cdigo ( art 781 ")
que o subrogado pode exercer todos os direitos que competem ao credor, tanto contra o devedor como contra os
seus fiadores.
A ste respeito, no h que distinguir entre subrogafio

I2 -DA

SUBROGAAO

NOS CREDITOS

207

legal e convencional, salvo o caso e m que, por fora da conveno, e no sendo prejudicados direitos de terceiros, se
tenham modificado algumas clusulas da obrigao Pela
subrogaio fica, pois, subsistindo a dvida com todos os seus
acessrios, no tendo o pagamento que se fez outro efelto
que no seja o da substitui~od o credor ' h dvida extingue-se e m relaco ao primeiro redor, mas subsiste nas relabes entre o devedor e o terceiro que paga, como se ste
fra o originrio credor
O pagamento pode ser total ou parc~al,no s e extinguindo
por ste completamenie o crdlto e podendo dar-se assim a
subrogaao parcial nas dividas Lula soluco no seja indivisivel ( a r t 783
Ora quando haja subrogaco parcial, o credor pode exercer os seus direitos, com preferncia ao subrogado, peio resto da dvida ( a r t 762.0) Quando a dvida
haja sido paga em parcelas por diferentes pessoas, que sejam
contemporneamente ou sucessivamente subrogadas nos direitos d o credor, no haver, neste ltimo caso, direito
algum de preferncia entre o s subrogados (ar!. 782.0 j! nico),
tendo apenas os que hajam sido silbrogados em primeiro
lugar e quando no possam ser todos pagos ao mesmo tempo,
direito a que o pagamento seJa feito peia ordem sucessiva
das diuersas ubrogaes ( art 784 " j Fica, porni, tendo o
mesmo direito que o originrio credor o cessionrio do crdito ( a r t 782 o nico), tendo ste portanto o direito de ser
pago de preferncia ao subrogado, posto que a cesso seja
posterior A subrogaco.
Alguns ~urisconsultosimpugnam a preferncia que, no
caso de subrogao parcial, dada ao o ~ i g i n a r i ocredor, no
se lhes afigurando razovel que, estando o devedor insolvente,
o credor que j recebeu parte da dvida receba o resto por
inteiro, podendo dar-se para o subrogado, que no teve
nenhum intuito lucrativo n o pagamento, um prejuzo total
Esta doutrina foi sancionada n o cdigo civil italiano (art 1254
No foi esta doutrina seguida no c d ~ g ocivil alemo, em
que se preceitua (art. 268 O ) que a subrogaio no pode ser
exercida e m prejuzo do crcdor
A doutrina tradicional funda-se e m que o credor no admiO ) .

O)

?L subrogao pode ter, neste caso, a seguinte vantagem se houver


(1)
outros direitos de garantia constituidos no piedio posteriormente a hipoteca, em virtude dos quais o adquirente do predio venha a ser expropriado
-dele, o comprador ficara com direito de preferncia em relao aos outros
-cre ores.

20s

crpiwro

iv-

DA I I A N S B I S S ~ ODAS

osnron~~s

tiria a subrugao, quando esta revertesse em prej'izo dele :


nemo cotitra se surognsse censetur. Na subrogao convencional por ac6rdo entre o credor e o subrogado pode
estabelecer-se a clusula de que o credor no ficar tendo
direito algum de preferncia em relao ao subrogado.
61. Dzferenas entre a subrogano e a cesso. O cdigo,
ao determinar os casos em que se d a subrogao por acordo
entre o credor e o devedor, diz s e o credor, que xeceDe o
pagamento, ceder os seus direitos.. , ou surogar quem
houver pago nos seus direitos r , parecendo assim equiparar
a cesso a subrogao. A verdade, porm, que so importantes as diferenas que h entre stes dois meios de transferencia de creditos.
I ) A subrogao resulta do facto do pagamento, no
tendo O credor subrogado direito a receber do devedor mais
do que efectivamente pagou. Se o credor der quitaSo integral do credito mas houver recebido uma quantia inferior a
importncia dle, o credor subrogado s6 ter direito a exigir
do devedor o que efectivauiente haja pago Quer o pagamento efeituado por terceiro tivesse por causa o ~nterssed o
devedor, quer O intersse do prprio terceiro que pagou, ste
no teve intuito especulativo, e, como no e representante d o
credor, mas apeiias fica subrogado nos seus direitos, no tem
ttulo algum em virtude do qual possa exigir a diferena
entre o que pagou e a importncia total do crdito Com a
cesso da-se o contrario. O s direitos do cessionrio derivam
do prprio contrato de cesso, em virtude d o qual ie fica sendo
representante dos direitos do credor, e pode exlgir portanta
a importncia total do crdito, qualquer que seja o valor p o r
que o haja adquirido, quando a cesso se tenha realizado a
ttulo oneroso. Na cesso, quando o valor porque se adquire
o crdito inferior h importncia deste, existe ordinariamente intuito especulativo.
Pode o credor fazer abatimento na dvida em proveito d o
terceiro que paga, e, neste caso, ste tem o direito de exigir
do devedor o pagamento integral. No se trata, porm, como
bvio, duma subrogao, mas duma cesso, pois que a

subrogaao nunca se pode dar a titulo gratuito. E assim que


no art. 839 O nico se declara que, se o fiador transigiu
com o credor, no pode exigir do devedor seno o que na
realidade desembolsou, excepto se o c ~ e d o rlhe fez doaao
de qualquer abat~mentofeito na dvida
Esta disposio no representa uma modificao, como
aos princpios em que
,parece opinar o DR. DIAS FERREIRA,
assenta a subrogao, sendo uma mera aplicao dsses
princpios.
2 ) O cedente garante a existncia e a legitimidade do
crdito ao tempo e m que se fez a cesso, e o cessionario
fica tendo portanlo uma aco de garantia contra o cedente,
em virtude da qual teni o direito de ser reembolsado do que
houver pago pela transmisso do crdito, das despesas que
por essa causa haja feito, e ainda das perdas e danos que
tenha sofrido, quando o cedente esteja de m fe No caso
de subrogao, o credor nao garante a queni paga o crdito
a existncta e legitimidade dle Quando haja recebido o
que no lhe era devido, no 6 pela aco de garantia, mas pela
de repetico do que haja sido pago indevidamente, que se
poder proceder Lontra &le (l)
3 ) A cesso de crditos nao se pode opor a terceiros,
emquanto no houver sido notificado o devedor ou ste no
tenha conhecimento, por forma autntica, da cesso Pelo
contrrio, o pagamento com subrogao produz efeito contra
terceiros, independentemente de quaisquer formalidades.
O conceituado comentador do codigo civil diz que a subrogao
(1)
feita nos termos do art 77q " n o 2.O <representa, para assim dizer, a venda
de todos oi. direitos do credor, que hca ate responsavel pelas cnnsequntias da cedncia, no caso de insolvncia do devedor, elc 3
Esta doutrina no e verdadeira
Se ha subrogaco, esta resulta do pagamento e no da venda ou cesso
do credito, extinguindo-se este em relao a o originano credor, logo que o
pagamento se efeitua. Se ha cesso, os principias que tem de *e aplicar
So os que regulam este meio de transferncia de creditos, no ficando, em
harmonia com des, o cedente responaavel pela solvabilidade do devedor
O codigo no estabelece disposi@es especiais para a subrogago quando
esta e feita por acordo entre o credor e o terceiro que paga

210

CAPiWW IV

-DA TlAl(S11SSIODAS OllPIGAULE

Assim, se Antbnio houver pago a Paulo um conto de ris,


e o credor, depois de efeituado o pagamento, ceder por
titulo oneroso o seu crdlto a Joaquim, que ignorava a extino da obrigao pelo pagamento, embora o cessionario
notifique imediatamente o devedor da cesso, esta no poder
produzir efeito, visto que a subrogao no crbdito pelo pagamento produziu os seus efeitos contra terceiros Esta diferena entre a cesso e a subrogao explica-se pelo facto de
o credito se extinguir, em relao ao credor, pelo pagamento
4 ) A cesso s6 pode dar-se por vontade do credor, ao
passo que a subrogao pode dar-se tanto por acrdo entre
o terceiro que paga e o credor, como por acrdo enlre le e
o devedor, independentemente da vontade do credor
5 ) A capacidade que se exige para a cesso no a mesma
que para a subrogao assim que, no podendo um tutor
adquirir por cesso um crdito do tutelado, pode ficar subrogado nos direitos do credor, se efeituar o pagamento dum
credito por ter intersse nesse pagamento ( art. 244.' n " j
O).

3 13 - Transmisso dos ttulos de

crddito

Dn Jose ALBERTO
DOS REIS,
DOStttlizos a0 portador, GIORGI,Obblzgajronz,
v01 7, n." 156-295; CESAREVLVAVTE,
r r a f a i t o dz dzrzffo commerclald,
v01 3, 55 77 e segg.; UMBERTO
KAVARRINI,
Tratatto elementaredz dzrtito
commerczale, I.' vol n Os 61-66, BRUSCEETTIT~,
Tratatto dez tatulz alpert a f o r e , SALBILLES,
Theorze de E'oblzgatzon, pagg 297-340.

62. Natureqa ~ u r d r c ados tifulos d e crdzto ( I ) A


expresso titulo de crdrto, por que pode designar-se qualquer escrito que seja prova duma obrigao, aplica-se tcnicamente as obrlgaes que, sendo literais e autnomas, tm
leis proprias de circula40, em virtude das quais so negociveis.

Sbre esta matena leia-se um artigo do Autor no Boletrm da F o ~ u l [I


dade de Darezto da Unrocrszdade dc Cotmbra, ano v, n.OS 44-46, pagg aqt
e sem].

A obrigao constituda por um titulo de crdito Ltteral,


Jorque o devedor fica adstrito i prestao tal como consta
l o titulot nas condi~esneste especificadas ou dependentes
ia sua natureza, representando esse escrito a medida dos
Sireitos do credor Contra o ttulo no admissivel qualquer prova tendente a demonstrar que O direito nele contido
no foi constitudo, deixou de subsistir ou se modificou em
virtude de qualquer facto que no conste do prprio ttulo
ou que ste no pressuponha
A obrigao constituda por um ttulo de crdito e auidnoma, porque o indivduo para quem seja transmitido sse
credito fica sendo sempre um credor com direito prpr~o,
~ndependente do direito do transmitente, de quem no 6
representante. Donde resulta que o devedor no lhe pode
opor qualquer excepo que se funde em relades existentes
entre le e qualquer dos precedentes credores.
A autonomia do ttulo de crdito resulta de o devedor, no
momento em que o emite, se constituir em obrigao para
com qualquer pessoa para quem le seja transmitido nas
condies designadas no prprio titulo ou dependentes da
natureza dste, como se !e fora o originrio credor h
prestao a que o devedor fica adstrito , pela prpria natureza do titulo, independente da causa jurdica que, em rela$20 ao originrio credor determinou a sua emisso, sendo
s6 em relao ao credor que exqa o ~umprimentoda obrigao que podero tornar-se efectivas quaisquer excepes
que contra le tenha o devedor Assim, tendo-se efectuado
um contrato de venda e aceitando o comprador uma letra
sacada pelo vendedor, o aceitante constitue-se na obrigao
d e pagar o montante da letra no s6 ao sacador, mas sua
pessoa a quem ela seja endossada, e,
ordem, e portanto
sendo o endossado estranho ao contrato que foi causa da
emisso da letra ou em virtude do qual o aceitante desta se
tornou devedor, -lhe completamente indiferente que o contrato de compra e venda seja vlido ou nulo e que tenha ou
no sido cumprida a obrigao a que o vendedor, sacador
da letra, ficou adstrito por aquele contrato
As relaes resultantes do contrato tornam se efectivas

5 13 - TRANSMISSAO DOS ITlUI0.5


entre os contratantes, e, para facilitar a prova a ste respeito,
'pode declarar-se na letra a causa da obrigao por que ela s e
assume Essas relades no tm, porm, efeito algum quanto
As pessoas para quem seja transmitida a letra, porque o aceitante desta, embora declarasse a causa da sua emisso, fez
uma promessa abstracta, obrigando-se independentemente
dessa causa, desde que ficou adstrito a pagar no s ao sacador, mas sua ordem A obrigao constituiu-se assim para
com pessoas indeterminadas, de forma que as pessoas a
quem a letra seja sucessivamente endossada ficam tendo
contra o aceitante um direito prprio.
O carcter literal e autnomo dos ttulos de crdito, tornando stes ttulos negociveis, exige que o direito neles
contido s possa ser exercido por quem os possue. O devedor ficou adstrito, pelo prprio ttulo, a efectuar a presta@@
nas condies nele designadas e portanto a qualquer pessoa
para quem o titulo venha a ser transmitido Donde resulta
que o titulo no apenas uma prova do direito do credor;
por le que se h de determinar quem o credor Quem
possue o ttulo de crdito tem a certeza de que ningum
pode exercer G direito nele contido, porque no pode provar
que seja credor.
Quando se d a perda ou o extravio dum titulo de crdito,
a sua reforma ter de fazer-se de modo que o devedor no
seja prejudicado pela apresentao do ttulo anterior e que
tambm no possam ser lesados nos seus direitos os possuidores dsses ttulos
63. C E a s s z ~ c a ~ dos
o titulos de crdzto. O s ttulos d e
crdito, pelo que respeita ao modo por que pode efectuar-se
a sua transmisso, classificam-se em nomznatzvos, a o r d e m
e ao portador
So nomzfzatzvos os ttulos que se emitem a favor duma
pessoa determinada, para com a qual o emitente se obriga,
e cujo nome consta ordinlriamente de livros de registo, n o s
quais tm de ser averbadas a s transmissdes dsses ttulos,
para que produzam efeito e m relao ao emitente. Nestes
titulos , POIS,em geral necessria a cooperao do devedor

DE

CPBOIm

213

n a transmisso. Esta no deve considerar-se, porm, como


cesso, porque o direito que a pessoa para quem o ttulo
transmitido fica tendo contra o devedor completamente
~ndependente do direito do transmitente sses ttulos so
aut6nomos
Pelos titulos de crdito d ordem constitue-se uma obrigao para com uma pessoa cujo nome declarado no prprio
titulo, mas h nestes ttulos uma clusula expressa, ou que a
prpria designaco d o ttulo envolve, em virtude da qual o
credor pode transmitir o titulo para qualquer pessoa, ficando
o devedor obrigado para com esla independentemente de
qualquer cooperao ou intervenco da sua parte
Nos titulos ao portador, quem os emite constitue-se em
obrigaco para com quem esteja na posse do ttulo e lho
apresenle, desinleressando-se assim completamente da pessoa do credor ( 1 )
As prestabes a que o devedor fica adstrito pelos titulos
,de crdito podem ser de natureza diversa. Assim, h titulos
d e crdito que tm por objecto uma @estao pecuniarla,
como as notas do Banco de Portugal, os ttulos da divida
pblica, as obrigaes de bancos e companhias, h ttulos
de crdito que tm por objecto a entrega de cousas, como os
ttulos de depsito nos armazns gerais, as guias de transporte; h titulos de crdito de prestao de servios, como
os bilhetes do caminho de ferro; h ttulos de crdito a cuja
posse esto inerentes os direitos de scio, como as acbes
das sociedades annimas. Seja qual fr a natureza da pres-

(1) Os titulos de credito podem ievestir um caracter mixto, sendo nominativos e ao portador, a ordem e ao portador. Veja-se o decr de 8 de
outubro de 1900, a r t 34." $ I." n O 5.", e O cod. com., a r t 300." $ I." e 2 O.
H a tambrm titulos que, tendo a s apar2ncias de titulos a o portador, representam apenas um meio de facilitar a realizao de determinados actos,
como so a s guias de bagagem nos caminhos de ferro, a s senhas de depositos que se faam num teatro. stes titulos, que se denom~namde Zegttrmao, do aos respectivos empiegados do caminho de ferro ou do teatro o
direito de se certificar d a legitirntdade do portador

tao, o ttulo de crdito est sujeito, na sua circulaco, Bs


normas estabelecidas para os ttulos nominativos, ordem
e ao portador Notaremos apenas que, se o ttulo de crdito
der direito
entrega duma cousa determinada, a iransmisso do ttulo imporla no so a Iransmisso do direito d e
exigir a entrega, mas a transferncia do direito real sbre as
cousas que devem ser entregues
64. M o d o s p o r que se realtga a transmrsso dos titulas
de crkdzto. No art. 483." do cdigo comercial declara-se
que a transmisso dos ttulos iordem far-se h por meio de
endosso, a dos Itulos ao portador por entrega real, a dos
ttuios pblicos negociveis na forma determinada pela lei
da sua criao ou pelo decreto que autorizar a respectiva
emisso, e a dos no endossveis nem ao portador nos termos prescritos no cdigo civil para a cesso de crditos
Para se compreender bem o alcance desta ltima parte d o
art. 483.0 necessrio atender, por um lado, a que h dotumentos por que se provam obrigacdes mercantis e que no
so rigorosamente ttulos de crdito, isto , representativos
de obrigaqes literais e autnomas, transmitindo-se os crditos constantes dsses documentos, em que h um credor
determinado, pela cesso e pela subrogao, em harmonia
com as disposies do cdigo civil; e, por outro lado, a que
os ttulos pblicos negociveis, em que se compreendem no
s6 ttuIos nominativos mas ao portador, s esto bujeitos a
normas especiais quando sejam nominativos, transmitindo-se
os ttulos ao portador pela tradigo real
A palavra negoczoezs exprime a idea de que sses ttulos
so destinados a circular como valores patrimoniais e que
essa circulao tem normas especiais, no sendo consequentemente aplicveis a sses ttuios as disposigdes que em
geral regulam a t~ansmissodos crditos
No so s os ltulos nominativos da dv~dapblica, que,
embora sejam negociveis, tm natureza civil, que esto
sujeitos a normas prbprias pelo que respeita i sua circulaco.
H disposies especiais tambm para a transmisso d e

titulos nominativos emitidos por sociedades annimas comerciais e civis, quando estas se constituam por qualquer das
formas estabelecidas na lei comercial. Essas sociedades constituem-se por acqes, que so titulos de crdito, e podem
emitir obrigagdes, que so ttulos de crd~totambm, podendo tanto umas como outras ser nominativas ou a portador
(cd. com , artt 166 3s I e 2 o e 196 ")
H ainda outras pessoas colectivas que, como os corpos
administrativos, podem emitir ttulos de dvida que tenham
o carcter de negociveis, quando para isso sejam devidamente autorizadas.
Pelo que respeita a transmisso dos ttulos nominativos,
essa transmisso faz-se por uma declarao no prprio ttulo
em que se designa a pessoa a quem le fica pertencendo,
mas, para que essa transmisso produza efeitos em r e l a ~ oa
quem emitiu o ltulo e a terceiros, torna-se necessrio que
seja averbada no livro destinado ao registo dsses ttulos.
Assim, no cd. com preceitua-se (artt. 168 " r " e 198
que a Iransmisso das aces e das obriga0es nominativas
no produzir eEeitos para com a sociedade e para com terceiros seno desde a data do respectivo averbamento nos
livros destinados ao reglsto dsses ttulos
No decr n " 7, de 30 de dezembro de 1892, declara-se que
os ttulos de divida interna nominatikos transmitem-se por
endosso e por todos os modos de cesso admitidos em
direito
Esta linguagem no rigorosa Aos ttulos nominativos
da divida pblica no se aplica a teoria da cesso, que, como
contrato, representa um meio ou modo nico de transferncia
de crditos. A transmisso dos titulos nominativos ou se
faz por uma declarao feita pelo credor no prprio ttulo
em que se designa a pessoa a quem le fica pertencendo,
declaraco a que se d no decreto citado o nome de endosso,
representando ste todavia o meio por que se faz a transmisso dos ttulos 2. ordem, ou por outros modos por que se
verifica a transmisso de direitos, como por testamento e por
sucesso legitima. Nestes casos, quem sucede no direito ao
ttulo tem de o fazer averbar para que fique sendo consideO )

WTUW

IV

- D&

TRINSMISS~O DAS o8elc&Oa

rado, em relao ao emitente, como credor e possa exercer


os direitos nele contidos
Quando a transmisso do ttulo se faa por uma declarao
nele escrita, torna-se necessrio tambm o averbamento
para que essa transmisso produla efeitos em relaco ao
emitente e a terceiros. E de notar, porm, que, sendo necessria a posse do titulo para que se possa realizar outra
transmisso, no h, quanto aos ttulos de crdito nominativos e desde que o adquirente esteja na posse dles, a possibilidade de que o transmitenie anule, por meio duma nova
transmisso, a anterior. Podem, porm, os credores do
transmitente, por meio de arresto ou de penhora que faam
no ttulo de crdito, invalidar a transmisso que haja sido
feita emquanto ela no fr averbada, pois que so pvlo averbamento que produz efeitos em relao a les.
A transmisso dos ttulos
ordem realiza-se por meio de
endosso, que uma declarao escrita e assinada no prprio
ttulo com as formalidades prescritas na lei, mediante a qual
s e transferem os direitos nele contidos Desde que o endossado esteja de posse do ttulo de crdito, o endosso, que produz
efeitos em relao ao devedor e a terceiros independentemente de qualquer outra formalidade, representa a transm~sso
definitiva dsse titulo
A transmisso dos titulos ao portador verifica- se pela tradio real dsses ttulos, sendo apenas necessria a posse
deles para que seja atribuida a quem est nessa posse a qualidade de credor
65 E f e t t o s da transmzsso d o s f i t u l o s d e c r d t t o , excepGes q u e o e m z t e n f e p o d e opor. Desde que se transmite um
titulo de crd:to com as formalidades prescritas na lei para
que produza efeitos em relaco ao devedor e a terceiros, o
devedor ou emitente do ttulo fica adstrito para com o novo
credor, como se ste o houvera sido desde que se constituiu
a obriga5o. Atenta a autonomia da obrigaco que o devedor assumiu pelo ttulo de crdito, os credores que se sucedem
ao originrio credor no so representantes dste. tm um
direito proprio, independente.

1;

- lRANSMlSS&l

DOS TITULOS DE CBGDITO

Da aulonomla dos ttulos de crdito resulta, poss, que 0


devedor ou emitente do ttulo s pode opor ao credor qualquer excepo ou defesa: r ) que se funde no prprio titulo,
como a sua nulidade ou falsidade, 2 ) que seja pessoal ao
devedor, como a sua incapacidade, ;) que seja pessoal ao credor que pretende {ornar efectivo o direito constante do ttulo,
como se ste houver adquirido o ttulo ilegitimamente, por
meio de furto, de roubo ou por qualquer meio fraudulento
Quaisquer irregular~dadesque tenha havido na circulao do
ttulo de crdito no-podem ser oposias ao adquirente do
titulo, desde que ste esteja de boa f O negc~ojurdico e m
virtude do qual se verifica a transmisso do titiilo de crdito
deve ser considerado de per si, independentemente dos drreitos
do transmitente, sendo assim considerado como legtimo possuidor do ttulo e verdadeiro credor quem o adquirapor qualquer
dos modos estabelecidos na lei
Quando o titulo de crdito haja sido adquirido ilegitimamente, como, em rclaco aos ttulos nominativos e i ordem,
por meio de falsificaao da assinatura do transmitente, e, em
relao aos ttulos ao portador, por meio de furto ou roubo, r5.
bvio que tal transmisso no pode produzir efeitos jurdicos,
e, se o emitente ou devedor tiver conhecimento de que a
adquisio ilegtima, no s6 pode mas deve recusar-se a
efectuar o pagamento ao autor de qualque1 dos factos referidos, pais, se asslm no proceder, cooperara na prktica dum
crime Se, porm, tendo um ttulo de crdito sido adquirido
por qualquer dsses meios, houver sido transmitido a quem,
n o momento da adquisio, esteja de boa f, o devedor no
poder recusar-se a cumprir a crbrlgaqo que pelo ttulo assumlu, nem o credor que dste haja sido legitimamente privado
poder exigir a sua restitulco
Esta doutrina, que uma mera ilao da teoria da autonomia do ttulo de crdito e que se acha, pelo que respeita is
letras, consignada no art. 336 do cod. comercial, em que se
declara que toda a assinatura aposta numa letra suleila o
signatrio a obrigaco que ela implica, sem embargo da nulidade de qualquer outra obrigaco ou da falsidade de qualquer assinatura, tem sido contestada, aplicando-se aos ttulos

de crdito as disposicbes relativas transmisso da propriedade


e dando-se consequentemente ao credor, que ilegitimamente
h q a sido privado do ttulo de crdito, o direito de exigir a sua
restituro, visto que, segundo os princpios sancionados no
nosso cdigo civil, a posse no vale ttulo.
Assinalando as deficincias da nossa legislao sbre ste
momentoso assunto e as incorreces de linguagem que tm
levado a considerar cousas corpbreas os titulos de crdito,
falando-se em proprrednde dos ttulos de crdito, em ttulos
de crdito alodzais, etc ,parece-nosque no pode considerai-se
tal doutrina, que no s desconhece a natureza do ttulo de
crdito, mas atacaria fundamentalmente a negociabilidade
dsses ttulos e a sua circulao, aceita pela nossa legislao.
Em relao aos ttulos A ordem v-se, pelo que dispe o
art. 336 " do cdigo comercial, que a transmisso dsses
ttulos nc pode equiparar-se B alienao das cousas mveis
Nesta alienaco, o adquirente fica sendo o representante d o
transmr tente, quanto aos d~reitossobre a cousa ;na transmisso
do titulo de crdito, o adquirente dste fica tendo um direito
prprto e m relao ao devedor Este no pde opor-lhe
portanto qualquer vcio que tenha havido na adquislco do
ttulo peio transmitente, no se podendo consequentemente
aplicar o princpio da cesso dos crditos civis, nem o relativo
transmtsso da propriedade das cousas
E afigura-se-nos que no pode deisar de seguir-se a mesma
doulrina pelo que respeita aos ttulos de crdito nominat~vos
e ao portador.
Ns ttulos de crdito nominativos a transmisso verifica-se,
com efeitos em relaco ao devedor e a terceiros, desde que
tenha sido averbada no competente Iivro do registo Por ste
averbamento, o emitente do titulo fica directamente vinculado
com o novo credor e como se bie o fra desde a emisso d o
ttulo. E um ttulo negocivel, autnomo, e portanto o direito.
do credor nio pode ser invalidado por qualquer excepo que
o devedor poderia opor contra qualquer credor intermedirio,
fundando-se na ilegitimidade da adquisio dste
No momento em que se faz o averbamento, o devedor deve
verificar cuidadosamente as condibes em que se efectua a

iransmisso do ttulo ( I ) Quaisquer terceiros que de boa fe


adquiram o ttulo no podem nem devem ficar responsveis
pelas irregularldades que tenha havido nas transmisses anteriores Essas responsabilidades ho de tornar-se efectivas
contra quem delas foi autor ou contra quem, podendo e devendo evit-las, o no fez por culpa sua
Para nbs, o averbamento dum ttulo de crdito nominativo
no estabelece apenas, como o registo predial, a presuno
de que a pessoa a favor de quem o ttulo averbado tem a
qualidade de credora Atribue-lhe realmente esta qualidade
em relapio a terceiros, atenta a autonomia da obrrgao, e
quando venha a ser anulado o negcio jurdico em virtude
do qual se fez o averbamento, essa anulao no pode prejudicar qualquer adquirente do ttulo que, desconhecendo a
referida nulidade, a roce desse de boa f O negcio jurdico
por que le adquire tem de ser considerado d e per si, abstractamente, sendo assim improcedentes contra le quaisquer
excepes que, fundadas na nulidade de transmissoes anteriores, se pietenda alegar
Quanto aos ttulos de credito ao portador no pode deixar
de seguir-se a mesma doutrina
A sua transmisso verifica-se pela tradio real Desde que
o adquirente esteja de boa f, essa Iransmisso no pode ser
anulada, porque, no prprio momento em que ela se deu, o
possuidor do ttulo ficou tendo um direito autnomo, independente do direito d o credor que dle foi ilegitimamente
desapossado No pode ste exigir portanto a restitu~odo
ttulo, nem o emitente ou devedor se pode recusar ao s e u
pagamento
Escusado, ser notar que a doutrina que acabamos de expor
se aplica s aos ttulos de crdito prpriamente ditos, isto ,
obrigaes que tenham um caracter literal e aut6nomo
Em relao aos ttulos nominativos, devem considerar-se tais
0s que sejam declarados negociveis, pois que a negociabili-

--Velam-se a s regras prescritas sobre o averbamento dos titulo~d a


(i)
divida publica no decr de 8 de outubro de 1go0,art 39..

220

CAPITULO R - DA TRAA8111SSTO DAS OBRIGAOES

dade do ttulo envolve a aplicaco das normas relativas i


circulaco dos titulos de crhdito
Concluiremos notando que, para se ver que aos titulos de
credito no podem aplicar-se as disposies relativas k transferncia dos direitos reais, bastar atender a que sses ttulos
no tm valor de per s i , do direito a uma prestaco, que tem
de ser efectuada por um devedor O titulo apenas k uma
condico necessria para o exerccio dum direito de crdito.
DA EXTINAO DAS OBRIGAES

Na transmisso dos titulos de crdito no h, s pelo facto


da transmisso, a responsabilidade do transmitente do ttulo
d e crdito para com a pessoa a quem le transmitido, no
garantindo o transmitente a existncia e a legitimidade do
crdito
Nos titulos & ordem o transmitente fica responsvel pelo
endosso, mas essa responsabilidade tem, do mesmo modo que
o direito contido no ttulo, um carcter autnomo sendo consid e ~ a d ade per si e no em relao aos outros coobrigados
no ttulo No h a garantia da existncia e da legilimidade
do crdito pelo facto da transmisso, mas pelo da assinatura,
h uma responsabilidade prbpria que se assume pelo facto do
endosso, a qual valida, embora se anule a transmisso da
letra para O endossante. Assim, tendo sido falsificada a assinatura da pessoa a quem uma letra estava endossada, claro
que por sse endosso esta pessoa no contraiu responsabilidade alguma, sendo o endosso nulo em relaco a e l a , se,
p o ~ m ,o endossado transmitir a letra por novo endosso, tornando-se endossante, assume, pela sua assinatura, a obrigao
d o pagamento da letra. Havendo um endosso em branco e
transmitindo o portador a letra sem a assinar no se constituir em responsabilidade.

I q -Ideas

gerais.

COELHODA ROCHA,
Instztuz~s, tomo i
143, GIORGI, Obbltgaqronr,
tomo 7 n.O' 1-6, M ~ z z o s ~Istztutzonr,
,
tomo 4.; n o 112, BEUDANT,
Les
conirats c t Zes ablzgalrons, LC'j6j-;69, PLANIOL,
T r a ~ t eelciventatre,
tomo 2 ", n 399.
O,

O,

66 Factos d e que resulta n extznco das ohrzgages.


O vnculo que pela obrigao se estabelece entre o devedor e
o c.redor pode deixar de existir ou de ter eficcia jurdica e m
virtude de diversos factos. Esses factos no acluam, porm,
do mesmo modo sbr e o vinculo obrigatrio, no tendo todos
eles cabimento no captulo relativo a extincao das obrigaces
]a dissemos ( n o 2 7 ) que o nosso cdigo trata dos factos
extintivos das obrlgaces sob a epigrafe Dos e,fczfos e cump r z m e n t o dos contratos, e acham-se nele especialmente regulados os seguintes : o pagamento, a proposta de pagamento e
consignao em depsito, a compensaao, a confuso, a novao e O perdo ou renncia.
Outros factos determinam, porem, a extino das obrigaes, como a impossibilidade casual do seu cumprimento,
uma condio resolutiva, a anulacao do ttulo constitutivo da
obrigao, o acrdo entre o devedor e o credor em virtude
do qual fique sem efeito o titulo constitutivo da obrigao e, em
certas obrigaes, a vontade duma das partes, a morte d o
devedor ou do credor. a prescrio negativa No devemos
tratar dstes factos no presente captulo.

122

CAPITULO V -DA

EXnNCAO DAS O B R I G I ~ ~ E S

A extino do vnculo obrigatrio por facto no imputvel


a o devedor d-se em v i r t ~ d eda relaco que h entre sse
vnculo e o contedo da obrigaco Assim, dada a perda
casual da cousa devrda, o vinculo obrigat6rio no pode subsistir, porque falta o seu contedo, dada a impossibilidade casual
da prestaco dum facto, o vnculo obrigatrio no pode subsist i r tambm, porque no podem produzir-se os seus efeitos
J3 como em qualquer dos casos necessrio determinar as
consequncias que, em relao ao devedor e ao credor, derivam da impossrbiIidade do cumprimento da prestao, e estas
consequncias podem ser diversas no s em v i ~ t u d eda natureza do vnculo obrigatrio mas das clusulas do negcio
jurdico, segue-se que a doutrina relativa impossibilidade do
cumprimento das obrigajes deve ser exposta, dum modo
geral, no captulo relativo aos efeitos das obrigaqes e, quanto
a certas categorias de obriga5es, na parte e m que se determinarem os efeitos que delas derivam
A extino do vinculo obrigatrio em virtude de se haver
verificado uma condigo resolutiva d-se com efeito retroactivo,
considerando-se a obrigao como se no tivesse existido
O mesmo sucede com a anulaco ou rescisao do ttulo constitutivo da obrigao Por estes factos no se extinguem
prpriamente obrigaces , declaram-se essas obrigaces inexistentes ou ineficazes e consequentemente destitudas, desde o
momento da sua aparente constituio, de efeitos jurdicos
E portanto na teoria do negcio jurdico dum modo geral, e,
em especial, na parte em que se trata das fontes das obrigacoes, que se devem determinar os efeitos da condico resolutiva
e da nulidade ou anulabilidade das obrigaes
O acbrdo entre o devedor e o credor, em virtude do qual
d e i ~ de
a subsistir o vnculo obrigatrio, pode dar-se em condi~ e sdiversas Assim, por sse acbrdo, como na dao em
pagamento, na novao, pode extinguir-se a obrigaco por uma
frma especial, havendo, nestes casos, uma extino prpriamente dita da obrigao pelo seu cumprimento, a qual produziu os seus efeitos, embora no fosse normalmente cumprida
Pode pelo acdrdo entre o devedor e o credor considerar-se
como inexistente o vinculo obrigat6rlo ( art 702 O ) , e, em tal

caso, ste no produziu efeitos alguns, no lendo conseqentemente que tratar-se da sua extinco
S por vontade duma das partes podem rescindir-se certos
vinculos de obrigao, como o contrato de sociedade e o d e
mandato ( art 1278 " e I 363 " n "' r " e n " ). So, porem,
casos excepcionais, em que se poe trrno a uma determinada
situao subjectiva, e cujas condies e efeitos tm de integrar-se na tlisciplina jurdica da respectiva obrigaco
Em principio, as obrigacoes so transmissiveis, no se extinguindo pela morte do credor ou do devedor. H, porm,
obrigaes que tem por sua natureza carcter pessoal e outras
que terminam com a morte do credor ou do devedor, quando
no haja clusula em contrario. Assim, a obrigaco de alimentos termina com a morte do alimentado, transmitindo-se para
a s herdeiros do devedor (art. r76
o mandato termina pela
morte do constituinte ou do mandatrio ( a r t r363 " n,O 3 O ) ,
o contrato de sociedade acaba pela morte de um dos scios,
se no se tiver estipulado que ela continue com os seus herdeiros ( a r t 1276 O n 4 " e r277 ") So casos especiais, que
no podem ler cabimento n o captulo em que se trata da
axtinco das obrigaces em geral Cumpre-nos notar ainda
que a morte do devedor ou do credor pode, em determinados casos, fixar ou precisar o contedo da obrigao,
pondo-lhe trmo e determinando-se por ste a prestago, a
qual se extinguira em harmonia com os princpios gerais
A prescrio no actna directamente sbre o vinculo obrigatrio, extinguindo os seus e f e ~ t o s pela
,
prescrio o devedor adquire o direito de se libertar do cumprimento da obrrg a g o , alegando-a e paralizando consequentemente a aco
d o credor E, como se trata dum efeito da prescrio que
comum aos direitos reais e as obrigaces, ocupmo-nos dessa
matria na parte geral.
O ) ,

67. CZassz@capZo dos factos extztztzuos das obrzqu~es.


Das consideraes que acabamos de fazer v-se que h factos
que actuam sbre o prprio titulo constitutivo da obrigao,
d e modo que esta deixa de produzir os seus efeitos, no pela
*xtino directa dstes, mas da sua causa geradora; que h

224

CAPINLO Y

-DA

mrINiO DAS OBRIGhdE\

outros que pem trmo a uma situao concreta de que a


obrigao deriva; que em alguns casos se d a ineficcia da
obriga~o,no podendo ser exercido o direito de crdito em
virtude dum facto que o devedor pode alegar como excepo,
e que no temos que nos ocupar de nenhum dsses factos
neste lugar Trataremos apenas dos factos que actuam directamente sobre os efeitos da obrigao
0 s modos por que as obrigaoes se extinguem, e que,
tomando-se a palavra extznco no seu sentido rigoroso, sa
os que actuam directamente sbre os seus efeitos, ou representam o cumprin~entoda prestao prometida, ou a substltuio desta prestaco por outra, ou a libertao do devedor
sem que ste tenha de efectuar a prestao.
O cumprimento da prestago prometida d-se pelo pagamento, pela proposta de pagamento ouconsigna$o em deposito
e pela compensao
A substituio da prestao devida pode dar-se pela daco
em pagamento e pela novao
A libertao do devedor, sem que ste tenha de efectuar a
prestao a que estava dstrito, da-se pela confuso e pelo
perdo ou renuncia

C o s ~ a oDA ROCAA,
Instzfaz~es,vol. I . ~ ,4 5 143-149, GIORGI,Obblzgajzont,
~ 0 1 7. ', n."' 8-1c e 68-15j, B~UDRY-LACAITIXERIE,
DCSoblzgafzons, tom0 2.",
pagg. 495 e segg , BEUDANT,
Ler contrats r f les oblzgattoiis, n 772 e
s e g g , PLAKIOL,
Trazte, tomo 2 . O . n.OS 400 e segg., MAZZOYI.Istztujoflf,
tomo 4.", n " 113-119, WIXDSCRETD,
Pandette, vol. z.", parte I " 6s 342
e 343 O

68 Noco de pagawz~nto Ter~~zznologta


do cdzgo O
nosso cdigo designa o cumprimento normal das obrigaes
pelas expressoes prestago de j a c t o s e prestaco de cousas e
s pela paivra prestao ( artt 71 r 7 1 4 . ~ ~
Z I - ' 744.O,
,
747.'750 0, etc ) , usa tambm por vezes da palavra pagamento,
j tomando-a no sentido vulgar de prestao de uma quantia
de dinheiro (artt. 724 ",725 727:, 729, etc.), l para signiO,

O,

ficar o cumprimento normal da obrigao, sela qual fr o


conledo desta (artt. 740 O , 758 O ) - Emprega ainda a expresso cuwtprt.me?rto da obrigao, como sinnima de pagamento, neste ltimo sentido (art. 741 " )
Das expresses referidas, a que julgamos mais adequada
para signiiicar a extino da obrigacao pelo seu cumprimento
normal n palavrapagtrmento A palavraprrstago refere se
directamente ao objecto da obrigao, e a palavra ?umprimento um trmo genrico, que significa no s6 a execuo
n o r n a l da ohrigaco pelo pagamento, mas pela proposta de
p g a m e n t o e consignao em depsito e ainda por qualquer
facto em virtude do qual o devedor extinga a obrigao
mediante uma prestao equivalente kquela a que ficou
adstrito
O pagamento pressupe uma obrigao, e por esta se determina o contedo da prestao e o lugar e tempo e m que
deve ser efectu'lda. Na teoria d o pagamento no temos que
ocupar-nos destas malrias, cumprindo-nos apenas determinar quem pede efeituar o pagamento e a quem pode ser feifo,
quats so os efeilos d o pagamento, e, no caso de o devedor
estar adstrrto para com o credor por obrigaces diveras, e m
qual destas deve ser imputado o pagamento; qual a prova
que se exige para o pagamento, e quis Os efeitos que resuitam do pagamento no devido
69. Quem pode efectuar o pagnnzento. O pagamento
tanto pode ser realizado pelo prbprio devedor o'u por ud
representante seu, como por qualquer outra pessoa interessada ou no interessada no pagamento (rt 747 O ) .
O motivo por que, em princpio, se faculta a qualquer terceiro que, em seu prbprio nome ou e m nome do devedor,
-pague por ste, que, consistindo o intersse do credor em
que a obrigao seja cumprida, e o intersse do devedor em
s e r libertado dela, no seria justo que o credor no pudesse
receber a prestaco de terceiro, pelo facto de o devedor se
opor, nem to pouco o seria que o devedor no pudesse ser
favorecido pelo pagamento feito por terceiro, pelo facto de
0 credor se recusar a aceita-10. Quando haja, porm, acordo

22b

CAPINl. V

- DA

EXTINGO DAS OIRIEA@EE

entre o credor e o devedor, em virtude do qual aquele no


possa receber a prestao dum terceiro nu fique com o direito
de a no receber, sse acrdo dever ser cumprido, no podendo o credor ser compelido a aceitar a prestao (art 747 o
S nico) E tambm o no pode ser quando seja prejudicado
pelo pagamento feito por terceiro (art. 747 " inico), o que
se dar no s6 quando a prestao requeira uma habilidade
especii ou determinadas condies no devedor, mas quando
possa ficar constitudo em responsabilidade para com o devedor ( I ) .
0 s efertos do pagamento realizado por terceiro so, relativamente ao credor, os mesmos que se o pagamento fsse
feito pelo prbprio devedor, ficando a obrigao extinta
Quanto s relabes que pelo pagamento se formam entre o
devedor e o terceiro que paga, necessrio verificar se quem
paga tem a intenco de realizar um acto de liberalidade para
com o devedor, libertando ste da obrigaco, ou se pretende
reaver do devedor o que tenha pago. No primeiro caso, O
terceiro que paga ficar sem direito algum contra o devedor
No segundo caso so diversas as relaes que se estabelece=
entre le e o terceiro que paga, conforme o pagamento 6
feito por pessoa interessada ou no interessada e as condibes em que esta efectua o pagamento
Se o terceiro que paga a divlda tem qualquer intersse de
carcter patrimonial no pagamento (veja-se o n " 59) ficara
subrogado nos direilos do credor
Se o terceiro, no tendo intersse no pagamento, efectua
ste com ~onsentimentodo devedor, ou sendo subrogado
pelo credor expressamente e no prprio acto do pagamento
nos seus direitos, ficar com os mesmos direitos que se fra
~nteressadono pagamento Quando se no verifique nenhum
dstes factos, no ter direito algum contra o devedor, excepto se, achando-se ste ausente e m parte certa ou incerta
e no podendo efectuar o pagamento em virtude dessa ausn-

'

(1 ) Veja-se o ac. do S T J de 15 de junho de


l a ~ ee de jurrsprudncra, vol. 34 pag 141.
O,

1894, na Reuzrta

de legls-

ela, receber com te manifesto proveito (art. 747.0).


ausncia deve equiparar-se para ste efeito qualquer impedimento que impossibilite o devedor de cumprir a obrigao.
Neste caso h uma gesto de neg6cros (art. 17s3.0) e o
devedor fica responsvel por essa gesto, em virtude do proveito que por ela auferiu ( a r t 1725 ")
0 credor no pode opor-se ao pagamento por um terceiro,
salvos os casos especificados no nico do art. 747 O , mas
no pode ser constrangido a subrogar o terceiro que paga
n o s seus direitos Para esta subrogao torna-se necessria
a vontade dle expressamente man~festada( a r t 779." n o z
evitando-se assim que um terceiro realize o pagamento, e m
que no tem intersse, com o nico intuito de vexar o devedor
O ) ,

.L quem deve ser fezto o p n g a m e ~ ~ t o .O pagamento


deve ser feito ao pr6prlo credor, ou ao seu legtimo representante ( a r t 748
Quando o credor seja incapaz, como
um menor, um interdito, o devedor no ficara desobrigado,
se pagar ao incapaz, contra o qual s6 poder proceder na
medida daquilo em que ste se haja locupletado pelo pagamento
O pagamento que o devedor f a ~ a qualquer terceiro no
I " se assim liouver sido estla livra. excepto (art. 749
pulado, caso em que o terceiro dever considerdr-se como
mandatrio para o efeito de receber o pagamento, como se
numa escritura de emprstimo se estipular que o pagamento
s e far no cartbrio dum certo notrio, ou quando O credor
tenha consentido em que o pagamento se faa a um terceiro,
consentimento que pode ser manifestado antes ou depois do
pagamento, pela ratificaco dste ou pelo facto de se aproveitar dle; 2 o nos casos em que a lei o determinar, como
havendo penhora e tendo o devedor de pagar ao depositrio
80s bens penhorados
Quando o pagamento feito a t e r c e ~ r ono produza efeito
r e l a ~ oao credor, o devedor continuar adstrito prestao para com ste, em harmonia com o ditado qzdem paga
mal paga duas veqes. Poder&, porm, reaver do terceiro a
O )

quem tenha pago, quando ste no seja incapaz, O que Ele


tenha recebtdo para pagar ao credor, e, quando le seja incapaz, poder exlgir aquilo que ainda tenha n o seu patrimnio
ou que lhe h q a servido de proveito.
Quando o crdito haja sido arrestado ou penhorado por
qualquer credor do credor, o devedor no poder pagar ao
credor. Se o fizer, ficar constitudo em responsabilidade
para com o arrestante ou exequente, que pode obrig-lo a
pagar de novo.
7% Efettos do pagamento e zmputao dste Pelo pagamento feito nas condies devrdas e aceito pelo credor, e at
ao montante dle quando a dvida no seja integralmente paga,
ficar a obrigao extinta.
O credor no pode ser constrangido a receber o pagamento parcial. Pode, porm, aceitar o pagamento nestas
condides, e, quando a dvida vena juros, entender-se h,
na falta de acrdo entre o credor e o devedor, o qual constar ordinhamente do recibo que aquele passar, que a s
quantias prestadas so por conta dos juros e no d o capital (art. i30:).
O mesmo devedor-pode estar adstrito para com o credor
a d~ferentes prestaes, que estejam vencidas ou no, e,
quando no efectue o pagamento integral de todas elas,
necessrio verificar a qual das dvidas h de referir-se O
pagamento.
O princpio que na lei se estabelece a ste respeito que
pertence ao devedor a escolha da dvida (art. 728 ")
O arbtrio do devedor tem, porm, restrides Se as obrigaes ainda no estiverem todas vencidas, e o prazo houver
sido estabelecido em proveito do credor, no podera @
devedor escolher a divida no vencida para que nela seja
imputado o pagamento. Se o pagamenlo fr insuficiente para
extinguir completamente um crdito, como o credor no 6
obrigado a receber o pagamento parcial, no poder tambm
O devedor designar esse crdito para que o pagamento s e
considere feito por conta dle.
Quando o devedor no escolha a divida a que o pagamente

s e refere, entender-se h ( a r t 729.") que o pagamento por


conta da mais onerosa, e considera-se como mais onerosa a
dvida que vena maior juro e a que esteja caucionada; em
igualdade de circunstncias, que por conta da mais antiga,
para o que se dever atender, quando todas as obrtgaces
sejam exlgiveis, no poca do vencimento, mas data em
que se constituirem; quando todas as obrigaes sejam da
mesma data e igualmente onerosas, entender-se b que o
pagamento feito por conta de todas elas, rateadamente.
Quando todas as obrigacoes no estejam vencidas, deve
entender-se que o pagamento feito por conta da que se
tornou exigvel, embora esta seja menos onerosa.
72. Prova do pagamento. O prmcpio que se pode estabelecer acrca da prova do pagamento o seguinte quando
a lei exija para prova da obrigao documento escrito, ou o
devedor o tenha passado, ste ter de exigir, para sua segurana, recibo, embora, se a lei o no exigir para o pagamento,
ste admita qualquer prova Em algumas disposies do
c6digo declara-se que a quilaco se prova pelos mesmos
meios que a obrigao (artt 1434 O 2 . 3 1534 O nico, 1643.~).
Deve, porem, ter-se em vista o que se acha disposto nos
artt. 2438O e 2439 ( I ) Deve ter-se tambm em considerao que, se a dvida se
provar por documenlo particular, a entrega dste ao devedor
faz presumir o pagamento.
Em relaco aos ttulos de crdito, qualquer meio por que o
devedor prove a quitao no produzir efeito em selaco ao
adquirente deles, desde que a quitao no conste do prprio
titulo O credor no poder exercer o seu direito sem o titulo ;
mas, desde que esteja na posse dle, no poder o devedor,
que ]a o tenha pago, alegar ste facto e provar que o crdito est extinto seno contra a pessoa a quem fez o pagamento.

(')

Vejam-se estas Instrtur~es,r." v01

n.O

a51

73. Pagamento rndevtdo. O pagamento pressupbe necesAriamente uma obrigao, e pode dar-se o caso de algu8m
pagar o que no deve, j por no ser devedor, l, sendo-o,
por no ser ao verdadeiro credor que fez o pagamento N o
primeiro caso sempre e, no segundo, quando o pagamento
no produza efeitos em relao ao credor, do facto,de involuntariamente se pagar o que se no deve deriva a obriga$o
para quem recebeu de restituir o objecto do pagamento
Para que a pessoa que efeituou o pagamento possa exigir
o cumprimento desta obrigaco, deve provar no s6 o facto
do pagamento e que a dvida no existia ou foi anulada ( I ) ,
mas que o pagamento foi realizado em virtude de &rro de
facto ou de direito (art. 758.O). Quando a pessoa que paga
sabe que no deve, no pode repetir o que tenha pago, embora
no estivesse adslrita ao pagamento por um vnculo jurdico.
Neste caso haver uma doao ou o cumprimento duni dever
de honra ou de conscincia, e , sempre que ste dever exista,
ser muito difcil a prova de que houve rro, pois h, provada
a relao especial entre quem recebeu o pagamento e quem
o fez, a presuno de que o pagamento que se fez volunt&riamente, isto , sem dolo nem violncia, no se fez por rro,
mas para cumprir um dever imposto pela moral ou pela convenincia social.
Quanto B pessoa que recebe o pagamento, se ela sabe q u e
ste no devido, estar de m f, se tambbm h rro por
parte dela acrca da existncia da obrigao, estar de boa f
Em qualquer dos casos, h obrigaco de restituir, mas as condides em que deve efectuar-se a restituio no so as
mesmas, visto que, no caso de m f, h um facto ilcito e a
consequente responsabilidade civil;
Assim, o que de m f recebeu cousa indevida deve restitu-la com perdas e danos ( art 758 " ) Ficar responsvel
at por perdas e danos acidentais, quando se prove que estes

no se haveriam dado se a cousa estivesse em poder de quem


fez o pagamento ( a r t 496.").
Quando a cousa indevida no seja fungvel e o que a recebeu
de m f a tenha transmitido a outrem, necessrio verificar
se ste tinha ou no conhecimento da obrigao em que o
transmitente se achava constituido para com quem fez o
pagamento Se tinha conhecimento, estar tambt5m de m f,
e o lesado poder reivindic-la, se no tinha conhecimento,
haver boa f, e quem fez o pagamento no poder reivindica-la, se a Iransferncia houver sido feita por titulo oneroso.
Quando o tenha sido por ttulo gratuito e o alheador se acha
insolvente poder dar-se a reivindicaco (art. 758.O 3 I ")
Quando se tenham realizado bemfeitorias na cousa indevida, observam-se os principias gerais ( art. 758 " z ").
Se o pagamento fr duma cousa fungvel, quem o recebe
de m fi: ficar responsvel tambm por perdas e danos, e, se
fr uma quantia de dinheiro essas perdas e danos consistiro
nos juros Iegais, desde o momento em que o pagamento se Tez
Quando o pagamento haja sido feito a um incapaz tem,
como vermos, aplicao o princpio do no locupletamento
custa alheia.

1 6 - D a $reposta de pagamertto e consignao


em depsito.
Da. DIASFERREIRA,
Cd~goC I V Z I anotado, tomo a ', notas aos artt. 759-,64,
CORRATELES,
Dzgesto P o r f u g u ~ ,tomo I ", n
1118-1126,GIORGI,
Obblrgajzonr, tomo j O , nos 267-296 , MAZZONI,Istztugronz, vol. 4.",
n O' 125-129, BAUDRY-LACANTIIERIE,
Oblzgatzons, tomo 2 *, pagg 719-725;
S~LEILIES
Theorre
,
de l'oblrgatron, pagg 40-43 , DEXOLOYBC,
Cours,
tomo a8 n." 63 e segg.
O,

74 Casos em que 6 adnzztrda a proposta de pagamento


e conszpzapo em depdszto e quem a pode requerer
NO art 759 declara-se que o devedor pode Livrar-se, fazendo
d~positar~udic~almenie,
com citao do credor, a cousa devida
nos seguintes casos: i ."se o credor recusar recebg-Ia ; z " se o
o

Veja-se o ac. do S T. de J. de g de dezembro de 1893, na Revisfo


dos rrzbunazs, v01 17 O , pag 51
( I )

credor no vier ou no mandar receb-la na poca do Tagamento, ou no lugar para rsso designado, 3." se o credor
no quiser dar quitao, 4 "e o credor fr incapaz de receber
e no houver quem legalmente o represente ( c 6 3 de proc
civil, ar!. 628 ' 3 3
j o se o credor fr incerto
Em harmonia com o Uisposto no art 760 O , se os credores
forem conhecidos, mas duvidoso o seu respectivo ireito, poder o devedor fazer deposit.~ra cousa devida, fazendo-os citar
para que faam certo o seu direito pelos meios competentes;
e no art. 635 O do c6d de proc civil preceitua-se ainda que,
estando pendente aco ou execuo shhre a dvida, pode o
devedor requerer por sse processo o dep6sito d i quantia ou
cousa que julgar dever, intimado prkvianente o credor para
receb-la, por trmo nos autos no dia e hora que o juiz
designax.
V-se destas disposiaes que a proposta de pagamento e
consipnaao em depsito, a qual representa um pagamento
forado, s 6 admitida excepcionaImente Necessrio se torna,
pois, que se alegue o facto que d direito i consignaco em
depsito, para que ste possa ser judicialmente ordenado (c6d
de proc civil, art. 628 ') Quando o facto que se alega f3r
a incerteza do credor, o depsito no poder efectuar-se sem
que se verifique essa incerteza pelo no comparecimento cie
alguma pessoa na qualidade de credor, depois de charnzdos
por ditos de trinta dias, nos termos dos artt 1 q 5 " e segg do
c6d de proc civil, todos os que se considerarem com direito
ao recebimento da quantia ou cousa que se pretender depositar (cd de proc civil, art ba8." tj I
Se O depbsito
for requerido em processo pendente, necessria a intimaso prvia do credor nos termos do art. 635 o do cd de
proc civil.
Quando se verifique judicialmente que no verdadeiro o
motivo invocado pelo devedor para requerer a consignao em
depsito, o pedido dever ser declarado improcedente, no
produzindo o depsito efeito algum e podendo ser levantado
Assim, alegando-se que o credor se recusava a passar quitaco
e provando-se que no houve tal recusa mas apenas a de
passar a quitao como o devedor pretendia, atribuindo-se
O ) ,

O )

nela a ste um direito que realmente no tinha, deve considerar-se o depsito sem efeito ( I )
Desde que o pagamento pela consrgnaqo em depsito representa um meio especial facultado ao devedor para se libertar
da obrigaco, e que o credor fica, quando a aco de deposito
seja julgada procedente, responsvel pelas depesas feitas com
o depsito ( art 764 O ) , ste meio s pode considerar-se legitimo nos casos determinados pela lei: recusa do credor em
receber ou passar quitaqo ; no proporcionar ao devedor os
meios necessrios para que ste possa cumprir a obrigao;
a incapacidade ou incerteza do credor ou dos direitos dste;
o procedimento judicial do credor contra o devedor ( z )
Sbre as pessoas que podem requerer a proposta de pagamento e consignao em depsito. entendemos que o pode
fazer, pelo menos no caso de recusa d o credor em receber ou
passar qu~tao,qualquer terceiro que pretenda efectuar o
pagamento e o possa fazer. Se verdade que os artt 759 O do
l falam no devedor,
cd civil e 628 " do cd. de proc c ~ v i s6
parecendo assim excluir qualquer terceiro, embora interessado
n o pagamento, v-se do disposto no art 747 O e nico que
o credor s no pode ser constrn??gzdo a receber de terceiro
a prestaco, havendo no contrato declaraco expressa em
contrrio, ou se com isso fr prejudicado Ora o meio por

Veja-se o ac da Relao de Ponta Delgada de z) de janeiro de 1892,


(1)
n a Reotsta dos Trsbunazs, v01 10 O, pag j59, e mesma Revrsta, v01 r i.",
Pag 50
z vol. I; O, pag 340,
( * ) A Revista de legrslaco e de~urzsprudnczad ~ no
que os herdeiros dum devedor, no sabendo qual a importncia exacta das
dividas do autor d a herana a um determinado credor e recusando-se ste
a dar nota dessa importncia, podem requerer a coniigna(o em deposito
d a quantia que com probab.bilidade j u l ~ e mque o autor da herana devia,
porque se a divida fr igual fica paga e se for maior o credor o alegrara nos
embargos a aco
- parece-nos que no esta compreendida a hipotese em nenhuma das disPosies que legitimam a proposta de pagamento e consignao em depo&to. As duvldas acerca dos direitos dos credores no recaem sobre o
quantitativo do credrto, mas sobre quem e titular do credito ou siibre a
a quota que neste lhe pertence

16 - D A enomsi~DE PAGAMENTO

que um terceiro pode constranger o credor a aceitar o pagamento pela consignao em dep6sito.
Para se julgar da legitimidade de quem requer a consigna$5.0 em depsito para o efeito do pagamento duma dvida no
deve, em nosso parecer, verificar-se se le ou no o deved o r . mas se tem o direito de pagar.
E, posta a questo assim, o art. 747 O no deixa dvidas (1).

75 O n d e P r e p u e r t d o e c o m o s e fas O depszto. No art 628 O


4 O do cd. d e proc civil preceitua-se que o dep6sito s pode
ser efectuado no juizo em que deveria ser cumprida a obrigao. disposio qe se funda em que a consignaco em depsito
equivale ao pagamento
Os depsilos em dinheiro, valores de oiro, prata e pedras
preciosas, e quaisquer papeis de crdito so, nos termos da
carta de lei de 10 de abril de 1876 e do regul de 23 d e
junho de 1897 ( art. 15 O ), feitos na caixa geral dos depsitos.
Tratando-se de quaisquer outros bens ou valores, o juiz
que nomea o depositrio ( ( 3 )
O devedor tem de depositar a cousa devida, no podendo
substitui-la por uma prestao equivalente. O dep6sito para
o ereito do pagamento, e o credor tem o direito de recusar o
pagamento sempre que a prestao no seja feita em harmonia com o ttulo constitutivo da obrigao
Daqui resulta que a consignao em depsito s pode dar-se na prestaco de cousas
O depsito faz-se antes da citao do credor, exceptuando
o depsito facuItado pelo art 635 o do cd de proc civil, que

No a c do S T. de J de 2 1 de dezembro de 1904 ( n a Col. Of., v01 v,


(1)
pag 'oj) l-se. aAtendendo a que a consignao em deposito, para o efeito do pagamento e extin$o d a obrigao, somente ao devedor dessa obrigaco e permit~da,como preceituam os a r t t 759 o do cod civii e 628 O do
cod de proc civil, do que resulta que s o o devedor tem legitimidade para
tal consrgnao
j l ) 1reja:se a 1Zearsta de legislao e delur;sprudfr~za,voL 27.O, p a z 308.
f
Vejam-se o dec. n o 4670, de 14 de julho de 1918 base ,'.I art. i-%
n " i e o regulamento aprovado pelo dec n O 6007, de i de agosto de rgrgl-

,.

E CONSIGNACIO EW D E W S I ~

a3F

s6 pode ser feito quando o credor, intimado previamente, no


fr receber a prestao no d ~ ae hora designados, e o da
incerteza do credor, caso em que o depsito s pode ser feito
depois da c i t a ~ opor ditos ( c d de proc. civil, ar1 628."
1 " ) ('1

76. Efeztos d o de$dstto


F e ~ t oo depsito, sera o credor
citado,para o impugnar, e ~ c e p t u a d oo caso do art. 635 O d o
cd de proc civil, se o credor for incerto, sera citado o ministrio pblico, e, sendo incapaz, o seu representante; logo q u e
o haja devidamente nomeado ( c 6 d de proc civil, art 629 "1Se o depsito no fr impugnado, entende-se que o credor
aceita a cousa depositada Torna-se portanto proprietrio
dela, e, consequentemente, ficar suportando o risco, e a
obrigao conside~ar-seh extinta desde o dep6sit0, no sendo
devidos juros nem perdas e danos pela mora desde essa data
( a r t 761 " e c6d de proc civii art 6340 n " I
(e).
Se o
depsito for impugnado, aqueles efeitos s coine~arona data
da sentenca passada em julgado que o confirmar ( a r t 761 " e
cd de proc civil, artt 634 o n o 2 " e 996 " 5 I " n " 3
Para estabelecer esta doutrina, em virtude da qual O risco
da cousa suportado pelo devedor at 9 data da sentena,
talvez o legislador partisse do principio que, emquanto o credor
no aceita a cousa depositada ou esta lhe no atribuida p o r
sentena, n8o proprietrio dela, e o depsito no pode
consequentemente extinguir a o b r i g a o Afigura-se-nos,
porm, inaceitvel esta doutrina, porque, declarando-se pela
s e n t e n ~ aque o depsito foi bem feito, os efeitos do depbsita
devem dar-se desde o momento em que ste se fez A situaO )

O).

[I Sobre deposito de rendas de predios rusticos e urbanos veja-se a


decr neOj111,de 17 de abril de 1919, artt. 93.0 e segg. e a lei nO
. 1662, de 4
de setembro de 1924, a r t 5.. 8 g r.O, z O e 3-01
( 2 ) Em ac. d o S. T de J. de 24 de janeilo de 1908 ( n a Gaxeta da Rela@o, v01 21 ",pag. 764 } julgou-se que, no tendo sido contestado o deposito, mas havendo o credor protestado para o efeito de pedir juros que n o
foram depositados pelo devedor, bsse protesto tinha o efeito de o credor
Poder propor a aco pedindo sses juros. Esta doutrina e inaceitavel.

2i 6

uPiTIJL0 V

- DA

EXl1HFtO

DAS DBRIGIC~ES

co de que resulla a extino da obrigao constituiu-se pelo


depsito, e a sentenca nada mais faz do que confirma-la
Quanto aos juros ou indemnizao pela mora, o devedor
no fica constitudo em obrigao alguma para Lom o credor
desde o depsito, porque no fica fruindo a cousa nem se d
a mora em relago a le ( 1 ) Para que hala mora, necessria a culpa por parte do devedor, e, desde que haja a
.consignau em depsito e a aco seja julgada procedente,
no pode falar-se de modo algum em ~etardarnentoculposo
Esta doutrina uma mera aplicao dos princpios gerais
relativos ao no cumprimento das obrigacdes, e tal aplicao s poderia ser excluda por disposi~oexpressa Ora
o art 761 O, considerando a obrigao extintd desde a dat
da sentena e fazendo recair o risco sobre o devedor nada
diz acrca da indemni7ao de perdas e danos
Se o depsito tiver sido feito com prvia ~ n t i m ~ i do
o
credor em processo de aco ou execuo, e se venha a
julgar que o credor s tinha direito a quantia ou cousa
depositada, a obrigao considera-se extinta a contar do
depsito ( cd. de <roi civil, art 63j " nico)
Emquanto o credor no aceita a cousa depositada ou no
4 julgada por sentena a aco de depsito, considerando-se
extinta a obrigago, pode o devedor. que continua a ser
proprietrio da cousa depositada, relir-la ( a r t 762
e,

quando a levante, a obrigao fica subs~stindo,como se no


se tivesse efectuado o depsito
Depois da sentena em que se julgue extinta a obrigao
por no se haver impugnado o depsito ou pela impugnao
haver sido dada como improcedente, a cousa depositada,
cuja propriedade fica sendo do credor, s pode ser retirada
pelo depositante com permissao dele, e, quando seja dada
esta permisso e se faa o levantamento, o credor perde
qualquer direito de preferncia que tivesse e m yirtude da
obrigao anlerior, e os condevedo~ese fiadores ficam desobrigddos (art 763."). O mesmo sucedera se o credor houver
aceitado expressamente a proposta de pagamento, pois que,
tanto pela aceitao do credor como pela senrenri, quando
esta julgue boa e vlida a proposta de pagamento, fica a
dvida extinla, de forma qUe, se o credor consentir, depois
de efectuado o pagamento, que o devedor levante de n o v o
a cousa ou quantia depositada, constituir-se h uma nova
obrigao, com a qual nada tm quaisquer pessoas que s e
acliassein vinculadas principal ou acessriamente pela obrigao anterior

O ) ,

( I ) No Projecto primitivo o a r t 81q.", correspondente a o a r t 7 6 1 . O do


Confirmado o deposito por sentena pasodigo, estava assim redigido
s a d a em julgado, hcara a cousa a risco do credor e a obrigao extinta
com rodos os seus efeitos.
Pelas Actas da romzsso reusore ( p a g , 9 5 ) v-se que em sesso de 28
d e dezembro de 1860 afol aprovado o pensamento do arrrgo, salva nova
redaco, devendo ficar expresso que o risco do devedor e extino das
.obrigaes corresse desde o deposito, se no e contestado, e, sendo-O,
desde a s u a confSrmao por sentena passada em julgado b .
O D r Dias Ferreira, afirmando que 0 5 efeitos do deposito d e v ~ a mcontar-se desde a sua data, acrescenta .porque no e justo obrigar O devedor, que fez o deposito nas condies legais, a pagar juros pelo tempo
decorrido desde a data do dopbsito ate a data d a sentena r .
evidente que nesta passagem no podem comprender-se os ]uros d a
mora.

DR DIAS FERREIRA,
Cddzg0 cruti anotado, tom0 2.O, a r t t 765-777, C o e ~ H u
DA ROCEA,
Instttuzes, r v01 ,$3 164-167,GIORGI,Obblzgaqzonz, tomo S.*,
n o ' 1-96, Mazzosr, Istztujzoez, tomo 4.O, n."' 136-141, CTURI,Trottato
delle sompenrajzonr, Wrhnsc~Ern, Pandttfe, tomo >.O, parte r ;$8 348-351, DER'IB~RG,
Pandztfe, 53 63.O e h q 0 , SALEILLES,
Zeurze de l'oblgatzon, pagg. 43-6, , PLANIOL,Traite, v01 2
n.OS 562-59j, BEUDANT,
Obligations e t costrats, n"86r-867, BAUDRY-LACAX~INERIE,
Oblrgafzons,
torno 3 q pagg. i jo-142.
O,

77. C o ~ ~ c e t tde
o compensa~o. Se um ~ndivduofr a o
mesmo tempo credor e devedor doutro e a prestao correspondente ao crdito f6r da mesma natureza que a correspondente i.dv~da,pode dar-se a extin%o das duas obrigades
s pelo facto de coexistirem n o mesmo patrimnio, uma
como elemento activo o u positivo e a outra como elemento

passivo ou negativo Assim, se A. deve a B I ooo@oooreis


e B deve a A, 500a000 reis, ou, por outras palavras, se A
tem no seu patrimnio, representados por bens que esto no
patrimnio de B , 5oo~boooris, e B tem no seu patrimbnio,
representados por bens que esto no patrimnio de A ,
I oooaooo ris, com o crdito de B , quando le o nao queira
exigir de A. na parte correspondente ao crdito dste e m
~elaoa B , pode considerar se extinto, como se houvera o
pagamento, o crdito de A integralmente e parcialmente o
de B
ste meio de extino de obrigaces com bens que o devedor tem no patrimnio do credor desobrigando-se o devedor at8 i importncia do seu crdito. o que se chama
-compensapZo ( a ~ t'765
A compensaco tem no s a vantagem de tornar desnecessria a prestao efectiva. evitando assim demoras, despesas e incmodos ( I ) , ms pode garantir o credor contra a
insolvncia do devedor at i importncia do seu crdito,
quando a compensao se d no momento em que h o
encontio dos dois crditos
Admitida no direito romano, em casos especiais a princpio e geneializada mais larde, por meio duma excepo que
O devedor podia opor ao credor, o conceit3 que no direito
moderno se forma acrca da compensao objecto de divergncias, que vo filiar-se nas diferentes interpretaes que
tm sido dadas a uma passagem das Instltutas, em que se
declara que a compensao se faz z$so j z w e ( $ 1
Das opinies que foram emitidas acrca d a significao
destas palavras, notaremos a que considerava a compensao como produzindo legalmente a extino das dvidas,
desde que estas reunissem as condices que a lei exigia para
sse efeito, independentemente d a vontade do devedor ou
O )

( ' ) Sdbre as aplicaes que a teoria d a comprnsaco tem tido nos


Cltarzng-Hou>e, cimaras de compensao ou d e liquidao, veja-se o Dr.
MARNOCO
E $OUSA, A T ~ O LeUo seu mecanismo, pagg 813 e segg
( 9 ~ i v ,6, 30, Sed nosfra constttutio easdem comnpensattones, quaelzire
nztuntur, lafrus tntrodaxtt, u t actrones rpsojurc mtnuant

do credor. Foi esta a interpretao que o cdigo civil francs sancionou, embora com algumas incoerncias, e a que foi
seguida pelo nosso cdigo, com as mesmas incoerncias. E
assim que neste se declara (art 768 ") que a compensato
opera de direito os seus efeitos, extinguindo ambas as dvidas com todas as obrigabes correlativas, desde o momento
em que se realizar
Donde resulta que, pagando-se uma dvida que tinha sido
extinta pela compensao, quando se exige o crdito, e m
virtude do qual se deu a extino, reclama-se no o prprio
crdito, mas o que se pagou indevidamente, pois que o credito
se considera extinto com todos os seus acessrios (art 769 ")
Esta doutrina, que e consequncia lgica da teoria da compensaco legal, no representa todavia a verdade no sistema
sancionado no nosso cdigo, e, para que se compreenda
bem ste sistema, necessrio atender a que a compensao,
embora produza de direito os seus efeitos, s6 se da efectivamente, nas relag6es entre credores e devedores recprocos,
quando oposta por u m dles ao pedido que o outro judicialmente lhe faa do pagamento do seu crdito ( I ) Se o
devedor que tem um crdito pelo qual a sua divida se extinguiu, paga esta no opondo a cornpensa.~, renuncia ao
direito que por esta havia adquirido e O crdito revive,
sendo portanto ste crdito que tem de ser exigido.
A renncia, que assim fica tendo efeito retroactivo, no se
d, porm, e m relaco a terceiros Quanto a estes a compensaco produz todos os seus efeitos, extinguindo as dvidas com todas as obrigaes acessrias ( art 768
e no
podendo portanto o credor valer-se das garantias que asseguravam o seu crdito (art 769 " )
Faz-se a ste respeito no ltimo artigo urna excepo: a
de o devedor provar que ignorava a existncia do crdito
pelo qual se extinguiu a sua obrigao. Neste caso pode
valer-se dos privilCgios e das hipotecas que asseguravam o
O )

(I)
A compensao pode opor-se em recoiiveno ( cod. de proc. civil,
ut 331.") e por embargos a execuo ( cod. de proc civil, artt. giz." n o 8
e 954.' 0." 7 )

240

CAP1Ni.Q V

- DA

DCIM@O DAS OBPLGAbES

seu crdito, o que representa uma incoerncia, visto que a


compensao se d n o momento em que os crditos se tornam
compensaveis, at contra a vontade d o credor e d o devedor,
sendo facultada a renncia feita anteriormente, mas no posIer~Ormente ao momento e m que as dvidas se compensam,
quanto aos efeitos que a compensao teria de produzir e m
relaco a terceiros.
No se considerou equitativo que o devedor que paga n a
ignorncia do seu crdito sofresse as consequncias da compensao que, segundo o sistema do nosso cdigo, representa
um pagamento recproco e forado quanto a terceiros, embora os crditos subsistam nas ~ e l a e sentre o s credores
reciprocos quando qualquer dles no oponha a compensao, caso e m que s h pagamento forado para aquele a
quem oposta a compensao
Outro e mais harmnico com as normas relativas ao pagamento o sistema, que, representando a doutrina germnica
acrca d o direito romano, foi admitido pelo cdigo civil
alemo (artt 387 o e 388.") e que j estava sancionado n o
cdigo federal suo das obrigabes (art. 138 O ) ( I ) . P o r
ste sistema no se d zpso j u r e a extino dos crdltos
recprocos, no s e efectuando o pagamento, sem que o devedor exprima a sua vontade. Desde que h crditos recprocos, e que s t e s renem as condies necessrias para a
compensao, um crdito meio por que pode dar-se a
extino do outro, pagando-se por si o credor mediante o s
bens que o seu dbito representa e renunciando assim aos
que l h e so devidos. Para ste efeito, basta que um dos
credores declare a sua vontade ao outro, no se tornando
necessario que a sua divida seja judicialmente exigida A
declarao da vontade tem efeito retroactivo, considerando-se
as duas dvidas extintas desde que havia o s dois crdltos
compensaveis, o que se explica por stes se h a v e ~ e mreciprocamente paralizado, no tendo a declarao de pagamento

( 1)
Veja-se Rossw, Manuel dtr drozt federal des oblzgatzons,a " edi,
pa)g. 209-21 r

outro efeito que o de s e aproveitar o devedor duma situao


de facto e de direito j estabelecida, em virtude da qual le
se podia libertar d o cumprimento da ob~igao.
No nosso cdigo civil admite-se a compensaco legal, e,
para que esta se d, no s so Gnecessriasdeterminadas
condides nos crditos, mas h crditos que, embora se
verifiquem essas condies, no so compensveis Antes
de tratarmos das condies que se exigem para a compensaco e de determ~narmosos crditos que no so excepcionalmente compensvejs, notaremos que, j por acordo entre
devedores recprocos ou s por vontade dum dles, j judicialrnentet pode o devedor obter a e x t ~ n oda sua d i v ~ d a
mediante um crdito que tenha contra o credor; que a estes
meios de extino de crditos s e tem chamado compensaco
volzlntrza e cornpensayo judtczal, e que a estas compensa0es no so aplicveis as normas que regulam a compensao legal.
No nosso cbdigo civil est regulada apenas a compensao
legal O cdigo de proc civil admite (art. 333." 5 3
porm, a compensao e m virtude de sentena, quando na
aco se liqulda o crdito que ao ru pertence contra o autor,
e nao h dvida de que pode dar-se a compensao no s
por mtuo ac6rdo entre as partes, mas que uma das partes
pode, removendo um obstculo que obsta k compensao
legal, compensar facultativamente o seu crdito.
Exposla a feoria da compensao legal, determinaremos o s
efe~to; da voluntria e da judicial.
O),

78. Condzces da compensao As condies necessrias para que se d a compensao so as seguintes - I ) reciprocidade das obrigaes, z ) que as prestabes sejam liquidas;
3 ) a fungibilidade das prestaes, 4 ) a exigibilidade dos
crditos
i ) Nos termos d o art 765 O, o devedor pode desobrigar-se da sua dvida por meio de compensao com outra que o
credor lhe deva, tornando-se assim necessario que haja a
rectprocidade das obrigades Desta condio resulta que,
sendo o credor uma sociedade que tenha personalidade, no
r6

212

CA?iTUto V

- DA EKnNAO DAS OBniGA4ES

se dar a compensao com um crdito que o devedor tenha


e m r e l a ~ oa um dos scios, visto que o credito pertence
sociedade, que representa um sujelto diverso dos scios, que
sendo credor um menor e procedendo contra o devedor o
pai ou tutor, como rep~esentantesdo menor, o devedor do
menor no poder opor a compensao com crdditos que
tenha e m relao ao pai ou ao tutor.
A aplicaco do princpio da reciprocidade pode suscitar
algumas dificuldades nai dvidas em que haja vrios coobrigados, e que o legislador resolveu
E assim que o cdigo preceitua ( a r t 772 " ) que o fiador
no pode fazer a compensao do seu crdito com a dvida
d o principal devedor, nem o devedor solidrio pode pedir
compensa50 com t? divida do credor ao seu condevedor.
Sendo acessria a ob1igao do fiador, no pode o fiador
compensar o seu crdito com a divida do principal devedor,
pois que ste quem est directamente obrigado Pode
porm, o fiador alegar a cornpensaco, visto que se opera de
direito, quando o principal devedor sela credor.
Quanto ao devedor solidrio, sendo-lhe exigida a totalidade da dvida, pode opor ao credor comum a compensao
por qualquer crdito que relativamente a ste tenha No
pode, porem, opor-lhe a compensaco com o crdito de
qualquer dos condevedores, porque est obrigado B totalidade da dvida, e no pode deixar de cumprir essa obrigaco
invocando qualquer direito que seja pessoal dos outrqs condevedores
No c6digo civil alemo encontra-se consignada a mesma
disposico ( a r t
seguindo assim o cdigo civil francs
(art. 1294 " ) e afastando-se do italiano ( a r t 1290
em que
s e admite que o devedor solidrio oponha em compensao
o crdito d o u t ~ ocondevedor at
importncia da parte a
que ste est virilmente obrigado, d~sposio que tem por
fim evitar que o devedor demandado tenha de exercer a
aco de regresso contra sse condevedor, para haver a
parte que lhe cabe na dvida Tal disposio s poder
justificar-se tericamente, quando se d legalmente a egtino da dvida na parte correspondente ao crdito do condeO ) ,

vedor solidrio, o que no pde admitir-se, visto que cada


um dos devedores ficou responsvel pelo cump~imentointeg r a l para com o credor e que ste pode rejeitar o pagamento
parcial
Do que acabamos de dizer resulta que, para haver reciprocidade de obrigaces, necessario que cada uma das partes
seja pessoalmente e principalmente credora numa e devedora
noutra
Que as partes tenham ou no capacidade para pagar e para
receber indiferente, porque a compensaco da-se em virtude da lei
-

Realizando-se a transmisso do credito por meio de cesso,


. necessrio distinguir, para se verificar quando pode ser
oposta a compensaco pelo devedor ao cessionrio, as seguintes hipteses, que se acham previstas e reguladas nos
artt 773
7 7 4 . O e 777.' a ) cesso com consentimento do
devedor, b ) cesso com conhecimento, mas contra vontade
d o devedor, c ) cesso sem conhecimento do devedor
a) Se o devedor consentiu na cesso feita pelo credor em
favor de terceiro, no pode opor ao cessionrio a compensao, que poderia opor ao cedente (art. 773.") AO cessionrio fica pertencendo o crdito, desaparecendo quanto ao
devedor a pessoa do cedente, e , como o devedor consentiu
na cesso, a compensago no poder dar.se, pois que sse
consentimento no pode deixar de considerar-se como unia
renncia tcita compensao com quaisquer dividas do
cedente anteriores cesso.
b ) Se o credor der ao devedor conhecimento da cesso e
sie nao consentir nela, poder opor ao cessionrio a compensaco dos crditos, que tiver contra o cedente, e que
forem anteriores cesso (art. 774 "1. O direito que tinha
O devedor, e a que no renunciou, pois no conseitiu na
cesso, de opor a compensaco ao cedent,. no pociia ser
prejudicado por um contrato a que recusou o seu consentimento. sse direito de opor a compensao limita-se, p o ~ r n ,
i1.5 dvidas anteriores icesso que est~verem
em condies, a o
tempo em que esta se efeituou, de serem compensadas, pois
O,

que, realizada a cesso com conhecimento do devedor,


cessionrio que fica sendo credor
c ) Se a cesso se fizer sem que disso se haja dado conhecimento ao devedor, poder ste opor ao cessionrio a compensao dos crditos que tiver contra o cedenle, quer
anteriores, quer posteriores ?t cesso (art. 777 0 ) A cesso
neste caso nenhuns efeitos produz relativamente ao devedor,
que at se pode libertar da obrigao pagando ao cedente a
divida de que, em r e l a ~ i osmente a ste, se tornou credor
o cessionrlo (art. 791 0 ) .
2)
Dvidas liquidas so aquelas cuja importncia seja
determinada, considerando-se como tais as dvidas sdbre cuja
existncia e quantitativo no haja dvida, e aquelas cujo
quantitativo, no representando uma quantia determinada,
possa determinar-se dentro do prazo de nove dias (art. 765.''
r
Para se admitir a compensao s6 nas dvidas lquidas, atendeu-se sem dvida a que a compensao corresponde ao pagamento e s6 pode portanto verificar-se nas
condies que para ste se exigem. Donde resulta que,
sendo a dvida em parte lquida e em parte ilquida, poder
dar-se a compensao na parte que estiver liquidada
No c6digo civil alemo no se exige que as dvidas sejam
lquidas, considerando-se a compensao como uma garantia
para o credor e no se deixando essa garantia dependente
de qualquer circunstncia fortuita relativa i liquidao, pois
que, a qualquer tempo em que esta venha a fazer-se, delerminar-se h at onde se deu a extino da obrigao
No obsta B compensacio o facto de as dvtdas serem pagveis em lugares diversos Neste caso, porm, tm de ser
computadas as despesas de mais que se teriam de fazer se
houvesse o pagamento (art. 776."), porque de outro modo
no haveria verdadeira compensao (I). As despesas que
.O).

haja a fazer-se a mais tanto podem dar-se no transporte,


quando um dos devedores tenha de pagar em lugar determinado fora do seu domicilio, caso em que le deve indemnizar o credor das despesas que teria de fazer para transportar
o objecto da prestago para o lugar onde esta devia ser feita,
como na diferena do curso dos cnibios relativamente ao
dinheiro, ou do preqo dos gneros, que pode variar de praa
para praga
Essas despesas tm de ser liquidadas por acrdo entre
as partes ou judicialmente, no considerando o legislador,
atenta a facilidade que nessa liquidago h, o facto de
essas despesas no serem lquidas como um obstculo h.
compensao
) So dvidas exigveis aquelas cujo pagamente pode ser
Se a dvida fr a trmo, e
pedido em juizo (art. 765 " z
ste tiver s ~ d oestabelecido em beneficio do credor, O devedor, oferecendo a compensao antes do vencimento, pnvana
o credor dsse bnefcio. Quando a dvida se torne exigvel
e m virtude da verificao judicial da insolvncia do devedor,
a compensaco no pode dar-se. Quando a obrigaco se
torne exigvel em virtude de diminuio nas seguranas que
hajam sido estipuladas em beneficio do credor, como a exigibihdade depende em tal caso da verificao judicial dos
factos de que ela resulta, s desde a sentena que os efeitos
da compensao se produzem.
Se uma obrigao estiver pendente de condio suspensiva,
s pela verificao desta pode dar-se a compensao Se a
condigo fr resolutiva, a compensao d-se como se no
houvesse condio, mas a verificao da condio ler como
efeito a subsistncia do crdito que por ela se havia extinguido
4 ) Da-se a fungibilidade quando as presta~esconsistem
em dinheiro ou e m cousas da mesma espcie e qualidade que
Exige-se que as
se podem substituir (art 765 " n." 3
dividas sejam funqveis porque, tcndo o credor direito a
prestaco a que o devedor ficou adstrito, ste no pode
substituir o objecto da prestao contra a vontade do credor.
assim que, se houver uma prestao pecunixia e uma
O )

O ) .

(I)
Basta uma simples leitura d&steai tigo para se verficar que a sua
redacco e defeituosa, no podendo dar-se-lhe uma interpietao diversa
da que se I& no texto.

prestao em trigo, no poder dar-se a compensao, porque niio so fungveis entre si e o credor do trigo no pode
ser compelido a aceitar dinheiro.
Quando haja uma obrigao alternativa e uma das presta.es seja fungivel em relao A da outra obrigao, a compensao no pode dar-se, porque esta teria como resultado
tornar a obrigao alternativa simples, suprimindo o direito
de escolha
A doutrina que acabamos de expor sdbre a funglbilidade
das prestaoes parece fazer excepo o art 765.0 n 3 O na
parte em que diz ou se umas forem somas de drnhezro e
outras forem cousas L U ~ Oaalor possa Ztquzdar-se, conforme o drsposto na ulttma parte do Cj r O do presente
artzgo.
Em face desta disposio, parece que pode dar-se a compensao legal, em condies em que se no pode efectuar o
pagamento, considerando-se assim as obrigaes extintas
desde que se d a sua reciprocidade e tendo um dos credores de receber em pagamento prestao diversa da que
lhe devida. No se nos afigura, porm, aceitvel esta
doutrina.
A compensao legal s pode dar-se, quando no haja
inicialmente a identidade do objecto, se essa identidade se
produz em qualquer momento em que os rd ditos coexistem
pela transformao duma divida de cousa certa ou de gnero
numa prestao pecuniaria, como na hiptese de 1 prestao
se substituir a indemnizao pelo seu no cumprimento
OU por ste no ter sido efeituado no tempo devido
(art. 1617.0) ('). Nestes casos, se a indemnizaco puder
determinar-se no prazo de nove dias, haver a compensao
legal.
Quando se no d nenhum dos casos referidos, no
poder haver a compensao legal, mas s a facultativa o u
judicial.
Se as dividas no forem de igual soma, poder dar-se a

compensaco na parte correspondente ( a r t 766 '), operando-se assim por maio dela a extinco parcial duma das
dvidas
79. Diotdns no compensoets. A compensao legal,
embora se dem relativamente 1s dividas as condides a que
acabamos de nos referir, nso se opera em alguns casos
previstos pela lei, e em que o legislador atendeu no sb 4
vontade das partes, mas 1 origem ou natureza duma das
dvidas
assim que a compensao no pode dar-se ( art. 767 " )
I " Quando uma das partes houver renunciado de antemo
ao direito da compensa~o,porque esta foi estabelecida em
beneficio do devedor e dos coobrigados, representando uma
garantia que no 6 imposta pela lei.
A renncia previa d-se no prprio momento em que a
obrigao se constitue, O U antes de se verificarem as condioes necessrias para a compensao, e produz efeitos em
relao a todos os coobrigados que intervenham no acto
respectivo
O s ttulos de crdito, atento o seu carcter autitnomo e O
modo por que se verifica a sua transmisso, envolvem a
renncia prvia A compensao
2 " Quando a dvida consistir em cousa de que o proprietrio haja sido esbulhado
Embora o esblilho sela de cousas fungveis ou de quanti
dade, o esbulbador deve restituir as prbprias cousas. Sendo
assim, no era necessrio que o legislador declarasse que a
dvida proveniente de esbulho se no podia compensar, pois
que a compensao s se d em dividas que consistam em
somas de dinheiro ou em cousas fungveis da mesma espcie
e qualidade F esta consideraco e igualmente aplicvel. 1
divida que proceda de depsito, a qual o legislador tambm
declarou que no podia compensar-se, e parece que escusadamente, pois que pelo contrato de depsito fica O depositante obrigado a guardar e restituir o mesmo objecto que
recebeu (art. 143.1
sucedendo o mesmo com a divida proveniente de comodato, que o nosso legislador no exceptua

O),

Veja-se o decr. n O 5411%de

17

de abril de ~919,attt. rloo e 66 O ]

248

CAPIWLO V

- DA

E l T l N 6 0 DAS OBRLGAES

da compensao. ao contrrio do que sucede no cdigo civil


francs (art 1293 O n " 2.")
Entendemos, porm, que, havendo desaparecido a causa
esbulhada ou depositada e consistindo a divida na restituico
do valor e indemnizaco de perdas e danos, no pode ser
oposta pelo esbulhador ou depositrio, alenta a origem da
dvida, a compensaco, embora haja sido liquidada a indemnizao, e que assim se explica o facto de o legislador declarar
que no pode dar-se a compensago em dvidas provenientes
de esbulho ou de depsito
Em qualquer dstes casos, porm, a compensaco pode
dar-se por vontade das partes, sendo que as disposies da
lei foram ditadas no intersse do esbulhado e do depositante,
que podem portanto renunciar ao favor que por lei lhes
concedido
3.' Quando a dvida fr de alimentos, ou de outra cousa
que no possa ser penhorada, ou sela por disposio da lei,
ou seja pelo ttulo de que procede, salvo se ambas as dvidas
forem da mesma natureza
A dvida alimentcia, quer consista em dinheiro, quer em
cousas fungiveis, poderia compensar-se com dividas homogneas, atendendo a lei, para a exceptuar da compensao, a
considerades de carcter humanitrio.
Pelo c6digo de processo civil ( art. 8r 5 O n." 9.' ) no podem
ser penhoradas as penses alimentcias devidas por vnculo
de sangue, ou pagas pelo Estado ou qualquer monte-pio,
companhia ou estabelecimento, excepto quando a divida provier de comedorias ou gneros fornecidos para alimento do
executado, porque neste caso podero ser penhoradas at8 B
tra parte, e parece-nos que As dividas alimentcias que
no podem ser penhoradas que deve entender-se aplicvel o
disposto no art. 767.O n " 3
Se fr esta a interpretaco que ao artigo deva dar-se, sero
compensveis as dvidas de alimentos que hajam sido estabelecidas por testamento ou contrata e, at a tra parte, as
dvidas alimentcias provenientes de sangue ou pagas pelo
Estado ou qualquer monte-pio, companhia ou estabelecimento,
quando o crdito do devedor da prestaiio alimenticia seja
O.

proveniente de comedorias ou gneros fornecidos para alimento do credor da prestao alimentcia


Alm dos crditos alimentcios, todos os crditos que no
podem ser penhorados no podem tambm ser opostos em
compensao Assim um crdito que tenha natureza dota1
no pode ser oposto em compensaco, e tambem o no podem
ser os crditos no s6 do Estado e dos municpios a que
expressamente se refere o art 767 " n " j.", mas os dos outros
corpos administrativos e das corporaqes administrativas ou
pessoas colectivas de fins desinteressados, visto que, nos
termos dos artt i08 " , 2 5 2 . O n I ' e 420 O do c6digo administrativo de r896 e 815." n " 1 . O e 837." do cd de proc civil,
os bens do Estado e dos corpos e corporaes administrativas no podem ser penhorados, salvas as excepces consignadas no n." I . " do cit. art 815 O , e portanto no o podem
ser os crditos destas pessoas colectivas, e tem de proceder-se contra elas, para a cobrana das dividas, em harmonia
com o que preceituam os referidos artigos do cdigo administrativo.
Desde que a lei no d ao credor o direito de exigir a
divida recorrendo aos meios comuns, no pode operar-se a
compensao, pela qual se realizaria o pagamento em condices que a lei no admite ou sem as formalidades que ela
exige
Quando a dvida p~ocederde depsito
4
5.0 Quando as dividas forem do Estado ou dos corpos e
corporaces administrativas ( I ) salvo nos casos ein que a lei
o permitir:
A lei no fa7, relativamente a estas dvidas, distino
alguma, sendo portanto a disposico aplicvel a quaisquer
dvidas das mencionadas pessoas colectivas, incluindo as que
provenham de factos jurdicos em que elas procedam como
pessoas moIais e em que tenham portanto os mesmos direiO

(')

O artigo refere-se aos municiplos, mas os corpos e corporaes

administrativas esto na mesma situao, como vimos. Confr. o que diz


o d ~ Dias
.
Ferreira, vai. 2.", 2.' edi., pagg. 92 e 93.

CAPSTULO V

"s"_

- DA EXTINCIO DAS DBRIGIB

tos que as pessoas singulares (I) Quando a lei faculte, em


relaco a uma dvida do Estado e dos corpos e corporades
administrativas, os meios de execuzo comum e portanto a
penhora, entendemos que se da a compensao Assim poder
opor-se em compensaco um crdito contra o Estado quando
sela privilegrado ou hipolecrio (cd de proc civil. art. 815
n O 1.0).
O

80. Efeztos da compensaco A compensaio equivale a


um duplo pagamento. O s efeitos que derivam da compensa$o
so, portanto, os mesmos que resultam dste-a extinco das
duas dvidas.
E assim temos que, se as dvidas forem iguais, ficam ambas
extintas desde o momento em que se efeitue a compensao
(arC. 768 O ) , e, quando no forem de igual soma, que s e dar
a e ~ t i n g ototal da menor, e, da maior, at a concorrncia d o
montante daquela ( a r t 766 " ) O credor ter que aceitar,
neste ltimo caso, um pagamento parcial pela compensaco, e
no havia razo alguma que ~ustificasseo direito de recusar este

O dr. Dias Ferreiia critica esta d~sposxo,dizendo - a O codiga,


desde que acabou com os favores, que ao Estado e as municipalidades
dispensava em materia c i n l a legislao velha, no devia conservar esta
eacepo, tanto mais odiosa quanto que esta suJeito a s maioIes dificuldades
e comphcaqes o embolso do credito particular sobre as munic~paidades
e principalmente sobre o tesouro 2.
Esta censura so pode considerar-se procedente relauvamente aos creditos do Esiado que no provenham de impostos, sendo quc estes, atento o
seu ftm, tem sido subtraidos as normas gerais reguladoras das obrigaes
em direito privado, visto que aa necessidades do Estada nem sempre se
compadecero com a compensao em vez do pagamento. E mesmo relauvamente aos creditos do Estado que provenham de factos, em que 6le
tenha os mesipos direitos que um particular, a compensao deveria ser,
atenta a complexidade dos servios do Estado e a multipl~cidadede reparties que ha para os desempenhar, regulada dum modo especial.
No codigo alemo d-.pde-se (art. 395.") relativamente aos creditos patnmoniais do Estado o seguinte rn A compensao no e admissivel contra os
credios do Impcrio ou de um Estado confederado, e contra os creditos
duma comuna ou duma unio comunal, seno quando a preslao deva ser
feita na mesma caixa pela qual deveria ser pago o credito do que aproveite
a compensao r.

('1

pagamento, porque, quando le pudesse exlgir o cumprimento


integral do seu crdito, o devedor poderia exigir-lhe que
pagasse imediatamente o crdito que tem contra h, e no
ficaria relendo seno a diferenca entre os dois crd~tos Ora
exactamente esta a situao em que a compensao O
coloca
Quando haja vrias dvidas compensveis, segmr-se h, na
falta de declarao, a ordem estabelecida para a imputaco
legal n o pagamento ( art. 770 " )
A5 divldas extinguem-se com todas as obrigacdes correlativas
e da resulta que, se ambas as dvidas vencerem
( a r t 768
juros ou se os vencer s uma delas. esses juros deixam d e
correr desde o momento e m que se d a conipensao totalmente, ou em reiaco, quando as dvidas sejam desiguais, &
parte que ficou extinta N a parte que no ficou extinta pela
compensao, a obrigao subsiste com todos os seus acessrios
As garantias das obrigaes caducam no prprio momento
em que se d a compensao.
A prescrio que tiver comeado a correr antes da compensaco no poder ser alegada desde que esta se verifique,
porque a obrigaco no pode prescrever depois da sua
extinco
Em que momento se verifica a compensaco e se produzem,
portanto, os efeitos a que acabamos d e nos referir?
Pelo disposto no arf 76s a compensaco opera de direito
os seus efeitos Temos assim sancionado no nosso c6digo o
sistema da compensao legal, e, em harmonia com este
sistema, o momento em que s e realiza a compensao 6
aquele em que as dvidas se tornam compensveis A compensaco no depende da vontade das partes Estas podem
renuncrar ao direito adquirido A compensao (art. 771.'). e
assim se explica que o cdigo use das frmulas pode desobrigar-se jart 76 j -), dvtda suscefitiwel deconzpensa~oe cvdtto
quepodznser- comQensado, crdrto que aexttnguta(art. 7 6 9 . O ) .
Asslrn se explica tambm que, n o caso de haver vrias dividas
compensveis, se d ao devedor o direito de designar as obrigaes que devem considerar-se extintas pela compensao,
O),

O,

arbtrio que, dando-se a compensaco de direito, no admis.


svel, sendo que, em relaco a vrias dvidas que se tornem
compensveis num dado momento, a compensa@.o se d independentemente da vontade do devedor, e portanto a imputaco
s poderia fazer-se segundo a ordem estabelecida no art 729
Podendo renunciar ao direito adquirido i compensaco, essa
renncia sb produz, como vamos ver, efeitos entre o credor e
o devedor, no pre~udicandoterceiros, salvo o caso em que
o devedor que paga ignora o crdito (art. 769 ") Em relaco a
estes, a compensaco da-se no propiio momento em que as
dividas reunem todos os requisitos necessrios para a compens a ~ o Desde sse momento, as dv~dasno so comfiensV P Z S , compensaram-se
A renncia do devedor compensago significa que le no
torna efectivo um direito que adquiriu por disposi~oda lei,
e sse direito, em virtude do qual le pode conside~ar-se
desobrigado desde o momento em que houve o encontro no
seu patrimnio do crdito e da dvida, torna-se efectivo, a
contar dste momento, desde que le oponha a compensaco.
No h, como bvio, efeito retroactivo ; a renncia k compensao que, no sistama do nosso cbdigo, tem efeito retroactivo, mas limitado, como vamos vr.
O.

81. Renncia 2 compensag~ Vimos j que no eram


compensveis as dvidas em que uma das partes renunciasse
de antemo ao direito de compensao (art 767 " n O I.~), e
no art 771 O declara-se que o drreito de compensagio'pode ser
renunciado no s6 expressamente, mas tambm por factos de
que se deduza necessAriamente a renncia Esta disposio
refere-se i compensao adquirida, e funda-se, do mesmo
modo que a renuncia prvia, em que a compensao representa intersses de carcter privado
A renncia 5 compensaco no pode, como da essncia da
renncia, presumir-se, necessrio que se faa expressamente,
Ou por fados de que necesstiriamente se deduza.
NO cbdigo previnem-se dois casos de renncia tcita: o do
pagamento (art. 769.O) e o de o credor consentir na cesso da
sua dvida (art 773 O ) Haver tambm renncia tcita no

caso em que, sendo ambzs as dividas exigveis, se fixe um


prazo para o pagamento duma ou de ambas O facto de um
dos credores pedir o pagamento no envolve necessiriamente
a renncia B compensao por parte dle, emquanto o pagamento se no efectuar, porque no h ainda um facto consumado de que se deduza necessiriamente essa rennia.
Quanto aos efeitos da renncia, necessrio se torna, para
os determinar precisamente, atender, por um lado, s relaes
entre os credores, e, por outro lado. i s relaes que pela obrigaco se constituiram para com terceiros
Nas rela~esentre os credores, o efeito que da renncia
deriva o de os crditos se considerarem subsistentes, como
se no tivera hav:do a compensaco. A renncia tem assim
efeio retroactivo : faz reviver os crditos, que a compensa(o
havia extinguido
Para se verificar, portanto, a situaco em que ficam OS
credores quando hajam renunciado i compensaco, atende-se aos ttulos por que esses crditos se constituiram, os
quais continuam a produ~irtodos os seus efeitos entre as
partes
Pelo que respeita a terceiros, e consideramos tais todos os
interessados que podendo se1 prejudicados pela renuncra,
sejam estranhos a esta, a renncia no produz efeitos alguns,
salva a excepco consignada no art. 769 " Neste artigo, em
que se trata da renuncia compensaqo pelo pagamento,
declara-se que o que paga uma divida susceptvel de compensaca0 nao pode, quando exigir o crdito que podia ser compensado, valer-se, com prejuzo de terceiro, dos privilgios e
hipotecas que asseguravam sse crdito, salvo provando
ignorncia da existncia do crdito que extinguiu a dvida,
cujo pagamento efeituou
Esta disposio tem de ser ampliada, em harmonia com o
disposto no art. 768 O, a quaisquer obrigaes correlativas, em
que se compreendem todas as garantias que dem preferncra
ao credor em relao a terceiros e as que assegurem, por meio
de responsabihdades subsidirias, o cumprimento da obrigaco Desde que a compensao opera de direito os seus efeitos
e que estes se produzem no momento em que as dividas se

tornam compensveis, a renncia a o direito adquindo icompensaco no pode prejudicar os credores d o devedor, e no
pode prejudicar tambm o s coobrigados. Em reiaco a todos
eles a obrigaco considera-se extinta, salvo o caso em que o
devedor que pagou, no opondo a compensaco, prove por
qualquer meio que ignorava a existencia d o crdito em virtude
do qual se havia dado a compensao, como na hiplese de
haver adquirido o crdito como herdeiro e desconhecer que
o autor da heranca era credor do seu devedor A prova
incumbe ao devedor que nao ops a compensao
No caso em que o devedor consinta na cesso e tenha, ao
tempo e m que esta se realiza, um crdito que compensasse
a dvida, h tambm uma renncia tcita, e, embora O art 7'73 "
o no declare, no pode deixar de aplicar-se, em relao a
terceiros, a disposio consignada no art 769." stes nunca
podem ser prejudicados pela renirncia que s e a depois de se
operar a compensaco Em relaco ao cessionrio, que o
devedor fica obrigado do mesmo modo que em relao ao
cedente, embora n o momento e m que s e d a cesso do crdito
.&te ja se ache extinto pela compensao.
E bvio que o cessionr~o ter a garantia do cedente
em harmonia com os princpios gerais, quando, pelo facto
d e o crdito se considerar extinto em relaco a terceiros,
no haja as garantias que em favor dele tenham srdo constitudas.
O s credores d o devedor que renuncia a compensao podem
ser prejudicados por ela nao s em virtude de qualquer preferncia que assegure o crdito por que se podia compensar a
divida, mas ainda pela insolvncia d o credor cuja obrigao
f o i extrnta pelo pagamento. Assim, se A pagar a B uma
divida de x ooo@oooreis devendo E. a A 8ooaooo ris e sendo
as dividas compensaveis, e B estiver insolvente, recebendo
os seus credores, em rateio, 4 0 ~ / A
~ , perder, pelo facto de
no haver oposto a compensao, 4803booo ris Neste caso,
o s credores de A. podero anular a renncia, quando ste fique
~nsolventepelo pagamento ou se agrave a sua insolvnc~a,em
h a r m o n ~ acom as normas que regulam a resciso d o s actos
praticados e m prejuzo de terceiros. No podem, para esta

resciso, basear-se apenas em que a obrigao estava extinta


pela compensao
X renncia prvia obsta a que s e d a compensao No
pode, pots, quando haja essa renuncia, dar-se a extino da
obrigaco, que1 entre as partes, quer em relaco a terceiros,
pela compensao
82 A compensa~oe o s d t r e t t o s d e tercetros. No art 775 "
preceitua-se que a compensao no pode admrtir-se com
prejuzo d e direito de terceiro
Pela compensao podem ser prejudicados direitos de terceiro, )a quando e m relaco a o crdito que se opde em
compensaco haja o direito de .excluir a preferncia que o
devedor, opondo sse crdito, pode conseguir, j quando
sobre o prprio credito, que se pretende opor em compen
saco, haja um direito adquirido por terceiros.
Assim, no caso de insolvncia do devedor pode o credor,
q u e oponha em sompensacao o seu crdito para extinguir
uma divida, pagar-se at i imporrncia dsse crdito, no
ficando consequentemente sujeito ao rateio que tenha de
fazer-se entre os credores Ora stes podem opor-se em tal
caso 9. compensaco, mas s6 quando esta se d posteriormente i verificaio do estado de insolvncia Quando a
compensaao j a ste tempo se tenha dado, o credor que
por sse meio obteve a extino da divida ter um direito
adquirido, que pode tornar efectivo contra os outros credores do insolvente. No art. 2oo.O e $3 I." e 2 * do cd. de proc
com. estabelece-se que, havendo lugar a compensaco, nos
,
da declatermos dos artt 765 " e segg. do cdigo c ~ v i l antes
raco da falncia, ser ela atendida na verificao dos crditos Quando haja crditos recprocos que no sejam compensveis nas c o n d i ~ e sreferidas, pagar o devedor i massa
integralmente o seu dbito, e , no tendo privilgio ou prefer i crdito apenas a perrncia, receber e m pagamento i
centagem que Lhe couber O devedor imassa que pretender
compensayo dever provar que os seus crCditos j lhe pertenciam na poca da declarao da falncia
Pela declarao da falncia, os crditos contra o falido

ainda no vencidos declaram-se exigveis ( ar1 74 r ."), para


tornar possvel a liquidao e no para favorecer os respectivos credores.
O que no cdigo de proc comercial se estabelece para a
falncia deve aplicar-se, pois, em harmonia com os princpios relativos compensao, nos casos em que, tendo sido
a insolvncia ludicialmente verificada, haja concurso de credores nos termos do art. 933.' do cd. de proc. civil O s
crditos ainda no vencidos tornam-se exigiveis s6 para o
efeito do rateio, e no podem os crdores que sejam ao
mesmo tempo devedores invocar a compensao Ficam
apenas com direito ao rateio.
Quando tenha sido arrestado ou penhorado um crdito e,
posteriormente ao arresto ou penhora, o devedor do arrestado ou executado tenha contra ste um crdito compensavel,
n&o poder opor a compensao, porque, se esta se desse,
seria prejudicado o arrestante ou exequenle. O direito que
ste adquiriu obsta a que o credito se possa extinguir por
esse meio
Logo que, porm, fique sem efeito a penhora ou o arresto,
dar-se h a compensao em harmonia com os princpios
gerais
83 Compe?zsa~ovoluntrza Quando os crditos no
reunam as condies estabeIecidas na lei para que se d a
compensacio legal, pode esta efeituar-se por vontade das
partes, suprimindo-se quaiquer obstculo a compensa~o.
Assim, quando um crdito seja exigvel e outro nao, pode,
por acrdo entre credor e devedor, ou s por vontade do
credor ou do devedor, conforme o trmo haja sido fixado e m
benefcio de ambos ou s do credor ou do devedor, dar-se a
compensaco, desde que, em virtude de contrato ou da renncia ao benefcio do trmo, a obrigaso se torne exigivel.
DO mesmo modo, se uma prestaco tiver a sua causa numa
obrtgaco alimentcia ou num deposito, pode por vontade 60
credor da obrigaco alimentcia ou do depositante dar-se a
compensao
Em nosso parecer, a compensao facultativa, quando se

d s por vontade duma das partes, no poder ser imposta,


se por sse meio no se efeituar o pagamento nas condies
que para ste se exigem. Assim, se O crdito que s e ope
em compensaco for de menor soma do que a dvida, como
o credor dest no obrigado a receber o pagamento parcial,
a compensao sb pode dar-se por mtuo acordo Na hiptese inversa, porm, a compensaco poder ter lugar s por
vontade do credor, em beneficio do qual exista O obstculo
5. compensao legal
A comperisao voluntria extingue, como a legal, os dois
crditos total ou parcialmente, conforme estes so ou no
iguais 0 s efeitos dessa compensao s se do, porm,
desde que h a manifestao da vontade de ambas as partes
ou s6 duma, quando esta a pode opor.
A compensao opera-se neste caso no por v ~ r t u d eda lei
mas por vontade das partes, e no pode ter portanto efeito
retroactrvo
84 Cowtperzsa,co judzcznl. Quando um indivduo seja
ao mesmo tempo credor e devedor e as duas obrigaes no
sejam compensveis por faltarem condies que a lei exija
para sse efeito, como se uma dvida fr liquida e outra ilquida, ou se forem ambas ilquidas, pode o devedor que seja
demandado pedir, em reconveno, nos casos em que esta
admitida, que o autor seja condenado ao pagamento da sua
divida. Feito o pedido reconvencional, as aces so julgadas na mesma ocasiao, e , pelas sentenas, pode operar-se
qualquer compensao permitida pelo direito (c6d. de proc.
civil, art 333 O $3 I. " e j " )
A compensao judicial, sempre que as dvidas, ao tempo
em que se faz o pedido em reconvenco, no reunam as condiSres estabelecidas no c6digo civil, da-se em virtude da
sentena, e portanto desde a data desta que se produzem
os seus efeitos

CAPfTUIO V - DA EXTINaO DAS OBRIGAC6PS

%a

18 -D a ~ oem pagarnen t o .

ObzigaGIORGI,Obblrgaqzonz, tom0 7.". Il 297-305, BAUDRY-L~CANTLSERIE,


taons, tomo 2 . O , pagg. 787-;9j, DERNBURG,
Pandette, vol. z ", 3 5 8 ,
WIXDSCEEID,
Pandette, vol. 2 O, parte I *, 5 342, POLACCO,
Dnjrone m
pagamento, BEVILAQUA,
Dzreito das obr2gagas, 5 40

85. Concerto de daco e m pagamento. O devedor, que


fica adstrito pela obrigao a uma determinada prestago, no
pode, contra a vontade do credor, substituir essa prestao
por outra, alzud pro alzo znvtto credttore solwz nonpotest.
O credor, que pela obrigao fica tendo direito auma certa prestao, n5o pode tambem, contra a vontade do devedor, exigir
que ste efeitue uma prestao diversa Quando na obrigaco
estejam compreendidas varias prestaes em alternativa, ou
quando, sendo a obrigao inicialmente simples, se resolva em
alternativa pelos direitos que a lei atribua ao devedor ou ao
credor, aquele podera cumprir ou ste exigir qualquer das
prestaes, em harmonia com os princpios que j estabelecemos.
No podendo dar-se a subrogao no objecto da obrigao
contra a vontade do credor ou do devedor, pode essa subrogao efeituar-se por acrdo entre eles, e revestir diversas
formas Assim, pode uma prestao de facto ser substituida
por uma prestao de cousas, a dum facto por outroj uma
prestao de cousa fungivel por prestao duma cousa no
fungvel, a prestao dum mvel pela dum imvel, e, em qualquer dstes casos, efeiiuar-se imediatamente a prestao subrogada, ou ficar esta constituindo objecto duma nova obrigao
Pode dar-se a subrogao da prestao de facto ou de cousas
por um crdito contra um novo devedor que se substitue ao
antigo, ficando ste desligado do cumprimento da obrigao.
A subrogao convencional pela entrega de cousa com
transferncia da propriedade, efeituando-se esta pela execuco
imediata da prestao subrogada, o que se chama dao em
pagamento

5 i 8 - DAXO EX

PAGAMENTO

259

O nosso cdigo, que regulou especialmente a subrogao


nas prestades quando a obrigao substituida por outra,
no formulou a teoria da dao em pagamento, a que todavia
faz referncia em algumas disposies, determinando at os
seus efeitos emrelao fianca (artt. @o.", 1564 Onico, 1578 O)
Imitou assim o cdigo civil francs e aqueles a que ste
.cdigo serviu de modlo
-4s dvidas que h relativamente natureza jurdica da
dao em pagamento, e aos seus efeitos nos casos em que o
devedor no seja propnetrro da cousa que d em pagamento,
levam-nos a fazer algumas breves consideragdes acrca dste
modo de extino das obrigaes.
86 Natureqa jurdzca da daco e m pagamento ; seus
.efeztos. A dao em pagamento considerada como venda
o u troca, conforme h a enlrega duma cousa certa em substituio duma prestao pecuniria, ou a entrega duma cousa
determinada em substitui$ao doutra No primeiro caso, o
crdito representa o preo, no segundo, a cousa por que se
efeitua a troca ou que entregue pelo devedor equivale i
q u e era objeclo da obrigao.
Devendo ser assim considerada a dao em pagamento,
esta representa todavia um acrdo entre o credor e o devedor
e m virtude do qual se faz a subrogaco duma prestao devida
e se extingue uma obrigao, e necessrio determinar, nos
casos em que se anule a dao e m pagamento, se subsiste ou
no a obrigao que, em virtude dsse acardo e da dao em
pagamento, se extinguiu.
No h dvida alguma de que a daco em pagamento tem,
como efeito directo e imediato, a extino da obrigaco.
Pode, porm, em virtude de o devedor haver dado em pagamento uma cousa cuja propriedade lhe ndo pertencia, ou um
prdio que estava hipotecado, o credor ter de restituir o que
recebeu em aco de reivindicao contra le intentada pelo
proprietrio, ou ser expropriado do prdio em virtude da
execuo hipotecaria movida pelo credor
No primeiro caso, anula-se a transferencia da propriedade;
aio segundo caso o credo? fica sem a cousa, se no preferir a

260

UPITUM V

-DA

EXTINIO DAS OBRIGA6ES

expurgao da hipoteca, caso em que ficar sem o preo,


representado no crdito, no todo ou em parte.
Quais so os efeitos que derivam em selaco iprimitiva
obrigao de qualquer dsses factos? Renascera a obrigao,
ou o credor ter apenas contra o devedor o direito de garantia
pela evico ou expropriao da cousa;
No art 8 j o " preceitua-se que, se a credo1 aceitar voluntariamente qualquer cousa em pagaineiito da divida, ficar
desonerado o fiador, ainda que o crelo: venha depois a perder
por evico a cousa prestada A fiail~?representa um acessrio da obrigao, e, se pela dao em pagamento se extinguisse a obrigao de forma que. qiiarido se anulasse o pagamento em virtude da evicn, o s r c b r tivesse contra oalheador o d i ~ e i t ode garantia qtie atrlbc:do ao comprador,
nenhuma necessidade havla de consignar a o c;ligo a disposio a que nos estamos referindo
P o r outro lado, esta disposicio, coma resulta da jurisprudncia e m que se inspirou o art 2038 O do c3igo civil francs,
fonte do art 850.0 e j aplicado entre nos ao tempo em que
o c6digo civil foi publicado (I), tem carcter except~ondl
Pothier enunciou a doutrina de que as responsabilidades dos
fiadores deviam ser mantidas em harmonia com os princpios
sempre que, pela nulidade do pagamento, subsistia a obrigao anterior; sustentou, porm, que o credor evicto no
podia proceder contra o fiador. se o devedor se tinha tornado
insolvente no tempo que decorre entre a daco em pagamenioe a evico, apresentando c01110 r a ~ oque o fiador sofreria
prejuzo em virtude do acordo realiza60 entre o credor e o
devedor, pois que, se houvesse sido efeituada a prestaodevida, como o credor tinha o direito de exigir, poderia
deixar de dar-se a evico, no fcando consequentemente 0
fiador responsvel ( 9 ) .
Parece ter sido esta, segundo alguns jurisconsultos franceses, a doutrina que o legislador sancionou. A maioria,

18 - DALO

U1 PAGAMENTO

261

s
n o sentido d e que,
porm, dstes ~ u r i s ~ o n s u l t opronuncia-se
tendo sido extinta, pela dao em pagamento, uma obrigao,
esta no revive pelo facto de o pagamento s e anular, ficando
o credor com a aco de garantia.
Afigura-se-nos que, representando a dao em pagamento
u m facto extintivo da obrigao, desde que s e anule a dao
e m pagamento em virtude de o devedor no ser proprietrio da cousa, desaparecendo assim a causa jurdica em virtude da qual se extinguiu a obrigao, esta no pode deixar de
revrver.
verdade que nos contratos onerosos o adquirente evicto
fica, em princpio, com o direito de garantia, em virtude do
qual pode exigir do alheador, ainda que ste haja procedido
de boa f, o preo ou o que le haja recebido do adquirente
evicto O preo, porm, na dao em pagamento representado pelo crdito e e oste que o evicto tem o direita d e exigir
Poder exigir tambm a indemnizao de perdas e danos,
quando o devedor haja procedido de ma f, em harmonia
com os princpios gerais
Para que o crdito subsista, necessrio que se anule a
dao em pagamento Quando esta seja vlida, o crdito
ficar definitivamente extinto, embora o credor adquirente
tenha o direito de exigir do devedor qualquer indemnizao
por direitos que terceiros tivessem sbre a cousa que foi dada
e m pagamento Assim, se fr dado em pagamento u m prdio
sbre que se acha constituida uma hipoteca, e o adquirente
for privado dle em virtude de execuo hipotecria, O crdito no revive, porque houve a transferncia da propriedade
pela dao e m pagamento, esta fez-se vhlidamente, e nesse
momento extinguiu-se o crdito Yeste caso existe a aco
d e evico.
Anulada a dao em pagamento, o crdito renasce com
todos os seus acessrios, exceptuada a fiana. Aplicam-se
neste caso os mesmos princpios que s e o pagamento fosse
anulado ( art 1o2g.O).
Quando o dador em pagamento no seja devedor, efeituand o um pagamento indevido por rro, ter o d i ~ e i t ode repetir
o que tenha pago e portanto a pr6pria cousa que foi dada e m

262

CAPITULO

v - DA ~ T I N F ~DAS
O OBRIGAUES

pagamento (art. 758 O ) . Se, em vez da dao em pagamento,


tivesse havtdo um contrato de compra e venda e nesse contrato se estipulasse que o preo compensaria a dvida, no
poderia o alheador exigir a restituio da cousa vendida, porque esta ficou sendo propriedade do comprador
87. Requzsztos da daco em pagamento A dao em
pagamento, sendo uma subroga50 convencional da prestao
devida, s6 pode ser feita por quem tenha a capacidade necessria para a transferncia da propriedade da cousa que dada
em pagamento e para renunciar B prestdo devida No
basta, pois, para a dao em pagamento a capacidade que s e
exige para pagar ou para receber. Para pagar e para receber,
visto que se trata dum vnculo obrigatrio l constitudo, so
suficientes poderes de mera administrao. Para a dao em
pagamento, necessaria a capacidade de alienar em relao a
uma ou a ambas as partes

COBLHO
DA XOCRA,
l n s t t t ~ z ~ e5s, 160-162, DR DIASFERREIRA,
Cddrgo czutl
anotado, 2 o vol., notas aos artt 8 0 ~ . ~ - 8 1 4GIORGI,
.~,
O b b l i g a ~ r o wvol.
~,
n O' 339-446; M~zzo'rr, Zstztu~zonz, vol. 4.*, n.O' 133-135, WIXDSCHEID,
Pandette, vol. a.", parte I ", 5 5 353-357, DERNBURG,
Pandette, v01 z.O,
59 e 6 0 ; BAUDRI--LACAN~INERIE,
Oblzgatrons, tomo ;.O, pagg. 1-92;
PLANIOL,
Trarte, nPs 529-561 GAUDEMET,
Etude swr le transjort des
dettes tztre partrcuicer, P A U L GIDE, Etude sur la nooatron e t srrr k
transport drs dettes en drort romazn, SALEILLES,
Theorze de E'oblzgatron, pagg. 95-108.

s$

88 Co??cezto de novaco A novao a substituio


duma obrigao por outra. A obriga(o anterior extingue-se, sendo causa jurdica desta extino a constitul$o duma
nova obrigao A nova obrigao fica assim relacionada
com a obrigao anterior, tendo nesta a sua causa.
Na novao, em vez de se extinguir a antiga obrigao pelo
pagamento ou dao em pagamento, extingue-se pela constituio dum novo vinculo obrigatrio, que s pela sua causa

prdica se relaciona com o vnculo anterior, que completamente suprimido


Donde resulta que no pode considerar-se novao qualquer modificao que se d no vnculo obrigatrio, emquanto
ste subsistir. assim que as alteraes que se dem em
relao ao prazo do pagamento, ii taxa do juro, ao refro
ou reduo da cauo, no podem considerar-se novaes,
como no pode considerar-se novao tambm o reconhecimento da obrigao por sentena judicial ou confisso, a
ratificao duma obrigao relativamente nula
Em qualquer dstes casos, subsiste, com elementos naturais ou acess6rios diversos e com diferente eficcia, a antiga
obrigao, e, emquanto esta no fr substituida, no h
novao ( I ) .
Tambm no s e d a novao s6 pela mudana de credor.
Neste caso, se o novo credor fica representando o antrgo
credor, subsiste a mesma obrigao. A novao s6 se dar,
quando o devedor se obrigar directamente para com o novo
credor, constituindo-se assim uma obrigao por meio da qual
a anterior fica extinta.
O simples facto de se transmitir a dvida quer por ttulo
unrversal quer por ttulo singular, tambm no envolve nova$50. Se a transmisso da dvida se d por ttulo universal, o
herdeiro, que fica na mesma situaao jurdico patrimonial em
que se achava o autor da herana, responsvel pela mesma
obrigao, dentro das fras da herana A obrigao no se
extingue, e o crdito est, pelo seu valor pecunirio, representado nos bens que constituiam o patrimnio do defunto
Quando haja a transmisso a titulo singular, o novo devedor ficar adstrito A prestao juntamente com o antigo,
emquanto o credor no consentir na transmisso, exonerando
o antigo devedor. Assim, se se fizer uma doao de bens,
( 1 ) Veja-se o ac. do S. T J. de r9 de abril de 1901, na Reozsta de Zegssl.
e de p r z s p . , vol. 40 O, pag. 263, que parece admitir a novao numa hipotese em que no houve substituio da obrigao. Veja-se tarnbem o ac do
S T J. de 18 de dezembro de 1909,na Gajeta d a Relao de Lzshoa, vol. 23,
pag. 4, e as observaes da Redaco da mesma Gaqeta

impondo-se ao donatrio a obrigao do pagamento de determinadas dividas do doador, ste ficar responsvel juntamente
com o donatrio ; se forem legados bens e se impuser ao legatrio a obrigaco de pagar certas dividas do autor da herana,
o herdeiro ficar responsvel juntamente com o legatrio
Em qualquer dos casos referidos constitue-se uma obrigao para o donatrio e para o legatrio, mas subsiste o antigo
vinculo obrigatrio, emquanto o credor, que no obrigado
a aceitar a substitui~odo devedor, no consentir na transmisso da dvida, exonerando o antigo devedor Quando se
d esta exonerao, h a v e ~ novao e a antiga obrigao
extinguir-se h.
Como j notmos (veja-se o n " 50 O ) , o nosso cdigo
civil no admite a transmisso de dvidas por titulo singular.
Quando a um devedor se substitue outro, h sempre a extin$20 da obrigao anterior.
Esta transmisso todavia tericamente possvel, e ter
vantagens praticas, quando a transmisso da divida se efeitue
em virtude da transferncia de bens do patrimnio do antigo
devedor para o patrimnio do novo devedor ( l )
Neste caso, a transmisso da dvida no represenlar apenas
a transferncia dum elemento negativo dum patrimnio para
outro. a dvida acompanhar como encargo os bens que se
transmitem Assim, fazendo-se uma doaco, pode impor-se
ao donatrio a obrigaco de pagar, pelo valor desses bens,
as dividas do doador. Tendo o credor representada nos bens
do devedor, pelo seu valor pecunirio, a prestao 5 que tem
direito, desde que o devedor transmita para um terceiro bens
de valor igual ou superior ao da prestaco, pode dar-se, juntamente com a transm~ssodos bens, a transferncia da obrigao, e esta subsistir a mesma
Tratato dez p r r ~ z l e g z ,vol. 1.4 nP 177, em que se
( I ) Veja-se CHIROI~I,
sustenta que o conceito de sucesso na divida e inadmissivel por esta no
se poder considerar cousa certa, drsiznfa, no patrimonio do devedor, havendo
na alienaco, que a obrigao envolve, um facto do devedor, que esta pressupe. Quando a obrigao tenha acentuado caracter patrimdnial recaindo
em bens deternunados, havera sucesso nestes mas no na divida

Quando haja apenas a transferncia da divida, desacompanhada da transmisso de bens, a idea de sucesso afigura-senos inadmissvel A dvida significa que o devedor alienou
bens correspondentes ao seu valor pecunirio, havendo assim
bens no patrimnio do devedor a que o credor tem direito
Este direito, que 8 um elemento positivo no patrimnio do
credor e negativo no do devedor deixa de existir no momento em que o devedor substituido por outro, sendo no
patrimnio dste que a divida fica existindo como elemento
negativo A prestao pode ser a mesma, mas no sEo os
mesmos os bens em que ela est representada, no o mesmo
o patrimnio que a ela est adstrito, e o vinculo obrigatrio
no pode subsistir o mesmo na sua transmissao para O patrimnio do novo devedor, porque no pode haver a sucesso
num elemento meramente negativo No possvel, nestas
condies, transpIantar n dvida dum patrimnio para outro,
porque tal transplantao apenas significaria que os bens dum
dos patrimnios ficaram isentos duma responsabilidade que
ficou recaindo sdbre bens doutro patrimnio. Entre OS dois
patrimnios no ficaria existindo relao alguma que se possa
exprimir pela palavra sucesso, e a obrigao caracteriza-se
fundamentalmente pela sua relao com O patrimnio do
devedor. O crdito pode destacar-se do patrimnio, transplantar-se, porque um elemento positivo, a divida, elemento negativo, quando se no transmita com um elemento
positivo, no susceptvel disso
Tericamente possvel, nas condies referidas, a idea da
transmisso da divida por ttulo singular, tal transmisso
teria 2 vantagem prtica de, subsistindo a obngaao com O
mesmo ttulo ou causa jurdica, se libertar o antigo devedor.
O nosso cdigo, porm, no admitiu a transmisso das
dvidas por titulo slngular A substitu~odo devedor envolve sempre novao e portanto a extinco da obrigao
anterior.
No cdigo civil alemo a categoria jurdica da novao foi
supnmida Se se d a constituio duma nova obrigao
sendo os mesmos o credor e o devedor, h, segundo Esse
cdigo, a dao em pagamento (art 364 O ) , se h a substi-

tuio do credor ou do devedor, haver a cesso dum crdito ou duma dvida (artt. 398 '-411." e 414 "-419."). A cesso
do crdito d-se com todos os acessrios, a da dvida delermina a extino da fianca, do penhor e da hipoteca, se o
fiador ou proprietrio da cousa penhorada ou hipotecada no
consentem na cesso
Afigura-se-nos possvel em parte a simplificao feita pelo
legislador alemo, integrando a novao, eni harmonia com
as modalidades que ela reveste, em outras categorias juridicas. No somos, porm, de parecer que a cesso das dvidas
se possa operar do mesmo modo que a cesso de crditos.
A dvida, sendo um elemento negativo no patrim6ni0, s6
pode transmitir-se como encargo que acompanhe os bens do
devedor
Quanto
transmisso do crdito. essa transmisso pode
dar-se subsistindo o antigo vnculo obrigatrio, ou sendo
ste substituido por outro. No primeiro caso haver a cesso;
no segundo verificar-se h a cesso e, ao mesmo tempo, a
substituio da obrigao. E como a obrigao que se constitue a causa jurdica da extino da anterior, necessrio
se torna determinar os efeitos que a nulidade ou anulao
duma obrigao produz em relao a outra
A teoria respectiva poderia ter o seu lugar na dao em
pagamento, e esta tambm pode ser abrangida na novao.
Tudo se resume numa questo de mtodo e de tcnica jurdica.
89. Modos p o r que pode dar-se a ~ o v a y o . A ndvaco
efeltua-se (art 802.") :
r " Quando o devedor contrai, para com o credor, uma
nova divida em lugar da antiga, que fica extinta;
2
Quando um novo devedor substituido ao antigo, que
fica exonerado;
Quando um novo credor substituido ao antigo, obri3
gando-se para com Ie o antigo devedor
Em todos estes casos, porm, quer se trate da novao
objectzva, que a especificada em pruneiro lugar, quer da
sublecttva, que a que se efeitua em virtude da substituico
da pessoa do devedor ou do credor, a dvida primitiva fica

sempre extinta E assim se distingue a novao subjecttoada cesso e da subrogao, sendo que no h na novao
uma simples substituio de pessoas, mas a substituio da
pr6pria obrigao
90 Condtces da novaqo Do prprio carcter da novao deriva que esta, sendo a extino duma obrigao precedente pela constiluio duma nova obrigao
I o S pode dar-se entre pessoas que sejam capazes de contratar, das quais uma possa dispor do crdito que se extingue e
a outra possa tornar-se devedora na obrigao que O substitue ;
2 O Que no se presume, tornando-se necessrio que seja
expressamente estipulada, ou que se deduza claramente dos
termos do novo contrato (art. 803 O) Assim, quando se constitue, uma nova obrigao, no se entende que por ela se dL
a extino duma obrigao anterior, subsistindo esta ao lado
da nova obrigao, se no resultar do acto constitutivo desta,
considerado na sua complex~dade,que ela veio substituir a
antiga. Quando se realiza um contrato em virtude do qual
uma pessoa assume para com o devedor a responsabilidade da
obrigao, como uma doao com o encargo do pagamento
das dividas do doador, entender-se h, emquanto o doador
no fr exonerado da obrigao, que continua obrigado juntamente com o donatrio, quando, por contrato entre o credor
e um terceiro, ste ficar com d i r e i t ~iprestao, entender-se
h que subsiste a obrigao, aplicando-se a teoria da cesso,
se o devedor no se obrigar directamente para com o novo
credor e se no verificar que por essa obrigao se extinguiu
a anterior;
Que, nos casos em que no possa ter lugar a extinco
3
da dvida anterior, no h lugar tambm para a novao,
ficando esta destituida de efeito, e que, sendo nula a novao,
subsistir a antiga obrigaao (art 8r3.O)
assim que, se a primeira obrigao se achar extinta a o
tempo em que a segunda f r contraida, ficar a novao sem
efeito (art 810 e o mesmo sucedera se a obrigado primitiva
fr absolutamente reprovada pela lei, ou tal que no possa
ser sanada ou confirmada (art. 812.0)
O),

Quando a obrigao prirnitlva no seja, porm, inexistente


o u insanavelmente nula, mas seja susceptvel de resciso em
virtude de nulidade relativa, no poder invocar-se esta nulidade paradestruir a eficcia da novao (art 812 O , n contr
sensu) E assim que, se um indivduo havia contrado uma
obrigao durante a menoridade ou no estado de interdio
por demncia ou prodigalidade, e, depois de haver atingido
a maioridade ou de lhe haver sido levantada a interdico,
contrair com o credor uma nova obrigaco em lugar da que
era rescindivel, se fizer substituir por um novo devedor, ou
s e obrigar para com um novo credor, no poder requerer a
anulao da primitiva obrigato, e a novao produzira todos
os seus efeitos
Esta disposio da lei basea-se em que, pela novao, o
devedor renunciou i nulidade da primitiva obrigao, cujos
efeitos s6 se produziriain em virtude de sentensa que a
decretasse,
Quando a obrigao anterior seja subordinada a uma
4
condio suspensiva, a novao s6 ficar dependente do seu
cumprimento no caso em que assim seja estipulado (art Si I.'),
disposio que se basea ein que, dando-se peIa novaco a
substituio da dvida anterior, pode a divlda que pela novao
s e constitue ser de natureza diversa da que se extingue e presume-se at que a nova obrigaco pura e no condicional
Quando a condio se]? resolutiva e venha a verificar-se,
posteriormente constituio da nova obrigao, o lacto q u e
extinguia a anterior, a nova obrigao no deixar de produzir os seus efeitos A constifurco da nova obrigaio altera,
neste caso, a natureza da obrigao anterior, entendendo-se
que as partes renunciaram B condio nela estabelecida, pela
qual era resoluvel o vinculo obrigatrio. E o que se infere
d o disposto no art 810O, e m que apenas se declara sem efeito
a novao, se a nova obrigao j se achar extz~ztnao tempo
em que a segunda fr contraida.
Pode, porm, a nova obrigao conservar a mesma natureza
da anterior, o que se dar sempre que as partes assim O
tenham estipulado.
Quando a anterior obrigao seja pura e sirn~le'se a nova

condicional, dar-se h o seguinte: se a condiao f6r suspensrva, continua subsistindo a anterior obrigao, at que s e
verifique o facto de que depende a constitmo da que a
substituir; se a nova obrigao ficar dependente de condio
resolutiva, a obrigao anterior caducar n o momento em que
se constituir a nova, mas, se a condio s e verificar, reviver
a antiga obrigao, pois que a segunda considerar-se ha
inexistente desde que se constituiu, restabelecendo-se a situao anterior
Resumindo : os elementos essenciais da novao so -uma
obrigao preexistente, uma obrigao que lhe suceda, a capacidade das partes, a intenco de novar expressa ou claramente
manifestada
As condi6es a que acabamos de referir-nos, devem verificar-se tanto na novao ob~ectzoa como na sublectzoa.
Secessario atender, porem, ao modo por que se efeitua a
novao, para se determinar, em alguns casos, se existe novao, isto , se se do as condies que para ela so necessrias.
Iniciaremos ste exame pela novao objectiva, que a que
o c6digo especifica em primeiro lugar
91. Novaco objectzva Nonaco objectzva a que s e d
entre as mesmas pessoas que estavam vinculadas pela primitlva obrigao, havendo a extino desta e a sua substituio
por uma nova dvida (art. 802 " n " I."). Esta novao verifica-se pela substituio do objecto ou da causa da obriga~o,
mas necessrio atender tambm a vontade das partes, pois
a lei no especifica quais as mudanas que devem dar-se no
objecto da obrigao, para que s e entenda que h novao,
e pode portanto verificar-se a substituico da antiga dvida
por uma nova, mesmo que no haja uma mudana essencial
no objecto da obrigao, quando o credor e o devedor, contraindo a nova obrigao, expressamente declararam que a
antiga ficava extinta
Exemplifiquemos
Antnio deve a Joo cinco contos de ris, a juro de cinco
por cento, havendo garantia hrpotecria constituda por Joaquim Em nova escritura, Antnio contrae com Joo uma

dvida de quatro contos de ris a juro de seis por cento e


sem garantia hipotecria, e nessa escritura declara-se expressamente que a divida de cinco contos de ris fica extinta
Neste caso h, em virtude da inteno das partes expressamente manifestada, uma novaco
Se, em vez de as partes declararem que a dvida anliga
ficava extinta, Antnio confessasse que devia cinco contos
de ris a Juro de cinco por cento e com garantia hipotecria,
-e que essa quantia ficava reduzida a quatro contos de ris, a
juro de seis por cento, sem a referida garantia, no haveria
novato, e o novo contrato apenas teria como consequncia
.modificar a antiga ob~igacopelo que respeita ao quantitativo,
ao juro e i garantia hipotecria
Em alguns casos, porm, embora as partes n5o manifestem
-expressamente a inteno de novar, esta resulta dos prbprios
termos do contrato, ou, por outras palavras, da natureza da
prestao ou da obrigao, quando selam incompatveis com
a anterior obrigao.
Assim, Antnio era devedor a Joaquim de cem mil ris e
essa ohrigao foi substituda pela da entrega dum cavalo.
Esta obrigao 6 incompatvel com a primeira, pois que o seu
abjecto diverso, e portanto no pode deixar de haver nova$50, embora as partes no f a ~ a r ndeclarao alguma a sse
.resperto. Escusado ser notar que, se o cavalo foi imediatamente entregue, n&o h novao, mas a extino da antrga
dvida pela dao em pagamento Quando o cavalo no seja
entregue,
antiga obrigao substitue-se outra com objecto
diverso, sendo a causa jurdica desta a extino da btigaco
anterior O mesmo sucede, quando a uma obrigao simples
s e substitue uma alternativa, a uma obrigao pura, uma
condicional ou de modo, a uma obrigao vitalcia, a do
pagamento duma determinada quantia por uma s vez.
Em geral, e pelo que respeila ao objecto da obrigaco, no
s e entender portanto que existe novao, se esta no fr
expressamente estipulada, quando se d apenas qualquer
alterao pelo que respeita ao prazo ou lugar do pagamento,
a estipulago, aumento ou diminuio de juros, reduco ou
aumento da soma devida.

Alm da modificao substancial no objecto da prestaco,


a novao objectiva tambm se d e m ~ v i r t u d ed a ca-usa
debendz
Assim, s e devo cem mil reis a Pedro como depositrio e,
em virtude de nova ~onveno,os fico devendo como muturio, nenhuma dvida h de que se deu novao.
Da mesma forma, se Antnio deve cem mil ris de soldadas a um criado e essa obrigao subslituida por um novo
contrato em virtude do qual lhe fica devendo essa quantia
como muturio, nenhuma dvida h tambm de que se vexificou uma novao, produzindo esta, entre outros efeitos, o
de obstar a que a dvida fique sujeita i prescriao de curto
prazo
92. Novao subjectzvn. Esta tanto pode dar-se com
substituico do credor. como ao devedor Trataremos desta
em primeiro lugar
I )
Novao p o r subst~tuzo d o d e ~ e d o r A novaao
por substituio do devedor pode verificar-se d e dois modos
I ) substituindo-se um novo devedor ao antigo, que pelo
credor libertado do cumprimento da obrigaco (exfiuomzsszo), n ) apresentando o devedor em sua substituio ao
credor um novo devedor (delegatzo pnsstva)
No primeiro caso, e visto que o pagamento da dvida se
pode realizar por um terceiro sem consentimento do devedor,
no necessria a interveno dste para que se d a novao ( a r t 804.0). Esta verifica-se pelo acordo entre o credor
e o devedor que substitue o primitivo, acordo por que ste
fica libertado do cumprimento da obrigaco, quando s e verifiquem a s condies gerais que para a novao se tornam
necessrias
No segundo caso, intervm na novao trs pessoas. a )
devedor q,ye delega, b ) devedor delegado, L ) credor delegatario. E s pelo concurso da vontade de todos eles que
pode dar-se a delegao com novao.
A delegafdo significa o acto por que uma pessoa pede a
outra que aceite como devedor um terceiro que pague em
vez dela. Ordinariamente quem pede (delegante) devedor

272

CAPITUL~ v

- DA min\o

DAS OBRIGAES

da pessoa que aceita (delegatrio) a sua substituio por um


novo devedor (delegado) de quem o delegaute credo^,
verificando-se assim a extino de dois crditos pela novao, total ou parc~almente,e terfdo a novaco as mesmas
vantagens que a compensao. E possvel, porin, que no
haja os dois crditos anteriormente i novao e al que no
exista nenhum. Assim, uma pessoa pode fazer doac a
outra por intermdio dum terceiro que fique sendo credor
do doador e devedor do donatrio Escusado ser notar que
no h neste caso, e em casos idntico4, novaco Esta
pressupe sempre uma ob~igacoanterior, que por ela se
extingue, e a conslituio (luma nova obrigaco
O devedor delega, encarregando um terceirs <e pigar ao
credor o que lhe deve, e portanto existf: ?sste casq 240 s6 o
consentimento do devedor pnmitivo, mas at por iniciativa
dle que se verifica a novaco
O devedor delegado deve assumir a obrigao de paga: ao
delegatrio, constituindo-se assim devedor dste em substituio do devedor primitivo
Por parte do credor delegatrio necessrio tan-~bmo consentimento, visto que, sem le, no pode dar-se a substituio do devedor (art 804 o ) , e esse consentimento consiste
na manifestao expressa, ou que se deduza claramente dos
termos do contrato, em vlrtuile da qual o credor liberte o
devedor originrio do cumprimento da obrigao, considerando esta extinta relativamente a le (ort 803 ") A s s ~ m ,
se O delegatrio, felto O contrato com o delegado, entregar
ao delegante o ttulo particular por que se provava a dvida
primitiva, ste facto revelar a sua inteno de libertar o
primitivo devedor do cumprimento da obrigao.
Quando o devedor simplesmente indique a pessoa que deve
pagar em seu Lugar, no hd novao ( a r t 806.")
Esta indicao o que se chama delepnyo trizperfezta.
Para que haja novao, necessrio que o credor delegatrio
liberte o delegante, e que o delegado aceite a obrigao do
pagamento em substituio dste, o que se no verifica quando o devedor simplesmente rndique a pessoa que deve pagar
em seu lugar

O credor, que exonerar pela novao o antigo devedor,


aceitando outro em seu Lugar, no ter regresso contra aquele, se o novo devedor se achar insolvente ou f61 incapaz,
salvo se outra cousa for estipulada (art. Sag.').
O legislador no distingue, pelo que respeita i insolvnc~a
do devedor, que o credor aceitou em vez do antigo, a insolvncia anterior i novao da posterior, ao contrrio do que
fazem alguns c6digos estrangeiros, que, partindo do princpio
d e que o credor no aceitaria a substituio do primitivo
devedor por outro que, ao tempo em que ela se realiza, fsse
insolvente, tornam neste caso o primeiro devedor responsvel pelo cumprimento da dvida, podendo o credor exercer
a acgo de regresso contra le. E necessrio, porm, aplicar
i hiptese sujeita os princpios gerais de direito, em virtude
dos quais o credor poder anular o contrato de novao, se,
conhecendo o originrio devedor a situao econ6&ica do
devedor que apresentou em sua substituio, houver procedido para com o credor com dolo ou m f.
Quando se estipule que o antigo devedor ficar responsvel
no caso d e insolvncia do novo devedor, essa clusula poderia entender-se como sendo uma condio que, verificando-se,
faria reviver a antiga obrigao, ficando a novao subordinada k solvabilidade do novo devedor No art 805.0 declara-se, porm, que neste caso o credor ter o direito de
regresso contra o antigo devedor, e por esta palavra afigura-se-nos que s e quis significar que o credor pode proceder
contra le por uma acgo que se funda na garantia que o
antigo devedor assume em relao L nova obrigao. A
anterior obrigaqo no renasce portanto com os seus acessrios, ao contrrio do que sucedena se s e considerasse a
clusula de responsabilidade como envolvendo uma condio
Quando o devedor delegado no seja devedor do delegante,
mas assuma a obrigao para com o credor delegatrio julgando que o , para s e verificar se pode ou no anular a
novaao e o pagamento que tenha feito ao credor delegatrio, necessrio ter em vista as condi6es em que se pode
dar a rescindib~lidadedos negcios jurdicos em virtude de
rro sobre a causa ou motivo que determinou a vontade,

pois que s6 nessas condies poder ser anulada a novao.


0 credor delegatrio estranho a quaisquer relaces que
haja entre o delegante e o delegado, as quais representam a
causa determinante da novao, no podendo portanto anular-se a novao seno nos casos e m que haja dolo ou m
f por parte dsse credor, ou quando do prprio contrato de
novaco conste que &te se f e ~
em virtude de o delegado ser
devedor do delegante, tendo o credor delegatrio aceitado
essa declarao ( art 66o.O).
2 ) Novago p o r s u b s t t t u t ~ odo credor h novao pela
substituio dum novo credor ao antigo tem por efeito desligar o devedor da obrigaao para com ste, a qual fica extinta,
e sujeit-lo a uma nova obrigao para com o novo credor.
A substituio do credor pode dar-se sendo ste devedor
do novo credor, caso em que h um contrato a ttulo oneroso,
ou representar uma doaao por parte do credor Em ambos
os casos, a n o v a ~ odistingue-se da cesso e da subrogao
em que por ela se constitue uma nova obrigao, sendo
necessrio no s o acordo entre o antigo e o novo credor,
mas tambm o consentimento do devedor, o qual consiste
e m le se obrigar para com o novo credor ( a r t 802 " n O 3 y),
e ste consentimento, desnecessrio sempre na cesso, s
existe na subrogaco, quando esta se faz por iniciativa do
devedor. E necessirio , para que haja novao, que o consentimento dos credores e do devedor pelo que respeita i
novao seja expressamente manifestado, ou que claramente
se deduza dos lermos do contrato ( a r t 803.O) Donde se
conclue que a simples indicao feita pelo credor de pessoa
que deva receber a prestao e m seu lugar, no produz novao (art. 806 ").
93. Efeztos d a n o v n ~ a o .O s efeitos da novaco deduzem-se lgicamente da noo que dela demos extingue-se por
ela uma obrigao e constitue-se outra Sendo um dstes
efeitos a causa do outro, segue-se que, deixando de produzir-se um dles, o outro tambm nao se pode produzir; s se
nova uma obrigao para substituir outra
0 efeito extintivo da novao como o do pagamento.

0 s efeitos liberatrios respeitam ao devedor principal e a


todos os coobrigados, desaparecendo em face deles a divida
Gom todos os direitos e obrigacdes acessrios, quando no
haja, a respeito dstes, reserva expressa (art. 807
E assim que, se a novao objectiva, liberta-se por meio
dela o devedor da antiga divida e com le os fiadores; se
subjectiva com subslituio de devedor, o detedor antigo
fica completamente isento da obrigao, se subjectiva com
substituicao de credor, o credor antigo nenhuns direitos fica
tendo relativamente ao devedor
Pela novaco feita entre o credor e algum dos devedores
solidrios, ficam exonerados todos os mais condevedores
(art 809
e o mesmo sucede nas obrigaoes indivisveis,
ficando os condevedores apenas oorigados a pagar a sua
quota parte na obrigao ao devedor que a extinguiu pela
novaco
X obrigaco, que pela novao se constitue, no conserva
e m regra a natureza e os efeitos que tinha a antiga. Podem
todavia as partes estipular que a nova obrigaco conserve
alguns dos efeitos da antiga, sempre que com ela no sejam
incompatveis
assim que as partes pobern xeservar, com tanto que o
faam expressamente, os direitos e obrLgaesacesshrios da
antiga obrigao (arl. 807 '1, ligando-se, no intuito de fdcilitar a novao, as garantias do crdito antigo ao novo Assim,
s e a divida antiga fr garantida por hipoteca, pode estipular-se que essa garantia subsista a favor da nova dvida No
pode, porm, em prejuzo de terceiros, estipular-se que a
hipoteca garanta uma dvida superior a antiga, e no podem
o credor e o devedor, quando a reserva diga respelto a terceiIos, fazS-la sem que haja consentimento da parte dstes
(ar1 807 o S unico) Assim, se, no exemplo que demos, a
hipoteca tiver sido constituda por um terceiro, no pode
subsistir, embora as partes faam expiessamente reserva
dessa hipoteca, sem que o t e ~ c e i r o a, quem os prdios pertencem, preste o seu consentimento
Quando a novao se efeitue entre o credor e algum deved o r solidrio, os privilgios e hipotecas do antigo crdito s
O )

O ) ,

podem ser reservados em relao aos bens do devedor que


contrai a nova divida (art. 808.").
Note-se, porm, que esta disposio s6 aplicvel na
hiptese de os condevedores solidrios no haverem prestado
o seu consentimento A reserva que tenha sido estipulada
entre o credor e o devedor solidrio que fica adstrito inova
obrigao, devedor que, relativamente aos condevedores,
fica tendo o direito de regresso, como se a obrigao que se
novou houvesse sido extrnta pelo pagamento.
Podem at o credor e o devedor solidrio, que fez o contrato de novao, estipular que ste ficar dependente de que
os condevedores solidrios consintam na reserva dos direitos
e obriga0es acessrios que entre eles haja sido estipulada,
considerando-se o contrato com efeito, ou sem le, quando
no prestem sse consentimento, conforme f6r suspensiva ou
resolutiva a condio Dada esta hipbtese, quando os condevedores solidrios no prestem o seu consentimento novao nos termos em que foi estipulada, ficar o contrato sem
efeito, subsislindo a antiga obrigao ( I ) .
O devedor substituido no pode opor ao credor, para se
eximir ao cumprimento da nova obrigaco, quaisquer meios
de defesa ou excepbes que psderia opor o antigo devedor;
mas pode opor-lhe os que pessoalmente tenha contra o mesmo
credor (art. 814.").

( i ) Na jurisprudncia francesa e na italiana e assunto de graves ?verg&ncias se, no caso de ter sido feita a novao por substituio do devedor,
sem que o antigo preste o seu consentimento, e necessano que, tendo sido
expressamente reservada a hipoteca que garantia a &vida e que recaia em
predios do antigo devedor, este preste o seu consentimento a essa reserva,
para que a hipoteca subsista Veja-se Demolomhe, T7azfe des contrats,
tomo S.", pagg. 251 e segg., e Laurent, Prrnczpes, tomo ISP, pagg. 3j5 e segg
Em face do nosso codigo, parece-nos que no pode haver duvida alguma
de que se torna necessario o consentimento do antigo devedor p a l a que a
hipoteca subsista, pois esse devedor, cuja obriga( o se extingue, relaavamente ao credor, pela novao, no pode=deixai de considerar-se como
terceiro quanto a este contrato. Teoncamente parece-nos, porem, mais
defensavel a doutrina contraria, pois facilitaria, sem novos encargos p a r a
o devedor, a novao, que e feita em seu proveito.

Esta disposio uma consequncia do princpio de que a


nova obrigao tem os efeitos que derivam da sua prpria
natureza jurdica, no conservando nenhuns efeitos da antiga,
quando no sejam expressamente reservados

5 20 - Da confuso.
COELEODA ROCHA,Instrtures, tomo I ' 1 6 S 0 , GIORGI,ObbZzga?zont,
tomo 8 ", n O' 98-121, BAUDRY-LACANTIXKRIE,
Oblrgafrons, pagg. 243-247.

Concezto de confuso e jactos de que resulta Confuso a reunio na mesma pessoa das qualidades de credor
e de devedor. As qualidades de credor e de devedor referem-se B mesma obrigao, derivando neste sentido da mesma
causa ( a r t 796.').
Declara-se neste artigo que pela confuso se eatzngue o
crdito e a divtda, isto , a obrigao sob os seus d o ~ saspectos, activo e passivo; mas a confuso tem uma natureza
especial em regco aos outros factos extintivos das obrigaes que at aqui temos estudado. E necessrio determinar
qual seja essa natureza, pois por ela se explicam algumas
disposies do cdigo relativas aos efeitos da confuso.
Pela confuso torna-se impossvel o exerccio do direito
creditrio contra o devedor, pois que, sendo a mesma pessoa
sujeito activo e passivo, o credor no pode proceder contra
si mesmo.
A confuso no determina, pois, a extino do credito,
sempre que a existncia dste seja compatvel com ela
assim que, ficando o-devedor herdeiro do credor, o crdito
d o defunto deve ser computado para o efeito da quota disponvel. Se, por exemplo, A filho de B. dever a este r .ooo@ooo
ris, e B. deixar legados, para se verificar se a importncia
dstes excede a metade da herana de que 3. podia dispor
deve considerar-se subsistente o crdito dle contra A
A reunio numa s pessoa das qualidades de credor e de
devedor que se davam em pessoas distintas opera-se ordinariamente pela sucesso por morte, a ttulo universal ou sin-

2 78

CAPiTULD V

- DA EXTINCIO DAS OBRIGACOES

gular Pode dar-se tambm a confuso pela adquisio dum


crdito por acto entrevivos.
Pela sucesso hereditria, fica o herdeiro representando o
falecido em lodos os direitos que no sejam de carcler pessoal, e portanto nos crditos e nas dvidas Sendo, pois, o
herdeiro credor ou devedor do falecido, e no havendo a
separao do patrimnio do defunto do patrimnio do herdeiro, verifica-se a confuso Na aceitao da heranca a
benefcio de inventrio existe a separaco dos patrimnios,
no sendo o herdeiro responsvel para com os credores d o
falecido seno pelas foras dos bens inventariados, e incumbindo aos credores, quando esses bens no sejam suficientes
para o pagamento das dividas, a prova de que h outros bens
na herana ( art 2019 " S nico ), e portanto no pode dar-se
a confuso, quando concorram na mesma pessoa as qualidades
de credor e de devedor, por titulo de herana aceita a benefcio de inventrio ( a r t 800.").
O herdeiro a benefcio de inventrio tem, pois, O direito
de exigir da herana o pagamento dos seus crditos, e esta
o de exigir as dvidas do herdeiro
Para que se verifique a confuso na sucesso hereditria, 6
necessrio que, ao tempo da abertura desta, o seu autor seja
credor ou devedor Se le houver cedido os crditos. no
pode dar-se a confuso Notaremos, porm, a este respeito
que, se o herdeiro fr devedor do crdito cedido, e a cesso
no lhe houver s ~ d ocomunicada ao tempo em que se abre a
herana, se opera a confuso, mas o devedor fica, na qualidade
de herdeiro e portanto como cedente, obrigado a vagar o valor
do crdito ao cessionrio.
95. Bfeztos d a confuso Os efeitos da confuso, e m
relao ao c ~ e d o re devedor no qual ela se opera, consistem
em tornar impossvel o exerccio do direito de crdito, e ,
extinguindo-se assim a obrigaco, extintas ficam todas as
suas garantias acessrias
O cdigo refere-se expressamente h fianca, declarando que
a confuso que se verifica na pessoa do principal devedor
O mesmo sucede com o
aproveita ao seu fiador (art 797
O )

penhor e a hipoteca, que hajam sido constitudos por um terceiro


para garantia da dvida, p o ~ que
s no s6 o credor fica inibido do
exerccio da aco creditria, mas, se le procedesse contra O
proprietrio dos bens dados em penhor ou hipoteca, estes
teriam o direi to de regresso contra le como principal devedor.
Quanto A fiana, o cdigo fala s6 na confuso que se d na
pessoa do principal devedor, mas nenhuma duvida pode haver
de que a drsposigo aplicvel tambm A hiptese de a confuso se dar na pessoa do credor A impossibilidade que
para o credor exlste de exercer a aco ~redit6ria,inibe-o do
direito de proceder contra o fiador.
A confuso que se d, porm, nas qualidades de fiador e de
credor no extingue a dvida ( art 798 o )
Essa confuso uma causa de extino prpna da fiana,
que no produz efeitos relativamente & dvida principal.
Se o fiador, herdeiro do credor, houver pago a ste uma
parte da dvida, ter o direito de a exigir do devedor, como
subrogado que ficou pelo pagamento nos direitos do credor.
Havendo mais do que um devedor ou credor, e verificando-se a confuso s na pessoa dum dos credores ou dos devedores, necessarto, para se determinarem os efeitos da
confuso, distinguir as obrigaces solidrias das indivisveis.
Nas obrigaes solidrias, a confuso que se opera na pessoa
do credor ou do de\-edor s6 produz os seus efeitos na parte
proporciona1 ao seu crdito ou divida ( art 799 o )
As hipteses que podem dar-se so- a de haver vrios credores solidrios e um s6 devedor, sucedendo um dos credores na
divida ou o devedor a um dos credores, a de haver um sb credor e vrios devedores solidrios, sucedendo o credor a um dos
devedores, ou um dos devedores ao credor Em qualquer destas
hipteses, quer pelo lado activo, quer pelo lado passivo, h
um vnculo de solidariedade numa obrigaco mltipla, sendo
todas elas consequentemente abrangidas no artigo citado ( ).

:1)

Confr DR BARBOSA
DE MAGALE~ES,
Obrignes solrdnrzas, pagg. 151
\To nos referimos as obrigaes solidarias em que haja conjuntamente malG do que um credor e do que um devedor e em que tm de aplia 161

car-se os mesmos

principias

a 80

CAPiTUU)

DA

EXTINIO
DAS

OBPIGAF~ES

Em qualquer das hipteses, se a confuso tivesse como


efeito a extino da obrigao, parece que devena deixar de
existir a obrigao solidria, determinando-se as relaes
entre os credores ou entre os devedores, como se houvera o
pagamento. Assim, havendo vrios credores solidrios e
sucedendo um deles ao devedor, se a obrigao se extinguisse pela confuso, os outros credores no poderiam exigir
seno a quota parte que no crdiio Ihes pertence, se um dos
devedores solidrios sucedesse ao credor, no poderia exigir dos condevedores seno a quota parte que lhes cabe na
divida.
No esta, porm, a doutrina que est sancionada no
art 799.", pois que nele se declara que a confuso d produq
os seus e f e z t o ~n a parte p r o p o r c ~ o n a l no seu crdzto o u
duzda, e essa parte no pode deixar de ser a que, considerados os credores ou devedores solidrios nas suas relaes
internas, lhes cabe no crdito ou na dvida. Pela confuso
no se extingue, pois ste o efeito que o legislador lhe
atribue ( a ~ t796."), o c r d ~ t oou dvida solidrios; extinguem-se s na parle proporczonal ao que n o crdito ou na
dvida cabe ao credor ou devedor solidrio
Operada a confuso, esta no produz efeitos seno nessa
parte, donde resulta que, posta essa parte de lado, a obrigao
subsiste a mesma, ficando o credor solidrio, que sucede ao
devedor, obrigado a pagar a qualquer dos outros credores,
integralmente, o montante do crdito que a esses credores
pertence, e no apenas a quota parte dsse credor, e ficando
o devedor solidrio que sucede ao credor com o direito de
exigir dos outros devedores a importncia total da dvida,
deduzida apenas a quota parte que pertencia ao devedor em
quem se operou a confuso
A confuso s6 pode ser alegada, pois, como excepo pelos
condevedores em relao a quota parte que na dvida cabia ao
devedor que sucedeu ao credor S6 nessa parte que, pela
impossibilidade do exerccio da aco creditria a confuso
produziu os seus efeitos
Exemplifiquemos Se Joo, Ant6nio e Jos forem credores
solidrios de Toaquim da quantia de trs contos de ris, e

Joo suceder a Joaqulm, verificar-se h a confuso na parte


relativa a um conto de ris, e tanto Antnio como Jos podem
pedir solidAriamente a Joo a quantia de dois contos de ris;
sendo Joo, Ant6nio e Jos devedores solidrios de Joaquim
da mesma quantia e sucedendo Joo a Joaquim, a confuso
dar-se h tambm na quota parte da divida que a ste pertence
e Joo poder exigir os dois contos de ris solidhriamente
de Antbnio e de Jos.
Nas obrigaes indivisveis, se um dos devedores ficar
herdeiro do credor, poder exigir dos outros devedores o
cumprimento integral da obrigao, quando qualquer deles
seTa o que tem de eieituar a prestao, e estes tm o direito
de exigir o pagamento do valor correspondente h parte que
na obrigao pertencia ao devedor, em cuja pessoa se verificou a confuso, se um dos credores ficar herdeiro do
devedor, o s outros credores apenas tero direito a exigir
dle a parte que lhes pertence.
95. Cessaco d a confuso. Se a confuso se desfizer,
como, por exemplo, no caso de se anular o testamento e O
devedor deixar por sse facto de ser herdeiro do credor,
renascer a obrigao com todos os seus acessrios, ainda
em relao a terceiros, se o facto tiver efeito retroactivo
( a r t 801 0 )
A Pste respeito necessrio ter em considerao, no
falando por ora das condi0es espeuais determinadas pelo
registo predial, o facto em virtude do qual se desfez a confuso e reviveu a obrigaco.
Se o facto anterior A confuso, a cessao desta ter
efeitos relativamente a terceiros, se o facto posterior, no
poder0 ser por le prejudicados os direitos que tenham sido
adquiridos por terceiros Assim, se a confuso se desfaz em
virtude de se haver anulado o testamento pelo qual O devedor
ficou sendo herdeiro do credor, a obrigao que se julgava
extinta pela coufuso renasce com todos os seus acess6rios
ainda em relao a terceiros, pois que a nulidade do testamento, seja qual fr o tempo em que ela se declare judicialmente, obstava a que a herana se transmitisse para os

2Ra

CAPINIO

v - D* omwclo DASo e n i c ~ ~ b e s

herdeiros nele institudos, e no podia portanto verificar-se


a confuso A cessao desta consequencia dum facto
anterior-a nuiidade do testamento Se, porm, a confuso
se desfizer em virtude de o herdeiro ceder o direito a herana, j a obrigao no renasce com todos os seus acessrios em relao a terceiros, pois que a confuso havia-se
operado legalmente e les no devem ser prejudicados por
um acto realizado pelo credor ou pelo devedor em virtude
do qual se desfaca a confuso
Quando a dvida tenha garantia hipotecria e se d o cancelamento do registo da hipoteca, esta renasce s desde que
se faca de novo o respectivo registo ou o da competente
aco, no produz~ndo ste efeito em relago a quaisquer
terceiros que tenham adquirido direitos sbre o prdio hipotecado (artt. 999 O, 1026 " n " I ",1027.~n " 3 " e 1029
Como
se v6 da disposico consignada no art. 999 ', no tem efeito
retroactivo a anulaco do cancelamento, quando essa anulao resulte de se julgar nulo ou falso o ttulo em virtude do
qual o cancelamento se fez, e, sendo tal disposio genrica,
dela resulta que, sendo lulgado nulo ou falso o ttulo em
virtude do qual se deu a confusa0 e declarando-se consequentemente nulo o cancelamento do registo que em virtude
dela se fez, esta anulao no prejudica os direitos de ierceiros, quer se trate de garantia hipotecria, quer de qualquer
outra garantia que esteja sujeita a registo
O).

2I

-DO perdo e d a r e n d ~ i c i a

C O E L ~DA
O R o c ~ a nstrtuz~es,
,
r "v01 ,$5 5 z a e 163 ", GIORGI,Obblzgaizonz,
tom0 7 O, n Os 30;-?29,& ~ J D R Y - L A C A ~ T I ~Obltgettons,
ER~E,
pagg 94-$29;
SALEILIES,
Tiieorze de Z'olzgatzon, pagg. 61-63.

97. Noco de perdo Preceitua-se n o art. 815 " que 6


lcito a qualquer renunciar o seu d ~ r e i t oou remitir e perdoar
as prestaes que lhe so devidas, excepto nos casos em que
a lei o proibir.

A confuso, l tantas vezes notada, que no nosso cdigose faz entre direitos reais e obrigacdes manifesta-se neste
artigo, em que parece que se consideram como tendo a
mesma natureza jurdica o perdo e a renucia O perdo
d~stingue-setodavia fundamentalmente da renncia, e necessrio se torna determinar o seu carcter especifico para s e
precrsarem as suas condiges corno Pacto extintivo das obrigaes e os seus efeitos
V-se da disposico consignada no art. 815 ", que o p e r d o
a remisso duma prestao devida Esta remisso, como o
evidencia a pr6pria palavra perdo, tem a sua causa no esprito d e liberalidade do credor, e o seu efeito directo e imediato consiste, quando a obrigao no consista na entrega
duma cousa certa e determinada de que o credor seja proprietrio, em libertar o palrimnio do devedor dum elemento
negativo correspondente ao valor pecunirio da prestao e
na alienaco por parte do credor dste valor.
Consistindo a prestao numa cousa certa e determinada
de que o credor seja proprietr~o,pelo perdo no se libertar&
apenas o devedor do cumprimento da obriga(0; transferir-se
h para le a propriedade da cousa devida.
Neste caso, o perdo ser uma doao prpriamente dita
e s poder efeituar-se por meio de contrato ( a r t 1453.').
Quando a obrigao no tenha por objecto uma cousa certa
e determinada, representando apenas a alienao de hens d o
credor no valor pecunirio correspondente ao montante da
dvida. pelo perdo no se operar efectivamente a transferncia de direitos rears , o efeito do perdo ser meramente liberatrio No fundo h. porm, a doao dum crdito, visto que o
patrim6nio do devedor, pela relao que h entre o seuactivo
e passivo, tem um aumento correspondente ao dsse credito.
Daqui resulta que, salva a questo da forma, que estudaremos quando nos ocuparmos da doao, o perdo deve
considerar-se como sendo uma doao, no podendo assim
ser libertado pelo perdo do cumprimento duma obrigao
quem seja inbil para receber por doao, e podendo dar-se
a revogaco ou reducao do perdo nos mesmos casos em que
podem ser revogadas ou reduzidas as doaes.

Sendo o perdo a remisso duma presfaiio devida, pelo


perdo extinguem-se as obrigaes. Para que se d, porm,
esta extino, necessrio que o devedor consinta. znozto
non datur beneficzum. Uma vez formado o vnculo obrigatrio, ste no pode dissolver-se s por vontade do credor,
o devedor tem o direito de rejeitar o perdo. Se o credor se
recusa a receber, o devedor pode requerer a consignao em
depsito, e a respectiva aco no poder considerar-se improcedente, s pelo facto de o credor declarar que perdoou a
divida. Para sse efeito, necessrio que le prove que o
devedor aceitou o perdo, pois s por vontade do credor e
do devedor se podia considerar a dvida extinta.
Dever o perdo considerar-se um negcio jurdico unilateral ou bilateral
A importncia desta questo est em que, se o perdo fr
um negcio jurdico unilateral, a eficcia dele pelo que respeita
libertao do devedor do vinculo obrigatrio no
depende da vontade dste; se fr um negcio jurdico bilateral, torna-se necessria a aceitao por parte do devedor
Daqui resulta que, se o credor que perdoou falecer antes que
o devedor aceite o p e ~ d o , ste valer se for um negcio
jurdico unilateral e ficar sem efeito algum se tiver natureza
contratual.
Em alguns a ~ t i g o sdo cdigo civil francs (1285.0 e 1287.0)
declara-se que o perdo uma libertao convencional,
havendo todavia alguns jurisconsultos que se pronunciam
pela eficcia do perdo independentemente da vontade do
devedor.
No c6digo civil alemo preceitua-se ( a r t 3 9 7 . O j que a
obrigao se extingue quando, por contrato, o redor faz
remisso da divida ao devedor
No nosso cdigo no h uma declarao expressa a ste
respeito, mas parece depreender-se do art 815.'' que o perdo
tem a natureza de neg6cio jurdico unilateral. Declara-se
nele que lcito a qualquer renunciar o seu direito ou remitir
e perdoar as prestacdes que lhe so devidas No se torna
dependente da vontade do devedor a eficcia do perdo,
parecendo assim que, a qualquer tempo em qpe venha a

dar-se a aceitao por parte do devedor, o perdo produzira


os seus efeitos, embora o credor j tenha falecido
Considerada, porm, a questso sob outro aspecto, poderemos chegar a uma soluo contrria
O perdo representa uma verdadeira doao, quando se
trate duma cousa certa e determinada cuja propriedade em
virtude dle se transfira para o devedor, e equivale a uma
doaao, quando a prestao no seja uma cousa certa e determinada, sbre a qual o credor tenha o direito de propriedade.
Sendo assim, o devedor no pode tornar-se proprietrio
da cousa devida, sem que haja por parte dele a aceitaco d o
perdo O credor pode renunciar ao seu direito de propriedade, mas no pode, s por um acto da sua vontade, transferir para o patrimnio do devedor a propriedade da cousa
devida.
Ora no perdo no h apenas a renncia ao direito de propriedade, a cousa sobre que recaiafste direito no fica sendo
nulltus, h a inteno de beneficiar o devedor, de transferir
para ste a propriedade da cousa e, para que esta transferncia se d, necessria a aceitaco do devedor
Quando o credor no seja proprietrio e o efeito do perdo
seja portanto meramente liberatrio, como o devedor no
pode ser compelido pelo credor a aceitar o perdo, segue-se
que por ste s pode extinguir-se a obrigao, desde que
haja a aceitaco por pare do devedor. O credor pode sem
dvida renunciar ao seu direito de c~dito,mas no pode,
sem a cooperao do devedor, dissolver o vnculo obrigat6rio.
A vantagem econmica que para o devedor h pelo perdo
no pode resultar apenas duma mera:renncia do credor ao
seu d i ~ e i t o Esta renuncia faz-se em proveito do devedor,
tem como efeito desfazer um vnculo entre ste e o credor,
e , para que ste efeito se produza, necessria a vontade de
ambas as partes
Poder, porm, a vontade do devedor manifestar-se a qualquer tempo, desde que o perdo seja meramente liberatrio,
ou ste ficar sem efeito desde que no seja aceito em vida
do credor ?
O perdo meramente liberatrio equivalendo, sob o ponto

d e vista econmico, a uma doaco, no tem a mesma natureza


jurdica que esta, porque no se efeitua por le a transferncia
de bens Parece, pois, que se no pode argumentar com as
disposides relativas a doafo, para afirmar que o perdo
tem, como esta, carcter contratuai e que conseguintemente
caduca se a aceitao se no der em vida do credor Por
outro lado, se ste no pode, s por um acto da sua vontade,
dissolver o vnculo obrigatrio, no h duvida alguma de
que pode renunciar ao seu direito de crdito, e, desde que
haja esta renuncia, o devedor, se no pode ser compelido a
aceita-la, pode todavia considerar-se desobrigado, porque a
extino do crdito, que pode dar-se pela renncia, tem como
consequncia necessaria a exfino da divida
Esta argumentao, que levaria a considerdr o perdo meramente liberatrio como um negcio jurdico unilateral, no
completamente procedente
Como o efeito do perdo se da entre pessoas determinadas,
e , emquanto se no produzir sse efeito, o que s se d com
a cooperafo do devedor, pode ser revogado pelo credor,
segue-se que, para o devedor poder a todo o tempo invocar
o perdo, necessrio que haja qualquer facto em virtude
do qual se prove que o devedor teve conhecimento do perdo
.e se quis aproveitar dle, tornando-se assim irrevogvel a
vontade do credor. Embora, pois, se considerasse subsistente
a vontade do credor no caso de o perdo no haver sido
aceito em vida dle, o herdeiro do credor poderia, visto que
no houve a dissoluo do vnculo obrigatrio, exigir a presta$o, e, s6 pelo facto de a exlgir, suprimi^-se-ia o efeito do
perdo.
98 Noco de renncza A renncia a perda voluntria
.dum direito Essa perda pode dar se em relao a um direito
j adquirido, mas de forma que por ela se no transfira sse
d i ~ e i t opara outra pessoa, e pode dar-se em relao ?I facul.dade de subjectivar um direito, ou, por outras palavras, de
se constituir ou ext:nguir uma determinada relao jurdica.
Assim, pode renunciar-se ao direito de propnedade, ao direito
d e servido, ao direito de hipoteca, ao direito de herana,

ao d ~ r e i t ode rescindir uma doa650 por supervenincia de


filhos, ao direito de investigar a paternidade ilegtima.
Quando haja a renncia a um direito j adquirido, dessa
renuncia pode resultar uma vantagem econmica para determinadas pessoas, mas tal vantagem no resulta da renuncia,
deriva da pr6pria lei ou dum facto posterior. Assim, quando
s e renuncia ao dircito de servido, o prdio fica livre dste
nus pela expanso do direito de propriedade e no em virtude da renncia, quando se renuncia ao direito a uma
herana, esta transmite-se para outros herdeiros por virtude
da lei e no como efeito da renncia, quando se abandona
uma cousa e um terceiro se apropria dela, a adquisio por
ste do direito de propriedade d-se em virtude da ocupao.
Quando a renncia obsta constituiao ou dissoluo duma
determinada relao luridica, os seus efeitos do-se em rela.o a pessoas determinadas, mas sses efe~tosnao dependem
d a vontade destas, por no se achar ainda estabelecido um
vnculo de obrigao ou por se achar estabelecido de forma
q u e a sua afectivao esta meramente dependente da vontade do credor Assim, a revogao da doao por supervenincia de filhos depende da vontade do doador Emquanto
este no manifestar a sua vontade rescindindo a doao, o
donatrio nao pode considerar-se devedor, no se achando
assim estabelecido um vnculo obrigatrio entre le e o credor Praticado um facto ilcito, quem por le fr lesado nos
seus direitos pode pedir a indemnizao de perdas e danos,
mas no pode ser compelido a propor a respectiva aco. E
emquanto os danos no forem determinados judicialmente
ou por acordo entre o danificado e o danificante, aquele no
podera compelir ste a receber a indemnizao, donde resulta
que, neste caso, o devedor no pode fazer a proposta de
pagamento e consignaco em depsito
A ~mpossibilidade para o devedor de efeituar a prestao
contra a vontade do credor da-se em todas as obrigades
cujo cumprimento dependa, pelo facto de o credor no se
haver voluntariamente constituido nessa situao, de qualquer acbrdo entre o credor e o devedor ou de aquele o exigir
judicialmente

a88

C A P ~ L Ov -DA

ExnN*

DAS OBPIGACES

Do que acabamos de dizer resulta que a renncia, dependendo nicamente da vontade do titular do direito, um
negcio juridico unilateral, n2o s e tornando portanto necessrio, para que p~oduzaefeitos em relaco a terceiros, que
seja aceita por stes. Para que a renncia s e considere.
porm, irrevogvel, necessa~ioque se tenha dado por
forma que dela resulte a perda definitiva do direito a que
por ela se abdicou. Emquanto se no der esta perda, a
~ennciarepresentar apenas um prop6sit0, que as pessoas a
quem ela aproveita no podero invocar, desde que o titular
do direito pretenda torna-lo e f e ~ t i v o
Assim, achando se constituda uma obrigao em virtude
dum facto ilcito, para que o autor dsie considere e x t ~ n t a
essa obrigao, zo basta que o danificado declare que renuncia ao direito de indemnizao, necessrio que essa
declarao seja feita ao autor do facto ilcito ou a qualquer
pessoa que o represente e que seja aceita por le. Neste
caso, haver a libertao do devedor pela extinao da obrigao
Em matria de obrigacdes, a renhncla reveste, pois, um
carcter especial, pelo facto de os seus efeitos respeitarem a
pessoas determinadas, tornando-se necessrio, para que sses
efeitos se verifiquem, que a vontade do credor se manifeste
de forma que o devedor no s dela tenha conhecimento,
mas possa torn-la irrevogvel pela aceitao.
E como a renncia pode ser determinada nao s6 pelo espirito de liberalidade, mas por outras causas, e s6 pode considerar-se perdo quando devida a esprito de liberalidade,
poder-se-ia ter usado da palavra remzsso para' signiticar a
extino do vinculo obrigatrio pela renncia, compreendendo-se nela o perdo
99. Prova do perdo e d a renzi?zcza O perdo e a renncia representam um neg6cio jurdico. Torna-se, portanto,
necessria a manifestao da vontade, e, como a lei no exige
para essa manifestao uma forma especial, segue-se que
pode ser expressa ou tcita.
No projecto primitivo dispunha-se (art. 912.') que a exis-

tncia, em poder do devedor, do documento particular que


representava a obrigao, estabelecia em seu favor a presuno de perdo ou pagamento, emquanto o credor no provasse o contrrio esse artigo foi eliminado da seco em
que se tratava do perdo e renncia, reservando-se para a
matCria das provas ( I ) . No foi, porm, inserido nesta parte,
deixando asslm de considerar-se presuno legal de pagamento a entrega feita voluntariamente pelo credor ao devedor do ttulo particular por que s e prova a obrigao
Representando, porm, ste ttulo a prova da obrigao,
sempre que o credor, directamente ou por intermdio dum
mandatrio, entregue volunl~riamenteo documento ao devedor, ou, quando se trate duma obrigao conjunta OU
solidria, a qualquer dos devedores, no pode deixar de
considerar-se essa entrega como um facto de que s e infere a
remisso da obrigao, quer essa remisso seja devida a
perdo, quer a qualquer outro facto por que se tenha extinguido a obrigao, sempre que o credor no prove que outra
foi a causa da entrega do titulo
No art. 2437 o dispe-se que o ttulo particular no prova
contra a pessoa que o escreveu e assinou, quando esta tenha
estado sempre de posse do escrito. Desta disposio conclue-se que, tendo estado o escrito na posse do credor, pode,
embora ao tempo em que se pede o cumprimento da obrigao estela em poder do devedor, constituir prova contra
ste Esta disposio no invalida, porm, a doutrina por
116.5 exposla, sendo que apenas afirmamos que h uma presunco simples de perdo ou de pagamento, quando o documento haja sldo volunt&riamente entregue pelo credor ao
devedor. Desde que o credor prove que O devedor n8o tem
o documento em seu poder por lhe haver sido voluntiriamente entregue, ou que, embora o fosse, essa entrega no
significa a remisso da obrigao, no pode presum~r-seque
o credor manifestou por esse modo a vontade de perdoar
Nos artt 871." e 872.' declara-se que a restituio da cousa

1)
9

Vela-se as Actas, pag.

142

19

C ~ s m B oT

- DA EXIiNXO

DAS OBSIGACES

empenhada pressupe a remisso do direito ao mesmo penhor,


s e o credo1 no provar O contrrio, e que da remisso do
penhor no resulta a presuno da remisso da dvida.
A remisso do direito ao penhor a renncia do credor a
pagar-se pelo valor do penhor de preferncia aos outros
credores. Trata-se de uma renncia prpriamente dita, e a
vontade do credor pode manifestar-se tacitamente pela restit u ~ q odo penhor ao devedor ou ao terceiro de quem O havia
recebido, pois que podendo o devedor, feita essa restituico,
dispor livremente da cousa dada em penhor e perdendo assim
o credor a faculdade de tornar efectivo o seu direito, de tal
restituio infere-se a remisso do direito ao penhor
Como ste uma garantia da obrigao, do facto de se
haver extinto a garantia no pode depreender-se que esteja
extinta a obrigao.
A remisso duma dvida pode dar-se, sem se indicar o
facto de que resultou a extinco da obrigao. Assim, pela
entrega do ttulo particular por que se prova a obrtgao
tanto se pode significar que a obrigaco se extinguiu pelo
pagamento como pelo perdo.
Sendo o meio normal por que as obrigacbes se extinguem
o pagamento, segue-se que a pessoa que tenha intersse
em provar que a remisso foi devida a uma liberalidade por
parte do credor a que deve provar este facto.
100. Efettos do perdo e d a renkizctn. O perdo pode
ser real ou pessoal
O perdo real tem carcter absoluto, respeita A ?brigaco
objectivamente considerada. Em virtude dele a obrigaco
fica extinta, como se houvesse sido efeituado o pagamento,
com todos os seus acessrios. assim que o perdo concedido a o devedor principal aproveita ao fiador ( a r t 816 " ) e
que, se houver sido constituda uma hipoteca ou um penhor
por terceiros para garantia da obrigao, o perdo desta far
imediatamente caducar o direito a hipoteca e ao penhor.
Nem podia deixar de ser assim, visto que, extinta a obrigao, no podem subsistir os acessrios
O perdo p e s ~ o n ltem carcter relativo. Numa obrigao,

a que estejam adstritas vrias pessoas solidriamenle ou


subsidiriamente, O credor pode renunciar ao seu direito em
relaco a alguns dos coobrigados apenas
Quando real ou pessoa2 o perdo?
No art 816 O preceitua-se que o perdo concedido ao fiador
no aproveitar ao devedor principal, e no art. 817.0 declara-se que, havendo mais do que um fiador, e sendo todos
solidrios, no aproveita aos outros o perdo que fr concedido s a algum dles na parte respectiva A sua responsabilidade
Esta doutrina est de harmonia com o principio formulado
n o art. 685 " n " I " em virtude do qual os negcios ~urdicos
gratuitos devem resolver-se pela menor transmisso de direitos e intersses.
Tratando-se da solidariedade passiva, a aplicao dste
princpio far om que, tendo o credor perdoado a um dos
devedores, sse perdo se deva considerar pessoal.
No art 7jr." declara-se que o credor solidrio pode livrar
o devedor pelo perdo, salva a sua responsabilidade para
com os outros credores Desta disposico v-se que o credor
pode remitir no s o direito h sua parte no crdito, mas
ainda parte que pertence aos outros credores. Necessrio
. p o ~ m ,ver os termos em que o perdo e concedido, para
s e verificar se le abrange ou no todo o crdito No caso
d e divida, o perdo deve considerar-se parcial e no total

CAPITULO VI
GARAKTIAS DAS OBRIGAES

101. Utzlzdade das garanttas das obrzgap5e.s Constituida uma obrigao, o devedor fica adstrito para com o
credor a uma prestao, e esta, pelo seu valor pecunirio,
est representada no patrimnio do devedor, de que um
elemento passlvo
O devedor no fica inibido de dispor dos seus bens, quer
a ttulo oneroso, quer a ttulo gratuito, nem de assumir novas
obrigaces, e o credor apenas pode rescindir os neg6cios
jurdicos por le realizados em virtude dos quals seja prejudicado nos seus direitos, o que $6 suceder quando o devedor se torne insolvenie ste direito do credor resulta do
facto de, havendo o devedor alienado uma parte dos bens
que formam o seu patrimbnio, no poder dispor dos que
efectivamente lhe no pertencem.
No pode, porm, o credor anular quaisquer neg6cios
jurdicos que em seu prejuzo tenham sido realizados pelo
devedor. Desde que os actos sejam verdadeiros e a titulo
oneroso, s6 pode dar-se a aco rescisria, se houver m fB
tanto por parte do devedor como da pessoa com quem le
contrate Estao nestas condies a s novas obrigades que o
devedor assuma e em virtude das quais se torne insolvente.
Por outro lado, independentemente de quzisquer negcios
j ~ r d i ~realizados
~s
pelo devedor, podem sofrer graves alteraqes as suas condibes econ6micas, tornando-se em virtude
delas o passivo do seu patrimnio superior ao activo.

294

UPITIILO v1

- GARAXTUiS DAS OBRIGACOES

Ora o credor pode precaver-se contra a insolvncia do


devedor por meio de certas garantias, as quais podem con
sistir ja em se responsabilizar pela obrisao mais do que
um patrimnio, j em o credor ficar com direitos especiazs
sbre determinados bens do devedor ou de terceiros.
108 Espczes de garantzns. Temos assim garantias pessoais e garantias reais.
Pela garantia pessoal, ficam adstritqs ao cumprimento da
obrigaso dois ou mais patrimnios E o que sucede com a
fiana, com a solidariedade passiva e nos casos em que um
terceiro responda subsidiariamente pelo cumprimento da
obrigao. Quando haja fiana, ficam responsaveis pela
obrigao, alm do devedor, os fiadores ; pela solidariedade
passiva, h tantos patrimnios sbre que se pode tornar
efectivo o cumprimento integral da obrigao quantos forem
os devedores, pela responsabilidade subsidiria, o cumprimento da obngaao pode exigir-se da pessoa a quem esta
responsabilidade imputada, quando a obrigao no possa
tornar-se efectiva contra o patumnio da pessoa a quem a
responsabilidade directamente atribuda. E o que se verifie; na hiptese do art. 2368.".
Nas garantias reais, o credor fica tendo direitos especiais
sbre determinados bens do devedor, pagando-se pelo produto
da venda dsses bens de preferncia aos outros credores.
Essas garantias so constitudas por direitos reais que, como
prprio da natureza dstes direitos, se podem exercer
para com todos.
Alm das garantias pessoais e reais, h ainda, estabelecidas pela ler, preferncias para certos credores sbre determinaaos bens ou sbre certas categorias de bens do devedor,
e pode haver no conjunto dos bens do devedor alguns que,
sendo destinados para 6ns especiais, fiquem tendo, em virtude dsse destino, uma certa autonomia, da qual resulte que
O conjunto dos bens do devedor nao responda do mesmo
modo pelo cumprimento de todas as obrigaes que le
assuma. E o que sucede com os privilgios e com a separao de patrimnios.

22

- NOCES GERAIS

Za<

103. Gnrantzas ndmztzdas pelo nosso dzrezto. No cdigo civil, sob a epgrafe caugao e garantzas dos contratos,
cuja impropriedade desnecessrio pdr em evidncia, ocupa-se o cdigo civil da fiana, do penhor, da consignao de
rendimentos, dos privilgios e das hipotecas. Alm destas
garantias, e representando direitos especiais shre determinados bens do devedor que se tornam efectivos sdbre o
produto dsses bens em concurso de credores, ha o arresto,
a p e n h o ~ a ,a consignao e a adjudica$o de rendimentos,
factos a que foi atribudo pelo cdigo de processo civil o
direito de preferncia
No nosso cdigo civil h tambm como garantias das
obriga0es o direito de reteno e a separao d e patrimnios, culas teoria5 estudaremos neste lugar, assim como nos
referiremos aos privilgios que sejam estabelecidos em legislao especial.
Procuraremos assim determinar o modo por que se
tornam efectivas no patrimnio do devedor todas as obriga6es

104. C a u ~ o A palavra cauco, de cautto (cavere,


cauturn), designa em geral qualquer garantia destinada a

assegurar o cumprimento duma obrigao Em especial,


porm, esta palavra empregada para designar as garantias
que tm de ser prestadas, em virtude de disposio da lei,
para assegurar o cumprimento das obrigac0es provenientes
do exerccio de determinadas funcdes e para tornar efectivas
as responsabilidades que podem resul.tar da entrega de bens,
cuja restituico tenha de efectuar-se findo um certo prazo ou
quando se verifique um facto de carcter eventual
Quando a lei imponha a obrigaco de prestar cauo, e
no haja disposiAo especial em que se determine o modo
por que ela deve ser constituda, essa cauo pode ser feita:
I ) Por depsito ludicial de fundos pblicos, ficando assim
excludos quaisquer outros ttulos de credito, e de dinheiro,
objectos de ouro, prata ou pedras preciosas (c6d. de proc.
civil, art. 509
o qual deve ser feito na caixa geral dos
O ) ,

CAPITULO (1 - G&RANTIAS DAS OBRIGA6LS

296

depsitos (regul. de 23 de junho de 1897, art 15.0) ( i ) , exceptuado o de fundos pblicos nominativos, em que se averbar o encargo da cauo (cd. de proc civ., art 509 " 3 1.0);
I) por hipoteca constituda em prdios que tenham uin
valor, livre e desembaraado, equivalente pelo menos iquele
que se quer caucionar (cd. de proc. civil, art 509.")
Das garantias que especificamos, v-se que s6 o penhor
constitudo pelo dep6sito e a hipoteca, que, dum modo
geral, podem ser prestados como cauo, ficando assim excluda a fiana
Em alguns casos, porm, a lei admite como cauco a fiana,
e, quando isso suceda, o fiador deve satisfazer As condibes
que se acham especificadas no art 824 O

DR D I A SFERREIRA,
obr czf ,tomo z . O , notas aos artt. 818.0854 O , COELBO
DA Rocm, Instztuzces, tomo 2 O, S.$ 879.887; CHIROVI,Istltujaoni di
drratto czvile, tomo ?.O, 8s 313-518, MAZZONI,o b ~ctt , tomo jo, n 292-307, LAURENT,Prznc@es, tomo 28 O , n
11;. a 288, PLANIOL,
obr c t f ,
tomo z O, n."' 2323 a 2387, WINDSCEEID,
Pandetfe, 476-481 , D E R X B ~ R G ,
Obblzga?tonz, $5 76-82, BAUDRY-LACAX~IXER~E,
Res contrais aleafozres,du
mandat, du cautzonement, 3 a edi , pagg. 481-632; GUILLOUARD,
Traite
dil cazlfzonzment, BEVILAQUA,
Diretto das obrigaies,
174-177, Gazeta
d a Associogo dos Advogados de L~sboa,vol. 6 o, pagg. 2.14, 227, 237,578,
395,440 e 452

ss

Noco de franca, seus caracteres. Fzanca a garantia por que uma pessoa assegura o cumprimento duma
obrigao assumida por um terceiro, ficando responsvel por
ste, se a obrigao no fr cumprida (art 818) ( = ) A fiana
uma relao estabelecida com o credor, o qual, se a obrigao no fr cumprida pelo devedor, que ficou directamente

I'

Veja-se os decrs. n."' 4670, de 14 de julho de 1918, base I a r t I


8162, de 29 demaio de 1922, art. 63' e 6007, de 7 de agosto de ~ q r g ] .
(9 ste artigo restringe a garantia d a fianca aos contraios, quando
por meio dela se pode assegurar o cumprimento d e iodas as o b t ~ g a e s
n

',

vinculado para com le, pode exigir O seu cumprrmento do


fiador, que, dado o caso do no cumprimento da obrigao,
fica directamente obrigado para com o credor, como se f&ra
principal devedor.
A fiana tem, pois, o carcter duma obrigao acessria,
representando uma garantia a favor doutra obrigao, e tendo
essa garantia carcter pessoal A obrigaco assumida pelo
fiador pode tornar-se efectiva em todos os bens que formam
O seu patrimnio
A responsabilidade do fiadcr resulta da sua vontade; no
estabelecida pela lei.
A fiana sempre um negcio jurdico.
Nos casos em que a lei imponha a responsabilidade subsidiria, haver uma garantia idntica, pelos seus efeitos,
A da fiana, mas que nso fica sujeita ao mesmo regimen
que esta
A fiana estabe1ecee.e ordiniriament por contrato celebrado entre o fiador e o credor. Pode, porm, a fiana
resultar dum negcio jurdico unilateral. vinculando-se por
ela o fiador para com um credor que pode deixar de
ser determinado no momento e m que o fiador assume
essa responsabilidade. o que se da com o aval jcbd
c o m , artt. 304 "-308.") e em todos os casos em que, por
declaraio feita ao devedor e por ste aceita, uma pessoa se responsabilize como fiador pela obrigao que le
assumir.
A responsabilidade do fiador acessria. O fiador sbmente responde pelo devedor, no caso de ste no cumprir
a obrigaco e no ser possvel ao credor torn-la efectiva,
pelo valor pecunirio que ela representa, n o patrim6nio do
devedor. Donde resulta que, tratando-se da prestao dum
facto ou de cousas e tendo o credor o direito de exigir a
prestaco na sua forma especfica dum terceiro na falta do
devedor, sse ,terceiro no ser fiador, pois no fica responsvel apenas no caso do no cumprimento da obrigao,
le pr6przo fica adstrito ao cumprimento da obrigao, sendo
considerado como nico devedor em relao ao credor, desde
que o outro devedor no cumpra a obrigao Assim, se

Antnio se obrigou para com Pedro a construir uma casa e


Joaquim declarou que, se Antnio a no const~uisse,a construiria le e nas mesmas condices, Pedro no poder exigir
de Antnio a indemnizaco de perdas e danos resultantes do
no cumprimento do contrato e subsidiariamente de Joaquim,
o que sucederia se ste houvesse afianado Antnio Desde
que Antnio no cumpra, quem fica obrigado B construo Joaquim, e s n o caso de ste no cumprir,
que lhe poder ser exigida a indemnizao de perdas e
danos.
Neste caso, h para Toaquim uma obriga8o principal e
no acessria, ficando Joaquim responsvel, embora se anule
a obrigaco constituda em relao a Antbnio, e , para se
determinarem as relades que se constituem entre os devedores e o credor e entre os devedores, tem de atender-se ao
ttulo constitutivo da obrigaco
A fianqa um ngcio jurdico por sua natureza gratuito,
no tendo o fiaor direito contra o devedor a nenhuma prestao pela responsabilidade que assume Quando se estipule
o contrrio, sendo a intervenco do fiador devida a qualquer
prestao
que receba do devedor ou do credor, teremos
.
brn contrato aleatrio, visto que por le se estabelece urna
obrigao sinalagmtica, que depende, em relao as vantagens que as partes podem auferir, da solvabildade do
devedor.
,
A fianca pode se1 c z ~ r Zou mercnnttl conforme recai sbre
uma obrigao civil ou comercial. Tem, como obrigao
acessria que , a natureza da obrigaqo principal. ,
O fiador responde pela mesma obrigajo que o devedor,
quando ste a no cumpra, assumindo o fiador: nqs obrigades mercantis ( cd com , art 101." ), uma responsabilidade
solidria com o afianado. A o b r i g a ~ odo fiador no pode,
pois, deixar de considerar-se como tendo o mesmo carcter
que a do devedor.
Na fiana mercantil, a obrigaco em que se constitue o
fiador solidria em relaco ao wedor ; nas relaes entre 0
devedor e o fiado: aquele o nico obrigado, sendo a responsabilidade do fiador subsidiria.

A solidariedade do fiador com o afianado tem como efeito


que aquele no pode invocar o beneficio da excusso Para
todos os outros efeitos, a obrigao que o fiador assume tem
o carcter de acessria, no podendo considerar-se o fiador
como devedor solidrio
A solidariedade na fianja mercantil produz os mesmos
efeitos que a declaraco, na fianca civil, de qrie o fiador fica
sendo principal pagador, ou de que renuncia ao benefcio da
excusso (art 830 o n *' I o e 2 " ).
O mesmo devedor pode ter e pela mesma obrigao mais
do que um fiador, e , quando isto se d, e no haja declarao em contrrio, cada um dos fiadores responde pela totalidade da divida (art. 835 9 Esta responsabilidade dos fiadores
no solidria nas obrigacdes civis, podendo o fiador que
for demandado pelo credor invocar o benefcio da diviso
(art 835.O), quando se no haja estabelecido e n t r e . 0 ~fiadores
o vinculo da solidariedade Neste caso, a solidariedade
significa apenas a renuncia por parte de cada um dos fiadores ao benefcio da diviso, conservando a fiana o
carcter de obrigao subsidiria em relaao ao devedor
principal.

106. Abonaco Assim como o fiador garante a solvabilidade do devedor, pode um terceiro garantir a solvabllidade
do fiador A ste facto chama-se abonao (art 827 o).
Sendo a responsabilidade do fiador subsidiria em relao
i do devedor principal, a do abonador subsidiria em relao a do fiador.
Pelo que respeita A capacidade e condies de validade, a
abonao fica sujeita ao mesmo regimen que afianga (artt. 8 2 1 . O
e 829 o ) tornando-se ne~essrio,para se verifi~aremos casos
em que a abonao, como obriga(o acessf~ria, subsiste,
atender as relaes que h entre ela e a fiana.

107. Q u e m pode afiancar


A fiana um negcio jurdico por que se estabelece uma obrigao de carcter pessoal,
e portanto podem afianar as pessoas que possam obrigar-se
(art. 819 O ) . A ste principio faz a lei uma excepo relati-

3@3

CbPkTULO VI

- GbRANnAS DAS O B E I G A ~ E S

vamente as mulheres, as quais, no sendo comerciantes, no


podem afianar (art 819 O ) ( I )
Esta disposio, salva a excepo respeitante as mulheres
que sejam comerciantes, j se encontrava na Ordenao
Filipina Iiv. rv, tit 61 o, que, referindo-se ao senatusconsulto
Velleiano, a justificava em respeito f r a q u e ~ ado entender
d a s mulheres Mesmo que se substitua a fraqueqa do entender
pelas frases hoje consagradas, e que so sem dvida mais delicadas, faczlrdade e condescendncza das mulheres (9e
fragzlzdade e f a l t a de conheczmentos de admznzsfrao ( g ) , no se nos afigura defensvel a disposio consignada no cdigo, que os cdigos modernos no tm
reproduzido.
No direito romano, a obrigao em que a mulher se constituia pela zntercesszo no era bsolutamente nula Quando
fsse exigida a responsabilidade proveniente dum compromisso conlrrio ao senatusconsulto Velleiano, a mulher e os seus fiadores podiam defender-se com uma
excepo ('1.
Pelas nossas Ordenades, a m u l h e ~podia desobrigar-se da
fiana pelo beneficio do Velleiano, mas era nula e de nenhum
efeito a renncia que, em juzo ou fora dle, a mulher fizesse
a sse benefcio
Pelo c6digo civil, afigura-se-nos que no pode deixar de
considerar-se absolutamente nulo o contrato de fiana reali-

[ i O decr n o 5647, de io de mal0 de 1919, arr. I O, revogo-u a s disposl8es legais que inibiam a s mulhe~esde fazer parte das instituies pupilares ou quasi pupilares, de fazer parte dos conselhos de familia em p~ocesso
civil, de ser procuradoras em pua, de intervir como testemunhas iostrumentarias em actos entre y ~ v o sou testamento e de ser fiadoras.
Pelo 5 unico do mesmo art so expressamente ressalvadas as disposies legais relativas a capacidade luridica da mulher casada, salvo no qne
diz respeito ao enercicio do mandato judicial para que no e necessaria
autorizao do marido ]
(2)
Coelho d a Rocha, Znstrtut~es, 882
( = ) Dias Ferreira, obr cit., tomo 2 O, pag. 113.
(') Vela-se Windscheid, Pandette, v01 z ", parte z.l, 487, e Girard,
Manuel elementarrc de drott romazn, 5 " edi., pag yqo

zado por mulheres, quando se no verifique algum dos casos

em que a mulher pode vllidamente afianar.


Pelo disposto no art 819 " as mulheres no podem afianar,
e no art 820 o declara-se valrda a fiana prestada por mulheres
s nos casos nele especificados A fiana da mulher portanto
nula, e, j que se no trata duma ~ n c a p a ~ i d a dque
e respeite,
como a dos menores e a dos interditos, ao exerccio dum
direito, mas q l e recai sbre o prprio gzo do direito, sendo
assim no uma incapacidade de exerccio pessoal, mas uma
incapacidade de direito, parece-nos que a nulidade da fiana
prestada por mulheres absoluta, podendo consequentemente
ser alegada por qualquer interessado.
As mulheres podem afianar validamente,aindaquenosejam
comerciantes, em qualquer dos seguintes casos {art. 820.0):
I o No de fiana do dote para casamento, atenta a protecco especial que a lei dispensa ao matrimnio ;
2 o Se houverem procedido com dolo em p r e j u ~ odo
credor
O dolo pode dar-se em relao ao prprio contrato de fiana,
usando a mulher de meios por que induza em rro o credor
acrca de qualquer facto que, se fsse verdadeiro, tornaria
vlida a fianca, como se se fingiu homem, ou enganou o credor
dizendo-se ascendente ou descendente do devedor; e pode
dar-se em relao ao contrato principal. Em qualquer dos
casos, a mulher fica garantindo a solvabilidade do devedor;
mas quando a obrigao principal se anule por causa do
dolo, a mulher ficar responsvel em virtude d o facto ilcito
que praticou e no como fiadora pols que a franca pressupde
a subsistncia da obrigao principal Neste caso, a mulher
s responde como fiadora, se o dolo recair sbre a capacidade
pessoal do devedor principal, pois que a nulidade da obr~gao por tal motivo no determina a nulidade da fiana
( art 822.O ), e a fiana tambm no pode considerar-se nula
em virtude do dolo de que a mulher usou. A palavra dolo
est tomada no seu sentido lato, abrangendo tambm a
m f ;
3.0 Se houverem recebido do devedor, ao tempo em que
se constitue a f i a n ~ a ,a cousa, ou quantia, sobre que recai a

502

CAPITULO V I

GARLNTIAS DAS O B P I G A ~ U

fianca A cousa ou quantia sbre que recai a fianca a causa


ou quantia que constitue objecto da prestao a que o devedor
ficou adstrito. Na Ord. ( l i v IV, tit. 61,
5.0)
dizia-se:
E se alguma mulher fiasse outrem, ou se por le obrigasse? e depois recebesse dle a quantidade, ou cousa, por
que o fiara, ou se por le obrigara, ser ela obrigada a
pagar essa cousa, ou quantidade, por que assi o fiou, ou se
obrigou, sem embargo do dito beneficio do Velleano O
cdigo civil alterou profundamente esta disposico Pela
Ordenaco a mulher era obrigada a pagar o que tivesse recebido ; pelo cdigo civil considera-se vlida a fiana, e, como
a fiana contrada por mulheres absolutamente nula, e no
pode validar-se por um facto poslerior, segue-se que ao tempo
em que se constitue a fianca j a mulher h de ter recebido o
objecto da obrigaco, por cujo no cumprimento se torna
responsvel E para se ver que k assim, basta atender I
~edaco vlida a fianca prestada por mulheres.. . se
hozlverem recebzdo ,
4 o Se se obrigarem por cousa que lhes pertena, ou em
favor de seus ascendentes ou descendentes. Na Ord. (liv. IV,
tt 61, # 4 " ) dizia s e . E se alguma mulher se obrigasse a
outrem por cousa que a ela pertencia, assi como se ela comprasse herana de algum defunto, e se obrigasse a algum
credor do defunto por alguma divida, em que le fsse obrigado, ou se alguma mulher obrigada a algum seu credor, ao
qual houvesse dado certo fiador, ela depois se obrigasse
Aquele seu fipdor, que a fiara, em outra tanta quantidade,
como fdsse a da primeira obrigao, em que a le primeiro
fiara, em estes casos e outros semelhantes nb se poder
~ h a m a ao
r benefcio do Velleano, nem gozar dele em tempo
algum V-se desta passagem o alcance da expresso por
cousa que lhes pertenca, a qual significa o facto de, independentemente da fianga, a mulher se achar j constituida numa
obrigaco em virtude da qual se dem em relao a ela as
mesmas responsabilidades que resultam da fiana Assim,
sendo a mulher devedora hipotecria do afianado, pode vlidamente assumir para com o credor a responsabilidade pelo
no cumprimento da obrigao por parte do devedor Dado

ste facto, a mulher assume alid da mente a obrigao como


fiadora, mas dentro dos limites da responsabilidade em que se
acha constituida para com o afianado. Ela obriga-se por u m a
cousa que Lhe pertence, ou, na frase da Ordenao, em o u t r a
tanta quanttdade, como fosse a da prtmezra obrzgaco.
S a responsabilidade que a mulher assume como fiadora
de seus ascendentes ou descendentes no existe limitaco
alguma.
A mulher no comerciante poder validamente afianar
uma obrigao mercantil ?
O carcter mercantil da fiana depende da natureza da
respectiva obrigao, declarando-se no cd. com , art. r 0 1 O,
que todo o fiador de obrigao mercantil, ainda que no sela
comerciante, ser solidrio com o respectivo aliancado. Pode
portanto dizer-se que o fiador duma obrigaco mercantil pratica um acto de comrcio, e, nos termos do art. 9 O, a mulher
que praticar qualquer acto de comrcio por conta prbpria ou
associada com outrem, nos casos em que tal lhe permitido,
no pode reclamar contra o que dle derivar benefcio algum
concedido pela lei nacional ou estrangeira I s pessoas do seu
sexo E como a incapacidade da mulher para afiancar considerada um benefcio, concluir-se h que a mulher no
comerciante pode vilidamente afiancar uma obriga$o mercantil
Esta doutrina susceptvel de contestaco
A incapacidade das mulheres para afiancar, embora tenha a
sua origem no denominado beneficzo do VeZLetano,representa
uma incapacidade de direito e no uma incapacidade de exerccio pessoal, sendo absolutamente nula a responsabilidade
que ela como fiadora pretenda assumir e podendo ser essa
nulidade invocada consequentemente por qualquer interessado.
No se trata, pois, duma nulidade que para ela represente
um mero benefcio, a que possa renunciar
Por outro lado, O ar1 9 " pressupe que o acto praticado
vlido, pois diz nos casos em que tal lhe permztzdo ;a capacidade para 05 actos de comrcro determinada pela lei civil
(c6d c o m , art. 'j "), e I mulher que no seja comerciante
no permitido afianar Parece-nos, pois, poder sustentar-se

CAPULO VI

104

- OAFANTIAS

DAS

OBPiGA6ES

que o artigo citado no envolve a derogao do art. 819 O do


cddigo civil (I).
108. Condtces de valtdade d o contrato de fianga. Sendo
contrada a fiana directamente para com o credor, no
necessrio para ste contrato o consentimento do devedor,
e, como a fiana pode dar-se no s em favor dste, mas
doutro fiador, caso em que a obrigao dste tem, em rela$50 i do segundo fiador, o caracter de principal, tambm a
validade da segunda fiana no depende do consentimento
do primeiro fiador (art. 821 O ) .
Como obrigao acessria, a fiana necessita, para subsistir, duma obrigao p~incipal,sendo portanto nula a fiana
que recai em obrigaao que no seja vlida (art. 822
Excepciona1men:e admite-se, porm, a subsistncia da fiana,
quando por meio dela se garanta uma obrigaco cuja nulidade provenha unicamente da incapacidade pessoal do deveO ) .

( i ) T a discusso parlamentar o Dr. Guimares Pedroza, explicando o


alcance do art. i 1.O do Prolecto, correspondente ao a r t 9 " d o codigo, disse.
Eu posso apresentar a V E X . ~um exemplo do direito civil, que e em reldo a fiana. Podem a s leis de uma nao estrangeira proibir expressamente a mulher comerciante prestar fiana, isto e que e propriamente
um beneficio concedido ao sexo, que, segundo art Ir.", a mulher nestas
condibes no podera reclamar. E para hipoteses como esfa que vem o
art r 1 "
D ~ n r r odas sesses da cnzara dos senhores deputados, sesso
de 17 de fevereiro de 1888.
Apesar desta explicao, parece-nos que, atendendo-se a natureza d a
nulidade d a fiana prestada por rnulheies, tal nulidade no pcde considerar-se como um mero beneficio concedido ao sexo, visto que a mulher nao
pode ienunciar a essa nulidade, E que o art 9" esta formulado de modo
que nao faculta a mulher a pratica dum acto que o codigo civil proibe.
Em acordo do Supremo Tribunal de Justqa de 16 de dezemb~o
de 1898 ( na Rcuzstn dc Zegzslao e de jurzsprz~dncza,v01 3 8 O , pag. 29j ),
lulgou-se nula a fiana prestada por uma mulher num ~ o n t r a t omercantil.
Nesse acordo, dando-se como assente que a mulher so poderia ser responsavel como fiadora, formulou-se depois um considerando em que se afirma
que o contrato de que fora fiadora no era mercantil em relao a ela e
aplicou-se o 3 unico do art. roo O do cod com, aplicao completamente descabida, porque a responsabilidade do fiador e solidaria em virtude do dizposto no ar1 1o1.O do mesmo codigo.

..

dor ( a r t cit.), como no caso de le ser menor ou interdito,


excepo que se justifica em atenco a que a garantia exigida
pelo credor no respeita sO i solvabilidade do devedor, mas
ainda i sua capacidade de se obrigar, natural ou legal
Quando, pois, uma obrigaco seja rescindida por motivo
de incapacrdade pessoal do devedor, o fiador fica directzmente obrigado, como devedor principal, para com o credor
(art 822." 5 r : ) (I)
A incapacidade pessoal de que se trata a do exerccio
pessoal de direitos, que determina a nulidade relativa da
obrigao, e no compreende portanto, em relao i abonao, a incapacidade de afianar estabelecida para as mulheres ( P ). Esta incapacidade absoluta, no subsistindo portanto
neste caso a abonaco Esta vlida, porm, se a fiana fr
constituda por um menor ou por um interdito
Quando haja um vcio de vontade que torne anulvel a
obrigac20 principal, se esta f6r rescindida, no subsiste a
responsabilidade do fiador como tal. O fiador s6 pode ser
responsvel, em virtude de dolo ou m f, pela indemnizao de perdas e danos
O prprio fiador solidrio, ao contrrio do que se d com
o devedor solidrio, vale-se das excepdes de carcter pessoal respeitanteS i obrigao principal, em virtude de ser
subsidiria a responsabilidade dle, quando as pessoas, a
favor de quem essas excepdes so estabelecldas, faam rescindir a obrigaco.
Em 6dio aos emprstimos feitos a filhos-famlias, preceitua
o c6digo que a fiana no subsiste, quando no seja exigvel
o emprstimo por les contrado (art 822
2 O).
O
art r536.", a que o artigo citado se refere, determina as
condibes em que se considera vlido o emprstimo feito a
filhos-famlias, e , desde que se considere vlido o emprstimo,
a fianca valida tambem Como obrigao acessria, a fiana

( i ) Veja-se a Revrsfa de legtslaco e de jurzsp? udni za, vol. z.",


pag 818, r v01 j.", pag. 426.
[2
Veja-se o decr. n O 5647, citado a pag. 300 nota I ]

no pode exceder, porm, a dvida principal, e, consequentemente, se o emprstimo fr exigivel s em parte, o que
pode verificar-se no caso do n 9 do art. 1536.0, s nessa,
parte valer a fiana.
O artigo, usando da linguagem das Ordenaes, fala de
emprstimos a filhos-fainilzas, e, atendendo no s a significa950 destas palavras, mas ainda A razo que na Ordenao
s e invocava para justificar a nulidade do emprstimo e da
fiana ( I ) , parece que aquelas palavras deviam referir se
exclusivamente aos menores cujos pais sejam vivos.
Nos artt r535.O e 1536 O fala-se, porm, de menores sem
restrio alguma e compreendem-se portanto na expresso
filhos-famlias tanto os menores que estejam sob o poder
paternal como os que estejam sob tutela
Pela mesma razo de a fiana ser uma obrigao acessoria,
no pode exceder a dvida principal, nem ser contrada em
condies mais onerosas do que ela, pois que o excesso seria
uma nova obrigao, mas pode ser contrada por quantidade
menor e com menos onerosas condices. Quando a fiana
exceda a dvida, ou seja contrada em condicdes mais onerosas, no ser nula, mas sim redutvel aos precisos termos da
dvida afianada ( art. 823 o )
Em virtude da disposio que no permite que a fiana
seja contrada em condides mais onerosas que a dvida
principal, sero nulas as clusulas em que o fiador se comprometa a pagar num prazo inais curto que o devedor, ou
em lugar mais afastado, ou pura e simplesmente, se o devedor ficou adstrito sob condio
A este respeito dispunha a Ordenaio liv. IV, til. ;o o, 2 . 0 , a E por
(1)
quanto de se emprestar aos mancebos filhos-Eamilias se da azo a o converterem em usos desonestos E ocasio de serem viciosos, e se pode presumir,
que carregados de dividas r apertados por elas procurem a morte a seiis
pais ou lha desejem para se isso evitar mandamos que o que emprestar a
algum filho, que estiver debaixo do patrio poder de seu pai, quer seja
varo, quer femea, perca o direito de o pedir assi a seu pai, como a le,
postoque os ditos filhosfarnilias, a que se fez o dito empresumo, saiam do
poder de seus pars por morte, casamento, ou emancipao E da mesma
manena se no podera pedir aos fiadores, que por elles ficaram D.

A lei exige para o contrato de fiana e de abonao


{artt 826." e 829 ") a mesma forma que para a obrigao
principal. 4ssim, se a obrigaco provier dum contrato de
mtuo ou de usura e fr de quantia superior a 2oo;aooo ou a
4 0 0 ~ 0 0 0ris, a fiana e a abonao s6 podero provar-se por
ttulo particular ou escritura pblica ( I ) .
Como negcios l u r d i ~ o sque so, a fiana e a abonao
n o se presumem E necessario que as respectivas responsabilidades sejam assumidas em termos claros, expressos e
positivos (art. 828."). Donde resulta que no pode considerar-se fiana ou abonao qualquer parecer que um terceiro
emita acrca da honestidade ou da fortuna do devedor ou do
fiador Quando por sse meio um terceiro induza o credo1
e m rro e se prove que houve fraude da sua parte, ser responsvel por esta e no como fiador.
No estabelecendo a lei frmulas para a fiana, dcpcndc
da apreciaco do juiz verificar se num determinado caso houve
ou no fian$a ou abonao
Pela fiana pode assumir-se a responsabilidade do no
cumprimento de qudlquer obrigao, presente ou futura,
c e ~ t aou de carcter eventual
A responsabilidade do fiador pode constiruir-se portanto
anteriormente ao momento em que se forma a obrigao
109. Requzszfos que devem dar-se 720 fiador e casos evn
que o credor pode pedzr n sna s u b s t z t u ~ ~ oPelo
.
carcter
que a fiana tem' se explica que, quando algum devedor
obrigado a dar fiador, no pode o credor ser obrigado a
aceitar fiador que no tenha I.' capacidade para obrigar-se;
2 O bens imveis livres e desembargados, ou que no selam
litigiosos nem estejam onerados, ou no tenham um valor,
livre dsses nus, que chegue para segurana da obrigao,
e sejam situados ria comarca oiide o pagamento deve ser
feito ( a r t 8aq.O)
[ i Veja-se o regulamento do credito e das instituies sociais agricolas,
aprovado pelo decr n " j219,de 8 de maro de 1919, artt. Z ~ ',I Z j Z v , 284.',
297 " e r94 " $$ z . ~e ;.O, 202.0 S 3.0, etc ]

A primeira condio escusado era consign-la no cdigo,


atento o carcter da fiana
Quanto a segunda, tem no s6 por fim garantir a solvabilidade do fiador, nias a facilidade de o credor poder proceder
judicialmente contra ie
Atendendo, para a determinaco da idoneidade ou solvabilidade do fiador, nicamente aos bens imveis, introduziu
o cdigo civil uma reforma profunda na nossa anterior
legislao, que apenas exigia fiadores bastantes, cuja idoneidade ficava dependente do prudente arbtrio do juiz.
Se o fiador, aceito pelo credor, mudar de fortuna, de forma
que haja risco de insolvncia, poder o credor exigir outro
fiador (art 825
embora haja sido escolhido por le ( I ) ou
que o devedor d penhor ou hipoteca (cd. de proc civil,
art 525 O ) Se o devedor no reforar a fiana, pode o credor exigir o cumprimento da obriga~o(c6d de proc. civil,
art. 525.' e 3 unico) ( $ ) Quando o devedor haja sido afian5ado por terceiro sem o seu consentimento, o credor no.
poder exigir outro fiador.
Neste caso, o fiador no 6 prestado pelo devedor, e ste
no pode ser prejudicado por um acto em que no tem a
mnima cooperao ( ).
O),

NO Relap6es que sc estabelecem pela fiana Pela fiana


constituem-se relaaes entre o credor e o fiador, entre ste e o
devedor, e, quando haja mais do que um fiador, enlre o s
fiado~es
Consistem fundamentalmente essas rela~es:quanfo ao cre( I ) Pelo codigo civil francks [art. 20zo.~\,se o devedor no era obrigado a prestar f i a n ~ a ,ou se foi o credor que deslgnou o fiador, no e o
devedor obrigado a prestar outro hador No projecto pnrnltivo (art. 924.")
tambem se no reconhec~a ao credor o direito de exigir outro fiador, se a
prestado fsse escolhido e designado por Ble, mas a Comisso revisora rejeitou esta doutrina ( A l t a s , pag. 148)
( * ) Veja-se o Dr. Dias da Silva, Processos especzars, czvrs e comercrazs,
e processo penal, vol. I.O, pag 544.
[S Veja-se o dec. n.' 5219, de 8 de marco de 1919 (credito agricoiab
artt. 295 " e 300 "I.

dor, em que O fiador fica adstrito aocumprimento da obrig a ~ osubsidiAnamente , quanlo ao devedor, em que o fiador
fica, pelo pagamento, subrogado nos direitos que contra le
tinha o credor ; quanto aos outros fiadores em que, sendo cada
um deles responsvel pelo cumprimento integral da obrigaco,
a responsabilidade que assumem representa entre eles uma
obrigao conjunta, tendo o fiador que pagar o direito de
exigir de cada um dos outros a sua quota parte na responsabilidade comum
As modifica0es ou alteraes que nas rela~esque se formam pela fiana sejam feitas por qualquer acrdo ou transacco
enlre algumas das pessoas referidas no podem prejudicar os
oulros interessados. assim que a transaco feita entre o
credor e o fiador nao abrange o devedor principal, nem a
transaco entre ste e o credor abrange o fiador, salvo, num
e noutro caso, o consentimenlo do terceiro (art. 834
Esta doutrina no mais do que uma aplicao do principio
res tnter altos acta, altzs n o n nocet
Como todas as relabes que se constituem pela fiana respeitam a uma obrigao principal, e, em princpio, a extino
desta obrigao tem como consequncia a das obrigaes
acessrias, segue-se que todas as causas de nulidade da obrigago principal considerada de per si podem ser alegadas por
todos os coobrigados Havendo nulidades relativas a determinados interessados podem os outros interessados aleg-las,
salvo quando a nulidade proceda de incapacidade pessoal, e,
excepo feita dste caso, uma vez. anulada a obrigao,principal a sua extino aproveita aos coobrigados subsidiiriamente
A doutrina exposta est sancionada nos artt. 694 O, 822 O,
841 " e 5 unico, 846" e 854.O.
O).

h1 Beneficzo d a excusso O efeito da fiana consiste


em o fiador ficar obrigado a pagar ao credor, quando o devedor no cumpra a obrigao. A obrigao do fiador ,portanto,
suJbsidiria, donde se conclue que o fiador no pode ser obrigado a pagar ao credor, sem prvia excusso de todos os bens
do devedor ( art 830.0).

No concedido o beneficio da excusso ao fiador nos


seguintes casos
I."
Se Ele se obrigar como principal pagador i art 830 *
nr.o). Neste caso o fiador , relativamente ao credor, devedor solidrio, ficando obrigado ao pagamento integral da
divlda sem que possa invocar o beneficio da excusso dos
bens do devedor principal, contra o qual fica, efeituado o
pagamento, subrogado nos direitos do credor,
2.O
Se renunciou ao benefcio da excusso ( a r t 830
n % a " ) Esta renncia, que pode ser tcita ou expressa, e
esta estipulada no prprio acto por que se constitue a fiana,
ou posteriormente, produz o mesmo efeito que se o fiador se
houvesse obrigado como principal pagador,
3 O Se o devedor no puder ser demandado dentro do pas
( art 830 O n." 3 O ) Esta excepqo basea-se em considera0es
de equidade relativamente ao credor, sendo que a demanda
do devedor em pas estrangeiro traria consigo graves inc6modos e considervel aumento de despesa ( I ) .
O benefcio da excusso concedido ao fiador, salvas as
excepqdes expostas, no obsta, porm, a que o credor o possa
demandar s, ou juntamente com o devedor, dlreito que a lei
expressamente atribue ao credor (artt. 831 ' e 832 o ) , tendo
porem o fiador, sela ou no principal pagador, o direito de,
quando seja demandado s, fazer citar o devedor para com
le se defender, ou ser condenado conjuntamente ( a r t 832 " )
Quando sejam condenados conjuntamente o devedor e o
fiador principal $agador, e ste seja compelido a pagar, pode
nomear i penhora bens do devedor, se le os tiver Livres e
desernbargados, susceptveis de penhora e situados na mesma
comarca (art. 833 " e cd de proc. civil, art 892 O ) A condenao conjunta dar-se h na acco, quando nela seja111
demandados o devedor e o fiador, ou haja cnamamento i
demanda nos termos do art 326 " do cd de proc civil Pode,
porm, no haver acqo por ser exequivel o titulo, tendo n

[ I Vela-se o dec n." 52r9, de 8 de maro de 1919 artt. 271 " $ z " e 29q0
e a lei n O 215, de 30 de junho de 1914, ar< 28 5 2 O ]

fiador neste caso o mesmo direito (cd. de proc. civil,


art. 892 O ) .
Estas disposi6es tm de aplicar-se tambm, na opinio do
dr. Dias Ferreira, no caso de o fiador no ser principal pagador, o qual, afirma o conceituado comentador, por isso
mesmo que a sua obrigaco menos forte que a do fiador
principal pagador, deve ter o direito de nomear A. penhora os
bens do devedor, quando ste os tenha livres e desembargados na comarca.
Parece-nos inaceitvel esta doutrina Quando o fiador, que
n%o seja principal pagador, seja condenado lunlamente com
o devedor, s6 pode ser compelido a pagar depois de excutidos
todos os bens do devedor ( a r t 830
A razo que levou o
legislador a estabelecer que o fiador principal pagador seja
compelido ao pagamento, quando o devedor no tenha bens
livres e desembargados na comarca, e que foi evitar que a
execuo se torne mais difcil e dispendiosa, s se aplicou ao
fiador principal pagador.
Quando o c6digo civil algumas dvidas deixasse a ste tespeito, t-las-ia resolvido completamente o cdigo de processo
civil, que, reproduzindo com leves altera0es no art 892,O O
art 833.' do cdigo civil, trata nos artt 895 O e 896 " da
hiptese de, tendo sido excutidos ou no prviamente os bens
do devedor principal, correr a excusso nos bens do fiador,
estabelecendo nesses artigos que, se a execuo correr nos
bens do fiador, depois de excutidos os bens do principal devedor, o fiador tem o direito de a fazer sustar, indicando bens
que o devedor adquirisse depois da execuo, ou que de novo
se descobrissem, e que, se o fiador for executado sem prvia
excusso de iodos os bens do devedor principal, Tem o direito
de nomear i penhora os bens dste
0 fiador, que seja demandado s e que no faa citar O
devedor para com le se defender e sex conjuntamente condenado, entende-se que renuncia ao benefcio da excusso.
O ) .

1kQ Rrsponsabzlzdade dps f i a d o r e s d a m e s m a obrzgaco, beneficzo d a dzozso Sendo vrios os fiado?.,;


do mesmo devedor e pela mesma dvida, cada um deles

responde pela totalidade, no havendo declaraco em contrrio ( a r t 835 o )


Esta disposico basea-se em que o objecto da fianca a
garantia da divida, ficando assim cada um dos fiadores obrigado pelo seu cumprimento integral, embora no se tenham
responsabilizado solidariamente Essaobrigaco s no existe,
quando os fiadores hajam estipulado ou declarado que assumem a responsabilidade por uma quota parte da divida
A lei atribui, porm, aos fiadores o benefcio da diviso, e
portanto entre os fiadores no h, quando no tenha sido estipulada, a solidariedade assim que, sendo demandado sb
um deles, pode fazer citar os outros para com le se defenderem ou serem conjuntamente condenados, cada um na sua
parte ( a r t 835.")
Conciliando ste benefcio com a obnga$o imposta ao
fiador de responder pela totalidade da dvida, determina a lei
que o fiador, que implorar o benefcio da diviso, responde
proporcionalmente pela falta ou insolvncia dos outros fiadores
anterior A divrso, pela qual se fixa a responsabilidade de
cada um dos fiadores, excepto se o credor houver voluntriamente feito o rateio, sem que ste haja sido impugnado
pelo fiador ( art 835.' e 836 ( I )
O )

( ) No a r t 835 o h a um erro de redaco nas palavras a e, so nesre caso,


responderi na falta delesa A ste respeito dizia o emerito comentador
do codigo civil
As palavras do a r t 835 O <e, so neste caso, respondeto na f a l t a deles v ,
introduzidas pela Comisso revisora, significam, em face da gramatica
que o fiador responde na falta dos confiadores so quando implora o beneficio da diviso, c. no quando o no implora, interpretao que daria em
resultado reputar-se mal gravissimo longe de ser considerada beneficio a
diviso.
aNo era nem podia ser esta a mente da Comisso rensoia, que seria,
no so contra os principios, mas contra a acta da sesso de 27 de mal0
de i86r, onde se l, a respeito do art. 932 O do projecto primitivo, correspondente ao art. 835
<Votou-se que o artigo seja redigido por modo
que se estabelea bem claramente que o fiador demandado no caso d&ste
artigo pode requerer que os seus confiadores possam ser citados para serem
condenados conjuntamente pelas suas respectivas partes, E so na falta
respondera nos termo5 do art 9 j j (correspondente a o art 8$6 do

No pode o fiador implorar o beneficio da diviso nos casos


em que, por ser principal pagador, no goze do beneficio da
excusso, ou a ste tenha renunciado, ou os outros fiadores
no possam ser demandados dentro do pais ( a r t 835 "
nico), porque, em qualquer dessas hipteses, o fiador considera-se principal pagador (1).
O fiador, que pagou pelo principal devedor, fica tendo o
direito de regresso no s contra ste ( art. 831 " ) , mas, quando
le esteja insolvente, contra os outros fiadores, pela parte que
a estes pertenca na dvida, sendo que a perda resultante da
insolvncia do devedor, e de qualquer dos fiadores, deve ser
proporcionalmente dividida pelos confiadores (arti j83 " e
e45 o
1
Quando haja mais do que um fiador pela mesma diutda
mas no do mesrtto devedor, o fiador, embora assegure toda a
dvida, no poder invocar o benefcio da diviso. Assim.

r:

'.O

codigo ) P ; e d a redaco que ela deu primitivamente a sua idea, art. 842P
do projecto de 1864, correspondente ao art. 835 " do codigo, onde aparece
formulada pela primeira vez a deliberao tomada na refeiida sesso de 27
de maio de 186r, em vez das palavras s e, s neste caso, rwponderii na f a l t a
deles .,
lem-se est outra s e se o forem, neste caso smen te respondera na
fata deles r .
aTomando-se a palavra falta como sinonimo de .znsoloncza
subordinando a palavra t so * a palavra a responderil 2 e no a s palavras z. neste
caso s, sae a interpretao racional
Assim recomposta a redaco < e , m s t e caso, respondera na f a l t a deles,,
deve ser substituida por esta < e , neste caso, respondera s na f a l t a deles >.
ou por est'outra c e s, neste caso, responder na f a l t a deles w , e assim
aquelas palavras significam rque no caso de serem demandados, no
todos, mas so algum, e de este fazer citar os outros, e de serem estes condenados, responde pelas quotas dos outros o demandado s n a f a l t a deles,
poique, se no for demandado isoladamente, ou sendo-o, no reclamar a
citao dos outros, responde pela totalidade da divida, ainda no sendo os
outros insolrentes
Como e facil de verficar, iotroduimos na referencia do S unico do
(1)
art 835 O ao a r t 830 O uma modificao, substitutndo, no n o 3 o do art Sjo.",
o devedor pelos fiadores, pois que a circunstncia de o devedor no poder
ser citado no p a ~ sno pode constituir obstacnlo a que um dos fiadores
invoque o beneficio da diviso. Veja-se o D r Barbosa de Magalhes, Obrzgores solzdarzas, pag 41j .

.,

..

314

CAPRULO V I - GAPANTiAS DAS OBRIGAES

no possvel a diviso entre o fiador e o abonador, como no


possvel tambm entre os fiadores de devedores solidrios,
quando cada um daqueles se responsabilize por cada um dstes
Tratando-se de obrigaies conjuntas, B evidente que o fiador
s responde pelo devedor afiancado, cula obrigao independente da dos outros devedores ( L )
O abonador do fiador goza do benefcio da excusso. tanto
contra o fiador como contra o principal devedor ( a r t 837 O ) ,
por isso mesmo que. atenta a natureza da sua obrigao, o
abonador s fica responsvel para com o credor, quando se
d conjuntamente a insolvabilidade do devedor e do fi ador

%. Dzrettos d o fiador contra o de-uedor no caso d e p a g a menh Para se compreenderem bem os direitos que fica tendo
contra o devedor o fiador que por le efeitua o pagamento,
necessrio ter em vista que o fiador adquire, em virtude das
relaes que pela fiana se formam entre le e o devedor, um
direito prprio, e fica ao mesmo tempo, porque interessado
no pagamento ( a r t 779 O n." I
subrogado nos direitos do
credor Pela subrogaco. o fiador tem os mesmos direitos que
o credor; pela aco que pessoalmente lhe compete, tem
direito a ser indemnizado de todas as despesas que fizer e de
todos os prejuzos que lhe advierem da fiana, como se fra
um mandatrio, quando a fianca prestada com conhecimento do devedor, ou como um gestor de negcios, se prestada sem conhecimento do devedor
Por esta acao se explica que o fiador, que fr obrigado a
pagar pelo devedor, fica com o direito de regresso contra ste,
que deve indemniza-lo ( art. 838 " )
r." Da dvida principal, isto . de quanto pagou ao credor
pelo devedor - capital, juros e despesas efeituadas. O s juros
que eram devidos ao credor pelo afianado entram, em relao
ao fiador que paga, na dvida principal A diordaprznctpal
(art 838." n ' I:) a guantza paga (art. 838 " n: 2 O ) .
O),

Confr o D r Dias Ferreira, obr e tom. cit , pag. izz A doutrina


( I )
por le exposta, e que ] a havia seguido na i " edio, esta refutada pelo
Dr. Barbosa de Mag-alhes, o b r cst., pag 41.2, nota 5.

2
DOS juros respectivos i quantia que pagou, contados
T
desde a data do pagamento, ainda que a dvida os no vencesse para o credor Estes juros. se no houver conveno em
contrrio, so os legais, e quando. relativamente ao capital. o
fiador exerca a aco de subrogaco e exija os juros a que tinha
direito o credor, no poder exigtr outros juros,
2 " das perdas e danos que lhe tenham sobrevindo por
causa do devedor Assim, se o fiador no pde pagar, em
virtude da fiana. uma dvrda prbpria e sofreu uma penhora
nos seus hens, o credor obrigado a indemniz-lo do prejuizo resultante da penhora.
O legislador, acumulando excepcionalmente os juros com
a indemnizao de perdas e danos, atendeu a que pela fiana,
em razo da obrigaco que o fiador assume de pagar pelo
devedor, ste deve ficar responsvel por todos os prejuzos
que do cumprimento dessa obrigaco resultem
O s direitos, de que acabamos de falar. pertencem ao fiador,
quer a ftana haja sido prestada com conhecimento do devedor, quer sem le (art 838 " nico ), pois em qualquer dos
casos o devedor aproveita com ela. Quando a fiana seja,
porm, prestada sem conhecimento do devedor, os juros s s e
vencem ou sero contados desde que o fiador noticiar o pagamento ao devedor ( a r t 838.O nico ) Esta notificaco deve
ser fetta ludicialmente (cd de proc civil, art 645 O ) .
Do facto de o credor que paga ficar subrogado em todos os
direitos que o credor tinha contra o devedor (art 839.")
resulta
a ) Que se o fiador transigir com o credor, no pode
exigir do devedor seno o que na realidade desembolsou,
excepto se o credor lhe fez doaco de qualquer abatimento
feito na dvlda ( a r t 839 " nico).
b ) Que a acco de regresso, que o fiador tem contra o devedor, assegurada por todas as garantias que o credor tinha
contra te, como a hipoteca, o penhor:
c ) Que sendo dous ou mais os devedores com solidariedade pela mesma dvida, pode o fiador exigir de qualquer
O fiador pode
deles a totalidade do que pagou (art 840
ter-se responsabilizado por todos os devedores solidrios, O U

O )

316

CAPITUM VI

- GARANTIAS

DAS OBRIGA~ES

s por algum ou alguns deles Na primeira hiptese, nenhuma


dvida suscita a aplicaco do artigo citado. O fiador fica
subrogado nos direitos do credor em relaco a todos os devedores, cula sitiiao no peora pelo facto de o pagamento
haver sido eieituado por le. Quando se d, porm, a segunda hiptese, no sucede o mesmo Responsabilizando-se
o fiador s por um dos devedores, pode essa responsabilidade
estabelecer-se de forma que le fique com a obrigaco de
efeituar o pagamento por sse devedor, no caso de insolvncia dle, no s quanto ao credor comum, mas ainda em
relao aos devedores solidarios quando estes, havendo cumprido integralmente a obrigaco, exijam do devedor afiancado
o pagamento da parte que lhe toca na obrigao solidaria.
Ora quando a fiana seja assumida nestas condi$des, parece-nos que no pode aplicar-se o art 840" em toda a sua
extenso, dando-se a subrogao s6 em relaco ao devedor
afian~ado
Opinamos assim, porque o fiador, achando-se constituido
subsidiiriamente para com os devedores solidnos na mesma
obrigaco que o devedor por le afianado, no pode exercer
mais direitos do que ste e s pode conseguintemente exigir
dos outros a quota parte de cada um deles na obrigaco
solidria. Quando se siga doutrina contrria, que pode
basear-se no s na redaco do art 840.", mas no seu confronto com o art. 2030 do cdigo civil francs, o fiador no
ter em todo o caso acco pessoal contra os devedores so11drios que por le no foram afianados, s a ter contra o
devedor afianado. Contra os no afiancados sO ter a aco
de subrogao, resultante do pagamento ( I ) ,
d ) Que o devedor, emquanto no consente no pagamento
voluntiriamente feito pelo fiador, pode opor-lhe todos os
meios de defesa que, ao tempo do pagamento, poderia opor
ao credor ( a r t 841."), podendo fazer o mesmo se o fiado^,
tendo pago em consequncia de a c ~ ocontra 1e intentada
pelo credor, no o fez citar para essa acqo (art. 841 O
O

(1)

Confr. a Reuzsia dos Trzunazs, turno 15,pag 274.

5 nico) E assim que o devedor, se a dvida se tiver extinguido pela prescrico, ou se tivesse um crdito contra o credor uue fsse susceptvel de compensaco com a dvida paga
pelo fiador, pode opor-se a acco de regresso do fiador, o
qual, em qualquer dsse5 casos, s tem direito a repetir d o
credor o pagamento do iridevido ;
e ) Que, se o devedor pagou de novo, ignorando o pagamento, por falta de aviso do fiador, no tem ste regresso
contra o devedor, mas 5 0 contra o credor, de quem pode
repetrr o que pagou (art. 842
f ) Que, se a divida era a prazo, e o fiador a pagou antes
do vencimento, no pode exigi-la do devedor, seno depois
do dito vencimento ( a r t 8 ~ 3 . ~ ) .
O ) ,

114. Dtreztos d o fiador c o n t r a o devedor antes d o pagam e n t o A aco de regresso do fiador contra o devedor s se
d pelo pagamento. Pode, porm, o fiador, ainda antes de
haver pago, exigir que o devedor pague a dvida ou o
desonere da fia-a, nos seguintes casos (art. 844
r
Se fr demandado judicialmente pelo pagamento. 0
fiador ter neste caso mazs vantagens em opor o beneficio da
excussao, se no renunciou a le, e. quando haja renunciado,
em oferecer i penhora bens do devedor ;
Se o devedor decair de fortuna, e houver risco de insol2."
vncia O credor, devidamente garantido pelo fiador, pode
neste caso deixar de tomar as providncias necessrias para
evitar os prejuzos que para ste resultaro da insolvncia, e,
como o fiador s pode adoptar essas providncias quando se
torne redor pelo pagamento, e OS prejuzos podem a sse
tempo ser inevitveis, a lei faculta-lhe o meio indicado para
se prevenir contra eles;
3 o Se o devedor pretender ausentar-se do pais. O fiador
perde neste caso o beneficio da excusso, se o devedor no
puder ser demandado no pais,
4." Se o devedor se iiver obrigado a desonerar o fiador
em tempo determinado, que j tenha decorrsdo ;
5 o Se a dvida se tornar exigvel pelo vencimento do
prazo. O facto de o credor no exigir a dvida no seu venO )

cimento no faz caducar a fiana, d ao fiador o direito


mencionado, e o de exigir que o credor proceda contra o
devedor, ou contra le prprio, admitindo-lhe o benefcio da
excusso, e, se o credor assim o no fizer, no responder o
fiador pela insolvncia do devedor ( art 844." 5 nico ) ,
6." Se houverem decorrido dez anos, no tendo a obrigaco principal trmo prefixo ou tempo determinado, e o fiador
o no fr por titulo oneroso. O termo pode existir numa
obrigao de durao temporria mas indefinida, como um
usufruto ou renda vttalcios Nestes casos entende-se que o
fiador se obrigou por todo o tempo que durar a renda ou o
usufruto Era esta a doutrina seguida por Coelho da Rocha,
que dizia. s e a obrigao principal nao tem tempo determinado, nem pelo contrato, nem pela sua natureza, como na
tutela, cuja fiana deve existrr emquanto durar o encargo , e
a que resulta da prpria vontade das partes, pois que,
devendo subsistir a obrigaco principal at que se d um
determinado facto, embora seja incerto o momento em que
este se verifique, de presumir que a obrigao acessria da
fiana se constituiu nas mesmas condioes. E o n.' 6 " do
art. 844." no contraria esta doutrina. porque a palavra t r m o
no envolve necessriamente a designao do dia, ms e ano.
Pode prefixar-se como t r m o um facto que tenha de dar-se
necessAriamente, embora seja incerto o momento em que le
vira a realizar-se (').

%. D o s efettos d o pagameato realzgndo p o r um d o s j h dores cm relao aos o u t r o s X obrigao que assumem os


vrios fiadores do mesmo devedor e pela mesma dvida, do
pagamento da totalidade desta , nas relaoes entre os fiadores, conjunta, no lendo portanto o fiador, que pagou integralmente, a aco de regresso contra os outros seno pela quota
parte que a cada um pertence no pagamento da dvida
( art 845.O)
Esta aco de regresso s se da, quando o pagamento tenha

( ')

Confr. o Dr. Dias Ferreira, obr. e vol. cit., pag.

126.

sido judicialmente pedido ao fiador, ou quando o devedor


principal se acha falido (art. 845.' 3 2."). No se verificando
qualquer destas condies, o fiador que pagou s tem acco
de regresso contra o principal devedor, relativamente ao qual
fica subrogado nos direitos do credor
Se algum dos fiadores se achar insolvente, a quota parte
que lhe pertencia pagar recair proporcionalmente sbre todos
os outros (art 845.' 3 I O ) ; mas, se o fiador insolvente tiver
abonador, ficar ste responsvel nos mesmos termos em que
o era o fiador jart 847 " )
0 s confiadores podem opor ao fiador que pagou a dvlda
os mesmos meios de defesa que ao credor poderia opor
o principal devedor e que no sejam meramente pessoais
( a r t 846 O ) dsstm que, se algum dos fiadores j houver
pago a dvida, ou se esta por outro motivo, como a compens a p o , se achasse extinta, o fiador que pagou no ter direito
de regresso contra os fiadores, mas o de exigir ao credor o
pagamento do indevido.

11%; Da exttnco d a banca Sendo a fiana uma obrigaco acessria ou de garantia, deixa de subsistir pela extinco
da obrigaco principal, qualquer que seja a causa de que esta
extinco resulte, exceptuando a que provenha da incapaciAssim, a fiana extindade pessoal do devedor (art. 848
gue-se pelo pagamento, pela novaco, pela compensa$o,
pelo perdo
Quando a extinco da obrigao resulte de o credor aceitar
voluntriamente qualquer cousa em pagamento da divida
( d a t t o tn s o l u t u m ) , ainda que o credor venha depois a perder por evico a cousa prestada, ficara desonerado o fiador
(art. 850
Esta disposico tem caracter excepcional. Quando o pagamento seja feito na forma estipulada e se anule, com a
anulao do pagamento revive a obrigao com os seus
acessrios, em que se compreende a fiana Do mesmo
modo, se se anular, na novao, a obrigao que foi causa
da estino da anterior, esta renasce com os seus acessrios
O )

O).

A declarasao de honra deferida ao devedor principal aproveita aos fiadores (ar1 2531 " n O I O ) , e no pode deixar de
aplicar-se o mesmo princpio ao caso julgado, quando por
ste se declare nula a obrigaco em virtude de qualquer causa
que no sela a incapacidade pessoal do devedor
A extino da fianta nao pode ler como consequncia a
extino da dvida principal. Nos casos, porm, em que,
tendo sido demandado s o fiador, ste use dum meio de
defesa que respeite A obrigaco considerada ein si e se julgue
procedente sse meio de defesa, o caso julgado no pode
deixar de aprovotar, atenta a unidade da obrigaco, ao devedor principal E assim que a ste aproveita a declaraco de
honra que sobre a existncia da dvida tenha sido deferida ao
fiador ( a r t 2531 " n " 3.")
Considerada em si mesma, a fiana, como obrigao. extingue-se em geral pelos mesmos factos por que se extinguem
as obrigacdes. A ste respeito notaremos que, se a obrigaco do devedor e a do fiador se confundirem, herdando um
do outro, no se extinguir por isso a obrigao do abonador, se o houver ( a r t 849 "), cujas relaes com o credor
subsistem, porquanto o abonador garante a solvabilidade do
fiador, cuja responsabilidade continha a existir para com o
credor na qualidade de principal devedor
A extino total ou parcial da fianca da-se ainda pelos
seguintes factos.
r ) Se O credor desonerar algum dos fiadores, sem consentimento dos outros. Dada esta hiptese, estes ficaro desonerados em proporco da obrigao remitida ( art 851 " ), pois
que, se assim no fosse, ficariam prejudicados por um aclo
do credor, v ~ s t ono poderem exercer a aco de regresso
contra o fiador que foi desonerado ,
2 ) A moratria, ou a prorrogao do prazo para o cumprimento da obrigao concedida voluntiriamente pelo credor
ao deve-or, sem consentimento do fiador ( a r t 8 j z ~j sie
facto extingue a fiana, no porque deva considerar-se uma
novao da obrigao, mas pelos pre~uzosque dele podem
derivar para o fiador. A mora que haja por parte do credor
em exigir o cumprimento da obrigao no seu vencimento,

no considerada como moratbria, e no resulta dela a


extino da fiana, mas o direito para o fiador de exigir que
o devedor pague a dvida ou que o desonere da fiana
(art 844 O n O 5.") ( 1 )
J se julgou que a moratria concedida ao devedor pelo credor no extingue a obrigacao do fiador, quando ste seja principal pagador, pela razo de que ste verdadeiro devedor ( V ) ,
com essa deciso parece conformar-se o ilustre comentador do
cdigo ~ i v i 1 Em nosso parecer, a disposio consignada no
art 8 j O~ aplicvel tanto ao simples fiador, como ao que seja
tambm principal pagador ste no deixa por sse facto de
ser fiador, e a lei no fez a ste respeito distino alguma;
3) de, por algum facto do credor, no poderem os fiadores,
ainda que solidarios, ficar subrogados nos direitos, privilgios
e hipotecas do mesmo c ~ e d o r (art 853.0) Neste caso, os
fiadores ficaro desonerados da sua obrigao
Entende a Renzstn de ZegzsLa~oe de~urtsprudnczrc( 3 ) que
os fiadores s6 ficam desonerados da sua responsabilidade para
com o credor, se ste, por algum facto positivo, se ps em
estado de no poder ceder as suas aces contra o devedor,
no sendo suficiente para sse efeito a simples negligncia da
parte da credor.
assim que, se o credor hipotecrio deixar de reg~stara
hipoteca, no ficam por sse facto, se os bens hipotecados
forem alienados pelo devedor ou se ste os hipotecou a outra
divtda e o comprador ou o credor registaram a transmisso ou
a segunda hipoteca antes da primeira, desonerados os fiadores Os fidores, diz a Revzsta, obrigam-se solidariamente

( 1 ) Veja-sea Reazsfa de legzslao e de ~vrtsprudniaa,vol 28P p a g 515,


e 39 " p a g I O ~ e, os acorddos do Supremo Tribunal de Just;a de 26 dejulho
de 1892, no BoIetrm dos Tttbunazs, 7 O ano, p a g 677, e d a Relao do Porto
de t o de abril de 1894, na Reozsfa dos Trzbunazs, 1 2 " ano, pag. j6i
Acordos d a Relao de Lisboa de 5 de maio d e 1886, na Gazeta da
(2)
Relago de Lzsboa, 1.O ano, pag 714 e da Relao do Prto de 24 de junho
da 1906, na mesma G a f e t a , vol z i P , p a g 194. Em harmonia com a doutrina
por nos exposta julgaram os acs do S. T. de J. de 19 de abril de 190; e z j
de maro de 1908, na Ga,eta da Relao, v01 zi.", paz. 195, e 22 O, pag. 2.
( i ) Vqa-se o vol x, pag. 502.

com o devedor ao pagamento da divida, sem que na escritura


respectiva o credor contraia alguma obrigao para com eles;
e sujeitando-se os fiadores ao pagamento da dvida que o
devedor garantiu com a hipoteca, e ficando subrogados nos
direitos do credor, quando paguem essa divida, o seu intersse
deve leva-los a vigiar que os bens hipotecados assegurem o
pagamento da dvida, e a promover que se faa O registo em
tempo hbil, e por isso no podem escusar-se da sua responsabilidade pela negligncia e falta de cautela da parte do credor,
quando da parte deles houve a mesma falta, e o credor no
praticou facto algum positivo para prejudicar o direito deles
S e o credor descansou nas g a ~ a n t i a sque lhe ofereciam as
hipoecas e fianas, com que o devedor assegurou o pagamento
da sua dvida, por isso mesmo deviam os fiadores vigiar pela
eficcia daquelas hipotecas, para evitarem o ter de pagar a
dvida pelos seus bens, ou para poderem haver pelas mesmas
hipotecas o que pagassem pelo devedor.
O D r Dias Ferreira era de opinio que os fiadores tanto
ficam desonerados da fiana quando o credor, por um facto
positivo, os prive dos direitos, privilgios e hipotecas em
que deviam ficar subrogados pelo pagamento, como quando
os fiadores no possam ficar subrogados nessas garantias em
virtude de negligncia d o credor E cita para demonstrar a
sua afirmaco o art 2362 dizendo.ainda que a subrogao
legal nos direitos do credor foi condio do encargo a que se
sujeitou o fiador, ((e assim o credor que tornou impossvel
essa subrogaao, com a p e ~ d adas caues por sua culpa, e
deixou de cumprir por sua parte, no pode obrigar a cumprir
o outro pactuante .

Quando liaja, porm, ao lado da culpa ou negligncia d o


credor, culpa ou negligncia por parte dos fiadores, entendemos que esles no podem alegar a do credor. Assim, se ao
tempo em que se contraiu a divida sobre os prd:os oferecidos e m hipoteca j havia alguma hipoteca ou nus registado,
e, por sse facto, os fiadores perderam essa garantia, como a
negligncia em verif car na respectiva conservatria se havia
nus sbre os prdios tanto se deu por parte d o credor como
dos fiadores, estes no poderso-considerar se por sse facto
desonerados da fiana A obrigao, porm, de registar a hipoteca impende, em nosso parecer, s6bre o credor e nao sbre
o s fiadores, pois que estes, se o credor a no registar, e, por
sse facto, no puderem ser subrogados nessa garantia, ficar20
desoneiados da franca, visto que o credor assumiu, pelo prprio
contrato da fianqa, o compromisso, sob a pena cominada n o
art. 853 de transmitir os seus d i ~ e i t o spara o fiador ( I )
Parece que o art 853 " s se refere, embora no faca distin.co, aos di~eitos.privilgios e hipotecas anteriores ou contemporneos da fianca, e no aos que posteriormente, em
.exclusiva vantagem sua, foram estipulados pelo credor Vo
tinham os fiadores direito a essas garantias, e no podem portanto alegar o facto de nelas no ficarem siibrogados para se
desonerarem da fianga

O,

Parece-nos que tanto a opinio da Reazsta corno a do comentador pecam por demasiadamente radicais O art 853.0 no
faz distinco entre factos positivos e negativos, e , sendo certo
que tanto por uns como poi outros o credor pode fazer com
que os fiadores no fiquem subrogados nos seus direitos,
privilgios e hipotecas, parece-nos que, se ste facto se der
por negligncia d o credor, os fiadores ficaro desonerados da
obrigao Nesta parte concordamos com o Dr. DiasFerreira.

O fiador pode opor ao credor todas as excepdes extintivas


d a obrigaco, que compitam ao devedor principal e lhe no
sejam meramente pessoais jart 854.O), isto , que no derivem
d e incapacidade pessoal (rtt 694 " e Szg pois que, extinguindo-se por esses fdctos a obrigao principal, tambm se extingue a acessria.
O)

I 1 j 'io ac d a Rei. do Prto de z de junho de 1896 (na Reuista dos Trtb2:Trars, vol r j , pag j3), julnou-se em harmonia com a doutrina exposta no

texto Yum bem elaborado a c d a Rel de Lisboa d e z o d e Fevereiro d e i89j


(na mesma Raossta, vai. 14, paz. i o ~ de<idiu-se
)
que o credor que deixou
executar os bens hipotecados sem i r deduzir os seus direitos em conturscr
.de preferncias, peideu o direito de demandar o fiador.

J24

CAPITULO V I

- GbRAHM

DAS O B P L G A ~ P

DK.DIAS FERRKIRA,obr.

e tomo cit., notas aos artt. 8jj.'-87~.~, COELHO


na
Rocan, ~nstrtuzes,tomo z.O, $5 62j-632, hfnzzolui, Isfrtzr{zonz, tomo 5.0,
n."' 28:-288,
LAURES~,
Prz~>crper,voi 28.0, n."' 459-526, PLAN~OL,
Trazte,
tomo 2.0, n."' 2 j 8 8 e seg.

,dNoco d e penhor P e n h o r um cont~atopelo qual a


?redor, para se assegurar do cumprimento da obrigao,
recebe do devedor ou de terceiro uma cousa mobiliria
(artt. 855.' e 859 (') Dste contrato resultam relaes de
obrigao e direitos reais sobre a cousa, tornando-se necessrio, para caracterizar devidamente o penhor, atender especialmente a estes.
Para que exista o penhor, necessrio que a cousa
mobiliria tenha sldo entregue ao credor ou a uma pessoa
que o represente ( artt 855
858 ", 861 " n.""
e 2.")
Emquanto essa entrega no se efeitua, apenas haver, se o
devedor ou um terceiro, com consentimento do devedor ou
sem le, se obrigou a dar uma cousa mobiliria como garantia do cumprimento da obrigaco, um contrato promessa d e
penhor, e no o contrato de penhor, que tem como elemento
essencial e especfico o direito de deter a cousa mobiliria,
que o credor s pelo facto da entrega fica tendo ( 2 )
-4 entrega da cousa ao credor e o direito de a deter tm
O )

O,

(1)
A palavra penhor significa tambem o direito constituido pelo contrato e a cousa sobre que esse direlto recai.
j 2 ) Veja-se a Rev~stade 2egrslao e dey?rrzsprsdlncza, v01 r , .O, pag.563
Pelo P r o ~ e c t oprimitivo permitia-se ( art. 9jz.O) que fossem dados em
penhor os frutos pendentes de bens de raiz, que devessem ser colhidos em
tempo determinado, e estabelrcia-se ( art. y g q e 5 unico ): O contrato de
penhor s o pode produz11 os seus efeitos pela entrega de cousa empenhada,
excepto no caso de empenho de frutos, segundo o disposto no artigo 9 j z o
Neste ultimo caso o proprietario sera considerado como depositario dos
frutos empenhados* A Comisso revisora rejeltou esta excepo (Veja-se
a s Actas, p a g g 16 i-166).

por fim g a r a n t ~ ro credor, podendo assim alienar a cousa


para se pagar pelo seu valor ste o fim do penhor,
sendo a entrega e a detenco da cousa meios para o conseguir.
Como o direito de detenco um direito real, podendo
portanto exercer-se contra todos ( art 860.O n o z O ) , e a garantia
o fim dsse direito, pode considerar-se O direito de preferncia do credor pignoratcio como uma consequncia do
direito de deteno.
A entrega da cousa dada em penhor pode ser feita ao pr6prio credor ou a um terceiro, ficando ste como depositrio
do credor O cdigo civil no probe que a cousa seja entregue a um terce~roe at o admite (art. 862 O ) e O cdigo
comercial permite-o expressamente (art 398 O )
O que se torna em todo o caso indispensvel para que haja
o contrato de penhor que o devedor ou o terceiro que O
presta sejam desapossados da cousa, e que sbre esta fique
ie?do o credor o direito de detenco.
E assim pelo cdigo civil, e de harmonia com as suas disposiges foi regulado o penhor mercantil
Na lei n " 215, de 30 de junho de 1914, que Ieorganizou o
cr8dito agrcola, estabeIece-se (art 28 " 3 ) que nos emprstimos de crdito agrcola, garantidos por penhor. e dispensvel a transfe1nc.a dos objectos para poder da Caixa de
crCdito agrcola mtuo, ficando o devedor constituido seu fiel
deposiirro e sujeito i s obrigacdes e penalidades da lei geral ( I )
Neste caso, em que o credor no fica tendo O direito de
detenco sbre a cousa dada em garantia, no pode dizer-se
que hala um penhor ; h, pelo direito de preferncia-que O
credor fica tendo, uma hipoteca mohiliria, como hipoteca
se considera l a garantia das obrigaes constituida em
navios
Para que se admitam, porm, estas hipotecas, necessrio,
para defesa dos intersses de terceiros, que delas possa haver

Veja-se o regulamento aprovado pelo dccr. nO


. 5219, de 8 de maro
de 1919, art. 3nr.O S unico, 251.~
i: j . O e 2 8 1 1.

326

CAPITULO VI

GARdNTIAb DAS O ~ R l G d C d f f

um registo, o que se no d em relao ao penhor nos emprslimos de crdito agricola, afigurando-se-nos que, pela faculdade que pelo decreto citado dada ao credor pigno~atcio
de deixar os objectos em poder do devedor, podem ser gravemente prejudicados terceiros. Estes no podero fcilmente saber quais os bens do devedor livres e desembargados,
sendo esta a principal razo por que se exigla que o devedor
se,desapossasse do penhor
E esta medida vexatria sem dvida para o devedor, mas
dificilmente se conseguir por qualquer outro meio evitar
prejuzos graves para terceiros (I).
O penhor tambm pode ser constitu~doem crditos, e sobre
estes no h direitos reais Quando os crditos constem
dum ttulo autnomo, a posse do ttulo ou a declaraco d o
penhor so suficrentes garantias para o credor, quando no
haja essa autonomia, tornar-se h necessirio que o contratode penhor seja notificado ao devedor, ou que ste dele tenha
conhecimento autntico. Dado isto, o credor ficar devidamente garantido no s em relao ao devedor mas a terceiros, pois que o penhor produzir efeitos correspondentes aos
da cesso ou transmisso. pelos quais se explica a prefern. 5809, de 30 de maio de 1919, que regula o regime bancario
[ ' O decr. nO
ultramarino, dispe que nas opera0es de credito agricola do ultramar, e m
todos os casos de constituio de penhor, fica este considerado meIcantll
e valido, embora em poder do deveaor ou de terceira pessoa e o depositario
sFjeito a responsabiiidade estahelecida no arligo 453 do codigo penal n
(art. 68 O z . ~ ) ,preceito transcrito no contrato celebrado pelo Estado com
o Banco Nacional Cltramarino, de q de agosto de i919 J a a lei de z j de
abril de 1901 admitia, nas o p e ~ a e sde credito agricola que consistissem em
emprestimos sbbre gados e alfaia agricola, que o penhor constituido naqueles e neita ficasse e m poder do devedor, e dispunha tambem que o govrno
decretaria eprovidncias para o reylsto especial do+ bens mobiliario?, que
possam servir de garantia a operaes de credito agricola u (artt. 63.0
n.080enicoe;oo)
Pelo decr. n.O 8162, de 29 de maio de 1922, que aprovou o regulamento
da Caixa Geral de Depositos, pode o penhor, que sirva de carantia a quaisquer emprestimos da Caixa, ficar em mo do devedor, que respondera como
bom e fiel depositario pela sua guarda e conservao j a r t 215O )
O d e t r nP 8573, de iS de setembro de 1922, preceitua que aos crrditos

$ 24 - DO

327

PENHOR

cia que em relao aos crditos dados em penhor fica tendo


o credor.
O penhor representa uma garantia e esta 6 constituida por
um direito sbre a cousa. Se o penhor prestado por terceiro e ste no se responsabiliza pessoalmente, o direito do
credor s pode tornar-se efectivo, quanto a sse terceiro,
sbre o valor da c o s a dada em penhor
,?33. Cousas que podern ser dadas em penhor. Podem
ser Ob~ectode p e n h o ~tanto as cousas mbveis por natureza,
como por disposio da lei assim que o art 857 o se refere
A hiptese de se empenharem ttulos de cr6dito particular e
aces de companhias, que so cousas mobilirias, donde se
conclue que a palavra maezs ngo B tomada nos artt. 8j5 o
e 8j6 " no seu sentido rigoroso (ari. 377
Para que as cousas mobilinas possam ser dadas em penhor,
necessrio que este~amno comrcio ou que possam ser
e, tratando-se de crditos, que estes
alienadas (art. 856
possam ser cedidos ou transmitidos. O fim do penhor, que
6 O pagamento do credor pelo produto da cousa, no poderia
realizar-se, sendo esta inalienavel ou intransmissvel
O).

O ) ,

hipotecarios tambem podem ser dados em penhor, a garantia de quaisquer


dividas, nos mesmos termos, pela mesma forma e com os efeitos a que se
refere o decreto '.n 4666, de i 3 de julho de 1918. ( a r t 66.O)
Generalizou-se
assim o que, para a Companhia Geral do Credito PrediaL PortusuBs, dispunha o a r t 16 O ddste decreto, que, para os efeitos do a r t 858 O, substituis a
entrega do penhor de credito hipotecario pelo averbamento a i n s c l l ~ P 0
hipotecana, considerando-se a entrega efectiva para com terceiros desde 0
averbamento (Vela-se o decr n o 8437, de z r de outubro de 1922, artt.71.'
n.O8"e ioq.0)
D ~ s p etambern o decr n o 8373, que podem ser objecto de penhor a s
quotas das sociedades constituidas a o abrigo da lei de Ir de abril de rgoi,
em titulo autentico, nenhuma quota podendo ser dada cm penhor mais
de u m a ver, salvo a favor dos mesmos credores - formula esta por que se
quis certamente significar que, salva a excepo referida, siibre a mesma
quota no pode recair simultr.eamente mais de um penhor, e que a entxega
das quotas assim empenhadas e substituida pelo registo do acto do penhor
na respectiva conservatoria do regisio comercial e efectiva para coni terceiros desde a data dsse registo ( a r t t . 64 O e 6j ')].

P o r q u e m p o d e s e r constztr~zdoo penhor. O penhor


s pode s e r validamente constituido por quem; ou seja o pr6prio devedor ou um terceiro, seja proprietrio da cousa OU
titular do direito e os possa alienar Assim, se o que entrega
a cousa em penhor no fr propriet4rio deIa, pode ste relvin.
dic-la, e, s e no tiver capacidade para a alienar, dessa incapacidade derivar a nulidade do contrato.
No pode haver dvida de que as mulheres, verificando-se
estas condit~es,podem garantir por meio de penhor uma
dvida prpria. Ser-lhes h, porm, facultado assegurarem
por sse meio a dvida contraida por um terceiro?
H quem sustente, baseando-se no facto de as mulheres
no poderem afianar, que no lhes tambm permitido dar
cousas em penhor ( I ) ( 2 ) . Parece-nos, porm, inadm~ssvel
esta doutrina, porque, pelo penhor, s h para o terceiro que
o presta responsabiltdade at ao valor da cousa que para
garantir a dvida foi entregue ao credor, emquanto que na
fianca fica o fiador iesponsvel por todos os seus bens A fianga
tem carcter pessoal e o penhor um direito real A natureza destas garantias portanto diversa, e sabido 6 que as
disposiBes excepcionais no admitem aplicaco por analogia.
339.

@ Consfztuzro d o pe?ahor. Para que o contrato de


penhor produza efeitos entre as pr6prias partes, suficiente
que s e verifique a entrega da cousa depositada ao credor ou
a um terceiro; mas, para que sse contrato produza efeitos
relativamente a terceiros, alm disso necessrio que conste
de documento autntico ou autentrcado a soma devida, e a
espcie e natureza do objecto do penhor (art. 858.7 ( 3 )
A lei, atentos os direitos reais que se constituem pelo

24

- DO PENHOR

329

penhor e que o credor pode fazer valer para com todos, exigiu
documento autntico ou autenticado, para se verificar a data
em que o penhor foi constituido e os direitos que. relativamente a le, ficou tendo o credor, evitando assim que fossem
dolosamente preiudicados terceiros
Quando se empenharem ttulos d e crdito particular, dever
o penhor ser notificado ao originrio devedor (ar1 857.0).
A notificao de que o crdito foi empenhado tem por fim
evitar o pagamento dos juros ou d o capitel pelo devedor, e
nenhuns direitos ficar tendo sbre ste o credor pignoratcio
se le, no havendo sido judicialmente notificado, pagar ao
credor Sendo ste o e f e ~ t oda notificaco, v-se que esta pode
ser substituida pelo conhecimento que o devedor tenha, por
forma autntica, do penhor. Este, do mesmo modo que a
cesso, produzir efeito em relao ao devedor e a terce~ros,
desde que se observem as formalidades que, para a cesso, se
acham estahelecidas.
Pela notificaco, o penhor produz efeitos em relao ao
devedor e a terceiros, estendendo-se esses efeitos i garantia
hipotecria, quando esta se ache const~tuidapara o credito
dado em penhor. Do mesmo modo que para a cesso, O nosso
cdigo no exige que se averbe no registo predial o penhor
Nada obsta, porm, a que se faa o averbamento, pelo qual o
penhor ficar tendo uma publicidade que a notificaco lhe no
pode dar ( 1 ) O averbamento no registo no dispensa, porm,
a notificaco
No art 8j7 " fazia-se, relativamente notificaco, uma
escepio para as acces de companhias, no sendo necessrio
notificar as respectivas administracues de que as acces foram
dadas em penhor Essas aces so ttulos de crdito e a

-('1 Veja-se a Gazeta d a Associao dos aduogados de Ltsboa, v01 6",


p a g 2x9
1' Veja-se o decr n 56q;, de io de maio de 1919, a i t r . O . em nota a
pag. 3001.
($1 W O art. 858." fala-se em auto autntico ou autenticado. Na proposta
apresentada por Seabra para substituir o artigo correspondente do Projecto

primitivo, em vez de auto, dlzia-se ncto (Actas, p a q i65 ), e em harmonia


c o m essa proposta foi redig-ido o artigo correspondente (926') do P r o ~ e c t o
de 1863 A palavra auto e no artigo sinonima de documento
[' Vela-se sbre o registo da cesso e do penhor a lei n " 1364, de 25 de
agosto de 19za, art j 0 . os decrs n O 8373, de 18 de setembro de 1 9 2 2 ,
art h6 o e n o a4?;, d e z i d e outubro do mesmo ano, artt. j r O n 8 " e 104."
e a Tabela n O 2 anexa a ste decr , n O j " 8 unico].

constituio do penhor nestes ttulos est actualmente regulada no cdigo comercial, cujas disposies devem aplicar-se,
quer por esses ttulos se caucione uma obrigao mercantil,
caso em qve o penhor ser comercial, quer uma obrigao
civil, caso em que le ter a mesma natureza que esta (cd.
com , art 397 O )
O cdigo comercial dispe (art 399 O ) que o penhor em
letras ou titulos i ordem pode ser constituido por endsso
com a correspondente declarao segundo os usos da praa ,
e o penhor em a c ~ e s obrigaes
,
ou outros ttulos nominativos, pela respectiva declarao no competente registo Esta
declarao deve ser feita no titulo, e averbada no registo
para que produza efeito em relao ao emitente e a terceiros.
Tratando-se de titulos ao portador, no basta a tradio deles
para que se constitua o penhor ; necessrio que exista ttulo
autntico ou autenticado com as declaraces constantes do
art S58.', se o penhor no constituido entre comerciantes 1 ).
0 s titulos de crdito podem representar cousas que se
achem em e s t a ~ e spblicas, ou em poder de companhias de
transporte, ou depositadas em arma~nsgerais, e o cdigo
comercial determina o modo por que se efeitua a entrega
dessas cousas ou mercadorias., No primeiro caso, considera-se
feita a entrega por declaraes ou verbas nos livros das respectivas estaces phblicas , no segundo, pela tradio da guia
de transporte ou do conhecimento de carga dos objectos
transportados ; no terceiro, pelo endsso da cautela de penhor
(cd. com., art 398 " 3 nico ) ( P ) ( ).
Nos emprstimos agrcolas regulados pela lei de 30 de
junho de 1914 o penhor, seja qual fr a importncia do
[ i Veja-se o decr. n o 5219, de 8 de maro de 1919, art. ;o3
~n.co]
( 9 ) S o a r t 398" 6 unico declara-se que a entrega do penhor mercantil,
quando se faz por declaraes em esaes publicas, pela tradico ou
endsso de titulos de credito, e s s m b d l i ~ a O que efectivamente se da e o
seguinte pela declaraao de penhor, a estaao publica fica sendo deposi
raria em nome do credor, pela tradio ou endsso dos titulos de credito,
o credor ou pode exig~r a entrega das cousas, ou fica tendo o direito de
penhor si>bre as cousas que esses titulos representam.
[S
Veja-se o dec n.' 5219, de 8 de maro de 1919, art. 3 2 5 " ]

24 - DO PENHOR

3jr

emprstimo a que servir de garantia. poder sempre ser constituido por titulo particular (art 21 " e 3 8 O ) (1). As fraudes,
que o cbdigo civil quis evitar, dificilmente se daro nestes
emprstimos, pois que as Caixas de crdito agrcola mtuo
nZo se prestaro a elas
No cdigo comercial dispe-se (art. 400 " ) que basta que
se prove por escrito o penhor mercantil entre comerciantes
por quantia excedente a duzentos mil ris para que produza
efeito em relaco a terceiros, e ressalvam-se (art 402.O) a s
disposies especiais que regulam os adiantamentos e emprstimos sbre penhores feitos por bancos ou outros institutos
para isso autorizados ( = )
Em geral, o penhor constitue-se no prprio momento em
que se forma a obrigao Pode, porm, constituir-se posteriormente, e at prviamente, para crditos eventuais o que
se d com as caues por meio de deposito, pelas quais podem
garantir-se crditos eventuais de terceiros. Assim, nas caues que os notrios so obrigados a prestar (decr de 14 de
e que podem ser prestadas por
setembro de 1900, art 24 7,
meio de depsito, h preferncia para os crditos resultantes
no s de multas e contrihuices dos notrios nesta qualidade,
mas de indemni~aesa que sejam condenados a titulo de
responsabilidade civil pelos factos ilcitos que pratiquem no
Vela-se o dec. n o 5219, a r t 302 O ]
Pelos codigos administrativos de 6 de maio de r878 ( a r t 1 8 q a n " 9.")
e de i4 de maio de 1896 ( a r t 251 n o I & * ) , compete a o governador civil
conceder l i c e n ~ a sp a r a casas de emprestimos sobre penhores, compreendendo a s estabelecidas por sociedades anonimas ou que destas selam
sucursais, ficando umas e outras suleitas a fiscalizao policial, excepto
a s estabelecidas por bancos, montepios, montes de piedade, sociedadej d e
socorros mutuos e outros estabelecimentos, cujos estatutos so aprovados
pelo govbrno
Pelo que respeita a s entidades compreendidas neste artigo, a conceiso
da licena, livros de escriturao e venda d a s cousas dadas em penhor,
vejam-se os seguintes diplomas decr de 23 de janeiro de 1854 e de 2 0 d e
unho de ,889,portarias de 23 de junho de i 8 g j e de i 9 de dezembro
de 1902, e as resoIues do blinisterio do Reino de r8 de fevereiro de 1878
e de z j de agosto de 1892, no Artenrso da a d ~ ~ i a i s t r a ~c iv oi l epo2itrca, 5."
ano, pag 531
[I

(9

332

CIP~TULOVI

- GARANT~AS DAS O B E I O A ~ E S

exerccio das suas funoes, explicando-se esta preferncia,


que o decr cit. considera privilgio (art 26 O), pelo penhor
prvramente constituido, como pela hipoteca prviainente
constituida e no pelo privilgio se explica a preferncia que
o s referidos crditos ficam tendo, quando a cauo dada
por ste meio ( I )
Dzreztos que o credor adquzre pelo pelzhor. O s
direitos que o credor adquire pelo penhor so ( a r t 860
I." De ser pago da sua dvida, compreendendo todos os
seus acessrios. pelo valor do penhor, de preferncia aos
outros credores. Sbre o mesmo objecto pode, em nosso
parecer, haver mais do que um penhor, desde que sse objecto
esteja em poder de terceiro, ou desde que o credor, e m poder
de quem ele est, consinta no novo penhor e se considere
depositrio em relao ao oiitro credor. O credor pignoratcio tem o direito de se pagar pelo valor da cousa, e, quando
ste VaIor represente mais do que o seu credito, razo alguma
pode aduzir-se contra a constituio de novo penhor sobre
o excesso do valor do objecto em relao ao crdito, desde
que na constituico dste penhor se observem as formalidades estabelecidas por lei Quando tratarmos do concurso de credores, veremos como se faz neste caso a graduaco.
0 direito do credor a pagar-se pelo preo do penhor s6
pode t o ~ n a r - s eefectivo desde que o crdito seja exigvel e
lquido. At sse momento o credor tem o direito.
2.O
De usar de todos OS meios conservatrios da sua posse,
e at de requerer procedimento criminal contra quem Ihe
furtar a cousa empenhada, ainda que seja o plprio dono
O credor pignoratcio um possuidor em nome alheio, e,
portanto, os meios conservat0rios de que le pode usar no
resultam do facto da posse, mas do direito de detencao que,
O ) :

-[' Veja.se o decr. n.O 8373, de i 8 de setembro de 1922, que reorganizou


os servios do notariado, arlt. 13." n O z ",I j e i." e r 8 O.
Veja-se tambem o decr. do inquilinato, n o 5411, de 17 de abril de Igrg,
artt j8 e 39 ql

"

em virtude do penhor, ficou tendo. um direito real, como


vimos, que se pode exercer contra todos, incluindo O prprio
dono da cousa dada em penhor,
3:
De ser indemnizado das despesas necessrias e teis
que fizer com o objecto empenhado, isto , das despesas que
sejam necessrias para a conserva~odesse objecto, ou que,
no o sendo, lhe tenham aumentado o valor tartt. 498 6
Confrontando-se sle nmero com o n o i ",
e 499." I.')
parece dever concluir-se que, em relaco Bs despesas necessarias e teis o credor pignoratcio no tem o direito de preferncia, pois qde ste direito s6 lhe atribuido eni r e l a ~ u
B dvida Pelo que respeita, porm, as despesas feitas com
a conservao da cousa, o credor tem o direito de retenco
Quando tratarmos dste direito, veremos qual a garanna que
por le se estabelece para o credor;
A , . De exigir do devedor outro penhor ou hlpoteca (cod.
de proc civ , art j24 o ) , se por caso fortuito ou fra maior,
e sem culpa do devedor, o objecto do penhor se perder o u
desnierecer de valor, de forma que no seja garantia suficiente
para o credor, ou se, estando o devedor de boa f, for reivindicado por terceiro a quem pertena, e que no haja consentido no penhor.
Quando o objecto do penhor se h a ~ aperdido ou deteriorado por culpa do devedor, ou ste h a ~ adado de m f e m
penhor um 0 b j e ~ t 0cuja propriedade lhe n pertena,
~
o crdito torna-se mediat ta mente exigvei (at. 741.") O credor
pignoratcio tambm pode exigir, mas subsidiriamente, o
pagamento do crdito, se o devedor se recusar a entregar-lhe
outro penhor em substituio do que havia ado ou a garantir o c ~ e d i t opor hipoteca, quando o objecto do penhor,
sem que o facto seja imputvel ao devedor, perea ou s e
torne insuficiente para garantir o crdito, ou que um terceiIo o reivindique E evidente que nenhum dstes dirzitos ter o credor, quando o oblecto do penhor se perca ou
diminua de valo por cuipa dele Neste caso ser o devedor
que tera contra le a aco de indemnizao de perdas e
danos
Parece-nos que esta a doutrina que resulta da combina-

$50 dos artt. 741 ", 860.' n O 4 901 " e do art. 52.4 o
cdigo de processo civll (I) ( 2 ).
O,

33

do

Do penhor resulta, em proveito do credor, a faculdade de


deter a cousa que a esse ttulo lhe fr entregue, e como o
penhor tem por fim a garantia da dvida, e portanto indivisvel, sse direito existe emquanto no f6r pago o capital,
o s juros e as outras despesas que o credor haja feito para se
pagar do seu crdito E assim que o devedor no tem
direito de exigir do credor a entrega do objecto do penhor,
no todo ou em parte, sem ter pago a diviaa p o r tntetro, a
no haver estipulaco em contrrio ( a ~ 870
t " ) Quando o
penhor haja sido constituido por vrios devedores, e um
deles pague a sua parte da dvida, ste no poder exigir do
credor a entrega da parte do penhor correspondente ao pagamento que efeltuou
Atento o fim do penhor, parece que o credor pignoratcio
no devia ter, e m principio, o direito de usar da cousa.
Pelo ar1 862 v-se, porm, que o credor pignoratcio
tem ste direito, quando se nao haja convencionado o contrrio
Quando a cousa dada em penhor seja rendosa, o Legislador presumiu que os rendimentos dela sero recebidos pelo
credor pignoratcio, ao determinar que os proventos da cousa
empenhada sero encontrados nas despesas feitas com ela e
nos juros vencidos, e, quando a dvida no venca juros,
sero abatidos no capital devido ( art. 867."). Por estes PIOventos compensam-se portanto, em primeiro lugar, as despesas tanto teis como necessrias, visto que a lei no faz
distino, e, em segundo lugar, os juros da dvida A amor(1)
Veja-se esta materla largamente desenvolvida pelo D r Assis Teixeira, Das obrtgaces a piaqo segundo I> cudrgo ~ m r porfugu2s.
l
pag jj e
segg , e pelo Dr. Dias da Silva, Processo5 espec~aas,czuas e comerciaas,
701. 1.O n." 306
[2
Veja-se, relativamente a s operaes de credito agricola, o decr.
n o 5zr9, a r t t 2;6P, 2 8 0 0 , j o j o e O mesmo decr , a r t t 308 "-~,ro"e315" 5 i O.
Relativamente ao penhor de credito h~potecario, vejam-se o s decrs.
n . O 8313, a r t 66 O , e n o 4666, artt. 18
a 2 0 "1

tizaco do capital por sses proventos s6 se da em relao


ao excesso, quando haja despesas e juros.
O credor pignoraticio, embora fique com o direito de receber os proventos da cousa empenhada, pode, por clusula do
contrato de penhor, ter de entregar sses proventos ao devedor, no se aplicando neste caso a disposlco consignada no
art 867.O. Pode tambm estabelecer-se a c!usula de que
entre os proventos da cousa empenhada e os intersses do
capital garantido pelo penhor haja recproca compensa$o
(art 868
Neste caso, o. credor pignoratcio no ter que
prestar contas dos rendimentos da cousa dada em penhor;
ter, porm, de prestar contas sempre que a importncia
lquida do rendimento da cousa empenhada deva ter a aplicaco a que se refere o art 867 "
Quando seja dado em penhor um credito e ste se vena
antes do crdito garantido por le, entendemos que o credor
pignorat\o no pode, quando o contrato de penhor o no
autorize a isso, receber a importncia do crdito, porque le
no poder dispor do objecto do penhor antes do vencimento
d o seu crdito Dado mesmo que o seu crdito j esteja
vencido, entendemos que le no podera tambm receber a
importncia do crdito se para isso no tiver mandato, porque o penhor apenas lhe d o direito de se pagar da sua
dvida pela importncia do crdito dado em penhor, no se
tornando por ste credor do devedor e no podendo portanto
exigir o credito Em qualquer dos casos referidos, o devedor ter de fazer o pagamento ao credor pignoraticio e ao
devedor conjuntamente, ou de consignar em depsito a
cousa devida (1).
O ) .

l@6 Ohrzgnges

que r e s u l t a m p a r a o credor d o conTendo o direito de deter o penhor at


que a obrigaco seja integralmente paga, o credor obngado ( ar1 861 " ) .
r " A conservar a cousa empenhada como se fra sua pr-

trato de peahor.

Vela-se o dec n

4666, art. zo."]

CAP~TULO VI - GbBANTlAS DAS OBBIGACOES

ii 6

pria, ficando responsvel pela deteriorao ou prejuzo que


ela padecer por culpa ou negligncia sa. Trata-se duma
responsabilidade de carcter contratual, sendo a culpa ou
negligncia apreciada em concreto,
2 0 A restituir a cousa empenhada, logo que se cumpra
inteiramente a obriga$o, sendo-lhe pagas todas as despesas
que tenha feito com a sua conservao. Pclas despesas de
conservao fica o credor pignoratcio tendo, portanto, o
direito de retenco. Por essas despesas formou-se uma nova
ob~igacoa que a lei deu a garantia referida, cujo carcter
determinaremos no lugar adequado
No proibido ao credor, como ao depositrio (art. 1437 '1,
usar da cousa empenhada, vendo-se at, como l notarnos,
do disposto no art 862" que sse uso lhe permitido, mas,
quando use dela de forma que possa deteriorar-se ou perd e ~ - s e , o devedor pode exigir-lhe que preste fiana ao
penhor, ou que seja a cousa depositada em poder.de outrem
( a r t 862
Como credor pignoratcio no fica secdo proprietrio do
objecto do penhor e apenas se paga do crdito garantido
pelo seu valor, no caso de o penhor ser alienado no responde pela evicco, escepto se houver dolo da sua parte, ou
se a tal respeito se responsabilizar expressamente (art 869
O dolo consiste em o credor receber o objecto do penhor e
o fazer vender sabendo que no pertence ao devedor, sendo
sinnimo de m f.
O )

O).

1%.
Execugo do penhor A fim de obstar a que o credor se locuplete por meio do penhor, aulerindo intersses
superiores ao crdito que le garante, com prejuzo do devedor e dos outros credores, o que ficilmente poder suceder,
visto que, atentas as circuristncias em que se encontra O
devedor que contri dvidas nessas condicbes e a esperana,
que tem, de resgatar o penhor, o valor da cousa dada em
penhor : ordinariamente multo superior ao da divida, probe
a lei que, no sendo efeituaao pelo devedor o pagamento 110
plazo devido, o credor possa dispor do penhor, apropriando-se dste sem avaliao ou pela. avaliaco por le feita, OU

alienando-o sem as formalidades prescritas n a lei, ou fixadas


prviamente no contrato (art. 864.').
assim que o credor, que pretender pagar-se findo o prazo
estipulado, ou, no o havendo, quando lhe convier, requerer que o devedor seja citado para pagar a dvida ou deduzir
a oposio que tiver No deduz~ndoo devedor oposio,
nem pagando, ou julgando-se improcedente a sua oposiao,
ser feita a venda em hasta pblica, e pelo produto da venda
ser pago o credor, e ao devedor se entregar qualquer
remanescente (art. 863.' e cd. de proc. civil artt. 622."
e 623 O )
Tendo as partes convencionado que a venda se faca extrajudicialmente, observar-se h esta clusula, e , se se houver
pactuado que o credor fique com a cousa empenhada pela
avaliao que fizerem louvados nomeados de comum acrdo,
essa avaliao ser feita nos termos do5 artt. 252 e seguintes do cd de proc. c ~ v i l sendo
,
o objecto do penhor adjudicado depois ao credor ( a r t 864" e cod. de proc. civil,
art. 624
Se a avaliao fr superior a dvida, no se
efeituar a adjudicao, sem que o credor pague ou deposite o excesso do valor (cd. de proc. civil, art 624"
3 nico )
Se a divida no ficar integralmente paga pelo produto da
venda ou da adjudicao do-penhor, o credor poder demandar o devedor pelo que faltar ( a r t 866.0 e c6d de proc. civil,
art. 625 O ) . Destas disposibes infere-se que o credor pignoraticio no pode proceder contra o devedor para se pagar por
outros bens, emquanto no houver tornado efectivo o seu
direito sbre os bens dados em penhor ( I ) ( * ) .
Em qualquer dos casos mencionados, e em qualquer estado
do processo, pode o devedor resgatar o penhor, pagando a
dvida e as custas (art 865 " e cd. de proc. civil, art. 6 2 6 . " )
O).

t
j que o
( 1 ) Xo codigo comercial preceitua-se expressamente ( a ~ 42z.O
portador da cautela de penhor no pode executar os bens do devedor ou
dos endossantes sem se achar exausta a importncia do penhor.
[ a Veja-se o decr. n o 5219, a r t t 305 O e 306 01.
22

338

CAPiTUU) VI - GARANTIAS DAS OBi(ll4GaES

124. Exceppes que podem ser alegadas por tercezro que


preste o penhor. Quando o penhor seja constituido no pelo
devedor, mas por terceiro, ste poder invocar contra o credor quaisquer meios de defesa relativos i obrigaao que
pudessem ser alegados pelo devedor e que no sejam meramente pessoais.
E s b doutrina uma mera consequncia do carcter do penhor
que, sendo um direlto acessrio, se extingue com O principal
Quando a obrigao haja sido anulada em virtude de incapacidade do devedor, o credor no poder proceder contra o
terceiro que haja prestado o penhor, se ste no fr tambm
fiador, havendo assim assumido uma responsabilidade pessoal.
O cdigo nao colocou o terceiro que garantiu o crdito por
meio do penhor na mesma situao que o fiador pelo que
respeita a responsabilidade pela capacidade do devedor
Alm dos meios de defesa que respeitem a obrigao principal, pode o terceiro que haja prestado o penhor alegar
quaisquer meios de defesa relativos ao contrato de penhor,
como sela a sua incapacidade ou qualquer vcio de vontade
que determine a nulidade dste contrato.
\

-I?&. Extrirco do penhor.

O penhor, sendo uma garantia, extingue-se com o crdito .Pode extinguir-se, independentemente do crdito por acordo entre o credor e o devedor,
ou pela renncia daquele ao direito de penhor
A restitulo da cousa empenhada pressupoe a remisso do
direito ao mesmo penhor, se o credor no provar o contrrio
( a r t 871 O ) , mas da remisso do penhor no resulta a presunco da remissu da dvida (art. 872 " ) Estas disposies
baseam-se em que a entrega do objecto ao credor e a deteno dele representam uma condico necessria para que haja
penhor, e em que este 6 uma obrigao acessria e pode por
isso extinguir-se sem a principal
Parece-nos que, se a restituico da cousa empenhada f o ~
feita voluntariamente pelo credor e o devedor fez qualquer
contrato com terceiros em virtude do qual estes adquiriram
um direito sobre a cousa penhorada que seja incompatvel

om o direito de penhor, o credor no podel, embora prove


que a restitulo da cousa dada em penhor no significava a
remisso do direito ao mesmo penhor, anular sse contrato.
E difcil ser provar que no houve esta remisso, desde que
a entrega do objecto do penhor haja sido feita voluntiariamente.
O direito de penhor extingue-se tambm perecendo n cousa,
e confundindo-se no credor esta qualidade com a de proprietrio da cousa. Esta confuso no obsta, porm, a que o
credor torne efectivos contra terceiros os seus direitos sbre
a cousa na qualidade de credor pignoratcio
126 Szrbrop-aco do objecto do penhor pela zndemnyaso devzda no caso de perda. A cousa dada em penhor pode
perecer ou deteriorar-se por culpa de terceiro ou por caso
fortuito, e haver, neste caso, direito a indemnizaco pelo
seguro, e, no primeiro, pelo facto ilcito.
Quando se d esta indemnizao, parece-nos que no pode
haver dvida de que o credor pignoratcio tem direito a exig-la do autor do facto ilcito, visto que, tendo o direito de
pagar-se pelo valor da cousa dada em penhor, foi prejudicado
por le Quando a cousa haja perecido por caso fortuito ou
de fdrca maior, parece-nos que o objecto do penhor se dever
considerar substituido de direito pela indemnizaco que pelo
segurador tenha de ser paga. E o que se estabelece no cd.
com ( a r t 4 1 9
relativamente ao portador da cautela de
penhor e no c6digo civil ( art 89 r " n " ;O ) e no comercial
{art jp4 O ) relativamente s hipotecas, e que, representando
a ~ndemnizacsodada pelo segurador o meio por que o de;edor substitue no seu patrimn~oo valor do objecto segurado,
se nos afigura que deve adoptar-se em todos os casos, pois
que considerando-se, como se v das disposies citadas, a
cousa que pereceu substituida pela indemniza~o,O direito
q u e se dava sbre aquela deve tornar-se efectivo sbre esia.
Pressupondo o direito do credor pignoratcio a pagar-se pela
importncia do seguro, a lei n " 2 1 5 , de 30 de junho de 1914,
preceitua ( a r t 32." S 2 O ) que o valor do penhor ser fixado
pela direcco da Caixa, mas que nunca exceder a importnO )

cia do seguro respectivo, que indispensvel para a realizao do contrato (').


Pode, porm, argumeniar-se contra esta doutrina, dizende
que os direilos de preferncia so de interpretacio restrita, e
que, sendo o seguro um meio por que o devedor capitaliza,
prevenindo-se contra o risco, uma importhcia correspondente ao valor do objecto segurado, os credores garantidos
por ste objecto no devem ter mais direitos sbbre o capitalassim obtido do que o teriam sbre as economias que, com
o mesmo fim,houvessem sido feitas pelo segurado para formar o mesmo capital, e nenhuma dvida h de que, sbre
estas, ficam tendo os credores do devedor os mesmos direitos que o credor pignoratcio. Esta razo B meramente te6rica e v-se, pelas disposides que cltamos, que no foi aceita
pelo nosso legislador
A primeira razo afigura-se-nos que no procede tambem.
No se trata realmente de ampliar os direitos do credor
pignoratcio recorrendo B analogia, o que no seria permitido;
trata-se de determinar os direitos do credor pignoratcio
sbre a importncia do seguro, pela relao que h entre ela
e o objecto segurado

DR. DIAS FERREIRA,


Cdzgo ctvzl anotado, notas aos attt 673 '-877 ";
COELEO DA ROCHA,?nstttzrzes, tomo '.2
668-670, PLASIOL.T r a t t e
elementazre, tomo z.", n "' 2490-2513, MAZZONI,I s t z t ~ ~ z o n ztomo
,
O,
n O' 289-291.

127. Carcter d a conszgnnpo e adjudzca$o de rewdzmentos. 0 s rendimentos/de certos e determinados bens imobilirios podem ser aplicados ao pagamento sucessivo duma
dvida e seus juros, ou s do capital, ou s6 dos juros, e essa

[I

Vela-se o decr n o 5219, artt. j r

e 316.01

aplicaco pode ser constituida por contrato, tendo neste caso


a denominao de colzszgnapo de rendtmentos (art. 873 " ),
ou por sentena, denominando-se, neste caso, a d ~ u d t c a g o
de rendtmentos ( c6d de proc civ art. 881 ( 1 )
A consignao e a adjudicao de rendimentos so garantias que tm a mesma natureza, divergindo apenas na
sua constituio e nas modalidades que ela pode revestir.
Aquela pode recair sbre bens imobilirios e esta s6 sbre
O )

imveis

E assim que a consignao de rendimentos se pode constituir (art. 874."): I continuando os bens em poder do devedor : 2 " passando os bens para poder do credor, 3 o passando
os bens para o poder de terceiro, por titulo de arrendamento
o u por outro. A adjudicaco de rendimentos faz-se (c6d. de
proc civ., artt. 881.' z " e 882.") por meio de arrendamento
e m hasta piiblica pelo tempo fixado pelo juiz ouvtdas as
partes, recebendo o exequente do arrematante a renda e renovando-se o arrendamento sucessivamente at estar paga a
execuco
A consigna$o e adjudicao de rendimentos const~tuemum
6nus real sujeito a registo, aquela s quando recaia sbre prdios (art. 949." 5 z."n o 7 " e c6d. de proc civil, art. 884.0), e
ste nus acompanha os prdios em poder de qualquer pessoa,
sendo transmitidos com le e a sua ~mportnciadeduzida do
valor dos prdios, quando estes sejam arrematados ou adjudicados e no haja hipoteca, penhora ou arresto com registo
anterior ao da consignao ou adyudicao de rendimentos
( art. 1ozz.0) Quando haja hipoteca, penhora ou arresto com
registo anterior ao da consignao ou adjudicao de rendimentos, ste nus caducar para todos os efeilos, sendo os prdios arrematados livres dele; mas o credor consignalrio ou
adjudicatario de rendimentos ser pago pelo produto da venda
A conslgnao de rendimentos era no nosso antrgo direito uma das
(1)
formas d a anttcrese, pela qual no contrato de penhor ou de hipoteca se
entregava ao credor a cousa empenhada ou hipotecada com a faculdade de
receber os rendimentos a conta da divida ou dos juros No Prolecto primitivo (artt. 967 4971 O ) tinha ainda a denominao de antzcrese.

342

UPITIJW VI

- G4RdNTIAS

DAS OBRIGbC6EE

dos bens arrematados com preferncia a quaisquer credores


comuns e aos hipotecrios que tiverem registo posterior ao
da consignao ou adjudicao (art. 1oz3.O e cdigo de proc.
civil, artt 370.*, 835 O, 886 " e 887
Neste ltimo caso, a consignao e a adjudicao de rendimentos representam uma garantia da mesma natureza que a
hipoteca. Nos casos em que o 6nus acompanha o prdio, s e
ste fica, pela consignao, em poder do credor, ste ter o
direito de o fruir durante o tempo fixado no contrato ou
at ser integralmente pago, embora o devedor o transmita
por qualquer meio, e as relades que assim s e formam entre
o credor e o devedor so reguladas pelo contrato de arrendamento, salvas as disposides especiais relativas i consignao (art. 574.0 2 . " ) . quando os bens passem para
terceiro por titulo de arrendamento ou por outro e que ste
terceiro fique pagando a renda ao credor, juntamente com
a consignao OU adjudicao de rendimentos h a transferncia ou cesso dum crdito, substituindo-se o credor a o
proprietr~o no direito de receber as rendas, quando o s
bens fiquem em poder do devedor, afigura-se-nos que a
consignaqo de reridimentos representar, sendo constituida
num prdio, um direito real em virtude do qual os rendimentos ficam pertencendo ao credor, como se ste fra usufruturio
Nos termos do art 873.0, quando h a aplicao de rendimentos de bens imobilirios para o pagamento duma divida
da-se a consignao de rendimentos, e, entre os bens imobilirios, inclue o cdigo u v i l os fundos consolidados que se
acharem imobilizados perptua ou temporhnamente. Poder
porm, dizer-se, que nos bens imobilirios a que se refere O
art 873 no esto compreendidos os bens imveis por
disposio da lei, porque a consignao de rendimentos constitue um nus real, e ste s pode recair sbre prdios nsticos e urbanos. Por outro lado, para se determinarem as
relades entre o consignatrio de rendimentos e o devedor
aplicam-se as disposides relativas ao contrato de arrendamento e ste s6 pode recair sbre prdios
Estes argumentos no podem considerar-se procedentes,
O )

porque O art. 875.O pressupde que a consignao de rendimentos pode deixar de recair sbre im6veis por natureza, quando determina a forma por que se pode c~nstituir
a consignao sbre estes imveis, e, nas disposi$des em
que se considera a consignao um nus real e se mandam aplicar as normas do arrendamento teve-se em vista
que a consignao dc rcndimentos recai ordinariamente
sbre imveis.
Temos assim que os rendimentos dos fundos consolidados
que se acharem imobilizados perptua ou temporariamente
podem ser consignados.
Qual a natureza desta consigna$o?
Trata-se 'evidentemente dum contrato de cesso, em virtude do qual o credor fica com o direito de receber os juros
do ttulo em vez da pessoa em cujo nome le esteja averbado.
Esta consignao diverge do penhor em que, neste, o credor
tem o direito de se pagar pelo valor da cousa, ao passo que
na consigna$o se paga pelos Juros
Quando se trate de ttulos de crdito que no sejam fundos
consolidados que se achem mobilizados perptua ou temporariamente e o credor fique com o direito de se pagar
pelos rendimentos deles, a ste contrato, que representa
uma cesso, no se pode dar o nome de consignao de
rendimentos, porque esta recai apenas sbre bens imobilirios.
Para que o contrato de consignao sobre fundos consolidados produza efeltos em relao a terceiros, necesstlo
que a consignao conste do ttulo e que seja devidamente
averbada
A consignago de ~endimeniosno impede que o devedor
disponha dos bens consignados (art. 874.0 I."), no ficando
prejudicado o credor pela alienao dsses bens, visto que o
6nus ou a cesso continuam a subsistir em relao ao adquirente.
Sendo uma garantia das obrigabes, a consignao de rendimentos , como o penhor, indivisvel

CAPfIULO

144

Vi

- GARANTIAS

DAS OBRIGAOES

1%
Quem pode d a r rendzmentos em conszgnaco. Pelo
art 875 parece que o contrato de consignaco de rendimentos s pode ser feito entre o devedor e o credor. No pode,
porm, haver dvida alguma de que qualquer terceiro pode
garantir por ste meio, do mesmo modo que pelo penhor o
cumprimento duma obrigaco A lei no o probe, nias sb
muito excepcionalmente ser assim garantido o cumprimento
duma obrigao
Para que se possam consignar os rendimentos, basta que o
devedor possa dispo1 deles, no se tornando necessrio que
possa dispor dos bens respectivos Poder, pois, realizar
ste contrato no s o proprietrio, mas o usufruturio,
comtanto que a consignao no exceda o tempo por que
deve durar o usufruto
O s bens cuja propriedade seja inalienavel, mas de c u ~ o s
rendim,entos se possa dispor, podem ser dados em consignaco. E o que sucede com os bens dotais, quer sejam imveis, quer sejam fundos consolidados
at em relao a estes bens que a ~onsignaode rendimentos ter vanagens prticas para o credor, pois que, no
podendo ser hipotecados os imveis dotais nem alienados
os fundos consolidados seno para os fins designados na lei,
s6 pode garantir-se um crdito por meio dsses bens pela
consignao de rendimentos. Quando se entenda, porm,
que o dote deve ser aplicado s para a satisfao dos encargos matrimoniais, no poder deixar de proibir-se que sbre
os bens dotais se constitua a consignao de rendimentos,
pela qual os cnjuges no s ficaro privados dsses rendimentos, mas no podero alienar os bens dotais, nos
casos em que a lei faculta essa alienao, sem que d o
valor deles seja deduzida a importncia correspondente
consignao
O,

129. Constztuzpio d a c o ~ ~ s ~ g n u de
p i orendtmentos NO
art 875 O preceitua-se que, recaindo a consignao de rendimentos s b ~ ebens imveis s poder ser celebrada por
escritura publica, e que, para produzir efeitos para com ter-

ceiros, deve ser devidamente registada. O cdigo no exige


escritura pblica para O contrato de consignao de rendimentos que recaia sbre fundos p ~ b l i c o sque
~ se achem
imobilizados perptua ou temporariamente ( l ) . A escritura
pblica tornar-se h, porm, necessria para provar a dvida,
quando a lei assim o determine. Em relaco iconsignao,
esta faz-se pela respectiva declarao no ttulo, a qual deve
ser competentemente averbada
Na lei de 30 de ]unho de r914 precettua-se ( a r t . 28.0 e
3 I
que para os efeitos da referida lei o contrato de
consignacao de rendimentos, qualquer que seja o seu valor e
ainda que Iecaia sobre bens imveis, poder ser celeb~ado
por escrito particular ( 8 )
No ttulo constitutivo da consigna7o deve declarar-se que
ela se faz por determinado nmero de anos ( art. 876.' n " t . " ) ,
no sendo necessrro neste caso especificar a quantia devida
no contrato de consignaco, pois a dvida considerar-se h
paga com OS rendimentos que o credor receba durante o prazo
estipulado, ou quando se faca por um nmero indeterminado
O )

(I)
Observa a Bste respeito o Dr Dias Ferreira =Exige o codigo
escritura piiblica, quando o contrato retai sobre imoveis por natureza,
e no quando recai sobre qualquer direito predial, o que se compreendia
no projecto primitivo, que so admitia na anticrese o imovel, mas no
se compreende no sistema d a Comisso rensora, que, vistas a s sesses
de 28 de junho e de I de julho de 1861, e a letra do codigo, abrangeu na
consignayo de rendimentos tanto os bens imoveis por natureza, como os
imoveis por disposio da lei No deixara, porem, de ser celebrado por
escritura publica, ainda que no recaia sbre bens imovets propriamente
ditos, o contrato de consi,bnao de rendimentos, desde que seja de valor
superior a ~ O $ O Orpis,
O visto no produzir efeitos para com terceiros sem
registo, e no serem em yeral registaveis os contratos de valor excedente
a 5u$ooo reis sem constarem de escritura publica a r t 978 O, nP 6P>.
No nos paiece fundada esta censura, pois que a consignaco de rcndimentos respeitante a predios recai sempre sbre imuveis por natureza, e,
quando a consignao tenha por objecto fundos publicoi que se achem
imobilizados perpetua ou temporariamente, como, por exemplo, s0bre os
que consutuam um dote, sera necessaria ou no a escrituia publica, conforme o quantitativo do emprestimo e para prova dste.
: Vela-se o decr nO
. 52x9, de 8 de maro de 1 9 1 9 , art. 338'1

146

CAPINi.0

n - GARANTIAS

S 26 - DOS PRIYILBGIDS CREDII6RIOS

DAS DBRlGA@ES

de anos, mas at ao pagamento da quantia devida, especificar-se esta quantia e tambem os juros, se se deverem
(art. 876 O n o 2 O ) , tendo ainda de determinar-se neste caso
prviamente a quantia que em cada ano deve ser levada em
conta no pagamento, quer o rendimento seja superior quer
inferior A dita quantia (art. 876 o nico)
Na inscrio da consignao de rendimentos deve eclarar-se (regul de zo de janeiro de 1898, art 138 o n " 13.0) a
quantia para cujo pagamento se faz a consignao, o nmero
de anos que deve durar o 6nus real, ou a quantia que em
cada ano deve ser levada e m conta no pagamento.
Na adjudicaco de rendimentos deve inscrever-se (regul.
cit , art. 138 n." r4 O ) o crdito liquido do adjudicatrio (' ).
130. Quando I-termzna a conszgnaco de rendzmentos.

O contrato de consignao de rendimentos termina, quando


tenha sido estipulado por um determinado nmero de anos,
logo que expire esse prazo, e, sendo-o por um nhmero indeterminado de anos, pelo integral pagamento da dvida e
seus juros, se se deverem (art. 877 o ) Quando o devedor no possa dispor dos rendimentos seno durante determinado tempo, como n o usufruto e no dote, a consignao
de rendimentos terminar logo que termine o direito d o
devedor.
Sendo uma garantia, a consignao de rendimentos caduca
logo que por qualquer outro motivo se extinga a obrigao.

2 6 -Dos

1922,

art 124." n Os

13.O

14.',

prioilgios creditrios.

DR DIASFERREIRA,
obr. e tomo cit , notas aos artt

8;8.088j.0;

Fx~nErRa

M u o , Comentarto rrittco e x p l r c a t z ~ oa 1ez hzpotecdraa portuguesa,


pagg. 190 e segg , M ~ z z o a r ,obr cai, tomo ;",n Os 298-329, PLANIOL,
obr. c t , tomo zS0,2542-2611, CEIRONI,T r a t t a f o dezpriotEegr, delle tpoteche e de1 pegno, v01 1.0, n Os 70- i83

DE

131 Concetto de prtozLgzos credztrtos O cdigo define


p~twzlqzo credztbrro a faculdade que a lei concede a certos
credores de serem pagos com prefer2ncia a outros, independentemente do registo dos seus crditos (art. 878
No direito romano, que foi seguido pelo cdigo civil francs ( a r t 2095
pelo italiano (art 1952."),e por outros, considerava-se o privilegio como um direito de preferncia
concedido por lei em ateno Q causa do crdito, sendo portanto o carcter especfico do privilgio, entre as garantias
das obr~gaes,o estar completamente dependente da qualidade do c r k d ~ t o . pr~vzlegza non ex tempore aestzmanf u r sed ex causa ( D , XLII, 5, 3 2 ) E com esta doutrina s e
conformou o autor do Projecto primitivo (art. 1041.")
A Comisso revisora, incluindo O penhor entre os p r ~ v i l gios ( a r t 886.O), como tambm o fez a lei hipotecria de I
de julho de 1863 (art. 87.9, parece que no podia aceitar
aquela noo de privilgio ; mas certo tambm que o direito
de preferncia do credor pignoraticio no denva da lei mas
do contrato, no tem o carcter dum privilkglo, mas dum
direito real, sendo ste que coloca o credor pignoraticio fora
da lei do concurso, e que portanto indevidamente se considera o penhor como um privilgio
O art 886 que est deslocado, como veremos, deveria ter
outra redaco, e, em nosso parecer, a:palavraprrvzlgzo, que
nesse artigo se emprega, nZo pode deixar de tomar-se como
sinnima de dzretto. Sendo assim, poder parecer que o privilgio ainda se pode definir a faculdade que a lei concede a
certos credores, tendo em ateno a qualidade do crdito, d e
O ) .

O),

O,

O decr. n.O 8437, de 2 1 de outubro de


[I
reproduz o cltado art. 138." n.OS 13." e r+"i].

347

5
serem pagos de preferncia a outros A verdade, porm,
q u e a lei, psto de lado o penhor, no atende, por vezes, s
2 qualidade do crdito, relaciona o privilgio com bens determinados e lorna a sua subsistncia dependente de vrias circunstncias, das quais resultam para o credor privilegiado
poderes especiais sbre a cousa. E casos h em que ao privilgio especialmente se atribue o carcter dum direito reaI,
declarando-se que le acompanha os bens em poder de qualquer possuidor.
Parece que o privil6gio deixou assim de ser o que era no
direito romano e a palavra significa - uma qualidade da obrigao em virtude da qual o credor, na liquidao dos bens do
devedor, se pagava de preferncia aos outros credores. Era
neste momento que o privilgio se tornava efectivo, tendo
anteriormente carcter pessoal, ou. por outras palavras, no
recaindo, at o momento em que se exercia o direito de crdito, sbre bens determinados de forma que o credor ficasse
-tendo neles um direito que pudesse exercer contra terceiros
para quem esses becs houvessem sido transmitidos ou a
quem houvessem sido especialmente obrigados
O priv~lgiono existia portanto como um acessrio da
.obrigao que tivesse uma existncia prpria, como tem
o penhor e a hipoteca, em virtude do qual os bens ficassem directamente vinculados ao cumprimento da obrigao
como ce, para sse efeito, houvessem sido alienados j pelo
devedor.
A obrigaco conservava o seu carcter pessoal.
Actualmente h privilgios que incidem no 56 sbie bens
delerminados, mas que atribuem ao credor poderes directos
sbre esses bens Ao lado da qualidade do crdito que d a
6ste preferncia no concurso de credores, h, nesses privilgios, um direito acessrio, que existe desde que a obrigao
s e const~tue,pelo qual se assegura aquela preferncia
Surgem assim privilgios com uma natureza hbrida, o que
devido a no se haverem introduzido na teoria do penhor
e da hipoteca as modificaes que as necessidades do crdito
reclamavam. O penhor, tendo a sua fonte no contrato e
como elemento essencial a posse da cousa, no podia abran-

26 - DOS PPIVLL6GIOS (RtDIT6l1l0S

349

ger garantias que, derivando da lei, pressupdem todavia a


posse pelo devedor da cousa sbre que essas garantias recaem;
a hipoteca, tendo por objecto bens imveis e como elemento
O registo, no podia compreender garantias que
recaissem sobre mveis, embora tivessem a mesma natureza
da hipoteca e se pudessem tornar pblicas por meio de registos adequados.
O sistema foi ste: introduzir nos privilgios todas a s
garantias cula necessidade se reconhecia e que a teoria d o
)penhor e da hipoteca no comportava (I).
No ser possvel, neste estado em que se encontra a legisl a @ ~ ,dar uma noo precisa de privilgio, determinando
genericamente os seus caracteres?
Parece-nos que , tornando-se apenas necessrio para isso
distinguir o privilgio do direito real a que le esteja inerente e determinar a funo que e m tal caso exerce
Para o privil&gio atende-se h causa do crdito, para a o
credor privilegiado se conferirem direitos reais sbre a cousa,
atende-se a outras circunstncias, e quando, em virtude d o
direito real que o credor privilegiado tem, le fique em situao idntica a de outro credor que tenha o direito de preferncia pelo penhor, pela hipoteca ou por qualquer outro
direito real, o privilgio dar-lhe h preferncia em relao a
ste credor.
O privilgio, como tal, no recai sbre bens que fiquem,
desde que se constitua a obrigao, directa e imediatamente
vinculados ao seu cumprimento, tendo o credor o direito d e
os alienar Em alguns casos, porm, o credor privilegiado
fica tendo um poder sbre a cousa, em virtude do qual pode
tornar efectivo o seu drreito de preferncia em relaso a ela,

( 1 ) No codigo civ:l alemo preceitua-se ( a r t i2j7 O ) que a s disposides


relativas ao direito de penhor convencional s i o aplicaveis ao que e estabelecido por lei, e nesie codigo, no codigo comercial e em algumas leis cspeciais se consideram como penhores legais muitas das garantias que no nosso
codigo e em leis especiais so havidas como privilegios Veja-se o C0d6
c ~ v z lallemand, traduat ei annots par Bzrfnoir, CarelZrs, etc , z.Ovol., Paris,
1906, pag 8j1

350

CAPITULOYL- GARANTIAS DAS OBWGA~ES

embora haja sido alienada ou ob~igadadum modo especial


pelo devedor.
Assim, o transportador tem privilgio, pelos crditos resultantes do contrato de transpo~te,sbre os objectos transportados, o qual cessa pela entrega dstes ao destinatrio
(art. 882.' n o I " 5 I " e cd. com., art 391." 5 I.". ) Alm do
privilgio e como meio de o tornar efectivo, o transportador tem o direito de retento (art. 1414." e cd com.,
art. 390.O) Do direito de reteno resulta um poder directo
sobre as cousas transportadas, em virtude do qual o transportador torna o seu privilgio efectivo contra o prprio credor
p~gnoratcio,em relao ao qual fica tendo preferncia, atribuindo-lhe at o cdigo comercial o direito de requerer o
depsito e a venda de tantos objectos quantos forem necessrios para o seu pagamento ( art. 390." 5 3 O ) .
Ora estes direitos do transportador no se explicam pelo
privilgio, mas pelo direito real que le fica tendo sbre os
objectos transportados, direito correspondente ao do penhor.
Resumindo : o privilgio um direito de preferncia sdbre
o produto da liquidao dos bens do devedor, o qual se funda
na causa ou qualidade do crdito.
Em geral, os privilgios apenas do ao credor o direito de
prefegncia relativamente aos outros credores, que concorram
sbre o produto da venda dos bens do devedor. quando estes
bens se liquidam judicialmente. Em alguns casos, porm, o
credor tem, alem dsse direito, o de reteno E o que se
d, por exemplo, relativamente aos privilgios especificados
no n." L " do art 882 " e no n O I o do art 883 " (confr os
Noutros casos, atribue-se expressaartl. 1407." e 1414
mente ao credor privilegiado o direito de tornar efectivo o
seu direito contra quaisquer pessoas para quem hajam sido
transmitidos os bens sbre que o privilgio recai. E o que
sucede com o privilgio pela contribuio de registo (decr
d e 24 de maio de 1911, art b
E o que at certo ponto
s e d tambm, como veremos, com os pri\il6gios imobilirios e sbre os navios
Quando o privilgio recaia sbre cousas mveis e o credor
tenha, alm do direito de preferncia, o de reteno, haver
O )

O ) .

um direito real correspondente ao do penhor, e parecia-nos


que seria mais regular que as disposies em que se atribuem
esses privilgios fossem includas na parte em que se trata
do penhor. No nos afastaremos, porm, nesta parte da
ordem seguida pelo c6digo Quando o privilgio acompanhe
o s bens, haver uma hipoteca privilegiada H efectivamente
neste caso no s6 o direito de preferncia em relao aos
prprios credores hipotecrios, mas existe um direito real
e m virtude do qual o credor pode pagar-se pelo produto dos
bens sbre que o privilgio recai, qualquer que seja o possuid o r dsses bens.
Distinguem-se esses privilgios da hipoteca em que esta,
para produzir efeitos em relacgo a terceiros, dando prefe~ncia, tem de ser registada, produzindo O privilgio os seus
efeitos independentemente do registo. H, como veremos,
hipotecas que so estabelecidas pela Iei, em ateno, como
nos privil&gios, ?causa
i
do crdito.
Foi a necessidade de garantir devidamente os intersses
de terceiros que fez com que o legislador reduzisse o nmero
dos privilgios imobilirios, estabelecendo hipotecas legais,
sujeitas como as voluntrias ao registo, para os crditos que,
em virtude da sua qualidade ou da qualidade do credor, mereciam especial protecqo.
Havendo privilgios que recaem sbre certos bens, no
pode todavia o credor privileg~ado,como tal e em princpio,
proceder contra terceiros para quem esses bens hajam sido
transmitidos.
A razo esta
O credor privilegiado, tendo um direito de preferncia 110s
bens sbre que o privilgio recai, s pode exercer sse direito
no caso de lrquidao dsses bens, quando se encontrem a
sse tempo no patrimnio do devedor
Pelo privilgio, os bens no ficam directa e imediatamente
inculados ao cumprimento da obrigago, como se houvessem
k d o alienados pelo devedor O credor privilegiado fica sendo
um credor pessoal que pode portanto tornar efectivo o seu
direito contra quaisquer bens do devedor, embora no patrrmnio dste ainda haja os bens s6bre que o privilgio recai,

15 1

crphuw

V3

- GAaAirtlAS

DAS OBEIOACES

e o devedor no fica inibido, pelo facto do privilgio, d e


dispor dos bens sbre que le recai. Quando o devedor, com
prejuzo do credor privilegiado, aliene os bens ou estabelea
sbre eles direitos de preferncia, esses actos s podero ser
rescindidos pelo credor privilegiado, quando s e verifiquem
as condies necessarias para a resciso dos actos praticados
em prejuzo d e terceiros
Pela doutrina exposta se explica que a fazenda nacional,
embora o privilgio por impostos recaia, como na contribuio predial, sbre determinados bens, possa penhorar outros
bens e at8 os deva penhorar de preferncia aos imveis, para
pagamento dsses impostos (regul. de 28 de maro de 1895,
artt. 20 o e seg. ) c'), que O credor por dvida de foros possa,
em aco execuliva, penhorar os frutos ou ~endimentossbre
que tem privilgio ou a raiz do prazo, sbre que o no tem
(cbd de proc. civ., art. 615 " ) (" ((3.
Podemos assim, dum modo geral, afirmar. JJ que o privilgio tem a sua origem na lei a qual atende A causa do crdito;
que a lei, e no ao tempo em que o crdito s e
constitue, que deve atender-se para a preferncia,
que
havendo vrios credores igualmente privilegiados, isto ,
cujo privilgio tenha a mesma causa, o pagamento ser feito
raleando-se e n t r e eles O valor do oblecto ou objectos sbre

[ I Vela-se o codigo das execudes fiscais de 2 3 de agosto de 1 9 1 3


artt. 44 o 5 2.0, 45.O e 48 " A doutrina do regulamento de 28 de marco
de 1895 no foi alterada neste ponto I
1 2 O $ i O do art. 615.O do cod de proc. civ , a que se alude no texto, no
foi alterado pelo decr n " 46x8, de i j de julho de 19181.
( 3 ) No art. 81zP t # unico do c o d ~ g ode processo civil prrceltua-se que n a
nomeao de bens a penhora pelo devedor, esta comeara pelos bens a que
respeitar o privilegio, no se aplicando todavia esta disposio, se o enequente no impugnar a nomea(o no prazo de quarenta e oito horas Esta
impugnaco facultada ao credor ju%tifica-se pelo facto de, quando sejam
nomeados a penhora bens sobre qne no recai o privilego, poderem concorrer a o produto d a venda das bens penhorados outros credores com preferencia sobre ele, no sendo le payo do seu credito. Ko vemos outra
razXo que jusiifique a disposio referida, a qual no se ope a doutrina.
exposta por nos.

&

que os privilgios recaem ;


que O credor privilegiado
como tal s exerce o seu direito sobre o produto dos bens
estes se liquidam,
salvo quando tenha direitos
--reais sbre os objectos em que recai o privilgio, o qual lhe
d neste caso preferbncia sobre os credores pignoratcios ou
hipotecr 10s.

O privilgio constitue uma excepco ao principio de que


o patrimnio do devedor s e tornam igualmente efectivos
s direitos dos credores (art. roog.") ; e, como esta excepio
deriva da prbpria lei (art. 878
da se conclue que esta
deve interpretar-se restritivamente, no se ampliando os privilgios a casos que no hajam sido expressamente contem: p l a d ~ spelo legislador
O),

132. Espczes de przozZgtos. O s privilgios dividem-se


em mobzlzrzos e zmo&zlz&rzos,conforme os bens sbre que
recaem. 0 s privilgios imobilirios so sempre especiais
(art. 879.0 z."), e os mobilirios podem sergerars ou especzazs ( art. 879 " 5 I." ).
O s przvzlqzos rnobzlzav~osespec~azsabrangem s o valor
de certos e determinados bens mobilirios ( a r t 879" 3 I "
n I .") , os gernzs abrangem o valor d e todos os bens mobilirios do devedor ( art. 879." I." n." 2 ").
0 s primeiros esto agrupados em quatro classes.
Os &A primeira classe recaem sl're os frutos dos prdios
rsticos, os da segunda, sbre o rendimento dos prdios
urbanos, os da tercerra e da quarta recaem, dum modo geral,
sobre cousas que estio na posse do credor e emquanto se
mantm nessa posse, ou sobre cousas que, tendo srdo adquir i d a ~ ,fabricadas ou concertadas e no havendo sido pago o
preto da compra e o custo dos matertais ou do trabalho,
representam o valor dos crditos que tm a sua causa nos
factos referidos e que a lei por sse motivo considera priviIegiados
Nos crditos especiais da primeira e da segunda classe, o
legislador atendeu tambm a que pelos crditos que sses
privilgios garantem o patrimonio do devedor teve um
O

i
I

aumento correspondente, no sendo portanto justo que sse


aumento revertesse em proveito dos outros credores
H quem sustente que existem, pelo codigo civil, privil
gios que recaem juntamente sbre bens mobilirios e imobi
lir~os,fundando-se nos artt 885 887 o n " I." e 907 "
Consideramos esta doutrina inexacta em face do cdigo.
Desde que h um privilgio especial, o credor s tem o
aireito de se pagar, de preferncia aos outros credores. pelo
valor dos bens sbre que sse privilgio Iecai Qando haja
um privilgio geral, sle s 6 pode recair, salvas disposies
excepcionais, sbre os bens mobilirios 6 ste o privilgio
que a fazenda naciona1 tem por crkditos provenientes de
impostos, quando para estes no haja privil8gio especial,
caso em que a fazenda s tem preferncia quando s e d a
insolvncia do devedor, n o valor dos bens sbre que recala
o-;mposto.
Quanto ao art 907 ", no se estabelece nele um privilgio
mas uma hipoteca sbre o prdlo. O privilgio que, por
exemplo, recaia apenas sbre os frutos, pode dar-se juntamente com a hipoteca, tendo preferncia sdhre esta ( i )
O,

133. Dos przvzl~gtosmobtLzrzos especznrs da przmetra


classe. A primeira classe a dos privilgios mobilirios
que recaem-50s frutos dos prdios rsticos, pelos quais
garantido ( art 880 " ) :
I."
O crdito por dvida de foros, censos ou quinhes,
relatrvo aos dous Itimos afios e ao corrente
Para que estes crditos gozem de privilgio necessrio
Pela convenco de 4 de maio de 1894, aprovada por decreto de r6
(I)
de maio de 1894, base ia, SS I O a 4.O, a s obngabes d a Companhia dos
caminhos de ferro portugueses ficaram tendo privilegio mobiliar10 e imobiliario, especial, siibre os bens d a mesma companhia O modo por que se
acha formulada aquela disposio no se harmoniza com a terminologia do
codigo nem sequer com a realidade das cousas, visto que a s obrigaes
ficaram sendo priviie,vladas em relayo a todos os bens que formam o p a i monio d a Companhia, sendo o; obrigaclonistas preteridos ap8nas no pagamento dos seus creditos pelos credores que pela referida conveno ficaram
tendo um privilego que prefere ao dos obrigacionistas.

que os nus respectivos de enfiteuse, censo e quinhao se


achem registados ( art 880 8 1.0 ), e o privilgio comear
a existir na data do registo, sem que possa retrotrair-se A
data do credito, se este fr mais antigo ( a r t 880 o 5 2
Os nus reais a que nos estamos referindo, que tenham
sido constitudos anteriormente 4 publicao do codigo civil,
subsistem ainda independentemente de registo, sendo que o
prazo d e um ano, q u e para sse efeito foi fixado pelo cdigo
civil ( art 1023 " nico ), tendo sido sucessivamente prorrogado, 101-0 indefinidamente pelo art I " do decreto de 17
d e marco de 1887, confirmado por lei de I de setembro do
mesmo ano (I)
Gozaro de privilgio os crditos por dvidas de foros,
censos e qulnhdes, quando estes nus hajam sido constitudos anteriormente ao cdigo civil e ainda no tenham sido
registados
h jurisprudncia lem-se pronunciado afirmativamente, mas
podem suscitar-se algumas dvidas sbre a verdade da doutrina por ela seguida.
A favor desta podem aduzir-se as consideraes de que
.sses nus subsistem sem registo, e de que, sendo as mesmas as r e l ~ c e sentre o credor e o devedor, entre o credito
e os frutos, quer haja quer no haja registo, no h motivo
O).

1:
Vela-$e a Rez~rsta d e LegtsZao e de ]urisprdcdnca, v01 33 ",
pag- 46i
O regulamento do registo predial de 20 de janeiro de 189s declara
( a r t 16j0 n ' 4 O ) que a prorrogao respeita aos onus constituidos antes
d e r de abril de 1867, d a l a em que comeou a vigora? a lei de i de julho de
1863 regui cit , a r t 14;
que sujeitou os onus reais a registo ( a r t t 133 "
n " 3 ", 152 " e i53 " ) V&-se, porem, do a r t 1023." 5 unico, da lei de 10de
se1 embro de I 868 e dos diplomas legislativos que posteriormente prorrogar a m o prazo fixado no referido a r t 1023 o unico, que o prazo se conta d a
j5ublzcato do codigo civil, a qual teve lugar em zz de maro de 1868, d a t a
em que o codigo comecou a vigorar, e portanio se considera publicado, e
q u e a prorrogao respeita aos onus tonstiiuidos antes d a publicao
do codigo '
O ) ,

[' O decr n . O 8437, de 21 de ouiubro de 1922, a r t t iqq o n." 4 o e I j3


reproduz os a r t t 163 O e 147." do regulamento de 20 de janeiro de i8981

O,

para fazer distino, que alis O prprio legislador no fez no


n." I." do art. 880.0. A razo do privilgio est na espcie
de condomnio que ao senhorio directo, ao censualista e ao
quinhoeiro pertencem no prdio, e, desde que haja sse
condomnio e de forma que produza efeitos em relao a
terceiros, deve dar-se tambm o privilgio
No se deve, porm, confundir o nus com o privilgio,
embora ste tenha naquele a sua origem, pois que o nus
representa um direito real, ou, na linguagem do ~digo,uma
propriedade imperfeita (art. 2189."), e o privilgio um crdito com garantia especial, e, sendo certo que o legislador
exigiu o registo, sem fazer a respeito do privilgio a excepo que, relativamente a subsistncia do nus, fez n o
art. 1023." nico, parece que foi intuito seu no admitir u
privilgio sem registo.
Notaremos ainda que do confronto entre o art. 1670 o d o
cdigo e o art. i63 O do regulamento do registo predial parece
depreender-se que o facto de o senhor10 directo ser desobrigado do registo no lhe aproveita, relativamente a terceiros,
para o privilbgio mobilirio, mas s quanto ao nus. Naquele
artigo faz-se distino entre o nus enfitutico e o privilgio, e o regulamento declara que produzem eferto sem
registo os nus, no fazendo referncia alguma ao privilgio.
Observaremos por ltimo que, embora em relao ao nus o
registo produza os seus efertos, desde a sua data, contra quaisquer pessoas que halarn anteriormente adquirido direitos que,
por falta de registo, no existam em relao ao adquireiite,
no sucede o mesmo quanto ao privilgio, o qual s comea
a esistlr desde a data do registo, no podendo retrotrair-se
data do crdito, se ste fr mais antigo, o que nos revela tambm a distino que se faz entre o nus e o privilgio Se,
por exemplo, houver sido constitudo um domnio directo e s15
fr registado trs anos depois, O adquirente far valer o nus
contra tercei~osque no hajam registado qualquer direito constituido no prdio como alodial O privigio que so existe
desde a data do registo, havendo assim o nus sem o privilgio.
Quanto As razoes aduzidas, pode contra elas dizer-se que
a disposio consignada no I o do art 880." complementar

da exarada no n." r.", determlnando a extenso que esta tem,


e que, quando f6sse certo que o legislador, para ser consequente, devesse admitir o privilgio independentemente do
registo do bnus, por ste no ser obrigatrio e serem as
mesmas as relabes entre o credor e o devedor, no o mnos
que, se os terceiros que adquirem como livre e alodial um
prdio em que se ache constituida a enfiteuse, o censo ou o
quinho, podem rescindir o contrato ou exigir a prestaco da
eviccAo, nenhum recurso tero os credores em relao aos
quais o privilgio produz efeitos, devendo ainda notar-se que,
sendo os privilgios de interpretaco restrita, no pode
recorrer-se i analogia para a sua aplicaco.
. O rd dito por divida de renda relativa ao ltimo ano e
ao corrente, achando-se registado o nus do arrendamento e
principiando o privilgio na data do registo, embora o crdito
ste priseja mais antigo ( a r t 880 " n o z " e 5 3 r: e z
~ i l 6 g 1 0pertence a quem haja arrendado o prdio, quer seja
proprietrio, quer usufruturio, e funda-se em que, cedendo
eles a fruio do prdio mediante a renda, se entende que,
emquanto esta no fr paga, os frutos pertencem ao proprietrio ou usufruturio.
S os arrendamentos por mais de um ano, havendo adiantamento de renda, ou por mais de quatro, no o havendo, so
admissveis a registo (art. 978.0 n " 7
mas a jurispmdncia
tem entendido que o privilgio se refere a todos, baseando-se
em que pelo art 1621 " 5 z 0 ( I ) , que trata dos efeitos dos
arrendamentos nas transmissdes procedentes de execuo, os
arrendamentos no sujeitos a registo subsistem por todo O
tempo por que houverem sido feitos, salvo se outra cousa se
houver estipulado, e em que no h razo para que o legislad o r conceda sse privilgio nos arrendamentos superiores a
quatro anos e o negue nos que sejam inferiores a ssa prazo,
ianto mars que o privilgio s6 respeita aos crditos pelas
dvidas de renda relativa ao ltimo ano e ao corrente (=).
O).

O ) ,

[I
Veja se o decr. n o 5411, de r7 de abnl de 1919, arlt. 3 6 O e 5 S D
e a lei n." 1662, de 4 de setembro de 1 9 ~ 4a. r t 1.~1.
9 ) Vela-se a Rcor~tade Zcgrslno e de jurrs$rudncia, voL 4.'. pag. 31 c.

1 26 - Dos

Hesitamos, do mesmo modo que para os crditos por dvidas


de foros, censos e quinht~es,em aceitar esta ~urisprudncia,
O 3 I o do art. 880." expresso, quando s manda aplicar o
privilgio pelo crdito proveniente de divida de renda, estando
o arrendamento registado Nao faz a ste respeito excepco
alguma, e ao intrprete, atenta a natureza da disposico, no
licito faz-la. Nem pode invocar-se o art. 1621 que trata
duma hiptese diversa, e at o facto de o legislador no
haver feito, na hiptese do art. 880." 8 i ", excepo para os
arrendamentos no sujeitos a registo, como no caso do
art 1621 O , parece evidenciar que no quis da* ao credor sse
privilgio. Finalmente, no i s relaes entre o senhorio e
o arrendatrio, mas entre o senhorio e os outros credores
dste que deve atender-se para julgar da justia com que o
legislador procedeu, atribuindo ao senhorio privilgio pelo
crdito de renda, quando o arrendamento constitua um bnus
sujeito a registo, e recusando-lho, quando no constitua
3." O crdito por sementes ou por emprstimos para grangelos rurais, relativo s6 ao ltimo ano, ou s ao corrente,
havendo.se declarado a que prdio ou prdios rsticos s e
aplicaram sses crditos ( a r t 880 " n " 3 o e 3 3
Concedendo ste privilgio, atendeu o legislador ntima relao
que h entre os frutos e as sementes ou grangeios, e teve em
vista, por outro ladp, promover a agricultura, facilitando o
crdito.
4 " O crkdito por soldadas de criados de lavoura, relativo
a um ano, e por dvidas de jornais de operrios, relativo
aos ltimos trs meses, tendo-se declarado a que prdio ou
p r d ~ o srsticos se aplicaram esses servios (art 880 " n " 4 "
e 3 3
Pata a concesso dste privilgio, atendeu no s 6
o legislador a relao entre os servios a que ie respeita e a
produo, mas a considera0es de carcter humanitrio, garantindo a subsistncia a pessoas que vivem s6 do seu trabalho.
O crdito por prmio de seguro, relativo ao ltimo
ano e ao corrente (art 880." n " 5
Quando haja qualquer risco, o segurador tem de indemnizar o proprietrio ou cultivador, e sbre o produto d a
indemnizaco 8 que os credores exercero os seus direitos.
O,

O )

O).

5.O

O).

PRIVIL~GIOS C R D R O R I O S

359

justo , pois, visto que O seguro reverte em benefcio dos


credores, que o crSdito pelo prmio seja privilegiado
Quando haja risco, a indemnizaqo paga pelo segurador
s ~ b s t ~ t u e - sde
e direito aos frutos a que nos estamos referindo,
sbre ela os privilgios que incidiam sbre estes
Nos termos dos artt, 28 " e 50 " 3 nico da lei n " 21 j, de 30
de junho de 1914, todos os emprstimos mutuados aos scios
pelas Caixas de crdito agrcola mtuo, e os feitos pelo
Estado s Caixas, gozaro do privil6gio mobilirio especial
consignado n o art 880 ", com preferncia sbre os demais
crditos especificados neste artigo ( 1 ).
Atentas as garantias que pelo decreto citado tem de se
exigir para os emprstimos agrcolas, no se compreende
bem a necessidade de se estabelecer a favor dsses crditos
um privilgio e designadamente nos termos em que O foi.
Desta disposico resultar que os proprietrios tero de exigir outras garantias dos a~rendatriose que a lei, querendo
desenvolver a agricultura, talvez tenha efeitos contraproducen tes
O s priv!lgios referidos no art 880." e o que foi estabelecido
pelo citado decreto recaem apenassbre os frutos. No tem,
pois, o direito de se pagar pelo produto da venda do prdio,
e pelos juros dsse produto na Caixa geral dos depcisitos, os
credores privilegiados a que o art. 880 O se refere ( e ) Pelo
preo dos bens imobilirios pagam-se os credores que tenham
privilgio imobiliario ( art IOIZ.."n Q ) e no os que tenham
Veja-se o regulamenio do credito e das instituies sociais agricolas
[ I
aprovado pelo decr n.O 5219, de 8 de maro de 1919, a r t t 2 5 0 5 2.", 271.'
e 444."Relativamente a operabes de credito agricola do ultramar dispe o
decr n " 5809, de 30 de maio de 1919, art. 68." n 6." e S 3 o que, quando
consistam em empreslimos sobre colheitas ou sbre generos nos armazens
dos agricultores, estes creditos gozaro de privilegio cteditorio nos termos
do ai: 880.O do codigo civil e antes dos creditos mencionados nos numeros I o a 5 " dbste artigo. Veja-se tambem o contrato entre o Estado e O
Banco nacional uitramarino, ciausula 58 " alinea K].
( = ) Ve~a-seo ac. da Relao de Lisboa de I de lulho de 1908,na Gazeta
pag. 131.
da Relao de Lisboa, vol.

5
privilgio mobilirio Pode, como veremos, o credor que
tem privrlgio sbre os frutos registar o seu crdito no
prdio Neste caso ter a preferncia que lhe resulta da
hipoteca sobre o produto da venda do pdio e no privilgio, o qual s recaira sbre os frutos.
O privilgio recai sbre os frutos existentes ao tempo em
que se faz a liquidaco e se exerce o direito do credor privilegiado, tanto nos qUe estiverem pendentes como nos que
estiverem recolhidos e cuja provenincia possa determinar-se,
garantindo-se por eles s os crditos a que o ari 880." se
refere Assim, em relaco aos foros, censos e quinhoes s6
so privilegiados os dos dois ltimos anos e os do corrente,
isto , os do ano em que se faz, pela penhora, a apreenso dos
frutos, em relao aos crditos por sementes e por emprs.
timos para grangeios, s os do ltimo ano ou s as do corrente,
em relaco i s dvidas por jornais de operrios, as dos ltimos trs meses, fixando-se este prazo pelo dia em que se faz
a penhora (I)
E pela penhora que os bens se apreendem para garantia da
execuco, e a ela que portanto devemos atender para determinar os direitos dos credores privilegiados em relao aos
outros credores, visto que esses direltos se tornam efectivos
sbre o produto dos bens em que recaem ao tempo da execuo e o primeiro acto que importa execugo a penhora.
Pode a penhora ser feita numa execuo movida por credor
que no tenha privilgio Neste caso, o credor privilegiado
tornar efectivo o seu direito no concurso de credores, o qual
prevalecer sbre o do credor hipotecrio. E assim que os
frutos ou rendimentos dos bens penhotados que sejam recebidos pelo depositrio antes da arrematao e se arrecadem por
conta da execuo (c6d de proc civ., artt. 824 827 e 828.")
O,

(I)
Quando, pela falncia do devedor, se liquide o $eu patrimonio, tera
de se atender, pelo que respeita as obrigaes em que o devedor se tenha
constituido, ao momento em que se declara a falncia, para verificar as que
gozam de privilegiio Declarada a falbncia, procede-se a liquidao do
activo para pagamento aos credores, no podendo estes proceder contra o
devedor.

26 - DOS

PB(IllL8GIOI C Q E D I ~ ~ B I O S

36 1

so garantia dos privilgios que sBbre eles recaem, e que,


depois de penhorado um prdio pelo credor hipotecrio, pode
o credor, que tenha privilgio sbre os frutos dsse prdio,
penhorar esses frutos, tornando assim efectivo o seu direito,
que a penhora do prdio no pode prejudicar.
onstituldo o privilgio, a arremataco do prdio tambm
no o prejudica, ficando o credor com direito a pagar-se pelos
frutos contra o arrematante, quando eles ainda se achem
pendentes ao tempo da arremataco ( art. 1021.~)(1)
Em relaco aos crditos que se vencem peridicamente, os
que se vencam depois de se haver fixado o direito do credor
privilegiado pela penhora ficam tendo privilgio sabre os
frutos que o prdio produza posteriormente, os quais podem
ser sucessivamente penhorados antes da arremataco, se entre
esta e a penhora houver um largo decurso de tempo Em
nosso parecer, se o credor privilegiado ao tempo em que se
abre o concurso de credores ainda no tem o direito de exigir, por no estar vencido, o crdito por foros, censos ou
quinhes relativo ao ano que estava correndo ao tempo em
que se fez a penhora, no deveria tornar efectivo sse crGdito,
pois que ste no pode considerar-se constituido nos frutos que
se liquidaram, e o credor privilegiado ir prejudicar os direitos dos outros credores. Como a lei d privilgio, porm, ao
do a v o corrente, sem fazer distino, poder sustenlar-se que
o credor privilegiado deve ser pago, embora o crdito no
esteja vencido.
Fixando para os privilgios do art 880.0 um prazo que no
corresponde ao da prescrio dos respectivos crditos, teve
o legislador e m consideraco os direitos dos outros credores,
que no deviam ser prejudicados pela negligncia do credor
privilegiado.
Quando os frutos hajam sido vendidos, no poder o credor
exercer sabre eles o seu privilgio, excepto se ainda no
houverem sido pagos, pois neste caso entendemos que ~ o d e
Ve~a.seuma bem elaborada sentena do JUIZ Ribeiro Pinto de 22 de
(1)
fevereiro de 1 8 9 , na Reursta dz legrsla~oc de jurrsprudnc$a, vol. 23.",
Pag 93

362

CAPITULO V 1

- GAR4NTlAS

DAS OBRlOAC(IES

exercer o seu privilgio sbre O crdito assim que n o


decreto de 28 de marco de 1895 s e declara que os frutos das
propriedades rsticas s podero ser penhorados quando
pertencam ao devedor, e que a penhora pode ser feita no seu
preco em poder do comprador, se j estiverem vendidos (I).
Desde que o privilgio se torna efectivo sabre o valor das
cousas e m que recai, afigura-se-nos que, existindo o preo a o
tempo em que o privilgio s.e torna efectivo e de forma que
s e no confunda com os outros bens existentes no patrimnio
do devedor, o privilgio deve subsistir nesse preo.
134. Przvtlgzos mobtlzrzos especznzs da segunda classe.
A segunda classe d e privilgios mobilirios especiais a que
incide s8bre a renda dos prdlos urbanos, gozando dste priviligio (art 881 ").
I " O crdito por dvida de foros, censos e quinhes,
relativo aos dois ltimos anos e ao corrente, quando os respectivos nus estejam registados (art. 881 " n." I e $ nico);
2 " O crdito por prmio de seguro, relativo ao ltimo
ano e ao corrente (art 881 " n " 2
h renda dos prdios urbanos representa um crdito e
sbre ste que o privilgio se torna efectivo. Se a renda j
tiver sido paga e se houver confundido com os outros bens
do devedor, o privilgio deixa de existir
O s crkdltos provenientes de despesas de conservao feitas
nos prdios, compreendendo os crditos de materiars oara
sse fim e os salrios dos operrios, so
pelo
n " 2." do art. 887 "
O)

135. Przvllgzos nzobzlzrzos especzcus da tercezra classe.


O s prrvilgios mobillarios especiais que constituem a terceira
classe so os seguintes (art 882.").
I."
0 crdrto por despesas de recovagem, barcagem ou
alquilaria, no valor dos objectos transportados, emquanto
[I
No cod. das execues fiscais no ha disposio expressa sobre o
assunto correspondente ao art. 2 1 . O 5 3 o do decr de 28 de maro de i895
citado, alias, apenas esemplificativamente]

esses objectos no sairem do poder de quem o s transportou


(afi. 882 n o i " e I " e cbd com , art 391." e I.") Sendo
muitos os transportadores, o ltimo exercer o d i r e ~ t od e
privllgi~por todos os outros (cbd. com , art. 391 " $ 2.");
z " O crdito por despesas de pousada, ou albergaria, n o
v$& das alfaias ou objectos de uso pessoal que o devedor
hver na pousada, emquanto os objectos no salrem desta
(art. 882 ' n " 2 " 3 2.")
, Estes privilgios deveriam, como j notamos, considerar-se
um penhor legal, visto que o credor tem no s o direito d e
preferncia emquanto detiver os objectos em seu poder, mas
o direito de os reler at que seja pago, atribuindo-lhe a lei
expressamente o direito de reteno relativamente 2s despesas de recovagem ou barcagem (art i4rq."), e depreendendo-se
que o albergueiro tambm tem sse direito no s6 da dispsio consignada no ar1 882 " $ 2 ", mas dos arlt 1420."~1423.~
e 1450" nico ( I ) O transportador, quando o transporte
mercantil, pode ate, se lhe no convier reter os objectos
transportados at que o destinatrio cumpra aquilo a que 6
obrigado, requerer o depsito e a venda de tantos dos objectos
transportados quantos os que forem necessrios para O seu
pagamento, sendo a venda feita por intermdio do corretor
Ou judicialmente (cd. com , art 390 "
3 " e 4.') Ora ste
'direito s pode explicar-se pelo penhor, que se entende legalfmente constltuido pelo contrato de transporte Nestes casos
existe, ao lado do privilgio e para a efectividade dste, um
direi10 real, e, como ste direito consiste em o credor reter a
cousa e consequentemente se manter na posse dela para ser
l a g o pelo seu valor de referncia aos outros credores, tal

( I ) No regulamento policial do distrito de Lisboa de 5 de maio de 1 9 ~


determina-se ( a r t 8 0 ) que nenhum hospede podera retirar a s suas bagagens
sem que tenha pago ou garantido ao seu hospedeiro qualquer importncia
que lhe deva de hospedagem, assim como nenhum hospedeiro, logo que
seja paga ou garantida a hospedagem, podera r e t e ~ ,sob qualquer pretexto,
objecto ou valor pertencente ao hospede ou de que este seja resj~onsavel.
O d r Carneiro Pacheco no seu interessante trabalho Do dzrezto de retzn660 na l e g r s l a ~ oportuguesa sustenta que o albergueiro no tem o drreito
de reteno. Quando tratarmos deste direito, criticaremos a sua doutriua.

direito no pode deixar de considerar-se como sendo o de


penbor. Em concorrncia com o credor pignoratcio, concorrncia que pode dar-se no transporte, pois que as causas
transportadas podem ser penhoradas ainda em poder do trans,portador mediante a guia de transporte, o privilgio do trans(portador dar-lhe h preferncia sbre o credor pignoratcio
3.' O crdito pelo preo de quaisquer mveis ou mquinas, ou pelo custo do concerto tanto daqueles como destas,
no valor dos mesmos m6veis ou mquinas, emquanto os
mveis ou mquinas comprados ou concertados no sairem
da mo do devedor ( a r l 882 " n." .3 o 9. .3 " ).
Aproximando esta disposi$o dos artt. 1574.' e 1407 O, v-se
que o vendedor no obrigado a entregar, salva conveno
em contrrio, a qual existe se fr fixado trmo para o pagamento do preqo e no o fr para a entrega da cousa, o mvel
ou mqu~naemquanto no receber o preGo, podendo, quando
ste no seja entregue, considerar-se desobrigado, ou exigir
que a outra parte seja compelida a cumprir o contrato, ou a
indemniza-lo de perdas e danos ( a r t 709
que o empreiteiro de qualquer obra mobiliria tem o direito de reteno
emquanto no f61 pago do preo, e que, pelo 3 " do
art. 882 tanto o vendedor como o empreiteiro gozam do
privilgio, emquanto os mveis ou mquinas comprados ou
concertados no tenham saido da mo do devedor. O privilgio existe, pois, desde que as cousas vendidas ou concerladas sejam entregues ao adquirente ou proprietrio, e
subsiste, sem Iimitao de tempo, emquanto essas cousas
no sairem do poder do devedor No caso em que as cousas
vendidas o u concertadas nao hajam ainda sido entregues ao
devedor pelo vendedo1 ou empreiteiro, tem aquele a excepfzo non adzmpletz contractus, e, quando quiser compelir O
comprador ao cumprimento da obrigao, o direito de reter
a cousa a16 o pagamento, facultando-lhe at o cdigo comercial a venda dela ( a r t 474.") (1) , o empreiteiro lem o
O ) ;

O,

gireito de reteno. Quando o vendedor s e obrigou a entregar a cousa vendida antes de lhe ser pago o preo, considerar-se h exonerado de tal obrigao s e o comprador falir
antes da entrega, salvo prestando-se cauo ao respectivo
pgamento (c6d. com., art 468
Esta disposio, que uma
ilao do principio consignado no art. 741 ", em virtude d o
qual os crditos se consideram vencidos desde que se verifique ludicialmente a insolvncia do devedor, funda-se em que,
sendo o preo a causa da obrigao da entrega da cousa, cula
p-opriedade pertence alis ao adquirente, no pode exigir-se
r> cumprimenlo desta obrigao, sem que aquela seja tambm
cumprida. Neste caso o vendedor no tem apenas o privilgio, tem tambm a exceptro non adzmpletz contructus, a
qual uma garantia mais eficaz que a do privilgio, em que o
vendedor podia ser preterido por outros credores com privilkgio superior ao dele, ao passo que tal preferncia se no d,
como veremos, quando le tenha o direito de reter a cousa.
A cauo, por que se garante o preo, mantem o vendedor na
mesma situaio, pois que le se pagar pela cauo de preferncia a todos os credores (I).
O s direitos a que acabamos de nos referir existem independentemente do privilgio; podem tornar-se efectivos, independentemente da liquidao das cocsas vendidas ou concertadas,
sabre a prpria cousa, e o credor exercel assim o seu direito
contra quaisquer terceiros para quem as cousas hajam sido
transmitidas
Quando as cousas hajam sido entregues ao devedor, o
credoi privilegiado no poder exercer o seu direito contra as
pessoas para quem elas hajam sido transmitidas. e no ter
O direito de preferncia sbre c credor pignoratcio, visto que,
no valor correspondente ao crdito garantido pelo penhor, a
cousa considera-se como tendo saido do poder do devedor,
O).

Vela-se a Revrsta de drrezto comerctal, v01 z pagg. 66, 2j7 e 289


(1 )
em que se afirma que o vendedor so tem o dire~tode se pagar pelo que
lhe pertencer no rateio dos credores, e a critica que a tal doutrina, completamente ~iidefensavel,se fez na Gajeta da Assocra(o dos Adwogados,
vol. 5 ",pag. 230
O,

(I)
Veja-se sbbre Cste artigo a G a y f a da Rclagdo de Ltsboa, vol. ao.",
pag. 297 e vol. 21 e, pag. 489.

3%

CAPITULO V I

- GARANTIAS DAS OBRIG456ES


C _ _

deixando assim de haver o privilgio sbre ela Quando as


cousas no hajam sido transmitidas, mas tenham sido transformadas ou imobilizadas em poder do devedor, para que o
privilgio subsista necessrio, no primeiro caso, que as
cousas em que se aplicaram os moveis vendidos ou que
foram fabricadas com estes possam ser devidamente identificadas, e, no segundo, que a imobiliza~oo seja s6 por destino
e no pela encorporaco no prdio. Em qualquer outro
caso o privilgio cessa, pelo facto de a cousa se confundir
com outros bens no patrimnio do devedor. Quando a cousa
tenha sido vendida, mas no haja sido-paga, afigura-se-nos,
atendendo i natureza do privilgio, que ste se poder efectit a r sbre o preco.
4.0 O crdito por dvida de renda ou de danificao causada
pelo Iocataiio, ou proveniente de qualquer encargo declarado
e m arrendamento de prdio urbano, relativo ao ltimo ano e
a o corrente, n o valor dos miiveis existentes no mesmo p r dio, emquanto dste no sairem ( a r t 882." n " 4 " 4 " )
Quando se provar que quaisquer deterioracoes foram ocasio
nadas de propsito e m f pelo inquil~no,o senhorio gozar,
al ser indemnizado devidamente, do privilgio mobilirio
sbre os mveis que o inquilino tiver no seu prdio, nos termos do artigo citado, no so emquano os mbveis a se conservarem, mas durante os trs meses seguintes sua sada do
prdio (dec de 19 de novembro de 1910, art 8 " 3 nico) (I).
Em face desta disposio parece que, se as deterioraes
forem causadas em virtude de mera culpa ou negligncia, o
senhorio no conserva o privilgio desde que os mbveis
[ * O decr n o 5411, de i j de abril de 19x9, que revogou o decr de 12 de
novembro de i910 e o n o q ' e 5 4.- do a r t 882 (art. r i c o ) , disp0e que
u o senhorio goza, pelo credito de rendas ou de indemnizaco devida por
motivo de falta de cumprimento do contrato, de privilegio mobiliario especiai sbre os moveis que no poder do arrendatario servem para o uso ou
habitao do predio arrendado, e por le no tenham sido achados, furtados
ou ressalvados no contrato de arrendamento r , c este priviiegio, que tomara
Q quarto lugai no art. BBLP, subsiste ainda durante os tr0s meses seguintes a
s u a saida do predio sem autorizao do senhorio e embora passem para o
dominio ou posse de terceira pessoa (art. 26.O e g unico)]

saiam da casa, do mesmo modo que o no conserva pela

renda da casa
No ser fcil determinar o motivo da distinco que a lei
faz entre deteriorades causadas de propsito e m f, expresso inco~recta por que se pretende significar a danificao no prdio causada intencionalmente, e as deteriorades
imputveis a o a~rendatrioe m virtude de culpa ou negligncia por parte dste, quer seja le o autor do facto danoso,
quer o sejam pessoas que estejam na dependncla dele. Por
bdio ao arrendatrio no pode tal distino justificar-se, porque no le mas so os outros credores do arrendatrio
que so prejudicados pelo privilgio
H graves divergncias sbre o fundamento do privilgio que
ao senhorio atribuido sbre os mveis do prdio urbano
arrendado para pagamento da renda e da indemnizao pelas
danificaes feitas no prdio H quem veja nesse privilgio
um penhor, outros consideram-no uma hipoteca; outros JUStiicam-no pelo dlreito de reteno, e, finalmente, sustentam
alguns jurisconsultos que e pela relao que Ii enlre os mveis
que tornam o prdio habitvel e o gozo do mesmo prdio que
se
o privilgio que sobre o valor daqueles dado ao
senhorio, o qual no tem a natureza dum direito real
Esta questo no meramente terica, visto que, para
resolver as dvidas que h sbre as cousas que esto compreendidas na palavra nzvets, deve atender-se a soluo que
ela tiver
Afigura-se-nos que, ao contrrio do que sucede com os privilgios especificados nos n.OS I o e z O do artigo que estamos
analisano, o privilt.g~o concedido ao senhorio de prdios
urbanos no pode explicar-se p e b penhor, nem pelo direlto
de r e t e n g o , parque ambos estes direitos pressupem a posse
da cousa, e tal posse no s e d, visto que no o senhorio
mas o arrendatrio quem, em virtude do arrendamento, est
n a posse do prkdio Acresce que o arrendatrio no fica
inbido de dispor dos mveis que existem n o prdio e a ',
garantia cessa logo que eles saiam do prdio
Tambm nos parece que no h hipoteca. Esfa representa
i
um direito real constituldo na cousa que a acompanha em

poder de qualquer possuidor e em virtude do qual se d o


direito de preferencia. Ora, at na hiptese em que o
senhorio tenha o direito de iornar o seu privilgio efectivo
depois que os mveis saiam do prdio, no s e pode vr n o
privilgio um direito real O privilgio fica sendo uma qualidade do crdito, e s6 s e torna efectivo no momento em que
ste se exerce, estando a sse tempo os bens sbre que le
recai n o palrimnio do devedor.
Pronunciamo-nos, pois, por que se deve vr a razo do privilgio de que estamos tratando na relao que, para a habitao do prdio ou para o g6zo dste para qualquer outro fim,
se estabelece entre o prdio e os mveis
Vejamos agora s6bre que mveis recai o priv~lgio.
Baseando-se em que a lei no faz distino relativamente
aos mveis existentes no prdio, tem-se julgado ( l ) que o
privilgio se aplica tanto aos mveis pertencentes ao arrendatrio como a lerceiro. Em favor desta doutrina, argumenta-se ainda com o facto de I ) ser assim interpretado o
art 2102.0 n o I " do cdigo civil francs (s), fonte daquele
artigo, 2 ) de o c6dig0, falando dos privilgios mobilirios
especiais, omitix as palavras do devedor, que alis empregou
na noo de privilgios mobilirios gerais; 3 ) de se haverem
suprimido as palavras do nrrendaldrto, que se liam no Projecto primitivo (art. 1044." n " 9 O ) , 4) e de, se se adoptasse
doutrina contrria, se poder sofismar o privilgio creditrio e
iludir a boa f do senhorio, sendo que em geral ao locatrio
pertence a propriedade dos mveis existentes na sua casa
O DJ. DiasFerreirasustenta doutrina contrria, fundando-se
, e m que s o arrendatrio i. devedor e em que o proprietrio
dos mveis pode embargar de terceiro (artt. 617 " e 922
3 nico do cod. de proc. civil), salvo disposio expressa em
contrrio. Em favor desla doutrina teni-se argumentado lam-

'

bm com a nossa antiga legislao (lei de 20 de junho de 1774,


alvar de 24 de lulho de 1793, 5 2 " e cd comercial
&e 1833, art. 1242.")~segundo a qual s os mveis do arrenda&rio eram hipoteca tcita do aluguer da casa ('), e, contra o
argumento deduzido de que O art. 882." n." 4." no faz distinao nos mveis existentes no prdio, pondera-se que tal
distino era desnecessria, pois que n o artigo referido se
trata de crdito do senhorio e de divida do locatrio, n8o
podendo o cdigo estabelecer um privilgio sobre mveis
alheios sem ofender o direito de propriedade.
Parece-nos que a primeira opinio a que est mais em
harmon~a com a letra da lei, pelo menos em relao aos
mveis que tenham sido alienados pelo locatrio emquanto
estiverem no prdio, e, quanto a estes, a disposio da lei
afigura-se-nos razovel, para evitar fraudes
Quando, porm, o senhorio tenha conhecimento de que
alguns mveis existentes na casa no pertencem ao arrendatrio, sendo-lhe isso comunicado pela pessoa que os emprestou ou pelo prprio locatrio, entendemos que no tem
privilgio sobre eles, e que no goza tambm dite privilgio
relativamente a mveis que s acidentalmente se encontrem na
casa ou que tenham sido furtados pelo inquilino. Nestes casos
no pode haver fraudes, nem se ilude a boa f do proprietrio, e a doutrina contrria seria uma revoltante injustia
Tambm se tem discutido qual seja a significao da palavra mvezs do n." 4 " do art. 882 ". Assim, ha quem sustente
que compreende no s a moblia, utenslios e alfaias, mas
tambm as mercadorias e gneros ( e ) , ao passo que outros
afirmam que no compreende as mercadorias, tendo a referida
expresso a significao que lhe dada no art 378.' ( 3 )
Sendo de estranhar o pouco rigor que houve da parte do

5 38.",

Vela-se Lobo, Casas, 309.O


Acordo do Supremo Tribunal de Justia, de 14 de novembro
de 1890, no Bolefrm dos Tzbunazs, 6 . O ano, p a g 116 e d a R ~ l a odo Prto
de zo de novembro de 1891, na Revtsta dos Ttrbunats, v01 I ~ P p, a g 118
( 3 ) Acordo d a Relao do Porto, de 5 de novembro de 1889, na Reuista
dos Trtbunazs, vol. 1 2 O, pag 61
(I)

(2)

( 1 ) Veja-se o acordo do Supremo Tribunal de J u s t i ~ a ,de ;o de junho


de iSg3, n a Gaxeta da Relao de Lzsboa, j 0 ano, p a g i ; > ,e da Relaco
do Porto, de 6 de dezembro de 1871, na Reoista de legrsla$ao e de ~rcrtsprndncaa, vol. 5 ",pag. 382.
Veja-se Planiol, or. czf , tomo 2.O, p a g 744
(8)

370

CAPiTi VI - GARANTIAS DAS

OBIUGAMES

legislador, usando no mesmo artigo das expresses m d v e ~ 0s %


mqutnas, mvezs ou meucadorzas e maets, quando esta palavra abrange todos os mveis por natureza e portanto as mgutnas e mercadortas, afigura-se-nos que a palavra mdoets temno
n." 4 " a significao restrita que lhe atribuda no art. 378 o,
e no a significao ampla que lhe dada no art 377 ' iinico.
Sendo pela relao que h entre o prdio e os mveis que
se estabelece o privilgio sbre estes, segue-se que o legislador devia ter especialmente em vista os mvets que servem
para o uso ou habitao do prdio. Ficaro assim excludos
no s6 os ttulos de crdito e o dinheiro, mas ainda as cousas que no estejam na casa para uso do prdio mas para
outros fins, no havendo entre essas cousas e o prdio relao alguma que justifique o privilgio
As mercadorias ou cousas destinadas para revenda no estaro portanto compreendidas no privilgio
O senhorio tem privilgio pelos crditos do ultimo ano e
do corrente, fixando-se ste, do mesmo modo que no privilgio sbre os frutos e sbre as rendas dos prdios urbanos,
pela penhora dos mveis Em relaco Q indemnizaco de
eterioraes causadas no prdio necessrio, pois, para que
o proprietrio exera o privilgio, que alegue que foram causadas no ltimo ano ou no corrente Quanto as rendas, sejam
quais forem, pelo contrato, pelo costume da terra ou por
disposio da lei, as pocas em que se venjam, o senhorio ter
priv~lgiopara as que se tenham vencido no ano anterior e,
para as j vencidas ou que se venam no ano corrente, at
ao momento em que o contrato de arrendamento se deva
considerar subsisteilte.
5 o O crdito proveniente de prmio de seguro de mveis
ou mercadorias, relativo ao ltimo ano e ao corrente, no
valor dos objectos segurados, emquanto os mveis ou mercadorias no passarem ao poder de terceiro ( art 882 " n " j " 5
No 6." dste artigo preceitua-se No , porm, aplicvel o que dispe o pargrafo antecedente, se se provar que
na sada dos referidos objectos houve dolo no s do devedor,
mas tambm das pessoas para quem tais objectos sucessivamente forem alheados, tendo-o sido por ttulo oneroso

O ) .

10

- DOS F'RIVILBGIOS CVEDiT6RIOS

.?i1

Se os objectos forem alheados a ttulo graturto, no se aplicar portanto o disposto no 3 5." do art 882.", tenha ou no
havido dolo por parte do devedor e de terceiro
esta a doutrina que resulta do confronto dos artt. 84."
finico n o
e 85." 3 nico da lei de I de lulho de 1863 ( I )
com o $ 6 ' d o art. 882.".
As disposies referidas da lei de x de julho de 1863 no
faz~amdistino entre alienaes a titulo oneroso e gratuito,
exigindo-se sempre o dolo para que subsistisse o privilgionos
objectos alienados A Comisso revisora introduziu nessas
disposi~es,em sesso de 8 de fevereiro de 1865, a alterao
referida, parecendo querer significar assim que sbre os objectos segurados continua o privilgio, embora no hajam sido
alienados fraudulentamente, quando essa alienao tenha lugar
a ttulo gratuito.
Na mesma sesso da Comisso revisora foi tambCm alterada a citada disposio do art. 84." 5 unico n." 5." da lei
de 1863, referindo-a s Q hiptese especificada no n." 5.' do
art 882 quando, pela lei de r863, se aplicava a todos
os privilgios especificados no art. 84 que so, com leves
alteraes de redaco, os mesmos que foram consignados no
a r t 882 " A-pesar-desta alterao, entende o Dr. Dias Ferreira
que a disposio consignada no 3 6.' do art. 882." aplicvel
tanto i espcie do 5 5 " como As hipteses de todos os
outros quatro pargrafos, seno em virtude do referido 6.",
ao menos pelas disposipes dos outros pargrafos, pela determinao das regras gerais de direito, e pela disposio d o
n " 4 o do art 1026 "
5.O,

O,

O,

Essas disposies so as sezuintes


(1)
Art. 84." $ unico. O do n." 5 . O (credito proveniente de premio de
seguro), quando o s mnveis ou mercadorias passarem ao poder de terceiro,
salvo porem o caso, nas diferentes h~potesesdeste paragrafo ( a s mesmas
dos S 5 1.O a 5 o do art. 882." do cod , com leves alteraes j, de se provar
que houve dolo na saida dos oblectos rcferidos
Art 8 5 . O
nico. Para que possa ter lugar o privilegio de que trata o
n a i o ( o mesmo do art. 883 O ) e necessano que os objectos se (onservem
e m poder do devedor, ou que no tenham saldo com dolo ou fraude em
prejulzo do credor

372

upmiro

vi -GARAHIIAS DAS

OBRIGAC~ES

Esta doutrina inaceitvel em toda a sua amplitude, pois


no pode aplicar-se aos priv~lgiosespecificados nos n 1.e 2." visto que o direito de reteno torna sses privilgios
efectivos contra quaisquer adquirentes, nem aos do n." 4.0, se
os objectos alienados, embora o tenham sido a titulo oneroso,estiverem no prdio, caso e m que, segundo a nossa opinio,
o credor pela dvida de renda ou de danifica$o causada pela
locatrio continua a ter privilCgro sbre eles, independentemente da aco rescisria Quanto B hiptese do Q 3.', parece-nos que tm de se observar os princpios de direito relatrvos aos actos e contratos celebrados em prejuzo d e terceiro.
Quando haja, em virtude da doao, prejuzo para o credor
privilegiado, ste poder rescindir a doao, e, dada a resciso, as cousas doadas voltaro para o patrimnio do devedor,
tomando ste efectivo o seu direito sbre elas
0 dolo ou fraude que pode dar-se nas alienaes a ttulo
oneroso consiste na conscincia por parte do adquirente e d a
devedor de que so por sse meio prejucticados os credores,
e, quando haja algum credor privilegiado, em ser prejudicado
especialmente sre credor.
Como vimos, em pnncpio o credor privilegiado s o exerce
o seu direito no momento em que se executam os bens sbre
que le recai; mas sse direito no pode invalidar-se p o r
qualquer fraude do devedor ou de terceiros, tendo o credor
privilegiado o direito de anular os respectivos actos e fazer
por sse meio reyerter ao patrimonio do devedor os bens p o r
ste alheados. E, portanto, uma mera aplicao dos princpios gerais a disposio consignada no art 882 o 5 6: ( 1 )
O'

186. Prrzitlgzor mobtLtdrzos especzats d a quarta classe.


O s privilgios que formam a quarta classe so os seguintes
(art. 883
I a O crdito pelo preo de matrias primas no valor dos
produtos fabricados, posto que no sejam os mesmos que se
O ) :

Veja-se o decr. n 1652, de 15 de junho de 19x5, art. 1 3" e o dtcr.


n." 1121, de 2 de dezembro de r9i4, art. 8 O ]
[I

fabricaram com as matrias primas no pagas, contanto-que


sejam do mesmo gnero daqueles que com tais matrias se
podem produzir. Para que possa ter lugar ste pnvil6gi0, que
se extingue s e no fr aplicado dentro de um ano (art. 883."
9 2.') desde a data da venda das matrias primas, necessn o que os objectos se conservem em poder do devedor, ou,
no se conservando, que tenham saido com dolo em prejuzo
do credor, nos termos do 6 o do art. 882 " (art 883 " 5 I . ) ,
caso em que, como vimos, se pode dar a resciso do acto
praticado em prejuzo do credor, do mesmo modo que se pode
dar essa resciso, sendo a alienao a titulo gratuito, desde
que hala prejuzo para o credor.
A relao que h entre as matrias primas e o produto
justifica ste privilgio ; a dificuldade que h em determinar
e m que produtos se aplicaram determinadas matrias e a
equivalncia do valor destas explicam a disposio que d
privilgio sobre os produtos que se fabricam com matrias
primas do mesmo gknero
O empreiteiro goza, quando os produtos fabricados estejam
em seu poder, do direito de reteno pelo preo das matrias
primas, a que pelas disposies referidas concedido privilgio, quando as matrias primas sejam aplicadas pelo devedo1 o que resulta dos artt. 1396." e 1407.~,e so portanto
aplicveis neste caso as consideraes que fizemos acrca do
n." 3 . O do art 882.".
Quando ao empreiteiro sejam subministrados materiais
para a obra, os que venderem esses materiais tero aco
contra o dono da obra at a quantia de que ste for devedor ao
empreiteiro, e, se le antecipar o pagamento em favor do
empreiteiro, tero aco contra o dono da obra pelo que ste
dever quele, at A quantia cujo pagamento antecipou
(art 1405
Este direito representa um privilgio sbre o
crdito do empreiteiro (I)
O).

Veja-se para os creditos provenienies de materiais, expropriaes e


(I)
salarios de operarios nas empreitadas pblicas, a portaria de 2 0 de fevereiro
de 1889, n o"."
a I I . ~ , e o ac da Rel de Lisboa de IZ de maro de 1907,
na Gaqefa da Reluio de Lzrboa, v01
pag. 334

2."
O crdito por salrio de operrios fabris, relativo
aos ltimos trs meses, no valor dos produtos por eles
fabricados.
Este privilgio, em que no sb se teve em considerao 8
relao entre o produto e o trabalho nele consumido mas
a especial proteco que o Estado deve a quem s6 vive do seu
trabalho, d-se em favor de quaisquer operrios de artes
mecnicas ou manufactureiras. Quando esses operrios trabalhem em empreitadas e no tenham privilgio sbre o produto fabricado por ste no pertencer ao empreiteiro, tm-no
sobre o crdito dste pela empreitada ( a r t 1405
3 a O crdito pelo prmio do seguro, relativo ao ltimo
ano e ao corrente, no valor dos produtos segurados.
O )

137. Pvrvtlqtos m o ~ { t a r z o s g e r a ~ sGozam


.
de privilegio
geral sbre os mveis (art 884.0).
I " O crdito por despesas do funeral do devedor, conforme
a sua condio e o costume da terra. As despesas com o
funeral, diz o Dr. Dias Ferreira, abrangem as despesas de
mortalha, caixo e conduo at ao jazigo, e outras acessbrias
que estiverem em relao com o nascimento, categoria e fortuna do defunto, conforme a condio da pessoa, uso da terra
e rito da sua religio, que tanto podem ser reguladas pela
testamenteiro conforme o costume da terra, como determinadas por ciisposio de ltima vontade . Nessas despesas
compreendiam-se as feitas com os sufrgios respect~vos
(art. 1899." n." I."). Segundo o decr de no de abril de 1911,
que separou o Estado das Igrejas, so inexegveis em juzo,
salvas as restries nele feitas, os encargos de funerais, enterramentos, ofcios nocturnos, exquias e bens de alma e quaisquer outros sufrgios, e estes sufrgios so podero celebrar-se,
sob pena de desobedincia, tendo sido ordenados ou autorizados expressamente em escritura pblica ou em testamento,
ou reclamando-os o vivo ou os herdeiros do falecido em
documento escrito e assinado por eles ou a seu rogo e devidamente reconhecido (artt 156." e 159.').
O s crditos por sufrgios so neste caso esigveis em juzo,
se estiverem dentro dos limites fixados no art. 157 " do citado

decreto, mas esses crditos, embora respeitem a sufrgios que


no funeral, no so, a nosso vr, privilegiados.
No privilgio, que determ~nadopor sentimentos de piedade
para com O defunto e por exigncias da higiene pblica, s6
miram a nosso vr, as despesas que sejam necessrias para
a inumacio do cadver que deve ser feita em harmonia com
0 s costumes da terra e a condio sociaI do falecido. Quando
este, o testamenteiro, parentes ou os herdeiros determinem
despesas que no estejam dentro dos limites assim fixados
objectiva e sublectivamente, os crditos provenientes dessas
despesas no podero considerar-se privilegiados, dando-se a
responsabrlidade pessoal de quem as tenha ordenado para com
os respectivos credores, quanto ao excesso do que se dispendeu sbre o que efectivamente se devia dispender, se o falecido estivesse insolvente
No nosso c6digo apenas se declaram privilegiados os crditos
pelas despesas do funeral do devedor, no havendo nele disposio expressa quanto aos crkditos por despesas de funeral a
que uma pessoa seja obrigada em virtude de relaOes que haja
entre ela e o falecido Assim, sendo ste um filho menor e
no tendo bens, so os pais, que tm obrigao de o alimentar, que devem fazer-lhe o funeral; mas o crdito pelas despesas do funeral considerar-se ha privilegiado? Como as
despesas com o funeral devem considerar-se abrangidas na
obrigacfio de prestar alimentos, depende da interpretao que
se der ao n " 4." doiart 884." a resposta A pergunta que formulamos, mas ste nmero est redigido de modo que dificilmente se poder sustentar a afirmativa.
2." O credito por despesas feitas com o luto da viva e
dos filhos do falecido, conforme a sua condio Anotando
este nmero, diz o Dr. Dias Ferreira. Na0 so pagas pela
heranca do marido, como alguns pretendem, as despesas com
O luto da viva, qualquer que fsse o regimen matrimonial,
visto recairem os privilgios creditrios gerais sbre os mveis
do devedor, que no presente caso a herana, e no ser O
luto da viva encargo da herana, a-pesar-da redaccao dibia
do n s " do artigo Afigura-se-nos que estas palavras no
exprimem o pensamento do legislador, o qual previu na citada

disposio a hip6tese duma comunidade famil~arem que a


viuva e os filhos no tenham bens separados, havendo apenas
um patrim6nio comum pelo qual ho de ser pagas as dividas
da herana. Ora nesta hip6tese que, como alis justo, se
consideram privilegiados os crditos pelas despesas com o luto
da viva e dos filhos, sendo indiferente que estes sejam menores ou maiores, desde que no tenham bens pr6prios.
3." O crdito por despesas com facultativos e remdios para
doena do devedor, relativo aos ltimos seis meses. &te
prazo refere-se no ao tempo em que o devedor morreu, mas
ao tempo em que foram prestados os servios clnicos, ou
fornecidos os remdios, relativamente A efeclivaco do crdito.
Pelo facto de se seguir o privilgio, de que estamos tratando,
a dois cujos crditos so determinados pela morte do devedor,
houve quem entendesse que os ultimos seis meses eram os da
vida do devedor, e portanto que o n o 3." s6 considerava privilegiados os crditos a que se refere pela zilttma doenca do
devedo r.
A alterago que a Comisso revisora introduziu no n " 3."
d o art. 8 6 " da lei de I de julho de 1863, que se referla ?i
hlftma doenca do devedor, suficiente para nos evidenciar
que foi intuito seu considerar privilegrados os crditos por
despesas com facultativos e remdios para qualquer doenca do
devedor E nem h motivo ponderoso para s6 conceder O
privilgio n o caso de ltima doenca, como alis o fez o c0digo
civil francs (ar. 2101
j revogado nessa parte, e o fazem
outros cdigos modernos.
Este privilgio funda-se e m ~onsideraqesde carcter humanitrio, tendo por fim garantir a qualquer indivjduo, embora
esteja insolvente, os meios necessrios para a sua existncia,
pela certeza que ter quem lhos ministre de que pago Ora,
sendo assim, no pode argumentar-se com a garantia que O
devedor, vivendo, pode dar pela sua actividade aos credores,
para neste caso privar quem o tenha socorrido do privilgio,
pois que essa garantia tera sempre um carcter mais ou menos
precrio.
0 privilgio torna-se efectivo no momento em que, por
morte do devedor, se procede a inventrio, ou se executam
O),

0s bens do devedor, e pela data da morte o u d a penhora que


determinar-se os seis meses. Para ste efeito, indifho
xPerente que s e trate duma d o e n p aguda ou cr6nica; d o
rrvilgio s6 gozam os crdilos pelos servios clnicos ou
armacuticos dos ltimos seis meses.
4 " O crdito para sustento do devedor e daquelas pessoas
d e sua famlia, a quem tinha o dever de alimentar, relativo
aos ltimos seis meses. A palavra sustento parece referir-se
apenas as despesas de alimentao prpriamente dita, como
resulta da noo de aizmentos dada no art. 171.0; mas seria
sem razo que se no considerariam privilegiados os crditos
por despesas para vesturio, sendo certo que ste entra nos
alimentos considerados em geral (art. 171 ") e que o vestur i o necessrio, do mesmo modo que os alimentos, para a
vida das pessoas e portanto para que estas se possam sustentar ou conservar-se.
Este privilgio fixa-se no momento em que o devedor falece
o u em que so penhorados os bens sabre que o privilgio
recai. Ora no caso de o privilgio se tornar efectivo pela
morte do devedor, o patrimnio dste responde ainda, e consideram- se privilegiados os respectivos crditos, pelas despesas feitas com o luto da viva e dos Blhos, e inexplicvel
seria que no fssem privilegiados o s crditos pelas despesas
d e vesturio feitas com eles emquanto o devedor era vivo.
Parece-nos que a palavra sustento poder significar aqui 0
mesmo que manterzga ( a r t 1247 o 3 z."), compreendendo tudo
o que indispensvel A vida, exceptuando a habitao, pois
q u e para a renda de casas se estabelece privilgio mobilirio
especial
Tomada a referida palavra neste sentido, compreender-se
h nela tambm o tratamento nas doenas, e leremos
assim que os crditos por despesas com facultativos e com
remdios para pessoas a quem o devedor tenha obrigao de
ahmentar se devem considerar privilegiados. Nem pode
argumentar-se ontra esta doutrina, dizendo que o sustento
para estas pessoas o mesmo que para o devedor, e que no
sustento do devedor se no compreende o tratamento nas
doencas O facto de se considerar ste tratamento em sepa-

rado para o devedor, no significa que le no esteja compreendido na obrigao de alimentos, e, se a lei considera
privilegiado o crdito por salrios ou ordenados devidos a
mestres de sclncias ou artes que hajam ensinado os filhos d o
devedor ou as pessoas a quem ste tem o dever de dar educao, com mais razo deve considerar-se privilegiado o crdito pelas despesas com o tratamento nas doencas
O crdito pelas despesas com a amamentao duma crianca,
quando a ama no viva em companhia dos pais dela, privilegiado e m virtude da disposi~oque temos analisado.
5 ' O crdito proveniente de ordenados, salrios e soldadas de c r ~ a d o se outros familiares, relativo a um ano
De vrias disposi0es do cbdrgo que temos analisado v-se
que o legislador quis assegurar, considerando-osprivilegiados,
o pagamento dos crditos provenientes de prestazo de servios, quando dstes vivam as pessoas que os prestam. Esta
disposio devida i mesma considerao, mas est formulada incorrectamente Falando-se nela em ordenados, salarzos e soldadas de crzndos e outros farnzlzares, parece que
se subordinam os ordenados e os saldrzos a uma qualidade
da pessoa- a de ser crzado ou f a m ~ l r a rdo devedor, devendo
viver na companhia dste. E assim teremos que os empregados e trabalhadores de sociedades ou companhias no
devero considerar-se privilegiados, como j se lulgou ( I ) .
Ora parece-nos que a palavra crzado, quando a ela s e
refiram tambm a s palavras ordenados e salartos, no significa s a pessoa que presta servio domstico, mas a que presta
servio sob a dependncia doutra pessoa, compreendendo
assim quaisquer pessoas que recebam ordenados ou salfios,
quer tenham, segundo a linguagem usual, a categoria de empregados, quer a de trabalhadores ou criados E consideramos
assim compreendidos naquela disposio os caixeiros, guardalivros, empregados e operrios de companhias e de sociedades.
No h razo para se estabelecer distino a ste respeito,
e a interpretaGo que damos i lei no envolve uma ampliaco,
( I ) Vela-se o ac. da Relao de Lisboa de 30 de maio de 1894, n a
Revlsta da drrezto comerczal, vol. 2.0, pag o;.

k
~
a
a

mera determinao do alcance das palavras de que o


,$gts~adorusou.
.-;,Quando o s criados ou trabalhadores tenham privilgio espe;ia1 sobre determinados mbveis, como sucede nos casos dos
@t. 880.0 n " 4 " e 883.0 n." 2 ", pagar-se ho de preferncia
-WS outros credores pelo valor dsses mhveis
6." O crdito prcveniente de salrios ou ordenados devidos
a mestres de scincias ou artes, que hajam ensinado os filhos
do deveaor, ou as pessoas a quem ste tinha por dever ddr
educaco, relativo aos ltimos seis meses
138. Prtvz~gzosp o r tnzpostos. O s crditos por impostos
fazenda nacional, exceptuando a contribuio predial, a que
se refere o art 887 o n " i e a con tribuio de registo, gozam de
privilgio mobiliario em todas as classes (art. 885.") (i), e de idntico privilgio, mas sem prejuzo do Estado, gozam os municpios (cd adm. de r896, art 78."e de 1878, art ~ q . ~ n i c(').
o)
Quanto a contribuiao de registo, o regulamento de 23 d e
dezembro de 1899 dispunlia (art 16 o 3 nico) que s6bre o s
bens transmitidos, quazsquer que sejam, tem a fazenda nacional privilgio mobzlirto e zmobzlzrto para ser paga integralmente da contribuico de registo com pieferncia a quaisquer crditos, ainda os niais privilegiados, podendo executar
sempre esses bens. posto que t e n h a m passado para o poder
de terceiros. Esta disposio talvez devesse considerar-se
Contrria a lei, porque o c6digo civil estabelecia para o s
Impostos przotlgto mobzlzurzo geral, com preferncia a
lodos o s outros crditos mobilirios
.O,

( I ) O Dr. Dias Ferreira afirma que ha privilegias por Impostos q u e


podem recair sobre imoveis e moveis, citando os artt 88j e 8 8 j O n o i
Parece-nos no ser assim, pois que os impoitos espec~ficadosneste artigo
SO devem ter como garantia o predio respectivo, visto que os priviiegios
Unobiliarios so especiais, constituindo portanto ste uitimo artigo quanto
a preferencia que o Estado tem pelos impoitos a que ele se refere, u m a
restrio a disposio consignada no art. 885.". O pnvilepo pela contribuio de registo e mobiliario e imobrliano, mas o mobiliario no recai sobre
todos os moveis do devedor, recai apenas sobre os moveis transmitidos.
Reproduzidos pela lel n o 621, de 23 de junho de 1916, art. '~9.~1
O.

A disposio referida foi, porm, reproduzida nos seguintes


termos no decr. de 24 de maio de 1911, art. 6 sbre os bens
transmitidos, quaisquer que sejam, tem a fazenda nacional privilgio mobilirio e imobilirio, para ser integralmente paga a
contribuio de registo, com preferncia a quaisquer crditos,
ainda os mais privilegiados, podendo executar esses bens,
ainda que tenham passado para o poder de terceiros.
Pela contribuio de registo h, portanto, nos bens transmitidos, privilgio mobilirio e imobil~rio, e, quando s e
trata duma transmissao por ttulo universal, o privilgio recair
sbre todos os bens, quer sejam mobilirios, quer imobilirios, mas smente sbre os bens transmitidos, no abrangendo portanto o privilgio os bens mveis do herdeiro
Ao privilgio, visto que a fazenda nacional pode tomar
efectivos os seus direitos executando os bens, embora estes
s e achem em poder de terceiros, est inerente um direito
real. Este direlto no pode deixar. de considerar-se como uma
liipoteca, havendo assim s6bre bens imbveis uma hipoteca
tcrta para a contnbuico de registo e tendo esta contribuio
um privilgio que juntamente mobilirio e imobilirio, visto
que o privilgio recai sbre todos o s bens transmztzdos.
A fazenda nacional pode tornar efectivo o seu privilgio
emquanto no houver prescrito o direito A contnbuico, tepresentando assim o privilegio pela contribulo de registo um
grande perigo para os adquirentes dos bens a ela su~eitos Em
muitos casos ser, porm, impossvel a identificao dos m6veis.
Exceptuando a coiitribui$io de registo e a contribuio predial, par a todos os outros impostos s e estabelece o privilgio
geral sbbre m v e ~ s( I )
'Atento o fim a que os impostos so destinados, o privilglo da fazenda nacional prefere a todos os outros privilgios,
O:

O regulamento piovisorio da lei n.O 1368, de r9 de setembro de 1922,


na parte relativa ao imposto sbre aplicao de capitais, aprovado pelo decr.
n." 8719, de i7 de maro de 1923, dispoe que a Fazenda Nacional goza
para pagamento do imposto sbbre aplicado de capitais a que s e refere a
secao A, de pnvilegio creditorio especial sbbre o capital que deu origem
a o imposto ( a r t 33 o ) ]

so pagos com preferncia a ela os crditos pignoratcios e pelas despesas que se tenham feito com a liquidao
dos bens, no tendo os c&ditos por estas despesas, como
veremos, um privilgio prpriamente dito.
Para os privilgios por impostos que recaem s6bre todos os
m6veis no h lim~taode tempo, dando-se o privil8gio
emquanto subsistir o crdito do Estado.

139. Przoalgzos mobzlzdrzos no espectfzcados n o cdzgo


crorL (1). Alm dos privilgios mobilirios especiais, que se
acham enumerados no cdigo civil, h utros, que so estabelecidos pelo codigo comercial e por leis especiais.
O mandatrio comercial goza dos seguinles privllglos
m~biIiriosespeciais (cod. com , art ~ 4 7 , ~ )
Em aditamento a este numero o Autor escreveu a pagg. 7 1 e~ seg.
[i
da primeira edico
'No art. 2 1 da lei nP 83, de z l de julho de r91 5 , sobre os acidentes do
Uabalho preceitua-se que a s obriga~escontraidas ernvlrtude dessa lei tero,
em caso de falbncia, privilegio especial s0bre todas a s outras dividas.
Estabeleceu-se assim um privilegio para os creditos das vittmas dos adentes de traballio, pelas indemnizabes a que estas tem direito segundo a
c ~ t a d alei, que parece terem preferencia sobieiodos os outros creditos, tanto
mobiliarios como imobilianos, visto que na lei no se faz distlno alguma
Declara-se na lei que o privilegio e espectal, mas no se indicam os bens
sbbre que recae, relaciona-se esse privilegio no com os bens que constituem patrimonio do devedor, mas com a s dividas dsse patrimonio, dando-lhe preferencia em relao a todas a s outras dividas Nem as dividas por
impostos so exceptuadas
Cumpre-nos notar que para a s penses a que os operamos e trabalhadores
tem direito, ha garantias espeaais estabelecidas nessa lei, artt. i o ", r r O
e iz", e no decreto n o 1 8 z 0 de z + de outubro de 1913, a r t t 7.' e ao, que
regulamentou algumas disposies da citada lei Para a s companhias de
seguros e sociedades mutuas que esploiarem o ramo acidentes, para quem
os patres e emprsas industriais h a ~ a mtransferido a s suas responsabilidades, h a a s reservas matematicas, que sero integralmente depositadas n a
Caixa geral de depositos ate 31 de maro de cada ano, sendo o seu minimo
a import&ncia dos caprta~srepresentaiivos das pens6es e indemnizaes
fixadas na lei Os patres e empresas industriais que no tenham traneferido a s suas responsabilidades para qualquer companhia dt- seguros ou
sociedade mtua, devero depositar na Caixa geral de depositos, a ordem
do Conselho de seguros, as reservas correspondentes as penses de que 5e

582

CAPITULO VI

- GARANTIAS DAS OBR1GAbE

--

I."
Pelos adiantamentos e despesas que houver felto, pelos
juros das quantias desembolsadas, e pela sua remuneraco,
nas mercadorias a le remetidas de praca diversa para serem
vendidas por conla do mandante, e que estiverem A sua dispos~oem seus a r m a ~ n sou em depbsito publico, e naquelas q u e provar com a guia d e transporte haverem-lhe sido
expedidas, e a que tais crditos respeitarem,
2 o Pelo preco das mercadorias compradas por conta do
mandante, nas mesmas mercadoriar. emquan to se acharem i
sua disposico nos seus armazns ou em depsito pblico ;

tenham tornado responsaveis, em virtude de desastres de que resultou a


morte ou a incapacidade permanente de trabalhar, podendo este deposito
ser substituido por hxpoteca, cauo ou Eanqa, prestadas perante o Conselho de seguros, a s quais garantam o pagamento integral das penses, que
neste caso ficara a cargo dos mesmos patres. O patro ou empresa industrial que cessar a sua industria e que por qualquer dos meios indicados
houver garantido o pagamento das pensbes e indemnizaes, depositara as
correspondentes I eservas na Caixa geral de depositos, se no preferir transferir a s suas responsabilidades para uma companhia de seguros ou sociedade mutua. Quando o patro ou empresa industrial trespassa1 a sua
industria ou formar rmprsa que a subst~tua,podera garantir d a mesma
forma as suas responsabilidade, se o novo patio ou emprsa no as
assumir nos termos d a lei O patro ou emprbsa tndustrial podera lambem
garantir a siia responsabilidade depositando na Caixa geral de deposrtos
titulos de renda, com o usufruto representativo da importncia das penses e indemnizaes em vigor, que ser20 restituidos quando caducarem
os encargos a que ficam adstrrtos
Reiacionando-se o a r t 2 1 " com estas garantias, haveria sobre os bens
dados em reserva ou caugo um privilegio especial, pelo qual se garantia
O pagamento das obrigaes por elas aqseguradas de preferncia a quaisquer outras, quando esses bens fossem apreendidos para a massa. Dar-se-ia
em relao a esses bens o mesmo que em relaio a o penhor, a i t 886 ",considerando-se privilegiado o credito garantido pela reserva ou cauo,
Quanto a hipoteca, no podem delar de aphcar-se os principias relatrvos a
esta garantia, dando-se a preferncia pela prioridade do registo
0 texto do a r t 3 r . O no comporta, porem, a nosso ver s o esta interpretao, referindo-se a todas a s obrigaes contraidas e no somente aquelas
para que se bala constihudo garantia espectal.
A palavra faldncta de que no artigo citado se usa, significa, a nosso ver,
a liquidao judicial de todos os bens do devedor por motivo de insolv4ncia.
Usa-se no mesmo sentido o trmo.falrndo no codigo civil, e no ha razo

$ 26

DOS

PRIPIUGIOS CREDIT~RIOS

303

Pelos crditos constantes dos nmeros antecedentes, no


3:
preo das mercadorias pertencentes ao mandante, quando
estas hajam sido vendidas
0 expedidor no contrato de transporte tem privilg~opela
importncia dos objectos transportados sbbre os instrumentos
principais ou acessrios que O condutor empregar no transporte (c6d. com., art 392.")
Sbre o navio, a carga e o frete h os privilgios especificados nos artt. 578:, 579.' e 580," do cdigo comercial. Todos
estes privilgios so especiais, e so graduados, uns em rela-

alguma que ]usufique a aplicao encluslva aos comerciantes do artigo


citado.
Tiigoram actualmente sbre acidentes do trabalho os decrs. n . O S 5637,
de ro de maio de rgrg, e 8971, de 4 de lulho de 1923. O art. 21." d a lei
n o 85 passou sem modificao para o decr 5633 ( a r t 2 5 o j ; na doutrina
dos a r t t ro "- 12 O d a citada 1 ~ e1 8 " e 9.O do decreto n." 182, ~ntroduziiam-se
apenas alteraes petinentes a maior amplitude dada ao seguro contra 0%
desastres no trabalho, que ficou abrangendo, pelo art. I do decr. n." 5637,
&todos os ii,cos profiss~onaispor conta doutro individuo ou entidade nos
diversos ramos de actividade intelectual ou material, quer selam exercidos
isoladamente, quer colectivamente>, e a organizao dos servios, que passaram para o lnsiituto dos seguros sociais obrigatorios, criado pelo decr.
n.* jqo, de io de maio de ~ 9 x 9 .
Assim, a s reservas matematicas devem ser depositadas por iiitermedio d a
Tesouraria do Instituto; por intermedio d a mesma Tesouraria devem os
patres e empr&sa que no tenham transferido a sua responsabilidade para
qualquer companhia de seguros ou sociedade mutua, efectuar os depositos
que so obrigados a fazer e que frcam a ordem do Ministro do Trabalho,
presidenre do Conselho de administrao do Instituto, e e perante &steConselho que deve ser prestada a hipoteca, cauo ou fiana por que os patres
e empresas responsaveis podem substituir aqueles depositos (decrs n $ 6 3 7 ,
a r t t 3 1 " e jzP e n " 2971, art. r o e segg )
Pelos a r t t j8 e 390 do decr. n. OSqrr, de r7 de abril de ~919,a renda de
predio urbanc, quando no haja antecipao no seu pagamento, pode ser
garantida por meio de deposito feito na Caixa geral de depositos pelo modo
que o mesmo decreto determina e, no caso de execuo para pagamento d a
renda, sera o senhorio considerado credor privilegiado e, como t a l graduado em primeiro lugar quando bala concurso de credores, em relao a
importncia do deposito e seus juros1

CAPITULO V1

3 84

- GbsAllTtAS DAS OBT~IGAC~ES

--

o aos outros, pela ordem por que se acham enumerados


nos artigos referidos.
A Companhia das guas de Lisboa goza, para pagamento
dos seus crditos por fornecimento de guas, do privilgio
mobilirio do art. 880." n." 2." (regul. de 30 de outubro de
1880, art 69.0), e a do Porto do privilgio mobilirio especial
do art 882." n o 4." (decr. de 14 de dezembro de 1900).
Tm! privilgio sbre a cauo que os notarios pblicos so
obrigados a prestar (decr de 14 de setembro de 1900, artt. 223.0
e 24
OS crditos por multas impostas aos notrios, pelas
perdas e danos causados pelos mesmos no exerccio das suas
funes e peIas contribuibes relativas ao cargo, pelas custas
dos processos relativos as multas, contnbuides e responsabilidade civil Estes crditos no tm preferncia entre si,
mas preferem aos outros crditos, com priviIgio mobilirio
ou com hipoteca registada posteriormente h cauo (decr clt ,
artt 25 " e 26." nico) ( I ) .
O )

140. Dos przvzlqtos rmobzltrtos. O cdigo civil e o


decr. de I Z de novembro de 1910
estabelecem quatro grupos de crditos privilegiados sbre os bens imveis do devedor, ainda quando estes se achem onerados com hipoteca, n o
produto ou valor dos bens a que respeitarem os privilgios (, ).
[ I OS servios do notanado foram reorganizados pelo decr. n O 8373,
de 18 de setembro de 1922, que sanciona a mesma doutrina do decr. de 14
de setembro de ~ g o nrelativamente a o privileg~odos creditos por multas e
contnbuies dos notarios neata qualidade, por perdas e danos que causem
no exercicio das suas funes e por custas dos processos relativos a
estas multas, contribuio c responsabilidade civil (decr cit , a r t t 1 3 O
n.oaoe~80)]
[Vdecreto de 12 de novembro de i910 foi revogadb sendo esta materia
reguladaactualmente pelo decreto i1.O j411, de i 7 de abril de I Q I I~
f3
Pelo decr. n.+ 5651,de io de maio de 1919, cas dividas ao Estado provenientes de foros e do ultimo laudemio no pagos, tm p r ~ v ~ l e g iimobio
liario no dom~nioutil sobre que recaem, alem do privilrgro mobiliario a que
se referem os artt. 880." e 881 " do codigo civil, salvas a s regras geral* da
prescrio, devendo ser executados os ante-possuidores do dominio util
pelos laudemios que porventura tenham deixado de pagar em anteriores
transmisses .)

sses grupos so os seguintes :


O s crditos por impostos fazenda nacional pelos ltimos trs anos, e s no valor dos bens em que recairem os
mencionados impostos ( ari 887 " n " I ) (I).
O artigo correspondente do Projecto primitivo ( art 1043 "
n." I." ) estava assim redigido - A s contribuies prediais
directas, venc~dasnos ltimos cinco anos. A Comisso
revisara, que em matria de privilgios creditrios e de gipotecas tomou por base a lei de I de lulho de 1863, no fez
alterao alguma no artigo correspondente (art 88 n.'
Contra algumas opinibes que tm sido expendidas, sempre
entendemos que no era aplicvel seno as contribuies prediais directas o privilgio especificado no art. 887 "." I." no
abrangendo portanto a contribuio de renda de casas ( 2 ) ( S ) ,
nem a contribuio de registo, pois que a primeira no recat
sbre o prdio e a segunda no se lana e arrecada anualmente, e o artigo citado, falando em tmpostos pelos Ztzmos
trs anos e que recatam nos bens, parecia exclu-las.
Actualmente a contribuio de registo tem, como vimos,
privilgio mobilirio e imobilirio, o qual recai sabre os
bens transmitidos, ainda que estes hajam passado para o
poaer de terceiros. O privil&giosbre o prdio por esta contribuio, ao contrrio do que se d com a contribuio predial,
no pode de modo algum
as hipotecas e quaisquer
direitos reais que, ao tempo em que se d o facto em virtude
do qual a contribu~ode registo devida, ~ se achem constitudos sbre o prdio. A fazenda nacional sb tem prrvilgio
sbre os bens transrnzttdos e no sbre os bens que j trverem sido alienados ao tempo em que s e d a Iransmisso.
Ora os bens hipotecados consideram-se como alienados no
:I

1.O)

( l ) Veja-se o a c d a Relao de Lisboa de 5 de agosto de 1893, n a


Gaqrta d a Rclao de Lzsboa, 7 . O ano, pag. 266, e o do S. T de j. de 3 0 .
de junho de 1900, na Reuzsta de legzslao e de ]urzsprudncza, v01 40,
Pag 199Veja-se o ac d a Relao de Lisboa de 1 5 de maio de 1895 na
(2)
G a ? ~ t ad a Relao d~ Lssboa, 8 " ano, pag. 721.
Vela-se a lei n o 1368, de 21 de setem[ a Esta contribuio foi abolida

bro de 1922, art 69 ",g ) ]

5 26 - DOS Pnivasoio cnaoir~pios

---

valor correspondente ao crdito, e o credor hipotecrio torna


portanto efectivo o seu direito contra a fazenda nacional, a
qual s6 ter privilgio no excesso do produto do prdio
sbre o crdito garantido pela hipoteca
O privilgio por contribuies prediais tem uma natureza
especial, considerando-se como um direito real. E assim que
este privilegio prefere As hipotecas que j se achem constitudas ao tempo em que o Estado adquire o seu crdito
O privilgio imobilirio por impostos s recai sbre o
valo d6 prdio a que o mesmo imposto respeita, e necessrio portanto, para que seja reconhecido sse direito i fazenda
tnacionaI, q u e pelos conhecimentos da contribuico, ou por
quaisquer cert~ddesextradas dos respectivos livros ou cadernos da repartio de fazenda, se mostre qual o prdio sdbre
qm os.impostos recaem, ou que o devedor no possue outros
'-bens imobilirios no concelho ('1
O s municpios tambm gozam, pelos seus adicionais sobre
a contribuio predial, do privilgio estabelecido no n " I " d o
art- 887.", mas sem prejuzo do Estado (c6d adm de 1895,
art. 78 ", e de 1878. art. 125.'' 3 nico] ( 2 )
z.
O s crditos provenientes de despesas feitas nos ltimos
trs anos para a conservao dos prdios, com relao aqueles a que essas despesas foram aplicadas, no excedendo a
quinta parte do valor dos mesmos prdios (art. 887 " n." 2 . " ) .
Estabelecendo este privilegio, atendeu o legislador a que,
sem as referidas despesas de conservao, diminuiria o valor
do prdio em quantia superior iquela shbre que o privilgio
recai, e que, portanto, se as despesas se no efeituassem,
mais prejudicados poderiam ficar os credores, incluindo os
hipotecrios. O fim que o legislador teve e m vista explica
ainda o motivo por que se restringiu o privilgio As despesas

Veja-se o Acordo d a Relaco de Lisboa de jo de Janeiro de 1875,


(1)
n a G a ~ e t ad a Assoctao dos advogados de Lisboa, 2.O ano, pag. 328 e do
S. T J de 30 de Junho de rgco, na Revzsta de Zegtslao e deyurtsprudncra,
v01 40.0, pag. i99
I O mesmo dispe a lei nP 6 2 1 , de z ? delunho de 1916, art. 69.01.

38;

d e conservao, no gozando portanto de privilgio os crditos provenientes de despesas feitas em constmdes ou bemfeitorias teis em edifcios, no arroteamento, plantao,
enxugo ou esgotamento de p ~ d i o srsticos. Para essas despesas h, como veremos, hipoteca com registo provisno
( art. 976.")As con~panhiasdas guas de Lisboa e Prto gozam tambm,
pelas despesas de encanamenlo e seu concerto, do pnvilgio
estabelecido no n.O 2.' do art. 887." (regul. de 30 de outubro
d e 1880, art. 69.", e de 2 de dezembro de 1886, art. 68
O).

Ao O s crditos provenientes de custas judiciais, feitas no


inlersse comum dos credores, no valor do prdio com relao ao qual foram feitas ( a r t 887." n." 3.0).
A circunstncia de as custas judiciais respeitarem a actos
que tenham por fim o interesse comum dos credores, justifica
o priv~lgioque ao crdito delas proveniente concedido
Quando as custas judiciais no tenham sido feitas no intersse comum dos credores, no gozam do privilgio imobiJirio a que nos estamos referindo.
Assim, as custas da aco que tenha sido intentada por um
credor, a fim de que judicialmente seja reconhecido o seu
direito e pela sentena obtenha um ttulo que sirva de base
a execuco dos bens do devedor. no so feitas no intersse
comum dos credores, mas no particular do credor que intentou a aco, pois esta no seria necessria, se le tivesse
ttulo exequvel ( I ) .
O art. 887 n." 3." no compreende as custas judiciais que
hajam sido feitas no concurso dos credores, como alis se tem
entendido c j se julgou Desde que se entra na execuo
dos bens ou na sua liquidao em caso de FalZncia, os crditos pelas custas e despesas que se faam com a execuo e
com a liquidaco no so considerados privilegiados. Esses
crditos saem do produto da arrematao ou da massa antes

(1)

Pag- 9

Vela-se a Revrsfa de legzslao e de jurtsprudncza, vol. IZ.',

C A P ~ U L Ovr

788

GARANTIAS DAX OBPIOACES

de se estabelecerem as preferncias e n t r e o s credores


>fart. ror1 ", c6d. de proc civ., art. 946 " e c6d. proc com.,
%rt
O art 887." n " 3: no pode portanto referir-se
a essas custas, mas as que se contem em qualquer processo
que no seja de execuo Assim. tratando-se duma a c ~ o
rescisria do contrato de alienao dum prdio, duma notificao que tenha por fim interromper a prescrio, que se
apkcar o disposto no art 887.0 n " 3
Este privilgio no deveria dar-se apenas em relao As
custas e aos imveis; deveria compreender todas as despesas
que selam feitas em benefc~ocomum dos credores com r e l a ~
a determinados bens, quer estes sejam imveis quer mveis-

q5-r-

O.

4 " Pelo decreto de r z de novembro de rg~o,,art 33.O 3 O ,


os arrendatArios de estabelecimentos comerciais e industriais,
ou de prdios neles compreendidos, tm privilgio sdbre o
imvel arrendado, que classificado em 4 ' lugar segundo a
ordem estabelecida no art. 887 para se pagarem do valor da
indemnizao, que ser fixada pelo jri comercial e no
exceder dez vezes a importncia da renda anual, que pelo
senhorio lhes devida quando os queira despedir e a casa
arrendada, por facto dos arrendatrios, em virtude da clientela por estes alcancada, se encontre em circunstncias de
valer mais do que valia ao tempo do arrendamento.
ste privilgio contribuir para desvalorizar a propriedade
dos prdios destinados a estabelecimentos comerciais e industriais (I).
O,

Esta materia e actualmente regulada pelo decr. n.O 2 4 ~ i ,de 1 7 de[I


abril de 1919 O $ 5 " do art. gj " deste decr. determina que. a importncia
de indemnizago, quando devida pelo senhoiio e no pelo arrendatario, ou
; sublocatario, sera considerada como credito privilegiado sobre o imovel
*, arrendado e classificado em quarto lugar segundo a ordem estabelecida no
art. 887 " S . Estabeleimento industrial, para os efeitos deste decr era opredio urbano ou parte dele tomado de arrendamento pelo comercrante o u
industrial para o exercicio da sua profisso ( a r t jz."), a lei n . O i ~ o jd, e 3
de dezembro de 1923, dispe, porem, que todos os pnvilegios e garantias
concedidos pelo decr. n O 5411 aos estabelecimentos industriais e comerciais-

141 Exttnco dos przvrlgtos. O s privilgios podem


extinguir-se I ) pela extino da obrigao ; z ) pela prescri$50; 3 ) pela renhncia, 4 ) pela alienao da cousa, 5 ) pela
perda da cousa.
I ) O privilgio, sendo uma qualidade do crdito, extingue-se com ste.
No art 1026." n." I o declara-se que os privilgios se extinguem pela extinco da obrtgapk-&znczpaZ, d o n d e se
depreende que os privilgios se devem considerar uma obrzgago acessrza ou de garantia que poder, como tal, considerar-se como tendo uma vtda prpria, dtstinta e independente do crdito que por ela originhriamente assegurado, em
virtude da qual se pode separar dste crdito para assegurar
outro. Em harmonia com esta doutrina, o crdito no pode
subsistir sem uma obrigao principal, mas poder desligar-se
d a obrigaio que garante, para ficar sendo o acessrio doutra
obrigao Assim, novado um crdito que tenha privilgio,
entre as garantias ou acessnos da obngao que, por meio
de reserva expressa, se podero manter para assegurar O cumprimento da nova obrigao segundo o disposto no art SO~.",
compreender-se ho os privilgios, e parece que o legislador
assim o entendeu, pois expressamente faculta essa reserva, em
relao aos seus bens, ao devedor solidrio (art 808.").
Esta doutrina inaceitvel.
Pela novao extingue-se o crdito, e, como o privilgio
significa apenas a preferncia que pela lei atribuda ao credito quando se liquidam os bens s6bre que le recai, extinto
.o crdito, a preferncia no pode subsistir. A reserva do
privilgio, de forma que o fique tendo um crdito que por lei

'

que funcionam em predios urbanos, se aplicam aos que funcionam em pre


dios que a lei considera, no lado ou em parte, de naturpza rustica, desde
que nos respectivos contratos ou em virtude de tolerncia do senhono
o exercicio desse comercio ou industria esteja autorizado ou tacitamente
consentido.
Vela.se o decr. <ir a r t t gj.", 56P, 73 " e segg. e go ",e a lei n " 1662, de4
&setembro d~ 1921, art. 1.0 5 2 conf. com O drt. 54 do decr.1.

39"

CAPITULO VI - GAPANTIAS DAS OBRIGAM=

no o tem, pressupbe a faculdade de as partes constituirem


um crdito privilegiado, quando s6 o legislador o pode fazer.
Como explicar, porm, a disposio exarada no art. 808.",
a qual no pode deizar de generalizar-se em harmonia com
os artt 807 " e 1026." n " J 0 '
Afigura-se-nos fcil a explicao, quando se atenda a que 6
nosso legislador no formou acrca do privil8gio um concelto
rigoroso, compreendendo nele garantias que no podem.
considerar-se privilgios Assim, j vimos que o penhor e
havido pelo cdigo ( a r t 886 O ) , como j o era pelo Projecto
primitivo (art. 1044." n." 3 " ), como sendo um privilgio,
quando certo que o penhor representa um direito real e
pode consequentemente, embora seja um acessdrio d o crdito,
considerar-se destacado dste para garantia doutro crdito.
A palavra pnvzlgzos, de que s e usa n o art. 808 no dever,
tomar-se, portanto, no seu sentido rigoroso. A reserva dos
prrotlgtos no significa que o novo crdito fique tendo, por
vontade das partes, a mesma qualzdade que o crdito anterior, significa apenas que entre as partes se pode conventlonar que o novo crdito fique sendo garantido pelos mesmos
bens que garantiam o crdito anterior, pagando-se o credor
por eles de preferncia aos outros credores. Assim, pode
reservar-se um penhor j constituido, como pode conslituir-se
penhor, consignao de rendimentos ou hipoteca nos bens
em que o credor tinha privilgo Neste caso, porm, o credor ficar tendo um direito de prefernciz que resulta no d o
privilgio, o qual se extinguiu com o crdito, mas do penhor,
da consignao de rendimentos ou da hipoteca que se constituiram s&re os bens em que o privilgio recaa
Quando se pretenda dar as palavras do art. 808 O orfirrnrZ6gzos podem ser reseroados uma significao rigorosa, teremos
de considerar o crdito privilegiado como subsistente ; . o
efeito da preferncia que por lei lhe dada, de forma que
essa preferncia s6 exista nas condices que para o privilgio
so estabelecidas pela lei. Assrm, substituindo-se uma dvida
de foros por uma divida de usura, e reservando-se o privilgio que para o crdito de foros 6 estabelecido P O art 880."
n.O I.', o credor pelo contrato de usura no poderi consiO,

derar-se privilegiado seno dentro dos limites fixados no referido artlgo, como se porventura subsistisse, iinicamente para
o efeito do privilgio, a divida de foros
2 ) O s crdltos para que a lei estabelea um prazo durante
o qual eles se consideram privilegiados, como so os especificados nos artt 880 O , 881 o 882." n "'4 " e 5.', 884-' n.""."
e e z",e~xam de ser privilegiados logo
a 6 " e 887." n
que termine o prazo fixado na lel, dando-se a prescrio do
privilgio (art. 1026" n.O j
Para a fixao dos prazos
dever, como j por mais de uma vez notmos, atender-se
ao momento em que, pela penhora ou pelo facto de s e liquidarem os bens, os credores tornam efectivos os seus direitos
sbre o patrimbnio do devedor.
3 ) 0 s privilgios, fundando-se em considerades de i n t e
rsse geral, so, para o credor, um intersse privado, a que
le pode renunciar ( arl. 1026." n " a ")
4 ) Em geral, os privilgios mobilirios especiais extinguem-se, quando os bens sbre que recaem saem do patnm6nio do devedor f art 1026." n." 4
Nos privil6gios gerais
sbre mveis, a aliena~odstes, nos casos em que no possa
ser rescindida, determina tambm a extino do privilgio em
relago aos que forem alienados, o qual s6 se toma efec!ivo
sbre os bens mobilirios ex~stentesno patrimbnio do devedor
ao tempo da execuo ou liquidao OS bens mobilihrios
podem, para o efeito dos privilgios gerais que sbre eles
recaem, considerar-se como formando uma universalidade,
sendo indiferente o momento em que se d a alienao duns
e a adquisigo doutros. O privilgio recair sbre os que
existirem no momento em que se exera O direito
H privil6gios que tm o carcter de direitos reais, acompanhando os bens sbre que recaem no caso de estes serem
alienados, de forma que esses bens podem ser executados em
poder do adquirente. Das consideraes que fizemos acrca
de cada um dos priviigios, l pode depreender-se quais so
os que tm sse carcter. O assunto merece, porm, pela
sua ~mportnciae pelas dificuldades que suscita que se lhe d
maior desenvolvimento.
Quanto aos privilgios que recaem sbre os frutos dos
O ) .

O).

3q2

CaprrmO Vi

- Gaiumb DAS OSalAgE5

prdios rsticos e sbre as rendas dos prdios urbanos, preceitua-se ( a r t I O ~ I . "que


) a arrematao, adjudicao ou transmisso de algum prdio, por qualquer modo feita, no prejudica os privilgios mobilirios especiais, que a sse tempo se
achem constitudos sbre frutos, rendas ou mveis do prdio
arrematado, adjudicado ou transmitido.
Para que o crdito privilegiado no fique prejudicado
pela transmisso do prdio necessario, ou que o credor
privilegiado se pague pelo produto do prdio, ou que possa
executar os frutos ou rendas, embora os bens que os produzam ou a que respeitem tenham passado para O poder de
terceiros.
A primeira soluo seria possvel no caso de haver concurso
de credores sbre o produto da arrematayo e o preo da
adludicao, mas v-se que o legislador no a admihu, pois
no d aos credores privilegiados dos artt. 880 o e 581 o
direito de se pagarem pelo produto da arrematao. Assim,
no art. IOIZ." preceitua-se que pelo preo dos bens imobiliarios do devedor sero pagos com preferncia: r." os credores
que tiverem privilgio imobilirio; 2." os credores que tiverem hipoteca registada. Em harmonia com esta disposio,
o cdigo de processo civil, referindo-se a expurgao de hipotecas, reconheceu aos credores hipotecrios (art. 534.O 3 4.')
o d~reito de impugnar o preo por que o adquirente do
prdio hipotecado o obteve, ou em que o estima, se a quantia
oferecida inferior a importancla dos crditos hipotecrios
registados e dos privilegiados de que trata o art. 8 8 7 . 2 0
cdigo civil, computando se o privilgio do n.O 2.' dste artigo
na proporo ali indicada. O adquirente do prdio, que o
expurga da hipoteca, no tem, pois, que pagar pelo preo do
predio os privilgios dos artt. 880." e 881.0.
V-se das disposies citadas que no pelo facto de o credor privilegiado ter d ~ r e i t oa pagar-se pelo produto da venda
do prdlo que le ndo prejudicado pela transmissao dste.
Nem ao art 1021." podia dar-se tal interpretao. desde qtie a
disposio nele consignada se aplica a t r a n s m ~ s s od o prdzo de qualqueu m o d o fezta, abrangendo portanto as vendas,
trocas ou doabes feitas particularmente, em que, no havendo
.O

concurso de credores sbre o preo da transmisso, o credor


privilegiado no pode pagar-se por sse preo.
O credor privilegiado lem direito a pagar-se pzlos frutos,
s e estes houverem sido arrecadados por conta da execuo, ou
fiverem sido penhorados e vendidos antes da arrematao do
prdio ou na mesma praa, mas em separado (1).
No tendo o credor com privilgio mobilirio sbre os frutos
-ou rendas o direito de se pagar pelo produto da venda do
prdio em concurso de credores, o nico meio por que le no
pode ser prejudicado pela transmisso do prdio subsistir o
privilgro nos frutos pendentes ao tempo da arremalao ou
q u e le venha a produzir e nas rendas j vencidas ou que se
vencerem, conforme o tempo de durao do privilgio.
Assim, arrematado um prdio com frutos pendentes e no
se tendo feito a penhora nesses frutos, podero eles ser executados em poder do arrematante com relao aos foros dos
dois ltimos anos e do corrente ao tempo em que se fez a
penhora, e, quanto as dividas provenientes de soldadas de
criados de lavoura, com relagao s do ltimo ano.
Do que deixamos dito conclue-se que os privilgios dos
artt. 880 O e 881 pela relao que h entre eles e O prdio,
acompanham ste, incidindo sbre os frutos ou sbre as
rendas, uma vez que j estejam constitudos ao tempo em que
se d a transmisso do prdio
Suponhamos, porm, que no transmitido O prdio, mas
O,

( i ) Num ac. da Rel. de Lisboa de r de julho de i908 16-se o seguinte


<Considerando que, nesta conformidade, dispe o arr. i o ~ i . "do cit cod
que a airematao no prejudica os privilegios mobiliaiios que a esse
tempo se acharem constituldos sobre os frutos do predio arrematado, de
sorte que o legislador so respeitou os privilegios mobiliarios que ao tempo
da arrematao se achassem constituidos siibre os frutos ento existentes,
a fim de serem os credores privilegiados pagos com preferdncia pelo pro,duto da venda dos mesmos predios. (na Gazeta da RelaZo de Lzsboa,
.v01 22, pag. I jz )
Para que o credor privilegiado pudesse pagar-se pelo produto da arremataco do predio, seria necessario que se determinasse o quantum do
preo que cor~espondeaos frutos, e, para este efeito, os Frutos tenam de
ser avaliados de per si e arrematados independentemente do prediu

que so vendidos os frutos ou cedidas as rendas. O contrato


de venda e o de cesso faro caducar o privilgio, em relao
aos frutos vendidos e i s rendas cedidas?
Quando se trate da venda de frutos j colhidos ou da
cesso de rendas j venc~das,no hesitamos em afirmar que
o privil5gio deixou de subsistir, podendo tornar-se apenas
efectivo sbre o preco da venda ou da cesso, quando o
proprietrio ainda os no haja recebido. O s frutos do prdia
sbre que recai o privilgio so os que existem ao tempo e m
que se faz a penhora, no pode o privilgio recair portanto
sbre os frutos que j no estiverem no prdio, nem em poder
do proprietrio dste Quanto s rendas j vencidas, se o
proprietrio as tivesse recebido, nenhum d ~ r e i t ode preferncia teriam sbre elas os credores privilegiados, e nenhum
direito podero portanto ter contra o cessionrio
Pelo que respeita, porm, aos frutos que se produzirem e s
rendas que se vencerem posteriormente ao contrato de venda
ou de cesso, somos de parecer que por esses contratos n o
podem ser prejudicados os credores com privilgio mobilirio
sobre esses frutos ou rendas, os quals tornaro efectivo o seu
direito contra o comprador ou cessionrio, do mesmo modo
que contra o adquirente do prdio
Pelos contratos referidos e atentos os direitos que s6bre a s
utilidades do prdio ficam tendo o comprador e o cesionrlo,
estabelecer-se h um nus real sbre le, que poder representar uma consignao de rendimentos, um usufruto ou u m
contrato de arrendamento com a renda paga adiantadamenteSendo assim, aqueles contratos no podero produzir efeitos
em relaco a terceiros sem que se achem registados, e,
embora o estejam no poero ser por eles prejudicados o s
credores privilegiados, como o no so pela consignao d e
rendimentos, pelo usufruto e pelo arrendamento
Por estes contratos da-se uma transmisso ou cesso das
utilidades do prdio e no so por eles prejudicados os credores hipotecrios que tenham registo a n t e r i o Ora os credores privilegiados tm preferncia em r e l a ~ oaos credores
hipotecrios, e, como os privilgios se tornam efectivos
independentemente do registo, segue-se que os encargos que

sbre os prdios no podem prejudicar os crese


dores privileg~ados,que podero exercer os seus direitos
&bre os frutos ou rendas, penhorando-os, desde que os seus
&ditos sejam exigvels
No art 1021 " fala-se no s em frutos e rendas, mas nos
,
m ver^ do prdio transmitido, sbre os quais se ache consti&ido algum privilgio. Talvez a palavra m o e f s se refira
aos do prdio arrendado, sbre os qusis h o privilgio d o
n " 4 " do art 882.", o qual subsistir se, tendo-se efeituado
a transmisso do prdio, o transmitente tiver contra o
locatrio algtm crdito que tenha privilgio sbre sses
mveis ( ' )
Quanto aos privilgios imobilirios, declara-se no art. 887 "
que estes privilgios subsistem, ainda quando os imveis se
achem onerados com hipoteca Sendo esta um direito real,
em virtude do qual o credor fica com o direito de se pagar
pelo preco do predio expropriando dste o devedor, v-se
que aos privilgios imobitirios se considera inerente um
direito que recai s6bre o prprio prdio, pois s 6 assim pode
explicar-se a preferncia que se d ao credor privilegiado
s6bre o hipotecrio Donde resulta que, se o prdio fr
transmitido. o adquirente poder ser executado pelos privilg i o ~imobilirios que se achem constitudos sbre o predio
ao tempo da transmisso, e que, sendo movida a execuo
por outro credor, os credores privilegiados faro valer o
seu direito sbre o produto do prdio em concurso de
credores ( 4 )
Alm dos privilgios referidos, outros h que revestem a
natuieza dum direito real, podendo tornar-se efectivos contra

Veja-se p a g 366, nota I


Veja-se o ac. d a Rrl do Pnrto de ao de frvereiro de 1894, na Revtsta
dos Trzbunazs, vol. 12, p a g 296 e o do Sup Trib d e Just. de 20 de dezembro de 1895, n a Revrsta de Legzsla~oe de Jurzsprudncta, 701. 3 j , pag. 478.
Neste acordo 1C-se rltendendo a que o onus real, resultante d t s t e privilegio (impostos prediais pelos ultimos trs anos) acompanha os respectivos predios indepenaentemente d e registo, codigo civil, art. 878 " a A doutrina e verdadeira, m a s afigura-se-nos incorrectamente formulada
[l

(2)

396

cA~iTL.0 Vi

- GABANiT4.S

DAS

OBRlGA@ES

qualquer pessoa para quem as cqusas s b ~ eque o privilgio


recai hajam sido transmitidas. E o que s e da com o privilgio pela contribuio de registo, com os privilgios que
pressupdem a posse ou o direito de retendo em quanto
subsistir esta situao, com os privilgios sbre o navio, os
quais, se a venda d o navio feita judicialmente, so transferidos para o preo em depsito, e, s e feita voluntariamente
com citao d o s c r e d o ~ e s privilegiados, se podem fazer
valer durante trs meses ( c6d. com , art 579 O n "' 2 " e
j
donde s e conclue que, sendo a venda feita particularmente sem citao dos credores privilegiados, o privilgio
subsiste.
5 ) Quando a cousa sobre que o privilgio recai perea
o u se deteriore, entendemos que a cousa se subroga de
direito a indemnizao que tenha de ser paga pelo segurador, ou, quando a indemnizao seja devida a titulo de responsabilidade civil, pelo autor do facto ilcito.
O ) ,

142. Transmzssdo de crdrtos prrvzleg~ados. Pela transmisso do crkdito privilegiado, quer esta se faa por meio
d e cesso, quer por subrogao ou por endosso, no se extingue
o privilgio. No cbdigo comercial declara-se ( art. 577 " )
q u e o endsso de um ttulo de crdito que tem privilgio,
transmite igualmente ste privil6gio. Esta disposio no
tem carcter excep~ional, uma mera aplicao dum princpio geral.
sendo o privilgio uma qualidade do crdito, no depende
da pessoa do credor, mas do prprio crdito, e no pode
portanto deixar de ser exercido por qualquer pessoa para
quem o crdito se transmita, a qual o poder tornar efectivo
nas mesmas condides em que o poderia fazer o transmitente.

DR DIAS FERREIRA,
Codzgo crozl anafado, ai tt 888.0-948.O,
Mnzzour, Ins-tatu~zonz,tomo 3 9 n.0' 338 a 414,MELUCCI,
Srstema zpotecarro nel d t r z t f o
crwzle atalzano, CHIRON~,
Trattato dez prrvrlegz, dele zpotechr e delpegno,
vol. 2 O , BAUDRY-LACANTINKRIE
RT ~ I G N EDu
S , nantzssemenl, des prrozle-ges et hypothques, vol. z O e 3.0, GIJILLO~AFLD,
T r a i f e despr1vrl2ges et
hypofheques, PLANIOL,Trazte, tomo z.*, n.OS 2645 e segg , Code czvrl
allemand, traduzt e t annote par Bufnozr, etc., v01 r:, notas aos artt.
z r i : , " e segg., BRUNO,Ipoleche, no Dtgesto ztalaano, yol. L ?.O, parte i.",
P%E. 274 e segg

-a$

Concezto de hzpoteca. No art. 888 ' declara-se quehr oteca o direito concedido a certos credores de serem
pagos pelo valor de certos bens imobiliarios do devedor, e com preferncia a outros credores, achando-se os seus cre-ditos devidamente registados.
Limita-se neste artigo a hipoteca a certos b e m rmobzlrarzos, donde se conclue que no so susceptveis de hipoteca os bens rnobrlzrzos No cdigo comercial declara-se
(art. 584
porm, que podem constituir-se hipotecas sbrenavios por disposio da lei ou por convenco das partes, e
OS navios so reputados bens mveis para todos os efeitos
luridicos, salvas as modificaes ou restries do cdigo
comercial (cd. cit., art. 485.O) (I). Notamos j tambm
que pelo decreto relativo ao credito agrcola se pode constituir penhor para garantia dum crdito independentemente
da entrega ao credor ou a terceiro da cousa penhorada, e,
O),

h o1898, na Rew~sfados Trr( I ] 'lo ac. do S T. de Justia de 5 de ~ ~ l de


bunais, vol. : i , pag. 151, parece que se admite o contrato de penhor sbbrenavios e que sse contrato, para produzir efeitos em relao a terceiros,
deve satisfazer ao requisito do art 398" 8 unico n 1.O do cod. comercial.
Tal doutnna no tem defesa possivel, e se, como parece depreender-se do.
ac. citado, se havia constituido hipoteca no navio dando-se-lhe a designaco de penhor, isto nao alterava a natureza da garantia nem determinava.
a sua nulidade.

ClPtTULO V 1 - GARANTIAS DAS OBRIGAOES

398

sendo elemento essencial do penhor a posse pelo credor dessa


cousa, concluimos que no havia nesse caso um penhor mas
uma hipoteca (1). E hipoteca h tambm quando ao privilgio est i n e ~ e n t eum direito real, em virtude do qual o
direito do credor privilegiado possa ser exercido contra terceiros para quem haja sido transmit:da a cousa sbre que o
privilegio recai, pagando-se pelo preco dela
Na noo que se deu de hipoteca, considerou-se como elemento fundamental o preferncia que dela resulta para o
c ~ e d o rhipotecrio, e, para essa preferncia, atendeu-se ao
registo Ora a hipoteca representa mais do que uma preferncia concedida por lei ao credor em concurso com os
outros credores do devedor, h consequncias que resultam
da hipoteca independentemente do registo, e outras que
podem tornar-se efectivas independentemente da insolvncia
d o devedor
A hipoteca tem por fim garantir o credor contra esta
insolvncia ; mas essa garantia da-se pela constituio dum
direlto na cousa hipotecada, em virtude do qual o credor
fica tendo sbre esta um direi10 real, considerando-se a
cousa hipotecada como alienada no valor correspondente ao
do crdito por ela garantido. Assim se explica que, pelo
direito que O credor hipotecario tem sbre a cousa, esta
possa ser executada e m poder de qualquer possuidor, e que,
embora o devedor tenha outros bens. o credor no possa
,proceder contra estes sem que tenham sido prviamente
, arrematados os bens hipotecados
O direito de hipoteca pode constituir-se por contrato
entre o devedor e o credor, produzindo esse contrato os seus
efeitos entre eles, independentemente do registo (art. 951 O )
E assim temos que, havendo sido const~tuidahipoteca sbre
bens determinados para garantia do credor, o devedor, embora
a hipoteca no tenha sido registada e no haja consequentemente execuo hipotecria (cd. proc. civil, art 951 O ) , no
poder nomear a penhora seno os bens hipotecados (cd.

[l

Veja-se pag

526,

nota

1.

5 2,

- DAS HIPO'IECAS

399

de proc. civil, art. 8 1 2 . O ) , e entendemos que o devedor se


pode opor a que o credor nomeie outros bens, emquanto no
forem excutidos os bens hipotecados Pela hipoteca foram
designados, por acordo entre o devedor e o credor, certos bens
para o cumprimento da obrigao, esses bens no s foram
designados para sse fim, mas consideram-se alienados no
valor corrkspondente a essa obrigao, havendo assim entre
os bens e a obrigao uma relao especial que, uma vez
estabelecida, nem o devedor nem o credor podem pr de lado,
desde que o contrato de hipoteca produz efeitos entre eles
independentemente do registo jl).
Quando para a hipoteca se exige registo, e o que se d
e m relaco a hipoteca sbre bens imobilirios e sbre navios,
o direito real que por ela se constitue na0 produz efeitos
em relao a terceiros sem o registo. No poder, portanto,
o credor hipotecrio proceder contra quaisquer pessoas para
quem hajam sido transmitidas as cousas hipotecadas ou determinados direitos sbre elas, visto que a hipoteca, quer seja
estabelecida por lei, quer por contrato, no-ter existncia em
relao a elas c e n a - desde a-date do-regtsto
Estando dependente, quanto a terceiros, a existncia da
hipoteca do registo, conclue-se que o credor sem registo no
ter o direito de se pagar pelo produto dos bens hipotecados
contra quaisquer terceiros para quem hajam sido transmitidos
esses bens, ou que sbre eles hajam adquirido quaisquer
direitos de gazo ou de garantia
Em harmonia com as consideraes que acabamos de fazer,
pode definir-se hlpoteca o direito real constituido numa cousa
em virtude do qual o credor fica com o direito de se pagar
pelo preo dessa cousa.
A hipoteca um acessrio por meio do qual se garante
cumprimento duma obrigao O credor fica tendo em relaaos bens hipotecados um direito real, e, quando estes
( 1 ) Vela-se o at. do S. T. de Justia de 1 2 de fevereiro d? 1892, na
Revasta dc legrslaflo e dr jurtsprudncza, v01 14, pag. 2 2 0 , esta Revista,
v01 16, pag 585, e O dr. Edua~doCarvalho, Manual doprocesso de execufo, v01 2.0, pag. 25;.

9 27

bens no sejam suficientes para o seu pagamento integral,


poder proceder contra quaisquer outros bens do devedor, o.
qual fica pessoalmenle adstrito ao cumprimento da obrigaoNo pode, porm, fazer o mesmo contra terceiros que apenas
hajam hipotecado bens para cumprimento da obrigao assumida por outrem (art. 895.") e no se tenham responsabilizado.
como fiadores, como o no pode fazer tambm contra quaisquer terceiros, para quem os bens tenham sido transmitidosEsles s ficam responsveis, em virtude do dlreito real que se!
acha conrtituido na cousa, ate o valor da cousa hipotecada (')i/

No codigo civil alemo h a a hzpoteca ordrnarza e a hzpofeta de


garantia. A hipoteca oidinaria ou negociavel realiza-se por meio d u m a
l e z f a ou cedula hrpotecarra, sem a qual o direito no pode ser exercido.
Nesta hipoteca, o credor, quando no procede pelo seu direito pessoal
de credito, mas pelo direito de hipoteca, e protegido pela fora probatoria
do livro do registo predial, a o cessionaiio no podem ser opostas pela.
propnetario do predio onerado com a hipoteca excepes que se fundem
n a nulidade ou extino do credito, nem as que selam pessoais a o cedente,
excepto se foxem postas em evidncia pelo livro dojregisto ou se tiver
conhecimento delas no momento em que adquire a hipoteca ( a r t t 11389
ir40 ",i r j 6 O ) . ;a'
hipoteca de garantia, que no tem letra ou ceaula hipotecarra, o direito hipotecario funda-se no credito, ficando o credor sujeito a
todas a s excepes que podem aftctar a relao pessoal de obrigao
( a r t t 1184.0 e 1185
Quando haja cesso do credito, ao cessionario podem ser opostas a s
excepoes que o devedor poderia opor ao cedente, segundo as normas d a
cesso de creditos. Assim, o proprietario do predio hipotecado pode opor
o pagamento que tenha feito a o cedente aotenormentr a notificao
Na
hipoteca de garantia so se prova pelo registo predial a validade do direito
de hipoteca, sendo esta <onsiderada um acessorio do credito e tendo ste
caracter pessoal
Pela hipoteca ordinana, esta garantia converteu-se num poderoso instrumento de credito, visto que a hipoteca fica tendo ta1 como consta d e
regicto e da ceduia, existkncia de per s i , adquire um caracter autonomo
A hipoteca supe um credito, mas presume-se a existncia dste tal como
se acha inscrito no respectivo registo.
A autonomia d a hipoteca explica que se possa estabelecer o direito de
hipoteca antes de se haver constituido o credito a que ela deve respeitar,
e que, SP O credito garantido pela hipoteca se extinguir, se o proprietario,
que no seja o devedor pessoal, adquirir o credito, se a cedula hipotecaria no for entregue ao credor, se este renunciar a hipoteca, e ainda
(I)

O).

- DAS HIPOTECAS

401

144. Caracteres d a htpoteca


Da noo que demos de
hipoteca resulta.
_ 1 ) Que a hipoteca ser um &reito real imobiliario ou
ai~bilirio confofme fr constituida sbre bens imveis ou
sbre bens mveis ( a r t t 375 ' n o
e 376
A hipoteca
portanto regulada pela lei da situao dos bens ou estatuto
devendo atender-se a essa lei para determinar os bens
que podem ser hipotecados e as condies necessrias para
que a hipoteca produza os seus efe~tos(art. 964 " ) ( I )
2 . O

O )

noutros casos, a hipoteca subsista, tendo o proprietario hipoteca sobre o


seu proprio predio.
Alem d a hipoteca ordinaria ha no codigo alemo a dznzda fundrrra e
A dzurda fundz<itia disungue-se da hipoteca ordinaria
a renda fundiaria
em que e independente de qualquer idea de credito ( a r t . I I ~ I P )estando
,
apenas a d s t r ~ t oo prcdio, sem que h a ~ vinculo
a
algum de caracter pessoal
para o proprietario. Esta forma de credito imobiliario e adequada a
constituiao de creditos limitados. A rendafundzrza distingue-se dadroida
fundzarza em que o credor no pode emgir o pagamento do capital, mas so
prestaes periodicas, sendo essencialmente resgatavel (artt i201 O e i z o ~
90codigo civil suio admite se (art. 793 ") O penhor znzobtl~arrosob
as formas de hzpoteca, cadula hcjotecuna e letra de renda. A cedula
hapotecbrta e um c r e d i t o pessoai garantido por penhor imobiliario
( a r t 842.'), a letra de renda e um credito constituido como e n c a g o predial sobre um imovel ( a r t 8 4 j . O ) As cedulas e a s Letras podem ser ao
portador e a ordem,. e .
pode fazer-se a emisso delas ?m nome do proprietario (art. 859 " )
Tambem ha nesse codigo hzpoteca mobzlzrza, podendo esta ser constituida so sbre gado e tendo de ser registada ( a r t 855 O ) .
Entre nos ha estabelecimentos de credito predial que emitem obrtgnces
jredzais. Estas obrigaes so garantidas por meio de hipotecas constituidas a favor dsses estabelecimentos, de forma que a obiigao predial
no tem uma garanha hipotecaria directa. A emisso de cedulas ou letras
hipotecarias no e ainda facultada
Admitindo que
( i ) Quanto aos navios, veja se o cod com , a r t 488
a hipoteca pode recalr sobre bens mobiliarios, tratamos especialmente d a
hipoteca sobre bens ~mobiliario, unica que o codigo civil admite e
regula As hipotecas sbre navios produzem os mesmos efeitos e regem-se
pelas mesmas disposies que a s hipotecas sobre predios, em tudo quanto
for tompativel com a sua especial natureza, e salvas a s rnodificacdes feitas
pelo codigo comercial (cod c o m , art. $85.').
O).

O.

16

402

CAPIIULO VI

- GAKANIIAS DAS OBRIGAdES

2 ) Que o credor, a favor de quem e constituida, no fica


tendo direito algum de gzo sbre os bens hipotecados, mas
s o de se pagar do seu crdito pelo valor dstes bens.
A hipoteca, sendo um direito real, no representa um desmembramento do direito de propriedade, ou uma propriedade
imperfeita (artt. 2187."-2189."), que tenha existncia independentemente de qualquer direito a que sirva de garantia;
apenas sujeita directa e imediatamente os bens shre que
recai ao cumprimento duma obrigaco a que servem de segurana (art. 892.O).
3 ) Que o credor no pode, por falta de pagamento, apropriar-se do prdio hipotecado, tendo apenas o direito de o
fazer vender ludicialmente ( a r t 903
afim de ser pago pelo
produto dessa venda de preferencia a outros credores do
devedor, preferncia que no se basea na qualidade do crdito, mas na hipoteca devidamente registada, imperando
nesta matria o princpio p r z o r tempore, potzor j u r e
(artt 888 ", 956 O e 1oo6.O). Quando se efectue a 'irrematao judicial do prdio e o credor seja o arrematante, ou
quando o prdio lhe seja adjudicado, ainda pelo valor do
prdio que o credor se paga, sendo obrigado a deposilar a
quantia que exceda a importncia lquida do seu crdito
( a r t 903 O e c6d de proc civ., artt. 861 O, 870 " 3 z " e 878
Quaisquer clusulas pelas quais o credor hipotecrio tenha
o direito de ficar com o prdio sero nulas, sempre que
essas clusulas envolvam o poder de, como credor hipolecrio e em virtude do no cumprimento da obrigao por parte
d o devedor, a propriedade do prdio ficar pertencendo ao
credor. Essas clausulas esto implicitamente proibidas pelo
art. 903 " e poderiam envolver uma venda a remir, a qual
prolbida ( art. I j87
(I).
4 ) Que a hipoteca um acessrio duma obrigaco ou
dum crdito, pertencendo portanto, no caso de cesso ou de
subrogaco, ao cessionrio ou ao subrogado, e extinguindo-se logo que a obrigaco que garante se extinga Ao
O ) ,

O).

O )

mesmo tempo que, como garantia, a hipoteca um acessrio, tem, como direito real, uma existncia prbpria, independente, donde se conclue que pode destacar-se a hipoteca
dum crdito, para garantir outro crdito o que se d no
caso de novao, quando haja a reserva da garantia hipotecaria !artt 807 " e $08 o 1.
5 ) Que a h i p ~ t g a - ~ ~ _ i n - d i ~ s -pois
v e l , tem por fim assegurar o cumprimento integral da obrigao pelos bens que
foram hipotecados Donde resulta que a hipoteca subsiste
e m todos e em cada um dos prdios hipotecados, e em cada
uma das partes que os constituem - est tota tn toto, et t o t a
zn qunlzbet parte (I). Se houverem sido portanto hipotecad o s muitos prdios ao mesmo crdito, ste assegurado por
cada um deles e por todos. mas, se houver sido hipotecado
um so prdio, cujo valor sela muito superior ao do crdito
por le garantido, expressamente reconhecido pela lei ao
devedor o direito de requerer, quando o prdio hipotecado
ofereca cmoda diviso, que seja posta em praca, pelo valor
da execuo, a parte que le indicar como suficiente para
pagamento da mesma execuo, ein que se compreende no
s o crdito do exequente mas os dos credores que tiverem
h i p o t e ~ aregistada ( c6d de proc civil, art 8 j j O 3 nico) ( 8 ) ,
e determina-se ainda que se far cessar a arremalaco dos
bens penhorados, logo que se conheca que o preo dos arrematados suficiente para pagamento do exequente e dos
credores que tiverem hipoteca registada (cd de proc civil,
art. 853
A-pesar-de a lei no reconhe~erexpressamente
sse direito, entendemos que, havendo sido hipotecados
vrios prdios, o devedor pode requerer que um dos p r d i ~ s
hipotecados seja posto em praa de preferncia aos outros,
quando o indique como suficiente para pagamento da execu~ oA sse direito no se opoe o princpio da indivisibilidade
O )

Veja-se o a c da Rel de Lisboa de z5 de outubro de 1871, na Rewzst


(1)
de legislno e de/urispudnczu, v01 jo,p a g zhj, e a Revlsta c i t , v01 39.

pag
(1)

Veja-se a R e v ~ s t ade Leg~slaoe de JzrrisprudZn~ra,v01 6 , pag 501.

152.

Veja-se a Revtsta de legtslacio e deji~rzs$rudncra,vol. 1 2 , pag 150,


e dr Eduardo Carvalho, Manual do $recesso de execzi20, tom r.O, pag. 267
(2)

dOd

UPIITJI O VI

CARAN OAS DAS OBRlGAdES

da hipoteca, pois que o nus hipotecrio subsiste sbre o s


o u t ~ o sprdios, que iro a praa, se o produto do prdia
indicado no f6r suficiente para pagamento do crdito, e,
reconhecendo a lei o direito de se requerer a diviso do prdio hipotecado, para que s parte dele seja arrematada,
representaria uma inexplicvel incoerncia o no se facultar
ao devedor requerer que, sendo vrios os prdios hipotecados, s um deles seja posto em praa ( ] ).
Notaremos ainda que, em face do disposto no art 853.' d o
c6d de proc civil, a questo limita-se a dar ao executado a
direito de indicar os bens por que deve comear a arrematao, visto que o artigo citado expressamente determina que
cessara a arrematao dos bens penhorados, logo que o produto dos bens arrematados seja suficiente para pagamento
do exequente e dos credores que tiverem hipoteca registada =).
A indivisibilidade da hipoteca no tem como consequncia
a indivisibilidade do prdio. Se ste se dividir, a hipoteca
fica onerando cada uma das partes ( 3 ) .

27

- DAS HIWTECAS

4''s

Emquanto no existir O crdito, no pode a pessoa a favor de


quem haja sido registada a hipoteca execular os bens hipotecados; mas desde que se constitua o crhdito, os efettos
dessa execuo so os mesmos que se o crdito se houvesse
constituido anteriormente A hipoteca ou ao mesmo tempo.
Assim se explica que possa registar-se provisriamente hipoteca para assegurar obrigaes que ainda no estejam constitudas ( artt 967." n." I.' e 969.0 ), garantindo-se assim o credor
contra qualquer acto que o devedor j tenha praticado ao
tempo em que se constitue a obr~gaoe que, nao tendo ainda
sido registado a sse tempo, pode ser registado antes que o
credor registe a hipoteca, ou contra qualquer acto que le realize depois de constituido o crdito e que possa ser registado
antes da hipoteca Assim se explica tambm que a hipoteca
garanta crditos que, podendo resultar duma situao j criada
ao tempo em que ela se constitue, tm carcter eventual,
como a hipoteca legal nos bens dos funcionrios pblicos
e nos dos tutores, curadores ou administradores, a que se referem os n "' I . " e z." do art 906 que o contraio de abertura
de crdito, por meio do qual um indivduo se o b ~ i g aa e n t ~ e g a r
a outro valores at uma determinada soma, possa ser garantido por hipoteca, e que tambm o possa ser o contrato de
conta corrente (I)
O que se torna sempre necessrio que se determine, pelo
menos aproximadamente, a quantia assegurada pela hipob c a (artt 911 o e 960" 3 ", e regul. do registo predial,
(2)
Quando o crdito seja superior a essa
art. 138 " n " I
quantia, a diferenca entre a quantia assegurada e o crdito
no ser garantida pela hipoteca.
Asseguram-se dste modo os direitos de lerceiros, que
podem saber pelo registo quais os encargos que recaem sbre
o prdio
Representando a hipoteca um acessrio dum crdito, segue-se
que, desde que se anule o crdito, a hipoteca no pode
O;

145. Obrzgages que podem ser asseguradas pela hzpoteca e o que esta abrange. A hipoteca no pode existir dum
modo efectivo sem um crdito a que sirva de garantia N o
sistema do nosso cdigo, a hipoteca representa sempre u m
acessrio.
--+
Tendo, porm, a hipoteca como direito real uma existncia
prpria, segue-se que pode constituir-se hipoteca para garantia dum crdito futuro, gozando o credor da garantia hipotecria desde que o crdito se constitue, mas s tendo essa
garantia eficcia, em relao a terceiros, desde a data do registo.
( 1 ) Veja-se, em sentido contrario, a Revzsta de legislago e de jurzsprudncra, v01 20 O, pag 437, cuja doutrina parece que e aceita pels
dr. Eduardo Carvallio, Lia uOr. e Eoc czt.
Veja-se o acordo do Supremo Tnbunal de Justia de 4 de lulhe
(2)
de 1890, na Rcvrsta de Eegt~laoe de lurzsprudncia, vol. 31, pag 286.
Veja-se o acordo da Relao de Lisboa de 18 de lulho de 1877, n a
(3)
Revista clt., vol. 13.0, pag 283, o atordo da Relao do Porto de r 9 de
outubro de 1897, na Revista dos Trrbunazs, v01 16.O, pag. 152, e a Reozstr
de lrgrslayo e dejurrsprudncia, vol. 28.', pag. 195.

0 )

Veja-se a Revzsta de lagtslao e dejurtsprudncsa, v01 4 2 , pag 606.


Vela-se o decr. n O 8437, de 21 de outubro de 1922, art. 1aq.O ne0 r ",
que reproduz sem altera5o o art. I 3 8 O nO
. I." do regulamento de 18981.
( 1)

{e

subsistir, quer tenha sido constituida pelo prprio devedor,


quer por um terceiro.
Quanto B hipoteca constituida por ste, se a nulidade d o
crdito fr relativa e portanto s6 o devedor possa alegar
essa nulidade, o proprietrio do prdio no poder propor a
acao rescisria. proposta, porm, essa acco e julgada procedente, a anulao do crdito ter como consequncia a
caducidade da hipoteca, embora a nulidade se Funde numa
incapacidade pessoal.
O terceiro que garante um crdito por hipoteca no est
em situaco idntica do fiador, no lhe sendo portanto zplicave1 a disposio consignada no art 822.' Quem assegura
a divida doutrem por hipoteca s 6 s e responsabiliza at a o
valor dos bens hipotecados, ficando na mesma situao e m
que fica qualquer pessoa para quem os bens sejam transmitidos, desde que a hipoteca se constiluiu. No garante, pois, a
capacidade do devedor
Se o terceiro, tendo hipotecado bens, houver assumido
tambm a qualidade de fiador, a sua responsabilidade subsiste
e consequentemente a hipoteca. quando a obrigao principal
se anule em virtude da incapacidade do devedor
Na hipoteca compreende-se o crdito com todos os seus
acessrios, tornando-se porm necessrio que estes tenham
sido especificados 70 ttulo constilutivo da hipoteca e que
sejam registados. E assim que se torna necessrio fixar a
taxa do juro, qualquer clusula penal que haja sido pactuada
para o caso do no cumprimento da obrigao, e que esta
clusula seja estabelecida de forma que se possa, ao menos
aproximadamente, determinar a quantia (art. 9bo." # 4." e
regul do registo predial, art 138 " n " I
( I ) i$)

I A hipoteca, porm, relativa a crdito que venca juros, s6


,$range
os vencidos n o ltimo ano e no corrente, para o
de terem as vantagens dela, independentemente do
(art. 900 O ) .
Esta disposi20, que tem motivado nos tribunais decisbes
encontraas relativamente ao facto a que deve atender-se para
a fixao do ano c o r ~ e n t e ,foi assim formulada na proposta
de lei de 7 de fevereiro de 1903, em que eram interpretados
alguns artigos do cdigo c ~ v i.l
a A hipoteca relativa a crdito que vena juros, abrange os
vencidos, tanto no ano anterior A citacgo para a execuco
como duranfe esta, para o efeito de terem as vantagens da
h~poteca,independenlemente do registo. A esta redacco
fez a Comisso de legislaco civil da Cmara dos deputados
a seguinte modifjcao: c/A hipoteca relativa a crdito que
vena juros, abrange tanto os vencidos n o ano anterior, contado, no processo de execuo, da citaco do executado, e, em
qualque1 outro processo, da citaco de algum interessado para
a arrematao, ou da instauraco do concurso de credores,
quando no houver a~rematao,como os vencidos durante a
causa, para os efeitos de terem as vantagens da hipoteca,
independentemente do registo n.
Nos tribunais est-se, porm, inlerpretando o artigo rcferido, no como o fez a proposta, mas no sentido de que no
pode haver as vantagens da hipoteca seno para os juros vencidos em dois anos e no em mais, no se determinando precisamente o facto a que deve atender-se para se fixar O ano
Corrente, e tem-se julgado tambm que ste facto a arrematao do prdio hipotecado, a instaurao do concurso de
credores, a sentena de graduaco e a conta do juzo em virtude da sentena s6bre preferncias (I).

O decr n " 8437, a r t rzq." n O I O, r e p r o d u ~o cit a r t 138 O n O I O ] .


Vela-se o ac. da Relao de Lisboa de zr de janeiro de 1903, no
Dzretto, vol. 35, p a g 239, e a Reozsta de legrsla~oe de gurisprzidncza,
vol. 32, pag 356 e voi j r , pag r32 Quando haja direito a juro, mas no
se fixe a taxa, esta sela a legal Veja-se o a c do S T de Justia de j r de
outubro cie 1905, na Gaqeta d a R ~ l a c ode Ltsoa, vol. 20, pag rqo

Velam-se os acordos do Supremo Tribunal de Jusha de 15 de


(1)
]unho de 1888 do B o l e f z m dos Tribunais, 1o ano, pag. izo, de ro de maro
de 1889, no mesmo Boletzm, q ano, p a g 422, de 2 de noiembro de 1889,
na G a j e t a d a Relaco de Lzsboa, 4.O ano, pag 270, de 2 3 de janeiro de 1897,
na Reuzsta de dzrezto cowzerczal, voi. 3 O, pag 362, de 26 de abril de 1901,
na Coieco oflczai, ano de 1900-1901, pag 166, e de 31 de outubro de 1902,

O )

[l

(5)

6
Afigura-se-nos que nenhuma destas solu0es aceitvel
em face da lei, e que, para se fixar o ano corrente, dever
atender-se, no caso de execuo, A data da penhora, e, quando
haja concurso de credores independentemente de execuco,
ao momento em que se instaura o concurso de credores
Tratando em prlmeiro lugar da execuo do prdio hipotecado, comearemos por notar que sobre o mesmo prdio
pode haver mais do que uma hipoteca, e que a disposio
exarada no art. 900." se aplica a qualquer crdito hipotecrio.
e no apenas ao do exequente Por outro lado, o a r t ~ g o
determina que gozaro das vantagens da hipoteca os juros
vencidos no ltimo ano e no corrente e sses juros entram
portanto na execuco hipotecria, pois esta uma das vantagens da hipoteca, no podendo assim deixar de considerar-se
os juros onterzores, a que se refere o nico do art 900
como sendo os juros anteriores 1 execuo (1)
O,

na cit. ColeccZo, ano de 1902-1905, pag. 129, os acordos d a Relao do Porto


de r1 de maro e 8 de abril de 1881, na Reuzsta de legzslao e d e j t ~ r r s p r u dncza, v01 r4 O, pag. j j o e v01 2 1 , pag. 411, e de 29 de noc-embro de r907,
na Reutsfa dos Trzbunas, voI. 26, pag. 199, os acordos da Relago de
L:sboa de 23 de abril de 1887, de 20 de maro de 1901 e de 12 de abril
de 1905, na Gaqeta d a Relucrio d e Ltsboa, z o ano, p a g 553, 14.- ano,
pag 602, e 19 " ano, p a g 41, dr. Eduardo Carvalho, Manual das execucoes, v01 z.O, pagg 206-211, e dr Dias Ferreira, Codzgo de processo czvzl
a s o f a d o , v01 2P, pag 441.
( I ) A ste iespeito diz a Reuzsta de legzslaco e d e ~ u r z s p r u d ~ c i critia,
cando a jurisprudncia seguida no Supremo Tribunal s Determinando o
artigo que gozaro das vantagens da hipoteca os Juros venczdos no ultimo
ano e no corrente, e concluso l o e c a que Bsses anos se ho de contar pela
data do vencimento dos luros, e, como uma das vantagens do registo e a
execuo hipotecaria, que se da, relaiivamente a sses ~ u r o s ,independentemente de registo, segiiir-se-ia que, fixando-se o ano corrente peia citao
para a execuo, ficariam os juros, que durante esta se vencessem, gozando
de preferncia ate que terminasse sse ano, e que deviam considerar-se
como credito comum os que se vencessem posteriormente E assim julgou
O acordo do Supremo T ~ i b u n a lde Iustia de i z de maro de 1889, invocando no s o o disposta no art. gco:,
mas ainda o S. unico dste arfigo, e
decidindo que Psses juros, para terem a s vantagens da hipoteca, devem ser
reg~stadoscomo credito distinto
Ora O citado W unico refere-se aos juros anterrorrs a o jtmo a n o de

Li

- DAS HIPOTECAS

400

Ora sendo pela penhora que os bens saem d o poder do


devedor para garantia da enecuco, parece-nos que em
relaqo a sse momento que devem fixar-se o s direitos dos
credores sbre esses bens. E ento que se tomam efectivos
os privilgios e quaisquer dirertos de preferncia contra
quem fez a penhora.
Apreendidos os bens pela penhora, esta d ao credor
comum, desde que seja registada, preferncia e m relao
aos credores que no tenham privilgio ou hipoteca anterior
(cd. de proc civil, art 836.0), e, como neste artigo se no
f a ~limitaco alguma, ficaro gozando dessa preferncia no
s6 os juros anteriores i. penhora, mas tambm os juros que
se vencam durante a execuco Seria, porm, inexplicvel
que o exequente com penhora se pagasse d e preferncia aos
outros credores dos juros que se vencerem durante a execuo, e que no gozasse da mesma preferencia o credor
hipotecrio, sendo le o exequente. 4 ste credor h
de ser atribudo portanto o mesmo direito que ao credor
comum.
ste direito no resulta, porm, da hipoteca; resulta da
penhora
Se resultasse da hipoteca, teramos como consequncia
necessria que no gozaria apenas dessa preferncia o credor
exequente, mas gozariam dela tambm todos os credores
hipotecrios, visto que pelo art. 900 o no se estabelece preferncia alguma paxa o credor exequente, mas para o credor
com hipoteca Ao credor exequente dada a preferncia
que resulta da penhora e no a que resulta da hipoteca, no

q u e fala o a r t 900 O, nada dispondo a c h a do registo dos que se venam


posteriormente a o ano corrente, e, no se podendo fazer o registo dstes
sem estarem vencidos, ficaria uma parte, pelo menos, d6sses juros cunsiderada corno credito comum, quando e certo que, como ja havia ponderado
o mesmo Supremo Tribuiial de Justia no acordo de 1 1 de junho de i8&,
os juros vencidos durante a demanda no carecem de registo para gozarem
das preferkncias d a hipote.:a em ateno a data do registo d a do capital,
porque a demoia na cobrana deles no se d a por culpa do devedora.
Veja-se o v01 j j O, pag 533

410

CAPITULO VI

- GARAKTlbS
-

DAS oBPIGACdE3

--

podendo esta ser prejudicada pela penhora, e a0 credor hipotecrio a lei sb assegura a preferncia para os juros vencidos
no ltimo ano e no corrente
Sendo assim, o credor hipotecrio no ter preferncia, s e
no fizer a penhora, seno para dois anos dejuros, que tero
de se fixar no momento em que a penhora se faz Se a execu5o se prolongar para alem do ano em que se faz a penhora,
os juros que se vencerem posteriormente nao tero garantia
hipotecaria, visto que a lei no lha d
Esses juros representaro um crdito comum, tendo apenas
preferncia no pagamento pelo produto do pidio arrematadc
o credor com penhora, a qual lhe dada pelo art 836 o 30
cd de proc civil, e nso pelo art 900 " do cdigo civil, dado
o caso de que o eequente tenha. hipoteca
Teremos asslm que os credores hipotecrios s podero
gozar das vantagens da hipoteca quanto aos juros sencidos
no ano anterior ao da penhora e aos do ano corrente a o
tempo em que esta se faz O s outros juros s6 lero a preferncia resultante da penhora, desde que esta tenha sido
registada.
A situaco dos credores hipotecrios fica, aceita que seja
esta doutrina, sendo a mesma, o que no se daria n o caso
em quc se fixasse o ano corrente pela citaco do devedor para
a execuco, pois teria de atender-se a outros factos para s e
determinar o ano corrente em relaco aos credores hipotecrios que no fssem exeqyentes, quando o mesmo o direito
resultante da hipoteca A data da arrernataco, do concurso
de credores e da sentenca qUe os gradua no pode atender-se
para fixar o ano corrente, pois que os bens ficam sendo,
desde a penhora, garantia especial da execuco, e nesta se
entram os crditos privilegiados e os crditos hipotecrios
com registo anterior ao da penhora, devendo sses crditos
ser determinados no momento em que esta se faz para se
ver~ficrquais so os direitos d o credor exequente A conta
dos crditos e dos juros feita em juizo nunca se poder, a
nosso ver, ter em considerao para as preferncias, porque estas tm de ser graduadas pelo JUIZ em harmonia com
a lei.

37 - DAS EIWIECAS

4 r

Quando haja liquidao de bens independenlemente de


execuco, as preferncias sobre os bens resultantes de hipoe c a deveni ser determinadas, em nosso parecer, no momento
em que se instaura o concurso de credores, pois nesse mo,mento que os direitos dos credores se tornam efectivos. -4
rnstauraco do concurso dever, pois, atender-se para s e
fixar, quanto aos juros que gozam da garantia hipotecria, o
ano corrente.
0 s juros que, nos termos do art 900 O nico, sejam registados como crdito distinto, s ficam tendo preferncia desde
a data do registo As palavsas crdzto dtstznlo no slgnificam que sses jnros representem uma nova dvida, mas q u e
no se consideram abrangidos na divida principal, para o
efeito de gozarem das mesmas vantagem hipotecrias que a
esta so atribudas
Donde resulta que o registo dsses juros no pode prejudicar os credores anteriormenle inscritos. Estes s podem
ser prejudica@s pelos juros que se consideram compreendidos
na dvida principal (I)
146 B e m sbre que pode recatr n hzpoleca. Quanto a o
objecto da hipoteca, esta s pode recair snre bens ~ m o b i lirios, que-no.,este~amfora do comrcio ( a r t 889 " ) Sbre
os bens imobilirios que esto fora do comrcio no pode
vilidamente constituir-se hipoteca, pois que, nao podendo
esses bens ser ahenados, no ofereceriam ao credor a vantagem
q u e da hipoteca derlva assegurar o cumprimento da obrigao pelo preo da venda dos bens sbre que recai sse
encargo.
Para que os imveis possam ser hipotecados, necessrro
que pos5am ser alienados (art 894 o ) e que essa aliena~o-

O a r t 9 0 0 0 no e apl.cave1 aos juros capitalizados, comisses


(1)
quotas de iiidemnizaco d a Companhia geral do credito predial p o ~ t u gu&s, como se julgou nos acordos do Supremo Tribunal de Justra de
2; de n o v ~ m b r ode 1906, 10 de maio de 190; e 23 de janelro de rgog, n a
G a ~ e f da
a R e l a ~ ode Lzsboa, vol. zo, pag. 557, v01 2 1 , pag 445 e v01 2 2 ,
pag. 662.

possa ser feita foradamente Quando a lei faculte a alienao


voluntria, mas no permita a penhora, o credor hipotecrio
ficaria sem garantia alguma pela hipoteca, visto que no podia
executar os bens hipotecados para se pagar pelo produto
deles ( I ) .
O s bens que estejam isentos de penhora por pertencerem
a o Estado e aos corpos e corporaes administrativas no so
por esse motivo insusceptiveis de hipoteca, porque, desde
q u e neIes se constitua hipoteca, podem ser penhorados (c6d.
de proc. civil, art. 815 O ) Quando se declare que certos ben$
, no so susceptveis de penhora e no se faca a restricd
, referida, esses bens no podero ser hipotecados
E o que
s e d com os t ~ m u l o s(cd de proc. civil, art 815 o n " 6 O ) e
com o material fixo e circnlante dos caminhos de ferro (c6d.
de proc. civll, art 815 o n O 8 ") ( 2 )
O facto de se tornar necessria aulorizao para a transmisso de detelminados imveis no envolve a necessidade
d e autorizao para que nesses bens se constitua hipoteca,
pois que a autorizao respeita ao concessionrio e no ao
credor, podendo esses imveis ser hipotecados desde que
s e faculte a penhora deles o que se d com as minas,
cuja propriedade intransmissivel sem autorizao do govrno

[ i Vejam-se os decs n o ro j j z , de 1 6 de fevereiro de 1925 (aproveitamento e diviso de baldios), artt. 1 S . O 5 I." e 2 1 P , n o xo 553, da mesma
d a t a (aproveitamento de terrenos incultos e de charneca), a r t 18 " $ z
alineas d), e ) e 5 4 O, n O 7 033, de i6 de outubro de 1920 (casal de familia)
artt. r9 O - 2 1 O ]
PeIo a i t 2 " d o dec. de 9 de novembro de 1893podem ser arrestados,
(2)
penhorados e adjudicados para pagamento de dividas das companhias de
caminhos de ferro os rendimentos dessas companhias, iiquidos de todos os
dispndios com a administrado, explorao e conservao, e o preo da
venda d a concesso em hasta publica Podendo esta-concesso ser considerada um usufruto em bens que so do dominio publico, afigura-se-nos
licita a hipoteca d a concesso, d a qual resultara a preferncia sbre o produto da sua venda.
O que dizemos ac&rca de concesses de caminhos de ferro sera fgualmente a p l i c w d a quaisquer ouiras em bens do dominio publico que possam
s e r penhoradas.

fdec. de 5 de lulho de 1894, art. 42


mas susceptvel d e
&enaO f o r ~ a d a( I )
Quando sbre os prdios em que se constitue a hipoteca
haja um direito dependente de condio suspensiva ou resolutiva, a hipoteca entende-se constituda sob a mesma condia
(art 896.O), porque os prdios no podem ser transmitidos
sem ela.
Quanto aos bens mveis, no foram eles pelo cdigo civil,
considerados susceptveis de hipoteca, porque no seria possvel uma acao segura e eficaz pela qual se fizesse valer
quanto d eles o direito hipotecrio, visto que, ficando em
poder do devedor, ste poderia alien-los ou faz-los desaparecer, e nem sempre seria possvel, no caso de aliena$o,
identificar os bens hipotecados de forma que se pudesse
proceder contra o adquirente. Dado que isto fsse possvel,
levantar-se-ia um grande embarao isua circulao, pois q u e
ficaria responsvel pela dvida, at ao valor deles, quem os.
tivesse adquirido.
Estes inconvenientes no se verificam, porm, em rela<~
aos navios, e m v i ~ t u d edo regislo que para eles se estabeleceu,
e podem deixar de dar-se em relao a determinadas categorias de oens mobilirios que, pelas relaes que h e n t r e
eles e os prdios, sejam susceptveis de registo Esto nessas
condi6es o gado e os inslrumentos necessrios para a agricultura.

(v).

O ) ,

Nem todos os bens imobilirios so susceptveis de hipoteca O cdigo determina quais os bens sobre que ela pode
recair e taxativa a enumerao nele feita, pois preceitua
que sY.podem ser hipotecados (art 890 O ) :
O s bens imveis e os imobilizados de que se faz nienI."
o nos n."' I " e 2 " d o art. 375.', ficando portanto exceptuados
[ i Veja-se a lei n." 677, de i 3 de abril de 1917, a r t 55 " e o dec n." 9 546,
27 de maro de 1924, a r t 6 O ]
(2)
Vela-se o ac. do S T J de 15 de )unho de 1886, n a Aevtsta d e
legislao e depurzsprudncsa, v01 28 O, pag 320, e esta Revrsta. voi j0 ",
?ag 6
de

414

CAPITULO V I - GARAWTLIS 0113 OBPIGAES

o s fundos consolidados que se acharem imobili~adosperptua


o u tempoririamente, os quais so susceptveis de consigna$o
d e rendimentos, mas no de hipoteca,
z " O usufruto dos mesmos bens,
O domnio directo e o domnio til nos mesmos bens (I).
3
O s bens irnob~lizadosa que se refere o n." I " do art. 37j o
mo podem ser hipotecados separadamente do predio de que
fazem parte integrante, porque, sob sse aspecto, lhes falta
uma existncia prpria e independente. Sbre esses Kens
constitui-se hipoteca com o predio de que so acessorio,
e~tendendo-seque ficam compreendidos nela, pelo princpio
d e que o acessrio fica sujeito as mesmas relaBes jurdicas
q u e se estabelecem para o objecto principal Assim, hipotecado um prdio rstico, ficaro compreendidos na hipoteca
os produtos e frutos dsse p ~ d i o ,desde que le seja penhorado; na hipoteca dum prdio urbano e na dum prdio rstico
.compreender-se ho tambm as partes integrantes, donde
resulta que deve ser resolvida em sentido afirmativo a duvida
q u e se tem suscitado ( 5 ) sbre se pode ser hipotecada uma
fabrica, pois que esta constituda pelo maquinismo juntamente com o prdio, considerando-se imobilizado sse maquinismo pelo facto de no poder ser retirado do prdio sem
prejuzo do servio til que ste presta. O maquinismo ,
portanto, uma parte integrante do prdio
Desde que o dono do prdio aliene os produtos, frutos ou
partes lntegranles, estes deixaro de ser considerados parte
-do predio e no podem ser objecto de hipoteca, mas, havendo
uma hipoteca constituda sbre o prdio pode o credor proceder contra O devedor ou contra o adquirente, quando as
alrenades hajam sido feitas de ma f Assim, o proprielrio
d o ptedio hipotecado no fica inibido de alienar os frutos at
que se d a penhora, e pode alienar tambm as rvores do
prdio rstico, o dono duma fbrica pode alienar todo o
maquinismo ou parte dle substiluindo-o ou no por outro

I ' Veja-se o der n o 5 219, de 8 de maro de 1919 (credito agricola),


a r t t . 347 "349 0 3
j 2 ) Veja-se a Revuta dz Zegcsin~oe dej~rirprzrdincza,v01 i 9 O , p a g 4.

27

- DAS HIPOTECAS

415

Quando estas alienages sejam feitas de forma que o crdito


hipotecario no fique devidamente garantido, o credor poder
eXigir do devedor o reforo da caugo ou o cumprimento da
obrigao, e poder tambm proceder contra o adquirente,
no caso de ~nsolvnciado devedor, fundado na aco pauliana.
Desde que se faz a penhora, os frutos, produtos e partes
integrantes do prdio hipotecado entrm na hipoteca, no
podendo invocar-se qualquer direito sbre esses frutos, produtos ou partes integrantes, visto que eles estavam cornpreendidos na hipoteca e esta produz efeitos em relao terceiros
desde a data do registo. Assim, tendo-se feito posteriormente
A hipoteca um contrato de consignao de rendimentos ou
de arrendamento, o credor consignatrio sO poder pagar-se
depois de pago o hipotecrio, e o arrendatrio no poder
tornar efectivo o seu contrato contra o nus hipotecrio,
desde que o arrendamento no produza efeitos em relaqao a
terceiros independentemente de registo (art 1621." 3 ") (I) (e)
Quanto aos bens a que s e refere o n o z " do art 375 O
acham-se especificados nos n "' 2 " e 3 " do art 890 o o direito
d o usufruto, o domnio d i r e ~ t oe o domnio util
A razo por que se especificaram estes direitos, qunndo
eles j se achavam compreendidos no n O I O do mesmo
artigo, esta neste nmero consideram-se os direitos inerentes aos imveis como formando um todo com estes, e so
Veja-se o d e ~ n~o . j q ~ r ,de i j de abril de 1919,a r t t 120 O, j6 O, 58.0,
[I
e lei n " 1503, de j de dezembro de 1923 e confr lei n P 1662, de 4 de setembro de 1924, art. I O ]
Numa resposta a um agravo do douto juiz dr. Neves e Sousa de 11
( 9 )
d e agosto de 1898 e no ac d a Relao de Lisboa de 2 6 de novembro do
mesmo ano que confirmou o despacno ( n a Revasfa de legrslacio e de jurzsprzrd8ncia, v01 31 O, pag gro), sustentou-se e lulgou-se que a penhora dos
bens hipotecados no abrange o s rendimentos, compreendendo a hipoteca
so o casco dos bens A R e z ~ t ade ?egzrl&$0e de yurtsprudncza tem
sustentado doutrina contraria ( veja-se o v01 i9 O , p a g 180, e O v01 34 ",
pag. j r o ) . Fundou-se, poiem, no v01 rg.", no a r t 891 " n.O r ", que, a nosso
vr, no respeita aos frutos e rendimentos. Estes ficam compreendidos na
hipoteca e na penhoia como acessorios e portanto por fora do disposto
no art. 890." n.O I O, e nos a r t t 819 ",8 q . O e 827 " a 8 j 0 do Codigo de processo civil

416

CAPITULO VI

- GARANTIAS DAS OBRIGAdES

portanto abrangidos na hipoteca dos respectivos imveis,


sem que a ste respeito seja necessria qualquer declarao ;
nos n
e 3 " consideram-se esses direitos, de per si, susceptveis de hipoteca A especifcao, porm, dos direitos
eni que pode recair, considerados esses direitos de per si, o
nus hipotecrio, no foi feita com a devida nit~dez
OS direitos inerentes aos imveis podem ser de gzo ou
fruiao e de garantia
Quanto aos direitos de gzo, o cdigo enumera-os .no
art 2189.", dando-lhes a designao de proprtedades zirtperfeztas. Ora dstes direitos no so apenas o usufruto e o s
domnios directo e til nos bens enfituticos que podem ser
hipotecados; tambm o podem ser o censo e o quinho
Pelo que respeita ao censo reservalivo, o cd~go,que o
proibiu, considera de enfiteuse o contrato que, posteriormente h sua publicao, se celebre com essa denominago
(art. i706."), e, quanto aos censos constitudos anteriormente,
aplica expressamente a alienao do censo pelo censuista e
do prdio pelo censurio as disposibes relat~vasa o contrato
de enfiteuse (art. 1708
donde se conclue que quer o censo
quer o prdio podem ser hipotecados ( a r t 8 9 4 . O )
O facto
de no art 1708 o no se fazer referncia ao ait. 1676.' e de n o
art 890 " no se fazer referncia aos bens censiticos no tem
valor algum A verdade que estes bens so da mesma
natureza que os enfituticos, e , podendo estes ser hipotecados, tambm o podem ser os tensiticos
Quanto ao censo consignativo, este representa tambm
uma propriedade imperfeita ( a r t 2189 " nico), sendo assim
o direito do censuista considerado como autnomo, tendo o
prdio em que o censo consignado a mesma natureza que
O prdio enfitutico (art 1647 O ) e podendo portanto ser
hipotecado o prdio pelo censurio e o censo ou renda pelo
censursta
O quinho, que uma forma especial de compropriedade
(art. 2190 O ) , pode, como esta, ser hipotecado Expressamente declara o art 2194 O que o quinhoeiro pode exercer
sse direito, e o art. z19j O diz que le pode alienar 0 seu
direito e o posseiro a posse do prdio.
O),

O s outros direitos enumerados no art. 2189." no podem


ser hipotecados
O compscuo ( a r t 2262
quer represente apenas uma
recproca de pastos de diversos proprietrios nos
seus respectivos prdios, quer abranja tambm o direito de
pastagem constituido num prdio em favor de gados do pr&o doutrem, no pode ser hipotecado, porque, com reciprocidade ou sem ela, representa sempre um direito de certos
prdios e s6 pode ser alienado com eles ( I ) .
As servides, sendo inseparveis dos prdios a que activa
e passivamente pertencem ( a r t 2268
tambm no so susceptveis de hipoteca. Uma servido pode ser constituida
para tornar efectivo um direito que no pertenqa a determinado prdio, ou que tenha valor independentemente dsse
prdio Assim, A , que adquiriu o direito de minar num
prdio de B., tem uma nascente neste prdio, que pode alienar independentemente do prdio que tenha sido irrigado
por ela Podendo alienar essa nascente, alienar com ela a
servido que, para se ut~lizarda gua, se acha constituida no
prdio onde a nascente brota E parece-nos que, podendo
alienar a nascente, tambm a pode hipotecar A hipoteca
no recair, porm, sbre a servido, mas sbre a nascente (S).
O uso e a habitao no podem, porque tem carcter pessoal ( a r t 2254."), ser hipotecados
O),

O),

Alm dos direitos especificados no art. 2189.0 h os direitos


de garantia. hipoteca e consignao ou adjudicao de reridimentos
Tem sido largamente discutido se pode haver hipoteca de
hipoteca
J vimos que a hipoteca tem, como direito real, uma existncia p ~ p r i a ,podendo separar-se dum crdito para garantia
Vela-se Borges Carneiro, Dzrezto czozl de Portugal, tmo z O , 5 2 5 ,
(1)
591 nota, e a Reursfa de legrsla~oE de
Coelho d a Rocha, Instrtszces,
przspruddncra, v01 jz, pag. j r o
( = ) A transmisso d a nascente e a hipoteca que nesta se constitua inscrevem-se no registo com referncia ao predio em que ha a nascente

27 - DAS HIPOTECAS

doutro crdito Assim, tendo-se efectuado um emprstimo'de trs contos com garantia hipotecria, considerando-se sse crdito extinto pela realizao dum contrato
de abertura de crdito at A quantia de seis contos, no
qual a quantia em dvida ficou representada por meio de
letras, e reservando-se a garantia hipotecria do crdito anterior, esta reserva produz todos os seus efeitos, conservando
a hipoteca, em cuja inscrio tem de declarar-se por averbamento o novo crdito a que serve de garantia, a data primitiva do registo, e ficando portanto o credor com o direito de
preferncia, at P importncia do crdito anterior, em relao
a qualquer credor hipotecrio que tenha registado a sua hipoteca anteriormente ao contrato da abertura de credito No
deixa dvidas a ste respeito o art 807."
Tambm nos parece incontestvel que um credor pode
ceder o seu direito hipotecrio a favor doutro credor do
mesmo devedor que tenha hipoteca de segunda ou de terceira linha Podendo separar-se a hipoteca do crdito e
estando os bens do devedor vinculados j a obrigao que,
pela renuncia do credor que tinha primeira hipoteca, ficou
ocupando o lugar da que era garantida por esta, no h razo
alguma que possa opor-se validade dessa renncia, pela
qual no ser prejudicado o devedor, nem ficaro lesados os
direitos de terceiros. vis10 que o credor, a favor de quem se
fez a renncia, s ter, como credor hipotecrio de primeira
linha, os mesmos direitos que tiiiha o cedente.
Ser facultado, porm, ao credor hipotecrio dar a hipoteca em garantia duma divida contrada por ele, independentemente da cesso do crdito i
Notaremos, em primeiro lugar, que ste c o n t ~ a t ono pode
produzir efeitos sem consentimento do devedor ou de quem
constituiu a hipoteca, do mesmo modo que no o tem a
reserva da hipoteca no contrato de novao jart 807
iinico) Pela hipoteca assinam-se bens para garantia duma
obrigao e no podem esses bens ficar d~rectamentevinculados a outra obrigao, sem que o respectivo proprietrio
nisso consinta.
O credor, a quem fsse hipotecado o direito h~potecrio

4l9

sem consentimento do proprietrio do prdio, no poderia


pagar-se pelo valor do prdio, executando-o, porque ste
no se achava vinculado ao seu crdtlo, e , sendo a hipoteca
o direito de se pagar pelo valor do prdio, no poderia tornar-se efectiva a hipoteca constituida sobre a hipoteca ?-,
Quando, porm, o proprietrio do prdio consinta em que
a hipoteca constituida a favor dum crdito fique garantindo
outro, no vemos razo alguma que possa opor-se A validade
dsse acto Trata-se duma hipoteca ja constituida, dando-se
apenas a transferncia dela dum crdito para outro, o que,
como vimos, facultado pelo cdigo
Pode assim transmitir-se o direito hipotecrio independentemente do crdito, tendo essa transmisso de fazer-se
por meio de averbamento P inscrio hipotecria ( I )
Sbre a consignaco e adjudicao de rendimentos no pode
constituir-se hipoteca, porque essa consignaco e adjudicao,
q u e tm o carcter de 6nus real, representam o acessrio
dum crdito, um vinculo de obrigao entre o credor e o
devedor, no tendo aquele o direito de pagar-se pelo produto
d o prdio dado em consignao e no tendo O direito aos
rendimentos um caracter autnomo
Pelo mesmo motivo no pode ser hipotecado o direito ao
arrendamento, embora ste constitua um onus real sempre
.que sela suceptivel de r e g ~ s t o(')

O direito de usufruto que pode ser hipotecado o direito


formal ou j constituido e no o direito de fruio ou usufruto uzrtual, que representa um dos direitos que a propriedade abrange ( art 2169.0 n " I " ) Pela hipoteca no pode
constituir-se, visto que esta representa apenas uma garantia
e no um direito de gozo, o u s u f r ~ t ocomo um direito autnomo, cuja durao no poder ia ser precisamente determinada
pelo ttulo constitut~voda hipoteca, visto que o usufruto s

Veja-se a Renzstu de legisla~doe dejurcsprudncza, vol.~,iP,pag 315


Veja-se a Revzstu de legrs2ago e dejurtsprudricza, vol. IA.", pag 375,
v01 zo pag 565 e v01 41 c, pag 316 e confr o Dtretto, vai 1 2 O, pag 468
(i)

(a)

',

se constituiria no prprio momento em que se tornasse efectivo o direito hipotecrio.


Quem seja proprietrio pleno hipotecar juntamente com
a propriedade o direito de fruio; no poder hipotecar ste
separadamente.
0 s bens imveis e os direitos a estes inerentes podem
estar na comunho de vrios proprietarios (art. 2175 " ) e
cumpre portanto determinar quais so os seus direitos relativamente constituio de hipoteca sobre esses bens A ste
respeito dispde o art. 915 O que o prdio comum de diversos
proprietarios no pode ser hipotecado na sua totalidade sem
consentimento de todos ; mas, se fi3r divisvel, cada um pode
hipotecar separadamente a parte que nele tiver, e s6 a respeito
dessa parte vigora a indivisibilidade da hipoteca. Conclue-se
desta disposio que, sendo o prdio divisvel, cada proprietrio pode hipotecar o direito que nele tiver, e que, sendo o
prdio indivisvel, a hipoteca assim constituida nula ( I ) .
Podendo, porm, o comproprietrio alienar o seu direito
e sendo ste penhorvel (c6d de proc civil,
(art. 2177
art. 8 1 5 . ~ nico), a hipoteca no devla considerar-se nula
em vista do art. 894 e, sendo o art. 915.O aplicavel As hipotecas voluntrias, parece-nos que, pelo menos em relaco As
legais, se poder seguir a doutrina de que se podem registar
estas hipotecas no direito do comproprietrio, sem a limitao
estabelecida no artigo citado.
O )

O,

147. Extenso d a hz$oteca Constituida a hipoteca sbre


os be