La protection diplomatique et consulaire est-elle un droit fondamental?

Cabinet d’Avocats MISSON, Liège, Belgique Par Luc MISSON, Estelle BERTHE, Cécile DELREE & Lionel KAËNS

INTRODUCTION Chapitre 1er – Le point sur la protection diplomatique et consulaire Section 1ère – Le contenu et les sources de la protection diplomatique et consulaire en droit international public Section 2 – Les spécificités de la protection diplomatique et consulaire en droit de l’Union Européenne Chapitre 2 – Vers un droit à la protection diplomatique et consulaire Section 1ère – La responsabilité civile d’un Etat dans l’exercice de sa mission de protection Section 2 – La responsabilité internationale d’un Etat sur base de la CEDH dans l’exercice de sa mission de protection §1er. Le principe de la responsabilité d’un Etat par ricochet §2. L’obligation positive découlant des articles 2 et 3 de la CEDH §3. L’obligation positive découlant de l’article 1er protocole additionnel CEDH §4. Le droit à un recours effectif CONCLUSION

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Depuis l’avènement de la diplomatie dans le concert des nations, il a toujours été considéré, dans le chef des citoyens, qu’il relevait des missions traditionnellement attribuées à l’Etat de protéger ses ressortissants se trouvant à l’étranger. De nombreuses hypothèses viennent à l’esprit du lecteur, qu’elles émanent d’une expérience personnelle vécue à l’étranger ou qu’elles surgissent de fictions cinématographiques relatant les déboires de personnes innocentes ou coupables dans un Etat qui ne semble pas enclin à respecter leurs droits les plus élémentaires. Bien évidemment, la situation est délicate pour des citoyens de l’Union européenne, attachés traditionnellement au respect des droits fondamentaux et du droit dans une mesure plus générale, qui sont confrontés à des comportements attentatoires à leurs intérêts dans des pays inconnus. L’éloignement, le dépaysement, la différence de culture, la barrière de la langue peuvent conduire un simple touriste à se retrouver démuni dans une situation angoissante. Dans de tels cas, l’unique secours efficace demeure l’intervention d’un réel service public : l’autorité diplomatique et consulaire de l’Etat d’origine du citoyen en difficulté. Bien entendu, de pareilles institutions ne permettront pas de se substituer à l’autorité étatique qui est responsable de l’atteinte, mais il n’en demeure pas moins que son intervention permet parfois d’avoir un impact réel sur une situation a priori inextricable. Ce n’est un secret pour personne, c’est dans des crises de ce type que la nationalité prend tout son sens et trouve parfois une sublimation étonnante. Si le citoyen est efficacement secouru par les autorités de son pays dans un contexte étranger et hostile, il se nouera à cette occasion un attachement au pays d’origine, qui ne se serait pas produit sans cet événement malheureux. Tout ceci met en scène des phénomènes psychologiques d’identification qui permettent de nouer de réels liens d’affection à la « mère patrie » – pour user d’un terme traduisant aujourd’hui un nationalisme désuet. Les pères de l’Europe l’ont bien compris. En effet, lors de la négociation du Traité de Maastricht en 1992, il fut décidé d’instaurer le concept de citoyenneté européenne – à laquelle se greffe le concept neuf de nationalité européenne qui se superpose à la nationalité classique. A cette nationalité furent intrinsèquement joints les droits du citoyen européen, tels que la libre circulation et le libre séjour – ancien article 8A –, le droit de vote et d’éligibilité aux élections communales et européennes – ancien article 8B – le droit de pétition au Parlement européen – ancien article 8D – et, surtout, le droit à la protection diplomatique et consulaire à l’étranger – ancien article 8C et actuel article 20 du Traité instituant la Communauté européenne, ci-après T.C.E. – qui fait l’objet de la présente contribution. Un livre vert de la Commission européenne ne se conçoit pas comme une simple description de l’acquis communautaire ; en conséquence, les lignes qui vont suivre se veulent prospectives, voire provocantes à dessein. Si, dans un premier temps, le propos se bornera à fixer quelques notions de base sur la question de la protection diplomatique et consulaire, en définissant le concept en droit international public et en droit de l’Union européenne, dans un second temps, il faudra répondre à la question – dérangeante, nous en sommes conscients – de savoir si un citoyen peut estimer que la protection diplomatique et consulaire de son pays ou d’un pays européen, s’il est citoyen européen, est un droit fondamental. La réponse qui sera apportée sera nuancée mais montrera que de réelles évolutions jurisprudentielles doivent pousser les observateurs à considérer que cela devient de plus en plus vrai, surtout si la personne en état de détresse est dans une situation vraiment grave et dangereuse pour son intégrité physique, voire même pour les biens qui sont les siens et dont il risque d’être privé. La Cour européenne des droits de l’homme va nous montrer, par son acquis jurisprudentiel, que la protection diplomatique et consulaire n’est pas tellement éloignée des caractéristiques de certains droits fondamentaux, mais en l’occurrence, tout va dépendre de la situation…

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Chapitre 1er – Le point sur la protection diplomatique et consulaire Section 1ère – Le contenu et les sources de la protection diplomatique et consulaire en droit international public Depuis l’Antiquité, les Etats estiment nécessaire d’établir et de maintenir des relations au sein de la société internationale et ce, afin de renforcer les relations amicales entre les Nations1. Si les gouvernants d’un Etat – chef de l’Etat ou du gouvernement – jouent un rôle de premier plan dans la mise en œuvre de ces relations interétatiques, l’établissement de relations diplomatiques est le canal habituel des relations entre les Etats. Pendant de nombreux siècles, toutes les règles applicables aux relations diplomatiques étaient d’origine coutumière. Aujourd’hui, la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, entrée en vigueur le 24 avril 1964, en constitue la source principale. En 1963, elle a été complétée par une seconde convention, également signée à Vienne, et relative aux relations consulaires. Il faut préciser d’emblée que le vocable « relations diplomatiques » recouvre deux concepts différents : les missions diplomatiques sensu stricto et les missions consulaires. En fait, les missions diplomatiques sensu stricto englobent tout ce qui a trait aux relations entre Etats : représentation politique de l’Etat accréditant2, protection diplomatique, négociation avec l’Etat accréditaire, information du gouvernement de l’Etat accréditaire, promotion des relations amicales, économiques, culturelles et scientifiques. Une fonction particulièrement importante de la mission diplomatique consiste donc à protéger les intérêts de l’Etat accréditant sur le territoire de l’Etat accréditaire, ainsi que ceux de ses ressortissants qui s’y trouvent. En d’autres termes, cette protection diplomatique est le droit pour un Etat d’agir en faveur de ses nationaux auprès de l’Etat de séjour de ceux-ci. Elle consiste généralement en des démarches et des négociations auprès des autorités de l’Etat de séjour. Il faut souligner que, en droit international public classique, la protection diplomatique est une compétence discrétionnaire de l’Etat, qui est toujours libre de l’exercer ou non. Les missions consulaires, quant à elles, n’ont aucun rôle de représentation politique mais un rôle purement administratif. Les fonctions consulaires sont énumérées par la Convention de 1963 sur les relations consulaires et comprennent notamment l’information des particuliers et de leur gouvernement, la protection de leurs ressortissants, des attributions en matière d’état civil, de successions, de délivrance de passeports ainsi que le développement des relations commerciales, économiques et culturelles entre l’Etat d’envoi et de résidence. La fonction de protection est la plus ancienne de l’institution consulaire. Les agents consulaires doivent faire respecter les droits de leurs ressortissants, personnes physiques et morales. Ils doivent les assister et éventuellement intervenir en leur faveur en cas de difficultés avec les autorités de l’Etat d’accueil3. Section 2 – Les spécificités de la protection diplomatique et consulaire en droit de l’Union Européenne L’article 20 du TCE prévoit que « Tout citoyen de l’Union bénéficie, sur le territoire d’un pays tiers où l’État membre dont il est ressortissant n’est pas représenté, de la protection de la part des autorités diplomatiques et consulaires de tout État membre, dans les mêmes conditions que les nationaux de cet État. Les États membres
Voir le préambule de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, conclue à Vienne le 18 avril 1961. L’Etat qui accepte de recevoir une mission diplomatique s’appelle Etat accréditaire. Celui qui envoie cette mission s’appelle Etat accréditant. 3 F. DEHOUSSE, J. GARCIA MARTINEZ, C. THIRY et F. VOLPI, Droit international Public – Tome IV – « Les principes du droit international public », ULg, 2004-2005, p. 41.
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établissent entre eux les règles nécessaires et engagent les négociations internationales requises en vue d’assurer cette protection. » Le libellé de l’article 20 est identique à celui de l’article 46 de la Charte des droits fondamentaux – ci-après la CEDF. De plus, la décision du 19 décembre 1995 des représentants des gouvernements des Etats membres, réunis au sein du Conseil concernant la protection des citoyens de l’Union européenne par les représentations diplomatiques et consulaires met en œuvre l’article 20 du TCE4. Ainsi, la protection comprend l’assistance en cas de décès, d’accident ou de maladie grave, en cas d’arrestation ou de détention, l’assistance aux victimes de violences, l’aide et le rapatriement des citoyens de l’Union européenne en difficulté5. Il est prévu en outre que les représentations diplomatiques ou les agents consulaires peuvent intervenir pour d’autres cas au citoyen de l’Union européenne qui en fait la demande6. Ce droit à la protection diplomatique et consulaire fait partie des droits découlant de la citoyenneté de l’Union, concept créé par le traité de Maastricht et repris aux articles 17 à 22 du TCE7. Les dispositions relatives au droit à la protection diplomatique et consulaire sont particulièrement importantes ; ce droit apparaît en effet comme le seul attribut spécifique réellement novateur, les autres droits spéciaux consacrés par le traité de Maastricht ayant pu être énoncés comme des applications du principe de la liberté de circulation8. Ce droit comporte quelques spécificités par rapport au droit international public général. Alors qu’en règle générale, une personne ne peut recevoir la protection diplomatique ou consulaire que de l’Etat dont elle est un ressortissant9, le droit communautaire permet à tout citoyen européen d’être protégé par n’importe quel Etat membre à partir du moment où l’Etat membre dont il est ressortissant n’est pas représenté dans l’Etat tiers. Dans la mise en œuvre de ce droit, les Etats membres doivent cependant demander le consentement préalable de l’Etat accréditaire, comme prévu par l’article 46 de la Convention de Vienne de 1961, lorsque l’Etat accréditant assume la protection temporaire des intérêts de ressortissants d’un Etat tiers10. Soulignons qu’en vertu de l’article 17 du traité instituant la Communauté, « Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre. » La définition de la citoyenneté de l’Union repose toujours sur le concept de nationalité et dépend dès lors du libre choix des Etats membres. Reprenant les idées du Professeur Marc FALLON, il est loisible de penser que « l’originalité de la construction communautaire eût justifié de « lier la citoyenneté à la résidence habituelle ou à l’établissement principal de la personne sur le territoire d’un Etat membre ou […] à l’intérieur de l’espace géographique occupé par la Communauté ». Ainsi, si le concept de citoyenneté l’Union pouvait se construire sur un modèle différent du modèle étatique, la protection diplomatique et consulaire accordée aux citoyens de l’Union prendrait une autre ampleur bien plus décisive. Elle permettrait de protéger de nombreuses
Décision des représentants des gouvernements des Etats membres, réunis au sein du Conseil, du 19 décembre 1995, concernant la protection des citoyens de l’Union européenne par les représentations diplomatiques et consulaires, 95/553/CE, JO n°L314 du 28/12/1995, pp. 0073-0076. 5 Article 5 de la décision du 19 décembre 1995. 6 Article 5 alinéa 2 de la décision du 19 décembre 1995. 7 Les autres droits concernent le « droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres », le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales et aux élections au Parlement européen dans l’Etat membre de résidence et le droit de pétition devant le Parlement européen et celui de s’adresser à un médiateur. 8 Voir en ce sens, FALLON M., La Citoyenneté Européenne, J.T.D.E., 22 avril 1994, n°8 p. 70. 9 Il est vrai que plusieurs Etats peuvent accréditer la même personne en qualité de chef de mission diplomatique auprès d’un autre Etat, à moins que l’Etat accréditaire ne s’y oppose. Cette faculté, prévue par l’article 6 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques, est différente du droit reconnu de façon générale par les articles 20 TCE et 46 de la Charte des droits fondamentaux. 10 J. VERHOEVEN, Droit de la Communauté européenne, Bruxelles, Larcier, 2001, pp. 142-143.
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personnes qui, bien que ressortissantes d’un Etat tiers, ont un « rattachement suffisamment étroit »11 avec le territoire de l’Union et sur lesquelles par exemple, un Etat membre exerce sa souveraineté et sa juridiction12. Chapitre 2 – Vers un droit à la protection diplomatique et consulaire Section 1ère – La responsabilité civile d’un Etat dans l’exercice de sa mission de protection Le principe de la protection offerte par les articles 20 TCE et 46 CEDF est désormais clair. Cette protection tend à assurer des services diplomatiques et consulaires dans les pays tiers où n’est pas représenté l’Etat membre dont l’intéressé est le national. Ce système de protection est déjà appliqué de longue date au sein de l’UEBL13. Ce type de convention ne peut néanmoins lier les Etats tiers, ce qui apporte un bémol à la garantie de protection dans la mesure où ceux-ci sont en droit de s’opposer à toute intervention d’un Etat membre dont l’intéressé n’aurait pas la nationalité, lorsque le droit international en réserve le monopole à l’Etat national de celui-ci. Sans que cette énumération ne soit exhaustive, un Etat membre pourrait être amené à protéger un citoyen européen dans des cas tels qu’une arrestation, une détention, un accident, un acte de violence subi par le citoyen, le décès du citoyen, le rapatriement de celui-ci… Dans l’une de ces hypothèses, un Etat membre pourrait-il voir sa responsabilité civile engagée en cas de mauvaise protection d’un citoyen de l’Union européenne, qu’il soit national au pays concerné ou non ? Imaginons l’exemple suivant : un ressortissant d’un Etat A est arrêté sans raison aux Bahamas, pays dans lequel cet Etat n’a pas de consulat. L’intéressé risque de subir de mauvais traitements en prison. L’Etat B, disposant d’un consulat aux Bahamas, devra informer le ministère des affaires étrangères de l’Etat A ou sa plus proche mission diplomatique et informer ces autorités de la nature et des circonstances du problème. Ensuite, elle vérifiera que le citoyen de l’Etat A est correctement traité et jouera un rôle de médiateur avec les autorités de l’Etat accréditaire. Enfin, la représentation diplomatique ou consulaire de l’Etat B devra s’assurer du traitement du citoyen de l’Etat A comme s’il était un ressortissant de son propre Etat– sans discrimination – et entamera les négociations ad hoc afin de tenter de débloquer la situation. Dans l’hypothèse où l’Etat B serait récalcitrant, cette omission d’agir conformément à l’article 20 du TCE serait-elle une faute qui pourrait engager sa responsabilité civile, en cas de dommage au citoyen de l’Etat A ? Sous l’angle de la sphère communautaire, le TCE ne comporte aucune règle particulière concernant la responsabilité des Etats membres pour violation de leurs obligations. Toutefois, la Cour de Justice de Luxembourg a donné un fondement communautaire à cette responsabilité, considérant que « la pleine efficacité des normes communautaires serait mise en cause et la protection des droits
C.J.C.E., arrêt Walgrave et Koch du 12 décembre 1974, 36/74 , Rec. P.1405. Cet arrêt pose le principe de « rattachement suffisamment étroit avec le territoire de l’Union » afin de permettre l’application du droit communautaire à des citoyens européens situés sur le territoire d’un Etat tiers. A l’inverse, il nous semble possible d’appliquer ce même principe à des personnes non ressortissantes d’un Etat membre mais ayant néanmoins un rattachement suffisamment étroit avec le territoire de l’Union. 12 Voir les conclusions de l’Avocat général dans l’arrêt de la C.J.C.E. Boukhalfa contre Bundesrepublik Deutschland du 30 avril 1996, Affaire C-214/94, Rec. I-2253. 13 Convention entre la Belgique et le Luxembourg sur la coopération dans le domaine consulaire signé à Bruxelles le 30 septembre 1965, M. B., 8 décembre 1966.
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qu’elles reconnaissent affaiblie si les particuliers n’avaient pas la possibilité d’obtenir réparation lorsque leurs droits sont lésés par une violation du droit communautaire applicable à un Etat membre »14. Ainsi, dans l’arrêt Brasserie du Pêcheur et Factortame, la Cour a jugé que « un droit à réparation est reconnu par le droit communautaire dès lors que trois conditions sont réunies, à savoir que la règle de droit violée ait pour objet de conférer des droits à des particuliers, que la violation soit suffisamment caractérisée et, enfin, qu’il existe un lien de causalité directe entre la violation de l’obligation qui incombe à l’Etat et le dommage subi par les personnes lésées »15. Dans l’hypothèse où l’article 20 confère un droit justiciable au citoyen européen – voir la section 2 du présent chapitre –, la responsabilité d’un Etat membre pourrait être engagée. A l’heure actuelle, si l’article 20 du TCE n’a pas encore fait l’objet d’une décision de la Cour de justice des Communautés européennes, on pourrait, par analogie aux arrêts précités, envisager la responsabilité civile d’un Etat membre en cas de violation de l’article 20 du TCE : si la responsabilité d’un Etat est établie, celui-ci doit réparer les dommages illégalement causés. Pratiquement, c’est le droit national de l’Etat intéressé qui tranchera les problèmes de responsabilité des Etats membres. Au niveau de la mise en application proprement dite d’une responsabilité fondée sur la violation de l’article 20 du Traité, il apparaît, à la lecture de celui-ci, que les obligations du pays chargé de la protection d’un citoyen européen ne sont ni claires ni détaillées. Il est dès lors difficile de dire à partir de quel moment ou de quelle carence un Etat membre pourrait voir sa responsabilité civile engagée par rapport à un citoyen qui n’aurait pas reçu la protection adéquate. L’on pourrait toutefois comparer cette obligation qui pèse sur un Etat membre à une obligation générale de prudence. En effet, l’obligation qui pèse sur un Etat membre qui doit protéger un citoyen européen dans un pays tiers est une obligation de moyen et non de résultat. Dans une perspective générale, il convient de constater que l’article 20 du Traité n’envisage pas une protection limitée aux conditions prévues par les Conventions de Vienne de 1961 et de 1963. Il n’est dès lors pas exclu de donner une interprétation extensive à l’article 20 et de l’étendre à, par exemple, la protection des enfants (Conventions de la Haye du 5/10/1961 et su 29/5/1993), la protection des personnes qui ne participent pas aux hostilités en temps de guerre ainsi que celles qui ne prennent plus part au combat (les 4 Conventions de Genève et les 2 protocoles additionnels), la protection des bateaux de pêche,… Section 2 – La responsabilité internationale d’un Etat sur base de la CEDH dans l’exercice de sa mission de protection Voilà près d’un demi-siècle que la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg inflige aux Etats du Conseil de l’Europe – dont tous les Etats de l’Union européenne sont membres – des condamnations en raison de divers comportements considérés comme violant les droits de l’homme. Les articles de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales – ciaprès CEDH – servent de base au travail de la Cour. Ces dispositions légales ne diffèrent pas fondamentalement des autres conventions internationales concernant les droits de l’homme. Certes, du point de vue du droit matériel, des différences notables peuvent être soulevées mais elles ne sont pas déterminantes. Ce qui donne à la CEDH le poids qui est le sien, c’est qu’elle instaure une Cour directement compétente pour juger les Etats. En ce sens, elle dispose d’une compétence supranationale dans la mesure où elle peut imposer des obligations, infliger des condamnations, influer sur la conduite des affaires d’un Etat sans que ce dernier y ait consenti préalablement. Les
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Aff. jointes – C-6/90 et 9/90, A. Francovitch & D. Bonifaci, 19 nov. 1991, rec. p. I-5414, point 33. Aff. jointes – C-49/93 et C-48/93, 5 mars 1996, rec. p. I-1149, point 51.

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règles classiques du droit international ont donc tendance à s’estomper dès que l’Etat ratifie la Convention et ses protocoles – qui sont, eux, toujours soumis aux règles habituelles du droit des traités telles que contenues dans la Convention de Vienne du 23 mai 1969 et dans la coutume internationale. Dans une certaine mesure, la supranationalité qui se dégage de cette jurisprudence rapproche le droit international des droits de l’homme du Conseil de l’Europe du droit de l’Union européenne : au-delà du respect de notions juridiques acquiescées par traité, de multiples autres notions originales vont devoir être considérées dans le développement de ce droit, sans qu’il y ait eu ratification préalable et sans que l’Etat ait pu imaginer un instant l’ampleur de ses obligations au moment de la ratification initiale. Aussi, dans le prolongement de tout ceci, quatre points vont être développés pour montrer l’avènement de la protection diplomatique et consulaire au statut de droit fondamental dans certaines circonstances : la responsabilité internationale de l’Etat par ricochet – ou par complicité –, l’obligation positive découlant des articles 2 et 3 de la CEDH, l’obligation positive découlant de l’article 1er du premier protocole additionnel à la CEDH, et enfin divers développement du procès équitable. §1er. Le principe de la responsabilité d’un Etat par ricochet Il était question plus haut d’envisager la responsabilité de l’Etat par ricochet, voire par complicité. Au-delà des apparences, ce concept vise une situation très précise : l’Etat membre du conseil de l’Europe se comporte d’une manière telle qu’il ne viole pas les droits de l’homme à l’égard d’une personne qui se plaint toutefois de son comportement. La raison du grief invoqué par le particulier est simple : certes l’Etat ne se rend pas directement coupable d’une violation d’un droit, mais à cause de son action – voire de son inaction –, une violation d’un droit fondamental est isolée dans le chef d’un autre Etat, qui n’est pas partie à la Convention et dont la responsabilité internationale ne peut être retenue vu qu’il n’est pas partie à la CEDH. Il est reproché à l’Etat membre un comportement qui est devenu condition de possibilité d’une violation à l’étranger. Les lecteurs auront compris à quel point ce genre de situation – qui n’a rien de théorique, ainsi qu’il sera dit ci-dessous – peut avoir des implications intéressantes dans le domaine de la protection diplomatique et consulaire. Avant d’en tirer d’éventuelles leçons, il apparaît intéressant de rappeler l’évolution de cette théorie et le cas exemplatif de cette construction juridique. Un certain Jens Soering, de nationalité allemande, avait sauvagement assassiné les parents de son amie Elizabeth Haysom. Les faits se sont déroulés aux Etats-Unis en mars 1985 dans l’Etat de Virginie, qui pratique la peine de mort et qui connaît le « syndrome du couloir de la mort », phénomène qui consiste à condamner à mort un délinquant en laissant s’écouler une très longue période entre le prononcé de la sentence et son exécution. Lors des faits, le meurtrier était âgé de dixhuit ans et vivait une relation tumultueuse avec sa fiancée, dont il était prouvé qu’elle avait de très sérieux problèmes mentaux qui auraient déteint sur le propre état mental du jeune Soering. Après une longue cavale, les amants furent arrêtés au Royaume-Uni, Etat membre du Conseil de l’Europe ayant ratifié la CEDH. Fort logiquement, les Etats-Unis demandèrent l’extradition du couple. Le cas de Mademoiselle Haysom fut rapidement réglé et cette dernière fut condamnée à 90 ans de prison dans l’Etat de Virginie. Pour ce qui concerne Monsieur Soering, les choses n’allèrent pas aussi simplement. La République fédérale d’Allemagne demanda aussi son extradition. Après une saga diplomatique entre les trois pays concernés, le gouvernement britannique prit la décision d’extrader
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Soering aux Etats-Unis, non sans avoir reçu de maigres garanties des autorités américaines. Cette décision fut attaquée sans succès devant les juridictions anglaises, qui refusèrent d’annuler la décision du ministère de l’Intérieur. Les avocats de l’intéressé se rendirent devant la Cour européenne des droits de l’homme qui rendit le célèbre arrêt Soering contre Royaume-Uni le 7 juillet 198916. L’affaire avait été examinée sous l’angle de l’article 3 de la CEDH, prohibant les traitements inhumains et dégradants, et non sous l’angle de l’article 2 de la CEDH, prohibant les atteintes au droit à la vie. Ceci n’est malheureusement pas surprenant quand on prend connaissance de l’article 2 §1 de la CEDH, qui prohibe toute atteinte à la vie, hormis les cas de peine capitale. Bien entendu, cette position légaliste donna lieu à quelques critiques – notamment de la part du Juge De Meyer qui siégeait dans le cadre de la présente affaire et qui rédigea une opinion « concordante » après le texte de l’arrêt. A l’heure actuelle, vu la prohibition de la peine de mort en toutes circonstances dans le Protocole n°13 à la CEDH, la décision serait immanquablement différente, même si des controverses subsistent parfois. La décision de la Cour européenne des droits de l’homme consacre la responsabilité par « ricochet » pour reprendre l’expression consacrée par Frédéric Sudre17. Comme expliqué ci-dessus, il fut estimé de manière exclusivement prétorienne que la décision d’éloignement d’une personne ne peut être la cause de la violation d’un droit protégé par la CEDH dans un Etat qui n’est pas partie à ladite Convention. Comme le souligne la Cour : « §.90 – En principe, il n’appartient pas aux organes de la Convention de statuer sur l’existence ou l’absence de violations virtuelles de celle-ci. Une dérogation à la règle générale s’impose pourtant si un fugitif allègue que la décision de l’extrader enfreindrait l’article 3 au cas où elle recevrait exécution, en raison des conséquences à en attendre dans le pays de destination ; il y va de l’efficacité de la garantie assurée par ce texte, vu la gravité et le caractère irréparable de la souffrance prétendument risquée. §.91 – En résumé, pareille décision peut soulever un problème au regard de l’article 3, donc engager la responsabilité de l’Etat contractant au titre de la Convention, lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé, si on le livre à l’Etat requérant, y courra un risque réel d’être soumis à la torture, ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Pour établir une telle responsabilité, on ne peut éviter d’apprécier la situation dans le pays de destination à l’aune des exigences de l’article 3. Il ne s’agit pas pour autant de constater ou prouver la responsabilité de ce pays en droit international général, en vertu de la Convention ou autrement. Dans la mesure où une responsabilité se trouve ou peut se trouver engagée sur le terrain de la Convention, c’est celle de l’État contractant qui extrade, à raison d’un acte qui a pour résultat direct d’exposer quelqu’un à des mauvais traitements prohibés. » La solution est limpide et est actuellement retenue dans tous les manuels de droit international des droits de l’homme. Concrètement, la Grande-Bretagne fut condamnée car une décision d’expulsion d’une personne dans des circonstances telles qu’il subira les contraintes du couloir de la mort aux Etats-Unis a été considérée comme un risque de subir un traitement inhumain et dégradant. Notons en outre que le simple risque suffit à emporter une condamnation de la Cour. Enfin, à titre d’anecdote, il est utile de souligner que la solution de l’arrêt Soering est actuellement fondée dans le texte de la CEDF à l’article 19.2.18 Concernant la protection diplomatique et consulaire, cet enseignement peut engager une réelle réflexion sur les obligations d’un Etat constatant que certains de ses membres risquent d’être ou sont actuellement victimes de violations de leurs droits fondamentaux dans un pays étranger. Sans la jurisprudence Soering, on serait tenté de considérer qu’une violation des droits fondamentaux ne peut émaner – pour être censurable par la Cour européenne des droits de l’homme – que des
Cour eur. D.H., arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A n°161. F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme – 7e édition refondue, Paris, PUF, 2005, pp. 503 et s. 18 Voir le texte de l’article 19.2 de la CEDF : « Nul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un Etat où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants.»
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autorités de l’Etat lui-même. Une violation des droits fondamentaux par un Etat étranger ne serait pas raisonnablement invocable devant la Cour pour mettre en cause la responsabilité de l’Etat du ressortissant qui subit la violation de ses droits. Or tel n’est plus du tout le cas. Il est vrai que la jurisprudence Soering concerne le droit d’asile, l’expulsion, l’extradition, le renvoi dans un pays étranger où le risque de violation de l’article 3 est prégnant. Toutefois, conceptuellement, il est désormais acquis qu’un Etat ne peut se rendre coupable d’une violation d’un droit fondamental à l’étranger. Cette affirmation est très heureuse car elle est l’expression de la raison et de la logique. La Cour ne s’y est pas trompée en invoquant dans l’arrêt Soering une petite locution qu’elle invoque très fréquemment, et formulée de manière claire au paragraphe 33 de l’arrêt Artico contre Italie du 13 mai 198019 : « La Cour rappelle que le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs. » Cette phrase revient comme un leitmotiv dans un nombre considérable d’arrêts de la Cour de Strasbourg. Elle motive l’arrêt Soering mais il n’est pas le seul : désormais, les fictions juridiques, les impératifs supérieurs dépassant les intérêts du simple particulier, les traditions séculaires qui nient les droits subjectifs des citoyens n’ont plus voix de cité. Seule compte la protection concrète et effective des droits du citoyen et ses libertés fondamentales. Une telle solution est une réelle bombe juridique et politique car elle aura le don d’écarter un panel impressionnant de justifications étatiques souvent douteuses. Il y a fort à parier, même si cela peut paraître excessif à bien des observateurs ou personnes gravitant dans le monde diplomatique, que cette solution doit s’appliquer dans le cadre de la protection diplomatique et consulaire. Prenons un exemple : des nationaux d’un Etat A, membre de l’Union européenne, sont enfermés dans une prison de l’Etat B qui est un pays étranger situé aux Antipodes de l’Union. Lors de leur détention, il apparaît évident qu’ils sont soumis à la torture, humiliés, sont jugés de manière arbitraire et font l’objet d’une condamnation à mort. Les autorités diplomatiques et consulaires de l’Etat A ne réagissent pas, en dépit de leur faculté de le faire vu qu’ils disposent d’une ambassade sur le territoire de l’Etat B. Les raisons de l’inertie de A peuvent être multiples et il ne nous appartient pas de les imaginer dans la présente contribution. Si l’on pressent que, pour des raisons politiques ou économiques, l’Etat A peut utilement faire pression sur les autorités de B afin de sauver ses ressortissants d’un sort funeste mais qu’il s’abstient quand même de le faire, à notre sens, cette carence pourrait être attaquée devant les juridictions de l’ordre interne de A – par des parents, par exemple – puis in fine devant la Cour européenne des droits de l’homme. Cette solution serait l’expression de la logique la plus élémentaire : de par une carence à agir ou une abstention coupable – en ce sens, le cas d’espèce s’éloigne de l’hypothèse de l’affaire Soering –, la responsabilité de l’Etat A pourrait être engagée devant la Cour vu qu’il s’érige en complice d’une violation intervenant à l’étranger. Bien entendu, la Cour ne s’est encore jamais exprimée dans ce sens mais il ne serait pas absurde de penser qu’elle puisse l’envisager positivement. Il convient en pareille hypothèse de se souvenir de l’enseignement de l’arrêt Artico : l’Etat doit protéger des droits concrets et effectifs et fournir une protection concrète et non illusoire. Enfin, n’oublions pas que si l’intervention de l’Etat dans le cadre de la protection diplomatique demeure un pouvoir discrétionnaire de l’Etat, sa carence devrait à tout le moins faire l’objet d’une motivation de sa part. Et on ne voit pas comment il pourrait s’exonérer de sa responsabilité en matière de droits de l’homme de manière convaincante. Cette protection de service public peut-elle être octroyée à double vitesse ? Il semble que non. Cette notion de service public va trouver une signification encore plus prégnante dans les lignes qui vont suivre. §2. L’obligation positive découlant des articles 2 et 3 de la CEDH

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Cour eur. D.H., arrêt Artico c. Italie du 13 mai 1980, série A n°37.

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Traditionnellement, les obligations incombant à l’Etat dans la matière des libertés fondamentales consistent à s’abstenir de commettre divers comportements dommageables. L’Etat s’engage, dans la CEDH, à ne pas compromettre le droit à la vie de ses citoyens. L’Etat n’inflige pas de traitements inhumains et dégradants, n’enferme pas les personnes sans raison valable, ne les juge pas de manière partiale, n’attente pas à ses biens, etc. La situation est classique et se comprend aisément, surtout au vu du contexte historique dans lequel la CEDH fut rédigée, adoptée et ratifiée – à savoir les années qui suivirent la seconde guerre mondiale et ses cohortes de calamités épouvantables. Cependant, l’évolution des sociétés d’Europe occidentale a conduit les citoyens à réclamer le bénéfice d’autres droits fondamentaux, qui procèdent d’une logique très différente. S’il était traditionnellement exigé que l’Etat s’abstienne de commettre tel ou tel comportement et respecte les droits fondamentaux, il est désormais admis que l’Etat, dans certaines circonstances, doive protéger les droits des citoyens. En effet, pour protéger des droits concrets et effectifs, il faut parfois organiser les rapports sociaux de sorte que les droits fondamentaux s’y épanouissent de manière optimale. Concrètement, si nous prenons le droit à la vie, l’obligation de respecter conduira les Etats parties à la Convention à respecter la vie des citoyens en ne les faisant pas assassiner pour des raisons politiques ou autres. En outre, l’obligation de protéger fera en sorte que l’Etat doive mettre en place un système tel que le droit à la vie des citoyens ne soit pas constamment menacé et que la police puisse protéger l’intégrité physique des personnes, dans la mesure du possible. Il est à noter qu’à côté de ces deux préoccupations, certains auteurs voient l’émergence d’une troisième obligation : celle de réaliser les droits fondamentaux – à savoir, créer par des campagnes générales et étatiques les conditions de possibilité de l’émergence des droits fondamentaux. Si des nuances sont pertinemment isolées entre l’obligation de protéger et l’obligation de réaliser, celles-ci n’en demeurent pas moins très liées et procèdent d’une même philosophie : l’obligation positive. Désormais, l’Etat n’aura pas seulement l’obligation négative de s’abstenir, il aura aussi l’obligation positive de protéger et de réaliser les droits. En matière de droit à la vie, cette préoccupation est illustrée par l’arrêt Osman contre Royaume-Uni du 28 octobre 199820. Cette tragique affaire peut se résumer de la manière suivante : le jeune Ahmet Osman a un professeur d’école secondaire appelé Monsieur Paget-Lewis. Ce dernier se prend d’une affection totalement démesurée pour le jeune Osman, ce qui inquiète parents, école, direction et élèves. Vraisemblablement atteint de graves troubles psychologiques, le professeur ira jusqu’à modifier son propre nom en « Paul Ahmet Yildrim Osman ». La police sera mise au courant de ces faits mais elle ne réagira pas, même lorsque Paget-Lewis commettra divers faits à l’encontre des biens de la famille Osman et des proches de la famille. Après sa mise à pied, l’enseignant commit l’irréparable : il blessa grièvement Ahmet Osman, tua son père, blessa le sous-directeur de l’école et tua son fils. Avant la survenance de ces faits, la police avait été informée de l’exclusion et des antécédents de Paget-Lewis mais estimait ne pouvoir rien faire. Après le procès, une action en dommages et intérêts fut introduite contre la police. Le requérant fut débouté devant toute juridiction, même devant la Cour européenne des droits de l’homme – ce qui semble assez regrettable. Il n’en demeure pas moins que l’arrêt fonde des obligations positives dans le chef de l’Etat défendeur en matière de droit à la vie. La Cour dispose en son paragraphe 115 : « […] que la première phrase de l’article 2 § 1 astreint l’Etat non seulement à s’abstenir de provoquer la mort de manière volontaire et irrégulière mais aussi à prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa juridiction (arrêt L.C.B. c. Royaume-Uni du 9 juin 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-III, p. 1403, § 36). Nul ne conteste que l’obligation de l’Etat à cet égard va au-delà du devoir primordial d’assurer le droit à la vie en mettant en place une législation pénale concrète dissuadant de commettre des atteintes contre la personne et s’appuyant sur un mécanisme d’application conçu pour en prévenir,
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Cour eur. D.H., arrêt Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998, voir http://www.echr.coe.int.

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réprimer et sanctionner les violations. Aussi les comparants acceptent-ils que l’article 2 de la Convention puisse, dans certaines circonstances bien définies, mettre à la charge des autorités l’obligation positive de prendre préventivement des mesures d’ordre pratique pour protéger l’individu dont la vie est menacée par les agissements criminels d’autrui. […] » Selon l’adage « Qui peut le plus, peut le moins », ces développements peuvent valablement être rappelés en matière de protection contre la torture et les traitements inhumains ou dégradants. Le droit à la vie a connu d’autres développements relatifs aux obligations positives, notamment quant à l’obligation procédurale d’enquête. Le Comité des droits de l’homme des Nations-Unies, organe de contrôle du respect du Pacte international des droits civils et politiques, a soutenu en 1982 dans le paragraphe 4 de son observation générale n°6 concernant le droit à la vie que « les Etats parties doivent aussi prendre des mesures spécifiques et efficaces pour empêcher la disparition des individus, ce qui malheureusement est devenu trop fréquent et entraîne trop souvent la privation arbitraire de la vie. En outre, les Etats doivent mettre en place des moyens et des procédures efficaces pour mener des enquêtes approfondies sur les cas de personnes disparues dans des circonstances pouvant impliquer une violation du droit à la vie »21. L’Etat a donc également l’obligation de mener des enquêtes approfondies en cas de violation alléguée du droit à la vie – ceci témoigne à nouveau de l’ampleur de la tâche qui repose sur les épaules des autorités étatiques en matière de respect et de protection du droit à la vie. La Cour européenne des droits de l’homme le note à son tour dans le célèbre arrêt Chypre contre Turquie du 10 mai 2001 : « § 25 : A la lumière de ce qui précède, la Cour conclut qu’il y a eu violation continue de l’article 2 en ce que les autorités de l’Etat défendeur n’ont pas mené d’enquête effective visant à faire la lumière sur le sort des Chypriotes grecs qui ont disparu dans des circonstances mettant leur vie en danger, et sur le lieu où ils se trouvaient. »22 En matière de protection diplomatique et consulaire, les remarques qui précèdent prennent un sens tout particulier. Si le droit à la vie de citoyens de l’Etat A membre de l’Union est menacé dans l’Etat B, s’il en va de même en matière de torture ou traitements inhumains ou dégradants, l’Etat A se doit, à tout le moins, de venir en aide à ses ressortissants. Nous sommes bien conscients que cette protection devra s’exercer dans la mesure du possible et que la marge de manœuvre de l’Etat A sera nécessairement limitée. Toutefois, s’il dispose d’une représentation diplomatique ou consulaire sur place, l’Etat A aura l’obligation de venir au secours de ses nationaux par les voies légales et habituelles. La pratique montre qu’en général, les Etats se montrent diligents en la matière, ce qui est rassurant, mais on pourrait imaginer des situations lors desquelles l’Etat resterait en carence d’agir pour des raisons supérieures d’intérêt général. Une telle inertie aurait pour conséquence d’engager la responsabilité internationale de l’Etat A, non seulement sur base des articles 2 et 3 de la CEDH et des obligations positives de protéger et de réaliser ces droits, mais aussi sur base du principe de la responsabilité par ricochet, rappelé supra. Les violations des droits de l’homme commises par l’Etat B rejailliraient sur A, car ce dernier s’érigerait en condition de possibilité de la violation intervenue à l’étranger. Bien entendu, un tel cas de figure ne se présenterait pas si l’Etat A avait fait tout ce qui était possible, sans succès, pour venir en aide à ses ressortissants victimes des violations commises par l’Etat B. Cependant, sur base de ce qui suit, on peut commencer à discerner un réel droit fondamental à la protection diplomatique et consulaire basé sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. A notre connaissance, la juridiction strasbourgeoise ne s’est pas encore prononcée dans ce sens et n’a pas encore eu l’occasion d’étudier la question, mais si les circonstances devaient l’autoriser, la question n’aurait rien de conceptuellement absurde. Serait-il inimaginable que des parents d’une personne saisissent la justice d’un Etat ayant ratifié la Convention
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Voir http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/84ab9690ccd81fc7c12563ed0046fae3?Opendocument. Cour eur. D.H., arrêt Chypre c. Turquie du 10 mai 2001, requête n°25781/94, §§ 12 à 25.

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européenne des droits de l’homme car ce dernier Etat ne fait pas tout ce qui est possible pour venir en aide à une personne de sa nationalité disparue, torturée, retenue dans un pays étranger ? Les juridictions seraient-elles réellement incompétentes pour traiter cette question si on leur posait la question sous l’angle des droits de l’homme ? Il semble que non.

Comme nous venons d’exposer divers arguments tendant à ériger la protection diplomatique et consulaire en droit fondamental, la solution proposée par l’article 20 TCE prend une envergure encore plus importante. Si, effectivement, à la suite de négociations internationales, les Etats de l’Union européenne organisent cette protection par défaut, les droits fondamentaux des citoyens seront mieux protégés. De plus, les Etats ayant pour mission de protéger des citoyens européens qui ne sont pas leurs ressortissants et qui ne disposent pas d’ambassade dans l’Etat accréditant auront une véritable obligation européenne et fondée sur les droits de l’homme de venir en aide à ces personnes, avec un recours possible devant les juridictions de l’Etat accréditant. §3. L’obligation positive découlant de l’article 1er du protocole additionnel CEDH Sans vouloir faire une théorie générale de la matière, la question de la protection diplomatique et consulaire peut également être envisagée à l’aune de l’article 1er du protocole additionnel à la CEDH. Cette disposition protège le droit de jouir de ses biens sans que l’Etat puisse se les approprier, sauf pour cause d’utilité publique et dans des conditions prévues par la loi ou les principes généraux du droit international. En l’occurrence, la question des nationalisations de biens étrangers ou d’entreprises pourrait trouver un écho tout particulier dans la présente matière. Selon la théorie de la responsabilité par ricochet et des obligations positives23, il ne serait pas absurde d’estimer que l’Etat dont les nationaux sont massivement privés de biens soit astreint d’intervenir pour protéger les intérêts en question. Dans la pratique, il ne fait pas de doute que l’Etat le fera certainement. Se posera cependant la question de l’étendue de son action. Pourrait-on se contenter de simples protestations émanant de l’Etat « protégeant » envers les actions de l’Etat coupable ? Rien n’est moins sûr… La question demeure délicate. L’affaire Beaumartin contre France du 24 novembre 200424 aurait pu être l’occasion de répondre ou d’apporter des bribes de réponses à cette question, mais il ne fut question que de procès équitable en l’espèce. Et pourtant, les données de la cause sont intéressantes. En 1973, un décret royal marocain nationalise les terres agricoles appartenant à des étrangers, et cette mesure lèse la famille Beaumartin. La France, dont bon nombre de ressortissants sont dans la même situation, négocie avec le gouvernement marocain un mode d’indemnisation qui conduit ce dernier à verser une importante somme d’argent que l’Etat français devra répartir entre ses nationaux, en guise d’indemnisation. Pour les requérants, les difficultés apparaîtront au niveau de cette répartition qu’ils considèreront comme totalement inéquitable. La procédure devant le Conseil d’Etat de France sera trop longue et inéquitable en raison de l’intervention du ministère des affaires étrangères à un moment précis des débats. Les Beaumartin auraient pu reprocher à l’Etat français son comportement lors des négociations – s’il y avait eu de bonnes raisons pour le faire et que nous ne connaissons pas – , mais il demeure que les autorités ont rempli leur devoir de protection des intérêts
23 Voir par exemple une ébauche d’obligation positive en matière de protection des biens de personnes : Cour eur. D.H., arrêt Dogan c. Turquie du 29 juin 2004, requêtes no 8803-8811/02, 8813/02 et 8815-8819/02, § 154. 24 Cour eur. D.H., arrêt Beaumartin c. France du 24 novembre 1994, n° 35/1993/430/509.

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de leurs ressortissants par des mesures d’envergure. Prima facie, cet Etat a fait son travail dans la présente hypothèse.

§4. Le droit à un recours effectif L’article 13 de la CEDH est atypique à plus d’un titre. Il précise que toute personne retenant une violation de ses droits protégés par la CEDH a droit à un recours effectif devant une instance nationale. Même si ceci ne semble pas être l’expression d’un droit de l’homme matériel, la jurisprudence a considéré que le recours effectif en cas de violation d’un droit de l’homme était en soi un véritable droit de l’homme, lui aussi. Qu’en est-il des violations du droit à la protection diplomatique et consulaire ? A ce sujet, les lignes qui précèdent tendent à l’assimiler à un réel droit fondamental, sur base sur la CEDH et de sa jurisprudence. Dans un tel cas, ce droit devrait bénéficier du recours effectif devant une instance nationale en cas d’allégation de violation. Notons que l’instance nationale est une notion très particulière qui répond à des critères souples. Il n’est pas requis que le pouvoir judiciaire intervienne, mais juste une instance émanant à notre sens de l’Etat – le terme « national » devant exprimer au minimum une émanation du pouvoir étatique. Nous pensons qu’en cas de carence des autorités diplomatiques et consulaires – du pays dont on est ressortissant ou, en vertu de l’article 20 TCE, d’autres Etats de l’Union –, soit une autorité du ministère des affaires étrangères, soit les juridictions de l’Etat d’origine, ou de l’Etat de l’Union responsable de la protection internationale, devraient obligatoirement être compétentes pour traiter ces questions. S’il est question du pouvoir judiciaire, nous sommes confrontés à une réelle question de recevabilité des actions devant le juge national. En cas de réticence – peut-être compréhensible, prima facie – le pouvoir judiciaire doit prendre garde à ne pas se rendre lui-même coupable d’une éventuelle violation des droits de l’homme en déclarant une telle demande irrecevable. Si le droit fondamental existe, le recours effectif également… Il y va du respect de la Convention.

En guise de conclusion, au terme de cette modeste étude, nous pouvons dire que la protection diplomatique et consulaire apparaît comme un réel droit fondamental si, par exemple, les droits les plus essentiels des ressortissants – vie, intégrité physique, biens importants, etc. – sont menacés. Il est en tout cas exigé que l’Etat fasse tout ce qui est en son pouvoir et tout ce qu’il estime possible et nécessaire pour protéger son ressortissant en détresse à l’étranger. Ceci procède d’une exigence européenne en matière de droits de l’homme auxquels les Etats de l’Union sont astreints. Tout ceci ressort aussi d’une réelle exigence de service public élaboré au bénéfice du citoyen. Partant de cette constatation, nous avons pu prouver que la responsabilité nationale et internationale de l’Etat en carence de réagir pouvait être invoquée devant les Cours et tribunaux afin de forcer le respect de principes, certes astreignants, mais nécessaires à la préservation des intérêts des particuliers. Dans ce contexte, la protection offerte par les articles 20 TCE et 46 CEDF prennent une tournure toute particulière : s’il est clair, aujourd’hui, qu’il est de plus en plus difficile pour un Etat de disposer d’autorités diplomatiques dans tous les pays du monde, l’Union européenne peut permettre à ses vingt-sept membres de pallier cette difficulté en coopérant de manière efficace. Nous ne savons pas
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si de petits Etats – ou des Etats aux moyens plus modestes – disposent de représentations diplomatiques partout dans le monde mais il sera certainement réconfortant pour tous de savoir que les autres Etats de l’Union pourront apporter une protection directe et performante. A l’heure où le projet européen peut paraître en crise pour diverses raisons, ceci conduira à l’élaboration progressive d’une réelle identité et permettra en outre de protéger les droits fondamentaux des Européens un peu partout dans le monde – sous la contrainte si nécessaire. Ce serait un formidable progrès dont les tenants de la construction européenne n’auront qu’à se féliciter ! Il est en effet très encourageant d’apprendre que l’Union va servir à protéger les droits fondamentaux des citoyens européens…

Luc MISSON, Estelle BERTHE, Cécile DELREE & Lionel KAËNS Avocats au Barreau de Liège - Belgique

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