Ileana Henchoz Proceso de Conocimiento Expediente No. 08-000178-1027-CA.

a PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por ILEANA

HENCHOZ BOLAÑOS

Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Expediente No. 08-000178-1027-CA. Actor: Ileana
Henchoz Bolaños.-demandado: Caja Costarricense de Seguro Social. Disponible en:
www.juridicas.unam.mx/inst/evacad/eventos/.../Informe%2025-04.pdf. 4 Noviembre 2009.

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PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS,
mayor, casada, vecina de Santa Ana, San José, empresaria, portadora de la cédula de
identidad número uno – quinientos ochenta y tres- quinientos treinta y ocho, representada
por su apoderado especial judicial licenciado GERARDO TREJOS SALAS, mayor, casado,
abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número nueve – cero cero
ocho – novecientos ochenta contra la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL,
representada por su apoderada general judicial licenciada SUSAN NARANJO LÓPEZ,
mayor, soltera, abogada, vecina de Santa Ana, San José, portadora de la cédula de identidad
número uno – mil ciento sesenta y ocho – doscientos cincuenta y dos.

RESULTANDO:
1.- La actora al formular el presente proceso de conocimiento requirió en concreto:

- Se ordene a la Caja Costarricense de Seguro Social practicarle la fecundación in Vitro que

requiere, así como el pago de las costas procesales y personales del presente juicio. (folio
9).-
- Posteriormente, consultada en la audiencia de juicio oral al amparo del numeral 95 de
Código Procesal Contencioso Administrativo, respecto de su interés por ajustar o modificar
la pretensión planteada, especificó que la fecundación in Vitro que solicita lo es con
gametos de su esposo.-
2.- La Caja Costarricense de Seguro Social, aduciendo la imposibilidad de practicarle un
procedimiento de fecundación in Vitro en razón de la prohibición total que a su entender
planteó la Sala Constitucional en su voto No. 2000-2306 de quince horas
veintiún minutos de quince de marzo del año dos mil, se opuso a lo pretendido en este
roceso y formuló las excepciones de FALTA DE DERECHO y COSA JUZGADA, esta
última ya resuelta por la señora Jueza tramitadora.-

CONSIDERANDO:
I.- Para la decisión de este proceso, el Tribunal tiene como cierto lo siguiente:

a) La señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS formuló el 21 de abril del 2008 solicitud

para ser tratada en la Caja Costarricense de Seguro Social con el procedimiento de
fecundación in Vitro debido a su problema de infertilidad (folios 33 a 36 del tomo primero
del expediente administrativo);

b) Mediante oficio 17665 de 06 de mayo del 2008, el Auditor Interno de la Caja

Costarricense de Seguro Social, sustentado en el voto de la Sala Constitucional No. 2000-
2306 de 15 de marzo del dos mil, indicó a la gestionante la imposibilidad de acceder a su
solicitud (folio 37 del tomo primero del expediente administrativo );

c) Por su parte, conociendo del anterior oficio y de la solicitud de la señora HENCHOZ

BOLAÑOS para que se confirme “. . . si la jurisprudencia dictada por la Sala
Constitucional prohibiendo la ráctica de la fecundación in Vitro en Costa Rica es
jurídicamente vinculante u obligatoria para la institución”, la Junta Directiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social en su artículo 13 de la Sesión No. 8249 de 15 de mayo del
2008, confirmó la denegatoria a la gestión planteada a partir de la decisión constitucional
referida (folios 38 a 43 del tomo primero del expediente administrativo );

d) La señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS ha recibido tratamiento médico privado por

una discapacidad reproductiva, incluyendo la práctica de métodos de reproducción asistida
(confesional de la actora y declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito
de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante);

e) La señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS no ha sido tratada por la Caja Costarricense

de Seguro Social por su infertilidad (Declaración en la audiencia de juicio por parte del
testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante);

f) La infertilidad es catalogada por la Organización Mundial de la Salud como una

enfermedad o discapacidad reproductiva 3
(Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense
de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante );

g) Los métodos de reproducción asistida corresponden a una forma de tratamiento existente

para enfrentar dicha enfermedad, los que se clasifican de baja complejidad (estimulación
ovárica, inseminación) y los de alta complejidad (transferencia de gametos –
gift-, fecundación in vitro) (Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-
perito de la Caja Costarricense de Seguro Social,Dr. Gerardo Escalante);

h) El desarrollo de la ciencia y la técnica médica permite que en la actualidad el

procedimiento de fecundación in Vitro sea practicado únicamente con un embrión
(Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense
de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante);

II.- Como hecho no probado se tiene los siguiente:

a) Que la señora HENCHOZ BOLAÑOS tenga un impedimento médico o de salud que

contraindique la aplicación de un método de reproducción asistida, inclusive el de
fecundación in vitro (los autos, donde consta que no se le realizaron los exámenes
pertinentes).-

III.- SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Con este carácter, aportó la parte
actora en la audiencia de juicio
- copia de la sentencia No. 2005-633 de catorce horas cuarenta y cinco minutos de veinte de
julio del dos mil cinco de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (folios 93 a 116
del expediente judicial).-
- y copia de la resolución No. 23/81 de 06 de marzo de 1981 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (folios 117 a 136 del expediente judicial).-

Sobre el particular, el Tribunal la rechaza. La primera por tratarse de jurisprudencia, no de

prueba, mientras que la segunda, por carecer de interés para la litis.- IV.- SOBRE EL
VOTO CONSTITUCIONAL NO. 2000-2306 DE QUINCE HORAS VEINTIÚN
MINUTOS DE QUINCE DE MARZO DEL DOS MIL.-

Debido a que el voto de la Sala Constitucional No 2000-2306 de 15 de marzo del 2000 ha

sido el fundamento jurídico para sustentar la negativa rotunda para practicar un
procedimiento de fecundación in Vitro en el país, de previo al análisis particular del caso
planteado por la señora HENCHOZ BOLAÑOS, se impone su estudio a efecto de
determinar los alcances del mismo.

Corresponde ese fallo a una acción de inconstitucionalidad formulada contra el Decreto

Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero 5
de 1995, publicado en La Gaceta No 45de 3 de marzo de ese mismo año que regulaba las
Técnicas de Reproducción Asistida, incluyendo la fecundación in Vitro (FIV), acción que
finalmente fue declarada con lugar con base en dos aspectos:

1.- Inconstitucionalidad por la forma, en razón de utilizarse un decreto ejecutivo para “. . .

restringir los derechos y libertades fundamentales . . .”quebrantándose con ello el principio
e reserva legal.-

2.- Inconstitucionalidad por el fondo, al utilizarse una técnica de fecundación in Vitro y

transferencia de embriones que atenta contra la vida y la dignidad del ser humano.-
Pasamos a analizar los puntos recién indicados, pero invirtiendo elorden en que fueron
citados, a fin de facilitar las explicación de los motivos que llevaron a declarar la
inconstitucionalidad del reglamento cuestionado.

1.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TÉCNICA DE FECUNDACIÓN IN VITRO

UTILIZADA AL AMPARO DEL DECRETO No. 24029-S:

Estipulaba el Decreto en aquel entonces que, para practicar la fertilización in Vitro, era
posible, de los óvulos extraídos, fertilizar hasta un máximo de seis (artículo 9), los que
debían ser implantados en la cavidad uterina de la paciente tratada en su totalidad (artículo
10). Al analizar tal circunstancia, la Sala concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente:

a.- Al momento de que el espermatozoide (gameto masculino) fecunda un óvulo (gameto

femenino) da paso al embrión, que es la forma más joven de un ser, reuniéndose en ese
momento la información genética suficiente y necesaria para evolucionar a un ser humano
(23 cromosomas del espermatozoide y 23 cromosomas del ovocito); excluyéndose con tal
planteamiento, de manera expresa, por la Sala Constitucional, la posibilidad de aceptar la
existencia de un preembrión entre las cinco horas y los catorce días de realizada la
fecundación, como si éste quedara ajeno a la protección del Derecho.-
b.- Una vez concebido, este ser vivo, persona, con independencia de que estuviere por nacer
(artículo 31 del Código Civil), debe ser protegido por el ordenamiento jurídico,
circunstancia que tiene asidero no sólo en el sistema jurídico interno sino además en las
normas de derecho internacional vinculadas con los Derechos Humanos.-

c.- El derecho a la vida es inviolable y por consiguiente el ser humano tiene derecho a que
nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella, conducta que, sigue afirmando la
Sala Constitucional en su voto, “. . . puede ser reclamada a profesionales 7 o instituciones
dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de asistencia”.
En lo fundamental, a partir de esas premisas, se valoró la constitucionalidad del citado
decreto, puntualizándose lo siguiente:

a.- Cualquier técnica de fertilización in Vitro que se realice en el país, debe,

imprescindiblemente, respetar el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana,
empero, concluyó dicho órgano constitucional, ello no ocurre en la técnica que se aplicaba
en ese momento.-

b.- “Cuando el objeto de la manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de

Fecundación in Vitro y transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo
técnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspira los
instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser humano nunca puede
ser tratado como un simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en razón de
otra cosa. Si hemos admitido que el embrión en un sujeto de derecho y no un mero
objeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraria
permitiría admitir que sea congelado, vendido, sometido a experimentación e incluso,
desechado.”

c.- Ahora bien, pese que el Decreto no admitía la congelación, el comercio, la manipulación
genética ni el desecho de embriones, el Tribunal Constitucional consideró que la
inconstitucionalidad radicaba en que “. . . se transfieren al útero los embriones previamente
fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no
generar un embarazo; . . . La objeción principal de la Sala –sigue exponiendo- es que la
aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede
justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, . . . la aplicación
de la FIV . . . propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana es
un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar . . . las
condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o
destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica
o de la inexactitud de ésta, viola su derecho a la vida, porlo que la Técnica no es acorde con
el Derecho de la Constitución . . .-”

2.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO POR RAZONES

DE FORMA:
Tomando en consideración lo recién expuesto, queda claro que la técnica que aprobaba y
regulaba el Decreto No 24029-S, resultaba inconstitucional a partir de la lesión al derecho a
la vida y a la dignidad humana, puesto que, no sólo admitía la implantación de
varios embriones que, en su mayoría iban a ser desechados por el cuerpo, sino que además
podrían ser objeto, en una etapa anterior a la transmisión al útero, de escogencia,
congelamiento y hasta 9 desecho. De allí que, al corresponder bajo esas circunstancias a un
procedimiento que afectaba los derechos y libertades fundamentales, era un tema de reserva
de ley, generando la inconstitucionalidad de una norma de menor rango, tal y como ocurría
con el Decreto cuestionado.

3.- POTENCIALIDAD DE LA APLICACIÓN DE UNA TÉCNICA DE FERTILIZACIÓN

IN VITRO:

Pese a la declaratoria de inconstitucionalidad decretada, la referida Sala no excluyó per se

del ordenamiento jurídico ese método de reproducción asistida pues, de manera expresa
indicó: “Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan
vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos
señalados aquí desaparezcan.”

¡Así, será inconstitucional la técnica de fertilización in Vitro, sólo en tanto -sigue

manifestando la Sala- “. . . su desarrollo científico permanezca en el actual estado y
signifique el daño consciente de vidas humanas.”

De esta forma, de permitir los avances científicos una fertilización in Vitro sin que de por
medio esté en riesgo el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana por desecho,
congelamiento, experimentación o procesos de selección de embriones, o bien por
sometimiento a un riesgo de vida desproporcionado al transferirse “. . . al útero los
embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de
ellos está destinada a no generar un embarazo . . .”, su ejecución será legalmente viable y
conforme con el precedente de la Sala Constitucional.-

Así las cosas, este Tribunal concluye que la fecundación in Vitro como mecanismo de
reproducción asistida no está prohibida en Costa Rica, en el tanto no se incurra en los vicios
señalados por la Sala Constitucional, conforme se detalló anteriormente, máxime
que el desarrollo actual de este procedimiento médico posibilita, en un ciclo reproductivo
femenino, la fecundación de un solo óvulo para su posterior transferencia al útero de la
madre.-

V.- SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA SENTENCIA DE LA SALA

CONSTITUCIONAL.-

Cuestiona la parte actora la aplicabilidad de la sentencia No. 2000-2306 de 15 de marzo del

2000 de la Sala Constitucional. En relación, afirma que éste órgano jurisdiccional puede
desaplicarla por tener vicios de constitucionalidad y por ser contraria al ordenamiento
jurídico internacional. Asímismo, aduce que dicho voto no se encuentra firme puesto que
ha sido impugnada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ambos
alegatos, por improcedentes, deben ser denegados. En cuanto a lo primero, debe aclararse
que el Tribunal Jurisdiccional encargado de velar por la constitucionalidad de las normas e
inclusive de revisar lo resuelto en sus propios antecedentes, por imperativo de la Carta
Magna, lo es la Sala Constitucional y no este Tribunal que, en todo 11 caso, al amparo del
numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, lo que debe hacer es aplicar dicha
decisión, como en efecto se hace en la especie, satisfaciendo inclusive, contrario a la tesis
de la parte actora, las disposiciones de orden internacional que a su entender se podrían ver
afectadas. Con ello, la desaplicación propuesta no sólo es improcedente, sino que además a
todas luces innecesaria a partir precisamente de su contenido. Tocante a la firmeza de la
sentencia constitucional, no considera este Tribunal que se encuentre cuestionada en el
ordenamiento jurídico interno, donde la decisión del órgano constitucional no cuenta con
ulterior recurso y, por consiguiente, se carece de base jurídica para desaplicarla a partir de
una tesitura de esa naturaleza. Nótese que si bien la República de Costa Rica se
comprometió a aceptar los resultados del órgano internacional ante el cual ha sido recurrida
la sentencia, es lo cierto que no existe regulación alguna que determine la suspensión de los
efectos de la sentencia, por lo que su firmeza, en la actualidad, no ha sido quebrantada.

VI.- SOBRE LA INFERTILIDAD O DISCAPACIDAD

REPRODUCTIVA Y SU ATENCIÓN POR PARTE DE LA CAJA
COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL:

Mediante la Ley No. 8661 de 19 de agosto del 2008, Costa Rica aprueba la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo. Dicho instrumento
internacional reconoce la dignidad y la igualdad como derechos inherentes a los seres
humanos, debiendo procurarse que las personas con discapacidad puedan ejercerlos sin
discriminación alguna, pues debe tenerse presente que la discapacidad “ . . es un concepto
que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las
barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás . . .” pero que pese a ese
reconocimiento “. . . las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para
participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen
vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo . . .”; además se consideró
que “. . . una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los
derechos y la dignidad de las personas con discapacidad contribuirá significativamente a
paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y
promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político,
económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados.”

En esa línea, se establece en el artículo 2, que “Por “discriminación por motivos de

discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural,
civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de 13 discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables.”, los que se entienden como “. . . las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales.” Precisamente, bajo ésta óptica, debe
valorarse la discapacidad reproductiva que, como de manera expresa lo indicó el testigo-
perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante, refiere además a
una enfermedad, que si bien, hemos de indicar, no tiene riesgo de vida para quien la padece
(aunque si lo podrían ser las causas que la originan), si dice de una limitación de sus
capacidades como ser vivo a partir de una disfuncionalidad de su organismo y, además,
conlleva una afectación en su salud psicológica, lesionando con ello el derecho a la salud de
los pacientes, tutelado, por ejemplo, en el numeral 10 del Protocolo a la Convensión de
Derechos Económicos y Sociales de San Salvador, aprobado por la Ley No. 7907 de 03 de
septiembre de 1999.

En esta línea es importante destacar también que en el artículo 25 de esta Convención se

indica que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen
derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso
de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones
de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”, teniendo en particular, de
conformidad con el inciso b, proporcionar “. . . a las personas con discapacidad programas
y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a
las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de
salud pública dirigidos a la población” Siempre, en esa misma dirección, se estipula en el
numeral 26 siguiente:

“2. Los Estados Partes promoverán el desarrollo de formación inicial y continua para
los profesionales y el personal que trabajen en los servicios de habilitación y
rehabilitación.

3. Los Estados Partes promoverán la disponibilidad, el conocimiento y el uso de

tecnologías de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a
efectos de habilitación y rehabilitación( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre
2009,7)”.-

No cabe duda que el asunto que nos ocupa en este proceso, tiene vinculación directa con la
legislación recién citada. Pero más aún, partiendo de una política de solidaridad nacional
como lo preceptúa el numeral 74 de la Constitución Política, en unión al principio de que la
salud poblacional es un bien de interés público tutelado por el Estado, el cual está obligado
a velar por ella y, además los habitantes tienen el derecho a las prestaciones de salud, como
lo establecen los numerales 1, 2 y 3 de la Ley General de Salud, No. 5395, se concluye que
la infertilidad, como enfermedad que refiere a la discapacidad en la reproducción humana,
afecta la salud de quienes la padecen y, por consiguiente, la Caja Costarricense de Seguro
Social, como entidad estatal encargada de los tratamientos a 15 la salud por mandato
expreso del artículo 73 de la Carta Magna, el cual es de aplicación directa, debe brindar la
atención médica que corresponda de conformidad con el desarrollo de la ciencia, servicio
que por su naturaleza y en atención a la razón de ser de la entidad demandada, debe ser
brindado por la Caja Costarricense de Seguro Social dentro del contexto del numeral 12 de
la Ley General de la Administración Pública. Siendo posible la fecundación in vitro en la
forma que entiende este Tribunal en el contexto de la jurisprudencia constitucional, la
legislación que ha sido indicada anteriormente, es suficiente para dar sustento al
tratamiento médico; pretender lo contrario, equivaldría a decir que para tratarcada una de
las enfermedades que hoy en día atiende la demandada requeriría de una ley específica que
a faculte para ello, como por ejemplo, el caso de un paciente con peritonitis que no podría
ser atendido quirúrgicamente si no existe una ley específica para atender ese padecimiento
( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,8)-

VII - SOBRE EL CASO CONCRETO.- (POR MAYORÍA)

La controversia en el asunto que nos ocupa, tiene su origen en la negativa de la Caja

Costarricense de Seguro Social para practicarle una fertilización in Vitro a la aquí actora. El
sustento de tal conducta, lo fue, a entender del señor Auditor Interno y de la Junta Directiva
de dicha entidad, los términos del fallo No. 2000-2306 de 15 de marzo del 2000. Sin
embargo, tal afirmación carece de sustento.

En primer término porque la decisión referida no declaró per se inconstitucional la técnica

de fertilización in Vitro en tanto los vicios detectados en el año 2000 al analizar el tema,
sean descartados.

En segundo lugar, como expresamente lo indicó el testigo-perito de la Caja Costarricense

de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante, del año 2000 a la fecha, la ciencia y la técnica han
tenido un gran avance en este campo, al punto de ser viable la práctica in Vitro con la
fecundación de un solo óvulo, en un mismo ciclo reproductivo, sin necesidad de
congelamiento, experimentación, destrucción o desecho de embriones. Bajo esas
circunstancias, mal hizo la entidad citada, al rechazar la gestión de la actora, incurriendo en
un grave yerro al denegarle un tratamiento médico sin antes siquiera valorar las condiciones
particulares de la patente. En efecto, téngase presente que la señora HENCHOZ
BOLAÑOS acudió a la institución demandada requiriendo atención médica para tratar su
discapacidad reproductiva, lo que sin lugar a duda, debió tramitarse adecuadamente a partir
del servicio público que le ha sido encargado constitucionalmente, por lo que al denegar la
solicitud en los términos en que lo hizo, incurrió en una conducta comisiva y, por
consiguiente, incumplió las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico.
Tratándose del tema de las omisiones, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
expresó en su sentencia No. 211-F-2005 de nueve horas cuarenta minutos de siete de abril
del 2005: “Considerando( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,8)

VII.-... En la actualidad es pacíficamente aceptado que la conducta administrativa abarca no

solo el comportamiento activo de la Administración (y dentro de él, el acto administrativo)
sino además, la conducta omisiva, ese “no hacer” que se ha dado en llamar inactividad de la
Administración, tanto en su vertiente formal (en la medida en que se revierte en un acto
presunto por silencio administrativo) como material (referida básicamente al ámbito
prestacional de la organización administrativa). De esta manera, ha de entenderse la
inactividad material administrativa como aquella derivada de la omisión en el
cumplimiento de una obligación jurídica preestablecida, que se produce cuando, fuera de un
procedimiento administrativo, la Administración incumple, por omisión, una obligación
impuesta por el ordenamiento jurídico o por cualquier otro mecanismo de auto vinculación
(como es el caso de un acto propio o de los instrumentos consensuales), con lesión directa
de un interés legítimo o de un derecho subjetivo, ya sea que altere o no una relación
jurídico-administrativa preexistente. Más simple, hay inactividad de este tipo cuando
existiendo para el ente u órgano público una obligación de dar o hacer impuesta por el
ordenamiento jurídico o por una previa decisión suya, fuera de un procedimiento
administrativo, no se despliega la debida actividad fáctica o jurídica que lleve a buen
término la función otorgada, con detrimento de los derechos o intereses de uno o
varios sujetos pasivos, ya sean privados o públicos, individuales o colectivos. Se trata
de esa “culpa in ommittendo” en la que se incumple por inacción el deber funcional de
actuar. (Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,9)

De más está decir, que la indolencia administrativa puede producir (y de hecho produce)
más graves lesiones que la propia actuación limitativa del órgano o ente público. De ahí
que, ha de afirmarse de manera contundente (con fundamento y de acuerdo con lo dicho en
considerandos anteriores) que la Administración Pública también es responsable por los
daños y perjuicios ocasionados con su inactividad administrativa. Esa pasividad frente al
cumplimiento de obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad
civil extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración (en tanto se
corresponda con una actividad material debida) y con una conducta ilegítima, que para este
caso pueden ser concurrente, en la medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo
atenta contra las reglas de buena administración, sino que infringe la juricidad en tanto
incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del propio Ordenamiento
Jurídico.

Esto es tanto más acentuado cuanto de servicios públicos se trata, pues el incumplimiento
de una actividad u obra de titularidad pública, las más de las veces, también de interés
general, potencia el nivel de riesgo inherente al servicio y agudiza la afectación del
colectivo, con eventual lesión directa de particulares situaciones subjetivas.” Determinada
tal circunstancia, se impone aclarar un segundo error de valoración en que incurrió la Caja
Costarricense de Seguro Social, el cual tuvo lugar al considerar que la actora tenía la
posibilidad de definir el tratamiento a aplicar a su enfermedad. En efecto, el método de
fertilización in Vitro corresponde a una técnica médica de alta complejidad para afrontar
una discapacidad reproductiva, siendo precisamente ésta última, la enfermedad.

Bajo esos términos, considerando la existencia de una discrecionalidad técnico-médico en

los términos del numeral 16 de a Ley General de la Administración Pública, ante la
solicitud 19 planteada por la actora, la Caja Costarricense de Seguro Social debió
reconducir la gestión y remitirla al servicio médico a fin de que fuera valorada, le
practicaran los exámenes respectivos y obtener finalmente un diagnóstico de su
enfermedad. Por el contrario, asumiendo que el tratamiento que cita la actora es el
apropiado para ella y que además no es practicable por disposición judicial, procedió
irregularmente al rechazo de la solicitud, sin cumplir las obligaciones que el servicio
público salud impone. Ante tal falencia de estudios médicos particulares que permitan
determinar la condición real de la actora frente al tratamiento de su discapacidad de
reproducción, la mayoría del Tribunal concluye la procedencia de la demanda al amparo del
numeral 122 inciso g del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual permite
condenar a la Administración a realizar la conducta omitida, que en este caso lo es practicar
a la demandante los estudios médicos necesarios para determinar la viabilidad de ejecutar
métodos de reproducción asistida –inclusive la fertilización in Vitro si fuera posible y en
los términos que indica la Sala Constitucional-. Y es que téngase presente que éste órgano
jurisdiccional no puede ordenar la ejecución directa del tratamiento sin que hasta la fecha la
demandada practicara estudio alguno a la señora HENCHOZ BOLAÑOS, pues antes se
requiere, precisamente con sustento en la discrecionalidad técnico-médica, de la existencia
de un ACTO MÉDICO, definido por la Junta Directiva del Colegio de Médicos y Cirujanos
de Costa Rica en su Sesión Ordinaria 2008.07.23 celebrada el 23 de julio del año dos mil
ocho, acuerdo SJG. 1183.08.08, de la siguiente forma: “Es el acto en el cual se concreta la
relación médico-paciente. Es un acto complejo, personal, libre y responsable, efectuado por
el profesional médico, con conocimientos, destrezas y actitudes óptimas, legalmente
autorizado y en beneficio del paciente asumiendo el valor fundamental de la vida desde el
momento de la fecundación hasta su muerte natural y respetando la dignidad de la persona
humana, tanto de quien lo ejecuta como de quien lo recibe.

El acto médico comprende la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, su

diagnóstico y tratamiento, rehabilitación y cuidados hasta el ocaso de la vida. Incluye
también toda acción o disposición que realice el médico en los campos de la enseñanza, la
investigación y la administración, ya sea en su condición de director, asistente, docente,
especialista, investigador, administrador, consultor, auditor, juez y otros. Todo lo anterior,
en lo posible, debidamente registrado y documentado.” La Gaceta No. 158 de Lunes 18 de
agosto del 2008 (pg, 49). Así, no es posible ordenar un tratamiento, sin la respectiva
valoración médica actualizada.

Por otra parte, cabe aclarar, si bien no ha sido objeto de discusión en sede administrativa ni
en sede judicial la condición de asegurada de la actora, sea directa, indirecta, o finalmente
carezca de ella, tiene claro el Tribunal la condición de derecho fundamental que ostenta el
bien jurídico salud, así como la imposición constitucional de la demandada para atender las
enfermedades de la población, al punto que la propia Ley Constitutiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social establece en los numerales 1, 2, 3 párrafo primero, 36
párrafo segundo, 37, 38, 52 párrafo primero, 53, 21 las circunstancias y mecanismos contra-
prestacionales de los pacientes, aún si no fueren asegurados, autorizando incluso al cobro
del servicio en caso de no ser cotizante.

Todo lo anterior, brinda a la actora legitimación e interés actual en la especie. Así las cosas,
la Caja Costarricense de Seguro Social deberá valorar médicamente en forma inmediata,
artículo 128 del Código Procesal Civil, a la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS,
practicándole los exámenes pertinentes y realizando el diagnóstico correspondiente, a fin de
determinar la viabilidad de practicarle métodos de reproducción asistida –en los términos
del artículo 52 de la Ley Constitutiva de la aja Costarricense de Seguro Social-, incluyendo
la denominada fecundación in Vitro, de resultar su procedencia médica, siempre bajo los
términos constitucionales dados por el órgano jurisdiccional especializado. En
consecuencia, deberá adoptar las medidas administrativas y presupuestarias necesarias para,
de ser procedente médicamente, realizar las técnicas de reproducción asistida que a la fecha
no practica.

VIII.- EXCEPCIONES Y COSTAS: En lo que refiere a la excepción de falta de derecho

pendiente de resolver, por mayoría de este Tribunal, se rechaza, considerando la omisión en
que incurrió la entidad demandada al no verificar la viabilidad médica de la gestión que le
fuera formulada por parte de la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS, situación que
para la mayoría de este órgano jurisdiccional viene a confirmar que la actora lleva razón en
su planteamiento a partir de la óptica expuesta anteriormente. Por último, en lo que respecta
al rubro de costas, considera este Tribunal que la Caja Costarricense de Seguro Social, tuvo
motivo suficiente para litigar en este asunto, razón por la cual, pese a resultar vencida, se
exonera del pago de las costas, tanto procesales cuanto personales, al amparo del numeral
193 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

POR TANTO:
Se rechaza la prueba documental ofrecida por la parte actora para mejor resolver, así como
la excepción de falta de derecho interpuesta por la entidad accionada. En consecuencia, se
declara con lugar la demanda instaurada en los siguientes términos:

1.- Se ordena a la Caja Costarricense de Seguro Social elaborar de forma inmediata el

diagnóstico y realizar los exámenes médicos pertinentes a fin de determinar la viabilidad de
practicar métodos de reproducción asistida, incluída la denominada fertilización in
Vitro, a la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS.-

2.- Corresponderá a la Caja Costarricense de Seguro Social, por intermedio del médico
tratante que le asigne a la paciente, determinar los métodos de reproducción asistida a los
que puede someterse la actora, según las condiciones de salud o biológicas y,
en caso de que la fertilización in Vitro sea indicada, éste procedimiento se realizará
respetando los lineamientos dictados por la Sala Constitucional en el Voto No. 2000-2306
de quince horas veintiún minutos de quince de marzo del dos mil, a partir del
desarrollo actual de la técnica, de manera que no es válida la fecundación de más de un
óvulo por ciclo reproductivo de la paciente, para su transferencia, ni es posible la
fecundación de dos o 23 más óvulos en ese mismo ciclo reproductivo y, mucho menos, la
selección de un embrión e entre varios, su destrucción, desecho, congelamiento o
experimentación respecto de alguno de ellos.-

3.- De ser necesario para la ejecución de este fallo a favor de la señora ILEANA
HENCHOZ BOLAÑOS, la Caja Costarricense de Seguro Social deberá tomar las
previsiones necesarias de índole administrativo y presupuestario para que pueda practicar
las técnicas de reproducción asistida que permitan dar tratamiento a la infertilidad o
discapacidad reproductiva, que a la fecha no esté brindando como parte del servicio de
salud, lo que se verificará en ejecución de sentencia.- 4.- Se exime a la parte vencida del
pago de ambas costas de este proceso.-

Julio Alb. Cordero Mora Alner Palacios

García José Paulino Hernández