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Derecho Bancario

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

DERECHO BANCARIO

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario
Santiago F. Castellanos
- Jos Carlos DFelice

Derecho
Bancario
La banca - Banco Central y Superintendencia
(funcin de regulacin, supervisin, sancin)
Entidades financieras - La moneda y el crdito
Consumidor bancario - Banca electrnica
Depsitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad
Garantas - Tarjeta de crdito - Responsabilidad
Rgimen penal cambiario- Contratos financieros modernos
Anexos de Jurisprudencia

Crdoba
2008

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

La reproduccin de este libro, ya sea total o parcial, en forma idntica o con


modificaciones, escrita a mquina por el sistema Multigraph, mimegrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos
reservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con anterioridad.

Castellanos , Santiago F.
Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y Jos Carlos
DFelice. - 1a ed. - Crdoba : Advocatus, 2008.
675 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-551-127-9
1. Derecho Bancario. I. DFelice, Jos Carlos II. Ttulo
CDD 346.07
Fecha de catalogacin: 19/08/2008

Obispo Trejo 181 - Crdoba


advocatus@fibertel.com.ar
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina

Derecho Bancario

PROLOGO

Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad


Nacional de Crdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorpor
Derecho Privado VIII - Bancos, Bolsas y Seguros, materia acerca de la cual
no se contaba con un material de fcil acceso, salvo mi Manual de Derecho
Comercial, que recin vio su edicin actualizada este ao 2008. El nuevo plan
represent un desafo para profesores y docentes, que se afront con xito.
Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convoc a todos los docentes
que integraban la Ctedra a trabajar en la produccin de material que fuera til
para el alumnado, facilitara la exposicin y el estudio de la materia, y colaborara
a incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del anlisis
de las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajo
de Santiago Castellanos y Jos Carlos DFelice, quienes a lo largo de veinte
captulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario.
Inicindose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el captulo
primero, pasando por la revisin de antecedentes histricos (Cap. 2) para
atacar la exposicin del rgimen vigente que inician desde el punto de vista
institucional con la exposicin de los sujetos y su responsabilidad, una temtica
en la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, lmites, funcionamiento, responsabilidad y sujetos. All analizan el poder de polica a lo largo
de tres captulos con los distintos subtemas: desde la identificacin y delimitacin de la autoridad de aplicacin, pasando por el sistema de liquidez y solvencia, y la autorizacin para funcionar, para ocuparse tambin del rgimen
sancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de las irregularidades, sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial.
El Captulo 8 est dedicado a los sujetos activos del sistema, que no pertenecen necesariamente a la administracin pblica, las entidades financieras,

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como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno captulo, ltimo de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del crdito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia queda
cerrada y considerada la mayora de sus temas atinentes.
En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos con
especial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer trmino en
general, vinculando la cuestin propuesta con el objeto de la actividad, el crdito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desarrollo ocupa contratos especficamente bancarios como depsitos, transferencias, mutuo, apertura de crdito comodato y cuenta corriente.
El comercio internacional ocupa el Captulo 15, en tanto los restantes se
refieren a modernas formas de contratacin como leasing, factoring, tarjetas de crdito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y prstamo, aceptaciones y el rgimen de garantas, que si bien no son necesariamente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo.
En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aporte
para la materia.
Jos I. Romero Daz
Crdoba, agosto de 2008

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I. REGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL

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CAPITULO I

Concepto y naturaleza
A. C ONCEPTO . 1 La palabra banco, significado,
concepto general y concepto jurdico.
B. OBJETO. 1. El crdito. 2. La moneda.
C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.
Ubicacin en el derecho (pblico o privado). 3. La
actividad como servicio pblico impropio.
D. CARACTERES

GENERALES .

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A. Concepto
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdico
Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales define a banco como Establecimiento de crdito constituido en
sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos
fines: recepcin en depsito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares;
descuento de documentos; fomento agrcola industrial; prstamos
hipotecarios. En trminos ms generales, el banco es una empresa dedicada a recibir capitales ociosos, para darles una inversin til, al mismo
tiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores (1).
La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1 regula lo que es una
entidad financiera como tambin regula su creacin, funcionamiento y disolucin: Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias
las personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la
Nacin, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediacin
habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros.
Se le han hecho dos objeciones a esta definicin:
- En primer lugar da a entender que las personas fsicas pueden ser reputadas entidades financieras, interpretacin a la que induce la expresin personas o entidades, si le damos a la o un significado disyuntivo.
- La segunda objecin es por el empleo de la palabra entidad, pues
etimolgicamente ente proviene del latn ens que significa: lo que existe, expresin de gran vaguedad y amplitud.

(1) O SSORIO , Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales,


Heliasta, Bs. As., 1992.

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Por otro lado el Dr. Jos I. Romero sostiene: ... Concepto de Banco... a
l no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc.,
segn el tipo de actuacin que realice en el marco de la definicin general de banco: el intermediario en las operaciones de crdito, aunque en
forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el
cambio de moneda... (2).
Aqu se ve la vieja discusin en torno a la naturaleza jurdica de la actividad comercial y aqu -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es as que
podr ser definida bajo una concepcin objetiva o subjetiva. Si tomamos este
ltimo caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificacin por
parte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputaran
mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas.
Mas all de haber sido sta la postura que se implement en el primer ordenamiento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que se
encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, ... Partiendo de la aplicacin de un criterio objetivo, entendiendo como actividad
bancaria la realizacin habitual de intermediacin en el crdito, se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad est
comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio
netamente subjetivo, solamente estn incluidos en el sistema aquellas
personas que fueren previamente admitidas en l... (3).
En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad bancaria, es bueno entender que sta se da con la intermediacin habitual entre la
oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que no
hay que perder de vista es que esta intermediacin entre los recursos financieros puede ser tpica o atpica y dentro de la primera: autorizada o de hecho.
Nos explicamos: el artculo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su mbito
a la intermediacin tpica de recursos financieros, es decir aquella que se da
obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos directamente a prstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez,
esta puede ser autorizada (art. 1) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que

(2) ROMERO, Jos Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.
As., 1996.
(3) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad bancaria, RDCO 2203-101.

Derecho Bancario

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realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autorizacin por parte del organismo estatal competente para actuar.
Por otro lado tenemos la actividad financiera atpica. En este supuesto,
distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar
a cabo prstamos. Este supuesto encuentra recepcin normativa en el art. 3
L.E.F., en cuanto dispone que Las disposiciones de la presente ley podrn
aplicarse a personas y entidades pblicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la Repblica Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y
crediticia. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacer
extensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en tal
caso mediante una resolucin fundada en tal sentido aconsejando que en atencin al volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticia
es conveniente su incorporacin al rgimen prescripto por la L.E.F..
Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona
como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:
1. Captacin de recursos financieros en forma masiva (mediacin en los
depsitos).
2. Reintegro de los fondos recibidos segn las rdenes del depositante
(mediacin en los pagos).
3. Habilitacin de fondos mediante operaciones de crdito (mediacin en
el crdito).

B. Objeto
1. El crdito
El Dr. Jos I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las operaciones bancarias, y destaca que indudablemente la ms til es la que contiene
la ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21
de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos
comerciales deja instalada una clasificacin en activas, pasivas y de servicio:
Los bancos comerciales podrn realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las
normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus funciones.

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Las operaciones activas y pasivas lo sern en atencin a la posicin asumida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si es
deudor estamos ante una operacin pasiva, y si es acreedor, frente a una
operacin activa.
Podemos plantear una explicacin en los siguientes trminos:
- En las activas el banco otorga el crdito y jurdicamente es el acreedor.
- En las pasivas el banco recibe el crdito y jurdicamente es el deudor.
- Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y que
jurdicamente no se encuentran en las anteriores.
La operacin caracterstica de las entidades financieras es la mediacin
en el crdito indirecto: dando a crdito el dinero que recibieron a crdito; por
ende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (mercadera propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligacin asumida en
los contratos a vencer por el banco (operacin pasiva) o por el cliente (operacin
activa), pero son elementos que estn siempre presentes, aun cuando el banco
acta como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de
custodia o en la emisin de ttulos valores.
Etimolgicamente, la voz crdito proviene de credere, locucin latina que
implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una nocin jurdica del
crdito que podra ser la voluntad de ser acreedor de una obligacin aplazada;
realizar anticipadamente la prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. El inters sera el precio del tiempo.

2. La moneda
Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es el
ms comn de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada por
la garanta del Estado, lo que explica su carcter generalmente localista.
En muchas oportunidades, la unidad monetaria est respaldada por una determinada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrn monetario
metlico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metlico reclamable, dentro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible y
tiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado por
cualquiera de sus instituciones financieras, comnmente por el Banco Central.
En trminos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual la
autoridad pblica le ha atribuido la funcin de unidad de medida de valor de
todos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:

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- Instrumento de cambio, que facilita la satisfaccin de las necesidades


humanas.
- Medida de valor, porque acta como denominador comn de los dems
bienes.
- Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptibles
de ser solventadas en dinero.
El dinero presenta las siguientes caractersticas:
- Es una cosa, en cuanto objeto corporal susceptible de tener un valor
(art. 2311 C.C.).
- Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por
otra representativa de igual valor.
- Es consumible, porque una vez usado en cualquier operacin deja de
existir para quien la usa.
- Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente.
- Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de toda
nota individual, importando slo el gnero al que pertenecen.
- Es de curso legal, en cuanto su valor nominal est certificado por el
Estado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor.
- Es de curso forzoso, en cuanto los particulares estn obligados a recibir
moneda legal, como medio de pago.
El dinero puede ser visto desde el punto de vista econmico como el
comn denominador de valores y medio econmico de cambio, pero no constituye ese el objeto de inters, sino los aspectos jurdicos: medio de pago que
jurdicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y que
recibe una determinada unidad; de all que la deuda de dinero consiste en una
particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades.
Ms extensamente ver Captulo IX.

C. Naturaleza
1. Comercialidad. Especialidad
Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte del
derecho mercantil y del derecho privado.

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El derecho bancario es el ejemplo tpico de lo que se ha denominado la


publicitacin del derecho mercantil (4), en cuanto a que sus preceptos cada
vez ms parecen pertenecer al derecho pblico que al privado. No obstante,
no se puede decir que sea un derecho autnomo; estos caracteres son fruto
de la misma condicin que ostenta el derecho comercial por la gran incidencia
que tiene en la sociedad moderna capitalista, dndose una expansin del derecho financiero.
La autonoma se encuentra en aspectos: didcticos, cientficos, legislativos y doctrinales. En ninguno de stos puede afirmarse que el derecho bancario la tenga segn Benlbaz y Coll (5), ya que forma parte del derecho comercial a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didcticamente lo integra y cientfica
y doctrinariamente no tiene independencia que justifique su individualidad.

2. Ubicacin en el derecho (pblico o privado)


Parte de la doctrina (Benlbaz y Coll) sostiene su doble carcter, conviviendo normas y principios de derecho pblico y privado. Del cuerpo normativo constituido por la L.E.F. (ley 21.526), surge este doble orden de relaciones
que involucra la actividad de los bancos:
- La relacin de stos con el B.C.R.A. (Banco Central de la Repblica
Argentina) es tpico de derecho pblico.
- La relacin de los bancos y dems entidades financieras con sus clientes
es tema de derecho privado.

3. La actividad bancaria como servicio pblico impropio


La naturaleza jurdica de la actividad bancaria es controvertida, existiendo
doctrinariamente diferentes posiciones:

(4) ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.
(5) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

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- La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores como


una funcin de servicio pblico. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrina
francesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser un
asunto de carcter privado y define a la institucin financiera atribuyndole
el carcter de instrumento de un servicio pblico de distribucin y regulacin
del crdito considerando que la funcin bancaria se aproxima a la nocin de
servicio pblico.
- Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servicios
pblicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligatoriedad. En contra de esta posicin, bien cabe destacar que no existe la carga
de prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino que
ello lo ser a quienes revistan la calidad o condicin de clientes y para ello en
forma previa deber sortear una admisin por parte de la entidad financiera.
Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un inters pblico en el control
de la actividad, tendiente a la proteccin de los intereses econmicos de la
comunidad. En mrito de ello existe un ejercicio del poder de polica financiero que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atencin a los
intereses en juego.
La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de inters pblico pero no es un servicio pblico.
- Villegas afirma la naturaleza de servicio pblico de esta actividad,
conclusin apoyada por definiciones de autores de derecho pblico como
Ismael Farrando y Patricia R. Martnez quienes sostienen en su Manual
de derecho administrativo que se define como servicio pblico impropio
a aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulacin
de la Administracin.
La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria como
un servicio pblico, as lo ha expresado en el fallo Banco de Catamarca c/
Tribunal de Cuentas donde expresamente se dijo: Este poder de polica
que ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basa
en que el crdito y toda la actividad financiera y de intermediacin del
dinero es un servicio pblico que el Estado presta directamente o puede
delegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface la
necesidad general e intereses generales y que le dan ese carcter de
servicio pblico tendiente a asegurar la confianza pblica en todo el
circuito financiero y tutelar la buena fe de la poblacin sin distorsionar
el funcionamiento regular del mercado del dinero.

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D. Caracteres generales
- Prevalencia del inters pblico sobre el privado, cuestin desarrollada en
el punto anterior.
- Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos en
formularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesin).
- Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a las
formas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otras resoluciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamao de los cheques y
de los certificados de depsitos a plazo fijo.
- Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural de
toda la relacin contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratacin bancaria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad de
sus operaciones y por la internacionalizacin de sus actos y el uso de medios
tcnicos.
- Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria y
comercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo transforma en un derecho dctil
- Carente de un cuerpo que sistematice y rena todas las disposiciones
referentes a la materia. No hay un cdigo o cuerpo general, sino slo leyes
dispersas as como tambin normas de inferior valor.

Jurisprudencia
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 18, Secretara N 36, Direccin General de Defensa del Consumidor GCBA
c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarsimo, 31/8/04.
En este caso se plantea la imposicin unilateral e intempestiva de una
recarga a los saldos por el uso de tarjetas de crdito, bajo la denominacin
cargo por diferir pagos. Esta modalidad afect por cifras nfimas (alrededor
de $ 3) a una gran nmero de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo que
habra grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuanta del recargo
conspiraba contra la actuacin judicial de un cliente en particular. Ante esta
situacin interpone demanda la Direccin General de Defensa del Consumidor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados. En este

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caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimacin activa, la


validez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero queremos remarcar que la resolucin marca conceptos de sumo inters para nuestro
objetivo, as dice el fallo: ... Resultando relevante al efecto el permitir al
deudor su anlisis con carcter previo a obligarse..., ... la delimitacin de los conceptos a percibir se erige en una obligacin principal, sin
que resulte dable una modificacin posterior carente de conformidad
expresa por parte del usuario..., ... Entindase que el proceder
inconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una mera
comunicacin de la decisin unilateral adoptada, so riesgo de conmover el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa que
asiste a todo ciudadano..., ... Va de suyo que el proceder desplegado
por la Banca Nazionale del Lavoro import una desatencin al deber de
respetar las condiciones y modalidades convenidas....
En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestin si
la banca es o no un servicio pblico, cmo acta la retribucin en los servicios
pblicos. Se debe partir de que hay servicios pblicos que son gratuitos y otros
onerosos; el banco parecera encontrarse entre estos ltimos (siempre que
aceptemos precariamente que estamos ante un servicio pblico). A su vez, la
retribucin por la prestacin puede darse por medio de: tarifa (verifica una
equivalencia en trminos de justicia distributiva, en cuanto ofrece una
contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a travs del establecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la prestacin a la mayor parte de usuarios), tasa (retribucin que se paga por los
servicios que son legalmente obligatorios, donde la relacin prestador-usuario
es reglamentaria), o precio (es la retribucin por la prestacin de un servicio
de uso facultativo, siendo la relacin entre las partes de tipo contractual, plantendose una retribucin de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecera indicar que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribucin otorgadas, encajara en el concepto de precio; pero antes de adelantar vsperas es
conveniente analizar los caracteres de la retribucin en los servicios pblicos,
as el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad,
efectividad e igualdad. Prestemos atencin al requisito de legalidad. En cuanto
a l, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribucin sea fijada o
aprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprueba los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso el
Estado realiza el control mediante la aprobacin de las propuestas de las
prestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho ... las tarifas no son producto de la vo-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

luntad del concesionario, pues debern ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administracin denominado homologacin.... Finalmente, el Dr. Dromi dice: la tarifa determina un acto cuyos efectos
de alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que se
trata de una decisin unilateral del Estado de efectos reglamentarios,
por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios.... En estos dichos
vemos que no es necesaria la aceptacin para la aplicacin de la suba de un
precio cuando estamos ante un servicio pblico, directamente se impone
(pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio),
aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de la
relacin de consumo.
Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en l se inhabilit
la decisin del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las
tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la
informacin mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso de
una relacin contractual, slo si nos encontrsemos ante un servicio pblico
sera valedera una decisin de este tipo. Adems, el banco puede determinar
pautas especiales de contratacin con ciertos clientes (posibilidad reconocida
implcitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los crditos otorgados en
mejores condiciones que en las que surgen del mercado)
De esta manera sumamos otra razn para no tildar como servicio pblico
al actuar de los bancos.

Derecho Bancario

CAPITULO 2

Antecedentes
A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.
Roma.
B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2.
Italia: los montes, las ciudades italianas.
C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Banco
de San Jorge. 3. Banco de Inglaterra.
D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda.
2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la dcada del
80, el 90. 4. El rgimen de 1935, caracteres,
estructura. 5. El rgimen de 1946. 6. El rgimen de
1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. La
reforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.

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Antecedentes
Las referencias histricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una
visin totalizadora de la evolucin de la actividad bancaria desde sus ms remotos
orgenes hasta nuestros das, destacando sus aspectos ms importantes.
Se podr apreciar cmo dicha evolucin acompa a la economa en general y cmo el derecho fue siguiendo esa marcha dinmica, con usos y costumbres propios, luego con normas jurdicas positivas y con principios peculiares, que ya desde la antigedad destacaron una rama del derecho separada
del tronco del derecho comn.
En la ms remota antigedad, las relaciones econmicas primarias fueron
satisfechas en forma autnoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al trueque de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requera
la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igualdad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero,
esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. As se
facilit la operacin de trueque, que se divide en dos: compra y venta.
Como dinero se han usado los ms diversos elementos (sal, piedras preciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurri a los metales.
En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII
a.C., siendo las cecas la ms antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India,
y ms tarde tambin en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal
noble. Roma inici acuaciones de plata en el ao 269 a.C..
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motiv la necesidad de
que alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y as nacieron los cambistas. Adems, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad
de operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigedad y especialmente en Grecia, encontramos como negocio bancario tpico, la aceptacin de
rdenes de pago a distancia, la carta de crdito en favor del viajero y otros

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medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero produjo la aparicin de la custodia como una operacin a cargo de banqueros.

A. Edad Antigua
1. Babilonia
Tres mil aos a.C. ya se realizaban operaciones de depsito y prstamos y
se practicaba la mediacin de pagos. En un principio, dichas operaciones estaban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizado
por particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que haca
billetes de banco, reciba depsitos, otorgaba crditos con garanta prendara o
caucin, efectuaba comendas, es decir, crditos de empresas.
Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operaciones
bancarias, pero contienen normas que regulaban la limitacin de los intereses.

2. Grecia
Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Los
templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depsitos de los
particulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantes
llegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorera del templo. Si
bien se desconoce si pagaban intereses por esos depsitos se sabe, en cambio,
que esos depsitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban para
otorgar prstamos con intereses.
En Grecia se acept el pago de intereses, existiendo al respecto la ms
completa libertad. Slo con posterioridad se desenvolvi la profesin de los
banqueros privados y de los cambistas.

3. Egipto
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente sealar que
aqu, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalizacin del Siste-

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ma Bancario, donde el Estado se reserv el monopolio del comercio bancario.


Aqu en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.

4. Roma
Fue aqu donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuenta corriente en la forma actual, habindose regulado la contabilidad del banquero en forma especfica por la legislacin
Las noticias ms antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo
III a.C., cuando los bancos se constituan segn el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacan en forma
individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes a la antigedad: reciban depsitos, otorgaban prstamos, realizaban
operaciones de giro, etc..
Se distingue a los Argentarii quienes eran los tpicos banqueros, y por
otro lado estn los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de
cambio.
Garrigues seala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de
una regulacin jurdica propia para la contratacin bancaria, con reglas ms
sencillas y enrgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evolucin de las reglas de la compensacin, cita a Gayo, y dice que la compensacin era una operacin previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una
deuda de su cliente y que no poda reclamar ms que la diferencia, es decir, el
saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el clculo del argentarium era errneo perda el derecho a reclamar la diferencia.
Tambin con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a
Justiniano, que reconoci que los intereses corran en favor de los banqueros
prestamistas, siendo la tasa o tipo de inters ms elevada que en las operaciones de prstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implcita en
el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se constituan en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el
cual el banquero se comprometa a pagar una deuda ajena. Caracterstica de
esta obligacin era la de ser independiente de su causa. El banquero responda
incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no
existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

El derecho romano no slo reglaba las operaciones por normas del derecho comn, sino que puede considerarse precursor del carcter pblico en la
disciplina bancaria. El derecho romano regul tambin, primero en forma general y luego en forma especial, el tema de los intereses.

B. Edad Media
1. Las ferias, la Iglesia, el derecho
La firme oposicin al reconocimiento de la legitimidad de los intereses
influy en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.
El Concilio de Nicea (325) prohibi los intereses para los eclesisticos,
prohibicin que se extendi a los laicos por los concilios de Pars (829) y de
Letrn (1139). Como consecuencia de la posicin cristiana, los judos adquieren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones
crediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedicaban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participacin en
el comercio. Eso ltimo lo hacan mediante los crditos de Commenda o
crdito de empresa, que significa la asociacin de los capitales invertidos en
las empresas comerciales. Tal asociacin fue una forma de eludir la veda de
percibir intereses. El banquero socio no reciba intereses, sino una participacin en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figura
la de recaudacin de impuestos, que constituy desde principios del siglo
XIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especialmente de las familias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi,
los Bard y los Medicis. Como tenan agentes en todas las grandes plazas
mercantiles, era la institucin ms indicada para la recaudacin de impuestos
de la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la poca. Otra operacin
tpica de la poca, fue la financiacin de importantes empresas blicas, ejemplo de ello es la expedicin martima de los genoveses a Chipre, para la conquista y explotacin de la isla.
Al terminar las invasiones de los brbaros, comenz una nueva etapa en
toda Europa de resurgimiento de la actividad econmica. Los mercaderes
comenzaron a desplazarse por toda Europa y Asa, utilizando las vas martimas, fluviales y terrestres. Es la poca de los mercaderes nmades, de las
ferias. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,

Derecho Bancario

29

haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la letra


de cambio. La commenda (tambin llamada societas maris) era una
asociacin entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a un
mercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo de
capital era de dos tercios, mientras que el mercader pona su trabajo y el otro
tercio del capital. Si haba prdidas se soportaban en proporcin al capital
aportado, y si haba ganancias se repartan por mitades.
La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algn instrumento
que sirviera como medio de cambio y de crdito, ya que el trfico comercial, el
uso de distintas monedas, los incmodos y peligrosos traslados de metales y
otros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consista en
una convencin por la cual el dador suministraba una suma de dinero al arrendador y reciba a cambio un compromiso pagadero a trmino (operacin de
crdito), pero en otro lugar y en otra moneda (operacin de cambio).
Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (Fray
Lucas Paccioli). Asmismo surgi cierta especializacin entre los hombres de
negocios. Se distingue a los lombardos, los cambistas en metales y los
cambistas propiamente dichos.
Los lombardos eran prestamistas con prendas en garanta, los usureros
que practicaban el prstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron con
la hostilidad pblica, fueron objeto de sanciones y persecuciones.
Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comerciaban metales preciosos. Ellos tenan su banco o mesa en un local que daba a la
calle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos se
dedicaban a ese comercio pero aadiendo otras funciones: reciban depsitos
y prestaban dinero. Se haban convertido en banqueros.

2. Italia: los montes, las ciudades italianas


La Cuna del Derecho Romano, es donde se sentaron las bases del derecho bancario, tanto pblico como privado. La banca italiana adquiri tal desarrollo y perfeccin que lleg a realizar todas las operaciones tpicas de los
bancos modernos.
Es en Italia donde especialmente se desarrollan los montepos, siendo
famosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona,
Florencia, etc., aunque tambin fueron conocidos en Francia e Inglaterra.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Los montepos nacen como respuesta de la iglesias, mediante la obra de


los franciscanos y de los particulares imbuidos del espritu cristiano de amor al
prjimo, contra la actividad usuraria de los judos y lombardos. Algunos montes
no cobraban intereses, slo exigan el pago de los gastos. Otros los cobraban
en forma muy moderada. Tenan una organizacin interna y la conduccin era
confiada a las personas ms ilustradas y representativas del medio. Tambin
exista el control de la sociedad o comuna, que fiscalizaba la actuacin de los
funcionarios e inclusive el destino de los crditos.

C. Edad Moderna
1. Venecia: Banco de Rialto
En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la
que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta llegar a la completa nacionalizacin de la banca al finalizar el siglo XVI. Existi
en Venecia una regulacin de la actividad bancaria, reglamentando la actividad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depsitos y giro y se
dictaron normas respecto al control y la supervisin de los bancos. Los banqueros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prctica que vena de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, no
estuvo exenta del impacto negativo de dificultades econmicas, de all que en
el ao 1374 se dispuso la prohibicin de que los banqueros comerciaran con
ciertas mercancas. Tambin se limit a los banqueros su actividad comercial,
prohibindoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Se
separaron las operaciones bancarias de las de crdito.
Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado veneciano
a sancionar por ley la creacin de un banco estatal: Banco de Rialto, a partir
de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El
Banco dependa de la administracin estatal, era presidido por un gobernador
elegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 aos. En 1619 se cre el Banco
di Giro. Este funcion paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que este
ltimo fue liquidado. El carcter del Banco de Rialto era un instituto de crdito
particular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los
clientes particulares podan disponer nicamente de las sumas depositadas en
efectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro

Derecho Bancario

31

cre una moneda diferente de la que estaba en circulacin, sin relacin directa con el oro o la plata.

2. Banco de San Jorge


Sus orgenes se remontan a los aos 1147-1148, pero su nacimiento orgnico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se
convirti en un banco del Estado; este banco naci para facilitar las operaciones de la Repblica genovesa. Su actuacin estuvo reglamentada desde sus
comienzos por normas de derecho pblico, adems de las privadas que regulaban su organizacin y sus relaciones con los particulares. Contaba con varios
rganos, una especie de asamblea de la sociedad, Consejo General de San
Jorge. Tambin estaba el poder ejecutivo de la institucin y aquellos encargados de la revisin de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidado
en 1816 por orden de Napolen Bonaparte.

3. Banco de Inglaterra
La historia bancaria inglesa, antes de la creacin del Banco de Inglaterra,
destaca la actuacin de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de
propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:
aceptando depsitos, financiando empresas blicas, poltica de Estado, etc..
En 1672 la bancarrota del Estado acab con la actuacin de los banqueros
particulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y los
orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depsitos de los particulares,
esto hizo que los depositantes reclamaran la creacin de un monopolio bancario en Inglaterra. En 1694 se fund el Banco de Inglaterra, que debi constituirse como un ente privado y autnomo de la corona (no como banco del
Estado) dada la oposicin poltica. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales
nobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir en
negocios comerciales; no poda recibir depsitos ni efectuar prstamos por
mayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, slo poda emitir
billetes hasta esa suma.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

D. Antecedentes nacionales
1. La colonia, la moneda
No hubo bancos en el Virreinato del Ro de la Plata. Tampoco circulaba
papel moneda. Circulaban monedas de oro y plata (nos remitimos para un
mejor tratamiento de la historia monetaria al Captulo 9).
2. Intentos organizativos
Creacin del Banco de la Provincia de Buenos Aires
1822: creacin del Banco de Descuentos:
- privado
Caractersticas
- como S.A
- autnomo (pero apoyado por el Estado)

Operaciones: recibir depsitos, tomar dinero a rdito, efectuar descuentos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista.
Creacin del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Ro
de la Plata
En 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, el
que funcion como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). La
ley de creacin estableci que las monedas que emitiera este banco seran
consideradas moneda corriente en todo el territorio de la Repblica. Recordamos que antes era facultad de cada provincia acuar su propia moneda, con lo
que la ley de creacin le otorgaba curso forzoso
En 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda,
que tiene a su cargo la emisin de billetes de curso forzoso y legal.
En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el ms antiguo del pas y que estuvo bajo jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al
separarse la provincia de Buenos Aires de la Confederacin Argentina,
sta se qued sin banco.

Derecho Bancario

33

Bancos extranjeros
En 1857 se autoriz al magnate brasileo Barn de Maua a establecer un
banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fracasar la integracin de capitales.
Se establecen ms bancos privados:
- Banco de Londres y Ro de la Plata: 1862
- Banco de Italia: 1872
Que fueron fundamentalmente instrumentos de crdito para su propia gente.
Creacin del Banco Nacional
En 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto)
Funciones:
- Emitir billetes
- Descontar letras y pagars
- Recibir depsitos
- Otorgar prstamos
Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del 90.

3. 1880 y la dcada del 80, el 90


En 1887, por ley 2216, se estableci que toda corporacin o sociedad
constituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir billetes garantidos con fondos pblicos nacionales; comprando al gobierno nacional fondos pblicos, quien reciba oro de la corporacin y entregaba los
fondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo este
rgimen se acogieron el Banco de Crdoba, Banco de Santa Fe, Banco de
Entre Ros, Banco de Tucumn, Banco de Salta. Y se crearon los bancos de
Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis y
Corrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasion la
rpida subida del precio del oro, sumada la crisis del 90, se produjo la desaparicin de todos los bancos garantidos.
Creacin del Banco de la Nacin Argentina
Creacin: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini cre el Banco de la
Nacin Argentina estructurndolo como banco privado; el presidente era de-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

signado por el Poder Ejecutivo y el sndico por la Caja de Conversin, instituto


emisor que viene a poner fin a las emisiones sin respaldo metlico con la
finalidad de lograr un encaje que condujese a la convertibilidad de los billetes.
Su objetivo era netamente desinflacionario.
Nacionalizacin: En 1904 con la ley 4507 se reestructura el Banco Nacin como banco oficial de la Nacin Argentina.
La Nacin Argentina garantizaba todos los depsitos que tomara el banco
y todas las operaciones que realizara. Se obligaba a mantener un encaje mnimo del 25% de los depsitos, para hacer prstamos al gobierno nacional hasta
un 20% de su capital.
A partir de 1905 la red de sucursales llev el servicio bancario a los ms
alejados rincones del territorio nacional, provocando la descentralizacin del
sistema financiero. Mediante la difusin del pequeo crdito facilit la formacin de grandes empresas, constituyendo el sostn econmico del pas. Fue el
gran difusor de los hbitos bancarios entre los argentinos, especialmente, en la
poblacin rural.
En 1914 la crisis econmica llev al gobierno a recurrir a un mecanismo
bancario en reemplazo del monetario (la conversin) que se haba hecho
insostenible, por lo que acudi al redescuento. La Caja de Conversin qued
autorizada a efectuar operaciones de redescuento de documentos comerciales de la cartera del Banco Nacin o los que ste hubiera descontado a otros
bancos. En 1931 se design una comisin de redescuento facultada para requerir de los bancos toda la informacin necesaria para lograr el cumplimiento
estricto del sistema de la ley de 1914. En el mismo ao se constituy una
comisin presidida por el Dr. Enrique Uriburu cuya misin fue estudiar la
modificacin del rgimen de la Caja de Conversin mediante la creacin de un
banco central. El proyecto fue rechazado.

4. El rgimen de 1935, caracteres, estructura


En 1933 lleg al pas sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado por
el gobierno argentino para implementar un rgimen bancario integral; este
proyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo que
el Poder Ejecutivo elevara al Congreso Nacional y que finalmente sera aprobado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo haca hincapi sobre la
concentracin de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la

Derecho Bancario

35

fluctuacin en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjeros


sobre la moneda, el crdito y las actividades comerciales a fin de mantener el
valor de la moneda. Recordemos asimismo que la teora subjetiva del banco
fue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino.
Fue as como se estructur todo un rgimen bancario, mediante la sancin de
distintas normas las que en su conjunto mantenan una unidad conceptual: ley
12.155 de creacin del Banco Central de la Repblica Argentina; ley 12.156 ley
de bancos: regula el rgimen jurdico de la actividad bancaria; ley 12157 de
creacin del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reforma
de la ley orgnica del Banco de la Nacin Argentina; ley 12.159 de reforma de
la ley orgnica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organizacin.
Dichas leyes establecan un rgimen bancario nacional que a partir de
entonces funcionara en forma organizada y respondiendo a la direccin y
conduccin centralizada de un banco de bancos, que haba sido denominado
Banco Central de la Repblica Argentina. El rgimen creado tena la suficiente elasticidad para funcionar tanto en un rgimen de patrn oro como en uno
distinto. Se busc la independencia del sistema del rgimen bancario frente al
gobierno de turno.
Funciones del B.C.R.A.:
- Mantener el valor de la moneda.
- Regular los medios de pago.
- Mantener la liquidez del crdito bancario.
- Aplicar la ley de bancos.
- Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las operaciones de crdito externo o interno y en la emisin de emprstitos nacionales.
- Es el nico emisor de billetes.
- Todos los bancos que actuaran en el pas con ms de un milln de pesos
estaban obligados a mantener depsitos a la vista en el Banco Central.
La entidad se cre como una sociedad mixta, en la cual, la existencia del
gobierno nacional como accionista no era indispensable.

5. El rgimen de 1946
El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sistema bancario argentino. Se nacionaliz el Banco Central, con ello se nacio-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

nalizaron los depsitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mixtos, se modific la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios del
Banco Central. Se someti a la superintendencia del Banco Central a todos
los bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el
crdito a la economa nacional. La poltica monetaria y econmica son funciones privativas del Estado: la atribucin de emitir es constitucionalmente
indelegable. La nacionalizacin del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha.
Con la nacionalizacin y garanta de los depsitos se estableci la garanta integral de stos, expresando que la Nacin garantizaba los depsitos
de terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dicho
sistema implicaba que los bancos reciban los depsitos por cuenta y orden del
Banco Central, actuando como meros mandatarios de ste.
Como consecuencia de tal garanta todos los depsitos se registraron a
nombre del Banco Central y los dems bancos actuaban como agentes directos de l. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos con
sus depositantes. Los bancos manejaran su propia determinacin, dentro de
los parmetros establecidos por el Banco Central.
El Banco Central quedaba a cargo de la liquidacin de los bancos, y
poda quitar la autorizacin para funcionar a stos por incumplimiento de sus
disposiciones.

6. El rgimen de 1957
A partir de octubre de 1957 se estableci que los depsitos recibidos por
los bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con esto
se estableca la desnacionalizacin de los depsitos. La misma ley estableca
cmo se efectuaran las compensaciones entre el Banco Central y las dems
instituciones bancarias. El art. 2 de la ley estableca el efectivo mnimo que
deba poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depsitos. Los
fundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario, las
carteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la responsabilidad en la ejecucin de sus operaciones. Se alude tambin que la nacionalizacin de los depsitos fue una incautacin de un rgimen de intervencin
totalitaria, con graves consecuencias sobre la economa nacional, y sobre las
decisiones de los individuos.

Derecho Bancario

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La nacionalizacin del Banco Central fue mantenida, a pesar de la


privatizacin de los depsitos. Este queda con las siguientes funciones: regular
el volumen de crdito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda,
concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversin. El Banco
Central determinaba la relacin mnima que deba haber entre el capital del
banco, sus reservas y los depsitos que reciban; y estableca las tasas de inters
mnimas y mximas. Se tomaba en cuenta si eran depsitos a la vista o a plazos.
Depsitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso.
El Banco Central slo adelantara fondos en el caso de liquidacin de un
banco tomando respaldo con la afectacin del activo del banco en liquidacin,
aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantas.

7. La ley 18.061
Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepcin
regionalista de esta ley contempla la situacin del interior del pas y sus mltiples matices.
Caractersticas: Ampli el sistema financiero, comprendiendo adems
de los bancos a las dems compaas financieras, sociedades de crdito para
consumo y las cajas de crdito; a su vez, los bancos fueron clasificados en
bancos comerciales, de inversin e hipotecarios, se defini y determin el
campo de accin de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatorio
de cada tipo de entidad; consagr un sistema preferencial para las entidades
nacionales; respet el derecho de las provincias y de los municipios para autorizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios,
favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del pas; se
tomaban en cuenta las situaciones econmicas y financieras de las zonas donde
actuaban, y los miembros de los directorios y consejos deban tener domicilio
en el radio donde actuaran, lo que permita un mayor conocimiento de la zona
y sus problemticas. Se mantuvo el rgimen clsico de efectivos mnimos y
fueron ampliadas las funciones de control y supervisin del Banco Central.

8. La reforma de 1973
Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalizacin del
crdito, establecindose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alusin entre las razones en la funcin creadora de dinero que tienen los bancos
(dinero bancario) y que era el Estado el nico que tena la atribucin de
emitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depsitos nuevamente.
El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promover
crditos diferenciales entre las regiones y sectores segn lo aconsejen las
necesidades econmicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un mayor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisin
de dinero bancario.

9. La reforma de 1977
Desde 1 de junio de ese ao se producen las reformas tendientes a la
nueva descentralizacin y desnacionalizacin de los depsitos, un conjunto de
leyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la Repblica Argentina que constituyen lo que se denomin la reforma financiera de 1977.
Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio mantenindose durante un perodo los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizando y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas y
pasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogacin
del rgimen de nacionalizacin de los depsitos; 2) modificacin del rgimen
de las entidades financieras y del Banco Central; 3) creacin de una cuenta
de regulacin monetaria.
El cambio de sistema no significa una liberacin absoluta del mercado
financiero. Es un punto intermedio entre la nacionalizacin y el libre juego,
donde el Banco Central acta como conductor y regulador del mercado
financiero.
Algunas crticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmente
centralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo econmico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del
interior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permiti que funcionaran
desde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absoluta
libertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, con
tasas de inters fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo mnimo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta ltima fecha se implant
una profunda reforma operativa que dej subsistente un pequeo sector del
mercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.

Derecho Bancario

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A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario,


pero se ha mantenido una poltica de direccin del crdito. A partir de 1985 se
han implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de regulacin monetaria e implementando un depsito indisponible que las entidades estn obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual perciben
una compensacin de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implantado la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de sus
disponibilidades en bonos pblicos.
Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la realizacin de operaciones de intermediacin lucrativa
del crdito, es la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El sistema financiero esta constituido por un rgano rector
que opera como banca central del Estado y por las entidades que integran la
estructura orgnica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley
21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando las
operaciones de cada una de ellas.
Clases de entidades:
- Bancos comerciales
- Bancos de inversin
- Bancos hipotecarios
- Compaas financieras
- Soc. de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles
- Cajas de Crdito
- Otras entidades, como bancos de fomento, agrcolas, etc..
Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizados
en el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las nicas que
se consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operar
conforme con las polticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca central.
Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que deban presentar
mensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el acceso
al banco y a toda la informacin a los inspectores del Banco Central. El poder de
polica bancario quedaba a cargo del Banco Central.
Los bancos tenan prohibidas las siguientes operatorias: comprar y conservar en forma permanente bienes races en forma permanente que no sean
para su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligaciones
que representen ms del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

empresa, tomar a su cargo la administracin de sus deudores por un plazo


mayor de dos aos. Tambin tenan los bancos, la exigencia de un efectivo
mnimo con relacin a sus depsitos.

10. Otras reformas posteriores


Con el paso de los aos esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fue
reformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgnica del Banco Central, aprobada mediante ley 24.144, que reform los arts. 34 y 28 inc. a), as
como tambin los ttulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (Titulo
innominado donde a lo largo de cuatro captulos regula la finalizacin de la
vida de las entidades, as como disposiciones transitorias); tambin en 1994 se
dict el decr. 146 (1), que derog las normas relativas a la consideracin de
entidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontr su razn de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3 expresa: Las entidades
financieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursales
locales de entidades extranjeras gozarn en todos los casos de igualdad de
tratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capital
nacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones y
bajo las mismas modalidades que estas ltimas.
Otro de los histricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro pas no
poda estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituy el
primer prrafo del art. 35 bis (artculo incorporado en 1994 mediante ley 24.485).
Claro que este artculo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780
que adecundose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de la
convertibilidad, sustituy los apartados II, III y IV, incorporando adems el V.
Asimismo incorpor el art. 35 ter (2).

(1) ADLA, LIV-A, 202 y ss..


(2) Sobre ste se ha dicho: ... El bien comn es el fin de la ley en general. Desde ese
ngulo nos parece difcil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a los
funcionarios del Central contribuya al bien comn. No puede hablarse de bien comn en una
legislacin que dispone amplsimos y discrecionales poderes para determinados rganos (el
directorio del Central y la Superintendencia de Actividades Financieras y Bancarias) y adems
los exime de las consecuencias de su obrar. Ello no slo conspira contra la igualdad ante la ley,

Derecho Bancario

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Mas all de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que
la ley 25.780 marc un fuerte cambio en los parmetros jurdicos; a su explicacin nos remitimos en el Captulo 3 de esta obra.

sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeo de


los cargos. Mxime que para ser director del Central se requiere: ... tener probada idoneidad
en materia monetaria, bancaria o legal vinculada al rea financiera y gozar de reconocida
solvencia moral... (art. 6, ley 24.144)... (ESPARZA, Gustavo A., La ley 25.780 y el art. 35 ter
de la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusin de activos y
pasivos, en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABAS DE
MARTORELL, Mara E. (directora), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239).

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

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CAPITULO 3

El rgimen vigente
A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurdica. 2.
Formas. 3. Operaciones.
B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres y
autonoma. 3. Normativa.
C. R GIMEN GENERAL . 1. Orden jurdico, bases
constitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.
D. RESPONSABILIDAD

DE LOS BANCOS Y DEL

B.C.R.A.

44

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Derecho Bancario

45

A. La actividad financiera
La actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para el
desarrollo econmico de un pas y se encuentra estrechamente ligada a su
estructura econmica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros de
la comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general.
Podemos sostener que sera inimaginable, en la actualidad, el funcionamiento del moderno sistema econmico del Estado sin la estructura bancaria,
lo que conlleva una ineludible regulacin y control de ste hacia ella con el
objetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podrn
ser individuales, ni ilcitos, sino por el contrario, colectivos y lcitos.
Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, a
fin de poder luego analizar su regulacin legal:
Vemos que existen cinco caractersticas bsicas de la actividad financiera
que la tipifican y que son:
- Proveer de un sistema de pagos a la comunidad
- Interponerse entre los agentes econmicos
- Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros
- Mutualizacin de los riesgos
- Arbitraje entre los diversos mercados de dinero

1. Naturaleza jurdica
En resumen, y remitindonos para mayor amplitud a lo desarrollado en el
Captulo 1, podemos decir que las teoras existentes son las mismas, aquellas
que lo consideran servicio pblico propio o impropio y la que sostenemos nosotros al considerarlo de inters publico, ya que en ella no se encuentran los
caracteres bsicos de los servicios pblicos.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

2. Formas
Clasificamos la actividad financiera en:
- Tpica. Es la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros. Cuando la sociedad o persona fsica por su cuenta y
riesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete a
restituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga crditos con
ese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captacin de
fondos es su posterior prstamo, inyectndolo nuevamente dentro del circuito
financiero. Intermediacin del crdito, art. 1 ley 21.526.
- Atpica. Son todas aquellas personas que efectan crditos con recursos
propios o aquellos que otorgan prstamos para financiar productos que venden.
En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvo
que a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3 (L.E.F.) se
encuentran detalladas las 2 nicas razones por las cuales el banco de manera
fundamentada toma tal decisin:
1. En razn del volumen de sus operaciones;
2. Por razones de poltica monetaria y crediticia.
Para que se hallen inmersas en el sistema ser necesario el dictado de una
acto administrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictado
por autoridad competente, que segn el art. 47 inc. D de la Carta Orgnica del
Banco Central ser el superintendente (previa consulta al directorio, que de
considerarse vinculante, deja slo en una atribucin formal la otorgada al superintendente). Esta inclusin en el sistema desde ya que debe considerarse
revisable, tanto por va administrativa como judicial, siendo aplicable en este
aspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F..
A su vez la actividad tpica se subdivide en:
- Regular. Para su realizacin requiere del cumplimiento de los recaudos
que la ley establece, lo cual sera el requerimiento de la autorizacin previa
para funcionar al Banco Central y haberla obtenido.
Con respecto al procedimiento del pedido de autorizacin (1), tema que
ser tratado en captulos siguientes, slo nos gustara mencionar que primero

(1) Reglamentada por el conjunto de Comunicaciones que se encuadran en CREFI.

Derecho Bancario

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hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es funcin del Estado que pueda conceder a particulares, sino slo puede otorgar un
acto de habilitacin para desempearla (en este sentido no es una concesin la que realiza el Estado, sino una mera autorizacin, lo cual otorga una
razn ms para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al
procedimiento de otorgamiento ste es un acto de discrecionalidad tcnica del
banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de legalidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no
contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobacin, motivo por el
cual se discute su constitucionalidad.
- Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona fsica o
jurdica acta sin esta autorizacin, implicando el ejercicio de una actividad
ilcita por ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolucin y
liquidacin de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estse atento,
en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesario un acto que les otorgue el carcter de entidad financiera, porque en este
supuesto se parte de la hiptesis de que se est realizando la intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran
contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.

3. Operaciones
En virtud de sostener la teora objetiva surgida con la ley 18.061 (3), decimos que sta surge por ser una actividad de intermediacin en la empresa
financiera y los particulares, y no en razn del sujeto que la realiza, vale decir
por ser hecha en el banco o por un banquero.
La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterizacin de la
actividad financiera diciendo que: La intermediacin financiera en el do-

(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147,
opina en el mismo sentido.
(3) Esta ley, en un error metodolgico que posteriormente fue corregido, hablaba de
mediacin siendo que la actividad financiera es algo ms ya que las obligaciones y los
derechos se asumen a nombre propio.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

ble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho, y a posteriori,


mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carcter de bancaria o financiera, pero esta clasificacin no altera su insercin en el mbito del art. 1 de la ley de entidades financieras complementado por el art. 3, que no debe ser apreciado con criterio restrictivo
en razn de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, debiendo atenderse sustancialmente a su ndole y calidad (4).
En este caso podemos ver una confusin en el tribunal, que no por eso
deja de quitarle justicia al pronunciamiento. Es que en realidad, la actividad
bancaria es en esencia una sola: la intermediacin de recursos financieros.
Distinto es que hablemos de las operaciones; stas son el conjunto de pasos
necesarios para llevar a la prctica la mentada actividad; stas pueden encontrar una amplia gama de diversificacin en dos sentidos: por un lado tenemos
aspectos: tcnicos, econmicos, contables, jurdicos, etc., y luego dentro de
cada uno de stos, distintas modalidades. As en lo que hace al aspecto estrictamente jurdico de la operacin tenemos el contrato de mutuo, el leasing
financiero, la cuenta corriente, el plazo fijo, etc..

B. Derecho bancario
1. Concepto
Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulacin de normas jurdicas
que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.
Es la rama especfica de la ciencia jurdica que estudia la industria financiera en su integracin sistemtica entre los sujetos intervinientes, las normas
legales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurdicas que
disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son las
instituciones de crdito: la empresa bancaria, compresivo este trmino tanto
de entidades financieras como de bancos.

(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional B.C.R.A., L.L., 1993-C-305.

Derecho Bancario

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Este derecho tiene entidad tanto cientfica, por contar con objeto propio,
como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuerpo separado y orgnico.
Se dice que es una rama del derecho que tiene autonoma cientfica cuando cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.
Estas podran ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:
- Su doble carcter de pblico y privado: La naturaleza bifronte de la
cosmologa bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurdicas que enfrentan
la actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario pblico, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.
- La prevalencia del inters pblico sobre el privado: La actividad
bancaria es privada de inters pblico y no rene los requisitos de un servicio
pblico.
- La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actualidad son realizados en masa y por medio de formularios y clusulas predispuestas. Los contratos bancarios de adhesin o seriados, llevan una limitacin
de la autonoma de la voluntad de los contratantes.
- La formalidad: La forma a observar en la realizacin de los actos bancarios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones del
ente rector como en el caso de la forma y el tamao de los cheques y los
certificados de depsitos a plazo fijo.
- Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad de
los sujetos intervinientes que siempre actan como empresa especializada.
- Influencia de la tecnologa: Los elementos que brinda la tecnologa
para facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a la
actividad bancaria. Los cajeros automticos, las tarjetas plsticas para movilizar las cuentas corrientes automticas, son claros ejemplos.
- Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda relacin contractual, la contratacin bancaria requiere este requisito de los sujetos
contratantes por la masividad de sus operaciones.
- Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancaria
y comercial tienen el valor de fuente de derecho.

2. Caracteres y autonoma
Nos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Captulo 1.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

3. Normativa
Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos
de relaciones:
- las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado generalmente de derecho pblico);
- las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadraran a priori
en el derecho privado).
En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de estructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las de
coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la
poltica monetaria y bancaria del pas, cuya determinacin est delegada al
Banco Central en su calidad de poder de polica administrativo. En lo que hace
a este ltimo tipo de reglas, existe la discusin de si stas pueden considerarse
o no ley; nos remitimos al caso N 1 del anexo jurisprudencial de este captulo
donde analizamos un fallo que toca el tema.
A su vez, tambin podemos diferenciar entre normas que afectan a las
entidades como personas jurdicas las cuales corresponden al derecho pblico
administrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, las
cuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractual
bancario.

C. Rgimen general
1. Orden jurdico, bases constitucionales
La actividad bancaria es un quehacer privado de inters pblico, de all la
importancia de garantizar la libertad de comercio y la asociacin con fines
tiles y lcitos. Estos derechos estn expresamente reconocidos y garantizados por nuestra Constitucin Nacional en el art. 14, el cual dispone: Todos los
habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lcita, comerciar,.... de asociarse con fines tiles....
Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamentaciones no pueden alterar los derechos reconocidos. Por su parte, el art. 75

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C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nacin dispone en su inc.
6 la facultad de establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de
emitir moneda, as como otros bancos nacionales; en su inc. 13 establece la
facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s. En esta actividad comercial est comprendida la bancaria. En la
doctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden
reglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y ms aun si segn la Constitucin Nacional es necesario contar con la autorizacin del Banco Central para establecer en forma regular bancos que acten en el mbito de una provincia (tngase en cuenta que segn el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder no
delegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).

2. Derecho aplicable
El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de
entidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologas financieras y
regula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de polica financiero
que est a cargo del Banco Central de la Repblica Argentina, regulado por
medio de la Carta Orgnica del Banco Central. La autoridad de aplicacin de
la ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas.
El art. 4 de la Carta Orgnica dispone la funcin del Banco Central, cual
es la de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley
de entidades financieras y dems normas que en su consecuencia se dicten.
Las funciones son exclusivas e indelegables.

3. Sujetos
La delimitacin del mbito de aplicacin de la ley depende de la realizacin de actos de intermediacin en el crdito (criterio objetivo). Esa realidad
marc la sumisin de quien los realiza al sistema jurdico bancario y determina

(5) Nos remitimos al Captulo 6 donde se analiza in extenso lo referido a la necesidad de


contar con autorizacin para funcionar.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

la aplicabilidad del sistema de polica legal. El art. 1 de la ley 21.526 L.E.F.


precepta: Que estarn comprendidas las personas privadas y pblicas
oficiales o mixtas de la Nacin, las provincias y municipalidades que
realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros (captacin de recursos financieros para correlativamente
prestarlos y viceversa) Es decir, se exige por todo recaudo la realizacin
de actos de intermediacin en forma habitual de recursos financieros.
Las legislaciones regulatorias de la actividad bancaria y financiera, pueden
clasificarse en dos grupos:
1. Las que adoptan el principio de banca mltiple o integrada; en donde las
instituciones autorizadas para actuar en el sistema financiero pueden realizar
todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la ley.
2. Las que responden al principio de banca especializada; consiste en determinar por ley, qu entidades pueden actuar en el mercado financiero y qu
operaciones pueden realizar cada tipo.
Nuestra ley establece diversos tipos de entidades financieras asignndole
a cada tipo el conjunto de operaciones que puede realizar. Pero esta especializacin operativa no es tan estricta, al permitir que los bancos comerciales
puedan realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que
no le sean expresamente prohibidas. Los bancos comerciales pueden actuar
con la ms amplia gama operativa, pero se limita la actuacin a otro tipo de
entidades para operaciones taxativamente autorizadas para cada una de ellas.
Alrededor de este esquema, la ley establece en su art. 2, seis tipos de
entidades para actuar en el mercado financiero institucionalizado, fijndoles
ciertas actividades como de su especfica naturaleza:
a. Bancos comerciales
Su actuacin natural es a corto plazo, pero la ley les permite actuar a
mediano y largo plazo, e intermediar en el mercado de dinero, del crdito y de
capitales. Tienen la facultad de crear dinero bancario y constituyen el lazo de
unin entre la autoridad monetaria y el pblico.
b. Bancos de inversin
Facilitan a las empresas la obtencin de capitales fijos y crditos a mediano y largo plazo, como as tambin intermediar en el mercado de capitales.

Derecho Bancario

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c. Bancos hipotecarios
Otorgan crditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediacin
en el mercado de capitales.
d. Compaas financieras
Otorgamiento de prstamos personales y financiacin de la compraventa
de bienes amortizables en cuotas peridicas.
e. Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles
Organizan sistemas de ahorro con derecho a prstamo y administran los
ahorros recibidos, afectndolos exclusivamente a las adjudicaciones que por
licitacin o sorteo corresponden a los ahorristas segn el contrato suscripto.
f. Cajas de crdito
Otorgamiento de crditos a corto y mediano plazo destinados a pequeas
empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y entidades de bien pblico; sectores de menos recursos que acceden a lneas de
financiacin de sus actividades.
La enumeracin es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertas
entidades que no responden exactamente a la tipologa de las seis enunciadas,
quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,
siempre que realice la actividad prevista en el art. 1 L.E.F..
Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y
cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones anlogas en divisas
extranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorizacin del Banco
Central, bajo su supervisin y control.

D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A.


Introduccin: La reparacin del dao como ultima solucin, implica que
han fracasado las situaciones de anticipacin y prevencin del sistema.
- Anticipacin: implica evitar o quitar la causa del sistema para que ni
siquiera el usuario tenga que afrontar el riesgo.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- Prevencin: cuando no se puede quitar la causa del riesgo y asumido


como posible, se trata de generar toda la informacin existente para evitar el
dao o por lo menos minimizarlo, ejemplo, art. 2499 C.C..
En este captulo, nuestro anlisis se centrar en aspectos institucionales,
por lo tanto, en lo que hace a la responsabilidad de los bancos para con los
particulares nos remitimos a lo que se expondr en el Captulo 10.
La teora general de la reparacin de daos:
- Elementos comunes: son aquellos que estn independientemente de cul
sea luego el factor de atribucin.
1. El hecho humano: cuando se trata de un dao acaecido con la actividad
humana en una formulacin directa, pudiendo ser sta de accin u de omisin;
la mquina o la tecnologa cuando sta aparece en relacin de causalidad
directa con el dao y el hecho humano aparece como responsable. O por el
hecho o acto del prncipe o Estado donde el accionar o la omisin de ste
provoca el dao y donde intervienen funcionarios pblicos institucionales.
2. El dao: la simple constatacin del dao es el comienzo para investigar
si ste se puede constituir en dao reparable, es decir, en el objeto del derecho
de reparacin. El dao debe ser cierto y debe ser a otro.
3. La relacin de causalidad entre el hecho o acto antecedente y el dao
reparable, de tal forma que podamos hacer una identificacin de autora
inmediata.
- Elementos especficos: son los elementos de cada va de acceso a la
reparacin, donde lo que vara es el factor de atribucin. Por ejemplo, en la
responsabilidad subjetiva deben adicionarse tres elementos especficos: la
antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.
Extensin de la reparacin
Es la medicin de la extensin de la reparacin del dao que conforme a la
legislacin actual se mide por el sistema de consecuencias (inmediatas, mediatas,
previsibles y remotas) porque as lo disponen los arts. 901 al 906 C.C..
Formulaciones reparatorias
Se da la posibilidad de que la reparacin se plasme en especie o en dinero
conforme los arts. 505 y 1038 C.C..

Derecho Bancario

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La tendencia en la modernidad es establecer la reparacin en especie, dada


la dificultad de establecer la transformacin del valor del dao en dinero.
Cuantificacin econmica
La transformacin del valor del dao al valor dinero, tratando que sta
corresponda con la idea de la reposicin del estado anterior y que la transferencia de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, sociales
e individuales.
La responsabilidad del Estado
El primer elemento se tratar de una conducta que pueda atribuirse al
Estado, la que obviamente ser efectivizada por un funcionario dentro de una
institucin estatal.
En cuanto a la conducta estatal, puede ser de accin (por ejemplo, el
dictado de una resolucin del Banco Central) la causa-dao o de omisin, por
ejemplo, el no cumplimiento del control de una funcin que le es asignada en
forma especfica (control de los crditos que las entidades bancarias privadas
conceden a sus clientes, en cuanto a su monto giro o sobregiro).
El dao para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de un
riesgo que asumi el mismo usuario art. 1198 y 1071 C.C. En cuanto a la
relacin de causalidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha fijado una tendencia a condicionar sta a una apreciacin estricta y
directa. En lo concerniente al factor de atribucin, debe ser objetivo y directo,
pues no se concibe una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que sera
imposible considerar la posibilidad de uno de los elementos de dicha responsabilidad: la antijuridicidad, puesto que el cometido del Estado jams puede ser
antijurdico, es contrario a su finalidad teleolgica.
En cambio s puede haber responsabilidad subjetiva indirecta, devenida de
ese obrar de un funcionario pblico y que le sea atribuida al Estado.
La responsabilidad del Banco Central
La actividad especfica financiero-bancaria del B.C.R.A. es, por un lado,
sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividad
econmica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitando
que las entidades bancarias operen desvirtuando este ltimo principio) y, por
otro, es necesariamente limitada.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Advertencias:
1. Las declaraciones de los funcionarios a ttulo de opinin no generan
responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de que
el Estado puede, respecto de este funcionario pblico, establecer sanciones de
tipo administrativo.
2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidad
con que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder soberano-administrativo tampoco generan responsabilidad.
3. Tampoco se podr acceder a la reparacin de daos por el simple
cuestionamiento de modo genrico de obrar, sino que debe establecerse concretamente la relacin de causalidad con determinado acto, resolucin, etc..
En lo especfico existen dos normativas claves: la ley de entidades financieras 21.526 y la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina 24.144.
La responsabilidad derivada del poder de legislar para dar
transparencia al mercado financieroz:
- El art. 4 de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la facultad para dictar las normas reglamentarias y entre las ms importantes podemos sealar las de determinar los requisitos de admisin de los bancos como
capitales nacionales o extranjeros, instalacin de sucursales, etc..
Se instituye la regulacin de actividades bancarias como de activas, pasivas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversin e hipotecaria, etc..
En el Captulo 9 de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de actividades u operaciones para las entidades bancarias, as como tambin la liquidez que deben mantener, especialmente a nivel de reservas y capital social.
El art. 36 de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la informacin que las
entidades deben realizar, especialmente de sus estados contables, etc.
Hacia el final de la legislacin se regulan las sanciones y la correspondiente liquidacin de las entidades, as como la revocacin de las autorizaciones y
quiebras.
- En la Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 se establece:
En su art. 4 fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley de
entidades financieras y con posterioridad describe las funciones del
directorio en el art. 14.
En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar polticas generales del
ordenamiento del sistema financiero.

Derecho Bancario

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En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la gestin del


Banco Central en referencia al sistema como un todo.
De esta forma el Banco Central como organismo especfico tiene la funcin y obligacin de regular la actividad, y las entidades y los particulares
deben adaptarse a aquella regulacin, pero en la medida que lo hagan y en su
consecuencia sufran algn perjuicio econmico o extraeconmico, el Estado
debe repararlo.
La responsabilidad derivada del poder de contralor, para dar
seguridad econmico-jurdica al mercado financiero para los usuarios:
La ley de entidades financieras 21.526 en su art. 4 establece la competencia de fiscalizacin de las entidades, incluso expresamente en el art. 6 se
limita el control de los dems organismos del Estado en cuanto a la fiscalizacin
de estas entidades desde diversos aspectos, arrogndose casi exclusividad.
El art. 19 0fija el control de la publicidad, ya que la actividad, est destinada
a la captacin de fondos pblicos, etc..
El art. 20, referido al control de la operaciones que realizan las entidades,
tanto bancos comerciales o de inversin e hipotecarios, etc..
Tambin el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u otras
entidades (art. 27) incluso controlar las operaciones prohibidas o limitadas
(art. 28).
Arts. 30 y 31, atinentes al control de la liquidez y la solvencia de las entidades.
Art. 34 otorga la posibilidad de regularizacin y saneamiento de la entidad
para eliminar la causa del riesgo y dao para los usuarios.
El Captulo 2 establece el control con funciones claras y especficas, tales
como el acceso a los libros de contabilidad, u otros papeles, informaciones,
etc., es decir, la ms amplia posibilidad de control (ver anexo jurisprudencial
del captulo caso N 2).
La Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 art. 4 determina la funcin de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.
En el Captulo 9 establece concretamente la funcin de control sobre todas
las entidades bancarias y/o financieras.
En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidades
supervisadas de cesar de llevar a cabo polticas de prstamos, etc., que pongan en peligro la solvencia.

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En suma su funcin esencial de control, cuando sta se traduce en una


omisin de control, puede constituir una situacin de responsabilidad por omisin causal.
Responsabilidad subjetiva de los funcionarios pblicos del Banco
Central que acarrea la responsabilidad reflejo del Estado
La ley de entidades financieras en su art. 4 y la Carta Orgnica del Banco Central en su Captulo 3 regulan la forma de designacin del Directorio,
incluidos el presidente y vicepresidente, lo cual es realizado por el Poder
Ejecutivo directamente.
La idea central es la de ejercicio irregular conforme al art. 1112 C.C.
respecto del funcionario cuya conducta cause dao. En consecuencia, el funcionario cualquiera sea su cargo (pero especialmente se agrava cuando ms
competencia posee) tiene la obligacin legal por su funcin de actuar conforme a las formaciones a sus tareas y a los fines de la institucin, pues con sus
actitudes genera confianza en el pblico en general.
La crtica que se le puede hacer a todo este sistema es la falta de una
verdadera responsabilidad funcional que haga cargo a los sujetos por sus propios actos y no meramente al Estado; creemos que esto es aplicable segn el
articulado del Cdigo Civil, aun cuando las leyes del sistema financiero (lase
Carta Orgnica del BC) no lo regule en forma especifica.

Jurisprudencia
Juzg.Civ.Com.Adm.Trab. y Men. Las Lomitas, 27/4/01, P., R. D. c/
Banco de Formosa S.A. (publicado en A MADEO , J., CJ: Mala praxis
bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 182 a 185).
En el caso se demand al Banco de Formosa por informacin deficiente
que se haba dado a conocer sobre la situacin patrimonial de un cliente. Este
meduloso fallo tiene varios puntos interesantes; en esta oportunidad quiero
destacar lo que dijo el Tribunal respecto de una de las defensas esgrimidas por
la entidad: la OPASI lo habilitaba para brindar la informacin. El iudex conden al banco.
Si bien la demandada manifiesta que por tratarse de una simple
nota, sta se archiva en un bibliorato y por un proceso de depuracin

Derecho Bancario

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normal, pasado un lapso prudencial se destruye y que fue conservada


por el tiempo reglamentario que dispone la normativa vigente OPASI.
Si bien es obligacin del juez conocer el derecho de conformidad al
adagio iura novit curia, esto se refiere a las leyes y reglamentos que
sigan el proceso normal de elaboracin, sancin y publicacin de leyes
(en el B.O.) y no a normativas internas conocidas nicamente por la
entidad bancaria, quien debi acompaar copias de las mismas a fines
de acreditar sus dichos.
La demandada debi acompaar copias de las circulares OPASI en
las que basa el cese de la obligacin de conservar la documentacin,
como medio de eximirse de tal obligacin.
Como vemos, en este caso, las circulares del B.C.R.A. que tienen carcter coyuntural, son consideradas meros actos administrativos, por lo tanto, no
aplicables de oficio por el juez, correspondiendo a la parte que lo alega la
carga de su prueba. No podemos dejar de elevar loas a tal resolucin por
cuanto, si bien la ficcin de que la ley es conocida por todos ha perdido sentido
ante la gran inflacin legislativa, este tamiz se ve intensificado en lo que hace
a la regulacin financiera, donde en extensas comunicaciones de alto contenido tcnico se colocan pequeas normas en su extensin pero que provocan
cambios fundamentales en lo que hace a la relacin entre las partes. La
normativa que slo es conocida por especialistas que se encuentran inmersos
en la actividad bancaria, termina por inclinar la balanza an ms en favor de
los profesionales en contra de los clientes.

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Derecho Bancario

CAPITULO 4

Poder de polica bancario


A. PODER DE POLICA. 1. Concepto. 2. Fundamento y
responsabilidad del Estado, control jurisdiccional.
3. Extensin y competencia.
B. A UTORIDAD DE APLICACIN : 1. Concepto,
antecedentes. 2. El B.C.R.A.: funciones. a.
Funcin econmica. b. Funcin jurdica. c.
Rgimen legal. d. Ambito de actuacin. e.
Organizacin, requisitos, designacin, duracin,
remocin. 3. La Superintendencia de Entidades
Financieras. a. Carcter. b. Atribuciones. c.
Responsabilidades.

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A. Poder de polica
1. Concepto
Es una potestad atribuida por la Constitucin Nacional al rgano legislativo, a fin de que ste reglamente el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales por parte de los habitantes. Es una funcin legislativa que ejerce
tanto el Congreso de la Nacin, la Legislatura provincial y los concejos deliberantes municipales en el mbito de su jurisdiccin y su competencia.
Hay que diferenciar el poder de polica del concepto de polica, que es una
actividad o funcin administrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normas
dictadas en ejercicio del poder de polica.
Por ejemplo: los municipios en el ejercicio del poder de polica dictan reglamentaciones limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del inters pblico,
como son las disposiciones contenidas en los cdigos de edificacin; los propietarios
no pueden construir hasta determinada altura o bien el coeficiente de edificacin,
lo referente a espacio verde en el frente de sus casas etc. El municipio a travs de
sus inspectores ejerce funcin administrativa de polica por la cual se hacen cumplir
aquellas normas y se sancionan las infracciones. En idntico orden, en materia
bancaria y financiera tambin existe un poder de polica.
Evolucin del concepto de poder de polica desde el punto de vista
jurisprudencial:
Desde 1869 a 1922: Limitacin de los derechos por razones de seguridad,
moralidad y salubridad pblica. Tal es el caso de los precedentes vinculados
con la prohibicin de corridas de toros y la clausura de establecimientos.
A partir de 1922 a 1934: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la constitucionalidad de la ley 11.157 que limit el incremento de precios de
locaciones urbanas.
De 1934 a 1944: Se da la intervencin en materia econmico-social,
imposicin de cargas sociales. Se declar la constitucionalidad de la ley

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

11.729 que estableci las vacaciones pagas para los trabajadores en resguardo de la salud.
De 1944 a 1960: Se ampla el espectro original de intervencin en materia
econmico-social, imposicin de cargas econmicas. Es as que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar constitucional la contribucin impuesta
a la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del precio de
venta del ganado.
De 1960 a 1988: Presenciamos la intervencin estatal por razones de emergencia econmica y seguridad nacional. Se instala el famoso ahorro forzoso y
declaracin de emergencia elctrica, legitimndose la constitucionalidad de
leyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente los derechos
bajo la frmula de temporalidad y emergencia.
A partir de 1988 a 1993: Se ampla aquel primer concepto de intervencin
estatal por razones de emergencia econmica y se autoriza para el caso de
transformacin nacional, como tambin la intervencin del Estado por razones
de solidaridad y subsidiariedad social y la intervencin por desastres naturales, reconociendo emergencias agropecuarias provocadas por inundaciones.
Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos particulares vinculados con los depsitos bancarios, de modo tal que en ejercicio del
poder de polica financiero dispuso la restriccin a su libre disponibilidad, para
luego, alterando lo expresamente acordado por las partes, disponer su pesificacin.
Con esto, podemos observar que en sus orgenes, a modo de excepcin
slo se justificaba el poder de polica, cuando se trataba de la proteccin de la
salubridad, la seguridad o la moralidad. Era all donde terminaba la funcin del
Estado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes.
Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, da tras da, la necesidad
de ampliar ese concepto, cada vez ms insuficiente para satisfacer las necesidades de control e intervencin que la sociedad le impone. As, hoy ya no
podemos reducir esa potestad a la tipologa expresada, sino que tambin es de
su incumbencia la tranquilidad pblica, la confianza pblica, la seguridad social
y, por ltimo, la economa pblica. Pensarlo de otro modo nos llevara a dejar
sin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como por ejemplo, la
autorizacin para funcionar que deben solicitar las entidades financieras, ya
que esta autorizacin forma parte de la reglamentacin que el Estado hace del
orden econmico.
Hoy en da, la regulacin de los derechos de los individuos es algo nsito al
ejercicio del poder estatal.

Derecho Bancario

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2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional


El poder de polica est subordinado al orden jurdico fundamental del pas.
Es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurdicamente organizada,
esencial a su propia conservacin y defensa, y pertenece a todo gobierno
constituido para asegurar el logro de fines sociales mediante el uso de los
medios que a ese efecto sean adecuados.
En el derecho argentino, el fundamento jurdico del poder de polica radica
en el carcter relativo y, en modo alguno, absoluto, de las prerrogativas del
individuo; aparece esencialmente un poder de reglamentacin del ejercicio de
los derechos y deberes constitucionales de los habitantes, y su fundamento
positivo en el art. 14 C.N. en cuanto dispone que todos los habitantes de la
Nacin gozan de los derechos all mencionados conforme con las leyes que
reglamentan su ejercicio.

3. Extensin y competencia
Las normas de polica pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer, abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son ms frecuentes las
obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones
de hacer, por ejemplo, pintar o distinguir con determinado color los automotores de alquiler.
Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica se
distribuye entre la Nacin y las provincias. Por principio general, el poder de
polica corresponde a las provincias, puesto de que se trata de una potestad
original que stas se reservaron al constituir la unin nacional. Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nacin por delegacin, cuando sta
ejercite atribuciones que le otorgue la constitucin expresa o implcitamente o
bien cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido en
forma conjunta.
Tambin los municipios en el mbito de sus jurisdicciones y competencias ejercen poder de polica, por ejemplo: urbanismo, trnsito, sanidad alimentaria, etc..
Poder de polica financiero
Desde su origen, como ms adelante se ver, el Estado Nacional deleg
en el Banco Central el poder de polica financiero. A pesar de esta afirmacin,

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

la vigencia de dicho poder no ha sido tan pacficamente aceptada como podra


parecer, ya que su existencia plantea interrogantes tanto acerca de su concepto, como de la conveniencia de su existencia y hasta de los lmites que su
ejercicio impone.
Las atribuciones del Banco Central surgen de la delegacin que por imperio de la ley 21.526 se le ha hecho.
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resolver situaciones mediante el dictado de leyes (sobre todo en ciertas reas de la
economa, que requieren medidas rpidas) hasta la opinin de quienes afirman
que ya no es necesaria la divisin de poderes en el Estado moderno, pues ello
ha sido sustituido por el control de esas reas, lo cual permitira implcitamente
esta sustitucin de poderes, incluso la acumulacin de ellos en un solo rgano.
No obstante esta aparente amplitud del concepto, cabe destacar que la Corte
Suprema de Justicia ha sentado desde antiguo una importante definicin sobre
los lmites de esta delegacin, al expresar el alto tribunal que debe hacerse
una distincin fundamental entre la delegacin del poder para hacer la ley y la
de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo, o al cuerpo administrativo,
para reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecucin, agregando
que no ha sido definitivamente trazada la lnea que separa los importantes
asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de
menor inters.
Podemos afirmar, que tanto la ley 21.526 como la ley 22.529 han dado al
Banco Central atribuciones que van ms all de un poder para ser mero rgano de aplicacin de ellas: tiene verdaderas facultades para la integracin e
implementacin de la ley, resolviendo incluso, en su caso, la justicia de su
aplicacin.
El art. 4 es la base que le otorga al Banco Central el poder de legislacin.
Conforme al art. 3 de la ley 21.526, el mbito de ella no slo se extiende
a aquellas instituciones que realizan la intermediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros, como lo define el art. 1, sino que podr llegar
a toda persona fsica o legal, pblica o privada, cuando a juicio del Banco
Central lo aconseje el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticia.
El art. 17 permite la autorizacin para la apertura de filiares en el exterior.
El art. 21 le da atribuciones para dictar con sentido objetivo qu operaciones pueden realizar los bancos comerciales.

Derecho Bancario

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El art. 36, que precepta la voluntad de reglamentar la contabilidad, balance y estado de resultado y dems documentacin que se requiera.
El art. 41 le otorga facultades para reglamentar los sumarios por las sanciones que pueda aplicar.
Este marco legal, entre otros artculos, ha permitido al Banco Central cumplir
una verdadera funcin legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de polica.
El Banco Central, difunde sus disposiciones por medio de comunicaciones, las cuales se dividen en tres categoras:
1) Referidas a los aspectos normativos de carcter permanente y que se
tratan mediante circulares.
2) Sobre aspectos normativos de carcter transitorio y circunstancial.
3) De carcter informativo.
Podemos afirmar que las facultades delegadas al Banco Central lo han
erigido en un verdadero poder legislador, con posibilidad de juzgamiento y
aplicacin de las normas.

B. Autoridad de aplicacin
1. Concepto, antecedentes
La autoridad de aplicacin es el Banco Central, el que podemos definir
como el banco de bancos en razn de que se halla en la cspide del sistema
financiero como ente rector, relacionndose directamente con el Estado y con
los bancos y abstenindose de participar en las transacciones con particulares, pues lo hace slo con las entidades financieras. Por su carcter jerrquico, se relaciona directamente con el Estado, por cuanto tiene el monopolio de
la emisin de la moneda y es, adems, agente financiero de aqul.
Se diferencia de los bancos comunes o primarios, pues stos se encargan
de la promocin, existencia del crdito y su rotacin en el mercado; en cambio, el Banco Central tiende a regular la moneda y el crdito como medio de
pago, para que funcione de modo armnico dentro de la estructura econmica
del pas.
Un Banco Central debe mantenerse, en primer trmino, libre de influencias polticas y ha de tener, adems, la imposibilidad de realizar operaciones
que pongan en peligro su estabilidad.

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El objetivo ms importante del Banco Central es el de preservar el valor


de la moneda. La estabilidad del signo monetario es, en general, el propsito
primordial de casi todas las cartas orgnicas de los bancos del mundo. Con
esto no nos estamos refiriendo nicamente a su capacidad de emitir moneda,
sino que ello implica tambin el control sobre las entidades financieras, tanto
en la expansin del crdito como en su otorgamiento.
En su relacin con las entidades financieras, el Banco Central debe abstenerse de realizar transacciones bancarias comerciales ordinarias, excepto
cuando el inters nacional lo exija, pues ello implicara entablar una competencia ruinosa para la banca comercial, entrando, con tales operaciones, en conflicto directo con sus funciones de prestamista de ltima instancia y de control
de crdito. Todas sus operaciones son complementarias e independientes, de
manera que en la prctica es muy difcil conceptuar una sola de sus funciones
como la caracterstica.

2. El B.C.R.A.: funciones
a. Funcin econmica
Esta funcin puede dividirse en distintos aspectos:
Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto
como el de la ley 23.928, ley de convertibilidad, en donde la paridad del peso
con el dlar est garantizada por el hecho de que el Estado tiene reservas
suficientes para cambiar ese billete de moneda nacional por un billete
norteamericano, la obligacin del Banco Central es mantener la cantidad
necesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esa
paridad. Cuando, al contrario, nos hallamos en una situacin de
inconvertibilidad, el Banco Central se ve en la obligacin de conservar
reservas a fin de contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de
divisas, reservas y moneda metlica, de modo que la masa monetaria guarde
relacin con la cantidad de reservas metlicas existentes. Esto se produce
generalmente, por las fluctuaciones en las exportaciones y, a su vez, en el
ingreso de capitales extranjeros, por lo cual se opera sobre la moneda y el
crdito, buscando con ello preservar el valor de sta. La acumulacin de
reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso
de capitales, manteniendo as la estabilidad de la moneda.

Derecho Bancario

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Monopolio de la emisin de la moneda: El objetivo perseguido por esta


funcin es mantener una adecuada cobertura de la base monetaria y suficiente elasticidad en la circulacin.
En cuanto a los sistemas de emisin, podemos distinguir los siguientes:
a) Monopolio perfecto: Es el caso en que la emisin de la moneda est
exclusivamente a cargo de un nico banco central, como sucede con el Banco
Central de la Repblica Argentina.
b) Monopolio imperfecto: En ste, la emisin est a cargo de un conjunto
de bancos, aunque coordinada por un organismo central que regula la base
monetaria y cumple las funciones asignadas al Banco Central.
c) Sistema de variedad ilimitada: En ste, no se establece ningn lmite en cuanto
a la emisin, pero slo pueden hacerla aquellas entidades que estn autorizadas.
En cuanto al empleo de los fondos en general, se busca como objetivo la
liquidez del activo, para lo cual se prohbe a las entidades financieras adquirir
mayor cantidad de bienes inmuebles que los necesarios para su propio uso,
tratando as de evitar que se destinen los fondos captados a fines distintos de
los que ataen al mantenimiento de la masa monetaria y el otorgamiento del
crdito. En otros casos, se establece la prohibicin de otorgar prstamos con
garanta hipotecaria por fondos mayores a determinadas cantidades; tampoco
les est permitido participar en operaciones comerciales o financieras, y se
les restringe sus facultades en lo inherente a compra de ttulos.
Todas estas funciones son vigiladas por medio del poder de polica financiero del Banco Central.
Regulacin del crdito y la moneda:
Para el control de la cantidad de moneda, el Banco Central dispone de
distintos medios de regulacin:
a) Redescuento: Para esta operacin, los bancos llevan al Banco Central
sus papeles de crdito para volver a descontarlos, pasando aqul a ser un
banco de bancos. El Banco Central, al redescontar, debe tener en cuenta la
solvencia de las entidades y que la tasa de inters aplicada sea un poco superior a la tasa de inters de los bancos y casas de crdito.
Mediante este sistema, cuando el Banco Central desea subir las tasas
aumenta la tasa de redescuento, con lo cual provoca el aumento de las tasas
de inters que cobran los bancos primarios. Al encarecerse el dinero disminuye
la cantidad de crdito otorgado, lo cual acarrea una restriccin del circulante.
En sentido contrario, cuando el Banco Central desea aumentar la cantidad de

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

circulante puede reducir la tasa de redescuento, provocando una baja en las


tasas de los bancos primarios. Estas medidas tienden tambin a actuar sobre
el costo de crdito para favorecer determinadas actividades econmicas, provocando redescuentos mayores o menores segn la actividad que se quiera
promocionar o limitar.
b) Manejo de efectivo mnimo: Con la exigencia de que los bancos mantengan un encaje del 100% no sera posible multiplicar los medios de pago. Si
se establece un efectivo mnimo a mantener por las entidades, se pueden
multiplicar los depsitos iniciales por el efecto multiplicador bancario.
Actualmente, la Carta Orgnica faculta a nuestro Banco Central para
coordinar el funcionamiento de las distintas entidades comprendidas en la ley
de entidades financieras. Haciendo uso de esa facultad, aqul determina peridicamente el efectivo mnimo a mantener por las entidades para las distintas clases de depsitos, por medio de circulares que ste emite.
c) Operaciones de mercado abierto: Otro medio de regulacin consiste en
la compra y venta de obligaciones del Estado y otros valores, cuyo efecto es
una alteracin de la base monetaria. Este tipo de operacin tiene, adems de
esta funcin monetaria, otra relacionada con la financiacin del dficit presupuestario y con la administracin de la deuda pblica. Se puede optar por uno
u otro instrumento de regulacin, o bien aplicar una combinacin de ambas al
mismo tiempo.
b. Funcin jurdica
El Banco Central es un instrumento esencial en el cumplimiento de los
objetivos econmicos del Estado. Sin embargo, como toda persona jurdica, en
su actuacin produce consecuencias reguladas por el derecho, por lo cual no
podemos negar que tambin desde el punto de vista de la ley positiva cumple
funciones de carcter jurdico. Lo que se debe tener presente es que estas
funciones son ms bien consecuencias de su actuacin en el cumplimiento de
sus objetivos primarios, que fines esenciales en s mismos.
Esta funcin tambin puede dividirse en distintos aspectos:
Funcin de regulacin del crdito: Supone el ejercicio del poder de
polica aplicando la ley de entidades financieras. El Banco Central tiene, as,
funciones sancionatorias.
En algunos sistemas, estas facultades son ejercidas por organismos independientes, o por organismos desconcentrados, como el caso de la
superintendencia que ha creado la reforma de la Carta Orgnica por la ley
24.144, en nuestro pas.

Derecho Bancario

71

El Banco Central de la Repblica Argentina acta como rgano de aplicacin de la ley de entidades financieras y de las circulares que dicta. Esta
regulacin tiende al control que aqul debe ejercer sobre las entidades financieras, principalmente dirigido a regular la poltica de crdito, y la
implementacin de ste, desde las entidades financieras hacia los particulares.
En el ejercicio de esta funcin, el Banco Central despliega ampliamente su
poder de polica, pudiendo operar sobre las entidades financieras e incluso
sobre los particulares, cuando la actividad que stos desarrollen lo justifique.
Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para:
- Autorizar a las entidades financieras para funcionar.
- Intervenir y liquidar tales entidades.
- Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judiciales competentes.
- Aplicar las sanciones que prev la ley de entidades financieras.
Agente financiero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el
agente financiero del Estado. Asimismo, lo representa en todas las cuestiones
financieras, potestad otorgada a partir de las funciones que le da su Carta
Orgnica, por lo cual es naturalmente el encargado de la organizacin de las
finanzas del Estado.
El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Banco Central desde su creacin. En consecuencia, la actuacin como cambista
ha de requerir la autorizacin previa para bancos y entidades financieras, permitiendo a stas actuar libremente tambin en el mercado de cambios.
Antecedentes del B.C.R..A.
El descubrimiento de Amrica en 1492 y la instauracin de los virreinatos
marca el inicio de la organizacin poltica, con una situacin econmica
precaria y escasez de medios de pago que caracterizaron el Virreinato del
Ro de la Plata.
En esos tiempos, en Amrica se acuaban monedas en Potos y en Mxico pero sus emisiones se reducan a la satisfaccin de necesidades coloniales
y los comerciantes del Virreinato tenan en su propiedad todo el dinero a la ley
del monopolio espaol. No existan casas bancarias ni posibilidad de crearlas.
En 1810 era notoria la escasez de monedas y medios de pago: no haba
bancos en Amrica, pero en Europa ya estaba organizada la banca comercial
y se creaban los primeros esbozos de las bancas centrales. En Francia (1800)

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el Banco Francs funcionaba como banco central. En Inglaterra el Banco de


Inglaterra cumpla iguales funciones.
En 1811, Bernardino Rivadavia obtuvo la aprobacin del Triunvirato para
la creacin de un banco pero no logr resultados ya que no reuni ni el capital
ni los comerciantes para concretarlo.
Siendo director supremo Juan Martn de Pueyrredn (1818) crea la Caja
de Fondos de Sudamrica, que emiti un ttulo que cumpla las funciones de
papel moneda, reciba depsitos y reconoca intereses por ellos; esta caja
tuvo la virtud de darnos el primer papel moneda nacional y al incorporarse
como medio de pago impuls el comercio regional e internacional. La Caja
funcion hasta 1821, cuando se extingui por una ley que determin su
liquidacin. Para algunos fue sta la primera institucin financiera de nuestro
pas, para otros fue simplemente una recolectora de fondos destinada a
satisfacer necesidades fiscales.
En 1822 se fund el primer banco del pas con la organizacin del Banco
de Buenos Aires, llamado posteriormente Banco de Descuentos, bajo la forma de una sociedad annima; sus operaciones consistan en depsitos, pago
de letra a la vista, cobranzas, toma de dinero a rditos, descuentos, emisin de
billetes pagaderos al portador y a la vista. La facultad de emisin surga como
una concesin estatal por 20 aos con facultades para que tales billetes fuesen
convertibles en oro pero esta conversin nunca existi, el banco dur muy
poco y en 1826 se cre el Banco Nacional.
El Banco Nacional nace como sociedad mixta con capital del Estado y
de la actividad privada, se llam Banco Nacional de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata, su ley de creacin determinaba el capital cuyo
componente fue de $ 3.000.000 provenientes de un emprstito de la Baring
Brothers; $ 1.000.000 del Banco de Descuentos y una suscripcin para
particulares que alcanz $ 781.800.
Sus funciones principales fueron: recibir depsitos, aun en moneda extranjera, efectuar descuentos en letras, cobranzas del gobierno, de particulares,
giros y emisin de billetes pagaderos a la vista y al portador, con privilegios
monoplicos por 10 aos.
El banco subsisti hasta 1836 con emisiones inconvertibles que provocaron inflacin, adems era manejado desde Inglaterra y nunca pudo realizar
conversin de los billetes que emita. Por ello Juan Manuel de Rosas orden
su liquidacin, mediante una junta liquidadora del Banco Central y cre la
Casa de la Moneda.

Derecho Bancario

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La Casa de la Moneda tena la facultad de emisin de papel moneda de


curso forzoso y legal, sin convertibilidad de ninguna ndole y slo estaba respaldado en el comercio y la produccin del pas.
En 1853 con la organizacin constitucional y con la presencia de la escasez de medios de pago, frente a una economa pobre y sin instituciones bancarias de ningn tipo, la banca comercial impuls el proceso econmico integral
del pas abarcando produccin, cambio, distribucin y consumo.
Es as que el 28/12/1853 la provincia de Buenos Aires cre el Banco de la
Provincia pero con caractersticas de Banco de Estado cumpliendo funciones
operatorias de depsito, descuentos y emisin; su facultad de emitir monedas
contemplaba la paridad y convertibilidad oro; pero la inconversin de hecho
sigui subsistiendo.
Por otro lado, el general Urquiza permiti crear en la Confederacin Argentina el Banco Maua y Ca., con la facultad de emitir billetes y convertibles
con aporte de capital trado del Brasil, se instal en el territorio nacional y
abri sucursales, todas con facultad de emisin.
Con la posterior incorporacin de la provincia de Buenos Aires al resto de
la Confederacin mediante el Pacto de San Jos de Flores en 1959 (que fue
de gran importancia en lo bancario) Buenos Aires permiti la nacionalizacin
de las aduanas, pero hizo expresa reserva de carcter constitucional respecto
de su banco y as el Banco de la Provincia de Buenos Aires se incorpor como
factor ms importante para el progreso y el bienestar en 1860.
En 1872 se cre el Banco Nacional como una entidad mixta, su operacin
consista en emitir billetes al portador y a la vista, descontar letras y pagars,
recibir depsitos, a cuenta corriente y a plazo fijo, hacer prstamos al gobierno nacional y provinciales, operar crditos privados y pblicos, en general,
toda clase de operaciones bancarias.
En 1887 se dict la ley nacional de bancos nacionales garantizados a manera del modelo norteamericano de banca de emisiones libres, se buscaba la
uniformidad del sistema financiero nacional salvando el desprestigio de emisiones provinciales.
En 1890 se cre la Caja de Conversin con la finalidad de atender la
conversin de la moneda de curso legal, se fija un plazo de 10 aos para que
los bancos garantizados volviesen al rgimen de la conversin de sus billetes.
La Nacin argentina se convirti en el nico responsable de la emisin y de su
circulante, como ningn banco llev la conversin de sus billetes, se hizo cargo de todos sus compromisos celebrando arreglos que duraron varios aos.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Con la crisis econmica de 1890 el Banco Nacional tuvo que liquidar y por
iniciativa de Carlos Pellegrini se dict una ley que declar tal liquidacin y
cre el Banco de la Nacin Argentina, con iguales facultades y derechos que
el banco nacional pero inhibido para emitir billetes sin antes tener un encaje
metlico exigido que deba ser acreditado por la Caja de Conversin.
Proyectos anteriores a la creacin del B.C.R.A.
Ya en 1917 se puede nombrar como importantes los proyectos de Piero,
Molinas y Ramos Meja, si bien no incluyeron tratamiento parlamentario tuvieron la virtud de palpar la realidad nacional e internacional de aquel entonces
aun antes de la conferencia de Bruselas que recomend en 1920, hacer un
Banco Central en beneficio de la Cooperacin Mundial y de la Organizacin.
Los proyectos de Torino de 1925, el de Uriburu (1927) y el de Hueyo
(1928), tuvieron tratamiento parlamentario y se asemejaron bastante a lo que
en definitiva fue el Banco Central.
Creacin del Banco Central. Proyecto Niemeyer-Pinedo (1933-1935)
Niemeyer fue contratado por el gobierno para proponer un rgimen de
organizacin monetaria y financiera. De origen ingls se cree que su proyecto est enmarcado por la crisis del 30; prueba de ello fue la privatizacin
del Banco Central separando as la influencia poltica de los problemas
econmicos
En 1935, el pasivo y el activo de l a Caja de Conversin pasaron al Banco
Central que fue creado sobre la base de este proyecto por ley 12.155 como una
entidad mixta de derecho pblico, lo que hizo decir a la C.S.J.N. que era una
institucin sui generis. Se constituy como un banco con distintas funciones y
operaciones con relacin a otros bancos dndose su cdigo y leyes prcticas.
En 1946 por la ley 12.962 se nacionaliza el Banco Central declarando su
capital como patrimonio nacional y disponiendo el reintegro de acciones que
estaban en poder de instituciones bancarias en bienes y tesoros equivalentes
en efectivo, queda as constituida como una entidad autrquica y gobernada
por un directorio reemplazando as la naturaleza mixta de sus actividades.
En 1973 se modifica la Carta Orgnica disponiendo al Ministerio de Economa como superior jerrquico del Banco Central que subordinara su actuacin y directivas que se dicten en las polticas econmicas monetarias bancarias y financieras pero tambin le otorga el Banco Central, el protagonismo
ejecutivo de sus funciones ms especficas.

Derecho Bancario

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Mediante la ley 24.144 (1993) se modifica la Carta Orgnica con el efecto


de encarar una reforma monetaria ya producida con la ley de convertibilidad;
tambin generar una nueva apertura de los mercados de capitales encarando
as la reforma estricta del sistema financiero comenzando por el Banco Central.
c. Rgimen legal
Como marco legal de la actividad del Banco Central tenemos:
La ley 24.144 con sus posteriores reformas: (leyes 25.562 del 2002 y 25.780
del 2003) armoniz el cambio monetario y econmico ya que durante dcadas
fue el gestor del dficit fiscal argentino porque emita descontroladamente por
rdenes del gobierno de turno, que se vea imposibilitado de cubrir el gasto
pblico recurriendo as a su financiamiento mediante la entrega de dinero sin
respaldo provocando depreciacin de la moneda. En sus arts. 1 y 2 se le da
al Banco Central el carcter de una entidad autrquica nacional regida por las
disposiciones de esta ley y no est sujeta a rdenes e indicaciones del Poder
Ejecutivo Nacional. Por ello se pone como objetivo primario del Banco Central la preservacin del valor de la moneda (art. 3); para tal fin se le otorga
atribuciones de regulacin de cantidad de dinero y de crditos en la economa
y el dictado de normas en materia monetaria financiera y cambiaria, entre
otras funciones mencionadas en el mismo artculo.
Tiene los deberes de dar a publicidad ante el ejercicio anual del programa
monetario, informar sobre la meta de inflacin y variacin total del dinero
proyectado (su incumplimiento es causal de remocin del director) y cada vez
que prevean desvos de las metas significativas deben hacer pblico ese desvo, sus causas y dar una nueva programacin.
Se le prohbe asumir la obligacin que implique condicionar, restringir o
delegar sin autorizacin expresa del Congreso, el ejercicio de sus facultades
legales.
No le son aplicables normas que son dictadas para la Administracin Pblica Nacional en las que se limiten las facultades reconocidas por la ley, salvo
expresa disposicin en contrario. El Estado Nacional garantiza las obligaciones asumidas por el banco.
d. Ambito de actuacin
- En la ley 12.155 que estableci un sistema mixto en el que participaba
el Estado nacional y bancos argentinos, extranjeros y nuevos bancos que se
incorporasen, se responda a un parmetro del sistema patrn-oro sin la me-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

nor injerencia de la banca central en el desarrollo de poltica de fomento y


promocin.
- La profunda crisis hizo necesario plantear esquemas monetarios y la Argentina modific su Carta Orgnica, pero careca de transformaciones que se
requeran en dicho momento, por lo que con la injerencia del gobierno nacional
sobre la actuacin del Banco Central se lleg a la hiperinflacin de 1988.
- La ley 24.144 coloca un punto intermedi poniendo autarqua para el
Banco Central, posibilidad de administrarse por s mismo y con el nico control del organismo superior que le dio vida institucional. Cumple la funcin de
preservar el valor de la moneda dando as las bases necesarias para el desarrollo del sistema econmico argentino. No podra aspirar a otra finalidad ya
que entrara en conflicto con la meta de estabilizar la actividad econmica. El
lmite de su actuacin est dado por la legislacin vigente.
- La formulacin y ejecucin de polticas monetarias y financieras sin
rdenes ni indicaciones del Poder Ejecutivo cierran el crculo de independencia del Banco Central; la intervencin del Ejecutivo es de carcter secundario ya que est presente en la designacin del directorio con acuerdo
del Senado al igual que en su remocin como tambin para la designacin de
superintendentes.
- El Congreso ejerce control y el presidente del banco debe presentar un
informe anual sobre las operaciones de ste (art. 10 inc. I).
- Tambin tiene el deber de informar al ministro de Economa, art. 26. Y
ste debe suministrarle informaciones para que as el banco constituya una
mayor base de datos para adecuar su poltica monetaria.
- Se lo priv de la negociacin de la deuda externa por entender que alterara la funcin esencial de carcter monetario, de conservar su valor.
- Su domicilio est fijado en el art. 2 en la capital de la Repblica y podr
establecer agencias en el exterior. Este artculo se correlaciona con el art. 155
que establece la jurisdiccin federal del Banco Central aunque con capacidad
de actuar en la justicia ordinaria de las provincias cuando intervenga como
actor en juicios, competencia judicial originaria por la cual todo recurso que se
interponga debe dirigirse a tribunales de la Capital Federal. Se establece una
prrroga en favor del Banco Central cuando intervenga como actor y tambin
puede prorrogar su jurisdiccin en favor de tribunales extranjeros como consecuencia de convenios que se puedan suscribir con organismos financieros
internacionales o bancos que requieran dicha prrroga.

Derecho Bancario

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e. Organizacin, requisitos, designacin, duracin, remocin


En el art. 6 de la ley 24.144 se establece la conformacin del directorio
del Banco Central y, adems, la exigencia de que sus miembros sean personas
de reconocida solvencia moral y probada idoneidad en materia monetaria,
bancaria o legal vinculada a la actividad financiera. Se trata de la aplicacin
de la regla general del art. 16 C.N., que requiere como nica condicin de
acceso a los empleos el de la idoneidad.
- Organo de direccin: Directorio (rgano de gobierno)
- Integrado por: un presidente; un vicepresidente; 8 directores
- Requisitos: argentino; 10 aos de ejercicio de la ciudadana
Una interpretacin de este artculo supone entender que quien aspire a
estos cargos deber acreditar experiencia en la actividad bancaria, en el
desempeo de cargos con capacidad de decisin (idoneidad bancaria), en el
ejercicio del desarrollo, cumplimiento y ejecucin de polticas monetarias
(idoneidad monetaria), o en el asesoramiento legal en materia financiera,
monetaria o bancaria (idoneidad moral).
Designacin: En el art. 7 de la ley 24.144 se establece el procedimiento
de designacin del presidente, vicepresidente y directores del banco. Ellos
sern nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado y
durarn seis aos en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente. Se
retoma as el criterio de la ley 12.156 de que sus miembros fueran designados
con acuerdo del Senado. Dicho perodo ser contado a partir de la sancin de
la nueva ley. Las retribuciones se fijarn en el presupuesto del banco. Este
presupuesto lo debe elaborar el directorio del banco y remitir al Congreso de
la Nacin para su aprobacin segn lo establece el art. 15 inc. e.
El Poder Ejecutivo Nacional, en el decreto 1860 haba observado la
parte de la norma que alude al acuerdo del Senado, sin embargo, con muy
buen criterio a nuestro entender, dej sin efecto dicha observacin por
medio del decr. 1887.
Incapacidades: En el art. 8 de la ley 24.144 se prevn las inhabilidades
e incompatibilidades para desempearse como miembros del directorio. Los
incs. a) y c) del mencionado artculo reproducen reglas de la carta orgnica
anterior. La novedad se introduce en el inc. b, cuando se alude a los accionistas y los que presten servicios a las entidades financieras al momento de su
designacin. Se consider conveniente incluir esta previsin porque la referi-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

da a formar parte de la direccin, administracin o sindicatura de las entidades


financieras resultaba meramente terica, porque al ser nombrada en el directorio del Banco Central la persona involucrada renunciaba a la entidad financiera, pero de ningn modo ello garantizaba que cortara el cordn umbilical
de intereses que lo ligaba a la entidad.; entonces, a la prohibicin de formar
parte del directorio del Banco Central para los directores, administradores y
sndicos que prestaran servicios para entidades financieras al momento de su
designacin, agrega a quienes fueran accionistas de ellas. El propsito de esta
norma es evitar que quienes hayan representado los intereses de la banca por
el sistema pasen a integrar el directorio del Banco Central.
Sin embargo, se debe tener presente que hay cierta contradiccin entre esta
norma y lo que requiere el art. 6, por cuanto, comnmente quienes pueden
tener experiencia e idoneidad en materia bancaria son, precisamente, las personas vinculadas a este tipo de instituciones por la tenencia de capitales accionarios.
Se suman a estas incapacidades los inhabilitados por la ley 21.526 (art. 10).
Remocin: En el art. 9 de la ley 24.144 se garantiza la inamovilidad de los
directores durante su mandato, mientras no se den las causales de remocin
referidas y la defiere a un consejo previo de una comisin del Parlamento, lo
que es muy acertado ya que manifiesta una forma verdaderamente democrtica y republicana de garantizar la independencia de este ente rector de la
polica monetaria nacional. La ley reconoce una vez ms la directa relacin
del banco con el Congreso de la Nacin.

3. La Superintendencia de Entidades Financieras


Las crisis de las empresas financieras ocurridas en el mundo occidental
durante los aos 70 y 80 obligaron a un replanteo general sobre la poltica
legislativa en esta materia. Se advirti que el avance y la dinmica del mundo
bancario haban tornado insuficientes las normas vigentes hasta ese momento.
Desde 1977, la Comunidad Econmica Europea comenz a dictar directivas
tendientes a reorganizar los sistemas de evaluacin y control a entidades financieras. Desde la perspectiva del legislador se presentan dos modelos de control:
1) El de separacin neta entre mercado bancario y mercado financiero:
distincin hecha con el fin de lograr un activo mercado de los valores mobilia-

Derecho Bancario

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rios, por medio del cual se encauce la parte ms consistente del financiamiento
de las empresas.
2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad
de control segn se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la
transparencia del mercado
Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre
todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley
21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediacin financiera.

a. Carcter
La reforma introdujo la superintendencia como un rgano desconcentrado,
presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditoras
de ste (art. 44). Este carcter de desconcentrado implica darle rango legal a
un rgano interno del Banco Central, otorgndole facultades originarias de
actuacin para determinadas funciones sin que adquiera autonoma ni autarqua institucional. No constituye un rgano independiente. Respecto del alcance de esta desconcentracin, la ley es muy clara en cuanto a que ella es
esencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del
presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de
personalidad jurdica y generalmente estn sometidos a los rganos centrales,
ya que los superiores jerrquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones inherentes al poder jerrquico. De todo lo expuesto se deduce que el superintendente nunca puede intervenir como autoridad mxima y final, sino que dicha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio.
b. Atribuciones
Del superintendente (art. 46):
a) Calificar a las entidades financieras.
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios.
c) Aprobar los planes de regularizacin y/o saneamiento de las entidades
financieras.
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio.
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Esta norma contiene un grave error, ya que el superintendente no tiene


que dar cuenta al directorio sobre su actuacin, sino al presidente del banco;
ste a su vez deber ponerlo en conocimiento del directorio.
En el inc. a esa calificacin sirve para medir su capital mnimo, de modo
que ella ser volcada en la frmula de clculo del capital, tambin servir para
facultar a los bancos en mejor posicin para intervenir en ciertas operaciones
especiales, como la de ser depositarios de los aportes del sistema provisional.
El inc. b trata de una funcin muy importante que es excluida de las
atribuciones del directorio.
El inc. c resulta lgica consecuencia del ejercicio de las funciones de
superintendencia, es decir, la vigilancia y fiscalizacin de la actuacin de las
entidades financieras.
El inc. d alude a implementar y aplicar, de modo que queda claro
que el dictar y elaborar las normas es potestad del directorio.
El art. 49 de la ley 24.144 consagra una facultad excepcional en favor del
presidente del Banco Central, aunque pareciera conferirle sta al superintendente, pero, en realidad, la condiciona a una autorizacin previa del presidente.
La facultad de suspender las operaciones de una entidad es una facultad
excepcional, que tiene sentido si se utiliza ante determinadas situaciones. Esta
medida no tiene precedentes en nuestra legislacin, de modo que no est previsto en el catlogo de sanciones del art. 41 de la ley 21.526, pero no puede
haber dudas sobre su recurribilidad.
Por ltimo, el art. 52 establece la facultad de la superintendencia para
formular los cargos ante los fueros correspondientes por infracciones a normas cambiarias y financieras. En este sentido, la ley penal cambiaria (19.359)
elimina el poder sancionador del Banco Central y de la superintendencia en
materia cambiaria y limita esta ltima a la instruccin del sumario. En todos
los casos sern los tribunales de justicia los que resolvern en definitiva.
c. Responsabilidades
Son de aplicacin los parmetros expuestos en la parte final del captulo
anterior. Vale repetir que tratamos con una entidad descentralizada dependiente del Banco Central, por lo tanto, sin personalidad jurdica propia, de lo
que se deduce que ante un dao ocasionado por esta dependencia, el sujeto
pasivo de la relacin procesal ser el propio Banco Central.

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Jurisprudencia
En esta oportunidad transcribiremos partes de tres fallos de distintos tribunales de nuestro pas sobre la forma de entenderse el poder de polica, y a
posteriori realizaremos un anlisis conjunto de ellos.
CNFed. Cont.Adm., Sala II, 3/9/1992, Crdito Popular de Merlo c/
Banco Central, L.L. 1993-B, 41.
Las infracciones a la ley de entidades financieras pertenecen a un rgimen de polica administrativa, de modo tal que la constatacin de su comisin
genera la consiguiente responsabilidad y sancin al infractor salvo que ste
invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria vlida.
Adems, de un pronunciamiento dictado por el Banco Central de la Repblica
Argentina -rgano estatal altamente especializado- slo cabra apartarse ante
razones de grave entidad o arbitrariedad palmaria y manifiesta.
Cmara C. y C. Resistencia, Sala IV, 11/9/1992, Provincia de Chaco
s/ intervencin judicial del Banco de Chaco, L.L. 1993-B, 254.
El poder de polica acordado por la ley de entidades financieras, al Banco
Central para controlar, verificar, coordinar y regular el sistema bancario nacional no es un poder absoluto y excluyente, que descarte el que es propio del
poder autonmico provincial y que surge tanto de los ordenamientos constitucionales de la Nacin (art. 104 C.N.), y de la Provincia, como las leyes que
son su consecuencia.
CNFed. C. yC., Sala III, 28/6/1995, Edi, Julio c/ Caja de Crditos
Independencia Coop. Ltda. y otro, L.L. 1995-E, 41.
El Banco Central tiene a su cargo el ejercicio del llamado poder de polica bancario o financiero y puede dictar normas reglamentarias cuya validez
depende de su razonabilidad.
Estos tres casos jurisprudenciales son prcticamente de la misma poca y
dictados por tribunales de distintas partes del pas. En ellos se ven tres teoras
diferentes sobre cmo entender la actuacin del poder de polica y sobre todo
cmo juzgarla por parte del Poder Judicial. Aunque ninguno de ellos se aparta
de los lineamientos bsicos emanados de la C.S.J.N. a lo largo de los aos, lo
cierto es que marcan pequeas diferencias de interpretacin, que en cuestiones fronterizas pueden ser por dems importantes y definitorias.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

As vemos que en el primero de los casos se toma en cuenta la


razonabilidad del decisorio del B.C., pero se remarca que estamos ante
cuestiones de una alta complejidad lo que lleva a que si no se trata de casos de
arbitrariedad manifiesta. Nos parece que yerra la postura de la Cmara, si
se da una arbitrariedad sea o no manifiesta, de probarse o advertirse sta,
estamos ante una resolucin viciada y por tanto impugnable, no es necesaria
siquiera que sta sea apreciable ab initio, ni aunque sea grave, es imposible
que se mantenga vigente un acto viciado de arbitrariedad por mnima que sea
sta; claro que tenemos en cuenta que nos encontramos ante una materia de
alta complejidad, pero esto no debe amedrentar al Poder Judicial, que cuenta
con la posibilidad de hacerse asesorar por peritos idneos en la materia para
dilucidar un cuestin, y en todo caso no pueden olvidarse los jueces que por
ms compleja que sea la materia, los decisorios que versen sobre ella deben
respetar la C.N.. Esto nos lleva al tercer caso planteado, en la Cmara Civil y
Comercial se resolvi que la falta de razonabilidad de cualquier actividad por
parte del B.C.R.A. trae aparejada su invalidez; esta postura nos parece mucho
mejor que la anterior en tanto no agrega calificativos a la razonabilidad, o su
contracara la irrazonabilidad de los actos para ser tildados de defectuosos y
revocables. Finalmente, en la causa planteada en segundo trmino y que fuese
resuelta por la Cmara Civil y Comercial de Formosa, pone las cosas,
consideramos, en su justo sitio, al decir algo tan simple que en ocasiones es
pasado por alto, el Banco Central de la Repblica Argentina est obligado a
respetar la Constitucin Nacional en su actuar, y esto implica respetar las
garantas de los habitantes de nuestro pas, no desnaturalizar los derechos
otorgados mediante una reglamentacin y/o aplicacin que se aparte de las
directivas de leyes superiores. Son los jueces los encargados de velar por la
tantas veces mentada supremaca constitucional, supremaca que no puede
ser avasallada por organismos especializados que en pos de cumplir objetivos
por ellos fijados soslayan la letra madre de nuestro ordenamiento jurdico.

Derecho Bancario

CAPITULO 5

Rgimen jurdico del ejercicio


del poder de polica (Cont.)
A. CONTROL:
B. LIQUIDEZ

AUDITORA Y CALIFICACIN.
Y SOLVENCIA.

C. SUSPENSIN

DE ENTIDADES FINANCIERAS .

D. REGULARIZACIN Y SANEAMIENTO. 1. Concepto. 2.


Requisitos. 3. Plazo. 4. Efectos.
E. REESTRUCTURACIN. 1. Concepto. 2. Requisitos de
procedencia. 3. Plazo. 4. Efectos 5. Medidas:
objetivas y subjetivas.
F. INTERVENCIN

JUDICIAL: EFECTOS.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

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A. Control: auditora y calificacin


El poder de polica es la potestad reguladora del gnero de los derechos y
del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.
El Estado debe defender los intereses econmicos de la comunidad reglando, en consecuencia, la actividad financiera.
Con la creacin del Banco Central de la Repblica Argentina en 1935 y la
regulacin de la actividad bancaria en el mismo ao, se someti a un estricto
rgimen de control estatal la actividad financiera.
Banco Central de la Repblica Argentina: Es el organismo encargado
de verificar que los bancos apliquen las normas que dicta el Estado nacional.
Ejerce facultades de inspeccin, fiscalizacin y sancin.
Facultades de fiscalizacin y control: En los arts. 30, 31, 32 y 33 se
establece la obligatoriedad de las entidades de ajustarse a las normas que se
dicten.
El art. 30 hace referencia a algunas materias en especial como lmites a la
expansin del crdito, otorgamiento de garantas, plazos, tasas de inters y
cargas, inmovilizacin de activos, etc..
El art. 31 determina que las entidades debern mantener las reservas de
efectivo que se fijen con relacin a depsitos, otras obligaciones y pasivos
financieros.
El art. 32 instituye que las entidades debern mantener los capitales mnimos que se regulen.
El art. 33 establece que las entidades debern destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporcin de sus utilidades que resuelva el B.C.R.A..
Cuando la entidad omita el cumplimiento de alguna de estas obligaciones
deber dar las explicaciones pertinentes y si a juicio del B.C.R.A. se estuviera afectando la liquidez y solvencia de la entidad o hubiese concurrido en

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

exceso en la utilizacin de los lmites operativos asignados, la entidad deber


presentar un plan de regularizacin y saneamiento. Pudiendo el B.C.R.A.
designar veedores, extinguir la constitucin de garantas y limitar o prohibir la
distribucin de utilidades.
A los efectos de que el B.C.R.A. pueda cumplir su funcin de control las
entidades estn obligadas a:
- Llevar la contabilidad en la forma que seala el B.C.R.A.
- Presentar los balances, estados contables e informaciones que solicite el
B.C.R.A.
- Publicar dentro de los 90 das de la fecha de cierre del ejercicio, un
balance general y su cuenta de ganancias y prdidas.
El art. 37 establece que las entidades financieras debern dar acceso a su
contabilidad, libros, correspondencia y papeles a los funcionarios que el
B.C.R.A. designe para su fiscalizacin u obtencin de informacin y marca
que igual obligacin tendrn los usuarios de crditos en el caso de existir una
verificacin o sumario en trmite. Se puede plantear que esta ltima se trata
de una facultad excesiva e inconstitucional, adems de que no se prevn recursos para los particulares frente a decisiones arbitrarias del B.C.R.A. y
tampoco se dota a ste de ninguna prerrogativa para el caso de que el particular se niegue a la revisin.
El art. 38 dice que cuando personas no autorizadas realicen operaciones
de intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actan en el mercado del crdito, el B.C.R.A. podr requerirles
informacin sobre la actividad que desarrollan y la exhibicin de sus libros y
documentacin.
Si se negaran a proporcionar la informacin o a exhibir la documentacin, el B.C.R.A. podr solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la
fuerza pblica.
El B.C.R.A., comprobada la desautorizacin podr disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el art. 41.
Auditoras externas: Son los grupos de funcionarios pertenecientes al
B.C.R.A. encargados de conocer las operaciones e informaciones de las entidades. En realidad, la ley prev la posibilidad de que el B.C.R.A. recurra a
entidades privadas para cumplir su funcin de fiscalizacin, al fijar en el art.
40 segundo prrafo, el deber de secreto que pesara sobre stos de las informaciones que lleguen a su conocimiento. Estas auditoras que se realizan so-

Derecho Bancario

87

bre las entidades financieras parten de una calificacin de su cartera y tiende


a brindar una mayor informacin al pblico y al propio ente rector sobre la
situacin de cada banco y las posibilidades reales de riesgos sistmicos. Su
reglamentacin la encontramos en la Circular CONAU.
A su vez, las entidades pueden contratar los servicios de auditores privados para determinar de una manera que reviste, en principio, mayor objetividad, su propia situacin. El recurrir a esto por propia iniciativa (y obtener un
buen resultado) permite una mejor calificacin segn el sistema BASIC (Bonos, Auditora, Supervisin, Informacin, Calificacin).
En la otra vereda tenemos las auditoras realizadas sobre el propio
B.C.R.A. El art. 39 mediante la auditora externa, el directorio designar
una serie de auditores que constarn en un registro especial creado y reglamentado por el directorio.
Auditora de los estados contables del Banco Central: amn del informe anual de los sndicos, los estados contables de cada ejercicio deben
ser sometidos a evaluacin y dictamen de los auditores externos designados
a tal efecto. Esto para asegurar que los estados contables reflejen la situacin econmica, financiera y patrimonial de la institucin al cierre de cada
ejercicio. Estados contables del Banco Central sujetos a un triple contralor:
de los sndicos, de los auditores externos designados por el directorio (que
ejercern dicha funcin por un plazo de cuatro aos) y la Auditoria General
de la Nacin.
El art. 40 nos nombra la Auditora General de la Nacin (rgano dependiente del Poder Legislativo) que tiene por finalidad verificar que las erogaciones
encuadren en el presupuesto y la rendicin de cuentas documentales en un
plazo no mayor a un ao, en el que deben presentarse los documentos necesarios ante dicho ente de control externo. La Auditora ejercer un control de
legalidad, gestin y auditora de la actividad administrativa de este ente descentralizado (control legal, tcnico, o sea, econmico y contable y de gobierno).
Calificacin de las entidades: El B.C.R.A. realiza dos tipos de calificaciones:
1. Previo a dar la autorizacin a la entidad, en cuyo caso considera la conveniencia de la iniciativa, las caractersticas del proyecto, las condiciones del mercado y los antecedentes, responsabilidad y experiencia de los solicitantes.
2. Una vez dada la autorizacin, el B.C.R.A. califica a la entidad en nmero de 1 a 5 segn su solvencia y liquidez.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Segn el art. 46 inc. 1 de la Carta Orgnica del Banco Central, corresponde al superintendente: Calificar a las entidades financieras a los fines de la
ley de entidades financieras. Pero esto no obsta a la participacin de agentes privados de calificacin; aunque claro est que no puede darse la misma
confianza a los informes vertidos por estos ltimos, con relacin a la calificacin oficial. En EE.UU., en la ltima crisis financiera conocida como Crisis
de las Hipotecas, las grandes calificadoras subestimaron los riesgos hasta
un punto en que ya se volvi insostenible (aproximadamente en el mes de
agosto de 2007), las calificadoras por negligencia o convivencia calificaban
crditos garantizados como AAA; finalmente, Standard and Poors rebaj
esta calificacin a CCC, lo que trajo aparejada una fuerte cada en las previsiones de riesgo.
En funcin de los activos de riesgo, y de una serie de criterios que se
denominan CAMEL (sigla en ingls utilizada por la Reserva Federal de
EE.UU.) se califican a las entidades, donde:
- C: Capital (teniendo en cuenta su adecuacin con su desenvolvimiento
operativo)
- A: Activos (privilegiando la calidad de los crditos)
- M: Managment (gerenciamiento, es decir, su administracin y direccin)
- E: Earnings (rentabilidad o capacidad para generara ganancias)
- L: Liquidez
Lo cual me determina la participacin de cada entidad en los activos del
sistema, el factor K (ponderacin de los activos de riesgo) y, por ende, la
poltica de supervisin aplicable.
En nuestro pas se las califica del 1 al 5 siendo 1 la menor calificacin.
A mayor capacidad de endeudamiento y mayor atomizacin de los riesgos
crediticios mejor calificacin.

B. Liquidez y solvencia
Liquidez
Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega en
efectivo contra los certificados de depsitos que le son presentados.

Derecho Bancario

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La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda de


efectivos a cambio de los depsitos. Hace a la esencia de la entidad financiera que los activos puedan convertirse lo ms rpidamente posible en dinero en
efectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de dinero en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmediatamente o en el futuro.
Los requisitos de efectivo mnimo estn estrechamente vinculados con el
principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relacin entre dinero
que el banco debe tener y los depsitos que eventualmente pueden serle retirados.
Esto es as porque los depsitos por lo comn no son retirados todos al
mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyo
caso, generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de
hacer frente a las exigencias del retiro planteado.
Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividad
contable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero,
la llamada Razn Lquida contabiliza no slo el efectivo con que se cuenta
sino tambin todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazo
de un ao, es decir se toma todo el activo corriente para su clculo. En el caso
de un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada Razn Acida
a la hora de computar su liquidez, es decir, aquellos activos monetarios propiamente dichos o de inmediata conversin.

Solvencia
Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos
contrados.
Esa aptitud se mide en funcin de su capital y reservas y el total de los
depsitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puede
ser ilimitado pues su solvencia se vera afectada. La relacin entre recursos
propios y masa de depsitos tiene como objeto garantizar la existencia de
un volumen de capital adecuado para la proteccin de los depositantes y
otros acreedores.
La vida econmica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que
contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

con el concepto de liquidez porque los depsitos que capta los representa
luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulacin de esos
recursos financieros y conservando slo una parte mnima, vinculada con las
exigencias de efectivo mnimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuando
el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha
entrado tambin en estado de insolvencia,
La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero
que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mrito y
oportunidad deben considerarse en pocas y situaciones distintas:
- La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las
obligaciones contradas a sus respectivos vencimientos.
- La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos
en un momento determinado, como consecuencia de la disolucin y ulterior
liquidacin.
Ello explica que pueda darse la situacin de una entidad solvente pero
ilquida.
Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia estn determinados por:
- Inversiones que el banco realiza
- Inmovilizacin de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A.
con el fin de que los depsitos captados no tengan como destinos bienes que
no sean fcilmente liquidados.
- Grado de morosidad de su cartera; si ste es alto comienzan a plantearse
problemas de liquidez y solvencia.
El nico que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el
B.C.R.A. y, por consiguiente, el nico que puede retirar la autorizacin para
funcionar.

Parmetros condicionantes de liquidez y solvencia


El art. 30 de la ley 21.526 establece diferentes parmetros para mantener la liquidez, solvencia y resguardar la solvencia de las entidades financieras. Segn la interpretacin dada al art. 4 de la ley 21.526, la
autoridad de aplicacin competente para reglamentar y fiscalizar dichos
parmetros es el B.C.R.A..

Derecho Bancario

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Art. 30:
Inc. a) limita la expansin del crdito tanto en forma global como para los
distintos tipos de prstamos y de otras operaciones de inversin.
La limitacin a la expansin por tipos o clase de prstamos incide en la
composicin de las carteras de crdito para no comprometer el funcionamiento de cada entidad financiera.
Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de
garanta.
Este lmite se explica por el hecho de que toda garanta constituida por la
entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede convertirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obligacin garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de considerarse dentro de los mrgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en
salvaguarda de la solvencia.
Inc. c) plazos, tasas de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.
La regulacin de los plazos permite ensamblar la devolucin de los prstamos con la captacin de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan
resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa
de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar
la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de
inters pueden incidir negativamente en la economa por un encarecimiento
no razonable del crdito.
Inc. d) inmovilizacin de activos.
Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitadamente, atento a que ello afectara y comprometera su liquidez. Por ello, el
B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las entidades, las cuales son fijadas en relacin a la responsabilidad computable.
Inc. e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de obligaciones e
intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y
pasivos, y para graduar los crditos, garantas e inversiones.

Reservas
El rgimen de efectivo mnimo (tambin llamado encaje legal o reserva)
es aquella parte de los depsitos u obligaciones que las entidades financieras

92

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas,


por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervisin del sistema. El propsito de esta reserva es asegurar la liquidez de los
bancos, o sea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes para
atender en todo momento a la demanda de depositantes.
Con la ley 24.144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivos
mnimos:
Art. 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buen
funcionamiento, el mercado puede exigir que las entidades financieras mantengan disponibles determinadas proporciones de los depsitos y otros pasivos
depositados en moneda local o extranjera... la regulacin del sistema de los
efectivos mnimos adopta un mtodo de encajes flexibles, sin determinar estrictamente el monto que deben garantizar las entidades.

Los cargos punitivos


Art. 35 ley 21.526: Por las deficiencias en la constitucin de reservas de
efectivos en que incurran, las entidades abonarn al B.C.R.A. un cargo de
hasta 5 veces la tasa mxima de redescuento. Asimismo, el B.C.R.A. podr
establecer otros cargos por el incumplimiento de las dems normas establecidas en este ttulo.
Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy difcil que
todos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismo
tiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en sus
carteras reservas mnimas, si as no lo hicieran sern pasibles de sufrir las
sanciones que impone la norma. As se logra que la entidad crediticia mantenga una situacin de liquidez con la que pueda afrontar el flujo normal de depsitos y extracciones. De este modo es en inters y seguridad del sistema que
los bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez.

Naturaleza jurdica de los cargos punitivos


El B.C.R.A. ha puesto mucho nfasis en este control, obligando a las
entidades financieras a su estricto cumplimiento; el B.C.R.A. ha instaurado
un severo sistema de sanciones a los entes incumplidores.

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Sin perjuicio de la terminologa empleada en el art. 35 estamos hablando


de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos aadir que
su aplicacin es de carcter automtico sin participacin alguna del ente sancionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe
agregar que la multa es determinada aumentndola conforme con la reiteracin de las infracciones.
Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, el
B.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidad
debe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad que toma
conocimiento del cargo y est en condiciones de arbitrar defensas cuando el
hecho ha sido consumado.
Benelbaz y Coll (1) consideran que se trata de un verdadero exceso punitivo tanto por la magnitud de la sancin como por el procedimiento aplicado. En
el mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas (2).

C. Suspensin de entidades financieras


El Banco Central de la Repblica Argentina ejerce la fiscalizacin de las entidades comprendidas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar que
stas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la Carta
Orgnica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades financieras.
Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la
suspensin preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por el
superintendente. Esta medida debi estar contemplada en la L.E.F., sin embargo fue agregada al sistema bancario directamente a travs de la COBC
(que por ser posterior a la primera vino a modificarla tcitamente) como una
medida original y nunca antes contemplada en nuestra legislacin.
Esta medida especfica se encuentra plasmada en el art. 49 de la Carta
Orgnica, cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos:

(1) BENELBAZ, Hctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
(2) VILLEGAS, Carlos Gilberto, Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Solicitud
Es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa autorizacin del presidente del Banco Central. El fundamento se encuentra en la
necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingresar en cualquier trmite burocrtico. Pero, inmediatamente, el mismo artculo
marca la necesidad de autorizacin previa al presidente del B.C.R.A. (estse
atento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante una verdadera
autorizacin y, por lo tanto, no hay dudas de que resulta vinculante para el
superintendente).
Objeto
La suspensin transitoria, total o parcial, de operaciones de una o varias
entidades financieras o cambiarias.
Procedencia
La ley admite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aquellos casos en que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio o
crisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestin. Dicho estado
habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia.
Plazo
Se solicita por un plazo mximo de 30 das, debiendo darse cuenta posteriormente al directorio. A consideracin del superintendente, el vencimiento
del plazo podr renovarse por uno nuevo que no podr exceder de 90 das
pero debiendo dicha renovacin ser autorizada por el directorio.

Recurribilidad
A pesar de no estar contemplada expresamente la posibilidad de recurrir
la medida, como toda sancin (esta medida no deja de serlo), ser impugnable
tanto por va administrativa como judicial siguiendo el trmite comn fijado en
la L.E.F. (art. 42 ss. y conc).

Derecho Bancario

95

Efectos
- No se podrn trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecucin
forzada contra la entidad.
- Sern nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades.
- Se suspendern la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses.
Fin
Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una
decisin grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con
la solidez y liquidez de la entidad.
Crtica
Este efecto entraa gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad
de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella.
- Excepcin: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan
por deudas con la entidad. Es decir cuando sta sea acreedora.
- No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado
nacional, por los daos y perjuicios que se causaren durante el perodo de
suspensin transitoria.

Fundamento
El carcter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor deterioro de la situacin patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los
dems ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restriccin de
los derechos, deber ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituirse como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en caso
de emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que slo lo ha limitado para
atenuar la crisis.
Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permite
suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, permitindole que continu actuando en el resto.
Durante la suspensin, el superintendente podr solicitar al directorio, la
revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera. El direc-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

torio deber evaluar dicha solicitud en un plazo mximo de 15 das, que correr desde el momento de la presentacin de la solicitud, plazo prorrogable por
nica vez, por otro de 15 das corridos (art. 49 ltimo prrafo de la Carta
Orgnica del B.C.R.A.).

D. Regularizacin y saneamiento
Las entidades financieras estn obligadas a cumplir las disposiciones de la
ley y las que dicte el B.C.R.A.. En caso de incumplimiento, el Banco Central
ha de exigirle las explicaciones del caso en el trmino que ste fije.
Consecuentemente, en un trmino que no puede ser superior a 30 das, la
entidad debe presentar un plan de regularizacin y saneamiento so pena de
revocacin de la autorizacin para funcionar cuando:
1. Se encontrara afectada su solvencia y liquidez, a juicio del B.C.R.A..
2. Se encontraran deficiencias del efectivo mnimo durante los perodos
que el Banco Central establezca
3. Registraran reiterados incumplimientos a los distintos lmites o relaciones tcnicas establecidos
4. No mantuvieran la responsabilidad mnima patrimonial exigida para
su clase, ubicacin o caractersticas determinadas.
El B.C.R.A. podr designar un veedor sin perjuicio de aplicar las medidas reseadas anteriormente, que contar con una facultad de veto. Sus decisiones sern recurribles ante el presidente del B.C.R.A., lo cual es incoherente porque el mismo Banco Central es quien desarrolla la funcin que luego
ser evaluada por la misma institucin.
Asimismo podr exigir la constitucin de garantas, y limitar o prohibir la
distribucin o remesas de utilidades.
La falta de presentacin, el rechazo o el incumplimiento de los planes de
regularizacin y saneamiento faculta al B.C.R.A. para resolver, habiendo sido
oda o emplazada la entidad y sin ms tramite, la revocacin de la autorizacin
para funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones
previstas en la L.E.F..
El B.C.R.A., a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regularizacin y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podr: admitir con carcter

Derecho Bancario

97

temporneo excepciones a los lmites o relaciones tcnicas pertinentes; eximir


o diferir el pago de los cargos y/o multas previstas en la ley. Esto sin perjuicio
de otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su
Carta Orgnica le impone propenda al cumplimiento de los fines sealados.

E. Reestructuracin
La reestructuracin de las entidades financieras est regulada por el art.
35 bis de la ley de entidades financieras. Puede asumir distintas formas de
implementacin (asuncin de deudas por parte de adquirentes, cesin de activos, inyecciones de capital, etc.), para que puedan subsistir entidades con
problemas de liquidez.
Para el desarrollo de este tema haremos un breve anlisis del artculo referido:
Los antecedentes del 35 bis:
Es necesario para lograr una mayor comprensin del tema, detallar el
marco en el cual se dict la ley 24.485 que incorpor a la L.E.F el mencionado
art. 35 bis.
En 1991 se implement en la Argentina el Plan de Convertibilidad Monetaria bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo ao se produjo un
shock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros al
pas, llamados golondrinas dado que constituan capitales de riesgo, sumamente voltiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de
economas slidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades financieras, en desmedro o perjuicio de medianos o pequeos bancos.
En 1994, Mxico devalu su moneda y por ello se produjo una corriente de
desprestigio de las inversiones de pases emergentes, por lo cual rpidamente
los capitales golondrinas fueron extrados del pas. Esta situacin provoc una
crisis que recibira el nombre de efecto tequila.
Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos financiero que atravesaba el pas, pero todas fueron un fracaso; y como consecuencia se produjo la captacin de capitales, por grandes bancos, que provenan de
medianas o pequeas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar.
Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485; el objetivo
claro de la ley era regular una va que no fuera ninguna de las sanciones

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

comprendidas en el art. 41 de la L.E.F., las cuales eran ineficaces para dar


solucin a la situacin mencionada anteriormente.
En qu consiste la reestructuracin?
Es la posibilidad que tiene el B.C.R.A. de aplicar una serie de medidas
(detalladas en los distintos apartados del 35 bis) cuando entidad financiera se
halle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a considerar
la revocacin de la autorizacin para funcionar en resguardo de los depositantes. Debe estar fundado en esto el acto administrativo que disponga la aplicacin de esta batera de recursos, de otro modo sera impugnable una decisin
en tal sentido.
Supuestos que la determinan:
Art. 44.- El Banco Central de la Repblica Argentina podr resolver la
revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras:
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;
b) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurdica;
c) Por afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del
Banco Central de la Repblica Argentina, no pudiera resolverse por medio de
un plan de regularizacin y saneamiento;
d) En los dems casos previstos en la presente ley.
Como surge del texto se trata de situaciones de extrema necesidad en la
que se autoriza al B.C.R.A., la reestructuracin de una entidad financiera.
Organo competente: El directorio del B.C.R.A. es quien debe tomar la
decisin con la mayora absoluta de sus miembros.
Anlisis de mrito: la frase a juicio exclusivo indica que es el B.C.R.A.
quien decide acerca de la conveniencia o no de la reestructuracin, sin obtener el dictamen previo u opinin de otra institucin.
La decisin debe adoptarse previo a la revocacin de la autorizacin para
funcionar pero es necesario hacer dos aclaraciones al respecto (segn opinin
de Romero). En primer lugar no hay relacin de causalidad, es decir que el
hecho de aplicar una medida de reestructuracin no implica que necesariamente le siga la revocacin y, en segundo lugar, tampoco existe relacin de
necesidad, es decir que la reestructuracin no acta como presupuesto ni
requisito de la revocacin de la autorizacin para funcionar.

Derecho Bancario

99

Con todo lo dicho anteriormente queda plasmada la amplia discrecionalidad


del B.C.R.A. en materia de reestructuracin y control de las entidades financieras.
Qu medidas pueden adoptarse?
Estn desarrolladas a lo largo del art. 35 bis. No obstante mencionaremos
una clasificacin:
- Medidas de intervencin interna: son aquellas por las cuales el
B.C.R.A. interviene en el funcionamiento interno de la entidad que explota la
actividad bancaria. Comprende los supuestos de: modificacin de los registros
contables y reduccin del capital y/o afectacin de reservas (apartado 1 inc a)
aumento de capital y/o reservas (apartado 1 inc. b);
- Medidas de intervencin externas: son aquellas por las cuales el banco
interviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin inmiscuirse en
la administracin propiamente dicha. Por ella se afecta la situacin de los
socios. Comprende tres supuestos: la revocacin de la autorizacin para ser
socio, apartado 1 inc. c (no confundir con la revocacin de la autorizacin para funcionar del art. 44); venta de capital y derecho de suscripcin
preferente, apartado 1 inc. d; y la exclusin de activos y pasivos.
Reestructuracin de la entidad en resguardo del crdito y los depsitos bancarios
Art. 35 bis.- Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la Repblica Argentina, adoptado por la mayora absoluta de su Directorio, una entidad
financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artculo 44, aqul podr autorizar su reestructuracin en defensa de los depositantes, con carcter previo a la revocacin de la autorizacin para funcionar.
A tal fin, podr adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una
combinacin de ellas, aplicndolas en forma secuencial, escalonada o directa,
seleccionando la alternativa ms adecuada segn juicios de oportunidad, mrito o conveniencia, en aplicacin de los principios, propsitos y objetivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgnica, de la presente ley y
de sus reglamentaciones (prrafo sustituido por art. 13 del decr. N 214/
2002; B.O., 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado).
I. Reduccin, aumento y enajenacin del capital social
a) Disponer que la entidad registre contablemente prdidas contra el
previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, reali-

100

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

zacin o liquidez as lo requiera, a solo juicio del Banco Central, y la reduccin


de su capital y/o afectacin de reserva con ellas;
b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capital
social y reservas para cumplir con los requisitos establecidos por las normas
aplicables, el que deber ser suscripto e integrado dentro de dicho plazo. Los
accionistas que suscriban dicho aumento de capital o integren nuevo capital
debern ser autorizados de conformidad con lo previsto en el art. 15.
El Banco Central fijar el plazo en caso del inc. a) y de este inciso teniendo en cuenta los plazos mnimos legales para el otorgamiento de los actos
societarios del representante legal, del rgano de administracin, y del rgano
asambleario necesarios para su implementacin;
c) Revocar la aprobacin para que todos o algunos accionistas de una
entidad financiera continen como tales, otorgando un plazo para la transferencia de dichas acciones, que no podr ser inferior a diez (10) das;
d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera y
del derecho de suscripcin de aumento de capital. A este efecto, la entidad y
los socios prestarn su conformidad y depositarn los ttulos representativos
de sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta ese momento.
II. Exclusin de activos y pasivos y su transferencia (apartado sustituido por art. 1 de la ley N 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del
da de su publicacin en el Boletn Oficial, ver aplicacin art. 20 de la
misma norma).
a) Disponer la exclusin de activos a su eleccin, valuados de conformidad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades financieras, ajustados a su valor neto de realizacin, por un importe que no sea
superior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inc. b).
Podrn excluirse activos sujetos a gravamen real de prenda e hipoteca por
el valor neto que resulte de restar al valor del bien, estimado segn precios de
mercado, el valor nominal del crdito, asumiendo quien llegara a tener la disposicin del bien gravado la obligacin de satisfacer los derechos del acreedor
hipotecario o prendario, hasta el producido neto de su venta. Los bienes sujetos a embargo judicial podrn excluirse sin limitacin de ninguna especie.
El Banco Central de la Repblica Argentina dictar, con carcter general,
las normas de valuacin de activos pertinentes.
A los fines del presente inciso y cuando el Banco Central de la Repblica
Argentina lo considere conveniente, podrn constituirse fideicomisos financieros con todos o parte de los activos de la entidad, emitindose uno (1) o

Derecho Bancario

101

ms certificados de participacin por valores nominales equivalentes a los


pasivos que se excluyan.
La entidad, en su caso, asumir el carcter de beneficiaria o fideicomisaria.
b) El Banco Central de la Repblica Argentina podr excluir total o parcialmente los pasivos referidos en el art. 49 inc. e), as como, en su caso, los
crditos del Banco Central de la Repblica Argentina definidos en el artculo
53, respetando el orden de prelacin entre estos acreedores. En la exclusin
parcial se deber respetar el orden de prelacin contenido en el inc. e) del art.
49 sin que, en ningn caso, se asigne tratamiento diferenciado a pasivos del
mismo grado.
c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos excluidos conforme a los incs. a) y b), en favor de entidades financieras. Tambin se podrn transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros en los trminos de la ley N 24.441, cuando sea necesario para alcanzar
el propsito de este artculo.
III. Intervencin judicial (apartado sustituido por art. 2 de la ley N
25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del da de su publicacin en el
Boletn Oficial, ver aplicacin art. 20 de la misma norma).
De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en este
artculo, el Banco Central de la Repblica Argentina deber solicitar al juez de
comercio, la intervencin judicial de la entidad, con desplazamiento de las
autoridades estatutarias de administracin, y determinar las facultades que
estime necesarias a fin del cumplimiento de la funcin que le sea asignada.
Ante esa solicitud, el magistrado deber decretar de inmediato y sin substanciacin, la intervencin judicial de la entidad financiera, teniendo a las personas designadas por el Banco Central de la Repblica Argentina como interventores judiciales, con todas las facultades determinadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, mantenindolos en sus respectivos cargos hasta tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado.
La intervencin judicial de una entidad sujeta al procedimiento establecido
en el apartado II) producir la radicacin, ante el juez que intervenga, de todos
los juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se
refieran a los pasivos excluidos.
IV. Responsabilidad. (apartado sustituido por art. 3 de la ley N 25.780;
B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del da de su publicacin en el Boletn
Oficial, ver aplicacin art. 20 de la misma norma).

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

En los casos previstos en este artculo se aplicar lo dispuesto por el art.


49, segundo prrafo in fine de la Carta Orgnica del Banco Central de la
Repblica Argentina, aprobada por el art. 1 de la ley N 24.144 y sus modificaciones, respecto de ste, los fideicomisos referidos en el art. 18 inc. b) de
dicho ordenamiento, y los terceros que hubieran realizado los actos en cuestin, salvo la existencia de dolo. La falta de derecho al reclamo de daos y
perjuicios y consecuente ausencia de legitimacin alcanza a la misma entidad
y sus acreedores, asociados, accionistas, administradores y representantes.
V. Transferencias de activos y pasivos excluidos (apartado sustituido
por art. 4 de la ley N 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del
da de su publicacin en el Boletn Oficial, ver aplicacin art. 20 de la
misma norma).
a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras autorizadas, encomendadas o dispuestas por el Banco Central de la Repblica
Argentina, as como cualquier otro acto que complemente a las anteriores o
resulte necesario para concretar la reestructuracin de una entidad financiera, se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable a
estos casos la ley N 11.867.
b) No podrn iniciarse o proseguirse actos de ejecucin forzada sobre los
activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dispuesto el Banco Central de la Repblica Argentina en el marco de este artculo, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crdito hipotecario, prendario
o derivado de una relacin laboral. Tampoco podrn trabarse medidas cautelares
sobre los activos excluidos. El juez actuante a los fines de la intervencin
prevista en el apartado III) ordenar, de oficio o a pedido de los interventores
o de quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria, sin substanciacin, el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales
trabados, los que no podrn impedir la realizacin o transferencia de los activos excluidos debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de crditos
laborales sobre el producido de su realizacin.
c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el Banco Central de la Repblica Argentina en el marco de este artculo que importen la
transferencia de activos y pasivos o la complementen o resulten necesarios
para concretar la reestructuracin de una entidad financiera, as como los
relativos a la reduccin, aumento y enajenacin del capital social, no estn
sujetos a autorizacin judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera propietaria de los

Derecho Bancario

103

activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de


dichos actos.
d) Los acreedores de la entidad financiera enajenante de los activos excluidos no tendrn accin o derecho alguno contra los adquirentes de dichos
activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes
determinados.
e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera un
activo excluido por aplicacin de esta norma, podr intervenir en todo proceso
judicial en el cual el anterior titular acte como parte o tercero y que involucre
los activos excluidos, en igual calidad que ste, sustituyndolo aun como parte
principal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria.

F. Intervencin judicial: efectos


De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el B.C.R.A.
deber solicitar al juez de comercio la intervencin judicial de la entidad con
desplazamiento de las autoridades estatutarias de administracin, determinando las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la funcin.
Ante esa solicitud el magistrado deber decretar de inmediato y sin
sustanciacin la intervencin judicial de la entidad financiera teniendo a las
personas designadas por el B.C.R.A. como interventores judiciales con todas
las facultades determinadas por el B.C.R.A. mantenindolos en sus cargos
hasta que se verifique el cumplimiento total del cometido.
En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atraccin, ya que la
ley fija que la intervencin judicial de una entidad sometida al procedimiento
del ap. 2 del art. 35 bis producir la radicacin ante el juez que intervenga de
todos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos excluidos o
se refieran a los pasivos excluidos.
Resulta conveniente hacer algunas consideraciones como son, que es el
directorio del B.C.R.A. el que tomar la decisin sobre la intervencin judicial
con todas las precisiones exigidas por la ley; que el B.C.R.A. tiene el lmite de
que las facultades que solicite no podrn exceder las que correspondan a los
rganos de administracin o gobierno, que nada impide que el B.C.R.A. designe diferentes modalidades de intervencin con homologacin judicial o sin
ella y que la intervencin judicial tiene efectos que exceden el mero hecho de
la intervencin como lo es la suspensin y la radicacin de acciones en el
tribunal que la dispuso.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Interesante resulta preguntarse sobre la posibilidad de que se solicite o se


disponga una intervencin judicial en el marco de la L.S.C.; sta no es una
posibilidad que pueda dejar de contemplarse, por lo tanto, a continuacin realizaremos un pequeo cuadro comparativo de lo establecido en estas dos leyes
sobre este instituto.

Similitudes
a) Juez le otorga las atribuciones.
b) Sus funciones son por tiempo determinado.
c) No tienen mayores facultades que las estatutarias y legales.
d) Representacin frente a terceros por art. 58 L.S.C.
e) No desplazan a sindicatura ni a la asamblea.
f) El juez determina su misin.
g) Se rigen en lo que sea pertinente por el C.P.C.C.N.

Diferencias

LEY 19.550 (L.S.C.)

Ley 21.526 (L.E.F.)

Conflicto: inters del socio vs. rgano de


administracin

Conflicto: inters individual de la entidad financiera vs. Inters colectivo -credibilidad


en el sistema financiero-

Procede a pedido del socio. Excepto caso


Taboada, aplicacin del art. 1295 C.C.
-ver Nissen-

Procede a pedido del B.C.R.A. Excepto caso


Bco. Hispano Corfn S.A. c/ B.C.R.A.

Criterio restrictivo art. 114 in fine L.S.C. y


art. 225 inc. 1 C.P.C.C.N.

Poder discrecional del B.C.R.A. Cuando


considere que resulte necesario... y a su solo
juicio, de que se encuentre en alguno de los
supuestos del art. 44 L.E.F.

Para restablecer una situacin de grave peligro para la sociedad

Como medio para la reestructuracin de la


entidad financiera

Derecho Bancario

Veedor judicial informante- art 224


C.P.C.C.N.
Coadministrador

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No hay una relacin


veedor con facultad de veto -segn Barreira
Delfino es como un coadministrador privilegiadointerventor sin desplazamiento

Administrador

interventor con desplazamiento

Conexa -auxiliar a la accin de revocacin-

En el marco del:
Plan de regularizacin y saneamiento
Proyecto de reestructuracin

Naturaleza: judicial y cautelar

Naturaleza: judicial (?) administrativa (?)

Responsabilidad: arts. 59 y 274 L.S.

Responsabilidad: jurisprudencia lo niega


Ver caso Figueroa c/ M. de Economa

Finalidad: en defensa del inters social

Finalidad: en defensa de los depositantes

Jurisprudencia
C.S.J.N., 23/5/1995, La Inversora Bahiense Ca. Financiera S.A. c/
Banco Central, J.A., 1995-IV-316.
Se interpuso recurso de apelacin en los trminos de los arts. 42 y 46 L.E.F.
contra la resolucin del B.C.R.A. que dispuso la revocacin de la autorizacin
para funcionar de la actora. La CFed.Cont.Adm. rechaz el recurso. Contra
este decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confirm el fallo.
No es obligacin del Banco Central instruir un sumario en el que se debata lo relativo a la regularizacin de una entidad financiera.
El ejercicio de la va recursiva prevista en el artculo 46 de la ley de
entidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofrecidas por la recurrente, import un control suficiente por parte del rgano
jurisdiccional de lo actuado en sede administrativa, sin que subsista en esta
instancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones.
Slo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad de
seguir operando conforme a su objetivo se justificar el requerimiento de planes de regularizacin y saneamiento.

106

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Este fallo, ms all de emanar del mximo tribunal de nuestro pas, cuenta
con ciertos graves errores de conceptualizacin. Es que no podemos perder
de vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularizacin y
saneamiento traer aparejada necesariamente la revocacin de la autorizacin para funcionar por parte del B.C.R.A.; es decir, estamos ante una verdadera sancin, que para ms slo ser apelable al solo efecto devolutivo (art.
42, 2 prr. L.E.F.). Es inaudito que no se d la posibilidad a la entidad de
probar que se le est negando en forma indiscriminada un derecho que la ley
le otorga, para ms abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospecha
que dejarla actuar aumentara el pasivo puede recurrir a las instituciones del
veedor o el interventor. Uno de los principales capitales de un banco, por no
decir el principal, es la confianza que tienen sus clientes en su actuacin, sta
recibir un rudo golpe si de un soplo el Central al negar la posibilidad de probar
que el estado de iliquidez (u otra razn que afecte el funcionamiento normal
de la entidad), es definitivo o puede subsanarse, recurdese que el mismo art.
34 dispone que se deber pedir un informe previo al banco sobre su situacin,
en todo caso se debera otorgar el plan de 30 das para sumarle tambin el
mentado plan. Harina de otro costal ser si el B.C.R.A. acepta o rechaza este
plan y de all las medidas que tomar.

Derecho Bancario

CAPITULO 6

Rgimen jurdico del ejercicio


del poder de polica (Cont.)
A. AUTORIZACIN PARA FUNCIONAR. 1. Otorgamiento.
a. Naturaleza. b. Requisitos 2. Revocacin. a.
Concepto. b. Requisitos de procedencia. c.
Efectos. I. Autoliquidacin, casos en que procede.
II. Liquidacin judicial.
B. QUIEBRA. 1. Procedencia. 2. Privilegios.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

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A. Autorizacin para funcionar


1. Otorgamiento
a. Naturaleza
La posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo constitucional, segn surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libre
iniciativa privada en el campo econmico. Asimismo, el ejercicio de dicha
actividad debe ser conforme con las leyes que lo reglamentan. En el mbito
financiero dicha reglamentacin se encuentra comprendida en la ley 21.526
de entidades financieras: La primera herramienta de control de la actividad bancaria est dada por la necesidad de las entidades financieras
de obtener una autorizacin para actuar como tales (1).
Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, tendiente al ejercicio de la actividad financiera, pero, sin embargo, lo sujeta a un
rgimen de fiscalizacin ms riguroso que a cualquier otra actividad comercial. El control del Estado sobre dicha actividad es total, desde el comienzo
mediante el otorgamiento de la autorizacin, durante su desenvolvimiento ejerciendo la actividad de control y vigilancia y el ejercicio del poder de polica,
hasta su finalizacin con la actuacin de la etapa de liquidacin de la entidad.
Cabe destacar el art. 7 de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector en
la materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previa
autorizacin para funcionar -dentro del sistema financiero institucionalizadodel B.C.R.A., para su creacin as como para las posteriores fusiones y transmisiones de fondos de comercio, tanto a nivel nacional, provincial y municipal.

(1) TAVARONE, M - PALESTRA, R., Regularizacin y supervisin de la actividad bancaria;


en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 39.

110

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Es decir que el Estado se reserva el derecho de autorizar o negar a quien lo


solicite, la autorizacin para tal ejercicio.
Para Villegas (2), constituira un avasallamiento al federalismo la exigencia de la autorizacin previa a entidades que vayan a actuar aun dentro del
territorio provincial, ya que si bien a las provincias les est vedado, segn el
art. 126 C.N., la potestad de establecer bancos con facultad de emitir moneda, la sola creacin de entidades constituira una facultad no delegada a la
Nacin. Se podra entender que lo que se busca evitar con esta imposibilidad,
esta prohibicin que tienen las provincias de crear bancos en sus jurisdicciones (para que slo acten en tal), es evitar el llamado multiplicador bancario; es decir que mediante la recepcin de depsitos y otorgamiento de prstamos, se crean medios de pago, que finalmente aumentan el poder de compra
de inversores y consumidores. No empece esto con la existencia de constituciones provinciales que consagran la facultad del poder legislativo de autorizar y crear entidades financieras en su territorio (Corrientes, Chaco, Formosa,
La Pampa, San Lus, etc.).
Un caso especial es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que
en virtud del Pacto de San Jos de Flores (1859) y del art. 121 in fine de
la C.N., goza de un status especial, por lo que no est sujeto al rgimen
ordinario impuesto por el Congreso para las dems entidades financieras, ni puede ser disuelto o intervenido sin la conformidad del gobierno
de la sealada provincia (3).
b. Requisitos
El B.C.R.A. deber ponderar varias circunstancias al considerar los pedidos de autorizacin para nuevas entidades. Dichas pautas legales estn comprendidas en el art. 8 de la ley:
- La conveniencia de la iniciativa: Deber tener presente las necesidades del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva entidad
financiera, cono asimismo el hecho de que no se vaya a afectar el desenvolvimiento de otras que ya estn funcionando.

(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 161.
(3) GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada. Anotada.
Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, p. 568.

Derecho Bancario

111

- Las caractersticas del proyecto: Es decir, si se trata de una entidad


que va a desarrollar su actividad en todo el pas o en una regin, como as
tambin la extensin prevista, capital con que cuenta, etc..
- Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace referencia a la situacin coyuntural del mercado financiero nacional, que permitir
evaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la instalacin de una
nueva entidad.
- Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los
solicitantes: El requisito de la experiencia ha sido incorporado por la ley 21.526.
Indudablemente, esto se refiere a la seriedad e importancia de la actividad
financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con
garantas de seriedad y eficiencia.
Incorporar a la experiencia como factor determinante para conceder la
autorizacin, impide la incorporacin de nuevos empresarios al sistema financiero, pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeo en otras ramas de
la actividad econmica, as como tambin una responsabilidad patrimonial adecuada y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en el
mundo, es lo que los autores europeos llaman identificacin del banquero y destacan la importancia que ello tiene, a punto que ste es el
fundamento de la primera directiva de la Comunidad Europea del 12 de
diciembre de 1977 (4); ... se refiere a la seriedad e importancia de la
actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero
apto y con garantas de seriedad y eficiencia en su ejercicio (5).
Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicacin
A 4284 del 2005 que referido a este tema dice:
1.1.2. Valoracin de antecedentes.
1.1.2.1. El Banco Central de la Repblica Argentina evaluar a los promotores y fundadores conforme a lo establecido en el artculo 8 de la ley de
entidades financieras.
1.1.2.2. Los directores o consejeros debern ser personas con idoneidad
para el ejercicio de la funcin, la que ser evaluada sobre la base de: i) sus

(4) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., p. 166.


(5) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 125.

112

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

antecedentes de desempeo en la actividad financiera, y/o ii) sus cualidades


profesionales y trayectoria en la funcin pblica o privada en materias o reas
afines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad.
Al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros debern
acreditar experiencia vinculada con la actividad financiera.
1.1.2.3. El gerente general, gerentes a cargo de filiales y otros gerentes
que posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vinculadas con la actividad financiera, debern acreditar idoneidad y experiencia
previa en esas actividades.
La expresin gerentes comprende a aquellos funcionarios administrativos
que, bajo esa u otra denominacin, tengan facultades resolutivas en el plano
operativo de la entidad, de cuya ejecucin sean los principales responsables
de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asamblea
general o por el rgano directivo.
En consecuencia, comprende a los funcionarios que ejerzan los siguientes
cargos o sus equivalentes, cualquiera sea la denominacin que adopten: gerentes y subgerentes generales; gerentes departamentales en las casas matrices o centrales; gerentes y subgerentes de sucursales y agencias, y otros
cargos funcionales que encuadren en la definicin precedente.
En los casos en que corresponda la evaluacin de la idoneidad y experiencia vinculada con la actividad financiera, los respectivos antecedentes
sern ponderados teniendo en cuenta el grado de capacitacin tcnica,
profesional y la jerarqua e importancia de la gestin desarrollada en el mbito
de los negocios financieros.
Con esta reglamentacin se abre un poco ms el juego a la posibilidad
de participar en esta actividad por sujetos que no hayan estado estrictamente
unidos a la actividad financiera, especialmente en lo que hace a aquellos
que en realidad no ocupan puestos de mayor contacto diario con las tareas
financieras, siendo los gerentes los que debern contar con una experiencia
en la gestin.
En cuanto a las pautas a tener en cuenta en el otorgamiento de la solicitud, participan de las siguientes caractersticas: a) son taxativas, es decir
que no puede fundarse la no solicitud en otro tipo de consideraciones; b)
para la denegatoria de la solicitud no ser necesario el rechazo de todas
ellas, sino que el amplio margen concedido al B.C.R.A., hace que en la
medida en que se considere inconveniente una de ellas, ser argumento
suficiente para denegar la solicitud.

Derecho Bancario

113

A su vez, se suprimi en la nueva ley, la consideracin de las respectivas


zonas de influencia, acorde con la permisividad de abrir entidades financieras
en cualquier parte del pas, sin otorgar preferencia a las entidades locales
dentro de su propio radio de actuacin. Se estimula a travs de dicha eliminacin la competencia y la eficacia entre las entidades.
Filiales sucursales y agencias: Antes de adentrarnos en su anlisis en
cuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto sobre cada instituto en particular.
Con respecto a la filial, constituye una persona jurdica autnoma, con un
capital y una organizacin propios, es decir con independencia jurdica de la
sociedad a la cual est vinculada (6). En cambio, la sucursal y la agencia carecen de dicha autonoma, siendo simples delegaciones de la casa matriz, y que
difieren entre s por una pequea graduacin de la autonoma en su actividad
y que es mayor en la sucursal; a su vez, no tienen nombre y personalidad
propia, llevando el nombre de la empresa principal. La filial se distingue
ntidamente de la sucursal. Aqulla es una sociedad distinta e independiente, jurdicamente de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio
y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongacin o irradiacin del establecimiento principal con una relativa autonoma de gestin, pero subordinada jurdica y econmicamente a la sede
principal (7).
Volviendo al tema en cuestin, en materia de apertura de sucursales, la
innovacin que contiene la ley reviste de importancia, ya que tiende a fomentar
la expansin de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territorio nacional, en busca tambin de un alto grado de competitividad entre ellas:
1. No es necesaria la previa autorizacin para que las entidades financieras, consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursales, requisito
ste que se convierte en obligatorio para las entidades financieras extranjeras,
establecindose un lmite en la expansin de estas ltimas; esto que parecera

(6) ... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y de
personera jurdica que por ende tiene sus propios rganos sociales de gobierno, administracin, representacin y control... (ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma,
Bs. As., t. I, p. 568).
(7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavala, Bs.
As., 1973, p. 204.

114

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

ser tan bueno, pone de manifiesto o un error legislativo o una exigencia


desproporcionada para los bancos oficiales provinciales y municipales, porque
mientras para las sucursales de bancos privados no sera necesario ningn
tipo de autorizacin del Banco Central, el art. 16 segundo prrafo, manda a
avisar a los estados al B.C.R.A., el cual dentro de los tres meses podr
oponerse a su habilitacin. No se cuenta con una explicacin lgica sobre esta
circunstancia tan discriminadora para con los bancos estatales.
2. Todas las entidades financieras tienen igualdad de posibilidades de proceder a la apertura de filiales en cualquier parte del territorio nacional,
suprimindose la preferencia que otorgaba la ley 18.601, a las entidades del
interior del pas, cuando deseaban expandirse dentro de su zona de influencia
y colindantes.
Con respecto a la apertura de filiales por entidades financieras nacionales,
la L.E.F., en su art. 16 establece que: el B.C.R.A. autorizar la apertura de
filiales, pudiendo denegar la solicitud en todos los casos, fundado en razones
de oportunidad y conveniencia. Las entidades financieras oficiales de las provincias y municipalidades podrn habilitar sucursales en sus respectivas jurisdicciones previo aviso al B.C.R.A., dentro de un plazo no inferior a tres (3)
meses, trmino en el cual el mismo deber expedirse manifestando su oposicin si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitacin.
Con respecto a la apertura de sucursales de entidades financieras extranjeras en el territorio del pas, stas necesitan la previa autorizacin del B.C.R.A.
(art. 13): Las sucursales de entidades financieras extranjeras establecidas y
las nuevas que se autoricen, debern radicar efectiva y permanentemente en
el pas los capitales que correspondan segn el art. 32 y quedarn sujetas a las
leyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el pas gozarn de privilegio
sobre los bienes que esa entidad posea dentro del territorio nacional. Adems
debern acreditar los requisitos de reciprocidad y la posibilidad de fortalecimiento de las relaciones financieras y comerciales con el exterior. Claro que
desde la ley 25.738, esta responsabilidad se halla limitada a lo que se quiera
obligar la propia casa matriz, la cual puede exonerarse de toda responsabilidad
por el actuar de su filial en el pas con slo publicarlo (en letras muy pequeas
en la parte inferior de las publicidades). Esta norma no ha estado exenta de
crticas de diversos autores (Richard, E., artculo: Responsabilidad de bancos
y matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificacin de depsitos, en la
obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente).
Por ltimo, cabe destacar el tema relacionado con la autorizacin para la
apertura de entidades financieras nacionales que se radican en el exterior; la

Derecho Bancario

115

materia se encuentra regulada en el art. 17: para la apertura de filiales o


cualquier tipo de representacin en el exterior, deber requerirse autorizacin
previa al B.C.R.A., el que evaluar la iniciativa dentro de las normas que
dicte al respecto y determinar el rgimen informativo a las operaciones y
marcha de las mismas. Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se vuelve el
control de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo cual puede
aparejar el desvo de fondos y capitales del pas, as como el agravamiento del
riesgo sistmico que se produce cuando un banco abre sucursales en el exterior,
lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa matriz ubicada en nuestro
pas (cosa que tambin pasaba en el nuestro antes de la ya dicha ley 25.738).

2. Revocacin
As como la autorizacin para funcionar es un requisito para la actuacin
regular en la intermediacin tpica entre agentes superavitarios y deficitarios
de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de sancin o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada
esta autorizacin, esto har aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el
retiro de una autorizacin necesaria para la actuacin legal ... tal es el caso
de las sociedades que son bancos o entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al rgano de aplicacin
que es el Banco Central de la Repblica Argentina a otorgar la autorizacin para funcionar y para revocar dicha autorizacin. Revocada la
autorizacin y firme la resolucin respectiva, la sociedad se disuelve por
cuanto no podra cumplir el objeto para el que fue creada (8).
Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podr resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos:
1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.
2) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurdica.

(8) VILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4 ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.

116

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

3) Por afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que a juicio del


B.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regularizacin y
saneamiento.
4) En los dems casos previstos por la ley: arts. 15 (El Banco Central
considerar la oportunidad y conveniencia... encontrndose facultado... para
revocar la autorizacin concedida cuando se hubieren producidos cambios
fundamentes... y 34 (La falta de presentacin, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularizacin y saneamiento facultar al B.C.R.A. para
resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar).
Art. 15 L.E.F.: Los directores de las entidades constituidas en forma de
sociedad annima en el pas, sus integrantes, los miembros del consejo de
vigilancia y los sindicatos debern informar sin demora sobre cualquier:
a) negociacin de acciones u otras circunstancias capaz de producir un
cambio en la calificacin de la entidad;
b) alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas.
En tales circunstancias, el B.C.R.A. considerar la oportunidad y la conveniencia de esas modificaciones encontrndose facultado para denegar su
aprobacin, as como para revocar las autoridades conferidas cuando se hubiese producido cambios fundamentales en las condiciones bsicas que se
hayan tenido en cuenta para acordarlas.
Art. 34 L.E.F.: La falta de presentacin, el rechazo o el incumplimiento de
los planes de regularizacin y saneamiento, facultar al B.C.R.A., para resolver previo haber sido odo o emplazada la entidad y sin ms trmite la revocacin de la autorizacin para funcionar como entidad financiera.
Al resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar o durante el
perodo de suspensin transitoria de la entidad, el B.C.R.A., podr ordenar
que se efectivice el pago a:
a) Art. 53 inc. b: los crditos privilegiados emergentes de las relaciones
laborales, (acreedores laborales ), tambin los intereses que se devenguen
hasta la cancelacin total.
b) Art. 49 inc. d: los depositantes tendrn un privilegio especial, exclusivo
y excluyente, con excepcin de los acreedores laborales.
c) Art. 49 inc. e: los depositantes tendrn privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias, por sobre todos los dems crditos, con

Derecho Bancario

117

excepcin de los crditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los


acreedores laborales.
Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirn a prorrata
entre los acreedores de igual rango.
Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deber notificar de inmediato y de manera
fehaciente, la resolucin adoptada a las autoridades legales o estatutarias de
la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso.
En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o en
los casos de disolucin previstos en el cdigo, podrn solicitar al juez de la
causa y si ste considerase que existen garantas suficientes, podr previa
conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas administren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidacin de la entidad.
En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solvencia y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artculo (hace referencia
a los dems casos previstos por la ley), en dichos casos slo se proceder a la
liquidacin judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad.
Es importante sealar que si la resolucin de la revocacin para funcionar,
dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en la
causa deber expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quiebra por el B.C.R.A., el juez podr decretarla en cualquier estado del proceso.
Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificacin de la resolucin que dispone la
revocacin de la autorizacin para funcionar y hasta tanto el juez competente
resuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidacin, sern
nulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y
por ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de stos.
Art. 47 L.E.F.: La resolucin que disponga la revocacin de la autorizacin para funcionar, ser apelable slo a los efectos devolutivos por ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en el Contencioso Administrativo Federal
de la Capital Federal.
El recurso deber interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los
15 das siguientes a la resolucin. Una vez ms estos dispositivos ponen en
evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nuestros jueces naturales y nos someten a una jurisdiccin y competencia especial
de la Capital Federal.

118

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Conclusiones
De lo expuesto con anterioridad podemos sealar las siguientes conclusiones:
- Todo lo que hace al funcionamiento, autorizacin, control y revocacin
de la autorizacin por parte de una entidad financiera es una competencia
excluyentemente administrativa, atribuida con exclusividad a un rgano administrativo, cual es: el Banco Central de la Repblica Argentina. Pero apelable
ante el Poder Judicial, aunque el efecto al meramente devolutorio de tal va
recursiva flaco favor hace a la entidad que se ve en esta situacin.
- La Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina lo ha
dotado de una muy elevada independencia tcnica respecto de otras autoridades, sin desconocer por cierto que su mbito de actuacin se desarrolla como
integrante del Poder Ejecutivo Nacional.
- El Directorio del Banco Central de la Repblica Argentina es el rgano
encargado por la ley de entidades financieras de evaluar la conducta y la
situacin patrimonial de la entidad financiera; de ejercer las funciones a las
que alude el art. 35 bis de dicha ley y de revocar la autorizacin para funcionar de stas. Es el Directorio el que deber encuadrar la situacin de la entidad financiera en alguno de los tipos previstos en el art. 44 de la ley y dictar el
acto administrativo que resuelva revocar la autorizacin para funcionar. Tambin le corresponde a su juicio exclusivo autorizar la reestructuracin de la
entidad y adoptar alguna de las medidas previstas en el art. 35 bis.
La expresa sujecin por la ley de entidades financieras al juicio exclusivo del Directorio del Banco Central de la Repblica Argentina, para autorizar la reestructuracin de una entidad financiera, unida a la norma del art. 5
de dicha ley, que excluye la intervencin de cualquier otra autoridad, determina una zona de reserva en la que ejerce una competencia tcnica discrecional
que, en principio, est exenta del control judicial siempre y cuando acte dentro de los cnones de la legalidad.
- El sistema de liquidacin de las entidades financieras se modific
sustancialmente con la sancin de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627. Antes de
la reforma era un procedimiento que se desarrollaba totalmente en sede administrativa; despus de la reforma pas a ser un procedimiento que debe cumplirse en sede judicial, ejecutado por un liquidador designado por el juez. Por lo
tanto, la instruccin del proceso de liquidacin de una sociedad que ha dejado
de ser entidad financiera por haberle sido retirada por el Banco Central de la
Repblica Argentina la autorizacin para funcionar, es de competencia exclu-

Derecho Bancario

119

siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la ley
de entidades financieras.
- Cuando la revocacin de la autorizacin para funcionar es motivada
nicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio
de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusin y escisin. En ninguno de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocacin
de la autorizacin para funcionar como entidad financiera determine la liquidacin de la sociedad y su consecuente extincin como persona jurdica. Por
lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificacin al juez mencionado en el
art. 45 de la ley de entidades financieras.
- El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: el
primero referido a la negociacin, en cuyo caso resulta exagerado que se
revoque la autorizacin para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de
las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se
d el requisito de ausencia de comunicacin de tal negociacin). El cambio en
las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la
autorizacin para funcionar, debe entenderse en sus justos trminos; recordemos que el Banco Central posea cuatro tems a tener en cuenta para brindar
el carcter de actuacin regular: 1) la conveniencia de la iniciativa; 2) las
caractersticas del proyecto; 3) las condiciones generales y particulares del
mercado, y 4) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la
actividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de
que cambien, ya que stos son requisitos que se cuentan al principio de la
realizacin de la actividad; las condiciones del mercado, estn dadas por la
propia regulacin del Central, y sera afectar un derecho adquirido el quitar
una autorizacin en vista a las condiciones para operar; para el ltimo de los
tems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide
slo por la posibilidad de responder por los daos (y si as lo fuera hay que
recordar que por circular del Banco Central es obligacin constituir garanta
suficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad sta se llegara a
perder por declaracin judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad
(art. 152 bis C.C.). Tambin si cambia la conformacin del grupo accionario,
pero, en este caso, si l mismo fue quien dio el beneplcito para que se iniciaran estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificacin, claramente ira contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidiera
revocar la autorizacin para funcionar (funcionara plenamente esta posibilidad cuando la transferencia se realice sin notificacin previa de las tratativas
al Central). Entendido en estos trminos no encontramos reparos al artculo.

120

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- La actividad discrecional de la Administracin -en cualquiera de sus


manifestaciones- comporta una actividad en principio exenta del control judicial, correspondiendo slo a los magistrados intervinientes ponderar si se encuentran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviacin de poder, en tanto
lmites del obrar administrativo an en su aspecto discrecional. As, si bien
cuenta con la facultad discrecional de aplicar o no la reestructuracin, sta no
podra ser negada a aquellos que se hallen en las mismas circunstancias sin
caer en arbitrariedad.

Liquidacin de entidades financieras


(Arts. 43 a 49 de la ley 21.526)
La ley 24.144 ha modificado sustancialmente el rgimen de liquidacin de
las entidades financieras (ley 21.526), con reformas ms que importantes:
- Se modific el art. 43, ampliando las causas de disolucin e imponiendo
la obligacin de comunicar al Banco Central este hecho. Con relacin al trmino de comunicacin, ste es perentorio de dos (2) das hbiles, plazo que
antes no estaba contemplado;
- Se puede autorizar la autoliquidacin, pero en cualquier momento el juez
puede ordenar la liquidacin judicial;
- Se han establecido las causales por las cuales corresponde la revocacin
de la autorizacin para funcionar;
- Se aplican con carcter supletorio al proceso de liquidacin las leyes
19.550 y 19.551
- Se estatuye un procedimiento especial para la liquidacin judicial.
Desde el punto de vista conceptual, la reforma ms importante es la desaparicin de la liquidacin administrativa y, por consiguiente, las facultades del
Banco Central para accionar directamente sin intervencin de otro poder. Se
ha optado por darle participacin al Poder Judicial, pasando a ser el Banco
Central solamente un organismo que ejerce su poder de polica hasta que son
detectadas sus anomalas.
Han quedado, en este momento, tres estamentos en los cuales puede ser
dividido el proceso de liquidacin y disolucin de las entidades financieras:

Derecho Bancario

121

1. La autoliquidacin, provocada en forma estatutaria o legal, y a cargo de


las propias autoridades;
2. La liquidacin judicial, iniciada y practicada en esa desde, con un
liquidador designado por el juez;
3. La quiebra de la entidad financiera.

I. Autoliquidacin
A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir la
autoliquidacin, previa autorizacin del Banco Central y siempre que se den
las garantas suficientes.
Benelbaz y Coll (9) sostienen que slo se podra autorizar la autoliquidacin
en los supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a saber:
decisin de los socios, expiracin del trmino para el que se constituy la
sociedad, consecucin del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusin.
Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su
liquidacin directamente al juez, previo a todo trmite ste notificar al Banco Central para que tome la intervencin que le corresponde. Este es un
procedimiento, un remedio ms saludable, que compele a los liquidadores a
realizar adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar la
liquidacin judicial. El liquidador queda regulado por los arts. 101 a 112 de la
ley 19.550, as:
- El liquidador o liquidadores sern nombrados por mayora de votos
dentro de los treinta (30) das de haber entrado la sociedad (lase ex entidad) en estado de liquidacin. No designados los liquidadores o si stos no
desempearen el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez del nombramiento omitido o nueva eleccin. El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. Los liquidadores pueden ser
removidos por las mismas mayoras requeridas para designarlos. Cualquier
socio, o el sndico en su caso, puede demandar la remocin judicial por justa
causa (art. 102).

(9)
BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

122

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- Los liquidadores estn obligados a confeccionar dentro de los treinta


(30) das de asumido el cargo un inventario balance del patrimonio social, que
pondrn a disposicin de los socios. El incumplimiento de esta obligacin es
causal de remocin y les hace perder el derecho de remuneracin, as como
les responsabiliza por los daos y perjuicios ocasionados (art. 103). Adems,
debern informar a los socios por lo menos trimestralmente, sobre el estado
de la liquidacin (art. 104).
- Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las
deudas, los liquidadores estn obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato constitutivo (art. 106).
- Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarn el balance
final y el proyecto de distribucin; reembolsarn las partes de capital y, salvo
disposicin en contrario del contrato, el excedente se distribuir en proporcin
a la participacin de cada socio en las ganancias (art. 109).
- El balance final y el proyecto de distribucin suscriptos por los liquidadores
sern comunicados a los socios, quienes podrn impugnarlos en el trmino de
quince (15) das. En su caso, la accin judicial correspondiente se promover
en el trmino de los sesenta (60) das siguientes. Se acumularn todas las
impugnaciones en una causa nica. En las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299 inc. 2, y en las
sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de distribucin suscriptos
tambin por los sndicos, sern sometidos a la aprobacin de la asamblea. Los
socios o accionistas disidentes o ausentes, podrn impugnar judicialmente estas operaciones en el trmino fijado en el prrafo anterior computado desde la
aprobacin por la asamblea (art. 110).
- El balance final y el proyecto de distribucin aprobados se agregarn al
legajo de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio, y se proceder a su
ejecucin. Los importes no reclamados dentro de los noventa (90) das de la
presentacin de tales documentos en el Registro Pblico de Comercio se depositarn en un banco oficial a disposicin de sus titulares. Transcurridos tres
(3) aos sin ser reclamados, se atribuirn a la autoridad escolar de la jurisdiccin respectiva (art. 111). Una vez terminada la liquidacin se cancelar la
inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de Comercio. En defecto
de acuerdo de los socios, el juez de registro decidir quin conservar los
libros y dems documentos sociales (art. 112).

Derecho Bancario

123

II. Liquidacin judicial


La liquidacin se realizar de acuerdo con las disposiciones de la ley de
entidades financieras y con aplicacin de las normas sobre liquidacin de sociedades comerciales (art. 46, 2 prr., L.E.F.) en todo lo que no quede expresamente contemplado en la ley 21.526.
Ordenada la revocacin de la autorizacin para funcionar, entramos inmediatamente en el proceso de liquidacin judicial, en cuyo caso, el juez designar un liquidador judicial. Desde la resolucin de la revocacin de la autorizacin para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de
liquidacin, ser nulo cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos
de las ex entidades y cesar la exigibilidad y devengamiento de intereses.
Designado el liquidador, se debe proceder a su inscripcin. Una vez que
ste ha asumido el cargo, corresponde que se realice la publicacin, en todas
las jurisdicciones en donde la entidad liquidada tiene establecimientos.
Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contra
de la ex entidad o que afectaren sus activos tramitarn ante el juez que entienda la liquidacin judicial.
Estando la ex entidad en proceso de liquidacin judicial, el liquidador presentar dentro del plazo de 45 das hbiles contados a partir de la aceptacin
del cargo, un informe que permita al juez conocer el patrimonio de la ex entidad, y debe solicitar de inmediato la quiebra si advirtiera la cesacin de pagos.
Ser removido el liquidador que no presentara dicho informe en el plazo establecido, sin que sea necesaria intimacin previa.
El liquidador podr solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza
pblica para asegurar el cumplimiento de la decisin del juez.
El liquidador debe realizar informes mensuales sobre el estado de la liquidacin, los que permanecern a disposicin de los interesados en el juzgado
interviniente en la liquidacin.
Los honorarios del liquidador se fijarn en funcin de la efectiva tarea
realizada.
Una vez cumplidas las operaciones de liquidacin, debe presentar un balance final, con una memoria explicativa de los resultados y proyecto de distribucin de fondos, previa deduccin de los importes necesarios para cancelar
las deudas que no se hayan podido satisfacer.
De esa presentacin debe dar cuenta por edictos, publicados por tres das
en dos diarios del lugar en que la ex entidad haya tenido su sede social, uno de
los cuales ser de anuncios legales.

124

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Los socios y acreedores reconocidos slo podrn formular impugnaciones


al balance final de la liquidacin y al proyecto de distribucin de fondos
dentro de los 30 das hbiles siguientes al de la ltima publicacin y ellas
sern resueltas por el juez en el expediente de la liquidacin. La sentencia
que se dictare tendr efecto aun con respecto a quienes no hubieran
formulado impugnaciones. Transcurrido el plazo de 30 das sin que se haya
impugnado, resueltas stas judicialmente, tanto el balance como el proyecto
se tendrn por aprobados.
Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares sern depositadas en
el juzgado interviniente por el plazo de un ao. El derecho de los acreedores a
percibir los importes prescribir en ese plazo ipso iure.
Distribuidos los fondos, el juez mediante resolucin que ser publicada,
declarar finalizada la liquidacin. Los libros y documentacin de la entidad
liquidada sern depositados en el lugar que el juez designe, por el plazo de diez
(10) aos, a contar de la fecha de publicacin de declaracin judicial de finalizacin de la liquidacin, a cuyo vencimiento sern destruidos.

B. Quiebra de entidades financieras


1. Procedencia
Toda entidad financiera puede entrar en el estado de cesacin de pagos,
el cual se traduce en una impotencia patrimonial para hacer frente de modo
regular al pasivo exigible.
La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (organismo
dependiente del B.C.R.A.) tiene la obligacin de llevar adelante un adecuado
control de la solvencia de los bancos como modo de proteccin del inters
pblico de los ahorristas y, en consecuencia, de toda la sociedad.
La regulacin legal de la quiebra est prevista en los arts. 50 a 53 de la ley
de entidades financieras y es aplicable al respecto la ley 24.522 (ley de concursos y quiebras), salvo las disposiciones exceptuadas por el art. 51 de la primera.
Art. 50 L.E.F.: Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin
de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podr decretarse la quiebra
de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorizacin para
funcionar por el Banco Central de la Repblica Argentina. A partir de esa

Derecho Bancario

125

revocacin regir lo dispuesto en el artculo 52 de la presente ley. Cuando la


quiebra sea pedida por circunstancias que la haran procedente segn la legislacin comn, los jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al
Banco Central de la Repblica Argentina para que, si as correspondiere, se
formalice la peticin de quiebra.
Si la resolucin del Banco Central de la Repblica Argentina que dispone
la revocacin de la autorizacin para funcionar, comprendiere la decisin de
peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deber formalizarse inmediatamente ante el juez competente.
Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podr
dictarla sin ms trmite, conforme lo establecido en el prrafo anterior o de
considerarlo necesario, emplazar al deudor en los trminos y plazos que la ley
de concursos y quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estime
conveniente a su derecho.
En rigor, las entidades financieras no pueden ser sujetos susceptibles del
beneficio del concurso preventivo de acreedores, en la medida que la misma
ley de entidades financieras les veda esa salida a aquellas entidades en crisis.
En caso de insolvencia slo pueden ser declaradas en quiebra a travs del
rgimen previsto por la ley 21.526.
Se impone claramente como requisito previo a la declaracin de la quiebra
de cualquier entidad financiera la previa revocacin de la autorizacin para
funcionar por parte del B.C.R.A..
Estn legitimados para solicitar dicha declaracin:
- El B.C.R.A, quien en oportunidad de disponer la revocacin de la autorizacin para funcionar, tambin podr peticionar la quiebra de la ex entidad,
debiendo formalizar su pedido ante el juez competente.
- El liquidador judicial. En este caso el juez podr dictarla sin ms trmite o de considerarlo pertinente podr emplazar al deudor para que invoque
y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
- Cualquier acreedor. En este caso podr peticionarla cualquier acreedor pero siempre que se hayan dispuesto las exclusiones del art. 35 bis y
hayan transcurrido 60 das desde la revocacin de la autorizacin para funcionar. A su vez, el art. 52 determina que en este ltimo supuesto no se vern
afectados los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos, realizados o autorizados de acuerdo a las disposiciones del art. 35 bis, aun cuando
stos estuvieren en trmite de instrumentacin y perfeccionamiento.

126

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Por ltimo, el art. 50 L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedida
por circunstancias que la haran procedente segn la legislacin comn, los
jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al B.C.R.A para
que, si as correspondiere, se formalice la peticin de quiebra.
El art. 51 L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare la
quiebra, sta quedar sometida a las prescripciones de la ley de Concursos y
Quiebras, con las siguientes excepciones:
- No sern reputados ineficaces ni susceptibles de revocacin, los actos
realizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realizados o autorizados a realizar a entidades o terceros vinculados con la reestructuracin de
la entidad o con la exclusin de activos y pasivos transferidos, ni los crditos
del Banco Central con el privilegio absoluto del artculo 53 ni sus garantas;
- Sern inaplicables las normas sobre continuacin de la explotacin de la
empresa;
- Se aplicar lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49.
- La verificacin de crditos del B.C.R.A se formalizar sin necesidad de
cumplir el recaudo de acompaar los ttulos justificativos de los mismos, bastando a tales efectos la certificacin de los saldos contables emitidos por el
B.C.R.A. Esta disposicin ser aplicable al caso previsto en el art. 49 inc. b.
Por otra parte, un reciente fallo confirm que los bancos no pueden recurrir al APE (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley
25.244. Dicho artculo faculta al deudor que se encuentre en cesacin de
pagos o dificultades econmicas o financieras de carcter general, a celebrar
un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologacin judicial.
En el fallo, el fiscal general de cmara dictamina que el Banco Hipotecario no poda pretender la homologacin judicial de su APE, dado que la ley de
entidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten a
concurso. Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutos
preventivos, impedir uno significa impedir tambin el otro.
Los magistrados entendieron que de aplicarse una u otra de las especies
concursales, la prevencin se obtendra sin la intervencin del Banco Central,
lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal especfico
que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada injerencia en la actividad que se trata.
Sealaron tambin el grave efecto institucional que tendra dar curso al
pedido de homologacin del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central quedara excluido de toda participacin en el saneamiento de la entidad bancaria.

Derecho Bancario

127

El espritu que mueve esta prohibicin, es que una entidad financiera no


puede reconocer su estado de cesacin de pagos y continuar funcionando,
porque ello creara una desconfianza en el pblico ahorrista, incompatible con
la certeza que necesita tener el pblico sobre la situacin de la entidad donde
confa sus ahorros.

2. Privilegios
Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de todas las personas que han contratado con la entidad en liquidacin, a fin de
elaborar el proyecto de liquidacin y de distribucin final de la deudora en
quiebra.
El privilegio es una especie del gnero de las preferencias, el cual comprende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con
prelacin a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor,
sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en
concurso con otros crditos.
En cuanto al orden de prelacin que determina la ley de entidades financieras, el art. 53 regula, en primer trmino, el llamado privilegio absoluto del
B.C.R.A. Determina que ... los fondos asignados por el Banco Central de la
Repblica Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crditos recprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le sern satisfechos a ste con privilegio absoluto por sobre todos los dems crditos.... A
continuacin expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales,
sern pagados previamente los siguientes crditos, en el siguiente orden:
a) Los crditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los
crditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de la
Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, en la extensin
de sus respectivos ordenamientos. Los crditos otorgados por el Fondo de
Liquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarn de
idntico privilegio.
b) Los crditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: gozarn del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias
precedentemente expuestas, hasta su cancelacin total.
c) Los crditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49
inc. e), apartados i) e ii).

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Jurisprudencia
Caso 1: Cmara 1 C. y C. San Nicols, 23/5/1996, Banco de la
Ribera Coop. Ltdo. c/ Gonzlez Fabiana B., L.L.B.A., 1998-561.
La revocacin para funcionar dispuesta por el Banco Central -con su
consiguiente intervencin- no extingue la persona jurdica ipso facto, sino que
subsiste su personalidad jurdica, manteniendo la validez de los actos realizados con anterioridad dentro del marco legal que corresponda a su estado, ni
hacer cesar los mandatos otorgados en lo que resulten compatibles con tal
estado, por lo que se hallan facultadas para reclamar y percibir los crditos
que poseen por negociaciones bancarias realizadas con anterioridad al retiro
de dicha autorizacin.
Este fallo es consecuencia lisa y llana de la aplicacin del art. 101 L.S.C.
(que al igual que la L.C.yQ. debe tenerse por complementaria y supletoria de
la L.E.F.), en tanto tal norma consagra la continuacin de la personalidad
jurdica de la sociedad que se encuentra en el iter lquidatorio. Es decir, su
personalidad jurdica no desaparecer como tal, sino que slo se ver limitada
a la realizacin de los actos tendientes a llevar a buen puerto la compensacin
entre activo y pasivo de la sociedad es un recurso tcnico y a la vez una
explicacin dogmtica tendiente a permitir que la misma sociedad pueda encarar el trmite de liquidacin (realizacin del activo y cancelacin del pasivo
para repartir posteriormente el eventual remanente entre los socios) no obstante
encontrarse disuelta desde el momento en que oper validamente la causal respectiva. Su actividad, empero, se restringe a actividad de liquidacin .
Caso 2: Cmara 2 C. y C., 16/4/98, Banco Feigin s/ quiebra,
L.L.C. 1998-714.
Si el Banco Central de la Repblica Argentina le retiro a la entidad financiera la autorizacin para funcionar, con lo cual entr en causal de disolucin
ipso iure dicha entidad se halla en fase liquidativa y debe cumplir con ese fin
antes de intentar una transformacin en otro tipo societario. Ello, toda vez que
sus autoridades carecen de legitimacin para realizar una reforma estatutaria.
Acaecida una causal legal de disolucin, tal el caso de la imposibilidad
sobreviniente para la consecucin del objeto social para el cual se form, y
que se dara como consecuencia directa e inmediata con el retiro de la autorizacin para funcionar por parte del B.C. a esta entidad bancaria, la misma
tiene acotada su capacidad a aquellos actos de carcter urgente para iniciar la
faz de liquidacin, debiendo ajustarse al procedimiento especial, art. 46 L.E.F.,
con las limitaciones impuestas en el art. 48 L.E.F.

Derecho Bancario

CAPITULO 7

Rgimen jurdico del


poder de polica (Cont.)
A. FACULTAD

NORMATIVA.

1. Antecedentes y lmites.

B. F ACULTAD SANCIONADORA . 1. Fiscalizacin. 2.


Suspensin de entidades. 3. Revocacin de
entidades. 4. Sancin.
C. R GIMEN PENAL CAMBIARIO . 1. Estructura del
rgimen penal cambiario. 2. Rgimen de sanciones.

129

130

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

131

El Banco Central es el rgano mximo de superintendencia de todo el


sistema financiero, se le da como atribucin y funcin vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras. Estas
funciones son exclusivas e indelegables: exclusivas porque su actuacin excluye a todo otro organismo en el campo de accin propio, e indelegables
porque slo pueden ser ejercidas por el Banco Central sin la posibilidad de
facultar a otro organismo para actuar en su nombre.
La ley 24.144 modifica la Carta Orgnica del Banco Central, creando la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias a travs de la cual el
Banco Central realiza la supervisin de la actividad financiera y cambiaria.
Esta Superintendencia es un rgano desconcentrado presupuestariamente,
depende del Banco Central y tiene una relacin directa con el presidente de la
institucin, la ley quita al Banco Central tales funciones, pero no las
responsabilidades emergentes de su ejercicio, atento a la naturaleza
desconcentrada que se le atribuye a la Superintendencia, como ejecutora
de esas funciones de supervisin de la actividad financiera (1).

A. Facultad normativa
Como ya expresramos, el Banco Central es el organismo superior del
sistema financiero y como tal es la mxima y nica autoridad de aplicacin de
la ley de entidades financieras.
El art. 4 de esta ley expresa: El Banco Central de la Repblica Argentina
tendr a su cargo la aplicacin de la presente ley, con todas las facultades que
ella y su Carta Orgnica le acuerdan.

(1) COVELO GIL, Ignacio R., Banco Central, dependiente o independiente?, en Bancos
y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2005, p. 49.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Una de estas facultades es la de dictar las normas reglamentarias necesarias para la aplicacin de la ley de entidades financieras. La implementacin y
aplicacin de las normas reglamentarias, dictadas por el directorio del Banco,
corresponden a la Superintendencia.
Si bien la estructuracin y organizacin del sistema financiero se encuentra en la L.E.F, muchas de estas pautas slo estn conceptualizadas, dejando
su precisa determinacin a las reglamentaciones que dicte el Banco Central
de acuerdo con la facultad reglamentaria otorgada.
Es doctrina de la C.S.J.N.: Aunque en principio la reglamentacin de
las leyes corresponde al Presidente de la Nacin, el Congreso puede
asignar a un rgano descentralizado como es el Banco Central, la atribucin de dictar normas especficas a las que debe ajustarse la actividad bancaria... (Cambios Teletour S.A. c/ Banco Central; Tecnologa
Integral Mdica S.A. c/ Ministerio de Economa y otro, etc.).
A la reglamentacin de los derechos provenientes de un rgano administrativo, se la ha denominado actividad de polica administrativa, la que se concreta a travs de circulares, resoluciones, comunicaciones, que dicta el Banco
Central en ejercicio de la delegacin atribuida.

1. Antecedentes y lmites
Hasta 1922 la reglamentacin de los derechos slo poda llevarse a cabo
cuando estuvieren en juego la defensa de la seguridad, salud y moralidad,
situacin revertida por la Corte Suprema de Justicia, al receptar el criterio
amplio por medio del cual tambin los intereses econmicos podan ser objeto
de reglamentacin.
Aceptada la facultad de reglamentacin, la cuestin ms difcil es precisar
los lmites de tal potestad reglamentaria. Para esto podemos dividir dos clases
de reglamentaciones que emanan del Banco Central. En primer lugar estaran
todas aquellas reglamentaciones de aspecto tcnico o de control del sistema
financiero, y en segundo lugar, las reglamentaciones de aspectos no tan tcnicos ni circunstanciales de la actividad, como ser requisitos y modalidades
para la aprobacin de la negociacin de acciones de entidades financieras.
Las primeras de carcter tcnico debern ajustarse a: a) limites de expansin
de crdito; b) otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otro tipo de garantas; c) plazos, tasas de inters; d) inmovilizacin de activos; e) relaciones

Derecho Bancario

133

tcnicas. As tambin las entidades debern mantener las reservas y capitales


mnimos que establezca el Banco Central. En estos casos, la misma ley est
determinando las cuestiones tcnicas que el Banco Central deber integrar a
travs del dictado de normas alterando su sentido; f) no crear situaciones
nuevas ni afectar derechos adquiridos.
Las atribuciones del B.C.R.A. surgen de la delegacin que por imperio
de la ley 21.526 (L.E.F.) se le ha hecho. La norma constituye tpicamente,
uno de los supuestos que la doctrina ha llamado leyes marco o leyes de
base, es decir aquellas cuyo contenido normativo es de carcter general,
facultando al rgano de aplicacin para su integracin a fin de darle vigencia
en el caso concreto.
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resolver situaciones mediante el dictado de leyes hasta la opinin de quienes afirman que ya no es necesaria la divisin de poderes en el Estado moderno, pues
ello ha sido sustituido por el control de esas reas, lo cual permitira implcitamente esta sustitucin de poderes, incluso, la acumulacin de ellos en un solo
rgano, ... no es usual que la legislacin contenga normas lo suficientemente especficas para regular cada aspecto de la actividad bancaria...
dichas regulaciones necesitan a menudo ser modificadas para adaptarse... no siendo posible que los rganos legislativos sometan dichos cambios a los procesos usuales... (2); Esta potestad reguladora de la actividad bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se ha
denominado, con acierto, soberana monetaria (3).
El B.C.R.A. tiene verdaderas facultades para la integracin y la
implementacin de la ley resolviendo, incluso, en su caso, la justicia de su
aplicacin. La extensin de las normas variarn conforme los condicionamientos
polticos y econmicos que se establezcan por medio del B.C.R.A., ya que,
segn el art. 3 de la ley 21.526, el mbito de aplicacin no slo se limita a
aquellas instituciones que realizan intermediacin entre la oferta y la demanda
de recursos financieros, sino que tambin abarca a toda persona fsica o jur-

(2) TAVARONE, M. - PALESTRA, R., Regularizacin y supervisin de la actividad bancaria,


en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Juridicas Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 37.
(3) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 15.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

dica, pblica o privada, cuando a juicio del B.C.R.A., lo aconseje el volumen


de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticia.
El art. 4 de la ley 21.526 es la base que le otorga al B.C.R.A. el poder de
legislacin, que se complementa con las siguientes normas:
a) Art. 3 in fine, que le permite reglamentar la actividad en el pas de
representantes de entidades financieras del exterior; el art. 17 para la apertura de filiales tambin en el exterior;
b) El art. 20, que lo faculta modificar la ley de entidades financieras, ampliando las operaciones permitidas por los bancos a que se refiere el Ttulo 2;
c) El art. 21, que lo autoriza para dictar con sentido objetivo qu operaciones pueden realizar los bancos comerciales;
d) El art. 22 inc. b, por el cual puede reglamentar a los bancos de inversin
respecto de la emisin de bonos, obligaciones y certificados de participacin
en los prstamos que otorguen o en otros instrumentos negociables en el mbito local o en el exterior,
e) El art. 30, que establece la obligacin de las entidades financieras de
ajustarse a las normas que se dicten para preservar la liquidez y la solvencia;
f) El art. 31, que le permite fijar el efectivo mnimo que en concepto de
reserva deben mantener las entidades financieras;
g) El art. 36, que lo faculta a reglamentar la contabilidad, balance y estado
de resultados y dems documentacin que se requiera, y
h) El art. 41, que le otorga prerrogativas para reglamentar los sumarios
por las sanciones que pueda aplicar.
Tambin se encuentra facultado para regular el funcionamiento de las
agencias y oficinas de cambio, como as tambin para la apertura y cierre de
sucursales y sus representaciones.
Todo este marco normativo le ha permitido al B.C.R.A. cumplir una verdadera funcin legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de polica.
Sus disposiciones se difunden por medio de comunicaciones, las cuales se
dividen en tres categoras:
1) Tipo A: referidas a los aspectos normativos de carcter permanente
y que se tratan mediante circulares;
2) Tipo B: sobre aspectos normativos de carcter transitorio y circunstancial;
3) Tipo C: de carcter informativo.

Derecho Bancario

135

Las circulares son ordenadas por nmero y tema conforme con la siguiente divisin:
a) CAMCO (cmaras compensadoras);
b) TINAC (ttulos pblicos nacionales),
c) CIRMO (circulacin monetaria);
d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);
e) CCPPEX (cobros y pagos externos);
f) SERBI (servicios especiales);
g) CONAU (contabilidad y auditora);
h) REFEX (rgimen informativo de las operaciones cambiarias y obligaciones con el exterior);
i) CREFI (creacin, funcionamiento y exposicin de entidades financieras);
j) OPASI (operaciones pasivas);
k) LISOL (liquidez y solvencia);
l) SEPEX (operaciones externas del sector pblico);
m) OPRAC (operaciones activas);
n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores
en el exterior).
El procedimiento para la emisin de circulares se basa en que la primera
de cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su aparicin. Las circulares posteriores se identifican con el segundo dgito y contienen las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes.

B. Funcin sancionadora
1. Fiscalizacin
El Banco Central ejerce la fiscalizacin de las entidades comprendidas en
la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente
del Banco. Tenemos as un sistema hbrido con relacin a lo que ocurre en
otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibilidad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funciones en distintos organismos; nuestro pas por su parte ha creado un ente dife-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

renciado pero sin personalidad jurdica como es la Superintendencia, que tendr a su cargo la aplicacin de las normas.
La fiscalizacin o supervisin puede entenderse en un sentido amplio o
restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de
la funcin para realizar, la supervisin strictu sensu, el poder sancionador y la
posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, ... consiste en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidades
financieras, y es conocida tambin como prudente supervisin, hacindose nfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco...
comprende el control y revisin de los siguientes aspectos... calidad de
cartera de crditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento (4).
El Banco Central delinea y determina las normas polticas de aplicacin al
sistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas.
La Superintendencia est a cargo de un superintendente y un
vicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presidente y del Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del directorio de ste.
El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga
en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas:
a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades
financieras;
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios;
c) Aprobar los planes de regularizacin y saneamiento de las entidades
financieras;
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio del Banco;
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias.
A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de:
a) Establecer el rgimen contable para las entidades financieras;
b) Disponer la publicacin de los balances mensuales;

(4) TAVARONE, M - PALESTRA, R., ob. cit., p. 37

Derecho Bancario

137

c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo polticas que


pongan en peligro su propia solvencia;
d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, por
infracciones cometidas a sus disposiciones.

2. Suspensin de entidades
La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entidades financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorizacin del presidente del Banco Central, la suspensin transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 das, que puede ser
renovado hasta 90, con autorizacin del directorio del Banco para dicha renovacin. Durante este perodo, lo ms importante es que sern nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Captulo 5).

3. Revocacin de entidades
La Superintendencia est facultada para solicitar al directorio del Banco
Central la revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera. El directorio contara con 15 das para resolver dicha solicitud.
A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalizacin ha
alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es as que se habla de la vigencia
del denominado efecto mariposa segn el cual el vuelo de una mariposa en
Europa puede provocar una tormenta en el Ocano Pacfico, que transpolado
al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un pas no reconozca las
fronteras de ste y pueda afectar la economa de varios ms). Esto requiere
un esfuerzo de cooperacin en la informacin y coordinacin en aspectos
bsicos de fiscalizacin y sancin. En vista a esto existe desde la dcada del
70 del siglo pasado el Comit de Basilea (a iniciativa del G-10 (5) ms Suiza
y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo

(5) Alemania, Blgica, Canad, EE.UU., Francia, Gran Bretaa, Holanda, Italia, Japn,
Suecia.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

dio nacimiento a 25 reglas (actualizadas peridicamente) que en forma de


recomendaciones fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los distintos pases a la hora de controlar a los bancos, Los Principios Bsicos de
Basilea tienen como propsito servir como referencia esencial para autoridades supervisoras y otras autoridades pblicas, en todos los pases, as como, a nivel internacional. Sern las autoridades supervisoras
nacionales, las que utilicen el documento para iniciar un programa diseado, para enfrentar cualquier deficiencia de la manera ms prctica y
rpida posible, dentro de su autoridad legal (6). Estos Principios Bsicos pueden clasificarse de la siguiente manera:
- Principio 1: Precondiciones para una efectiva supervisin.
- Principios 2 a 5: Licencia y estructura.
- Principio 6 a 15: Regulaciones prudenciales y exigencias.
- Principios 16 a 20: Mtodos para una supervisin bancaria permanente.
- Principio 21: Exigencias de informacin.
- Principio 22: Facultades formales de los supervisores.
- Principio 23 a 25: Banca transfronteriza.

4. Sancin
De nada servira el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante su
violacin no existiera una sancin (carcter imperativo de la norma); ante esto,
la ley prev que el Banco Central est facultado para aplicar sanciones por toda
infraccin a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias y
resoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de la
Superintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades financieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente:
a) No existen infracciones determinadas, ya que stas sern tantas y variarn en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividad
lo que nos coloca en el marco de las llamadas normas penales en blanco;

(6) COVELO GIL, Ignacio R., ob. cit., ps. 42 y 43.

Derecho Bancario

139

b) No existe un correlato entre la posible infraccin y la sancin a aplicar,


por lo que en principio podr ser revisada judicialmente cuando la arbitrariedad sea manifiesta.
Las sanciones podrn ser aplicadas a las personas o entidades, que sean
responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruir con
audiencia de los imputados, y respetndose las normas de procedimiento que
el Banco Central dicte.
Si del sumario se desprendiera la comisin de delitos, el Banco Central
deber promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso
podr asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Ministerio Fiscal.
Sanciones (7)
Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes:
a) Llamado de atencin. Aplicada por el superintendente.
b) Apercibimiento. Tambin la aplica el superintendente y puede ser recurrida por el recurso de revocatoria.
c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduar teniendo
en cuenta la magnitud de la infraccin, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patrimonial de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguir el procedimiento
de ejecucin.
d) Inhabilitacin temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente cambiaria. La aplica el superintendente.
e) Inhabilitacin temporaria o permanente para actuar como promotores,
fundadores, directores. La aplica el superintendente.
f) Revocacin de la autorizacin para funcionar. Constituye la mxima
sancin para una entidad; su aplicacin corresponde al directorio del Banco
Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente.

(7) Tngase en cuenta que ms all de no estar regulado por el articulado que a continuacin se analiza, la suspensin importa una verdadera sancin como ya lo dijramos en el
Captulo 5 a cuyos trminos nos remitimos.

140

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Salvo el llamado de atencin y el apercibimiento, todas las dems sanciones pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitucional al no poder recurrirse una sancin como son el llamado de atencin y
apercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judicial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales
no tiene carcter suspensivo, lo que hace que la sancin se haga efectiva
desde el momento de la aplicacin por parte del B.C.R.A. convirtiendo en
ilusoria la posibilidad de que la revisin sea efectiva.
En el caso de la revocacin de la autorizacin para funcionar y hasta tanto
se resuelva el recurso, la Cmara de Apelaciones dispondr la intervencin
judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades.
Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no pertenecen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso
Fernndez Arias (8), pero marcando que para que esto sea as es necesario
que exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, ... los jueces administrativos no existen. La Constitucin admite como nicos jueces a
los del Poder Judicial... (9), difcilmente se cumpla con el mandato constitucional que prohbe al Poder Ejecutivo (en este caso entindase al Banco Central como rgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.),
si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisin
judicial, y otras estn sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto
devolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, ser necesario
pedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando el
dictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar
aplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su
inconstitucionalidad, sta tendr plena vigencia y, por lo tanto, el fin ser cambiar esta situacin y de all la solicitud de una medida innovativa en lugar de
una de no innovar (10)), o interponer a la vez que ste, un amparo contra la
arbitrariedad de la actuacin del ente rector del sistema financiero, La tutela

(8) C.S.J.N., 19/9/1960, Fallos 247:646.


(9) DROMI, Roberto, Derecho administrativo, 9 ed., Ciudad Argentina, Bs. As., 2001, p. 195.
(10) C.C.C. de Salta, Sala III, 4/7/96, Inmobiliaria Guerrisi S.R.L. y otros c/ Banco
Central; L.L., 1997-B-48.

Derecho Bancario

141

judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano de


gobierno; la Constitucin Nacional explicita este principio, al igual que
el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos... la
norma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz
enfatizando la proteccin a travs de la potencialidad real de la tutela
antes que por una forma determinada; la accin de amparo puede ser
ese recurso eficaz, as como puede serlo la anticipacin de tutela segn
las circunstancias del caso... (11).
Las acciones a aplicar prescriben a los seis aos desde la comisin del
acto punible interrumpindose por la comisin de una nueva infraccin (que
puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales
en blanco) o por actos inherentes a la sustanciacin del sumario administrativo que tenga por fin aplicar la sancin y que haya sido previamente abierto
por autoridad competente. Esto ltimo nos permite dos reflexiones: por un
lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar
el proceso hasta llevarlo a la resolucin definitiva, no pudiendo interpretarse
esto como la realizacin de meros actos, sino como el traspaso de estado a
estado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y para
que esto exista propiamente dicho deber haberse notificado al sujeto pasivo,
no siendo suficiente la realizacin de actos posteriores sin este acto anterior.
Por otro lado, la accin para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a
los tres aos desde que sta se encuentra firme y notificada.
Estn sometidas a este rgimen: las entidades financieras tpicas (regulares e irregulares); las atpicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistema
por resolucin firme); las auditoras externas; las calificadoras de riesgo y
dems sujetos que produzcan informes u opiniones tcnicas (la ley habla de
cualquier especie, pero bien entendido esto debe estar referido a las condiciones del mercado financiero y sus integrantes).
Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a personas fsicas como jurdicas, separada o conjuntamente.

(11) RUZAFA, Beatriz S., Notas sobre la medida innovativa y el dao irreparable, en obra
colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 341 y 342.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

C. Rgimen penal cambiario


El rgimen penal cambiario fue instituido el 9 de diciembre de 1971, por
medio de la ley 19.359, que articul en un rgimen uniforme la dispersa legislacin que haba hasta entonces sobre el tema. Esta legislacin haba comenzado en 1931, con un decreto-ley por medio del cual se autorizaba a intervenir
en el control de cambios. Esta tarea fue encargada a la Oficina de Control de
Cambios, pero en 1935 dicha institucin desapareci al ser absorbida por el
Banco Central de la Repblica Argentina, trasladndose las funciones a esta
nueva entidad.
Como antecedente de la ley 19.359 puede mencionarse la ley 18.924 que
estableci las normas de funcionamiento de las casas de cambio. En virtud de
ella, ninguna persona fsica o jurdica poda llevar a cabo operaciones de cambio sin la previa autorizacin del Banco Central. En caso de infraccin a sus
previsiones, seran de aplicacin las sanciones previstas en el art. 35 de la ley
18.061 (Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina vigente
en ese entonces), a cargo del presidente de esa entidad, sin perjuicio de los
recursos que se concedan por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Federal y Contencioso Administrativo.
En 1973 se sancion y promulg la ley 20.184, sustituyendo el art. 2 de la
norma anterior (ley 19.359). Las penas tuvieron topes mayores que las hasta
entonces vigentes.
En su art. 2 esta ley 20.184 insisti en la no aplicacin del principio de la
ley penal ms benigna.
En 1980 se sancion y promulg la ley 22.238 que derog la ley 20.184 y
sustituy parte del articulado de la ley 19.359 sin modificar sustancialmente el
quantum de las penas, sin alterar las figuras susceptibles de punicin.
Introdujo la indexacin de los montos de las infracciones para que, al tiempo de ser juzgadas, conservaran su entidad econmica.
Estableci la conmutacin de penas, declarando extinguidas las acciones
penales derivadas de las infracciones enumeradas en el art. 2, que se hubieren
cometido antes de la vigencia de esa ley, inclusive aquellas que, juzgadas, la
condena no hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada.
Otra profunda crisis sufrida por el pas dio motivo a la sancin y
promulgacin de la ley 23.928 que estableci el nuevo valor de la moneda a
razn de diez mil australes por dlar estadounidense. Por ella se autoriz al
Banco Central de la Repblica Argentina a vender las divisas que le fueran

Derecho Bancario

143

requeridas al valor de conversin indicado, debiendo retirar de circulacin los


australes recibidos en cambio.
De all en ms el rgimen penal cambiario no sufri modificaciones sustanciales sin perjuicio de habrsele citado como antecedente con motivo de la
promulgacin de nuevas leyes como la que lleva la ley 25.246, del 13 de abril
de 2000 destinada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y su
encubrimiento, a cuyos efectos fue creada la Unidad de Informacin Financiera, el rgimen penal administrativo, introducindose modificaciones a la ley
23.737 y al propio Cdigo Penal.
Es decir que durante veinte aos no hubo mayor actualizacin del rgimen
creado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamentalmente porque en ese lapso se oper una creciente apertura que culmin
con la libertad cambiaria.

1. Estructura del rgimen penal cambiario


Disposiciones generales:
La ley 19.359 en el art. 20 prev la aplicacin supletoria del C.P, salvo:
a) el art. 2 de dicho cuerpo legal (ley penal ms benigna) cuando se trate
de casos de multas;
b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en
caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primera
fue penada con multa;
c) el art. 51 primer prrafo (abstencin de organismos oficiales de informar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria o
sobreseimiento).
Asimismo se establece la extincin de las acciones penales de algunas
infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980.
(art. 22).
La prescripcin de las acciones opera a los seis (6) aos de producido el
hecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisin
de una nueva infraccin (art. 19), hasta aqu nos encontramos con un texto
similar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artculo:
... por los procedimientos que impulsen la investigacin, practicados con conocimiento del inspeccionado..., esta nueva causal de interrupcin slo pue-

144

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

de entenderse como una etapa de instruccin del sumario administrativo; sinceramente de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables:
o cualquier inspeccin es interruptiva de una supuesta infraccin (si tenemos
en cuenta que stas deben ser peridicas y al simple efecto de controlar la
regularidad de la actuacin y recabar la informacin necesaria para la confeccin de estadsticas y anlisis del mercado); o las investigaciones se dan fuera
del marco de un sumario administrativo propiamente dicho, vulnerando la garanta constitucional al debido proceso. En la prctica, el criterio adoptado por
la administracin, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial,
penal administrativo, con lo cual se ha generado una interpretacin especial
en torno al efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariamente
coinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamiento penal
y actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que cualquier
acto hoy se considera interruptivo, trayendo como consecuencia que los sumarios administrativos ante el Banco Central se tornan eternos, con el consabido perjuicio e inseguridad para el administrado.
Figuras delictivas
En el art. 1 la ley 19.359 se define cules sern las conductas punibles:
a) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para efectuar dichas operaciones;
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
c) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio;
d) La omisin de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los
reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las
denunciadas;
e) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o
al tipo de cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por las
normas en vigor;
f) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios.
Las disposiciones de los incs. a) y b) constituyen disposiciones destinadas
a quienes realizan la intermediacin habitual en las operaciones de cambio,
para lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorizacin
previa, de modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestos
a sanciones.

Derecho Bancario

145

Los incs. c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de trfico


habitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior.
El inc. f) constituye una verdadera norma penal en blanco.
La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3).
Debe estar atento el lector a que esta normativa est pensada para un
sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicacin en
un sistema de libertad cambiaria. Por eso no est de ms indicar que desde
1930 hasta 1989 rigieron en el pas (con perodos de excepcin) controles de
cambio y que fue como complemento de stos que vio la luz esta normativa,
especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales tpicas aquellas
contempladas en los incs. c), d) y e); las planteadas en los dos primeros incisos
son conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y, finalmente, el ltimo inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar de
inconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N.).

2. Rgimen de sanciones
El rgimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras previstas en el art. 1, se encuentra regulado por el art. 2. Este rgimen es un
rgimen de gravedad creciente en funcin de la reincidencia de los autores.
Las penas previstas son:
a) multa;
b) privacin de la libertad;
c) suspensin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios;
d) cancelacin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios;
d) inhabilitacin para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.
Las sanciones que aqu hemos enumerado como a), c) y d) se harn extensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse una
serie de requisitos:
1) Requisito. Objetivo: las personas fsicas que deben haber actuado
tienen que haber sido directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo de vigilancia.

146

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

2) Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella.
3) Requisito teleolgico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayuda o en beneficio de la mentada persona jurdica.
El art. 4 previ la posibilidad de la actualizacin de las penas de multa
(hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de las
infracciones conservasen su entidad econmica, basndose en un rgimen de
hiperinflacin (que cabe decir lleg al 20.000% anual a fines de los ochenta).
Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certificado de la resolucin condenatoria firmado por el secretario del juzgado y por
dos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar que dicho certificado
es un ttulo ejecutivo, por lo cual se aplica el rgimen de ejecucin fiscal previsto en el C.P.C.C.N. Los montos percibidos en concepto de multas o valores
decomisados ingresan al B.C.R.A..
Reincidencia
A los fines de la reincidencia se computan todas las sentencias condenatorias firmes salvo que hayan transcurrido 5 aos entre la condena anterior y la
nueva infraccin (art. 18), esta regla sienta un principio rector en la materia que es a menudo violado por el poder administrador y organismos
administrativos en general. Se refiere ella a que la reincidencia no alude
a una reiteracin de supuestas infracciones, sino a definitivas condenas definitivas aplicadas con anterioridad (12).
Procedimiento de investigacin y sumario
Las infracciones cambiarias son investigadas por el Banco Central por
medio de la Superintendencia de Entidades Financieras.
Para realizar dicha investigacin se le concede una serie de facultades
entre las que se destacan:

(12) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., p. 288.

Derecho Bancario

147

a) requerir informaciones;
b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas
fsicas o ideales sometidas a contralor;
c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente;
d) realizar pericias tcnicas;
e) requerir las rdenes de allanamiento necesarias;
f) solicitar informes, estadsticas, documentos y otros datos vinculados
con la investigacin.
El sumario consta de dos partes diferenciadas:
a) La primera, meramente de prevencin, est a cargo del Cuerpo de
Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervencin de los particulares.
Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigacin
y formular cambios, funcin que se encuentra a cargo de una unidad orgnica
separada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones del
sumario se decidiera su archivo se lo remitir al presidente del Banco, siendo
las actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolucin. No obstante ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso.
b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurdica
del B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere pertinentes para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta
la conclusin de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidente
del banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Econmico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la
provincia segn corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco
Central (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo mximo de
duracin de 360 das hbiles tras lo cual debern elevarse las actuaciones al
Poder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicacin
de una sancin, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el sumario administrativo se tramite sine die (13), pero debe ser correctamente entendido y no slo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento

(13) En la prctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumarios
s se extiendan sine die.

148

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

del presidente del Central respecto a la apertura del procedimiento propiamente dicho.
Al B.C.R.A. le compete por lo tanto formular el respectivo sumario, procediendo luego a su archivo o bien a la remisin ante la justicia. Hasta la
sancin de la ley 24.144, el B.C.R.A. tena la facultad de aplicar las sanciones
por s a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesario
que para aplicar una sancin, acte el Poder Judicial
El procedimiento debe efectuarse siguiendo determinadas reglas previstas
en el art. 8. La resolucin definitiva es apelable con el doble efecto (suspensivo/
devolutivo), ante la Cmara del fuero correspondiente. Debe presentarse fundado en el plazo de 10 das ante quien dict la resolucin, quien en el plazo de
10 das elevar las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca una
saludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.)
Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. para aplicar medidas
precautorias.
Presidente
B.C.R.A.

INICIO

SUMARIO
CARACTERISTICAS

No aplica la ley 19.549


decr. irrecurribles
Gravamen irreparable

traslado 10 d.

CONTESTACION

Defensa
Prueba

PLAZO MX.

360 d. hab.

audiencia

pblica

PRUEBA

plazo mx.
20 d.

aplicacin supletoria del C.P.P.


Notificacin auto
clausura prueba
5 d.

MEMORIAL

15 d.

Remitir
actuaciones a
juzgado

Derecho Bancario

149

Jurisprudencia
C.S.J.N., 5/12/1983,Cordeau, Alberto F. y otros c/ Banco Central de
la Repblica Argentina, E.D., 108-310.
Nada obsta a que, contemporneamente con la orden de cese de actividades, el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin contar con la autorizacin pertinente y sin sujetarse a la fiscalizacin permanente
de la autoridad de contralor (arts. 1, 7 y concs., ley 21526), en tanto al obrar
as infringieron las disposiciones de la citada ley.
No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisin
a las sanciones del art. 41 de la ley tenga por nico objeto la aplicacin de las
mismas con un propsito conminatorio, tendiente a lograr que las personas no
autorizadas que realizan operaciones de intermediacin en el mercado financiero, cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en tales
actividades.
Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicar
conforme a la ley 21.526 tienen carcter disciplinario.
Tratndose de facultades de la autoridad de contralor no es imperativa
la aplicacin sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en el
art. 41 de la ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo es
tampoco su aplicacin conjunta. En suma, la orden de cese puede o no ir
acompaada de otras sanciones.
En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplicacin de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduacin entre
ellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocacin de la
autorizacin para funcionar), y que si bien el Central cuenta con autonoma
para aplicar las sanciones pudiendo segn las circunstancias del caso concreto aplicar unas u otras, caeramos en un contrasentido al aplicar ms de una
de ellas por la misma infraccin. Por otra parte, estamos de acuerdo con que
la batera de acciones con que se cuentan no tiene un mero carcter conminatorio para que se deje de actuar de tal o cual forma.

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Derecho Bancario

CAPITULO 8

Entidades financieras
LEY

DE ENTIDADES FINANCIERAS

(21.526).

A. S UJETOS COMPRENDIDOS . 1. Requisitos para


funcionar. 2.1. Autorizacin para funcionar. 2.2.
Revocacin de la autorizacin. a. Actividad regular
y actividad de hecho. b. Las mesas de dinero. 3.
Estructura. a. Forma societaria. b. Capital. c.
Limitaciones a la negociacin de acciones. d.
Restricciones a los cargos directivos.
B. CLASES DE ENTIDADES. 1. Operaciones permitidas.
2. Operaciones prohibidas.
C. R GIMEN PATRIMONIAL . 1. Responsabilidad
patrimonial. 2. Liquidez y solvencia. 3.
Regularizacin y saneamiento.
D. RGIMEN

INFORMATIVO Y CONTABLE.

E. SECRETO

BANCARIO .

F. GARANTA

DE LOS DEPSITOS.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

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Ley de entidades financieras (21.526)


La ley de entidades financieras es una norma que estructura y reglamenta
un segmento de la actividad econmica del pas como es la actividad financiera; esta ley se aplica a todas las personas o entidades intervinientes en dicha
actividad. Tambin se aplica a entidades no autorizadas para funcionar, es
decir a las bancas de hecho, pero slo para determinados aspectos; no las
regula integralmente.
Esta ley no slo regula la actividad de los bancos sino que es lo sumamente flexible como para que la autoridad monetaria, el B.C.R.A., pueda intervenir rpidamente sobre otras entidades, cuando razones de polticas monetarias
o financieras as lo exijan.
Tambin organiza el sistema financiero de manera tal que el B.C.R.A.
tenga amplias facultades de fiscalizacin, sancionatorias y de reglamentacin.
La ley de entidades financieras organiza el sistema financiero en dos grandes tipos de disposiciones:
a) Normas de estructura: son aquellas que establecen lineamientos bsicos y generales del sistema.
b) Normas coyunturales: son aquellas por las cuales la misma ley delega
a la autoridad de aplicacin distintas facultades.

A. Sujetos comprendidos
El art. 1 L.E.F. establece qu sujetos quedan comprendidos de un modo
general: personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las provincias o municipalidades que realicen
intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

El art. 2 L.E.F. dispone quines se encuentran expresamente (aunque no


taxativamente) comprendidas: . a) Bancos comerciales; b) Bancos de
inversin; c) Bancos hipotecarios; d) Compaas financieras; e) Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas
de crditos.
El art. 3 L.E.F. permite que las disposiciones de la ley se apliquen a: personas y entidades pblicas y privadas no comprometidas expresamente en
ella, cuando a juicio del BCRA lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticia.

1. Requisitos para funcionar


- Necesita la autorizacin del B.C.R.A. para iniciar sus actividades (art.
7 L.E.F.).
- Se deben constituir en forma de S.A. o cooperativas (salvo bancos oficiales) (art. 9 L.E.F.).
- No deben existir incompatibilidad es para ejercer la funcin (art. 10 L.E.F.).

2.1. Autorizacin para funcionar


La actividad financiera regular slo puede ejercerse mediando previa autorizacin de la autoridad competente. Es decir que el Estado se reserva el
derecho a travs del B.C.R.A. de autorizar o negar a quien lo solicite, la
autorizacin para funcionar.
Al considerarse la autorizacin se evaluar (art. 8 L.E.F.):
a) Conveniencia de la iniciativa. Ej.: que en la zona donde se vaya a
asentar la entidad sea necesario un servicio financiero
b) Caractersticas del proyecto. Ej.: el capital con que se cuenta, si la
actividad se desarrollar en todo el pas o slo en una regin
c) Condiciones generales y particulares del mercado. Situacin coyuntural del sistema financiero en el momento de la instalacin de la entidad.
d) Los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad financiera.

Derecho Bancario

155

Estas pautas son taxativas, no se puede denegar la autorizacin por otras


consideraciones.
Para la denegatoria no ser necesario el rechazo de todas ellas.

2.2. Revocacin de la autorizacin


La facultad de otorgamiento de la autorizacin para funcionar tiene su
contrapartida en la posibilidad de revocacin que establece el art. 44 L.E.F..
El B.C.R.A. puede resolver la revocacin:
a) A pedido de las autoridades de la entidad.
b) En caso de disolucin de la sociedad
c) Por afectacin de la liquidez y solvencia que a juicio del BCRA no
pueda resolver con un plan de regularizacin y saneamiento
d) En los dems casos previstos en la ley
A su vez, el art. 49 COB.C. prev la resolucin cuando lo solicite el superintendente al directorio.
a. Actividad regular y actividad de hecho
La actividad bancaria es una actividad privada de inters pblico por ello
cuenta con las garantas constitucionales de los arts. 14 y 18 C.N., es decir, de
asociarse con fines de lcitos y de libertad de comercio, pero se regla esa
actividad para proteger el inters pblico comprometido.
- La Ley de Entidades Financieras y la Carta Orgnica del Banco Central
rigen toda la actividad financiera sin perjuicio de la aplicacin de otras leyes.
Existen dos formas de desempear esta actividad:
1) Dentro del rgimen que organiza la Nacin
2) Fuera del sistema y orden jurdica (entidades no autorizadas para funcionar)
Las personas autorizadas estn fiscalizadas por el B.C. pero este poder se
extiende a las no autorizadas que realicen actividad financieras.
Las entidades de hecho pueden tener una tipologa societaria legitimante
otorgada por la autoridad de contralor (Inspeccin de Personas Jurdicas) pero
no tienen tipologa financiera institucionalizada.
Las bancas de hecho pueden ser personas jurdicas o personas fsicas,
pueden tener por objeto societario la industria financiera y que se hayan regi-

156

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

do por la ley 19.550 pero este aspecto vlido no es suficiente para integrar el
sistema financiero.
En el art. 38 L.E.F. se aprecia cmo en algn aspecto estas entidades son
reguladas por la ley 21.526, lo importante est dado por establecer qu sectores de la normativa le sern aplicables, En Italia la doctrina se ha dividido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que el
estatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos, y quienes juzgan que la aplicacin debe ser parcial y discriminada, en ambos
casos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, una
importante doctrina entiende que no debe aplicarse (1).
b. Las mesas de dinero
Al tratar el tema de las llamadas mesas de dinero, hay que partir de decir
que es una actividad que en sus comienzos apareci en forma legal, en forma
de prstamos interbancarios que se realizaban por poco tiempo.
Hoy podemos definir esta actividad de la siguiente manera: operatoria
de toma y colocacin de fondos y documentos, o sea de intermediacin
en el crdito, realizada de un modo informal (2).
Vemos as una diferencia con la llamada banca de hecho propiamente
dicha, es que las mesas engloban los casos en los cuales la actividad se
realiza en el interior o bajo la forma de una entidad autorizada que, sobrepasando los lmites de la mentada autorizacin, realiza operaciones prohibidas, lo
que nos lleva a una situacin de abuso de derecho por parte de ella, cuando
la operatoria irregular se da en el seno de un autorizado, estamos ante
un caso de abuso del derecho, pero no ante la explotacin de una banca
de hecho (3).

3. Estructura
a. Forma societaria
El art. 9 L.E.F. establece que:

(1) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad bancaria, RDCO 2203-101


(2) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad cit..
(3) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad cit..

Derecho Bancario

157

- Las entidades de la Nacin, provincias y municipalidades se van a constituir segn la forma en la que se establezca en sus cartas orgnicas.
- El resto de las entidades lo van a hacer en forma de sociedades annimas.
A excepcin de:
- Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el pas una
representacin con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;
- Los bancos comerciales, que tambin podrn constituirse en forma de
sociedades cooperativas;
- Las cajas de crdito, que debern constituirse en forma de sociedad
cooperativa.
Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas
en forma de S.A. sern nominativas, con esto se busca identificar a quienes
conforman la entidad financiera. Esto debe relacionarse con el art. 8 (al ser
un parmetro de anlisis los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes), el art. 15 en cuanto establece la obligacin de informar la negociacin de
acciones pudiendo el BCRA oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en su
pargrafo I (Reduccin, aumento y enajenacin del capital social), incs. b, c y
d, siendo causal de revocacin de la autorizacin para funcionar la violacin a
estas normas.
En lo que hace a las cajas de crdito, en el ao 2006 se dict la ley 26.117,
reglamentada por el decr. 1305/06 titulada como Promocin del microcrdito.
A stos se los puede caracterizar de la siguiente manera: prstamos de
monto reducido que se otorgan a sectores de bajos ingresos que habitualmente no tienen acceso al crdito institucional (proveniente de bancos u otras entidades), por carecer de patrimonio significativo y de respaldo patrimonial, o por tener dificultades para integrar la documentacin requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos en sus obligaciones impositivas y previsionales, o bien por una combinacin de estas
causas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad de trabajo,
como as tambin la aptitud de aplicar los prstamos a la adquisicin de
elementos de trabajo y volcarlos productivamente, obteniendo los recursos necesarios para atender su subsistencia y cancelar tempestivamente
las cuotas de esos prstamos (4).

(4) GLEIZER, Aarn, Ley de microcrdito, Revista del Instituto de la Cooperacin, N


174/2006, p. 501.

158

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

A nivel mundial encontramos como antecedente inmediato la obra de


Mohammad Yunus y su Grameen Bank, obra por la cual recibi el Premio
Nobel de la Economa en el 2006. A nivel nacional, el acceso a los crditos de
PyMEs lo encontramos en las dcadas del 60 y 70, donde florecieron las
llamadas cooperativas de crdito, cuya fiscalizacin present problemas de
competencia entre el B.C.R.A. y el ex INAM (actual INAES, Instituto
Nacional de Asociativismo y Economa Social), hasta el dictado del decr. 1367/
93, que en su artculo estableci: El Banco Central tiene competencia derivada
de la Ley de Entidades Financieras y de su Carta Orgnica para fiscalizar a
las asociaciones mutuales, en lo concerniente a la actividad de dichas entidades
que comprenda el ahorro de sus asociados y la utilizacin de esos fondos para
prestaciones mutuales.
A travs de la Comunicacin A 2257 (4/10/1994), el Banco Central hizo
saber que resolvi considerar que las asociaciones mutuales que prestan el
servicio de ayuda econmica, realizan operaciones de intermediacin habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros cuando reciban fondos
de terceros no provenientes de sus socios activos (considerando que son tales
los que participan plenamente de la actividad de estas asociaciones con todos
los derechos y obligaciones que estipulan los respectivos reglamentos)
(Comun. cit., punto 1.1), o cuando los fondos aportados por sus socios activos para la prestacin del servicio no sean uniformes ni habituales, es decir
que no provengan de una porcin de la cuota social mensual o como porcentaje de sus ingresos peridicos (ibid., punto 1.2.), cuando demandan fondos
de terceros o de socios adherentes u otros de categora similar que no sean
socios activos (ibid., punto 1.3), o cuando acuerdan retribuir, bajo cualquier
denominacin, los fondos que reciban para prestar el servicio y/o que estos
puedan o deban ser reintegrados a los aportantes (ibid., punto l.4.). Segn el
segundo prrafo del punto 2 de esta Comunicacin, cuando la prestacin de
ayuda econmica por parte de las asociaciones mutuales configure una
intermediacin habitual de la oferta y demanda de recursos financieros, resultan de aplicacin los artculos 1, 3 y 38 de la ley 21.526 de Entidades Financieras y las sanciones por su incumplimiento previstas en su artculo 41.
Pero aun as, seguamos con un cuadro de fuerte incertidumbre, ya que al
decir de los autores: Sustentado en su interpretacin de las normas contenidas en la ley 20.321 de asociaciones mutuales, el INAES, aun siendo
un organismo de control por la forma jurdica, entiende contar con facultades regulatorias amplias y con equipos humanos y tcnicos suficientes para asumir la fiscalizacin formal y sustancial de las asociacio-

Derecho Bancario

159

nes mutuales que brindan el denominado servicio de ayuda econmica.


Los riesgos implcitos en esta situacin son importantes, ya que las asociaciones mutuales comprendidas estn actuando adems fuera de las
restantes formas de control, como el que ejerce la AFIP en materia
tributaria o la Unidad de Informacin Financiera (UIF), en relacin con
la fiscalizacin del dinero proveniente de actividades ilcitas (5).
Volviendo al anlisis de la ley 26.117 y su decreto reglamentario, encontramos en su art. 1 la enunciacin de su razn de ser: Segn el art. 1, el objeto
de la ley es la promocin y regulacin del microcrdito, a fin de estimular el
desarrollo integral de las personas, los grupos de escasos recursos y el fortalecimiento institucional de organizaciones no lucrativas de la sociedad civil
que colaboran en el cumplimiento de las polticas sociales, realizando una
definicin legal y cuantitativa (aunque mvil) de lo que debe entenderse por
microcrdito: prstamos destinados a financiar la actividad de emprendimientos
individuales o asociativos de la economa social, cuyo monto no exceda una
suma equivalente a doce veces el importe de un salario mnimo, vital y mvil
(art. 2). Son consideradas sujetos activos de estos prstamos las asociaciones sin fines de lucro, asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundaciones, comunidades indgenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que
otorguen microcrditos, brinden capacitacin y asistencia tcnica a los
emprendimientos de la economa social.
Los microcrditos debern aplicarse a financiar actividades productivas o
de comercializacin en pequea escala, con exclusin del consumo. Los
microcrditos pueden ser otorgados a emprendimientos asociativos (por ejemplo,
cooperativas), pero tambin a usuarios individuales, englobados por su reducida dimensin econmica dentro del concepto de economa social. De este
modo, las cooperativas podran actuar en algunos casos como instituciones de
microcrdito y en otros como beneficiarios directos de microcrditos.
Para determinar las pautas a seguir en lo referido a la distribucin de los
recursos se crea la Comisin Nacional de Coordinacin que podr disear
lneas de financiamiento especficas, segn las necesidades del sector de
prestatarios y de las instituciones de microcrdito (decr. art. 13). A travs
del art. 12 de la ley se crea el Fondo Nacional para ejecucin del Programa

(5) GLEIZER, Aarn, Ley de cit., p. 510.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

de Promocin del Microcrdito, y segn el art. 14 estar integrado por las


asignaciones presupuestarias que estipula la misma ley ($ 100.000.000 segn el art. 15) y las que se establezcan en las respectivas leyes de presupuesto, como as tambin las herencias, donaciones, legados de terceros,
cualquier otro ttulo y fondos provenientes de organizaciones y agencias
pblicas o privadas de cooperacin.
De acuerdo con el art. 16 de la ley 26.117, las denominadas instituciones
de microcrdito tendrn a su cargo el financiamiento de los denominados
emprendimientos de la economa social, como as tambin debern desarrollar programas de capacitacin, asistencia tcnica y medicin de los resultados de su aplicacin. A tal efecto, segn el art. 17 de la ley, la Comisin
Nacional promover la sostenibilidad de las instituciones de microcrdito y el
acceso a ste por parte de los prestatarios finales previstos en la ley, estableciendo programas de financiamiento, asistencia tcnica y capacitacin a favor
de aquellas.
La supervisin de los fondos otorgados a las instituciones de microcrdito
para la constitucin de las respectivas carteras estar a cargo de la Comisin,
tanto para los prstamos que se otorguen como para su recupero. Si se determinaran falencias, la institucin de microcrdito ser sancionada, sin perjuicio
de las acciones legales que fueren menester, a cuyo efecto tales instituciones
debern cumplimentar las obligaciones informativas peridicas que establezca la reglamentacin pertinente; si se determinaran irregularidades, la institucin de microcrdito ser sancionada por el Ministerio de Desarrollo Social
con apercibimiento, suspensin en el Registro por el plazo mximo de seis
meses o exclusin definitiva de aqul.
Algo muy importante establece el art. 19, al decir que las operaciones de
microcrdito estarn exentas de tributar el impuesto a las ganancias, a la
ganancia mnima presunta y al valor agregado, segn corresponda, que debe
analizarse en consonancia con el art. 21 por lo que se procura invitar a
provincias y municipios a la desgravacin, tanto de impuestos como de tasa,
de estas operaciones.
b. Capital
Al respecto el art. 32 L.E.F. precepta que las entidades mantendrn los
capitales mnimos que se establezcan, que no es el capital de las S.A $20.000
conforme las pautas para esta modalidad societaria, sino que va a ser el que
fija el BCRA. Esta es una norma claramente coyuntural, que es fijada ponderando las situaciones del mercado. Es evidente que este monto debe fijarse en

Derecho Bancario

161

forma abstracta para aplicarse a una generalidad de casos y no a cada entidad


en particular.
La Comunicacin A 4782 (capitales mnimos de entidades financieras)
en su Seccin 7.3. determina que el aporte de capital deber ser realizado en
efectivo; excepcionalmente, la Superintendencia autorizar su integracin con:
ttulos valores pblicos nacionales; instrumentos de regulacin monetaria del
Banco Central; depsitos y otras obligaciones por intermediacin financiera
de la entidad.
c. Limitaciones a la negociacin de acciones
Al respecto el art. 15 L.E.F. dice que: Los directores de las entidades
financieras constituidas en forma de S.A., sus integrantes, miembros de los
consejos de vigilancia, sndicos debern informar sin demora cualquier negociacin de acciones o cualquier otra circunstancia que sea capaz de producir
un cambio en la calificacin de las entidades o que pueda alterar la estructura
de los respectivos grupos de accionistas.
Esta obligacin tambin la tendrn los adquirentes, enajenantes de acciones y los consejos de administracin de las sociedades cooperativas y sus
integrantes.
El B.C.R.A. es el que va considerar la oportunidad y conveniencia de
esas modificaciones teniendo la facultad para denegar su aprobacin como
tambin para revocar las autorizaciones concedidas, cuando se hubieren producido cambios que sean fundamentales en las condiciones bsicas que se
tuvieran en cuenta para acordarlas.
Atribuciones del directorio: Determinar la ejecucin de la poltica monetaria y financiera del banco. Le corresponden tambin aprobar las transformaciones de acciones que segn L.E.F. requiere autorizacin del banco.
d. Restricciones a los cargos directivos
El art. 10 L.E.F. dispone que: No podrn desempearse como promotores,
fundadores, directores, administraciones, miembros de los consejos de vigilancia, sndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:
a) los afectados por la inhabilidades e incompatibilidades establecidas por
el art. 264 de la ley 19.550
- Los que no pueden ejercer el comercio.
- Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 aos despus de
su inhabilitacin; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 aos

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

despus; los directores y administradores de sociedades cuya conducta sea


calificada de culpable o fraudulenta hasta 10 aos despus.
- Los condenados con pena accesoria de inhabilitacin de ejercer cargos
pblicos, los condenados por hurto, robo, defraudaciones, cohecho, emisin de
cheques sin fondos y los delitos contra la fe pblica, hasta pasados 10 aos de
la condena en todos los casos.
- Funcionarios de la administracin pblica, cuyo desempeo se relaciona
con el objeto de sociedad, hasta 2 aos despus.
b) Inhabilitados para ejercer cargos pblicos.
c) Deudores morosos de las entidades financieras.
d) Inhabilitaciones para ser titulares de las cuentas corrientes, hasta 3
aos despus de cesada dicha medida.
e) Los inhabilitados por aplicacin de sanciones del art. 41 L.E.F. que es
la inhabilitacin para desempearse como promotores, fundadores, directores,
mientras dure el tiempo de la sancin.
f) Quienes hubiesen sido declarados responsables de irregularidades en
el gobierno y administracin de las entidades financieras por decisin de autoridad competente (no hay duda que aqu debemos estar ante una sancin
firme aplicada por el P.J.).
Esta norma de corte sancionatorio debe entenderse en forma estricta,
como toda sancin o limitacin a los derechos. Lo que est claro es que aunque no se enumere en ella a los accionistas, el control de stos se har en el
momento de otorgar la autorizacin para funcionar (art. 8), cuando se deba
informar al B.C. ante la negociacin de las acciones (art. 15), y en la obligacin que se puede imponer de transferir las acciones (art. 35 bis).

B. Clases de entidades
Enumeradas en el art. 2 L.E.F.: a) Bancos comerciales; b) Bancos
de inversin; c) Bancos hipotecarios; d) Compaas financieras; e) Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas
de crditos.
Como ya expresramos, esta enumeracin no puede considerarse taxativa
la autoridad de aplicacin -el Banco Central- podr extender la

Derecho Bancario

163

aplicacin de la ley a otras entidades o empresas (6). Esta enumeracin


cobra cierta importancia cuando analizamos cules son las operaciones que
pueden realizar las diferentes entidades. Lo referido parte de que la actividad
bancaria puede, en principio, ser regulada y encararse de dos maneras, como
banca especializada (mltiple) o como banca genrica (integrada); en el primero de los casos, las operaciones que puede realizar cada entidad se encuentra supeditada a su calificacin, no pudiendo realizar otras ajenas a las
mismas sin caer en la situacin de abuso de derecho (no sera propiamente
una actividad irregular como ya lo diferenciramos ut supra); en el mtodo de
la banca genrica/integrada, la mera calificacin de banco u entidad financiera es la nica existente contando con la posibilidad de realizar todas las operaciones (tanto activas como pasivas) que hagan a stos De acuerdo con
el devenir histrico, la especializacin en los pases de larga tradicin
bancaria consisti en un hecho natural y la misma actividad fue dndole
forma. Por el contrario, en los pases que no poseen esa tradicin, la
especializacin se dio, en virtud que las disposiciones legales as la concibieron (7).
En el rgimen argentino actual se ha optado por una posicin eclctica o
mixta. Se ha continuado con la tipificacin de las entidades (siguiendo el modelo de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancos
comerciales de realizar todo tipo de operaciones tpicas siempre y cuando no
se le prohban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, se
requerir autorizacin previa para actuar en el mercado cambiario, de comercio exterior o de intermediacin con ttulos valores.
Para el resto de los tipos (lase bancos de inversin, hipotecarios, compaas financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradas
en la L.E.F., sin perjuicio de que la autoridad de aplicacin pueda autorizarlas
para la realizacin de otras.

(6) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 156.
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

1. Operaciones permitidas
Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar los
intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador ha
optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, al
darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria tpicamente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de las
entidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, slo otorga un
mnimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuando
permite al Central ampliar la autorizacin a otras actividades que no estn
comprendidas entre las que la ley enumera.
Finalmente, el art. 27 posibilita la contratacin entre las propias entidades
financieras, siempre que cada una acte en su esfera de autorizacin.
Bancos comerciales: Desarrollan y efectan todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el B.C.
Son las nicas que pueden captar depsitos a la vista, consecuencia sta
de reconocer a los bancos comerciales como nicos intermediarios monetarios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos, y creadores del dinero
bancario
Estas entidades, de amplia difusin, fueron las primeras en surgir, siendo el
nacimiento de las dems, especializaciones de stas.
El B.C., segn la Comunicacin A 2241, los clasifica en:
1) Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y
de servicio (art. 21 L.E.F.).
2) Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la
ley establezca para los minoristas, pero slo sean habilitados a captar depsitos de inversores calificados, segn la reglamentacin (ver al respecto la Comunicacin A 2252 donde se los precisa).
3) De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero no
pueden captar depsitos del pblico y van a estar sujetos a las relaciones
sobre el fraccionamiento del riesgo de crdito, que fije la reglamentacin (tambin reglamentado por la Comunicacin A 2252 a cuya lectura remitimos).
Bancos de inversin: Estos recogen el ahorro de la comunidad mediante
la emisin de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder crditos a mediano y largo plazo; se los autoriza inclusive a otorgar prstamos a

Derecho Bancario

165

corto plazo, siempre que revistan las caractersticas de ser complementarios


de otros prstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en mercados
desarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y asesorando sobre la emisin y colocacin de ttulos, la mayora de las veces mediante la celebracin del contrato de underwriting (Captulo 16). En nuestro
pas su imposicin es meramente legislativa, a diferencia de otros pases, como
por ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria), y quizs por all
podamos entender su escaso desarrollo.
Pueden tambin:
- Otorgar avales, fianzas u otras garantas y aceptar y colocar letras y
pagars de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren;
- Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones
en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
- Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversin, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;
- Obtener crditos del exterior y actuar como intermediarios de crditos
obtenidos en moneda nacional y extranjera;
- Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina;
- Dar en locacin bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Bancos hipotecarios: Estas entidades responden al alto fin de lograr la
financiacin de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al mercado, operando a largo plazo y garantizando la operacin con la propia inversin
del crdito otorgado (el art. 23 inc. c es claro en el sentido de que el prstamo
que se otorgue es con fines determinados) por su importancia han sido siempre apuntalados desde el sector oficial. En nuestro pas funciona desde 1886
el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tanto
activas como pasivas estn detalladas en el art. 23 L.E.F.
- Recibir depsitos de participacin en prstamos hipotecarios y en cuentas especiales;
- Emitir obligaciones hipotecarias;

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- Conceder crditos para la adquisicin, construccin, ampliacin, reforma, refaccin y conservacin de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitucin
de gravmenes hipotecarios constituidos con igual destino;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantas vinculados con operaciones en
que intervinieren;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
- Obtener crditos del exterior, previa autorizacin del Banco Central de la
Repblica Argentina y actuar como intermediarios de crditos obtenidos en
moneda nacional y extranjera;
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Compaas financieras: Esta tipologa tuvo un fuerte desarrollo social
en la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisicin de
electrodomsticos (ej.: mquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitad
del siglo pasado ampli su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061
se las recogi legislativamente. La habilitacin para las actividades recogidas
en el inc. d) del art. 24 las presenta como tpicas operadoras de lo que sera el
contrato de factoring (Captulo 16). Se ubican en el mediano plazo, siendo la
funcin ms preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos en
cuotas o a trmino y tambin otros prestamos personales.
Operaciones permitidas detalladas en el art. 24 L.E.F., a saber:
- Recibir depsitos a plazo;
- Emitir letras y pagars;
- Conceder crditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a trmino y otros prstamos personales amortizables,
- Otorgar anticipos sobre crditos provenientes de venta, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia tcnica y administrativa;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantas, aceptar y colocar letras y pagars de terceros;
- Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus
emisiones y colocarlos;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;

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- Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y


actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;
- Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversin; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;
- Obtener crditos del exterior previa autorizacin del Banco Central de la
Repblica Argentina, y actuar como intermediarios de crditos obtenidos en
moneda nacional y extranjera;
- Dar en locacin bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles:
Estas entidades son complementarias de la actuacin de los bancos hipotecarios, pero ampla su actuacin al existir la posibilidad de que los prstamos se
apliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogar
al receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley 10.038 de 1941, incorporndose finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21.526. Entre
las operaciones que pueden realizar estn:
- Recibir depsitos en los cuales el ahorro sea la condicin previa para el
otorgamiento de un prstamo, previa aprobacin de los planes por parte del
Banco Central de la Repblica Argentina;
- Recibir depsitos a plazo;
- Conceder crditos para la adquisicin, construccin, ampliacin, reforma, refaccin y conservacin de viviendas u otros inmuebles, y la sustitucin
de gravmenes hipotecarios constituidos con igual destino;
- Participar en entidades pblicas y privadas reconocidas por el Banco
Central de la Repblica Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y prstamos;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantas vinculados con operaciones en
que intervinieren;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables; y
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Caja de crditos: Estas cajas adoptaron en un principio la figura de cooperativas de crdito, especialmente desde 1956 en adelante. Con la ley 21.526,

168

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

stas fueron obligadas a convertirse en bancos dando nacimiento a entidades como es hoy Credicoop. Para un mejor desarrollo del tema remitimos a
lo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117. La L.E.F. enumera las operaciones que tienen permitidas en el art. 26:
- Recibir depsitos a plazo;
- Conceder crditos a corto y mediano plazo que estn destinados a pequeas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares y entidades de bien pblico;
- Otorgar avales, fianza u otras garantas;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Otra clasificaciones de entidades
En funcin del carcter de las personas las entidades pueden ser privadas
o pblicas.
a) Entidades financieras de la Nacin: entre ellas se encuentran el Banco
Oficial, Banco de la Nacin Argentina, Banco Hipotecario Nacional.
b) Entidades financieras de las provincia.
c) Entidades financieras de las municipalidades
d) Entidades financieras privadas.

2. Operaciones prohibidas
En todas las legislaciones del mundo, casi desde siempre, se ha intentado
que el empresario financiero no emprenda negocios extraos en los cuales no
cuente con objetividad con los fondos depositados por sus clientes. Este conjunto de normas que son la primera muestra de proteccin al consumidor bancario han sido receptadas tambin por nuestra legislacin. A estas reglas se
deben agregar aquellas que limitan la expansin del crdito que se puede otorgar y las garantas a ste.
Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades con
excepcin de la emisin de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rige
para los bancos comerciales.

Derecho Bancario

169

La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia empresas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislacin
italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias
del banquero acarrearan prdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades.
En nuestro pas la prohibicin fue absoluta hasta la sancin de la ley 24.144,
en la cual se prev la posibilidad de realizacin de tales inversiones siempre
que se cuente con autorizacin del B.C.; la razn de este cambio se fundara
en la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del Banco
Central que ha reconocido la actuacin de los bancos y entidades financieras en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, como
la creacin de redes de cajeros automticos; la participacin en redes
de transmisin de datos; participacin en sociedades de bolsa; participacin en empresas emisoras de tarjetas de crdito; participacin en
empresas de seguros de retiro; actuacin en negocios inmobiliarios; en
venta de seguros; importacin de bienes; etc. (8) (actualmente se comprenden: agente burstil o extraburstil en bolsas o mercados de valores; explotacin y administracin de redes de cajeros automticos; sistemas de transmisin electrnica de transacciones con entidades y/o sus clientes; administracin de fondos de jubilaciones y pensiones; administracin de carteras de
fondos comunes de inversin como sociedad gerente; emisin de tarjetas de
crdito, dbito y similares; administracin de crculos cerrados de ahorro; asistencia financiera mediante operaciones de locacin de bienes de capital,
durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre crditos provenientes de ventas factoring; gestin de cobranza de facturas de servicios
pblicos, crditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a proveedores y de recoleccin de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o transmisin de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de informacin
crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financiera y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempre
que no implique administracin o gestin empresaria; sociedades de garanta
recproca, con el carcter de socio protector; asesoramiento sobre manejo de
fondos y/o administracin de fideicomisos respecto de actividades compatibles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte

(8) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

y/o custodia de caudales y valores, lo que incluye el servicio de transporte de


correspondencia y documentacin de ndole financiera de las entidades y/o de
sus clientes; servicio de seguridad asociado para locales de entidades financieras, en ambos casos, en la medida en que sea un complemento de la prestacin del servicio a la/s entidad/es propietaria/s; servicio de agente de registro de ttulos valores y de letras hipotecarias escriturales; servicio de liquidacin de operaciones con ttulos valores; cmaras de compensacin de fondos;
adquisicin con carcter transitorio de participaciones en empresas para facilitar su desarrollo, con la finalidad de vender posteriormente las tenencias,
otorgamiento a esas empresas de financiaciones y asesoramiento en la planificacin y direccin. En todos estos casos no ser necesaria la autorizacin
del Central). Es de advertir que aun antes de esta ltima reforma, lo que
estaba prohibido era explotar por cuenta propia las empresas pero no impeda
la participacin accionaria en ellas, siendo lcito tal actuar siempre que esto se
colocara en el balance en la categora de activos inmovilizados. Actualmente,
el Central ha dictado la Comunicacin A 3086 (Servicios complementarios
de la actividad financiera y actividades permitidas); en ella se define lo que es
explotar por cuenta propia, entendiendo por tal cuando la participacin supere el 12,5% del capital social de la empresa o el 12,5% de los votos o, en los
casos en que los porcentajes sean inferiores, cuando la participacin otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u rgano similar.
Tambin cuando tales actividades se pretendan llevar a cabo en cumplimiento de mandatos conferidos por terceros, cualquiera sea su relacin o vinculacin a la entidad.
El segundo supuesto contempla la prohibicin de constituir gravmenes
sobre sus bienes sin previa autorizacin del Banco Central. Con esto se busca
evitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creada
por la legislacin. Es que en realidad los bienes del banco son relativamente
escasos en relacin con el numerario que maneja. Este inciso debe interpretarse
en consonancia con el art. 30 inc. b) que manda a adecuarse a las normas
dictadas en materia de otorgamiento de cualquier tipo de garanta, pero aqu la
garanta se contempla en el sentido de negocio propio de la entidad que puede
otorgar fianzas o avales como parte de su operatoria diaria cobrando una
comisin por ello. Se evita la disminucin de la responsabilidad patrimonial,
afectacin de los derechos de terceros y perdidas de solvencia.
Aceptar en garanta sus propias acciones es la tercera de las prohibiciones. Es un correlato del art. 222 de la L.S.C. 19.550 que prohbe a la S.A.

Derecho Bancario

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recibir en garanta sus propias acciones, por el vaciamiento que se podra


producir de ella ante la necesidad de hacer valer las garantas que se le han
otorgado. Esta norma contempla especialmente el caso de los directores que
prestan fianza por su actuacin.
El inciso d) de este artculo busca evitar un caso de fraude y falta de
objetividad en la contratacin, al tratarse de sujetos que cuentan con informacin privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poder
para imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibicin
de operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones ms favorables que las acordadas de
ordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550
(sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presenta
una prohibicin absoluta a la contratacin, sino que slo la limita a las condiciones de mercado.
Finalmente, el ltimo de los incisos de este art. 28 fija una prohibicin no
aplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias de
plaza a plaza, con excepcin de los bancos comerciales. Esto se relaciona con
el servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que tienen de
recibir depsitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores en los pagos.
El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (de
cualquier tipo cabe agregar), de otras entidades financieras, sean del tipo que
sean (compaa financiera, banco de inversin, etc.), previa autorizacin del
Banco Central. En esta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a la
reforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibicin de las entidades de
participar en cualquier otro tipo de negocio. Ms all de estas postulaciones,
lo cierto era que del texto de la ley slo surga la prohibicin de explotar otras
empresas, no de participar en ellas, y atento a que los lmites a los derechos
deben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no consideramos que se pudiera aplicar analgicamente esta norma. Hoy el problema ha quedado superado, como ya lo vimos.
El ltimo supuesto de este artculo contempla la necesidad de adquirir
acciones/obligaciones de empresas de servicios pblicos, cuando sea necesario para la prestacin de ste (v.gr.: asociarse a cooperativas de electricidad del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para las
sucursales/filiales all instaladas). En este caso no ser necesaria la autorizacin del Central.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

C. Rgimen patrimonial
1. Responsabilidad patrimonial
La L.E.F. lo regula en los arts. 32 y 33.
Se establecen medidas para determinar el estado de las entidades respecto de los pasivos que asumen y a las inmovilizaciones de activos que experimentan. No se puede perder el norte en este tema; es que la empresa bancaria, a diferencia de otros emprendimientos, cuenta con un capital propio que
es nfimo en relacin con sus derechos y obligaciones, debido a la capacidad
de endeudamiento de la empresa bancaria y la creacin del dinero bancario
mediante el otorgamiento de crditos (de all que se diga que el principal capital de un banco es la confianza que genera en terceros), operando con recursos brindados por terceros, y aplicando los aportes de los socios a la instalacin y mantenimiento de los espacios fsicos de operacin y dems gastos
menores. Recin en los ltimos aos, en Europa se ha comenzado a hablar de
la necesidad de precisar que los bancos que realicen inversiones de mayor
riesgo tengan un mayor capital social con el cual responder por stas, en una
relacin de proporcionalidad directa entre mayor riesgo y mayor inversin.
Adems de esto se presenta la necesidad de un encaje mnimo con el
que deben contar las entidades (su ampliacin tiene fuertes efectos en la economa al disminuir la cantidad e dinero circulante y viceversa). Este encaje
mnimo es la fraccin que debe conservar fuera de circulacin cada entidad
con relacin a lo recibido, pudiendo destinar el resto al otorgamiento de prstamos. El art. 32 se hace cargo de esta situacin cuando manda a las entidades a mantener los capitales mnimos que la reglamentacin establezca. Con
esto tambin se intenta mantener la liquidez de la entidad, ya que a mayor
encaje mejor liquidez.
El art. 33 manda a destinar parte de las utilidades obtenidas durante el
ejercicio a cubrir un fondo de reserva, que ser fijada por el Central entre un
10% a 20% del total, siendo necesaria al aprobacin por parte del B.C. para
que se pueda proceder a la distribucin de los dividendos (apartndose en este
sentido de lo establecido en el art. 224 de la L.S.C. que permite la distribucin
anticipada de beneficios).

Derecho Bancario

173

2. Liquidez y solvencia
Los conceptos de liquidez y solvencia ya han sido desarrollados en el Captulo 5, a cuyos trminos remitimos breviatis causae. Slo para recordar y
en un estrecho resumen diremos que entendemos por:
- Liquidez: El grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega de
dinero en efectivo contra los certificados de depsitos que le son presentados.
- Solvencia: Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar sus compromisos contrados.
El principio de liquidez y los requisitos de efectivo mnimo, establecidos en
el art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relacin entre el dinero que debe tener
el banco y los depsitos que podran ser retirados. Sucede que normalmente, y
desde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tener
todos los depsitos que se le realizaban, sino que por la masividad de las operaciones disminua el riesgo de que ante el pedido de devolucin no pudiera
devolverse esto, y de esta manera se comenz a apalancar las obligaciones
con los derechos, por otro lado los activos ms lquidos del banco son
los fondos en efectivo la mayor liquidez est dada por la mayor facilidad de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos ms lquidos son tambin los menos rentables; por ello el banquero debe medir
adecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tampoco excederse en los prstamos afectando su liquidez (9).
La vida de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Si
el banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas de
liquidez, tambin entrar el banco en estado de insolvencia.
El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es determinando las inversiones que el banco realiza, por la inmovilizacin de sus activos y por el grado de morosidad de su cartera de prstamos. El Banco Central al estar obligado a mantener un efectivo mnimo (art. 31), regula la liquidez, tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo. Entre
las principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comunicaciones B 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), B 9104 (Relacin

(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.

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para los activos inmovilizados y otros conceptos), A 4771 (Efectivo mnimo), A 4742 (Incumplimiento de capitales mnimos y relaciones tcnicas.
Criterios aplicables), A 3558 (Posicin de liquidez). A la lectura de ellas
remitimos, especialmente de las comunicaciones B 9074 y A 3558.
Del conjunto de esta normativa podemos sacar algunos conceptos:
- Podemos diferenciar cuatro tipos de formas de iliquidez: permanente,
transitoria, sistmica, individual.
- En principio, el Banco Central actuar adelantando fondos para evitar
situaciones de iliquidez, cuando sta sea transitoria, es decir cuando se deba a
sucesos exgenos a la entidad que puedan solucionarse al corto plazo (los
prstamos que le realice el Central no podrn exceder de 30 das).
- En los casos en que exista un riesgo o iliquidez sistmica, el Central
actuar aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca como permanente.
- Las deficiencias en la aquella darn lugar a la realizacin del sumario
previsto en el art. 41 para determinar las razones de la situacin y en su caso
aplicar las sanciones pertinentes.
- Las propias entidades debern fijar polticas mnimas de liquidez, siguiendo los lineamientos del B.C., controlando a diario su desarrollo, debiendo participar en esto la mxima autoridad gerencial de la entidad.

3. Regularizacin y saneamiento
Este tema tambin fue tratado en el Captulo 5, al que remitimos para un
mejor entendimiento de lo que aqu diremos.
El art. 34 L.E.F. establece que la entidad deber presentar un plan de
regulacin y saneamiento cuando:
- Se encontrara afectada su solvencia o liquidez.
- Se registraran deficiencias de efectivo mnimo durante los perodos que
el B.C.R.A. establezca.
- Registrara reiterados incumplimientos a los distintos lmites o relaciones
tcnicas establecidas.
- No mantuviere la responsabilidad patrimonial mnima exigida para su
clase, ubicacin o caractersticas determinadas.
Asimismo, el B.C. podr designar veedores, o exigir la constitucin de
garantas.

Derecho Bancario

175

La falta de presentacin, el rechazo del plan o su incumplimiento, faculta


al B.C. dar la autorizacin para funcionar y/o aplicar sanciones.
El B.C., a fin de facilitar el cumplimiento del plan, podr:
1. Admitir temporariamente excepciones a los lmites y relaciones tcnicas
2. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos.
Ahora bien, la ley no ha definido qu debe entenderse por Plan de Regularizacin y Saneamiento, por tanto siguiendo a Villegas diremos que es el
conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al Banco
Central a efectos de superar una determinada situacin de crisis, y que
debe consistir en: un inmediato aumento del capital de la entidad, la
venta o cesin de la cartera de prstamos de cumplimiento irregular,
la venta de otros activos innecesarios, la venta de participaciones en
otras actividades o sociedades, la fusin con otra entidad, cambios
en la conduccin de la entidad, mejora en las reglas de control interno, y finalmente, la transferencia del paquete accionario a nuevos accionistas (10). Lo interesante de la norma en cuestin est dado, por la obligacin que tiene el Central de solicitar las explicaciones de las causas que desembocaron en la situacin adversa; esta explicacin que preste la entidad no
debe caer en saco roto, sino que ser necesario que la autoridad la tenga en
cuenta resolver en definitiva sobre las medidas a tomar; el no considerarlas
viciara el acto por un defecto en su motivacin. De esta manera se respeta,
aunque no sea ms que mnimamente, el derecho de defensa consagrado por
la Constitucin Nacional. Sobre quin es la autoridad con competencia para
aplicar este sistema, se pueden plantear algunas dudas; es claro que la
Superintendencia es la encargada de aprobar los planes de regularizacin y
saneamiento (art. 46 inc. c, COBC); y que al Directorio le corresponder
aplicar la revocacin de la autorizacin para funcionar (art. 14 inc. h del mismo cuerpo legal); por otra parte el art. 14 en su inc. n) fija que toda atribucin
no reservada a otros rganos le corresponder al Directorio, pero no puede
vaciarse de contenido la actuacin del superintendente, por lo tanto, y realizando una interpretacin teleolgica del cuerpo normativo, entendemos que:
- La solicitud de presentaciones de planes est a cargo de la
Superintendencia, por ser el cuerpo encargado de la fiscalizacin y quien en
definitiva considera la pertinencia o no de aquellos;

(10) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., p. 212.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- El veedor contemplado en la ley ser designado por el superintendente,


atento a su carcter de fiscalizacin (ms si se tiene en cuenta que la actuacin de ste es revisable por el presidente del B.C.);
- La constitucin de garantas estara tambin a cargo de la
Superintendencia, atento al carcter conservatorio y asegurativo de la medida, que no implica un perjuicio definitivo sino meramente eventual;
- La prohibicin de distribuir utilidades, consideramos que debe estar en
manos del directorio, por ser una sancin fortsima para los socios, que ante
esta medida ven afectados el derecho a su propiedad;
- Tambin las posibilidades del anteltimo prrafo del art. 34 L.E.F. deben
quedar a decisin del mximo cuerpo colegiado, ya que es este el encargado
de fijar las relaciones tcnicas (art. 14 inc. d C.O.), igualmente la posibilidad
de diferir o condonar multas ya aplicadas.
- Para el resto de las medidas, que en trminos amplios y subsidiarios
contempla el final del prrafo, hay que estar al caso concreto, aunque en
principio somos de la idea de que ser el directorio quien deber actuar.

D. Rgimen informativo y contable


Este rgimen se encuentra regulado en el Ttulo IV de la ley 21.526,
fijando en pocas normas que sirven de marco a las posteriores regulaciones
del Central, las pautas acerca de las informaciones a remitir, los libros a llevar,
los estados contables a confeccionar y, finalmente, las facultades de control
que descansan ahora en su faz ejecutiva en la Superintendencia. Esta obligacin de llevar libros es comn a todos los comerciantes, quienes tienen la
obligacin de asentar las operaciones diarias en forma continuada, sin espacios en blanco, raspaduras ni enmiendas. Hoy por hoy todo este sistema se
encuentra informatizado ingresndose los datos a medida que se van produciendo para que sean diagramados y ordenados por el software, pero estas
exigencias se ven maximizadas en la actividad financiera donde, desde
antiguo, las legislaciones han otorgado un poder preponderante de prueba a los libros de contabilidad de los bancos (11). De all que la autoridad

(11) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.

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de contralor se preocupe por su veracidad. Esto se ve en la Comunicacin


A 3016 sobre veracidad de las registraciones contables que comienza diciendo: El Banco Central de la Repblica Argentina estima de fundamental importancia que las registraciones contables que efecten las
entidades reflejen en forma precisa la realidad econmica y jurdica de
las operaciones, y ante el incumplimiento de esto plantea que: Se considera una grave transgresin a la normativa dictada por el Banco Central
de la Repblica Argentina, en ejercicio de la funcin que le acuerdan su
Carta Orgnica y la Ley de Entidades Financieras, todo acto que tienda
a deformar u ocultar los hechos, especialmente en cuanto a la efectiva
naturaleza de los riesgos asumidos o del carcter de los activos que,
directa o indirectamente, impliquen soslayar el cumplimiento de las regulaciones prudenciales, o de los pasivos y otros compromisos contrados
o de los aportes de capital.
El art. 36 L.E.F. establece que la contabilidad de las entidades y la confeccin y presentacin de sus balances, cuentas de ganancias y prdidas, dems
documentacin referida a su estado econmico financiero e informaciones
que solicite el B.C.R.A., se ajustarn a las normas que ste dicte al respecto.
Como ya dijimos, CONAU es la circular que ordena las normas sobre contabilidad y auditora; hoy por hoy los informes se deben presentar ms precisamente en la Superintendencia de Entidades Financieras, que tambin se encarga de determinar la normativa aplicable (art. 47 COBC).
Dentro de los 90 das de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades
debern publicar el balance general y su cuenta de resultados con certificacin fundada de un profesional inscripto en la materia de contador pblico.
El art. 37 L.E.F. dispone que las entidades financieras debern dar acceso a
su contabilidad, libros, correspondientes, documentos y papeles, a los funcionarios que el B.C. designe para su fiscalizacin u obtencin de informaciones.
La misma obligacin tendrn los usuarios de crditos, en el caso de existir
una verificacin o sumario en trmite.
Nuevamente debe adecuarse esta normativa a lo ya dicho sobre la competencia de la Superintendencia para actuar en estos casos como brazo ejecutor del Central
Finalmente, el art. 38 L.E.F. dice que cuando personas no autorizadas
realicen operaciones de intermediacin habitual entre la oferta y la demanda
de recursos financieros o acten en el mercado del crdito, el BCRA podr
requerirles informacin sobre la actividad que desarrollen y la exhibicin de

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aqul


podr solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pblica.
La contabilidad es una herramienta de altsimo valor para entender la situacin financiera de cualquier empresa, pudiendo destacarse tres documentos imprescindibles para todo sistema:
- El balance: que busca reflejar el estado de activos y pasivos de la empresa en un momento determinado (puede asocirselo con una fotografa demostrativa de un instante en particular. Diramos que es la cartelera de una pelcula en un cine).
- El estado de resultados: muestra el desarrollo de la empresa en un periodo
dado, que generalmente es de un ao, haciendo hincapi en las ganancias y
prdidas (se lo ejemplifica con una proyeccin del movimiento de la sociedad.
Siguiendo con el ejemplo, sera la pelcula en s).
- La memoria: comprende informacin de carcter adicional a la contenida en los estados financieros, indicaciones sobre los datos sociales de la entidad, composicin del capital, proyecciones, etc. (para finalizar el ejemplo que
hemos propuesto, la memoria seran los crditos que aparecen al final de la
pelcula y en los cuales se nos presenta todo aquello que en la proyeccin no
se alcanza a ver).
La manera en que se presentar esta informacin se halla regulada en
cada pas, pero en los ltimos treinta aos se ha comenzado a plantear la
necesidad de pautas uniformes, que permitan ejercer un control preciso para
aquellos supuestos, cada vez ms frecuentes, en que las sociedades (entindase bancos) traspasan con su actuar las fronteras de un Estado, ms todava
si sta cotiza en Bolsa.
El esfuerzo por la armonizacin en la forma de presentar la informacin,
tiene entre sus principales actores a International Accounting Standards
Board (IASB), entidad no gubernamental y de investigacin, que crea normas modelos propuestas a los pases para su aprobacin (hasta tanto esto no
suceda, stas no son obligatorias ni vinculantes para los Estados). En 1989 (y
a pesar de haber iniciado su actuacin en la dcada del 70) difunde la Norma
Internacional de Contabilidad M (NIC-M). No debe entenderse que estas
propuestas hacen a cambios simplemente legislativos y que afecten a las empresas, muy por el contrario se toma una visin macro de toda la comunidad
intentando dar nacimiento a un marco conceptual bsico, en el que la sociedad
sea usuaria de la informacin, permitindole tomar sus decisiones de contratacin. El plan contaba de las siguientes etapas y aspectos:

Derecho Bancario

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- Alcance y usuarios de la informacin financiera: usuarios sern todos


aquellos que utilicen la informacin financiera para satisfacer sus necesidades de informacin, entre los que se destacan los inversores, empleados, prestamistas, proveedores y dems acreedores, clientes, organismos pblicos y
directivos y pblico en general.
- Objetivo de los estados financieros: suministrar informacin acerca de la
situacin financiera, actividad y flujos de fondo de la empresa.
- Hiptesis fundamentales: son fundamentalmente dos: Devengo (los efectos de las transacciones y dems sucesos se reconocen cuando ocurren -y
no cuando se recibe o paga dinero o su equivalente lquido- registrndose e
informndose sobre ellos en los periodos con los cuales se relaciona) y Gestin Continuada (los estados financieros se preparan normalmente con base
en que la empresa est en funcionamiento, y continuar sus actividades
durante un futuro).
- Caractersticas cualitativas de los estados financieros: son cuatro, a saber comprensibilidad, relevancia, fiabilidad y comparabilidad.
- Elementos de los estados financieros: se los divide en dos grupos, elementos que afectan la situacin financiera y elementos relacionados con la
actividad. Dentro de los primeros estn el Activo (recurso controlado por la
empresa del cual se espera obtener ganancias), las Obligaciones (deuda actual surgida en el pasado para cuya cancelacin es necesario desprenderse de
activos) y el Patrimonio Neto (elemento residual una vez descontado del Activo las Obligaciones). Por su parte, los elementos relacionados con la actividad son los Ingresos (incremento de beneficios econmicos a lo largo de un
ejercicio contable ya sea por crecimiento del activo o disminucin de obligaciones exceptundose los aportes de socios) y los Gastos (decremento de
beneficios econmicos en el correr de un ejercicio contable ya sea por perdidas de activos o aumentos de obligaciones, exceptundose las distribuciones
de dividendos entre socios).
- Reconocimiento de los estados financieros: es el proceso de incorporacin de una partida en un documento contable, que sirva para definir los elementos de la misma
- Medida de los estados financieros: es el mecanismo de determinacin
para fijar el coste con el que se registrarn los elementos de los estados contables. Se brega por la utilizacin del coste histrico (costo de ingreso/adquisicin) por revestir mayor objetividad.
- Conceptos de capital y mantenimiento de capital: el capital puede ser
entendido en trminos financieros (consideracin del dinero invertido o sinni-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

mo del Patrimonio Neto) o fsico (capacidad productiva). En el primer caso la


forma de medir el mantenimiento se basar en un anlisis de la alza o baja de
los activos netos al final del periodo en comparacin con los del inicio, medido
en unidades monetarias nominales. En el segundo caso se tendr en cuenta la
comparacin entre la capacidad productiva al inicio y al final del periodo. Las
empresas tienen libertad para elegir por uno u otro modelo de medicin siempre que respeten los principios de fiabilidad y relevancia.
Con estas normas, (que como vemos abarcan no slo aspectos internos de
la banca) se busca optimizar la informacin manejada por los sujetos miembros del sistema financiero, para que no se produzcan las llamadas
externalidades negativas a la hora de decidir por parte de los miembros
superavitarios y deficitarios, evitando de esta manera prdidas de recursos
monetarios y optimizando las caractersticas del mercado financiero

E. Secreto bancario
El secreto bancario es la discrecin de los bancos, los rganos de representacin administrativos, fiscalizacin y gobierno, los empleados y las personas en relacin directa con ellos que deben observar sobre los negocios econmicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de su profesin.
No resulta un tema fcil su tratamiento, y mucho menos balad, no est de
ms recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el suizo) ha hecho un culto del secreto bancario.
Hay muchas definiciones al respecto: deber de silencio a cargo de
los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes
mantienen relaciones comerciales (12); obligacin impuesta a los bancos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a
sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las
relaciones jurdicas que los vinculan (13); obligacin de no hacer,
impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que

(12) LABAQUA, Jorge, El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 9.


(13) MALAGARRIAGA, Juan C., El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 15.

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conoce en virtud de su actividad profesional (14). Ms all de la sapiencia


de tan destacados autores optamos por realizar una definicin ms completa,
orientndonos a la interpretacin de lo que se ha dado en llamar nuevo derecho de daos y concientes de que a diario se inician causas por los perjuicios
producidos por develar datos, sean stos ciertos o errneos.
Entendemos por secreto bancario: Es la obligacin impuesta al banco
por el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar una
operacin o informacin dada por quien realiza actos tendientes a la
contratacin o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estas
informaciones no lleguen a terceros (considerados stos segn el normal
actuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su alcance, estando slo habilitado para dar a conocer la susodicha informacin
en los supuestos en que los fije la ley, aplicndose estos permisos con
carcter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los justificados
y limitados. Esta obligacin se extender desde el primer contacto y ser
por tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su falta
de culpa para eximirse de responsabilidad.
Esta definicin tiene algunos rasgos que es bueno destacar:
- Es una obligacin que surge del sistema normativo, es decir no limitado
tan slo al aspecto meramente legal, sino que tiene un fundamento supralegal
tanto en los usos, las costumbres, los principios generales del derecho, y sobre
todo en la tica. Todas las normas que surgen de estos distintos aspectos
aportan su parte para conformar el deber de secreto. Claro que no quiero
decir con esto que no se deba legislar, pero s que esta legislacin debe adecuarse
a todo el sistema. Tambin existe la posibilidad de que sea fijada en forma
contractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el tipo de
contratacin denominado por adhesin a clusulas generales, la parte
predisponente puede slo puede ampliar los derechos de la otra parte, pero no
acotarlo, es decir que podr reforzarlo, hacindolo ms gravoso para el banco.
- La confidencialidad abarca tanto la informacin brindada para contratar
como la operacin contractual misma. Todo esto debe ser objeto del deber de
secreto y sigilo.

(14) VILLEGAS, Carlos G., El secreto financiero, Revista Jurdica del Banco de la Nacin
Argentina, N 47, Bs. As., 1979, p. 17.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- No es una mera obligacin de no hacer. A diferencia de Martorell (y los


autores citados) que dice ... Produce una obligacin de no hacer. El
banco... est obligado a abstenerse de revelar las hechos e informaciones que conoce acerca de su cliente (15), estamos ante un deber que
exige actividad por parte de la entidad financiera, no es que tan slo deba
callar, sino que adems es necesario que impida que otros conozcan los datos
que se tienen. Ya hemos visto que las bases de datos que pueden tener los
bancos requieren de una serie de requisitos para darles ms seguridad, y es
que la informacin brindada por el cliente sirve al banco para tomar su decisin de contratar, es decir que la informacin dada no es puesta de manifiesto
nicamente en inters del cliente sino tambin de la propia actividad de la
entidad financiera.
- El revelar un secreto es en principio una conducta ilegal conduciendo a la
injusticia de los daos causados de esta manera, y ha de mantener este carcter a no ser que exista una causa de justificacin que concebida como un
factor axiolgico excluya la antijuridicidad de la accin. Son causas de justificacin: el ejercicio de un derecho; el cumplimiento de un deber; el estado de
necesidad; la legtima defensa; el ejercicio de la autoridad o cargo; el consentimiento del damnificado. Estas actitudes no pueden llevarse adelante en forma abusiva ni indiscriminada, sino que deben interpretarse en forma razonable, y de no actuar segn un parmetro de justicia, se caer de todos modos en
responsabilidad civil.
- El deber de secreto no comienza ni se extingue con la realizacin o
concrecin de un negocio determinado, sino que la obligacin nace con la
exteriorizacin realizada para contratar y subsiste aun cuando la relacin haya
tocado a su fin, mientras la informacin no sea de conocimiento pblico y
pueda causarse un dao revelndolo.
- Nos encontramos ante una obligacin de resultado sustentada en el
factor de atribucin denominado Seguridad, surgiendo en forma accesoria
de las prestaciones principales cargo del banco.
A nivel internacional y nacido en el marco del common law, encontramos
la institucin en EE.UU., donde el acta de derecho a la privacidad financiera restringe el derecho del gobierno federal al acceso a las bases de datos

(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs.
As., 2000, t. II, p. 106.

Derecho Bancario

183

financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los
datos de los consumidores slo para un propsito legitimo, y si el requerido es
seguido por medio de una investigacin. El titular de los datos puede oponerse
al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se
halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquiri el gobierno federal tras la grave crisis del 2001 que llev a cercenar muchas de las
garantas personales con que se contaban en EE.UU.).
Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de
una posible violacin legal y sta llegar a un conocimiento profundo de la
situacin siguiendo el procedimiento establecido por el acta de derecho a la
privacidad financiera.
Un caso relacionado con esto ocurri en 1985 cuando el gobierno mult al
Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que haban cobrado depsitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeo valor, forma
en que la mafia maneja el dinero.
Otro supuesto paradigmtico del secreto bancario se encuentra en Suiza, nacin que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a
convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos
aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la proteccin de su intimidad financiera, lo cual encontr su mayor depuracin legislativa en la Federal Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la
estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se considera al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya
violacin debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que divulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado
con prisin o con multa.
El artculo 47 es el texto fundamental de esta ley: 1. Cualquier persona
que, en calidad de miembro de una corporacin, empleado, representante, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisin
de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma
auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y
que hubiera conocido por medio de su prctica o empleo, cualquier persona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, ser sancionado con prisin por un mximo de seis meses o con una multa que
no exceder los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actu con negligencia, la sancin consistir en una
multa que no exceder los 30.000 francos.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

3. La violacin del secreto permanece sancionable aun cuando la


prctica o empleo hayan terminado o el sostenedor del secreto no trabaje ms en la industria bancaria.
4. Reservadas son las disposiciones de la legislacin federal y cantonal
que rigen en cuanto a la obligacin de informar a las autoridades y
testificar en Corte.
Es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener que
el banquero acate el secreto bancario sin tener que argir un inters especfico, es decir, incondicionalmente.
Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo contenido en el art. 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a las
autoridades y a testificar en la Corte. Estas excepciones estn estrictamente
reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica respecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientras
que en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidos
al lavado de dinero.
Cabe sealar, debido a que no se menciona en el art. 47 del Acta Bancaria
suiza sino que se desprende de todo el armazn legal, que el secreto bancario
suizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier informacin que el banco
posea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria.
Se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel pas se puede
estipular a quin se autoriza acceso a la informacin sujeta a secreto bancario, o
posteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo ya indicado.
Los artculos del Cdigo Penal suizo que regulan tambin el secreto bancario son los dos siguientes: el art. 162, que considera la accin punitiva contra la
revelacin de secretos comerciales o informacin de negocios confidencial; y el
art. 320 que trata de la confidencialidad ocupacional. Tambin es importante
sealar que el Cdigo Penal suizo cubre a la vez al espionaje econmico. As, el
art. 273 del Cdigo Penal suizo amenaza con sentencia de prisin a los espas
extranjeros que traten de obtener informacin sobre clientes de bancos suizos.
Incluso si el cliente autoriza al banco a dar informacin a un gobierno
extranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propsito de esta
disposicin es coartar cualquier presin o chantaje que autoridades extranjeras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa manera aquel que pida al banco la revelacin de la existencia de una cuenta bancaria en Suiza no tenga certeza alguna (considrese, por ejemplo, al rgimen
nazi que utiliz tales prcticas sobre clientes judos de bancos suizos).

Derecho Bancario

185

El art. 271 del mismo cuerpo legal est dirigido contra las autoridades
administrativas extranjeras (polica, autoridades de impuestos y aduanas, etctera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.
En lo que hace al anlisis de la normativa argentina sobre el tema, lo
tenemos a nivel de legislacin comn en el art. 2207 C.C. que en el contrato
de depsito impone al depositario la obligacin de guardar secreto sobre lo
recibido; tambin el C.P. en su art. 156 contempla la figura tpica del secreto
profesional; en la legislacin especficamente bancaria, el decreto-ley 14.962
impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos
en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgnica de
entidades financieras (18.061) estableca el secreto bancario para todas las
actividades activas, pasivos y de servicio imponindole este derecho-deber a
todos los integrantes del sistema financiero; en nuestro derecho el secreto bancario tiene raz constitucional, guardando relacin con la garanta de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles
privados y con el principio de que nadie est obligado a declarar contra
s mismo (art. 18 de la Constitucin Nacional) (16).
Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribi el secreto
nicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depsitos bancarios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y tambin otros papeles
emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacionales o extranjeros. Aunque en el captulo dcimo trataremos en profundidad
el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a
priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor
de la relacin jurdica. La razn dada para circunscribir de esta manera la
esfera de proteccin de la ley, es la creacin de base de datos de deudores del
sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para
una mejor comprensin de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley
25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su
art. 26 (Prestacin de servicios de informacin crediticia).
El sujeto obligado por el art. 39 estara dado por Las entidades comprendidas en esta ley; al respecto deben correlacionarse y entenderse
como un todo los arts. 1, 2, 3 y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este ltimo

(16) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.

186

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

supuesto, y partiendo de considerar que estamos ante un derecho-deber nos


dice el Dr. Romero: Por cierto que el rgimen establecido en el art. 39 y
ss. de la ley que permite invocar el secreto est absolutamente descalificado para ser invocado contra terceros por los que actan irregularmente como banca de hecho, sin perjuicio de la obligacin de secreto de
los negocios mercantiles que establece el estatuto del comerciante, el
que no podr ser invocado frente al B.C.R.A., por la aplicacin de las
normas propias del estatuto bancario, en contra del B.C.R.A. (17).
Para precisar el otro extremo de esta relacin es necesario partir de
algo; en la generalidad de la normativa (Comunicacin A 4548 y 4459;
Resolucin 2/02 de la Unidad de Informacin Financiera - UIF, etc.), la
doctrina (v.gr.: Malagarriaga, Martorell, etc.) y jurisprudencia (P., R. D. c/
Banco de Formosa S.A., entre muchos otros), se habla de cliente pero a
la hora de definirlo surgen dificultades, esencialmente en aquellos casos en
que no ha mediado una relacin contractual con la entidad, no se ha
perfeccionado ningn tipo de contrato. Se desarrollan as conceptos segn
el grado de conocimiento que el banco tenga sobre ellos, segn la naturaleza
jurdica de la relacin, entre otros.
Como se ve, no es nada fcil delimitar el concepto de cliente, pero somos
de la idea que debera tomarse un concepto amplio, de tal modo que: Cliente
es la persona fsica o jurdica que entra en contacto, ya sea en forma
ocasional o permanente, con una entidad financiera con la finalidad de
concretar un contrato de los propios de sta, aunque en definitiva el
mismo no se suscriba, abarcando en todos los casos el iter contractual
que se extiende desde las tratativas preliminares y hasta, no slo la finalizacin de la relacin contractual, sino tambin luego de concluida la
misma en tanto los datos conocidos por la entidad financiera, siguen
perteneciendo a la persona en tanto titular inalienable de los derechos
personalsimos, entre los cuales se encuentran sus datos.
La L.E.F., en su art. 39 trae un listado de excepciones al deber de secreto,
que como tales desde ya que deben interpretarse en forma estricta y con
carcter taxativo, ms all de lo cual encontraramos aparentes excepciones
en: a) cuando el cliente autoriza su revelacin; b) cuando la informacin ha
perdido el carcter de secreto por causas ajenas a la entidad.

(17) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad cit..

Derecho Bancario

187

Aparecen enumeradas:
- Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Est recogida
por el primer inciso de la norma en cuestin, y se refiere a los pedidos de
informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el mbito de su competencia. Debe tratarse de un juez perteneciente al Poder
Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (as no podra considerarse tal al
Senado de la Nacin en un juicio poltico, o al Consejo de la Magistratura).
Adems, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo
responder a un pedido de parte o a una actuacin de oficio (siempre que se
respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jueces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales
anteriores donde slo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estando abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario
(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),
el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos en negro al determinar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.
para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias
por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido
a la sociedad conyugal), etctera. Por ltimo, se debe tener en cuenta que los
pedidos debern cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actuacin legal y garantizar el debido proceso.
- Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepcin comprende
los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrn un carcter eminentemente confidencial. Esta excepcin resulta elemental para que la
autoridad de aplicacin pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.
Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): 1. El secreto nicamente se corre si
el requirente est en ejercicio de sus funciones (art. 39, inc. B, in fine);
2. Esta excepcin constituye una derivacin de la facultad de control
que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secreto bancario sera una contradiccin lgica manifiesta;
3. La excepcin analizada resulta extensible a la Superintendencia,
en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley
24.144;

(18) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 102.

188

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

4. El inciso en cuestin (art. 39, inc. B) se complementa con la tutela


establecida por el art. 40 del mismo cuerpo legal....
5. Lo establecido al respecto, ... guarda relacin con la situacin
existente en los sistemas bancarios ms aggiornados del mundo....
Desde ya que el personal del Banco Central y de las auditoras externas
(as como los profesionales a cargo de stas que quedan sometidos a las sanciones de los arts. 41 y 42) debern guardar total reserva de lo que conozcan
con motivo o en ocasin de su actividad. Todo esto surge del art. 40 de la ley
21.526, el cual fue modificado por ley 24.144, y al respecto Villegas nos dice:
... el artculo 39 de la nueva Carta Orgnica prev que los estados
contables del Banco Central sern auditados por auditores externos. De
modo que estos profesionales podrn tomar conocimiento tambin de las
informaciones que los bancos y entidades proporcionen al Banco Central y, como consecuencia, se haca necesario extender a ellos la obligacin de secreto y prever la sancin de su transgresin (19).
- Pedido de organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales y municipales: como tercera excepcin al secreto financiero tenemos los pedidos que efecten los organismos recaudadores de impuestos, sean
nacionales, provinciales o municipales, siempre que se refieran a un responsable determinado, se encuentre en curso una verificacin impositiva y el responsable hubiere sido requerido formal y previamente. Claro que estos requisitos necesitan una aclaracin para una mejor comprensin, y por lo tanto hay
que tener en cuenta que no basta con acreditar el formal y previo requerimiento, sino que adems es necesario que el pedido sea incumplido en un
plazo dado en forma razonable.
Excepcionalmente se contempla el caso de la D.G.I., para quien no resultar necesario que los informes se refieran a un responsable determinado y el
estado de verificacin impositiva previa. Es decir que el pedido puede ser
particular o general, referido a sujetos determinados o no, bajo un proceso de
verificacin y fiscalizacin o no. De esta forma a la D.G.I. el secreto financiero le es prcticamente inoponible. Pero si bien sta estara eximida de cumplir
con los dos primeros puntos impuestos al resto de los organismos recaudado-

(19) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., p. 192.

Derecho Bancario

189

res (es decir que no sera necesario que el pedido de informes se refiera a un
responsable determinado, ni estar ste en curso de verificacin), lo cierto es
que no est eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y
previo, que segn hemos entendido ut supra hace necesaria una intimacin al
sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el organismo recaudador pruebe su realizacin (elemento positivo) y su falta de contestacin en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podramos
encontrar con la situacin en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los
clientes pertenecientes a una categora especial de la entidad financiera, pero
que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres ms
arriba remarcado.
Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguientes trminos: ... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de informaciones en forma indiscriminada, con el propsito de localizar posibles evasores de impuestos de su jurisdiccin o detectar falsas declaraciones juradas de los contribuyentes... (20).
- De la entidades entre s: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a las
informaciones que pueden darse las entidades financieras entre s. Esta excepcin fue acotada con la ltima reforma legislativa ya que el texto anterior
expresaba que el intercambio de informacin poda hacerse de acuerdo con la
reglamentacin que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es
necesaria la autorizacin expresa de Banco Central y slo sera otorgada en
casos especiales previa justificacin. De todos modos la informacin una vez
entrada a la nueva entidad financiera conserva su carcter de secreto, no
pudiendo el personal de esta nueva institucin revelar la informacin recibida.
El Banco Central dict la Comunicacin A 4010 (secreto financiero),
que en rasgos generales reproduce lo aqu dicho, reglamentado especficamente
la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero adems fija
una nueva excepcin al atacado secreto, cuando en su punto 3 dice que:
El secreto financiero a que se refiere el presente rgimen no rige respecto de la informacin que se brinde -en lo que resulte pertinente- como
consecuencia de la negociacin burstil de los cheques de pago diferido, en las condiciones reglamentarias establecidas en la Reglamentacin de la cuenta corriente bancaria.

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Coleccin Banca y
Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Estamos ante una clara extralimitacin en la reglamentacin (una ms y


van), que sin respetar los lmites de la ley, quita la proteccin a situaciones
que a priori se encuentran cubiertas, porque la operatoria con cheques, hace
a la cuenta corriente, una operacin que al menos a priori resulta pasiva,
existiendo la posibilidad de que sea neutra cuando se abre sin el depsito de
fondos o activa cuando da lugar a un saldo deudor; pero estas situaciones no
pueden presumirse como lo hace la normativa en crisis, y por tanto dejarla sin
el resguardo del secreto

F. Garanta de los depsitos


En el depsito bancario la obligacin ms importante y esencial a cargo
del banquero est representada por el deber de restituir lo depositado.
Depsitos: son fondos dejados en cuentas en un banco por su clientela.
En nuestro pas, los sistemas relacionados con la garanta de los depsitos
bancarios han sido por dems variados. Siempre se ha planteado la necesidad
de asegurar la devolucin de los depsitos realizados (aunque sea en una
determinada medida) para evitar las tan temidas corridas bancarias (en realidad el desconocimiento sistemtico del Estado de derecho a la propiedad en
nuestro pas, poco han contribuido a lograrlo)
A partir de la constitucin del B.C.R.A. y el simultneo establecimiento
del rgimen general de bancos, se inicia la historia reciente de tratamiento de
la garanta de depsitos.
A continuacin repasaremos brevemente el periodo que se extiende desde
1935 y a lo largo de 60 aos.
De 1935 a 1946 la primitiva Ley de Bancos (sancionada el 28/3/1935)
estableca en su artculo noveno un privilegio general, luego de los establecidos por los cdigos Civil y de Comercio y la ley de quiebras, para los depsitos
de ahorro hasta la suma de m$n 5.000, que poda elevarse a m$n 10.000 si el
depositante era una entidad mutual o cooperativa.
Posteriormente, entre 1946 y 1957, la llamada primera nacionalizacin de
los depsitos impuso de jure y de facto una garanta ilimitada y absoluta de
los depsitos bancarios por parte de la Nacin, disponiendo
contemporneamente que fueran recibidos y registrados en las entidades por
cuenta y orden del Banco Central de la Repblica Argentina (estatizado).

Derecho Bancario

191

Finalizado el periodo de estatizacin, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratific el decreto ley 13.127/57, denominado Ley de Bancos, que estableca
en su art. 11: En caso de liquidacin de un banco particular o mixto, el
Banco Central adelantar los fondos necesarios para la devolucin
de los depsitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales
adelantos sern respaldados por la afectacin de activos del banco en
liquidacin y otras garantas a satisfaccin del Banco Central. Estaban excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistema
anterior de garanta estatal.
De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada Ley de Entidades Financieras,
dispona en su art. 49: Cuando un banco comercial nacional -particular o
mixto- entrare en liquidacin, el Banco Central adelantar los fondos
necesarios para la devolucin a sus titulares o la transferencia a otro
banco de los depsitos en moneda nacional. Quedaban excluidas, de las
entidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios
bancarios y no bancarios.
Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitucin de un fondo
de garanta que aparece por primera vez en la legislacin argentina con la ley
18.939, del 16/2/1971. Fue creado el Fondo Nacional de Garanta de los
Depsitos para atender, en caso de liquidacin de una entidad financiera
(bancaria y no bancaria), a la devolucin de los depsitos y otras obligaciones
en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, segn las
normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funcionamiento se derogara el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marcha
definitivamente, ese rgimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972.
Por esta ley se creaba el Fondo de Garanta de los Depsitos para reintegrar los depsitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que
no fueran bancos comerciales, cuya liquidacin se dispusiera. La cobertura
era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depsito en una entidad. La
normativa entr en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comerciales, la garanta del art. 49 de la ley 18.061.
De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de nacionalizacin (por
segunda vez como ya vimos) de los depsitos por ley 20.520, se estableci
nuevamente la garanta de la Nacin sobre los depsitos en pesos, sin limitacin
alguna en funcin del monto o de su titularidad, as como su recepcin y registro
por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas de
ahorros el mecanismo rigi desde septiembre de 1973, y para los dems inter-

192

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

mediarios, a partir del 1/2/74, derogndose, desde las citadas fechas las previsiones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente.
Un nuevo vaivn y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la
descentralizacin de los depsitos, la cual entr en vigencia junto con la Ley
de Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese ao. Este ltimo instrumento legal estableca en su art. 56 que si alguna de las entidades financieras
autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidacin, el Banco
Central poda optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo
de los depsitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos
para la devolucin a sus titulares. En ambos casos, se refera a depsitos en
moneda nacional.
En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de
garanta, con la sancin de la ley 22.051, del 14 de enero de ese ao, que
modific el texto previsto en la ley 21.526 para la garanta de los depsitos. El
rgimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando
slo a los depsitos en moneda nacional. Por va reglamentaria se estipularon
los alcances de la garanta: del 100 % para aquellos depsitos de personas
fsicas de hasta $ 1 milln -monto mnimo ajustable-, y del 90 % para las
restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elev el tope mnimo a $ 100
millones, sin ajuste (1980), y se procedi a disminuir el porcentaje del 90 %
antes sealado (1982). Las entidades deban efectuar un aporte mensual del
orden del 0,03 % del promedio de sus depsitos. El tiempo llev a un lento
pero permanente xodo de entidades adheridas, dado el carcter voluntario de
la adhesin, perdiendo importancia el sistema de garanta.
Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de
1982 afectaron tambin al rgimen de garanta, que tuvo que adaptarse a las
circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se actualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los
depsitos de personas fsicas del resto de las imposiciones. Tambin se establecieron distinciones en razn de la clase de depsito y escalas en funcin de los montos impuestos. En 1991 se constituy el Fondo Especial
Limitado para hacer frente a la garanta de los depsitos, que se form con
Bonos Externos de la Repblica Argentina, serie 1989, por un valor nominal
de U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente
adhirieran al rgimen. De esa manera la garanta a cargo del Banco Central
quedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso
de agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados,

Derecho Bancario

193

gozaban del privilegio previsto en la Ley de Entidades Financieras para los


gastos y adelantos del B.C.R.A.
Las modificaciones introducidas a la Ley de Entidades Financieras al reformarse la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, en
octubre de 1992, eliminaron de jure la garanta de los depsitos. La Ley
24.144, aparte de suprimir tcitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a la
garanta de depsitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha ley estableciendo
para los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y excluyente sobre los fondos del encaje legal (efectivo mnimo) de las entidades
liquidadas, conforme a determinado orden de prelacin. Tambin se previ un
privilegio general respecto de todos los depsitos una vez satisfecho el crdito
del Banco Central.
Desde 1995 nos rige la ley 24.485, Sistema de Seguro de Garanta de los
Depsitos Bancarios, que dispone la creacin del sistema que ser: limitado,
obligatorio y oneroso. Cuyo objetivo es cubrir los riesgos de los depsitos
bancarios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y
proteccin de depsitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recursos del BCRA ni del Tesoro de la Nacin (art. 1).
Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y mximo de monto
dinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que acte en forma
regular debe formar parte del mismo; y finalmente oneroso, ya que la afiliacin implica la realizacin de aportes para su conformacin.
Esta norma modific en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC.
A travs del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos
177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el Fondo de Garanta de los Depsitos (FGD) con la finalidad de cubrir los depsitos bancarios (a su vez, el rgimen de privilegios a favor de los depositantes establecido
por la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habindose fijado por
ltimo un privilegio general por sobre los dems crditos, con excepcin de
aquellos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales. Se reconoce un primer orden de prelacin a los depsitos constituidos por
hasta la suma de $ 50.000).
En el art. 2 se dispone la constitucin de la sociedad Seguro de Depsitos
Sociedad Annima (SEDESA) con el objeto exclusivo de ejercer las funciones
de fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacional o el B.C.R.A.
Cuando el Banco Central de la Repblica Argentina dispusiera la suspensin total o parcial de las operaciones o la revocacin de la autorizacin para

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

funcionar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garanta de los


Depsitos deber disponer el reintegro a sus titulares de las sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditacin de remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 124 de la ley 20.744,
en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles desde la fecha de la suspensin
o revocacin de la autorizacin para funcionar.
Respecto de la conformacin de esta S.A., el Dr. Villegas dice: En el
art. 2 de ese decreto se delega en el Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos la aprobacin del acta constitutiva de esa sociedad,
que tendr por socios al Estado -con una accin- y un fideicomiso constituido por las entidades financieras. Esto constituye un craso error, porque el fideicomiso es un contrato y no una persona jurdica, de manera que no puede ser socio de una sociedad annima. De conformidad
con las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (t.o. decr.
841/84) hay sociedad cuando dos o ms personas (art. 1), lo que no
ocurre en este caso. Aun la sociedad annima requiere para su constitucin de la existencia de, al menos, dos socios. La sociedad as constituida resulta, en consecuencia, inexistente y ello determina la responsabilidad nica, total e ilimitada del Estado Nacional, lo que pone en evidencia la trascendencia del error cometido (21).
Nos permitimos disentir con tan prestigioso autor. Lo que el art. 2 dice es
que la sociedad annima en cuestin estar constituida por BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, con una accin como mnimo, y
a quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por
las entidades financieras autorizadas para operar. Es decir que no es
socio el fideicomiso en s, lo ser el fiduciario nombrado y encargado de su
administracin. Este tendr a su cargo la realizacin de los aportes sociales,
pero stos se vern siempre limitados al patrimonio fideicomitido sin que pueda ver mayormente comprometida su responsabilidad. Actualmente, y en concreto, SEDESA se halla constituida de la siguiente manera: El Estado Nacional, a travs del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA), es titular
de una accin Clase A; las restantes 999.999 acciones son Clase B y su titular

(21) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 46.

Derecho Bancario

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es la Caja de Valores S.A. en carcter de propietario fiduciario, conforme al


contrato de fideicomiso que se suscribiera con fecha 15 de agosto de 1995
entre las entidades financieras que desearon participar en la suscripcin y la
Caja de Valores S.A.. Como vemos, el reproche planteado por el autor citado
no es real, ya que el seguro de depsitos, en su faz societaria, cuenta formalmente con dos personas jurdicas diferenciadas.
Otra cuestin a plantear sera la burla que resulta, que mientras que para
el comn de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos socios, uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las acciones) se les niegue sistemticamente su calidad de sociedad al considerarse
que se est abusando del derecho. Mientras que en iguales circunstancias al
Estado se lo habilita, siendo que adems pudo haber recurrido a otras figuras
como la S.E.
Estn alcanzados por esta garanta los depsitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades participantes bajo la forma de cuenta
corriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine el
BCRA. (art. 11)
NO estn alcanzados por esta garanta (art. 12):
a) Los depsitos de entidades financieras en otros intermediarios, incluidos los certificados de plazo fijo adquiridos por negociacin secundaria.
b) Los depsitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirectamente, a la entidad segn las pautas establecidas o que establezca en el futuro
el BCRA
c) Los depsitos a plazo fijo de ttulos valores, aceptaciones o garantas.
d) Los depsitos constituidos con posterioridad al 1 de julio de 1995, sobre
los cuales se hubiere pactado una tasa de inters superior en dos puntos porcentuales anuales a la tasa de inters pasiva para plazos equivalentes del
BCRA correspondiente al da anterior al de la imposicin. El BCRA podr
modificar la tasa de referencia establecida en este inciso, comunicndola con
cinco (5) das hbiles bancarios de antelacin.
e) Los dems depsitos que para el futuro excluya la autoridad de aplicacin.
La garanta cubrir la devolucin del capital depositado y de sus intereses,
devengados hasta la fecha de revocacin de la autorizacin para funcionar o
hasta la fecha de suspensin de la entidad por aplicacin del artculo 49 de la
Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, si esta medida
hubiera sido adoptada en forma previa a aqulla, sin exceder -por ambos conceptos- de $ 30.000.

196

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o ms personas, el lmite de garanta ser de $ 30.000, cualquiera sea el nmero de personas titulares, distribuyndose proporcionalmente el monto de la garanta que
corresponda entre los titulares.
El total garantizado a una persona determinada, por acumulacin de cuentas y depsitos alcanzados por la cobertura, segn lo previsto precedentemente, no podr superar el lmite de $ 30.000.
El Banco Central de la Repblica Argentina podr disponer, en cualquier momento y con carcter general, la modificacin de ese importe de cobertura del sistema de garanta, en funcin de la evolucin que experimente el proceso de consolidacin del sistema financiero y los dems indicadores que estime apropiados.
Los depsitos por importes superiores al del monto de la cobertura tambin quedan comprendidos en el rgimen de garanta hasta el lmite mximo.
La garanta se har efectiva dentro de los 30 das hbiles contados desde
el da siguiente al de la revocacin de la autorizacin para funcionar de la
entidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos por el BCRA, que bsicamente no son otros que acreditar que son legtimos titulares de los depsitos y el FGD tenga disponibilidades.
Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se efectuar a prorrata de los fondos disponibles. El saldo se liquidar dentro de los 30 das contados desde la fecha en que
el FGD informe la existencia de disponibilidades financieras.
La garanta rige en igualdad de condiciones para personas fsicas y jurdicas. Para determinar el importe alcanzado por la cobertura y su devolucin al
depositante, se computar la totalidad de los depsitos que registre cada persona en la entidad a la fecha de la revocacin de su autorizacin para funcionar.
El pago de las sumas garantizadas se realizar en pesos o en moneda
extranjera, segn la proporcin de cada especie que resulte del total del capital depositado. A ese ltimo fin y para homogeneizar los saldos del total depositado cuando se trate de depsitos en moneda extranjera, se tomar su equivalente en pesos segn la cotizacin correspondiente al da anterior a la revocacin de la autorizacin para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).

Jurisprudencia
C.S.J.N., 10/10/1996, Palma, Sergio V. c/ Banco Central de la Repblica Argentina, L.L., 1997-D-683.

Derecho Bancario

197

No resulta que el Banco Central de la Repblica Argentina deba responder de modo automtico ante el inversor, sino que, por el contrario, su obligacin -que encuentra su fuente en la ley- es la de velar por la legitimidad de los
reclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienes
intentan beneficiarse de la situacin de irregularidad con que operaba la entidad financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulacin, corresponde al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso,
pudieran formar conviccin sobre la existencia de un negocio simulado, sin
perjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclarecimiento de la operacin cuyo cobro pretende.
Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha violado la reglamentacin del Banco Central de la Repblica Argentina -circular
OPASI I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la ex
entidad, defectos que por s solos no seran determinantes habida cuenta de
que las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consideraciones a los ahorristas. Sin embargo, en el sub judice la apreciacin
global de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidad
de la operacin.
No puede aplicarse aqu en forma estricta el principio general (art. 377
C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por no
tratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulacin, sea el ente
rector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de los
hechos en que se funda la simulacin. Ms bien, ocurre en estos casos que
por imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.
512 del Cdigo Civil), que se vivan por entonces, no cabe descartar
apriorsticamente tal posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos en
aquellas entidades que de pblico y notorio devinieron con serios problemas
operativos (del voto del Dr. Vzquez).
Que as como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Central de la Repblica Argentina a exigir la presentacin de una declaracin
jurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en las
entidades en liquidacin, para establecer la responsabilidad de stos especialmente en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, tambin lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de los
depositarios (del voto en disidencia del Dr. Lpez).
Salvo que una connivencia sea terminantemente probada la ley no autoriza a exigir de estas conductas ms gravosas que las que habitualmente exi-

198

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

gen las entidades financieras a quienes les confan sus ahorros. En tal sentido
ha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos y
omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabilizacin de las operaciones, o el hecho de que stas no conserven los duplicados de las boletas de depsito (del voto en disidencia del Dr. Lpez).
Que el obrar irregular de los depositarios -las entidades financieras- no
debe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente probada, resultndoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haber
incurrido los primeros (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Que no debe exigirse a los depositantes ms condiciones que las habitualmente necesarias para obtener el retiro de sus depsitos en situaciones
normales, incluidas la acreditacin de la imposicin y la formalizacin del trmite de declaracin jurada en los casos que la ley prev (del voto en disidencia
del Dr. Boldu).
Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es al
Banco Central de la Repblica Argentina a quien incumbe demostrar la falsedad de los instrumentos que acreditan los depsitos o la inexistencia de causa (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Esta causa aunque anterior al actual rgimen de garanta de los depsitos,
presenta su inters por diversos aspectos. En primer lugar, la mayora de la
C.S. decidi revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, en
consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se aplicara al mismo la garanta en ese momento imperante. Para resolver as, la
mayora de los magistrados del cuerpo consideraron que si bien no se puede
responsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivencia
simulatoria entre las partes, se hallara excluido del sistema, y que aunque no
era posible inferir esto de la violacin a la OPASI una serie de pruebas arrimadas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, la
garanta de los depsitos en ningn caso puede abarcar aquellos casos
defraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemos
formando la mayora (por su voto) al Dr. Vzquez; ste en su pronunciamiento achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en una
situacin delicada, o ms precisamente con pblicos y notorios problemas
operativos, siendo que en este caso sera el depositante quien tendra a su
cargo probar que no se trat de un negocio simulado. La verdad no deja de
provocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que estamos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mnimos detalles,

Derecho Bancario

199

donde la autoridad de contralor tiene una amplia gama de herramientas para


actuar sobre las entidades, entonces como es posible que se castigue (no se
nos ocurre otra expresin) a un cliente por contratar con una entidad regular y
que contaba con el beneplcito del Central para actuar, O es acaso que los
clientes deban tener un conocimiento aun mayor que aquel sobre la situacin
de la entidad?, sinceramente, las inferencias de este magistrado dejan perplejos a cualquiera, y ante una prueba diablica al pretensor, que tendr que
demostrar que no existi fraude o simulacin, cosa bastante dificultosa.
Por suerte, el voto de la minora deja abierta la puerta a que sigamos
creyendo en la justicia. Tanto el Dr. Lpez como el Dr. Boldu, ponen una regla
de manifiesto: no es imputable al depositante el actuar fraudulento del depositario, y que en el caso de que el Central sospeche la existencia de complicidad
entre ambos con el fin de abusar del sistema de garanta, ser ste quien
deber probar acabadamente tal situacin, restando aun la posibilidad de que
(amparado en el derecho de defensa) el depositante presente las contra pruebas necesarias que hagan caer las probanzas del B.C., pero no se le puede
solicitar antes, y menos por la mera afirmacin de que se tratara de una
conducta antijurdica.

200

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

CAPITULO 9

La moneda
A. CONCEPTO DE DINERO . 1. Naturaleza jurdica. 2.
Moneda y crdito. 3. Moneda de valor y papel
moneda. 4. Curso legal y curso forzoso. 5.
Estipulaciones en moneda extranjera.
B. RGIMEN MONETARIO ARGENTINO . 1. Autoridad de
emisin. 2. El sistema. a. Bimetalismo.

201

202

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

203

A. Concepto de dinero
Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones
de dinero. Esto no es slo por la existencia de diversos autores, sino que el
concepto encuentra variantes segn la disciplina de la cual se trate, as podemos encontrar definiciones econmicas y jurdicas (... Hablar de un concepto jurdico del dinero presupone o da a entender que existe otro concepto no jurdico: un concepto econmico del dinero. Y es evidente que
podemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la economa, bien desde el punto de vista del derecho) (1). En el primero de los
sentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los economistas) se lo define por las funciones que cumple como: medio general de
cambio, medida comn de valor e instrumento general de pago (a lo que se
suele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurdico encontramos varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (y
cuya lectura desde ya se recomienda) es Teora jurdica del dinero de
Nussbaum. Este trae a colacin las siguientes definiciones de los autores (2):
... materia que tiene por misin jurdica ordinaria la de servir en ltimo
caso de medio de pago forzoso... (Hartmann); ... representante ms
universalmente aceptado de del poder de compra... (Hoffmann). Finalmente, el reconocido autor opta por definirlo como ... aquellas cosas que
en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente representan, sino solamente como fraccin, equivalente o mltiplo de una
unidad ideal... (3); esta caracterizacin tambin la realiz Vlez en el Cdi-

(1) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, p. 61.


(2) NUSSBAUM, Albert, Teora jurdica del dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1929, ps. 30 y 122.
(3) NUSSBAUM, Albert, ob. cit., p. 33.

204

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

go Civil argentino, cuando en la nota al art. 616 define: El dinero pertenece


a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de
moneda una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un
montn de trigo.... Tambin los autores de nuestro pas han encarado el
tema y optado por definiciones como: ... todo bien econmico dotado de
un valor interno propio, reconocido socialmente y sancionado por el
poder pblico, que le permite servir de intermediario en los cambios, de
medida comn de los valores y de medio legal de pago... (4).
Ya ms cercano en el tiempo encontramos al Dr. Barreira Delfino. Este
publicista distingue entre dinero y moneda. Nos dice: ... dinero configura
una unidad de medida patrimonial, de valor abstracto o ideal, que sirve
para posibilitar el intercambio de bienes, servicios y prestaciones entre
las personas... la moneda constituye el smbolo representativo del dinero,
cuyo valor es concreto o real, que permite consumar cada intercambio de
bienes, servicios y prestaciones y que se encuentra subordinada a la normativa jurdica que la regula en cada pas respectivo y a la situacin
econmica del mismo como determinante del grado de aceptacin... (5).
Este mismo autor separa las llamadas caractersticas econmicas del dinero de las jurdicas (6).

Medio de cambio (posibilita transacciones).


Caracteres econmicos
del dinero

Unidad de cuenta o medida de productos y


servicios.
Acumulador de valor (haciendo posible el
ahorro y la inversin).

(4) LEISERSON, S., La moneda, Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401, citado
por BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211.
(5) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., La Carta Orgnica del Banco Central y la emergencia
econmica, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136.
(6) BARREIRA DELFINO, ob. cit., ps. 136 y 137

Derecho Bancario

205

Medio legal de pago creado por el Estado


para extinguir obligaciones.
Caracteres jurdicos
del dinero

Dependencia existencial del Estado a travs


de la emisin.
Vigencia territorial necesaria en el Estado de
creacin.

Pasada esta breve revista a distintas definiciones daremos la nuestra. En


tal sentido optamos por decir que: El dinero es la moneda que autoriza y
emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de
medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y
como medio de pago de relaciones patrimoniales.
El concepto es comprensivo de los dos aspectos fundamentales a los
que suele hacerse referencia a la hora de hablar del dinero, pues comprende
tanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda), cuanto la referencia a las funciones econmicas y jurdicas ms destacables que cumple,
y pone de relieve que el dinero es aquel que el ordenamiento jurdico de
cada Estado le asigna sus funciones propias. Es el Estado quien establece
cul es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos monetarios en que aqul se materializa.
Debemos ahora destacar la diferencia que existe entre la nocin de dinero
desde el punto de vista econmico y desde el campo del derecho; en este
ltimo, la nocin de dinero es mucho ms estricta, debido a que slo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme con la
autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de
cuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio
de bienes y servicios dentro del territorio del emisor, mientras que para la
economa, la nocin es ms amplia, ya que para un economista es dinero todo
bien que sirve como medio general de cambio, englobando as, a los ttulos
valores, a los depsitos bancarios, etc..
Evolucin histrica: El dinero como medio de cambio apareci por primera vez en la historia del hombre en forma de mercaderas de muy diversos
tipos: ganado, aceite de oliva, cobre, hierro, oro, plata, etc., y no slo eso, sino
que la evolucin ha variado segn las geografas, aunque hoy, con la

206

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

globalizacin, se ha llegado a plantear una mayor homogeneidad. De todas


maneras tenemos y tuvimos:
- Conchas: Usadas como moneda durante miles de aos en grandes zonas de Africa, el Ocano Indico y Oceana. Las conchas de caur se usaron
como medio de pago en la India, en el Medio Oriente y en China, continuando
en circulacin en los tiempos histricos en gran parte de Asia, Africa y en las
islas del Pacfico, en un rea que iba desde Nigeria hasta Siam y desde Sudn
hasta las Nuevas Hbridas. Todava hoy su uso no se ha extinguido del todo;
cuando los japoneses invadieron Nueva Guinea en 1942, distribuyeron gratuitamente caures, de tal forma que causaron un descenso en su valor, perjudicando la estabilidad econmica y financiera de la zona.
- Cacao: Moneda en la Amrica precolombina y en los primeros aos de
la colonizacin. Estas almendras de cacao utilizadas como moneda dieron
lugar a fraudes al vaciar con gran cuidado, el interior de la semilla para rellenarla, posteriormente, con arena.
- Plumas exticas: Diversas culturas de la Amrica prehispnica hicieron
uso de las plumas de aves exticas como el quetzal y otras. Hasta comienzos
de la colonizacin espaola, muchas de las culturas precolombinas hicieron
uso de estas plumas de aves exticas.
- Sal: Amplias zonas del mundo, fundamentalmente, desrticas, usaron la
sal de la roca como valor de referencia en sus intercambios comerciales.
Durante el imperio romano el trabajo se pagaba con sal puesto que ste es un
producto imprescindible para la conservacin de alimentos. De ah viene que
actualmente utilicemos la palabra salario.
- Ambar: Resina fsil, se utiliz como moneda en el mundo antiguo junto
con otros minerales o rocas como el slex tallado. Resina fsil de los rboles
de hace 300 millones de aos, utilizada como moneda en la antigedad, tanto
por su belleza como por su duracin. Actualmente se utiliza fundamentalmente en joyera.
- Pieles: Han convivido con el dinero convencional en amplias zonas del
mundo casi hasta nuestros das. Adems de su utilidad para protegerse del
fro, las pieles de muchos animales se han utilizado en diferentes regiones y
pocas a lo largo de la historia como moneda de intercambio de otros bienes.
- Cereales: Junto con las legumbres, han sido desde antiguo patrn de
intercambio en culturas no relacionadas entre s: Mxico, China, Egipto, etc.
En las islas Filipinas, hasta hace muy poco tiempo se utilizaba el arroz como
patrn de cambio.

Derecho Bancario

207

- Especias: La escasez de especias en Europa las convirti en elemento


de intercambio desde antes de la Edad Media. Las especias venidas de Oriente fueron muy valoradas por su escasez y variadas aplicaciones, lo que las
convirti en un valioso instrumento de cambio. La ruta de las especias dio
lugar a los grandes descubrimientos durante el Renacimiento.
- Cobre: Metales no preciosos como el cobre y el hierro, en forma de
varillas y utensilios, se usaron como dinero para pagos menores. El uso de los
metales como base y medida de valor dentro de las transacciones se generaliz dada su inalterabilidad, maleabilidad, divisibilidad, etc..
- Plata: Metal precioso que, en crudo, en polvo o batido, circul de mano
en mano, siendo su peso el criterio de intercambio. Su escasez le otorga un
mayor valor, lo que resulta ventajoso para evitar ir cargando con el peso que
supondra su equivalente en bronce o en hierro. En la poca medieval, la plata
fue ms valiosa que el oro.
- Oro: Su importancia como medio de pago le viene dada por ser escaso y
perdurable. Su uso, atendiendo slo al peso, se extiende hasta la actualidad.
La fiebre del oro llev a las gentes a vivir en zonas de la Tierra que van desde
el Artico helado hasta el desierto abrasador. El oro ha sido patrn de valor
hasta hace pocos aos en Europa, y su mercado sigue moviendo mucho dinero
en nuestros das. Al igual que en el resto de metales era valorado segn su peso.
- Monedas: Su aparicin soluciona el doble problema de peso y nmero
hasta ahora resuelto separadamente. El valor de las piezas de metal estaba
relacionado con su peso. Para evitar esta incomodidad nace la moneda. De
esta manera, su valor se rige por sus inscripciones y dibujos.
En el siglo XIX, el dinero-mercanca consista casi exclusivamente en
metales, como la plata y el oro. Estos tipos de dinero tenan un valor intrnseco, es decir, un valor de uso en s mismos. No era necesario que el Estado
garantizara su valor, y la cantidad de dinero era regulada por el mercado a
travs de la oferta y la demanda de oro o plata. Pero ya las primeras monedas
que se conocen, se acuaron en Lidia, la actual Turqua en el siglo VII a. de C..
La era del dinero-mercadera dej paso a la del dinero-papel. El pionero
en utilizar billetes, fue el emperador mongol, Kubali Khan en el siglo XI; para
l, era el certificado de propiedad de una cantidad de monedas de oro. En
Europa, en sus inicios, los billetes eran certificados sobre la existencia de un
depsito de oro en un banco.

208

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

A finales del siglo XVI, cuando el pblico empez a usarlo para saldar
deudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fijas; los primeros billetes oficiales se emitieron en 1694, por el Banco de Inglaterra, as naci un nuevo tipo de dinero, el fiduciario, a diferencia de las monedas de la poca, el billete slo tena valor representativo.
Histricamente, naci primero la cdula del Banco Nacional de San Carlos
1798, segundo, la primera emisin de billetes del Banco de Espaa 1856 y
tercero, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la Repblica espaola
de 1931.
El valor intrnseco del dinero es lo menos importante, su valor depende de
su poder adquisitivo. El dinero no se busca por s mismo sino por las cosas que
pueden comprarse con l. No queremos consumirlo directamente, sino ms
bien, utilizarlo desprendindonos de l. Aun cuando decidamos conservarlo, su
valor se deriva nicamente del hecho de que podemos gastarlo ms adelante.

1. Naturaleza jurdica
Existen diversas teoras que intentan explicar la naturaleza de la moneda.
Entre ellas podemos mencionar: 1) la teora metalista; 2) la teora estatal; 3) la
teora social; 4) la teora nominalista; 5) la teora valorista.
- La teora metalista: entiende que la moneda es una mercanca como
cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra, el dinero sera idntico al metal elegido como patrn. Su funcin de medida de valor de bienes
est asociada a dicho contenido intrnseco y a consecuencia de ello puede
tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende del que le atribuye la
autoridad que la pone en circulacin, sino de su propio contenido intrnseco y,
slo secundariamente del atribuido por el emisor. Pero resulta que para fijar el
valor del metal se debe recurrir a alguna unidad de medida, lo cual trae aparejado dos caminos, o se vuelve a un sistema posterior donde la medida estaba
dada por objetos extraos (ej., animales) o se cae en un crculo vicioso porque: Cmo hago para medir el valor del metal si ya no tengo unidad de medida? Adems de no funcionar en este sistema la moneda de papel, por ser
representativa de una cosa y no un valor en s mismo (salvo el caso extremo
de la Alemania post Primera Guerra Mundial, donde los billetes se vendan
como papel usado).

Derecho Bancario

209

- La teora estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de creacin legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso
legal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra terica fundamental de
esta doctrina pertenece a Knapp (Teora estatal de la moneda). Para su
construccin se parte de dos premisas: la unidad bsica de valor es fijada por
el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales que le dan origen (ms tarde esto tambin sirvi de apoyo para el
desarrollo de la teora nominalista). Desde un punto de vista puramente econmico se le critica que no toma en cuenta el crdito bancario que en los
pases desarrollados se erige como el medio de pago ms importante. Este
dinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la funcin econmica y financiera de los bancos y aparece, ignorada por esta concepcin; a
esta crtica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puede
ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y
reserva de valor de bienes es la sociedad y, especficamente, el mercado y no
los gobiernos y sus leyes. Por ms curso forzoso que una moneda tenga, por
ms regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda
que l emite, si el mercado no la acepta, la moneda slo conserva de tal su
nombre. Podramos concluir que esta teora funciona en los casos de normalidad pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que estn sometidos los Estados.
- La teora sociolgica: sostiene que las funciones de la moneda y su
entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se
originan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontramos a Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia el
dinero. Esta concepcin significa una crtica fuerte a la anterior y pone de
relieve que el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes o
servicios. El dinero sera una unidad que indica la relacin del poder adquisitivo frente a los bienes, manifestndose en el nivel de los precios, es decir,
una unidad que mide el poder de compra frente a bienes y servicios. El valor
de la moneda se tratara ... de un hecho psicolgico, cual es el que
despierte la confianza general alrededor de un signo monetario determinado; en virtud de esa confianza la especie se da y se recibe en pago
y adquiere una circulacin... (7).

(7) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., t. IV, p. 213.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- La teora nominalista: otorga relevancia jurdica al valor nominal del


dinero. Es la regla segn la cual la obligacin pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a s
misma. $1 = $1. Conforme con esta teora el dinero que emite el Estado tiene
el valor nominal que ste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor
poder adquisitivo. Aqu se disocia el elemento metlico de la concepcin monetaria, ... el nominalismo consagra la inmutabilidad jurdica de la
moneda. De modo que aunque ella haya disminuido su poder de compra... mil pesos siguen sirviendo para cancelar una deuda de mil pesos,
aunque haya sido contrada con anterioridad... (8). Se distingue en esto
precisamente de la teora del estatismo, que no se pronunciaba sobre las consecuencias ex tunc o ex nunc del cambio del valor otorgado por ley. Se la
considera una derivacin necesaria de la ya nombrada.
- La teora valorista: la extensin de las obligaciones dinerarias no se
determina por su valor nominal, sino en funcin del poder adquisitivo de la
moneda. Lo que importa no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor
comprometido que, en caso de prdida de poder adquisitivo de la moneda,
debe ser representado por las sumas nominales que sean necesarias para
alcanzarlo. Uno de sus expositores fue Savigny, para quien el dinero no es
sino un poder adquisitivo abstracto, razn por la cual no tiene ms valor que
aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores
econmicos que trasuntan el Estado del pas correspondiente. Esta teora
enfoca el aspecto funcional de la moneda; se la considera una especializacin de la doctrina sociolgica aplicable a las obligaciones dinerarias. Aqu
el pago por deudas anteriores a un cambio del poder de la moneda debera
estar reflejado en la responsabilidad del deudor, para de esta manera mantener la equidad de la relacin.

2. Moneda y crdito
La operacin caracterstica de los bancos es la intermediacin en el crdito indirecto, dando a crdito el dinero que ellos reciben a crdito, o mediando

(8) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 156.

Derecho Bancario

211

en los pagos. Luego el dinero es el objeto correspondiente a los contratos


bancarios. Pero aqu el dinero no aparece ni como medio de cambio ni como
medida de valor, sino como una cosa de valor sometida al tratamiento jurdico
de las deudas pecuniarias.
El dinero ser el objeto de la obligacin asumida en esos contratos, unas
veces por el banco (operacin pasiva), otras veces por el cliente (operacin
activa). Pero tambin interviene el dinero en aquellas operaciones en el que el
banco interviene como mediador para efectuar un pago o un cobro por cuenta
del cliente.
Pero no se acaba todo all, sino que como dijimos antes, con el paso del
tiempo el negocio bancario ha ido evolucionando; desde aquel primer momento donde slo eran guardas de valores, evolucionaron hasta comenzar a
prestarlos, pero fueron ms all y comenzaron a emitir lo que se conoce como
dinero bancario. Su creacin est asociada a las constancias que entregaba
a los depositarios por sus operaciones; dichas constancias comenzaron a ser
utilizadas como medio de cancelacin de obligaciones entre particulares a
medida que aumentaba la confianza en la entidad, confianza en que a su presentacin dicho depsito le sera entregado al tenedor del ttulo. Un ltimo
paso se present cuando tal era la confianza en la entidad, que los ttulos de
deuda que ella emita eran considerados por los particulares como dignos de
valor aun cuando no existiera un depsito previo.
Como vemos el dinero recibido a crdito (donde la moneda funcionaba
como objeto del contrato) permita realizar operaciones de intermediacin al
entregarlo, pero luego, ya no hacia falta que el banco entregara el efectivo en
s, sino que bastaba la mera entrega de un ttulo representativo de l. Con esto
la banca lograba prestar varias veces y al mismo tiempo los depsitos
que en ella se realizaban, a decir de Garrigues: ... se crean reconocimientos de deuda, que ya no representan dinero efectivo y que, al ser
admitidos en el trfico de los pagos, vienen a aumentar la capacidad de
compra del pblico, al poner a su disposicin nuevos instrumentos de
pago, nuevos medios de circulacin... (9). Como vemos, las entidades financieras en su actuacin, aunque no creen dinero propiamente dicho (medio
irrecurrible de pago sancionado por el Estado) afectan la base monetaria de
un pas, al aumentar o disminuir el poder adquisitivo de sus habitantes.

(9) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 88.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

La moneda empez siendo objeto de crdito, para el crdito convertirse en


moneda (en un sentido amplio).

3. Moneda de valor y papel moneda


Existen distintas clases de moneda:
- Moneda metlica: de contenido intrnseco, acuada en metales nobles,
preciosos como el oro y la plata cuyo valor est ligado al metal que ella representa. Esta moneda es utilizada principalmente como reserva monetaria que
respalda los billetes circulantes aunque esta funcin tiende a diluirse, pues es
ms rentable afianzar ese circulante mediante divisas que permitan mayor
rentabilidad que el oro y la plata inmovilizadas.
- Moneda de papel: consiste en un billete emitido por el Estado cuando
ste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divisas. Este
tipo es propio de un esquema de convertibilidad monetaria, pues el Estado
se obliga a entregar en canje, al portador de cada billete que as lo requiera,
determinada cantidad de metal precioso o de divisas. Tiene curso legal pero
no curso forzoso.
- Papel moneda: consiste tambin en billetes que emite el Estado, pero
stos, carecen de respaldo en metlico o en divisas y no son susceptibles de
conversin alguna. El valor de esta moneda fiduciaria depende de la confianza
que merezca en la comunidad el Estado emisor que es quien le otorga curso
legal y forzoso.

4. Curso legal y curso forzoso


Curso legal: significa que el dinero goza de sancin y de promulgacin
estatal y como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago
cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligacin, ... El
acto de potestad por el cual el Estado reconoce, respalda o impone la
circulacin de determinada moneda constituye el fundamento legal de
su valor de cambio. En la tcnica econmica se admite que dicho valor
queda consagrado, mediante la asignacin del llamado curso legal en
cuya virtud los sbditos de una soberana estn obligados a aceptar

Derecho Bancario

213

como medio de pago irrecusable a la especie monetaria respectiva... el


valor descansa en la obligacin de reembolso... en la realidad esta garanta no es estable, pues ocurre siempre que en los momentos de dificultades econmicas los Estados defienden sus reservas metlicas e imponen la inconversin; en tal forma el rgimen de reembolso slo funciona
en tiempos de bonanza en que precisamente la confianza de la gente no
recurre a l... los regmenes de conversin son un abrigo del que solamente se dispone en verano (10).
Curso forzoso: significa la calidad de curso legal aplicada al papel moneda inconvertible. Contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a
la relacin deudor acreedor (entre los cuales es irrechazable como medio
cancelatorio de obligaciones), y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la
relacin del emisor del billete y su tenedor. Podramos preguntarnos la razn
por la cual se define al curso forzoso en forma negativa (dicese de la moneda
de curso legal que resulta inconvertible); la respuesta la encontramos en la
mera evolucin del dinero, que como ya vimos comenz en sus primeros tiempos por tener un valor intrnseco o material, para con el tiempo pasar a un
valor extrnseco o fiduciario. A la moneda metlica que vala por el material
del cual se compona, le sigui la moneda de papel (representativa de un metal
que se otorgaba a cambio de ella), para desembocar en el papel moneda, cuyo
valor descansa en la confianza (o poder) que tiene su emisor.
La diferencia entonces entre curso legal y curso forzoso: el primero determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista, ... en nuestro pas la moneda nacional siempre reviste carcter de curso legal, lo que no sucede con la moneda extranjera (salvo
que la ley monetaria le asigne a la moneda extranjera carcter de curso
legal), debiendo ser pactada en cada caso, por lo que reviste carcter
convencional... la moneda nacional es de curso legal forzoso cuando no
es convertible por reservas en poder de la autoridad monetaria. Si fuera
admitida la conversin, entonces la moneda nacional reunira, adems,

(10) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 211.

214

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

el carcter de moneda de curso convertible o no forzoso, tal como sucedi desde el 1 de abril de 1991 hasta el 6 de enero de 2002, perodo
durante el cual rigi el sistema de convertibilidad (11).
Respecto de lo ocurrido en nuestro pas hemos de decir unas palabras. La
llegada de la convertibilidad all por 1991 trajo consigo una serie de grandes
cambios en todo el sistema econmico y jurdico. Se instal un nuevo billete, el
peso ley 23.928, que reemplaz al devaluado austral (que a su vez haba reemplazado al peso argentino, y ste a otro, y as por un largo camino). Este nuevo
signo monetario tena una caracterstica que a todas luces no poda dejar de
soslayarse, se presentaba como convertible a dlares, es decir que por cada
peso argentino que presentramos ante el banco se nos deba retribuir un
dlar, o al menos sta pareca ser la idea terica.
La diferencia entre el curso legal y el curso forzoso es perceptible, en
tanto el primero determina que la moneda se convierte en instrumento de pago
irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso
alguno de los billetes a la vista. De esta forma vemos que mientras que el
curso legal se define en forma positiva, el curso forzoso recibe una conceptualizacin negativa (no ser convertible); de aqu que podamos decir que mientras estuvo vigente la convertibilidad nuestra moneda revesta el carcter de
legal (era proclamada por el Estado, irrecusable y convertible en dlares),
mientras que tras la devaluacin acontecida en el 2001 nuestra moneda ha
cambiado su calificacin a de curso forzoso (al revestir los mismos caracteres que antes con exclusin de la posibilidad de su conversin). Todo este
proceso de cambio repercuti en la conformacin material del billete, ya que
aunque a primera vista aparece como igual al anterior, en un anlisis ms
detallado vemos que se ha eliminado de l la frase: Convertibles de curso
legal que se encontraba al lado de la expresin literal del valor del billete en
forma vertical.
Resulta interesante en este sentido lo establecido por la pgina oficial de
Internet del Banco Central de la Repblica Argentina, que en la seccin destinada a la informacin sobre monedas y billetes dice: La ley N 25.561, del
7 de enero de 2002, en su art. 3 deroga los arts. 1 y 2 de la Ley de
Convertibilidad (que fijaban que el peso fuera convertible en dlares

(11) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 138.

Derecho Bancario

215

estadounidenses en paridad uno a uno), por lo que se dispuso suprimir


el vocablo convertibles en los billetes de la actual lnea monetaria.

5. Estipulaciones en moneda extranjera


El rgimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera en un
principio estuvo regulado por el Cdigo Civil en sus arts. 617 y 619; ms tarde
se dict la ley monetaria 1130 (vigente desde noviembre de 1890 a enero de
1891 debido a que la moneda que cre en la realidad nunca tuvo vigencia real
en el mercado). Este decreto de tan escueta vigencia, mand a que los tribunales y oficinas pblicas no dieran curso a gestiones y/o actos que se expresaren
en moneda extranjera (salvo aquellos destinados a ejecutarse en el exterior).
De todas formas, este sistema ha sufrido un profundo cambio luego de la
sancin de la ley de convertibilidad.
La deuda en moneda extranjera fue considerada por Vlez como una
obligacin de dar cantidades de cosas, as lo dispona el derogado art. 617 del
C.C. (Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas), ...
La moneda extranjera no es de curso legal porque no habiendo sido
acuada ni emitida por el Estado nacional carece de poder cancelatorio
irrecusable; pero su circulacin est permitida... las obligaciones en
moneda extranjera son vlidas... por aplicacin combinada de este texto y de las leyes monetarias, se admite como caracterstico de las deudas
de moneda-cantidad que pueden solventarse con moneda de curso legal
al cambio corriente... (12).
Como principio general se admita que el deudor pudiera liberarse de una
obligacin en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda especfica
o a travs de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de
la obligacin o del pago. Esta regla era de estricta aplicacin cuando se trataba de contratos internos, es decir aquellos que no proyectaban sus efectos
fuera del territorio. Al insertar dicha clusula lo que se procuraba no era tanto

(12) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 260.

216

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

el pago en dicha moneda, sino asegurar su valor estable, constante, a la manera de una clusula de estabilizacin. Al no ser considerada una deuda dineraria
la obligacin de dar moneda extranjera, sta no daba lugar al nacimiento de
intereses (un rgimen especial tenan los depsitos bancarios, las letras de
cambio y los pagars).
Como se dijo, la ley de convertibilidad 23.928 del 1 de abril de 1991 modific sustancialmente el sistema al derogar el texto originario del art. 617 y
reemplazarlo por el siguiente: Si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero; es
decir, la obligacin de dar moneda extranjera es tratada como una obligacin
de dar dinero y no como obligacin de dar cantidades de cosas. Podemos
preguntarnos si la moneda extranjera tiene curso legal en nuestro pas, a lo
que se responde que ella no es tcnicamente dinero en nuestro pas y carece,
por ende, de curso legal. El curso legal es otorgado por el Estado, legislacin
mediante, a la moneda que l emite y a la que le atribuye poder cancelatorio
irrecusable para toda obligacin que tenga por objeto una suma de dinero.
Esto quiere decir que la moneda extranjera no puede ser impuesta al acreedor
sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto.
Finalmente, cabe decir que el deudor de una obligacin en moneda extranjera debe la especie designada; as lo estipula el art. 619: Si la obligacin del
deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada el da de su vencimiento.
Con la salida de la convertibilidad en el 2002 mediante el dictado de la ley
25.561, el Cdigo Civil no sufri variantes, la moneda extranjera sigue teniendo curso convencional, y si esto sucede adquiere curso forzoso entre las partes, ... la ley 25.561 al dejar sin efecto la convertibilidad, el nico cambio que introdujo fue asignarle a la moneda nacional el carcter de
curso forzoso. En lo dems, la situacin se mantiene igual, aunque el
uso de la moneda extranjera no goza de la libertad jurdica que tena
antes, atenta la limitacin que impone la prohibicin de ajustes,
indexaciones, variaciones de costos o repotenciaciones de deuda que la
citada ley reafirma al ratificar expresamente el mantenimiento del texto
del artculo 7 de la ley 23.928 (13).

(13) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 142.

Derecho Bancario

217

B. Rgimen monetario argentino


Evolucin: Las primeras piezas que se acuaron en Hispanoamrica fueron las macuquinas que es el tipo de moneda que se acua desde 1652 hasta
1773; son las ms imperfectas de todas las emitidas en la ceca (14) de Potos;
las columnarias se acuaron en Potos desde 1767 hasta 1770 con el fin de
ir eliminando paulatinamente a las imperfectas monedas macuquinas. Las ltimas acuaciones coloniales de la ceca de Potos fueron realizadas bajo el
reinado de Fernando VII en 1825.
Producida la guerra por la independencia, Potos fue ocupada en 1810,
1813 y 1815, las dos ltimas ocupaciones fueron importantes desde el punto
de vista monetario. En 1813, el General Belgrano, victorioso en Tucumn y
Salta penetr en la Villa Imperial de Potos, y recibida esta noticia en Buenos
Aires, el diputado Pedro Jos Agrelo present a la Asamblea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprob el 13 de abril de ese
ao, y fue comunicado de inmediato a la ceca altoperuana. Se reemplaz el
perfil del rey de Espaa en los diseos por el escudo que comenz a representar la nueva Nacin. Esta pieza se encuentra actualmente representada en la
moneda bimetlica de $ 1.
Cuando se pierde la casa de moneda de Potos en manos del ejrcito
espaol, Crdoba es pionera en esta actividad porque all se instala, hacia
fines de 1815, la primera Casa de Moneda de la Argentina, donde son batidas
las primeras monedas provinciales, alrededor de 1815-17. El diseo de sus
monedas incluye el escudo de la provincia y escudos nacionales segn las
pocas. Esta ceca cerr sus puertas en 1855.
En 1824 se cre una Casa de Moneda provincial en La Rioja que amoned
con el diseo similar a las acuaciones patrias de Potos. Se realizaron monedas de oro y plata con el nombre de las Provincias Unidas para que pudieran
circular a nivel nacional, aunque se usaron eminentemente en la Provincia.
Acuaron piezas con el rostro del General Juan Manuel de Rosas y se clausur
la ceca en 1860.
Durante el gobierno del General Martn Rodrguez en 1822 se cre el
Banco de Buenos Ayres, integrado con capitales particulares con contralor

(14) Ceca (del r. hisp. skka, y ste del r. cls. sikkah). f. Casa donde se labra moneda.

218

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

del gobierno. Estaba facultado para emitir billetes y era depositario de todas
las entradas oficiales. Se emitieron por primera vez billetes con los rostros de
hroes de la Independencia Americana (retratos de los generales Jorge Washington y Simn Bolvar, por ejemplo).
En mayo de 1836, el Gral. Juan Manuel de Rosas disolvi el Banco Nacional, creando en su reemplazo la Junta de Administracin de la Casa de Moneda, encargada de la emisin peridica de billetes de curso forzoso, que permitieron solucionar los dficits presupuestarios, los gastos de guerra y los difciles momentos producidos por los bloqueos extranjeros de 1838 y 1845.
Desde la emisin de billetes de 1844 comenzaron a usarse las leyendas
polticas de intolerancia contra la oposicin: Viva la Confederacin Argentina
- Mueran los salvajes unitarios. El Banco Nacional creado en 1826 fue el
precursor del actual Banco de la Provincia de Buenos Aires; el segundo Banco Nacional fue el de la Confederacin de 1824 y liquidado ese mismo ao. El
tercer Banco Nacional fue fundado en 1872 por el presidente Domingo Faustino
Sarmiento y a su cierre en 1891, fue reemplazado por el actual Banco de la
Nacin Argentina.
A mediados de la dcada de 1860 circulaban en territorio argentino monedas de otros pases, especialmente, la boliviana. La ausencia de metal acuado en el pas hizo que distintos emisores privados comenzaran a utilizar el
papel moneda en las provincias del interior, surgiendo una enorme variedad de
billetes regionales. En su mayora tomaban como patrn de conversin la plata
boliviana. Se destaca, entre estas emisiones, el ejemplar del Banco de Londres y Ro de la Plata que utiliz por primera vez en un billete el retrato del
General Jos de San Martn en la ancianidad, en 1869.
A todo esto desde 1853 ya se haba sancionado nuestra Constitucin Nacional, que en su art. 67 inc. 10 (actual art. 75 inc. 12) fij: Corresponde al
Congreso:... Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y
adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nacin y el art.
108 (actual 126) dice que las provincias no pueden ni acuar moneda, ni
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal; esto debe correlacionarse con el art. 67 inc. 5 (hoy art. 75 inc. 6)
que facult al Congreso para la creacin de un banco nacional con facultad de
emitir billetes (hoy cerrara este sistema el art. 75 inc. 19 al decir que Corresponde al Congreso... Proveer lo conducente... a la defensa del valor de la
moneda...) ; todas estas normas, en la realidad se encontraban con un verdadero libertinaje en materia monetaria, ... al sancionarse la Constitucin,

Derecho Bancario

219

convivan en el pas distintas clases de monedas metlicas de oro y plata


como los doblones espaoles, las guilas estadounidenses, los cndores
chilenos, los soles peruanos y otras en el interior, principalmente de plata de baja ley, como las denominadas chirolas, adems del papel moneda que emita el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que haba
sido Casa de Moneda en la poca de Rosas y que tena papel moneda de
curso legal forzoso... (15).
La legislacin derivada de la Constitucin Nacional, comienza el 21 de
mayo de 1863 con el dictado de la ley 32 que asigna curso legal a la moneda
que hasta entonces circulaba legalmente en Buenos Aires; tambin la ley 71
del mismo ao da curso legal a una serie de monedas de oro.
Ya en forma ms sistmica en 1875 se dicta la ley 733; en el ao 1979 la
ley 974 crea el peso plata.
La ley monetaria 1130 de 1881 cre un sistema bimetalista, estableciendo
como unidad monetaria el peso oro y el peso de plata, a los que asign curso
legal y forzoso en todo el territorio nacional y aptitud para cancelar todo contrato u obligacin contrados dentro o fuera del pas y que deba ejecutarse en
territorio de la Repblica. Este sistema no tuvo mayor trascendencia debido a
que nunca se emitieron las monedas de oro y plata.
En 1883 se dict la ley 1354, sta puso fin al sistema bimetalista y dispuso
que los Bancos de Emisin del Estado slo podran emitir billetes pagaderos
en pesos oro. Desapareci el peso de plata como unidad monetaria y continuaron circulando en este perodo monedas emitidas por distintos bancos nacionales y provinciales, que en la mayora de los casos eran convertibles en
oro o en plata.
En 1885, la ley 1734 declar la inconvertibilidad monetaria de todos los
billetes que circulaban en nuestro pas. Proclam la coexistencia de dos monedas de curso legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y de
curso legal en todo el pas. Este peso papel fue, durante la mayor parte de su
historia una moneda inconvertible, aunque con algunos perodos de
convertibilidad.
Hasta el 1 de enero de 1970, la unidad monetaria era el peso moneda
nacional. A partir de esa fecha fue reemplazada por el peso ley 18.188, cuya

(15) DALLA VA, Eduardo R., El rgimen constitucional de la moneda, Justicia Constitucional en Iberoamrica, http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm

220

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

equivalencia era de un peso de esa nueva moneda = 100 pesos moneda nacional. El peso ley 18.188 fue reemplazado luego por el peso argentino, mediante
decr. 1025/83, a partir del 1 de junio de 1983. La paridad era $ 1 = $10.000
ley 18.188. El peso argentino tuvo corta vida y fue sustituido por el Austral a
partir del 15 de junio de 1985 por decr. 1096/85, sobre la base de 1 austral =
1.000 pesos argentinos. A partir del 1 de enero de 1992, el decr. 2128/91
estableci el peso con la siguiente paridad $ 1 = 10.000 australes.
La ley de convertibilidad fue sancionada el 27 de marzo de 1991, su objeto
era estabilizar la moneda y erradicar la inflacin, los lineamientos del sistema
eran los siguientes: a) declara la convertibilidad del austral con el dlar de
EE.UU., a partir del 1 de abril de 1991, paridad 10.000 australes por cada
dlar, para la venta. Consagrando un cambio legal fijo en base a una moneda
extranjera. Se considera al austral convertible como una nueva moneda respecto a la existente antes de la ley 23.928, facultando al P.E.N. para reemplazar la denominacin y expresin numrica del austral, fruto de ese cambio es
el actual peso. Nuestra moneda qued anclada al dlar estadounidense. b) El
B.C.R.A. se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para
operaciones de conversin a la relacin de paridad 1 peso = 1 dlar, asegurando el Estado que entregar a quien lo solicite dlares al precio legal predeterminado, y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la
conversin sern retirados de circulacin. c) desde el punto de vista puramente econmico, la convertibilidad implic tomar de hecho al dlar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan como vales a los
que el Banco Central se compromete a cambiar por dlares, que para algunos
economistas sera la moneda verdadera.
Dos notas salientes que presenta la ley de convertibilidad desde la perspectiva econmica y tambin jurdica son: la consagracin rgida del principio
nominalista, y la prohibicin de los mecanismos de actualizacin monetaria o
repontenciacin de deudas a partir del 1 de abril de 1991.
Con la sancin de la ley 23.928 subsisten en nuestro pas, al menos formalmente, dos tipos de moneda: el peso (decr. 2128/91) que hasta el 2002 era una
moneda de papel convertible, y el argentino oro, moneda de cuenta, que ha
coexistido con los distintos papeles monedas, convertibles e inconvertibles que
existieron. Dichas monedas metlicas no circulan y slo son utilizadas como
unidades de cuenta en supuestos muy especficos. El Cdigo Aeronutico, la
ley general de navegacin, por ejemplo, fijan en argentinos oro los topes
indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.

Derecho Bancario

221

Para finalizar, el 6/1/02 se sanciona la ley 25.561 de emergencia pblica y


reforma del rgimen cambiario declarando la emergencia en materia social,
econmica, administrativa, financiera y cambiaria. La mencionada ley deroga
el art. 1 de la ley 23.928 que declaraba la convertibilidad del austral con el
dlar estadounidense a una relacin de un austral = un dlar. Tambin deroga
el art. 2 que impona la obligacin al B.C.R.A. de vender las divisas que le
sean requeridas para operaciones de conversin a la relacin establecida en el
art. 1, debiendo retirar de circulacin los australes recibidos en cambio. Es
de destacar que la ley 25.561 no admite la actualizacin, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuese su causa, haya o no mora del deudor. Adems, el art. 10 dice: Mantinense derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o
reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin
de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior, como causa
de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.

1. Autoridad de emisin
Como vimos, el sistema constitucional deleg en el Congreso de la Nacin
la facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; a
su vez, con la creacin de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30
de la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. ... es el encargado exclusivo de
la emisin de billetes y monedas de la Nacin Argentina.... El mismo artculo
puntualiza tambin que ... ningn otro rgano del gobierno nacional, ni las
municipalidades, bancos u otras instituciones cualesquiera, podrn emitir billetes ni monedas metlicas, ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de
circular como moneda....
Pero segn Alberdi el nico tipo de moneda que podra emitir el banco
consagrado por lo que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal;
esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carcter fiduciario,
siendo un verdadero emprstito que solicita el Estado a su tenedor, siendo
funcin del Congreso de la Nacin (art. 4 C.N.) el decretar tales emprstitos,

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

por lo que para cualquier intento de emisin sera necesario la autorizacin de


este cuerpo. Esto hoy en da ha quedado desvirtuado, al sostenerse que el
respaldo con que cuenta la moneda de curso forzoso no es tangible, sino que
reposa en las propias expectativas de los sujetos.
Pero ste no es el nico problema que se ha presentado respecto a la
autoridad de emisin, no es su nico cuestionamiento, ... En el ao 1872 fue
dictada la ley nmero 581 de creacin del Banco Nacional con facultad
de emitir billetes, en orden al mandato constitucional del ex artculo 67
inciso 5, sucediendo que se adopt la forma jurdica de sociedad annima, circunstancia que motiv un debate entre quienes aprobaban tal forma jurdica y quienes entendan que el referido banco, como Banco de
Estado, deba integrar la administracin pblica tambin en cuanto a la
forma legal adoptada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo
oportunidad de pronunciarse al respecto en autos Banco Nacional c/
Villanueva, Francisco donde rechaz la tacha de inconstitucionalidad
planteada, considerando que la ley haba creado un banco nacional
con facultad de emitir billetes, que cumpla una funcin estatal, ms all
de la forma social adoptada desde lo jurdico, dijo en tal oportunidad la
Corte que ... El Congreso, eligiendo el sistema de una gran compaa
por acciones, no ha hecho ms que seguir los mandatos de la ciencia y
los consejos ms caracterizados.... Y en otra parte agreg: ... La facultad de emitir moneda puede ser delegada por el Congreso a un ente no
estatal... (Fallos 176:5)... (16).

2. El sistema
a. Bimetalismo
El bimetalismo se ha pensado en nuestro pas, est compuesto por dos
tipos de monedas. Por un lado, tenemos la existencia (actual) del Peso
Inconvertible (ley 25.561), junto con el Peso Argentino Oro, que, aunque sin
vigencia en el mercado (ms que a ttulo numismtico), est contemplado en
el Cdigo Aeronutico y la ley de navegacin, al establecer los topes y pisos a

(16) DALLA VA, Eduardo R., ob. cit..

Derecho Bancario

223

las indemnizaciones que resulten de los daos causados por tales actividades.
El valor de stos es fijado por el Central.
Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos
de la Repblica a travs del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr.
434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limit la posibilidad de realizar
transacciones en efectivo. Mediante este cctel legislativo se obligaba a utilizar depsitos bancarios, tarjetas de crdito o dbito, transferencias bancarias,
cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar
pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De
violarse esta normativa, el pago ser inoponible invlido e inoponible (ante
terceros, de esto no cabe duda, distinta podra presentarse la situacin de
oponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de
esta reglamentacin pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras:
... Ni el depsito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el
cheque comn y menos an el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de
crdito, tienen comnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios
de pago o para efectuar pagos, o medios de crdito. Sin embargo, la ley
25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable... (17).

Jurisprudencia
CNCom., 9/7/2007, Instrumentos Musicales S.A. c/ Automotores
Alvear S.A. s/ ordinario, www.eldial.com
La entrega de las Lecop (Letras de cancelacin de obligaciones provinciales) en pago, requiere de un particular anlisis. Se trata de instrumentos
creados por el decr. 1004/01 con la finalidad prevista en sus considerandos, es
decir los especficamente previstos para ser utilizados en la cancelacin definitiva de obligaciones tributarias nacionales; impuestos locales y el pago por el
Estado Nacional o de cualquier organismo o entidad financiera nacional a las
provincias o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires -que hayan suscripto su
adhesin- de los recursos de coparticipacin federal de Impuestos o por cual-

(17) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, edicin del autor, Bs. As., 2005, t. I
(Contratos mercantiles y bancarios), p. 210.

224

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

quier otro concepto (art. 4 incs. a, b y c). Es decir, no fueron instrumentos de


pago para cualquier deuda, sino slo admitidos para ser aplicados a ciertas y
especficas obligaciones. De tal modo, el recibo de esos instrumentos -que
adems quedaron sin identificar a pesar de indicarse en el recibo que se adjuntaba un listado- no pudo tener los efectos de pago es decir cancelatorio
de las deudas que la demandada haba contrado con la actora, sino que se
trat de una dacin en pago, que no constituye pago en los trminos del art.
725 del C.C..
El art. 782 del Cdigo Civil no autoriza a los representantes de los acreedores -necesarios o voluntarios- para aceptar pagos por entrega de bienes
(conf. Llambas, J. J. ob. cit., p. 15 ap. 1751) tal como ocurre en el caso con
la entrega de los Lecop.
Todo este tipo de ttulos emitidos por las provincias (especialmente a comienzos de este siglo) creo varios problemas. Pero sea cual sea la solucin, y
ms all de su tan extendido uso, no puede decirse que hayan revestido la
calidad de monedas en un sentido estricto segn la COBC, porque este cuerpo en su art. 30 plantea dos requisitos para que los instrumentos se considere
que circulan como moneda: que se emita por valores nominales inferiores o
iguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de mxima nominacin; el emisor imponga o induzca su aceptacin forzosa para la cancelacin
de cualquier tipo de obligacin.
El primer requisito se cumpli en los bonos, pero no as el segundo, ya
que nunca se intent que el mismo tuviera poder cancelatorio de todo tipo de
deuda, solamente serva, en principio, para cancelar deudas tributarias del
Estado emisor, y por si fuera poco, se breg por su conservacin, al pagarse
un inters por la presentacin a su vencimiento, es decir que estaban garantizados como verdaderos ttulos de deuda.
Por estas razones, al no estar frente a dinero, a moneda de curso legal o
forzoso, compartimos la resolucin de la Cmara.

Derecho Bancario

II. OPERACIONES
Y CONTRATOS

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

CAPITULO 10

Operaciones y contratos
A. OPERACIN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificacin.
B. CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido. 3.
Caractersticas. 4. Clasificacin.
C. OBJETO DE LA ACTIVIDAD. 1. Crdito. 2. Dinero. 3.
Ttulos valores.
D. RESPONSABILIDADES. 1. Generalidades, responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad civil. 3.
Responsabilidad profesional: el crdito,
interrupcin, concesin abusiva.
E. EL

DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIN

BANCARIA .

1. Rgimen de proteccin del


consumidor. 2. Elementos y efectos.
F. T RANSFERENCIA BANCARIA . Cambio. Operaciones
bancarias en Internet. Clearing (remisin).

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

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A. Operacin bancaria
1. Concepto
Manuel Ossorio define la operacin bancaria como Todas y cada una
de las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o entre
bancos, revistan carcter principal o accesorio (1).
Claro que esa definicin dice bastante poco, porque la prxima pregunta
sera Qu es un banco? Atento a que esto fue tratado en el Captulo 1 a lo ya
dicho nos remitimos; en resumidas cuentas centramos la categorizacin de
bancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crdito. Dicha
intermediacin cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamiento
legislativo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios de
intermediacin son tpicos o comunes o, por el contrario, especiales (2).
En un sentido genrico, todo contrato en el cual una prestacin de una de
las partes no se cumple coetneamente con el de la otra, implica conceder un
crdito, pues se confa en que esta ltima habr de cumplir en su momento.
De esta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales una
de las partes (por lo comn una entidad financiera) otorga crdito a la otra

(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Heliasta, Bs.
As., 1992, p. 675.
(2) ... Compleja es la cuestin relativa a la determinacin del concepto y carcter de las
operaciones bancarias. Nuestro cdigo declara mercantil toda operacin de banco (art. 8
inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresin. El asunto merece alguna atencin. Por una
parte se sostiene la inexistencia de operaciones especficamente bancarias, y slo se admite
que ciertas operaciones comunes adquieren carcter bancario cuando son ejecutadas
profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman la
naturaleza tpicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carcter aunque
fuesen realizados por particulares... (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte General, 5 ed., Zavala, Bs. As., 1976, p. 141).

230

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

parte, sea entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo),
o bien obligndose a tener a disposicin del otro contratante una cierta suma
de dinero por un perodo de tiempo determinado (contrato de apertura de
crdito), o sea para efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte, sea
comprometindose a pagar cheques del cliente sin provisin de fondos hasta
un monto determinado (autorizacin para girar en descubierto), y todos aquellos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposicin del
cliente, dinero, bienes u otros valores.
En un sentido ms especfico, slo cabe hablar de contratos financieros
cuando una de las partes (la dadora del crdito) es una entidad financiera
especializada en el ejercicio en masa de la industria del crdito, autorizada por el rgano de control pertinente (B.C.R.A.).
A su vez, un concepto ms amplio que el de los contratos financieros lo
encontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que una
de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la
actividad que constituye el objeto de la entidad.
El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para
agilizar la operatoria. Es difcil hoy delimitar cules constituyen el grupo que
podemos denominar operaciones de banco.
Empero no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. Debemos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevancia
jurdica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el derecho,
hay que diferencia nuevamente el aspecto tcnico y econmico, del jurdico.
El aspecto tcnico mira hacia la organizacin interna de los bancos y al
funcionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papel
fundamental el contable, sobreponindose, a veces, al jurdico.
Toda operacin bancaria puede ser considerada desde el punto de vista
contable y jurdico. En el primer supuesto hace referencia a la representacin
numrica de la relacin jurdica entre el banco y el cliente, ... La razn de
esta perspectiva contable de la operacin bancaria reside, de una parte
en la existencia de un gran nmero de clientes; de otra, en la multiplicidad de relaciones del banco con cada uno de los clientes y de stos entre
s a travs del banco, y de otra, en fin, en la interconexin de las operaciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de la
empresa bancaria... (3).

(3) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, p. 61.

Derecho Bancario

231

2. Clasificacin
Segn su importancia, hay quienes distinguen entre operaciones fundamentales de las operaciones subsidiarias. Las primeras son aquellas en
que la banca aparece como intermediaria en el crdito y determina el nacimiento de las operaciones activas y pasivas. Son operaciones subsidiarias, los actos que no entran en la funcin econmica de los bancos, y que se
ejercitan por ello como manifestacin ulterior de su actividad y que estn
aconsejadas por la misma organizacin personal y las especiales exigencias
de la clientela (depsito en custodia, cambio de moneda, etc.).
La clasificacin ms extendida de las operaciones bancarias toma como
punto de partida el hecho de que la operacin bancaria por antonomasia es la
operacin de crdito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista del
sujeto de la concesin del crdito, contraponiendo las operaciones activas
(en las cuales el banco es quien concede el crdito al cliente), a las operaciones pasivas, en las cuales es el cliente el que concede el crdito al banco. Junto a esto dos grupos primarios, encontramos las denominadas operaciones neutras, porque no implican concesin de crdito por ninguna de las
partes contratantes (4).
Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las siguientes:
- Apertura de crdito.
- Apertura de crdito con cuenta corriente.
- Anticipos.
- Operaciones de descuento de documentos.
- Prstamo o mutuo.
- Locacin financiera (leasing).
- Prstamos de ttulos pblicos.
- Operaciones de pase.
- Venta a trmino de moneda extranjera.

(4) ... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o prdidas) constituye dos momentos de una nica funcin econmica, la intermediacin en el crdito, con la
consiguiente relacin de interdependencia que se expresa en una importante regla econmica,
cuya aplicacin se ejercer en funcin del conocimiento del mercado y la profesionalidad de

232

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Dentro de las operaciones pasivas, que giran en torno al depsito irregular


de dinero que es la fuente de los recursos que sustentan las operaciones activas que realiza el banco, podemos incluir las siguientes:
- Depsito en cuenta corriente.
- Depsito en caja de ahorro.
- Depsito a plazo fijo.
- Emisin de ttulos de deuda y debentures en general.
- Redescuentos y adelantos del B.C.
Dentro de las operaciones de servicios o neutras se encuentran, entre
otras:
- Operaciones de cambio de divisas.
- Encargos fiduciarios: entrega de bienes (por ejemplo, de acciones).
- Fondos para su administracin (por ejemplo, fondo comn de inversin).
- Mandatos de cobro, pago y/o gestin.
- Cajas de seguridad.
- Venta de seguros.

B. Contrato bancario
1. Concepto
El contrato bancario representa el aspecto jurdico de la operacin bancaria, ms precisamente se puede decir que son aquellos contratos donde una de
las partes es un banco y cuyo objeto es el crdito (5). En consecuencia, siendo
el contrato bancario la vestidura de la operacin bancaria, para que pueda

los banqueros, bajo la vigilancia del polica del sistema, sustentada por las previsiones de una
prudente liquidez. La divisin de las operaciones segn este criterio est muy extendida y
aceptada, aunque se sealan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadas
jurdicamente como pasivas en tanto econmicamente son activas... (ROMERO, Jos Ignacio,
La actividad bancaria RDCO 2203-101).
(5) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 446.

Derecho Bancario

233

hablarse de un contrato bancario es necesaria la participacin de una entidad


financiera y que la finalidad del contrato (la causa de ste) sea la intermediacin
en el crdito, directa o indirectamente, expresa o tcitamente, ... debe distinguirse entre las operaciones y contratos mediante los cuales se realiza
una actividad compleja como la bancaria, que en muchos casos no implicarn, individualmente considerados, una intermediacin en el cambio de crdito, como en el caso del mutuo, y lo que es la actividad del
sujeto que los emplea para ella, por lo que insertos en esa actividad o en
la mecnica de una operatoria compleja y habitual, permitirn configurar la calidad de banquero en funcin de tratarse de una forma instrumental para la intermediacin habitual en el cambio de crdito (6); estas
palabras del Dr. Romero nos ayudan a comprender mejor la operatoria profesional del banco, que actuando en multiplicidad de contratos, concreta la verdadera intermediacin financiera; claro que hay contratos (cuyo mayor exponente es la cuenta corriente bancaria) que se llevan adelante en una entidad
financiera, ms all de que sta pueda recurrir a figuras contractuales comunes para la realizacin de su actividad en un espectro ms amplio.

2. Contenido
En lo que hace a su contenido, el crdito aparece como la materia genuina
que hace a su esencia. Los bancos actan en el mercado del crdito, recogiendo activos inmovilizados para entregarlos a quienes los necesiten. Por
ello, los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadores
aproximando a los cocontratantes (v.gr., colocando en el pblico las obligaciones
emitidas por una empresa), o realizando una doble operacin, que consiste en
tomar dinero a crdito, para darlo despus a crdito (intermediacin en el
crdito); lo dicho sobre la discusin de la existencia o no de operaciones
picamente bancarias puede traspolarse aqu (7), aunque somos de la idea de

(6) ROMERO, Jos Ignacio, ob. cit..


(7) ... es debatida la tipicidad de los contratos bancarios, entendindose por un sector de
la doctrina que no constituyen negocios jurdicos distintos del derecho comn... pero ello no es
bice para que, destacando las peculiaridades que plantea su contratacin en masa y en serie

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

que una regulacin demasiado especfica no podra abarcar formas de contratacin que cambian segn las necesidades del mercado.

3. Caractersticas
- La normativa que los regula es predominantemente de derecho privado,
aunque hay puntos de contacto con el derecho pblico, fundamentalmente
porque la actividad se encuentra fiscalizada por organismos pblicos con competencia administrativa.
- Son eminentemente onerosos (art. 8 C.Com.).
- ... slo es mercantil para el banquero... constituye as un acto de
comercio unilateral (8).
- Son contratos de adhesin, ya que el banco es el que impone las condiciones, y el cliente slo se limita a aceptarlas o no.
- Buena fe recproca: Aparece como un deber jurdico, entre el cual est
el secreto bancario.
- La mayora de los contratos bancarios son atpicos, ya que como resultado de la incesante creatividad del hombre en la bsqueda de remedios
jurdicos que contemplen y den seguridad a nuevas operaciones bancarias.
A raz de esto, hay autores que se oponen a la codificacin en esta materia,
ya que afectara a la dinmica propia que las caracteriza en la actualidad,
sin perjuicio de la necesidad de configurar legislativamente pautas generales que los regulen.
- Por ltimo, se caracterizan por la rapidez en la perfeccin y la fcil
comprobacin de la ejecucin. En cuanto a la rapidez, se logra con la uniformidad de las clusulas y contratos en formularios impresos; la segunda caracterstica mencionada, se logra mediante los asientos contables.

y las modalidades originadas por las prcticas y tcnicas bancarias, se reclame una disciplina
legislativa especfica... (FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 43).
(8) FONTANARROSA, Rodolfo O., ob. cit., p. 147.

Derecho Bancario

235

4. Clasificacin
- Por la calidad del deudor: crdito pblico y privado.
- Segn la duracin del crdito: a largo, mediano y corto plazo.
- Segn la garanta: personal (fianza) o real (prenda, hipoteca, etc.).
- Segn la finalidad: de capitalizacin: de mejoras, de consumo, etc..

C. Objeto de la actividad
La operacin caracterstica de los bancos es la mediacin en el crdito
indirecto, dando a crdito el dinero que recibieron a crdito. El dinero ser el
objeto de la obligacin asumida en los contratos bancarios algunas veces por
el banco (operacin pasiva), otras por el cliente (operaciones activas). Tambin interviene el dinero en las operaciones neutras. Y si consideramos las
operaciones de custodia y emisin de los bancos, los ttulos de valores o ttulos
de crdito constituirn igualmente un elemento esencial de la actividad bancaria (cheques, letras, colocacin de acciones u obligaciones o debentures de
empresas por los bancos en carcter de mandatario, por ejemplo). Nos remitimos a lo que hemos dicho en la primera parte de este trabajo, especialmente,
captulo nueve. Sin prejuicio de ello diremos algunas palabras sobre el crdito
y la moneda a ttulo de resumen, y nos explayaremos aqu sobre el ttulo valor.

1. Crdito
Etimolgicamente la palabra crdito deriva de credere, que significa
creer, tener confianza. Crdito es para el que lo concede, la confianza que
tiene en el cumplimiento de la prestacin prometida por el tomador del crdito. No obstante ello, es posible la existencia de crdito sin confianza y
viceversa (v.gr., por temor, agradecimiento, etc.). El concepto de crdito es
ante todo un concepto jurdico, ms all de las consecuencias econmicas.
La concesin de un crdito es siempre un acto jurdico; la voluntad consiste
en devenir acreedor de una obligacin aplazada, es decir, la voluntad de
realizar una prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. Los elementos esenciales del crdito son:

236

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- La transmisin (actual o prometida) de la propiedad de una cosa del


acreedor al deudor con contrapartida econmica diferida;
- La pausa o dilacin en el ejercicio del derecho por parte del acreedor y el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor;
- El inters como precio del tiempo que media entre las prestaciones de
ambos sujetos de la relacin crediticia.

2. Dinero
El dinero es el objeto de la contratacin bancaria. Puede hablarse del
dinero tanto desde un punto de vista econmico como jurdico. Desde el econmico, se destaca su doble funcin: servir como medio general de cambio y
como medida comn de valor. Como medio general de cambio es especialmente apto para la circulacin de bienes, se da y se acepta como compensacin de bienes de toda clase, eliminando las dificultades de la permuta respecto a la coordinacin de las necesidades y a la diferencia de valor de los bienes
que se cambian. Respecto a su funcin como medida comn de valor, la estimacin en dinero es la caracterstica de los bienes patrimoniales de toda clase.
Los economistas analizan el dinero como instrumento de pago, donde aparece
ya un elemento jurdico. Esto es as debido a que la ley le asigna poder cancelatorio
de las obligaciones que originalmente o por transformacin de su contenido primigenio tienden a la atribucin de un poder patrimonial de adquisicin.
Algunas de las notas jurdicas del dinero son:
- Es una cosa mueble sometida al art. 2412 C.C..
- Es fungible por excelencia.
- Es una cosa esencialmente consumible por estar destinado naturalmente
a la enajenacin, debiendo aclararse en este sentido que se consume para el
individuo pero no para la sociedad como un todo.
Segn Garrigues (9), en los contratos bancarios, el dinero no funciona como
medio de cambio ni como medio de valor, sino como una cosa mueble someti-

(9) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 83 y ss..

Derecho Bancario

237

da al tratamiento jurdico propio de las deudas pecuniarias. El dinero aparece


en la mayora de los contratos bancarios como cosa fungible. Cuando el dinero no funciona como objeto de una deuda pecuniaria en sentido estricto, es
decir, cuando las monedas o billetes se entregan al banco individualizados
para su custodia, la figura de la deuda pecuniaria se esfuma por completo, ya
que entonces el banco asume la custodia de la caja que contiene el dinero, y
no la del dinero en s mismo.

3. Ttulos valores
Todo documento, en cuanto sirve para expresar grficamente un derecho,
recibe su valor no del papel que constituye el ttulo, sino del derecho a que ste
se refiera. El documento no tiene valor por s mismo, el valor se lo da el
derecho expresado en l, el ttulo sin el derecho no tiene valor.
Pero hay una cierta clase de documentos en los cuales acontece justamente lo contrario, el derecho sin el ttulo es inoperante. Por esta razn, al
ttulo mismo se lo llama valor para expresar la diferencia esencial entre los
dems documentos en los cuales el valor lo da el derecho y estos otros en los
cuales el ttulo tambin tiene valor, hasta el punto de que el ttulo sin el derecho
nada vale. Valen para ejercitar el derecho, y valen con ms intensidad que los
dems documentos relativos a un derecho. Y como en ellos, el ttulo tiene
valor, los llamamos ttulos valores; para establecer una diferencia podemos
decir que ... Ttulos que expresan valor y ttulos valor: en la primera
categora se encuentran los documentos que slo receptan un derecho
que no recibe su valor del ttulo, sino que por el contrario el ttulo recibe
valor por el derecho que expresa. Diferente es el ttulo valor ya que ste
no depende del derecho que recepte sino que halla su valor en s mismo,
de tal manera que no puede ejercerse el derecho sin la portacin de
aquel primero... (10).
Vivante, en un concepto que desde aos se viene repitiendo, lo define
como sigue: ... Ttulo de crdito es un documento de posesin necesaria

(10) MIRANDA, Juan S., La excepcin de inhabilidad de ttulo, Actualidad Jurdica de


Crdoba -General- 143, p. 941.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

para ejercitar el derecho liberal y autnomo expresado en el mismo... (11).


Nos explicamos. La primera parte (documento de posesin necesaria) indica
que son muebles corporales, que llevan incorporado un derecho, y cuya tenencia es indispensable para ejercitar ese derecho por parte del acreedor. Ese
derecho que est incorporado al ttulo es literal, se rige por lo que consta en l,
no puede ser ni ms extenso ni ms restringido. Finalmente se caracteriza por
ser un derecho autnomo, lo que significa que estando incorporado al documento, cada transmisin suya que se opera hace adquirir al nuevo portador un
derecho originario, como si el ttulo hubiese sido creado para l, los vicios
posibles del anterior portador no se transmiten, quebrndose el principio recogido en el art. 3270 C.C., de que nadie puede transmitir a otro un mejor derecho que el que tiene.
Estos caracteres tienden a preservar el valor de los instrumentos al darle
la posibilidad de una circulacin rpida y segura (12).
Estos ttulos pueden clasificarse segn diversos criterios:
- Por el objeto del derecho incorporado: personales (v.gr., acciones de
S.A. que dan la calidad de socio), reales (atribuyen al titular una dominacin
sobre alguna cosa, v.gr., obligaciones hipotecarias) y obligacionales (v.gr., pagar, cheque, etc.).
- Por la manera de emitirse: encontramos ttulos singulares o aislados,
que ofrecen una individualidad propia (efectos de comercio, v.gr., cheque) y
ttulos en serie o en masa cuyas caractersticas son genricas (v.gr., acciones). La diferencia est en que los ttulos aislados son siempre infungibles,
mientras que los ttulos en masa suelen ser fungibles.
- Por la forma de transmisin: ttulos valores al portador (circulan por la
simple tradicin), a la orden (se transmiten mediante endoso) y nominativos
(la transmisin opera previa comunicacin al ente o sujeto que emiti el ttulo).

(11) VIVANTE, Cesare, Trattato di ditrito comerciali, Vallardi, Miln, 1904, t. III, p. 154.
(12) ... El creador del ttulo incorpora al documento una declaracin de voluntad,
incondicionada e irrevocable, de carcter constitutivo y con un alcance patrimonial, mediante
la cual se coloca en una posicin de obligado cambiario ante quien resulte portador legitimo
del documento... el documento como cosa y el derecho como bien son conceptualmente
distintos pero representan un instituto jurdico unitario... (ESCUTI, Ignacio A., Ttulos de
crdito. Letra de cambio, pagar y cheque, 8 ed., 1 reimp., Astrea, Bs. As., 2005, p. 7).

Derecho Bancario

239

- Por su vinculacin con la causa: se clasifican en causales y abstractos. Los primeros son aquellos que en su circulacin no se desvinculan nunca
de la causa que los origin (v.gr. las acciones de S.A. en las cuales el tenedor
se halla vinculado al estatuto); los abstractos estn desvinculados de su causa
(pagar, cheque, letra de cambio).
- Por su contenido: ttulos que dan derecho al pago de una suma de
dinero (pagar), ttulos que dan derecho a una categora (accin de sociedad),
ttulo representativo de mercadera (v.gr. carta de porte en el contrato de
transporte terrestre).
- Por el ente que los crea: pblicos (emitidos por el Estado, en cualquiera
de sus esferas) y privados (emitidos por los particulares, sean personas fsicas
o jurdicas).
- Por la forma de ejercitarse el derecho incorporado: de ejercicio
instantneo (pagar) y de ejercicio continuado (accin).
La intervencin del banco en la creacin del cheque se relaciona directamente con las operaciones de depsito, que originan las cuentas corrientes
bancarias, entregando los bancos a los depositantes talonarios de cheque a los
fines de que retiren sus fondos, o efecten pagos mediante su libramiento (13).
Por su parte, el pagar ha sido y es usado por los bancos como forma de
documentar los descuentos.
Aunque hoy, cada en desuso en nuestro pas, la letra de cambio (14), naci
bajo la esfera de los negocios bancarios, ... nace en manos de los banqueros como medio documental de realizar pagos en el extranjero sin los
inconvenientes y los peligros del transporte del dinero metlico de un
lugar a otro... sustituyendo el envo material con el envo de un docu-

(13) Aunque ya no se discute que es innecesaria la existencia de cheque para la validez de


una cuenta corriente bancaria, distinta es la situacin a si puede existir un cheque sin que se
relacione directamente con una cuenta corriente bancaria.
(14) Al respecto de sta se dice: ... En la letra de cambio (cambiale tratta) la estructura
de la obligacin asumida por el librador de que promete el hecho ajeno (del girado) y
subsidiariamente el hecho propio, lo cual supone la figura extracambiaria de la provisin
como supuesto tcnico de la regularidad del libramiento... (GMEZ LEO, Osvaldo R., Ley
cambiaria argentina sobre pagar y letra de cambio, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 7). En esa
relacin extracambiaria se percibe la existencia una relacin bancaria de depsito previo.

240

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

mento notarial que contena el recibo de dinero y la promesa de devolverlo en otro lugar geogrfico... (15).
Finalmente, los bancos tienen una activa participacin, como actividad
mediadora, en la circulacin de otros ttulos de valores, como las acciones, los
debentures o las obligaciones negociables, procurando como mandatario su
colocacin y asesorando en todos los aspectos legales y tcnicos mediante el
underwiting; tambin en su depsito y custodia y en su prstamo como modo
de garantir obras (especialmente aquellas contrataciones del Estado donde se
necesitan presentar fianzas por parte de los contratantes).

D. Responsabilidades
Nada ha dado lugar a tantas publicaciones, y tantos procesos, como los
daos que se causan. Estos daos, se busca que sean soportados por algn
sujeto que no siempre ha sido el damnificado, y entonces surge la responsabilidad, la cual ha sido definida en trminos generales como ... un deber
que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un dao,
perjuicio o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a la
vctima... (16). ... Compensa con un bien jurdico (la indemnizacin) a
quien ha sufrido el mal injusto. Abarca tambin la obligacin de no
causar daos injustamente... (17). Ms aun cuando desde finales del siglo
pasado la C.S.J.N. le dio categora constitucional al encuadrarlo en el art.
19, 2 parte, C.N., esgrimiendo el apotegma romano alterum non laedere.
Adems, esta responsabilidad puede tener fuente contractual o
extracontractual, con sus conocidas diferencias legales (18).
Hasta aqu la llamada responsabilidad civil. Pero existe tambin la posibilidad de que otros sectores del ordenamiento jurdico vean con disfavor una

(15) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 95 y ss..


(16) BUERES, Alberto J. (director), Responsabilidad civil, 1 ed., 2 reimp.,. Hammurabi,
Bs. As., 1997, p. 21.
(17) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Actuaciones por daos. Prevenir. Indemnizar. Sancionar, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 43.
(18) Entindase: extensin de la responsabilidad (segn se cubran o no las consecuencias
mediatas, que en la responsabilidad extracontractual existe la posibilidad de prever), los trmi-

Derecho Bancario

241

conducta, y ante su acaecimiento se aplique una sancin, as aparece la responsabilidad penal, administrativa, etc.
Como de la responsabilidad administrativa ya tratamos en los primeros
captulos (recordemos que es la que deriva de la ilicitud frente a la autoridad
estatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente, las
leyes prevn penas de revocacin de la autorizacin para funcionar, adems
de penas menores como multas, llamados de atencin, etc.), y la civil se desarrollar in extenso en el prximo subpunto, aqu diremos unas pocas palabras
sobre la responsabilidad penal de las entidades financieras.
Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilcita prevista como
constitutiva de un delito penal, entonces, la sancin no ser ya resarcitoria
sino represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de las
personas jurdicas (que dicho sea de paso es la personalidad que deben necesariamente poseer quienes acten como entes regulares en el sistema financiero) es un hecho admitido en muchas legislaciones (especialmente
anglosajonas, no as tanto en las romanistas donde sigue vigente el societas
delinquere non potest); en nuestro pas, en este momento, esto no se encontrara regulado (ms all de discusiones sobre lo establecido en el rgimen
penal tributario ley 24.769, as como tambin el Cdigo Aduanero), pero en el
2006 se elev un anteproyecto de reforma al Cdigo Penal argentino. Este
inclua un Ttulo XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personas
jurdicas. Aun cuando se encuentre en el citado cdigo, la discusin (de lege
ferenda) contina, y se sostiene que aun con esta incorporacin, lo nico que
se hace es establecer un sistema administrativo de sanciones, no uno penal,
... la propuesta elaborada por la Comisin no se inclina por disear un
sistema directo de doble imputacin sino, ms bien, a establecer consecuencias sancionatorias administrativas para las corporaciones... (19).

nos de prescripcin diferentes y harto conocidos, la atenuacin equitativa de la indemnizacin


(posibilidad regulada para el tipo aquiliano), y la edad para la imputabilidad (en aquellos casos
en que la responsabilidad presupone antijuridicidad).
(19) CESANA, Jos D., Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Cdigo Penal,
en Actualidad Jurdica de Crdoba, Penal, N 106. Esta no pertenencia al sistema penal propiamente dicho de la proyectada regulacin no la ha eximido de crticas, se ha dicho que ... No
obstante la naturaleza asignada, la imposicin de sanciones administrativas conculca el principio de culpabilidad respecto de los miembros de la corporacin ajenos a la decisin y

242

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Por ahora y de lege data, slo se puede hablar de delitos cometidos en la


direccin de una entidad financiera por sus directivos. Ahora bien, uno de los
casos ms preocupantes de su accionar est dado por el vaciamiento de las
entidades financieras, situacin en la cual los clientes se pueden ver seriamente afectados, especialmente aquellos que haban realizado depsitos en la
entidad. Qu tipo delictivo se puede imputar en este caso? Es en estas circunstancias donde el estudio de la naturaleza jurdica de las distintas figuras
contractuales cobra importancia, porque si como dijimos, la entidad se convierte en acreedora y deudora directa de sus clientes, no le ser aplicable a
sta la figura de la administracin infiel (art. 173 inc 7 C.P.) en el caso de que
no pueda cumplir con su prestacin al finalizar el contrato; es que cuando se

comisin delictivas. En tal sentido, la previsin contenida en el prrafo 4 del artculo 67 no es


suficiente garanta para evitar la tensin constitucional apuntada... La naturaleza administrativa de la sancin no permite eludir la problemtica constitucional reseada en la conclusin
anterior. En tal sentido, en la actualidad, la doctrina cientfica es pacfica respecto a la inexistencia de diferencias cualitativas u ontolgicas entre infracciones delictuales y administrativas. Como consecuencia de este presupuesto, los principios propios del derecho penal convencional deben extenderse respecto del derecho administrativo sancionador (entre ellos, en
especial, el de culpabilidad y el de legalidad)... (BUTELER, Jos A. - BRUSA, Mariano - PAGLIANO,
Ana I., Informe conteniendo sugerencias puntuales de modificacin e interrogantes, derivados del estudio y anlisis del Libro Primero, Disposiciones generales del Anteproyecto del
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, en Actualidad Jurdica de Crdoba, Penal, N 105). El
nombrado prrafo 4 del art. 67 proyectado nos merece una especial consideracin por los
temas tratados en esta obra (especialmente, en su tercera parte como se ver). Su contenido era
el siguiente: Cuando se trate de personas jurdicas que hagan oferta pblica de sus acciones
o de otros instrumentos negociables, las sanciones debern ser aplicadas cuidando de no
perjudicar a los accionistas o titulares de los ttulos respectivos a quienes no quepa atribuir
responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deber escucharse al sndico de la sociedad;
sinceramente esto parece una quimera, pinsese que una de las mayores razones que justifica
la aplicacin de sanciones a las personas de existencia ideal, est dada por la dificultad de
identificar a quienes actuaron efectivamente en la comisin del acto: ... En aval a esta posicin se seala que, en vista a la enorme magnitud de muchas empresas econmicas, suelen
presentarse grandes dificultades a la hora de identificar al autor o autores individuales dentro
de la empresa... (PIA, Gabriela R., Problemtica penal. La banca frente al ilcito. Manejo
fraudulento. Vaciamiento de bancos. Situacin del ahorrista y/o inversor perjudicado, en
obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABAS DE MARTORELL, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2006, p. 449, con cita de HIRSCH, Hans J.). Un flaco favor le hace esta norma
a un ablico sistema burstil como el argentino, donde con normas de este tipo se tiende a alejar
ms a los inversores, mientras se sigue dejando en libres de culpa y cargo a los verdaderos
autores de los ilcitos a sancionar.

Derecho Bancario

243

ha llevado a cabo un depsito, por ejemplo, en cuenta corriente, no existe el


deber de devolver los mismos billetes que se entregaron al contratar, que
han pasado a ser de propiedad del banco, provocando entonces la ruptura de
un elemento esencial de la nombrada figura delictiva como es la no
transmisin de la propiedad de los bienes; con todo esto, aun sern de
aplicacin, en caso de poder probarse, artculos como el 176 y subsiguientes
del C.P, que castigan los casos donde el sujeto activo acta sobre su propio
patrimonio perjudicado a los acreedores.
Puede presentarse mejor el tipo delictivo de estafa en general (art. 172 del
cuerpo legal citado). Hoy el centro de la discusin se plantea en aquellos casos
donde los directivos, conscientes de una situacin calamitosa del banco que le
impedir cumplir con sus obligaciones, siguen endeudndose ocultando informacin vital; se tratara de un caso de estafa por omisin, pero habr que estar en
un caso donde el silencio se comporte como un ardid suficiente y debido al cual
el sujeto pasivo dispuso de su patrimonio, y sobre todo si descansaba en el sujeto
activo la carga de informar al cliente sobre su situacin, de considerarse esto
as, tendramos posibilidades de ver configurado el tipo delictivo.

1. Generalidades, responsabilidad contractual


Adentrndonos en la responsabilidad, y rescatando algunas ideas de autores de nuestro pas podemos introducirnos al tema diciendo que Villegas (20)
entiende a la responsabilidad como aquella consecuencia derivada de la aplicacin de una sancin a una conducta determinada. Mario Bonfanti (21) seala
que la responsabilidad de las entidades financieras puede ser ponderada desde el punto de vista civil, administrativo y penal. Para Martorell (22), la responsabilidad de una entidad financiera puede ser juzgada desde distintos ngulos
o puntos de vista, puesto que, por ejemplo, hay quienes hablan de un derecho
laboral bancario (que se vinculara a una responsabilidad de este tipo).

(20) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I.


(21) BONTANFI, Mario, Contratos bancarios: responsabilidad de la entidad financiera.
Secreto bancario. Descuento bancario. Leasing. Factoring. Underwriting, Abeledo-Perrot ,
Bs. As., 1993.
(22) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..

244

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

En cuanto a la responsabilidad del banquero encontramos situaciones resueltas y otras que no lo estn. Es prcticamente un lugar comn hablar de la
responsabilidad profesional del banquero; en principio no se discute esa calificacin de la responsabilidad, pero se entiende que en primer lugar, ella depende del concepto que se tenga sobre profesin y, en segundo lugar, depender
del caso particular.
El derecho francs pone el acento en lo que considera culpa profesional,
una responsabilidad profesional especfica. En el derecho italiano, la tesis de
la inadmisibilidad de una responsabilidad extracontractual por lesin de derechos de crdito aparece en franco retroceso, mientras se abre camino a una
concepcin ms amplia de la responsabilidad aquiliana que se fundamenta -ya
no sobre la tipicidad del ilcito- sino, concretamente, en su atipicidad-.
Pocos temas despiertan ms inters que la responsabilidad de los bancos
y los banqueros. Como el banco es una persona colectiva o moral su responsabilidad siempre habr de derivar del hecho de las personas fsicas que concurran a la realizacin de sus fines.
Martorell (23) establece algunas pautas para la resolucin de casos prcticos. El autor cree que ante la eventual hiptesis de responsabilidad de una
entidad financiera hay que ponderar las siguientes pautas:
- La banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder. Cuanto
mayor es la dosis de poder, mayor debe ser tambin la responsabilidad de
quien la tiene.
- Se debe abandonar todos los prejuicios ideolgicos y/o personales.
- El banquero, como todo profesional, puede ver comprometida su responsabilidad por la comisin de faltas daosas. Esta responsabilidad podr ser
tanto civil, como penal, administrativa, fiscal, etc. Desde la ptica de la responsabilidad civil, las disposiciones legales que la regulan expresamente habrn de ser harto excepcionales, aplicndose en la especie, la normativa comn que rige la llamada responsabilidad civil.
- Si bien es cierto que la responsabilidad civil del banco (banquero) ha sido
aceptada en forma prcticamente unnime como responsabilidad profesional
y especfica, y agravada, no es menos cierto que la equidistancia que impone

(23) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..

Derecho Bancario

245

el derecho obliga a no aceptar lo que Pelliza califica de arbitrarias diatribas


en contra de los bancos, que se originan en falsos prejuicios.
- Resulta asimismo fundamental considerar que el crdito supone confianza, por lo cual puede aceptarse pacficamente que no existe un derecho
del cliente al crdito. No pueden existir obligaciones abstractas asumidas
por el banco por la sencilla razn de que no corresponde pensar en una
obligacin sin causa.
- El deber de resarcir habr de regirse por las reglas establecidas por el
ordenamiento de fondo. Y la obligatoriedad reparatoria tendr por sinalagma
gentico el incumplimiento del negocio jurdico bilateral en el cual alguna de
las partes hubiere incurrido, o en una eventual violacin al deber genrico de
no daar. En cualquiera de los dos casos, el derecho establece la necesidad
de que se acredite que se han configurado los requisitos o presupuestos de
la responsabilidad civil (dao, antijuridicidad, relacin de causalidad, factor
de imputacin).

2. Responsabilidad civil
En 1983 se realizaron las Primeras Jornadas de Derecho Civil en
Mendoza. Como uno de los cuatro temas centrales, se analiz la responsabilidad civil de las entidades financieras.
Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comerciales
que realice con los usuarios de sus bienes y servicios. Se rige por los principios generales de la materia contenido en el Cdigo Civil, supletorio del Cdigo de Comercio.
En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas (24) seala que los bancos y
dems entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemnizacin de daos y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar
a sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio
a otra est obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta del
dao que se ha causado. De los arts. 512, 902, 1109 C.C., surgen reglas

(24) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

fundamentales en las que se asienta la responsabilidad civil; se consagran tres


principios bsicos:
- Para el juzgamiento de la culpa se deben tener en cuenta, en cada caso,
las circunstancias relativas a las personas, al tiempo y al lugar. Las circunstancias de hecho que rodean la celebracin y ejecucin del contrato son elementos necesarios para apreciar la culpa de las partes.
- Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. La severidad en el juzgamiento de las responsabilidades
est en directa relacin con el mayor deber que tengan los contratantes de
obrar con prudencia, diligencia y pericia.
- Todo dao ocasionado a otra persona debe ser reparado, provenga o no
de una relacin contractual previa.
Siendo el banco un profesional se presume una pericia especial para el
desempeo de su actividad y los deberes que le son impuestos, en consecuencia, sern juzgados con mayor severidad al momento de determinar
responsabilidades (25). El Estado le confiere una verdadera patente o autorizacin que le permite gozar del ejercicio de un autntico monopolio. Las
circunstancias inherentes a la persona del banco, agravan singularmente
su responsabilidad (26).
Al hablar del banco como profesional, indudablemente se quiere hacer
referencia a las relaciones comerciales que las diversas entidades crediticias
realizan con sus clientes, en las que por lo general se ve una tpica conexin de
un experto frente a un profano. Las entidades financieras son proveedores de
bienes en el sentido del art. 2 ley 24.240. La culpabilidad del banquero es
apreciada conforme con los mdulos generales, lo cual precisamente por el

(25) CNCom., Sala B, 12/9/02, Derderian, Carlos y Citibank N.A., indito.


(26) ... la tendencia universal avanza claramente hacia un significativo agravamiento de
la responsabilidad bancaria, con toda seguridad raz del apotegma de Stone que nos recuerda
que a mayor poder mayor debe ser la dosis de responsabilidad (KABAS DE MARTORELL,
Mara E., La banca hoy: revisin crtica de los criterios de responsabilidad: experiencia
nacional y extranjera con especial aplicacin a la Repblica Argentina del Tercer Milenio, en
obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora: Mara E. Kabas de
Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 21).

Derecho Bancario

247

carcter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C.,
por cuanto impone deberes de diligencia.
Tambin tienen fecunda aplicabilidad los standards jurdicos de moral, buenas costumbres, buena fe. Rige ntidamente el orden pblico porque las entidades financieras, en el ejercicio de la intermediacin en el crdito, desempean una funcin social que compromete el inters pblico. Tratndose de personas jurdicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su responsabilidad en cuanto a los hechos de sus rganos o sus dependientes.
Si por la actuacin del banco se origina un dao a un tercero, en ambos
casos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuacin profesional, que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Se debe destacar que los distintos regmenes de responsabilidad determinan tambin diferenciar en cuanto a la extensin del resarcimiento, prescripcin, etc. (remitimos a lo dicho ut supra).
Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su
contenido en cuanto al sujeto daado, podemos enfocar: daos al cliente y
daos a terceros.
Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relacin contractual cuando sta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo
caso es determinada como cualquier otra persona y tambin asume una particular responsabilidad que es consecuencia de la relacin de cocontratantes,
aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligacin del
banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y
de las informaciones que el banco posee sobre l. Tambin existe la posibilidad de que las tratativas previas para la realizacin de un contrato no lleguen
a buen puerto, en este caso, la responsabilidad tambin ser para con un cliente, aunque revista el carcter de precontractual (lo cual la engloba en el rgimen de la extracontractualidad).
Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explcitas o implcitas,
ser responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las mltiples
operaciones en que el banco acta como mandatario del cliente debe cumplir
con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviacin y de los perjuicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, ... no es suficiente
pactar clusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podran admitir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente organizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-

248

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

cupado... (27). Si se trata de una responsabilidad contractual de prescripcin


decenal, si no se ha concretado el acuerdo, ser bienal.
Respecto de terceros: el banco ser responsable por incumplimiento de
las normas que rigen su actividad si por esto causare un dao. En tales casos,
para que exista una obligacin de resarcir, deben darse los elementos necesarios (dao, antijuridicidad, relacin de causalidad, factor de atribucin). Cuando el banco incumple normas legales o reglamentarias y tal infraccin posibilita la comisin de delitos que perjudican a terceros, hay obligacin de resarcir
el dao patrimonial causado, sin perjuicio del juzgamiento de las conductas
para determinar si existe adems un caso de responsabilidad penal. La responsabilidad del banco ser extracontractual, con prescripcin bienal.
Para quienes consideran a la actividad bancaria como una actividad profesional privada, pero de inters pblico, la responsabilidad es de tipo subjetivo; en
tanto, quienes hacen alusin a la actividad bancaria como un servicio pblico
hablan de una responsabilidad objetiva. Benelbaz y Coll sealan: ... La actividad
bancaria es una actividad privada y de inters pblico, y la responsabilidad
que surge de ella es de carcter subjetivo, y nunca objetivo, por la ndole
profesional-empresarial que inviste y porque los elementos e instrumentos
que maneja no constituyen cosa peligrosa y no generan riesgo especfico
alguno de la cosa o vicio de sta, y realiza la industria financiera... (28),
sin entrar en esta discusin otros autores plantean que el ... factor de
atribucin de culpabilidad... prevalece el subjetivo, tanto en materia
contractual como extracontractual. Pero debe tenerse presente que en
materia de obligaciones que competen al banco tenemos aquellas que
derivan de la ley o la reglamentacin y aquellas que derivan del
contrato... Respecto de las primeras, el factor de atribucin ser objetivo,
con respaldo en el deber de seguridad que surge de la profesionalidad
de la entidad bancaria y la autorizacin diferencial para operar... En
cuanto a las segundas, procede distinguir entre obligaciones de medios...
y de resultados... Atento a que el factor de atribucin objetivo presenta
la particularidad de que la culpa del incumplimiento se atribuye al banco,
el que slo puede eximirse si prueba que el incumplimiento obedece a un
caso fortuito o fuerza mayor, o la culpa del propio... damnificado o de

(27) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., p. 466.
(28) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, ob. cit..

Derecho Bancario

249

un tercero por el que no se debe responder, en la prctica considero


que la distincin no es tan relevante, puesto que en uno y otro caso el
banco siempre debe acreditar que ha procedido con la diligencia
debida... (29), y que ... sin entrar a considerar la culpa objetiva que
deviene para algunas legislaciones del riesgo de la actividad, que
segn doctrina mayoritaria no es aceptable en nuestra ley, la diligencia
exigida al profesional no es la requerida con carcter general y no se
corresponde con el cartabn del buen padre de familia... (30). Como
se ve, retoma valor lo planteado sobre los parmetros exigidos para merituar
el actuar de las entidades, ya que aun en aquellos casos en que se considere
que el factor de atribucin de la responsabilidad civil es subjetivo, en los
hechos, los criterios que aplicar el juez lo llevarn a objetivizarla, aplicando
las teoras de la carga dinmica de la prueba, colocando en cabeza de la
entidad la probanza de su buen y diligente actuar.
Resulta necesario hacer referencia a los elementos sobre los que recaer
la responsabilidad en el caso de que un banco resulte culpable de un dao, y
aunque esto parecera irrelevante, ya que aunque a primera vista resultase
lgico que los bancos como cualquier otro sujeto debera responder con su
patrimonio, lo cierto es que, como ya dijimos, desde el 2003 esto no es as en
nuestro pas ya que con el dictado de la ley 25.738 se ha limitado sobremanera
la capacidad para responder a las filiales o sucursales de entidades extranjeras que acten en el pas, como as tambin las entidades financieras locales
de capital extranjero (31).

(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica. Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit. (directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286).
(30) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 135.
(31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1: Establcese que las entidades financieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras
autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, debern poner en conocimiento
del pblico en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario
mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la
Repblica Argentina y el alcance de dicha garanta. En el supuesto de no proceder dicha
responsabilidad, las entidades mencionadas debern obligatoriamente dejar establecido que
sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos
accionarios mayoritarios de capital extranjero.

250

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

No puede dejar de llamarnos la atencin la irresponsabilidad de la casa


matriz por sus sucursales, ms cuando stas hacen valer la publicidad y
confianza que derivan de aquellas, teniendo un grado de autodeterminacin
sumamente limitado. Aun as podra llegar a aceptarse esto, pero luego la
ley termina por derribar cualquier confianza que pueda tener el hombre comn en el sistema bancario, al burlar el deber de informacin que ntidamente exige nuestra Constitucin (32).
Lo cierto es que el B.C.R.A. como autoridad de aplicacin emiti la Comunicacin A 3947, que dispone sobre las publicaciones y dispone: Las
citadas publicidades debern cumplir con las caractersticas enunciadas en el art. 4 LDC 24.240, y que el incumplimiento no generar responsabilidad civil sino que ... en caso de incumplimiento de la presente normativa, sern aplicables las disposiciones del art. 41 L.E.F. 21.526.
Nos permitimos transcribir un sector de un meduloso trabajo del Dr. Richard
que en captulos anteriores hemos destacado: ... Resultaba ya que las sociedades controlantes radicadas en el exterior no respondan normalmente por las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambio
resulta novedoso es que la sociedad extranjera no responda por las operaciones de sus sucursales, contrariando abiertamente el sistema actual.
La sucursal no es una persona jurdica, tiene un grado nfimo de independencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad...
Al consignarle capital slo se privilegia a los acreedores locales en caso
de quiebra, pero no se limita la responsabilidad de la casa matriz... No
entendemos que la ley, a contrapelo de las normas positivas, doctrina y
jurisprudencia, intente acotar la responsabilidad de los controlantes
extranjeros, quedando a la autonoma de su voluntad fijar los alcances
de su responsabilidad, al sealar en el mentado artculo 1 que debern
poner en conocimiento del pblico en general, los supuestos en los que
sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero

(32) Establece el art. 2 de la ley en cuestin: Las empresas que resulten comprendidas
en los supuestos del artculo anterior, cumplirn con la obligacin que el mismo establece
mediante avisos publicitarios que debern ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de
lectura accesible, e incorporar en sus correspondientes pginas web, y en toda publicidad
que realicen, por cualquier medio de comunicacin o que entreguen en sus locales, con el
objeto de promover sus servicios.

Derecho Bancario

251

responden... ... No tenemos dudas de que esta ley no puede pretender


aplicacin retroactiva, ni modificar los supuestos de asuncin de deudas o de imputacin. Las responsabilidades generadas se mantendrn, y
las que por actuacin abusiva o ilcita se acrediten impondrn las imputaciones y responsabilidades por los daos causados, cualesquiera sean
los condicionamientos que surgieran de la declaracin de las controlantes
extranjeras o su publicidad, incluso con esta ley... (33). De aqu a plantear
la inconstitucionalidad de la norma hay un paso muy corto, es que la mentada
limitacin luce a simple vista extraa a nuestro sistema jurdico, dictada en
una situacin de coyuntura y tras una fuerte crisis, pero Por qu razn no
podran exigir las sociedades dedicadas a otras actividades que tambin se
limite su responsabilidad en lo que hace a las sucursales?
Esta norma contrara, no slo el derecho de daos y sus principios bsicos,
sino tambin el ordenamiento societario nacional.

3. Responsabilidad profesional: el crdito, interrupcin y concesin


abusiva
A nadie se les escapa la importancia que la actividad crediticia tiene
para el sano desenvolvimiento y el necesario crecimiento de la economa,
por eso, el banco que niega o suspende un crdito puede ser sancionado,
pero tambin si se da un crdito a personas fsicas o jurdicas que estn
virtualmente en cesacin de pago.
Un banquero puede con crditos propios sostener una empresa
ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco
rentables, brindando crdito en plaza a un sujeto determinado, estara
convirtiendo a este ltimo en una persona inspiradora de confianza. Los
perjuicios podran llegar a afectar tanto a los acreedores anteriores al
otorgamiento de la financiacin como a los sucesivos.

(33) RICHARD, Efran H., Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre


sucursales y pesificacin de depsitos, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos...
cit., ps. 102, 103 y 104.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Los primeros se veran afectados por el hecho de que la financiacin


abusiva importa una demora en una declaracin de quiebra, o proceso equivalente, los acreedores recibirn menos de lo que les hubiere correspondido si
la quiebra se hubiese declarado con anterioridad. Y los acreedores posteriores
a la apertura de las lneas de crdito podrn verse perjudicados en razn de
haber sido inducidos a conceder crdito a la firma insolvente, en ciertas medidas engaadas por la aparente solvencia creada por esa financiacin. Nos
encontramos ante un obrar culposo (arts. 512 y 902 conc.) que consistir en
haber otorgado un crdito ha quien es insolvente si posibilidad de recuperacin.
Esta situacin de otorgamiento abusivo de un crdito tambin se patentiza
con la apertura de las cuentas corrientes bancarias. Estas permiten a su titular
operar con el servicio de cheques. El problema se plantea en aquellos casos
en que stos son librados sin provisin de fondos y sin autorizacin para girar
en descubierto, y la entidad no ha tomado las medidas necesarias para cerciorarse de la identidad del titular de la cuenta. Esto se relaciona con los requisitos de apertura de la cuenta, que hasta el dictado de la ley 25.413 los estableca el Banco Central, pero a partir de la mentada ley de competitividad, los
requisitos los fija cada entidad; este cambio de sistema no trae aparejado ni un
mejoramiento ni un empeoramiento de la seguridad, las violaciones se daban
con el sistema anterior (34) y se verifican con el actual.
Una de las razones que podemos encontrar a esta proliferacin de cheques librados sin fondos, por personas de las cuales no se han recabado los
datos necesarios, est dada por la obligacin que tienen muchos gerentes de
sucursales y filiales del interior del pas que se ven exigidos a abrir un nmero
determinado de cuentas por mes para conservar sus puestos (cumplir con los
objetivos y metas laborales propuestas desde la casa matriz); estas indicaciones que son enviadas desde centrales que desconocen la situacin del merca-

(34) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 208. Citan el caso: Gulinio, Jos R. c/ Banco
Espaol del Ro de la Plata S.A. (CNCom., Sala B, 8/5/1978), en el cual se condena a la entidad
demandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos datos
haban sido juramentados por personas que desconocan al futuro cliente, uno de los cuales era
dependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exiga que se
contara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, deba ser cliente de la entidad,
sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los datos en los
registros del Central).

Derecho Bancario

253

do local llevan concesiones de crditos desmedidas y si ... esa persona


realiza una estafa con cheques, el banco ser responsable de resarcir
los prejuicios econmicos que sufran los damnificados... (35), ... Cuando la entidad bancaria incumpla normas legales o reglamentarias que
reglan el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y tal infraccin posibilite la comisin de delitos que perjudiquen a terceros, habr
obligacin de resarcir el dao patrimonial causado, sin perjuicio del
juzgamiento de las conductas para determinar si existe, adems, un caso
de responsabilidad penal... (36).
Estos casos plantean supuestos de responsabilidad extracontractual, en
los que el banco aparece como daando a un tercero con el cual no tena
relacin alguna; pero este tercero no puede tener una actitud pasiva a la hora
de recibir un cheque, ni amparase en su ignorancia sobre la situacin de su
propio deudor para poder reclamar a la entidad; en todo caso habr que estar
al caso concreto para determinar si el tercero actu diligentemente. Esto ha
sido reconocido por la jurisprudencia en diversos casos. Una muestra de ello
aparece en las causas Bradel y Prolider S.A..
En la primera se dijo: ... No procede la demanda contra un banco en
concepto de indemnizacin por el rechazo de cheques girados sobre una
cuenta abierta al librador, toda vez que no puede responsabilizarse al
banco por haber creado la aparente solvencia en el cuentacorrentista,
cuando por integrar los reclamantes el directorio de cierta sociedad
annima con el librador no puede invocar desconocimiento de su situacin patrimonial... (37). En este caso se presumi el conocimiento de la situacin del librador, y es que la cercana que haba entre el librador del cheque
y quien apareca como beneficiario era tal que no permita que naciese una
creencia basada en la apariencia de solvencia que otorgaba el contratar con
una entidad, por lo tanto resultaba abusivo condenar a sta.

(35) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 665.
(36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica.
Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., p. 288.
(37) CNCom., Sala C, 10/7/02, Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societ Generle,
citado por AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis
Nexis, Bs. As., 2006, p. 34.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

En la causa Porlider S.A., la CNCom., dijo: ... Quien recibiera en


pago cheques de pago diferido, que al pretender cobrarlos fueron rechazados, no pudiendo cobrarlos tampoco en la quiebra del deudor, no
puede accionar tampoco contra el banco girado por los daos y perjuicios que ello le causara, toda vez que, no constando diligencia razonable alguna de su parte para asegurarse de la solvencia de su deudora,
no puede luego, pretendiendo que el otorgamiento de que una cuenta
corriente supone apariencia de solvencia, trasladar la responsabilidad
al banco que abri la cuenta corriente y contra la cual se libraron los
cheques impagos, por los perjuicios que tal incumplimiento le caus,
mxime cuando se aprecian cumplidos por la entidad bancaria los requisitos impuestos por los reglamentos para la apertura de la cuenta... (38). En
este caso, la regla es clara, aunque no se presenta en forma tan concreta
como el anterior. Hay que verificar el supuesto de hecho concreto, las condiciones de tiempo, persona y lugar, para verificar si medi la creacin de una
situacin de aparente solvencia en el librador del cheque, y si eso caus un
dao al beneficiario, dao que deba ser reparado por la entidad. Lo que s,
esta necesidad de diligencia por parte del damnificado, no puede llevarse a
tales extremos que deba investigar todo el patrimonio del librador; repetimos
hay que estarse a las circunstancias de las personas. Ms all de esto el
respetar lo establecido para la apertura hay que analizarlo en un sentido sustancial y no meramente formal (ya vimos el caso citado por Bollini Shaw y
Boneo Villegas donde en apariencia se haba cumplido con los requisitos de
ley). Con la nueva disposicin que manda a que cada entidad sea la que fije
los requisitos de apertura, cabe verificar si los tems impuestos son suficientes
para que no se preste a fraude la situacin.
Hasta aqu vemos daos ocasionados a terceras personas sin una relacin
con la entidad, responsabilidad que se ubicara en la rbita extracontractual.
Pero, a su vez, cuando lo que constata es el cierre o clausura abusiva de
dichas lneas de crdito el principal perjudicado ser el cliente afectado
(daos que tiene como antecedente una relacin contractual) y, de modo inmediato, sus acreedores; en efecto, el cierre de una cuenta corriente por par-

(38) CNCom., Sala E, 18/2/03, Prolider S.A. c/ Bank Boston NA, citado por AMADEO,
Jos L., ob. cit., p. 34.

Derecho Bancario

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te de los bancos sin previo aviso (notificacin) es arbitraria e intempestiva, ya


que si bien la entidad no tiene la obligacin de contratar, una vez que lo ha
hecho debe actuar de buena fe.
Aqu nuevamente la ley 25.413 modific el sistema anterior que estableca
que el Banco Central o la autoridad bancaria competente podran reglamentar
las condiciones y requisitos de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas sobre las cuales se podr librar cheques. Fue en base a esta facultad que
el Central dict la Comunicacin A 2329 estableciendo la necesidad de un
previo aviso de diez das al cierre de las cuentas. Hoy son las propias entidades las que fijarn las condiciones de cierre, claro, siempre y cuando respete
normas, como por ejemplo, la resolucin 9/2004 anexo III dictada por la Secretara de Coordinacin la que infra ser analizada.
Regresando al tema de los daos causados por la interrupcin abusiva del
crdito, el banco ser responsable en la rbita contractual y deber resarcir
los daos y perjuicios, as lo ha reconocido la doctrina: ... el cierre de la
cuenta corriente bancaria provoca un efecto ms profundo y negativo
en el crdito comercial que el hecho del concurso preventivo... Conf.
Pablo c/ Barbieri, nota a fallo: Otro freno a la discrecionalidad en
materia de cuenta corriente bancaria, en L.L. 2000-F-3: ... el decisorio
se encolumna hacia la doctrina que propugna la responsabilidad bancaria por el cierre injustificado de la cuenta corriente bancaria que, en
otras palabras, implica un corte intempestivo del crdito del que gozaba
el cliente. Esta situacin se potencia a partir de la entrada en vigencia
de la ley 24.760 que ha masificado el uso del cheque de pago diferido,
permitiendo al cuentacorrentista librar rdenes de pago contra dicha
cuenta corriente con vencimiento a futuro, potestad que se vera impedida por el obrar arbitrario del banco...... (39); tambin lo ha hecho la jurisprudencia, tanto en el sistema anterior a la ley de competitividad, como con
posterioridad a sta. El primero de los ejemplos es la causa Barreiro Crde-

(39) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria, en obra colectiva: Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llega a
plantear la obligacin que tendra el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema ser
analizado en el Captulo 14.

256

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

nas (40); ya en vigencia, el rgimen de auto-regulacin se produjo la causa


Tecnologa Mdica (41). En ambos casos se condena a la entidad a responder, pero debemos estar atentos a que no es el slo cierre de la cuenta lo que
provoca la indemnizacin, ser necesario acreditar la existencia de un verdadero dao, para que proceda su reparacin; esto no quita que ste se pueda
inferir de presunciones hominis (como ser el corte de una cadena de pagos
que se realizaba mediante el libramiento de cheques, que no pudo completarse), pero aun as deber tener un asidero en la realidad, un sustento fctico.
Un supuesto relacionado tambin con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero no ya con su cierre, sino con el cambio de condiciones que se
haban prolongado por un tiempo ms o menos prolongado, lo encontramos en
la causa Corporacin Lauhtec S.A. (42), donde se decide que la situacin de
crdito creada por la entidad no puede ser desvirtuada por ella de manera
unilateral e intempestiva, porque es con base en su actuar regular que el cuentacorrentista ha planeado y diagramado las posibilidades de acceso al crdito,
dando nacimiento a una confianza que de violar, y causar dao, se ver en la
obligacin de reparar; de otra manera, poco quedara de aquel principio bsico
de actuar de buena fe y de acuerdo con la doctrina de los actos propios.

(40) ... el banco no cumpli acabadamente con los compromisos asumidos, al cerrar
intempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor,
por lo que debe responder por los daos y perjuicios causados... Debe calificarse la actitud
del banco como arbitraria e intempestiva, si no cumpli con la obligacin del previo aviso del
cierre de la cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentacin del Banco Central...
(CNCom., Sala C, 4/4/00, Barreiro Crdenas, Jos L. c/ Citibank, citado por AMADEO, Jos
L., ob. cit., p. 30).
(41) ... Es responsable el banco que omiti notificar el cierre de la cuenta corriente, pues
es un deber de carcter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede el
cierre... (CNCom., Sala E, 19/12/05, Tecnologa Mdica S.A. c/ Deutsche Bank Argentina
S.A., citado por AMADEO, Jos L., ob. cit., p. 30).
(42) ... Tanto en la hiptesis de contrato de apertura de crdito en cuenta corriente
bancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situacin, mantenida por un prolongado
lapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor de
la cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crdito o denegar
futuras autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificacin de la situacin,
o bien no existe causa razonable que justifique esa modificacin... (CNCom., Sala D, 11/12/
1997, Corporacin Lauhtec S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires, citado por AMADEO,
Jos L., ob. cit., p. 31).

Derecho Bancario

257

Pero no es solamente el caso de la cuenta corriente bancaria, el caso en el


cual hay un corte abusivo del crdito por parte de una entidad. Otro supuesto
est dado por la suspensin errnea del servicio de tarjeta de crdito, situacin respecto de la cual nuevamente encontramos casos en los repertorios
jurisprudenciales (43).

E. El derecho del consumidor en la contratacin bancaria


1. Rgimen de proteccin del consumidor
Nadie puede dudar que la ley 24.240 (modificada en la ltima oportunidad
por la 26.361) en sus normas tuitivas comprenda a los clientes de los bancos o
usuarios de servicios financieros. Por lo menos alcanza a las operaciones para
el consumo, pues en tanto la ley seala que ella apunta a la defensa de consumidores o usuarios, quedaran excluidas las operaciones de crdito destinados a la produccin y a la comercializacin posterior de bienes o servicios.
La jurisprudencia se ha expedido en sentido asertivo, en varias oportunidades, sobre la operatividad de la ley de consumo en la actividad bancaria.
Pero no podemos creer que es solamente esa legislacin (o su decreto
reglamentario, y dems resoluciones dictadas en su consecuencia), el nico
conjunto normativo protectorio del usuario y/o consumidor; muy por el contrario, el sistema financiero cuenta con un amplio conjunto de reglas que desde
antao han tenido protegido a quien contrata con las entidades financieras. Es
lo que se llama proteccin indirecta al consumidor: O acaso la obligacin
de formar parte del SEDESA no tiene una finalidad tuitiva de los contratantes?; O la obligacin de informar si se cuenta o no con respaldo de las casas
matrices? En fin, optamos por definir a esta proteccin indirecta de la siguiente manera: conjunto de reglas generales que dirigidas directamente a las enti-

(43) CNCom., 21/9/07, Lagorio, Jos Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/
ordinario, www.eldial.com.ar. El tribunal resolvi resarcir solamente el inters negativo,
la posibilidad de contratar, que se presumi que el dao se causa al no poder llevar a cabo
operaciones que normalmente se realizan, pero sin que stas se hayan probado en toda su
extensin.

258

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

dades financieras que tiene por efecto beneficiar al cliente en su relacin con
aquella, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea un
sujeto en especial el beneficiado, pero con sanciones administrativas que tienden a igualar a las partes.
Tenemos de tal forma una doble rbita de defensa, la directa y la indirecta.
Entrando a la primera de ellas, ya dijimos que se encuentra formada por la
ley 24.240 y dems normas dictadas en su consecuencia (44). La operatoria
bancaria con sus clientes, esto es, los servicios que prestan, se concretan a
travs de los contratos especficos que se celebran a diario, de los ms comunes a los ms sofisticados y novedosos, pero la mayora pueden encuadrarse
en las normas clsicas del Cdigo Civil, el Cdigo Comercial y otras leyes
especiales. En qu medida, entonces, habr de admitirse una regulacin paralela o sucesiva de la ley del consumidor sobre estos contratos?; La ley de
defensa del consumidor ha venido a modificar la regulacin de los clsicos
contratos bancarios? Debe responderse negativamente. No puede admitirse,
porque sera un despropsito, que las normas de la L.D.C., que son normas de
contenido general o principistas, tuitivas del consumidor, a quien considera
como la parte dbil del contrato, hayan de sustituir a la normativa concreta,
especfica, de la cuenta corriente bancaria; o la regulacin tambin detallada
del crdito destinado, por ejemplo, a la adquisicin de la vivienda.
Nada de eso, pues no es tal el propsito de la ley protectora del consumidor. Simplemente porque esta ley busca defender al dbil, tratando de equiparar potencialidades en la negociacin de los respectivos intereses. Pero

(44) AITA TAGLE, Fernando - CIMA, Federico - BASALDA, Julin, La ley de defensa del
consumidor y su aplicacin a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios,
www.actualidadjuridica.com.ar, citan razones por las cuales no sera aplicable esta normativa especfica a tales entidades: ... La ley 24.240 no resulta aplicable a estas actividades
toda vez que se hallan controladas por las directivas del B.C.R.A., la SSN, etc., organismos
que adems poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las normas dictadas en la
materia, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales... La autoridad de aplicacin carece de competencia porque en la 24.240 se regulan actividades de naturaleza distinta a las que prestan estas entidades. En el art. 19 de la ley 24.240 no se tipifica infraccin
alguna, sino que tan slo se reitera el concepto contenido en el art. 1197 C.C., referente a
que las convenciones de los contratos eran la ley para las partes y que en ningn artculo de
la ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato corresponde aplicar las sanciones
contempladas en la norma citada....

Derecho Bancario

259

nada ms, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, lo
que es el leit motiv de la norma. Busca acortar las distancias entre los
contratantes, hacindose cargo de que una es una parte dbil y otra fuerte en
la convencin, esta desmesura est dada por (45):
- Debilidad jurdica, pues desconoce con precisin el orden legal al que se
debe someter.
- Debilidad econmica, mxime si se trata de un sujeto que posee escasa
capacidad econmica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bienes
o servicios, requiere o solicita un prstamo; est necesitado de adquirir distintos bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad.
- Debilidad tcnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor.
- Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los
instrumentos que acreditan el estado de ejecucin de la contratacin.
- Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los
mecanismos de la contratacin. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone el
lugar y hora de atencin, quien (sin perjuicio de la intervencin estatal que
pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, es
el proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de la
contratacin.
- Debilidad infraestructural, ya que el usuario carece, habitualmente, de
tiempo, y de recursos humanos, espaciales y fsicos que le permitan articular
reclamos y quejas contra el proveedor.

2. Elementos y efectos
Los principios de la ley 24.240, en cierta manera y si se nos permite la
expresin, sobrevuelan toda la contratacin bancaria ejerciendo su funcin
de control y tutela de los usuarios de los servicios. Estn como por encima de
los contratos bancarios especficos, pero sin sustituirlos de ninguna manera.
Son los grandes principios encaminados a asegurar la justicia contractual,
que ya se contenan, por lo menos implcitos, en la legislacin clsica ordinaria,

(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve anlisis de la proteccin al usuario, frente a la usura,
www.eldial.com.ar

260

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

pero que han cobrado mayor vuelo y desarrollo en las ltimas dcadas del
siglo pasado, y aparecen plasmados de manera expresa en la ley del consumidor. Adelantamos desde ya que entre los principios fundamentales de la ley
24.240, aplicables a los contratos de consumo, est el de buena fe, bsico, sin
duda, pero que mucho antes de que se dictara esta ley especial ya haba sido
recibido en el art. 1198 C.C.. Tambin el deber de informacin (que es adems obligacin constitucional con la incorporacin del art. 42 por la reforma
de 1994), en la etapa precontractual como en la de cumplimiento del contrato;
y la proscripcin absoluta de clusulas abusivas que desnaturalicen las obligaciones o slo limiten las responsabilidades de las partes predisponentes, en
este caso, la entidad financiera. Pero repetimos que todo esto es aplicacin
del principio de buena fe.
Mas de otro lado, ponderando que la ley del consumidor es de orden pblico,
es aconsejable que los bancos cuiden que en la contratacin, aun vaciada en sus
moldes clsicos, se observen aquellos grandes principios de la ley tuitiva del
consumo. En definitiva, que en los contratos se atienda el principio de buena fe
probidad en todas las etapas del contrato, lo que ha de redundar, adems, en el
aumento del prestigio y la confianza que gane la entidad financiera.
La ley de defensa del consumidor es aplicable a las operaciones activas
destinadas a consumo y a las operaciones pasivas.
Respecto de las activas, dos campos son los regulados por la ley de usuarios y consumidores:
- Regulacin de los contratos de adhesin y las clusulas de contenido
predispuesto (arts. 37 y 38 ley 24.240).
- Regulacin de las operaciones de venta de crditos (art. 36 ley 24.240).
Regulacin de los contratos por adhesin y clusulas de contenidos
predispuestos
El contrato es por adhesin o de contenido predispuesto, cuando su sustancia no ha sido objeto de negociacin individual, no pudiendo el usuario o consumidor influir en su contenido, es la llamada estandarizacin del contrato.
Es normal que las entidades financieras utilicen estos contratos por adhesin, por lo que tales contratos y clusulas no podrn transgredir el mandato
de buena fe y debern ser revisadas cuando surge una situacin de privilegio
en favor de la entidad.
Las clusulas abusivas son reguladas por el art. 37 de la ley 24.240, por el
art. 37 del decreto reglamentario del P.E. de dicha ley, por la Resolucin N

Derecho Bancario

261

53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y Defensa del


Consumidor, y por la Resolucin N 09/2004 de la Secretara de Coordinacin
Tcnica.
Estamos frente a una clusula abusiva cuando el proveedor elabora un
contrato o impone condiciones en el marco de la relacin de consumo, que
colocan en situacin de incertidumbre, indefensin o desventaja en el usuario
o consumidor ... si bien la terminologa que se utiliza para designar las
clusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresin del mandato de buena fe puede adoptar
distintas coloraciones, indica en general que, mediante la utilizacin de
ciertos recursos tcnicos como las clusulas de las condiciones generales negociales, una de las partes se procura una situacin de privilegio
en caso de litigio... (46), esto no quiere decir que debamos demonizar a los
contratos por clusulas predispuestas, ya que stos son meras herramientas,
que bien utilizadas pueden ser de gran utilidad al masificar las relaciones abaratando costos y permitiendo hacer previsible el desarrollo de la vida empresaria; slo habr que estar atento a su carcter de abuso o no.
Sern clusulas abusivas aquellas que afecten inequitativamente al consumidor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 37
del decreto reglamentario del P.E.).
Conforme lo establece el art. 37 de la ley, sern consideradas clusulas
abusivas:
- Aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten responsabilidad
por daos;
- Las que importen renuncia o restriccin a los derechos del consumidor o
amplen los derechos de la otra parte, y
- Aquellas que impongan la inversin de la carga de la prueba en perjuicio
del cliente.
Las clusulas debern reunir dos condiciones para calificarlas de abusivas:
desequilibrio significativo o relevante entre los derechos y obligaciones de las
partes y que dicha circunstancia genere un inequitativo perjuicio, una violacin al principio de buena fe, y que afecte al usuario o consumidor.

(46) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la contratacin bancaria. Acciones colectivas y legitimacin, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., ps. 204 y 205.

262

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

La interpretacin debe hacerse en el sentido ms favorable al consumidor


(contra proferentem). Las clusulas podrn ser declaradas nulas, pero el
juez podr a su vez, llevar a cabo una interpretacin integrativa, directamente
integrar el contrato del modo o con una nueva clusula que entiende ms
adecuado al principio de buena fe y a la naturaleza de contrato.
La Secretara de la Competencia y Defensa del Consumidor a travs de la
resolucin 53/2003 determin las clusulas que no podrn ser incluidas
en los contratos de consumo por ser opuestas a los criterios establecidos
en el art. 37 de la ley 24.240 y su reglamentacin.
Esto genera certidumbre en el usuario, ya que le facilita el conocimiento
efectivo de sus derechos, al conocer qu clusulas son o no abusivas.
Esta resolucin contempla en forma expresa supuestos de clusulas
abusivas (47).

(47) a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y


cumplimiento de las clusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que
la autoridad de aplicacin determine conforme pautas y criterios objetivos. c) Autoricen al
proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En
los contratos por tiempo indeterminado podr rescindirse sin causa cuando se prevea la notificacin al consumidor, con una antelacin razonable conforme la naturaleza y caractersticas
del objeto del contrato. La autoridad de aplicacin podr prever requisitos adicionales para
casos especiales. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de
aceptacin por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales
especiales. e) Impongan al consumidor cualquier limitacin en el ejercicio de acciones judiciales
u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente
cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdiccin distinta del
lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebracin del contrato, excepto cuando se
disponga que la accin se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que
aqulla se inicie; II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al
consumidor, salvo previsin en contrario autorizada por normas legales especiales; III. Se
limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan que
cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato,
el proveedor pueda cancelar la misma por compensacin con otras sumas que el consumidor
hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisin de
otro producto o servicio, excepto cuando la compensacin se encuentre autorizada por normas
legales especiales, en cuyo caso el proveedor deber informarlo al consumidor en el contrato.
g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daos causados al consumidor
por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o

Derecho Bancario

263

Consideramos que la enumeracin no es autolimitativa, y si en el marco de


un contrato determinado, un juez observa que una clusula es abusiva, sin que
est expresamente determinado en la Resolucin N 53/2003, debera determinar su nulidad, ello debido a que los jueces deben interpretar el espritu de la
norma, y ese espritu es eliminar todo vestigio de abuso en las relaciones de
consumo. Por otro lado, esta resolucin fue dictada con un carcter genrico
y aplicable a todo contrato de consumo. Posteriormente se dictaron otras normas que especficamente regularon los contratos financieros (Resolucin N
09/2004 - Anexo III) (48).

reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolucin contractual


por el consumidor, a la previa cancelacin de las sumas adeudadas al proveedor. i) Faculten al
proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa
y expresa aceptacin por el consumidor y/o imponindole un plazo para comunicar que no los
acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el
ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurdicos.
k) Infrinjan normas de proteccin del medio ambiente o posibiliten su violacin.
(48) En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestacin de servicios financieros y/o bancarios, sern consideradas abusivas las clusulas que: a) Otorguen al proveedor
la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relacin con los que se hubieran
celebrado por tiempo indeterminado y que, adems, renan los siguientes requisitos: I. Los
eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato; II. El cambio no altere el
objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos
al momento de contratar; III. Se determinen criterios y/o parmetros objetivos dentro de los
cuales la modificacin pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que
afecten el equilibrio en la relacin entre las partes; IV. Se encuentre prevista la notificacin del
cambio al usuario, con antelacin no inferior a sesenta (60) das de la entrada en vigencia del
cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificacin contractual tendr la
opcin de rescindir sin cargo el contrato. b) Cuando en contratos cuya duracin sea superior a
los sesenta (60) das y se hubiere previsto la renovacin automtica, no establezcan la obligacin del proveedor de notificar al consumidor con una antelacin no inferior a sesenta (60) das,
los cargos por renovacin u otros que, con carcter variable, se hallaren previstos en el contrato. Quedan exceptuados los contratos de depsitos a plazo fijo cualquiera fuera su duracin. c)
Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del
consumidor, excepto en relacin con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales slo
podrn rescindirse sin causa, previa notificacin al consumidor, cursada con una antelacin no
menor a sesenta (60) das, salvo que las normas que regulen especficamente la actividad
determinen un plazo distinto. d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre prevista,
accesoriamente, la contratacin de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumidor la
posibilidad de elegir entre distintas compaas aseguradoras. Veamos un caso concreto de este
ultimo supuesto: ... Surge de la documental trada por el Banco Ita Buen Ayre S.A. en

264

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

En rigor, juzgando estas resoluciones podramos decir que se trata de


una reglamentacin de la reglamentacin; o, cuando menos, de una normativa reglamentaria que se agrega a la reglamentacin de la propia ley. Haca
falta tan exhaustivo reglamento? Va de suyo que, por imperativo constitucional (art. 28), ninguna reglamentacin puede modificar la ley ni agregar nada a
su contenido. Eso sera una actividad inconstitucional de la funcin ejecutiva,
que excedera su funcin propia de poder reglamentador.
Por ello, y sin perjuicio de estas reglamentaciones, habr de estarse a los
mdulos acostumbrados de los contratos bancarios, cuidando siempre el respeto a aquellos grandes principios protectivos del consumidor en el servicio
financiero. Es que las resoluciones de la Secretara de Defensa, no pueden
ser sino un desarrollo del principio general que emana del art. 37 ley 24.240.
Si miramos la cosa con agudeza, paradojalmente habra que concluir que
toda esta profusa reglamentacin normativa concretada a travs de la propia
ley y de su reglamentacin genuina, en primer trmino; y a posteriori por las
resoluciones especiales, podra resumirse simplemente en la vigencia y aplicacin del amplio principio de la buena fe.
As vemos que hubo supuestos no contemplados expresamente por la normativa, pero que el paso del tiempo se ha encargado de poner de resalto,
siendo la jurisprudencia quien se encarg de resolverlos. Uno de ellos es la
prrroga de jurisdiccin. Esta clusula que en un contrato comn es
vlida, puede adquirir ribetes abusivos en las relaciones de consumo, donde
las grandes empresas con sede en la Capital Federal u otras grandes ciuda-

cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primas
que una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera en
concepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los prstamos que aqul concede, no guardan
proporcin con otras vigentes en plaza ordnase al Banco Ita Buen Ayre S.A. que se
abstenga de cobrar a sus clientes personas fsicas tomadores de crditos, cargos en concepto de
seguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldo
deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cada
mil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte...
(Juzgado Comercial de Primera Instancia Comercial N 13 -Secretara 25-, 12/12/07, ADECUA
c/ Banco Itau Buen Ayre SA y otros s/ ordinario), indito. En este caso se resuelve un punto
muy en boga, es que en muchos casos estos pocos centavos se ven multiplicado por millones
de clientes, lo que a ms de inflar el total del costo del servicio a pagar, crea una ganancia
desmedida para la entidad financiera.

Derecho Bancario

265

des, fijan que sern los tribunales de all los que contarn con jurisdiccin para
resolver el conflicto (49).
Esta clusula, al igual que las dems de este tipo, en las cuales aparece
como desproporcionada la posicin final del proveedor, ser nula o mejor dicho inexistente (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto no
hace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, ste seguir vigente, debiendo integrarse l con las otras clusulas, la ley, los usos y costumbres.
Pero hay todava un tema referido a estas clusulas predispuestas que no
podemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhesin es haber facilitado las tcnicas de contratacin en masa; pero esta pasividad en la contratacin trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referimos a aquel abuso que insignificante con relacin a cada cliente en particular,
al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. En
estos casos suele devenir antieconmico para un particular iniciar una accin
de reclamo que econmicamente es de pocos centavos; surgen de tal manera
las acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo prrafo C.N. (reforma 1994), este poder jurdico se concede para la proteccin de derechos
difusos (51), legitimndose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que tengan por objetivo la proteccin de usuarios y consumidores (para el tema que nos interesa). Esto que ya haba sido recogido por el
art. 52 de la ley 24.240, adquiri de tal manera jerarqua constitucional. La
reglamentacin de este art. 42, especficamente en lo que hace a las acciones
colectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia se
ha ido encargando de perfilarla. As la C.S.J.N., en su funcin de mximo
rgano jurisdiccional del pas ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver-

(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibitoria),
indito.
(50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.
(51) ... son derechos subjetivos de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es
tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no ser
derecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto a un uso o goce
de los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminacin relativa o absoluta de los titulares
respectivos que no impide la vigencia de tal categora; aunque los derechos s son identificables,
ciertos, concretos y determinados... (GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).

266

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

sos fallos. En todos ellos se ve una postura clara y es reconocer legitimacin


activa a estas asociaciones, siempre y cuando se trate de acciones de contenido no patrimonial (v.gr., vida, ambiente, salud, etc.), no as en acciones de
contenido patrimonial (leading case: Colegio de Fonoaudilogos de Entre
Ros c/ Estado Nacional sobre amparo, C.S.J.N., 26/8/03; repetida por los
tribunales inferiores en los ltimos tiempos ante los planteamientos de asociaciones referidos al tema de las retenciones) (52).
Pero en los ltimos aos hubo un caso (donde el accionante era un ente
estatal) que levant bastante revuelo por haber resuelto el fondo de la cuestin y no una mera medida cautelar.
Nos referimos a la Direccin General de Defensa del Consumidor
G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarsimo. Este proceso
encuentra su gnesis fctica en el 2003, poca en la cual la Direccin General
de Defensa y Proteccin del Consumidor del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recibi un cmulo de denuncias de usuarios de tarjetas de crdito
por la imposicin de estos cargos que no estn expresamente contemplados
en los contratos y que implicaran una modificacin unilateral de stos. Se
iniciaron las actuaciones de oficio y se intim a las entidades bancarias y
financieras que brindan servicios de tarjetas de crdito a presentar los modelos de contratos a travs de los cuales instrumentan el servicio con sus usuarios; asimismo, se adoptaron otras medidas y se instruyeron ciertas denuncias
contra la demandada; no obstante las imputaciones realizadas y las conciliaciones a las cuales se arrib en varias de las denuncias presentadas (con el
resultado de la devolucin al usuario de los montos debitados por el cobro de
los cargos en cuestin); la prctica denunciada continuaba en crecimiento
afectando aproximadamente a 8.000.000 de usuarios en todo el pas.
Ante esta situacin, y mediante apoderado, la Direccin General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. en ejercicio de la funcin de defensa de los
intereses de los usuarios de tarjetas de crdito emitidas por la Banca Nazionale
del Lavoro S.A., promovi demanda, a fin de que se impida el cobro de ciertos
cargos impuestos por la entidad accionada a sus representados, que fueran
liquidados en los respectivos resmenes bajo el rubro de cargo por diferir

(52) Juzgado Nacional Contencioso Administrativo Federal N 9, 28/3/08, Asociacin


Dirigentes de Empresa c/ Estado Nacional, www.lexisnexis.com.ar.

Derecho Bancario

267

pago; y se ordene el reintegro de las sumas de dinero cobradas por tales


conceptos, con ms intereses. Llegados los autos a decidir en primera instancia, se le otorga razn a la parte actora (53).
Apela la parte demandada, correspondiendo resolver la cuestin a la Cmara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala E. Nuevamente, el resultado
le fue adverso (54).
Este fallo parece ir a contrapelo de los pronunciamientos de la Corte Suprema, al haberse reclamado un derecho puramente patrimonial, donde los
damnificados eran de fcil identificacin, es decir que no era una situacin, a

(53) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 18, 31/8/04, Direccin


General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarsimo, E.D., 211-74.
(54) CNCom., Sala E, 10/5/05, Direccin General de Defensa del Consumidor G.C.B.A.
c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A., MJJ3859. ... No caben dudas que la actora posee inters
suficiente para demandar, tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegtimo, como la restitucin de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad primaria de la
Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor vigilar el cumplimiento de la ley N
24.240 de defensa al consumidor y la ley 22.802 de lealtad comercial, para la defensa de los
consumidores, industriales y comerciantes; diseando, proponiendo y ejecutando actividades
tendientes a la efectiva proteccin del consumidor. La legitimacin de la actora deriva, entonces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe
concluir que posee inters legtimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consumidores de esta ciudad... Admitida la legitimacin del accionante para accionar en defensa de
los intereses de los consumidores... no se aprecia bice para que la pretensin se concrete
-como en la especie- en defensa de intereses patrimoniales individuales... No est controvertido que resulta aplicable la ley de defensa del consumidor (art. 36) a las operaciones de tarjetas
de crdito involucradas en el reclamo realizado. Conforme dicha norma, deben consignarse en
las operaciones de crdito, de modo de permitir su previo anlisis, el total de los intereses a
pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin de los intereses, otros gastos
si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los
hubiera, como tampoco que el cobro de dicho cargo, no estaba contractualmente convenido
entre la entidad bancaria y sus clientes. En ese contexto, es claro que la pretendida notificacin -por medio de los resmenes de cuenta- de la aplicacin -unilateralmente decidida por la
entidad bancaria- de un nuevo cargo, es inidnea para avalar el cambio sobreviniente en las
condiciones originales de contratacin, por infringir el deber de respetar los trminos y condiciones conforme las cuales fue convenido el servicio (LD.C. 19). Pero adems, se trata de un
cargo cuyo cobro esta expresamente prohibido por el B.C.R.A. (conf. punto 1.7.2 de las
normas sobre Tasas de inters en las operaciones de crdito), de modo, que debe receptarse
el planteo demandado por la actora, en defensa de los intereses de los representados....

268

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

priori, indivisible (y somos de la idea que de llegar la Corte a considerar este


caso revocara los decisorios anteriores al denegar la accin). Pero si ingresamos un poco ms a fondo en el anlisis de la causa, vemos que si bien el dao
es patrimonial e individual, ste era tan acotado en cada situacin particular,
que una demanda de cada uno de los damnificados era por dems improbable;
si a esto se le suman las ganancias que, como conjunto, recaudaba la entidad,
vemos una efectiva desproporcin, que a no ser que se la frenase se reproducira en todos los tipos contractuales, alcanzando cada vez a ms sujetos. Si
seguimos con la concepcin estrecha que identifica intereses difusos con
intereses extrapatrimoniales (55) queda una laguna de aquellos casos en los
cuales los daos en cada caso son nfimos, pero que sumados son inmensos.
Creemos que esta solucin es mejor que aplicar indemnizaciones punitivas (56), aunque stas hoy tengan recepcin legal (art. 52 bis). Adems si lo
reclamado en la causa se trasunta en un enriquecimiento sin causa por parte
del banco, y no directamente una accin de daos y prejuicios, porque: ... en
el caso de estudio, la accin no ingres en el terreno de dao individual
diferenciado. Slo se limit, en este punto, a obtener la devolucin cada
uno de lo que es suyo. Si despus algn usuario del banco accionado
estima que por ello, por ejemplo, se qued sin fondos suficientes y esto
le gener o un perjuicio mayor o supone tener derecho a una indemnizacin por el agravio moral inferido, consistente en la violacin de deberes fundamentales no respetados por el banco, y requiere una indemnizacin especial, pues bien, lo tendr que hacer por su cuenta... La accin de incidencia colectiva desarrollada es de reintegro, restitucin o
repeticin... (57).

(55) ... la distincin y limitacin a determinados derechos no surge del art. 43 de la C.N.,
ya que la norma de base se refiere a derechos de incidencia colectiva en general, frmula
amplia que no admite reducciones, por lo que la denegacin de legitimacin de las asociaciones
que pretenden proteger tales derechos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales compartidos
con otros grupos -afectados o no-, cuando ello es el objeto de su funcionamiento, trasunta una
denegacin de justicia... (GMEZ, Claudio D., ob. cit., ps. 433 y 434).
(56) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, ob. cit., ps. 329 a 338.
(57) BERSTEN, Horacio L., Un precedente seero en materia bancaria (acerca del fallo
Direccin General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A
s/ sumarsimo), www.eldial.com.ar.

Derecho Bancario

269

Finiquitando este tema, no tenemos que confundir lo que hasta aqu se


ha dicho con la parte final de este anteltimo prrafo del art. 52 L.D.C.
Manda la parte a la que no referimos: ... El Ministerio Pblico cuando
no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como
fiscal de la ley....
En este caso, la autoridad pblica no fue quien ha iniciado la accin (ms
all de poder tomarla en caso de desistimiento u abandono). Al respecto hay
una diferencia entre el rgimen nacional y el de nuestra provincia. Veamos
dos casos jurisprudenciales.
A nivel nacional se ha resuelto que slo intervendr cuando se trate de
acciones colectivas (58); mientras que en un caso donde se deba resolver lo
mismo, nuestro T.S.J. expres la necesidad de intervencin del Ministerio

(58) Si bien es cierto que el art. 52 -segundo prrafo, parte final- de la ley 24.240 prev
la intervencin obligatoria del Ministerio Pblico como fiscal de la ley cuando los intereses de
los consumidores o usuarios resulten afectados, la seora fiscal general ante esta Cmara
reiteradamente ha solicitado a este Tribunal -a los efectos de evitar una innecesaria sobrecarga
de trabajo que afecte su funcionamiento- que slo se le confiera vista en los casos en que se
trate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictamen 116.551, del
19/7/07 vertido en los autos: Traverso, Mara del Carmen c/ Banco de la Ciudad de Buenos
Aires s/ Ordinario). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejecutivo, que no
se orden correr vista al Ministerio Pblico. Por lo dems, es requisito bsico para que proceda
la declaracin de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inters en obtener la
declaracin (CPr.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso. Consecuentemente, la solucin no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad... (CNCom.,
29/8/07, Banco Francs S.A. c/ Caete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo), www.eldial.com.ar.
(59) ... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo prrafo, de la ley 24.240 que literalmente
reza: El Ministerio Pblico, cuando no intervenga como parte, actuar obligatoriamente
como fiscal de la ley, el Ministerio Pblico Fiscal resulta parte obligada y debe necesariamente drsele intervencin en esta clase de procesos... Advirtase que la intervencin del
Ministerio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categora de derechos de incidencia
colectiva -denominados de tercera generacin- es la constante, desde que as lo contempla
actualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Pblico (ley N 24.946) que en
su art. 41, inc. a) establece la intervencin del rgano en todas las causas en que el inters
pblico lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitucin Nacional; en particular para
prevenir o evitar daos en el patrimonio social, la salud, el medio ambiente y el consumidor
y as surge de la interpretacin armnica de lo normado en los arts. 120 y 42 de la Constitucin Nacional... El Ministerio Pblico no interviene en nombre propio ejerciendo la accin
de otro, sino que su participacin en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una

270

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Pblico Fiscal (59).


Consideramos ms provechosa la reglamentacin que existe a nivel nacional que la provincial, es que a la cantidad de procesos que se inician diariamente en nuestros tribunales, habra que clasificarlos (de antemano) si se
hallan o no regulados por la ley 24.240, lo que muchas veces no es claro; la
cantidad de causas a las cuales se debera abocar el Ministerio Pblico, seran
tantas que terminara por perjudicar al proceso como un todo, al retrasarlo aun
ms, contribuyendo a la morosidad judicial, o directamente sera intil ya que
se tornara un trabajo rutinario y sobrecargado para el propio cuerpo estatal,
que no aplazara su dedicacin a causas de mayor importancia y que se encuentran enmarcadas en verdaderos problemas de ndole colectiva.
Regulacin de las operaciones de venta de crditos
Art. 36 de la ley 24.240: en estas operaciones deber consignarse, bajo
pena de nulidad, la descripcin del bien o servicio objeto de la compra o contratacin, para los casos de adquisicin de bienes o servicios; el precio al
contado, slo para los casos de operaciones de crdito para adquisicin de
bienes o servicios; el importe a desembolsar inicialmente (de existir) y el monto financiado; la tasa de inters efectiva anual; el total de los intereses a pagar
o el costo financiero total; el sistema de amortizacin del capital y cancelacin
de los intereses; la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; los
gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. En las operaciones financieras para consumo y en las de crdito para consumo deber consignarse la
tasa de inters efectiva anual. Su omisin determinar que la obligacin del
tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del
mercado difundida por el Banco Central de la Repblica Argentina vigente a
la fecha de celebracin del contrato.

legitimacin que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o
usuario. La intervencin obligada del Ministerio Pblico no es a los fines que represente al
particular damnificado en la relacin de consumo, ni que acte en el nombre de una asociacin de consumidores, sino que interviene por un inters actual, colectivo y relevante, en
defensa del orden pblico y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se
encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de
los derechos expresamente consagrados en la propia Constitucin Nacional... (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 27/7/03, Jimnez, Toms c/ Citibank N.A. y otra - Ordinario Recurso directo, Actualidad Jurdica de Crdoba -General- 5740).

Derecho Bancario

271

El B.C.R.A. ha sido sealado, en el ltimo prrafo del art. 36, como el que
deber adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a
su jurisdiccin cumplan en las operaciones de crdito a consumo, con lo indicado por la ley 24.240. Entre las normas que dict tal cuerpo, encontramos:
- Comunicacin A 2147: Publicidad de tasas de inters de operaciones
activas.
- Comunicacin A 2689: Modalidades de aplicacin de intereses y publicidad de las tasas.
- Comunicacin A 3052: Tasas de inters en las operaciones de crdito.
Texto ordenado.
- Comunicacin A 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas corrientes.
- Comunicacin A 2434: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
- Comunicacin A 2470: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
- Comunicacin A 2508: Dbitos automticos. Reversin de operaciones. Normas complementarias. Texto actualizado.
Pero esto no quita la posibilidad de los dems cuerpos de dictar normas
generales acordes con la L.D.C. En este sentido se ha dictado -entre otras- la
Resolucin N 134/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la
Nacin la que impone una serie de especificaciones y clarificaciones de modo
tal de advertir al responsable de todas las pautas que hacen a su contratacin
a su obligacin, pautas stas tomadas en cumplimiento de lo determinado por
los arts. 42 C.N. y 4 de la ley 24.240, en proteccin a los derechos econmicos de los consumidores de crdito.
El art. 37 in fine en caso de que se violara el deber de buena fe (o de
clusula alguna), si fuera necesario, proceder la integracin del contrato de
modo equitativo y propio a la naturaleza de la relacin jurdica de que se tratare.
Sanciones administrativas
La ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por
infracciones a la normativa de defensa del usuario y consumidores, las que se
podrn aplicar independientemente o conjuntamente segn el caso de acuerdo
al sistema de aplicacin y graduacin determinado por el art. 49 de la misma
norma legal. Una discusin planteada es si la referencia que realiza el art. 36
in fine, implica tambin que ser el Banco Central quien aplique sanciones
por violacin a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

de la ley 21.526 dice: La intervencin de cualquier otra autoridad queda limitada a los aspectos que no tengan relacin con las disposiciones de la presente
ley, permitiendo, de tal manera, la intervencin de otras autoridades, pero
poniendo un coto a este actuar, de tal manera que no se afecte el sistema
financiero; en tal sentido compartimos lo dicho por publicistas de reconocida
trayectoria cuando dicen: ... Est claro que la violacin de las disposiciones de la ley 24.240, inclusive por parte de las entidades financieras,
slo puede ser sancionada por la autoridad de aplicacin de dicho cuerpo legal, sin prejuicio, claro est, de las sanciones que pudieran caberle
a los bancos por desconocer las rdenes de la autoridad de contralor
especfica.. (60), decimos esto por cuanto lo que hace la mentada ley de
defensa, es fijar principios bsicos de la contratacin con las entidades, sin
que se refieran a su estructura, previsiones, etc., en cuyo caso s debera
actuar el B.C.R.A.; esta posibilidad de actuacin del Central como ente de
control de un proveedor de servicios ha llevado a plantear la posibilidad de que
sea responsabilizado como miembro de la cadena de produccin, al decir
que ... tanto el Estado como las entidades financieras seran solidariamente responsables por la reparacin de este especial dao, conforme
lo establecido por la ley de defensa del consumidor N 24.240, reformado por ley N 24.999, en cuanto establece la responsabilidad objetiva y
solidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricacin y
comercializacin de bienes y servicios... (61). Esta imputacin a secas nos
parece apresurada y desmedida; sera un absurdo que se aplicara un grado de
responsabilidad al Central por el hecho de ser designado como autoridad (complementaria) de aplicacin de la L.D.C.; de todo lo que expresa la autora citada,
no surge una razn lo suficientemente fuerte como para hacer extensivo a esta
entidad una responsabilidad que no tienen otras autoridades de contralor.
Esto no quiere decir que la autoridad de contralor deba tener una actitud
displicente en su accionar, muy por el contrario, su proceder debe ajustarse a
un estricto control y sobre todo deben preverse fuertes sanciones para quienes
violenten los principios bsicos del derecho del consumo y la competencia.
(60) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la contratacin bancaria. Acciones colectivas y legitimacin, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., p. 191.
(61) WEINGARTEN, Cecilia, La confiabilidad y la clientela bancaria, en obra colectiva
Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera (director: Carlos A. Ghersi),
La Ley, Bs. As., 1999, ps. 65 y 66.

Derecho Bancario

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F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias en


Internet. Clearing (remisin)
En esta parte del captulo haremos una breve introduccin a temas que
sern tratados con mayor profundidad en el Captulo 12 donde remitimos para
un estudio profundizado. Lo que s trataremos aqu, ser lo referido a la banca
electrnica, en cierta razn por la cercana que encontramos con las regulaciones sobre el consumidor financiero.

Transferencia bancaria
Tambin denominada Traspaso de cuenta.
Concepto: Operacin contable realizada por una o ms entidades bancarias para evitar el pago numerario entre clientes de un mismo establecimiento,
o de distintos establecimientos o entidades financieras que dependan de un
mismo banco central.
Antecedentes:
- Roma: Transcriptio - El deudor se liberaba frente al acreedor obligndose frente a un tercero.
- Amsterdam: Wechselbank.
- Hamburgo: Girobank.
- Punto clave: Invento ingls del cheque.
Es una operacin contable que realizan los bancos recibiendo instruccin
de sus clientes, consintiendo uno de ellos en que se deduzca de su cuenta la
cantidad objeto de la transferencia y se abone en la cuenta del otro.
Su objeto es evitar el pago de numerario entre clientes de un mismo banco,
o de distintos bancos, siempre que estos bancos dependan de un banco central
dedicado a realizar transferencias entre ellos.
Ejemplo:
- A y B son clientes de un mismo banco.
- A vende a B por la suma de $ 50.000 una casa.
- Para evitar el pago de numerario, B ordena al banco que acredite la
suma en la cuenta de A.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Clearing
En ingls, equivale a cmara de compensacin. Su antecedente lo encontramos en Londres (1773) donde diversos bancos acudan al Clearing House
llevando instrumentos crediticios recibidos de sus clientes, y a cargo de otros
bancos, liquidando los crditos correspondientes a cada cartera por su compensacin, posibilitando la liquidacin de las operaciones, para que mediante
ese mecanismo queden disminuidas o eliminadas ambas transacciones efectivas de ttulos valores.
Hoy la Cmara de Compensacin es un organismo creado por los bancos con el fin de que cada uno de ellos aporte sus crditos para refundir en
una sola operacin los saldos recprocos, que diariamente tengan entre s,
originados en sus propias rdenes y en las de sus respectivos clientes, logrando una liquidacin nica sin movimientos de fondos y sin que cada uno
de los bancos tenga que pagar o cobrar otra cantidad que la que aparezca en
su contra o en su favor.
La banca electrnica
La tecnologa informtica es un suceso que ha revolucionado al mundo
entero, la banca no poda estar ajena a este proceso; y ya no slo en relaciones entre bancos, sino de stos con sus clientes; hoy es difcil imaginar la
existencia de una entidad que no preste el servicio de home-banking (62),

(62) El B.C.R.A. ha definido a la banca electrnica como ... la entrega de los productos
y servicios de las entidades financieras, a travs de medios electrnicos, a los usuarios
internos o externos (clientes) de la entidad... se involucra a las tradicionales sucursales de las
entidades financieras -donde la explotacin de los servicios electrnicos est destinada a
usuarios internos de las mismas- y a los accesos de clientes a los productos y servicios por
medio de dispositivos electrnicos de acceso directo, tales como: cajeros automticos (ATM);
dispositivos de auto-consulta; computadores personales en lo tradicionalmente denominado
home banking, aunque en la actualidad los accesos pueden realizarse por computadores
personales conectados a la Internet, desde cualquier emplazamiento, no solo desde el hogar
del cliente; asistentes digitales personales (PDA); dispositivos mviles de comunicacin con
capacidad de navegacin por Internet (telfonos celulares, dispositivos mviles con capacidad de conexin a Internet, otros); banca telefnica por dispositivos de tonos, y toda otra
tecnologa presente o futura que sea de aplicacin para que el usuario externo (cliente) acceda

Derecho Bancario

275

... El fenmeno de la banca on line ya muestra datos de un alto perfil de


usuarios que utilizan este servicio en Argentina... Los usuarios de Internet
a fin de 2005 totalizaron 10 millones, mostrando un alza interanual del
33%. Este crecimiento tambin increment el nmero de personas que
utilizan el home banking en Argentina, estimados para este ao en un
milln de usuarios, indica el informe. El 66% de los usuarios de banca
electrnica pertenece a un nivel socioeconmico alto y medio y un 78%
de ellos lleva ms de cuatro aos en el uso de Internet. El 99% de los
usuarios al menos ha completado los estudios secundarios y un gran
porcentaje (el 44%) de stos tiene ttulo universitario. A la hora de realizar operaciones, el 75% utiliza Internet como principal canal, mientras
que un 21% usa medios electrnicos en la sucursal y un 4% la va telefnica... (63). Es innegable esta situacin, donde a diario se ven publicidades
que aparecen por los ms variados medios de comunicacin, sobre las posibilidades de sus usuarios, poniendo especial atencin en la comodidad que representa el mismo para su usuario, pero: Cmo se inici esto? Para empezar
marcamos unos hechos fundamentales (64):
- En primer lugar, la implantacin de los cajeros automticos. Esto tiene
lugar en Estados Unidos a fines de la dcada del 70 y principios de la dcada
del 80 y supone la inclusin del concepto de twenty four hours banking. As
lo llamaban en el Citibank, que fue el primer banco de los Estados Unidos en
implantar los cajeros automticos. Este concepto no es otra cosa que el banco por 24 horas. Hoy es una realidad que todos vivimos. Todos hoy por hoy
operamos 24 horas, pero en aquel momento era algo innovador.
- El otro hito importante en esta materia es la aparicin de los cdigos
SWIFT, iniciales que en ingls significan Society for Worldwide Interbank
Financial Telecommunication. Se trata de cdigos encriptados que comienzan a usar los bancos para transferencias internacionales. Bsicamente se
usan en trade commerce y en comercio internacional. Cualquier banco que

a los servicios ofrecidos por las entidades financieras (definicin dada en la Seccin 6 de la
Circular A 4609).
(63) Nota periodstica publicada en Clarn el 11/4/06, Crece el uso de la banca on line en
Argentina.
(64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrnica, www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/
archDoctri/Cicardo.htm.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

opera una carta de crdito, una garanta de una lnea de corresponsal con el
exterior o cualquier otra operacin no slo lo hace en soporte papel sino que,
desde hace ya 25 aos, lo hace con estos cdigos SWIFT.
En nuestro pas el uso de los cajeros automticos (65) como primera manifestacin de la banca on line data de la dcada del ochenta, aunque fue a
mediados de sta cuando toma un verdadero impulso a reunir a distintos grupos de bancos mediante las redes Banelco y Multibanco.
Pero no todas son rosas en este nuevo sistema; en verdad hay una serie
de problemas, tanto tcnicos como jurdicos que dificultan la situacin. Dentro
de esos ltimos, se ve una gran cantidad de lagunas jurdicas, hechos no contemplados por una legislacin que no tuvo el tiempo necesario para adecuarse
a la realidad. Esto no quiere decir que estemos naufragando en un mar de
inseguridad jurdica, sino que muchas de las soluciones dadas, surgen de la
jurisprudencia mediante la aplicacin de los principios generales del derecho
aplicado a las nuevas tecnologas. Hace ya un tiempo en Buenos Aires una
clienta quiso hacer un depsito en un cajero automtico. Al efecto coloc
$ 600 en un sobre y, siguiendo las instrucciones de la pantalla, una vez introducido el sobre en la ranura, retir el ticket que indicaba que el depsito se haba
efectuado con xito. Cuando tiempo despus control la informacin de su
cuenta se percat de que tena acreditado slo $ 60 lo que motiv su reclamo
a la entidad financiera depositaria. Esta neg el pedido del depositante, por
entender que el error era de parte de sta y no de la institucin bancaria. Ello
deriv en una accin judicial que finaliz con la condena al banco (66).
En un caso similar, un seor concurri a un cajero a retirar dinero. Luego
de ingresar su clave y corroborar la existencia de fondos decidi extraer
$ 390, pero al ingresar los datos necesarios para realizar la operacin, el caje-

(65) Tambin llamados Contrato de cajero permanente (VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... t. I, p. 720 y ss.) .Dice adems: Se trata de un contrato complementario del servicio de caja que se deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, y por ello
requiere como condicin especial la preexistencia de este contrato. Consideramos que esta no
es una relacin necesaria ya que puede funcionar tambin mediante una caja de ahorro o cuentas
de pago de salarios, aunque s ser lo ms normal que aparezca unido a una cuenta corriente
como pacto accesorio.
(66) Citado por GRANERO, Horacio R., Los bancos, la Comunicacin BCRA 4609/2006
y la doctrina de la carga dinmica de las pruebas, www.eldial.com.ar.

Derecho Bancario

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ro le entrego slo $ 90, pero quedando constancia en el cajero de que se le


haban entregado $ 390. Realizado el reclamo ante la entidad, sta rechaz el
pedido. Se iniciaron las acciones administrativas ante la Defensora del Pueblo de Buenos Aires, donde se conden al pago al banco (67).
Este nfimo muestreo de los casos que se pueden presentar en la utilizacin de la banca electrnica, y los cajeros automticos en particular, dejan
vislumbrar la problemtica que se oculta tras ellos.
A nivel reglamentario el Banco Central ha dictado la Circular A 4609 (68),
que pas a formar parte del texto ordenado RUNOR. Esta Circular se titula:
Requisitos mnimos de gestin, implementacin, y control de los riesgos relacionados con tecnologa informtica y sistemas de informacin; los sistemas
a implementar deben estar regidos por una serie de principios que enumera la
Seccin 1 de dicha norma, a saber: eficacia, eficiencia, confidencialidad, integridad, disponibilidad, cumplimiento y confiabilidad. Se responsabiliza al directorio de cada entidad financiera (o autoridad equivalente en las sociedades
cooperativas, sucursales de entidades extranjeras, o bancos gubernamentales
que no se conformen como sociedad annima), de las polticas y estrategias, as
como la implementacin de los instrumentos de informatizacin y el respeto por
la mentada normativa, debiendo existir un Comit de Tecnologa Informtica.
La Seccin 6 de la circular se presenta como especialmente interesante
al referirse, en particular, a los distintos canales por los cuales se puede viabilizar
la contratacin e indica:
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por cajeros automticos (ATMs). Respecto de stos, la regulacin es amplia, pero aqu queremos destacar dos cosas fundamentales. Por un lado, en las transacciones
que impliquen movimientos de fondos, se deber emitir el comprobante co-

(67) Ver: www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.


(68) ... La norma del Banco Central obliga ahora a las instituciones bancarias a actualizar sus estndares tecnolgicos en un compendio de exigencias y recomendaciones tcnicas
y metdicas, cuyo fin ltimo es asegurar un estndar mnimo de calidad de gestin en las reas
de sistemas y tecnologa alcanzando todas las funciones y actividades que desarrolla el rea
de sistemas y tecnologa y reproduce el ordenamiento temtico de la Norma ISO/IEC 17799,
reconocida a nivel mundial como la mejor prctica a aplicar para gestionar los riesgos de
tecnologa y sistemas. Su fundamento radica principalmente en el contexto del alto uso de tecnologas de automatizacin, el auge del comercio electrnico... (GRANERO, Horacio R., ob. cit.).

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

rrespondiente o, como mnimo, se deber dar al usuario la opcin de su


impresin, en caso de que el cajero automtico haya agotado el papel para
la impresin de los comprobantes, ste deber quedar fuera de servicio para
ese tipo de transacciones. Pero adems de esto, los cajeros automticos, en
todos los casos, deben imprimir en tiempo real una cinta de auditora, donde
quede reflejada toda su actividad; stas deben reunir todas condiciones de
seguridad e integridad en relacin con la no alteracin del estado registrado
originalmente, con el fin de garantizar su confiabilidad y mantenerse en guarda
durante 10 (diez) aos (69).
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de puntos
de venta (POS) utilizando dbito directo en cuentas con tarjetas de dbito. En
este tema se reconoce el alto grado de nivel de riesgo operacional; por esta
razn es que los puntos de venta deben exigir el D.N.I. junto con la tarjeta
para realizar la transaccin, debiendo entregarse una copia del documento de
la transaccin a quien realiza la operacin. Al igual que en el caso anterior se
deben registrar todas las transacciones y mensajes del sistema que administra
los puntos de venta, para uso de los responsables del control y de la auditora.
Este registro debe reunir todas condiciones de seguridad e integridad en relacin con la no alteracin del estado registrado originalmente, con el fin de
garantizar su confiabilidad conservndose durante 10 (diez) aos.
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de Internet
(e-banking). Se aplicarn mecanismos de seguridad para delimitar la red
interna de la entidad y la red externa, y controlar la no existencia de intromisiones
indeseadas a los sistemas internos de las entidades financieras, mediante la
utilizacin de barreras (firewalls), sistemas de deteccin de intrusos, tanto a
nivel de red, de servidores, como al procesador de datos central, y sistemas de
deteccin de virus. Todo acceso a funciones monetarias (sean stas de consulta o transaccionales) en la banca por Internet, debe basarse en la utiliza-

(69) A su vez, la Comunicacin A 3390 sobre medidas de seguridad mnimas de las


entidades financieras establece que los cajeros debern contar con cmaras de seguridad que
registren los sucesos que ocurran alrededor de l, y dichas grabaciones debern mantenerse por
no menos de 60 das corridos. En caso del eventual registro de un siniestro, el soporte con esa
informacin, deber desafectarse de la grabacin continua y resguardarse por separado por un
perodo de 365 das, como mnimo, en condiciones de entregar una copia a la Justicia cuando
sea requerido. Este caso es diferente al regulado por la normativa A 4609 ya que aqu lo que
se registra son hechos, mientras que en aquella se refiere a las operaciones que registre el cajero.

Derecho Bancario

279

cin de una identificacin de usuario y una clave de identificacin personal


distinta a la utilizada en otros canales de banca electrnica. Las entidades
deben poseer registros lgicos de toda la actividad realizada por los usuarios
externos. Estos registros deben ser resguardados en carcter de histricos y
por un trmino no menor 10 (diez) aos. En el caso de que las entidades
financieras hayan decidido delegar en terceros actividades de hosting,
housing, o incluso, la actividad total de e-banking, sern responsables directos por exigir a los terceros la existencia de planes de continuidad de procesamiento de datos y servicios por Internet.
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de dispositivos mviles, que utilicen comunicaciones de telefona celular o de redes
inalmbricas de rea amplia. En este caso, a ms de aplicarse lo regulado
para el caso de la e-banking, se debe asegurar la confidencialidad de los
datos que se comunican por medio de las redes de comunicacin inalmbrica
y redes de comunicacin de telefona celular, por medio de encriptacin extremo a extremo.
- Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de atencin telefnica (Phone Banking). Los servicios que las entidades financieras
ofrezcan por medio de atencin telefnica, no podrn basarse en la comunicacin oral de datos crticos de los usuarios (como las claves de seguridad relacionadas con cualquiera de los sistemas de identificacin, o cualquier otro
dato que requiera medidas de confidencialidad y, en ningn caso, la clave de
identificacin personal podr ser visualizada por el operador que atiende o
monitorea la llamada). Por cada transaccin realizada a travs de este canal,
se deber proveer al usuario el nmero de transaccin registrado y, en caso de
atencin personalizada, la identificacin del operador interviniente. Para toda
transaccin de ndole monetaria o vinculada con la gestin de claves de seguridad, se deben registrar en tiempo real toda la informacin cursada por este
medio, para uso de los responsables del control y de la auditora. Este registro
debe reunir todas las condiciones de seguridad e integridad en relacin con la
no alteracin del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar su
confiabilidad y se conservar durante 10 (diez) aos.
Esta enumeracin no es taxativa, sino que de surgir una nueva manera
de contratacin, o variar las existentes, el directorio de la entidad evaluar
su aplicacin, pidiendo para sta, autorizacin a la Superintendencia de Entidades Financieras.

280

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Toda esta regulacin tiene por fin ltimo el brindar seguridad en el uso de
las nuevas tecnologas, intentando generar confianza en ellas, para estimular
su utilizacin; pero a su vez se pone en cabeza de las entidades la obligacin
de registrar toda accin que se realice, colocndola en una posicin de mayor
facilidad para probar la existencia y cuanta de las transacciones lo que lleva
a que ... la entidad financiera, como prestadora de servicios... y por los
medios tecnolgicos con los que cuenta... produce la inversin de la
carga de la prueba por aplicacin de la doctrina de las cargas dinmicas probatorias (70), es decir que no basta una negativa genrica de la operacin o reclamo del cliente, sino que ser la entidad quien deber acreditar lo
que realmente ocurri, y de no hacerlo se ver perjudicada en sus derechos,
crendose cuanto menos una fuerte presuncin en su contra (71).
Firma digital
Uno de los elementos esenciales de todo acto jurdico es la manifestacin
de la voluntad, y la prueba ms contundente de dicha manifestacin es la

(70) RIBERO, Mara M., La banca electrnica y el consumidor financiero, www.eldial.com.ar.


(71) ... la denunciada... ostenta la informacin, las aptitudes tcnicas y se halla calificada
para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la controversia... Si bien, en principio,
cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensin, ya sean stos
constitutivos, impeditivos o extintivos -artculo 301 del CCAyT-, este criterio general se ve
morigerado, a su vez, por la aplicacin de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas segn
la cual, cuando una de las partes est en mejores condiciones fcticas para producir cierta
prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, sta debe soportar el onus probandi.
As, cuando por la ndole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge
evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posicin dominante o privilegiada en
relacin con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesin del instrumento
probatorio o por el rol que desempe en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboracin
se acenta, al punto de atribursele una carga probatoria ms rigurosa que a su contraparte
(Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Banco Ro de la Plata S.A. c/ GCBA). Tambin se ha dicho que: ... quien accede a un
cajero electrnico no cuenta habitualmente con testigos ni, menos an, lo hace en presencia de
funcionarios federativos que permitan acreditar fehacientemente si algn inconveniente ocurre
en la operatoria del cajero automtico. Esta advertencia impone examinar las circunstancias que
rodean al afirmado suceso y juzgar acerca de su verosimilitud sobre la base de los elementos
indiciarios acreditados y las presunciones que sean capaces de producir convencimiento, en los
trminos del artculo 226 del C.P. Civiles... (Juzgado de Primera Instancia de Circuito de

Derecho Bancario

281

firma, a tal punto que ... mediante su firma autgrafa, un individuo, o


varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un documento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documento
establezca para con el documento... (72). As, por lo tanto, la firma digital
ser la prueba de la manifestacin de la voluntad informticamente expresada (73).
En nuestro pas, en el 2001 se sancion la ley 25.506 (reglamentada por el
decr. 2628/02). Esta norma define dos cosas que no hay que confundir. Por un
lado, la firma electrnica y, por otro lado, la firma digital. La primera es definida como un ... conjunto de datos electrnicos integrados, ligados o asociados de manera lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el signatario
como su medio de identificacin, que carezca de algunos de los requisitos
legales para ser considerada firma digital... (art. 1); en cambio, la firma
digital es, segn la ley, el ... resultado de aplicar a un documento digital un
procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital
debe ser susceptible de verificacin por terceras partes, tal que dicha verificacin simultneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteracin del documento digital posterior a su firma... (art. 2). La diferencia
radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de estos mecanismos; para
el supuesto de la firma digital existe la presuncin iuris tantum de que si un

Rosario, Slepoy, Vctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daos y perjuicios).
Ambos fallos citados en la resolucin de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.
(72) LANDRIEL, Daniela, La firma digital, en Bancos y Empresas, ao 2, N 3 (director:
Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 193.
(73) En un curioso caso del fuero laboral, se tuvo que decidir sobre si la renuncia cursada
por mail, sin la existencia de una firma digital propiamente dicha poda surtir efectos legales. El
tribunal dijo: ... Un e-mail sin firma digital no posee eficacia alguna de acuerdo al art. 1012
C.C. por lo que no se debe confundir con una renuncia, mxime si no est dirigido a la
empresa como tal... Si bien la voluntad del actor expresada por mail, es clarsima en cuanto a
su deseo de no pertenecer ms a la empresa, el medio empleado carece de eficacia para
producir la desvinculacin, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es
posible apartarse porque son de orden pblico y porque su sancin, en dicho caso, sera la
nulidad... Lo que est en juego es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y puede hacerlo
en cualquier momento pues su acto (envo de e-mail) carece de la virtualidad jurdica que le
asign la empleadora... (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, Huberman, Fernando Pablo c/ Industrias Audiovisuales Argentinas S.A. s/ despido), www.actualidadjuridica.com.ar, 7552.

282

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

documento firmado digitalmente es verificado correctamente, se presume


-salvo prueba en contrario- que proviene del suscriptor del certificado asociado y que no fue modificado. Por el contrario, en el caso de la firma electrnica, de ser desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca acreditar
su validez, es decir deber probarse de quien proviene el documento y su
autenticidad, teniendo la firma electrnica un escaso valor, y en los hechos, no
considerndose firma.
La ley 25.506 regula distintas cuestiones, a saber:
- Otorga al documento digital con firma digital la misma validez que al
documento escrito en papel.
- Consagra la firma digital como manifestacin vlida de la voluntad.
- Crea la infraestructura de la firma digital.
- Equipara la firma digital a la firma olgrafa. Este punto constituye la
esencia de la normativa al permitir que quienes opten por utilizar documentos
digitales suscriptos digitalmente obtengan garantas legales similares a las que
brinda la firma olgrafa sobre el soporte papel.
- La firma olgrafa permite simultneamente identificar a su autor as
como imputarle la autora del texto que precede a sta. Por ello, el mecanismo
de firma digital a ser utilizado deber cumplir con estos requisitos bsicos de:
simultneamente identificar al autor, y asegurar la integridad del contenido.
- Actos jurdicos:
Susceptibles de digitalizarse: la regla es la libertad, se pueden digitalizar
todos aquellos actos no prohibidos expresamente en la ley.
No susceptibles de digitalizarse: testamentos, filiacin, adopcin, emancipacin, patria potestad, divorcio; donacin de rganos.
Conjugacin en el ordenamiento jurdico
La ley de firma digital se inserta en el ordenamiento jurdico argentino y,
por lo tanto debe armonizarse con ste.
En cuanto al sistema financiero, siendo el mbito especfico y no modificado por la nueva ley, ser el B.C.R.A. quien deber controlar el uso de la firma
digital. Ser entonces el Banco Central, el encargado de velar por la aplicacin de la ley en el sistema financiero, deber dictar todas las normas necesarias para regular la actividad. Ser indispensable normar atendiendo, sobre
todo, a la inseguridad a que podran ser sujetas las operaciones bancarias,

Derecho Bancario

283

dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realizadas va Internet, ... no queda duda pues que las entidades financieras
tienen un inters altamente sensible en la digitalizacin de firmas: por
una necesidad de identificacin de sus clientes; por la necesidad de
homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema
financiero; por la comodidad que ello supone para la comprobacin
de la validez del certificado al hacer la operacin; por la seguridad
implcita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere los
anticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con las
firmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presente y un futuro muy prximo, debern efectuarse tomando como soporte
a la firma digital, etc... (74).
Las entidades financieras poseen gran inters en la digitalizacin de las
firmas, atendiendo a:
- identificar sus clientes;
- homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema financiero;
- facilitar la comprobacin de la validez de un certificado al realizar una
operacin;
- la creciente gama de operaciones digitalizables.
El B.C.R.A. deber establecer los requisitos para que las entidades puedan desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunicacin A 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrn ser
autoridades certificantes licenciadas, segn comunicacin del B.C.R.A., si
renen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitira:
- Emisin de un certificado de clave pblica cuando el cliente concurre al
banco para ahorrar trmites posteriores.
- Seguridad que tal emisin da al banco y a todo el sistema bancario.
A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas:
- Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el mbito de la banca electrnica en las operaciones que requieran firma digital, salvo

(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestructura bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

que sea un banco o entidad que emita el correspondiente certificado de acuerdo con la ley 25.506.
- Sistema mixto: Autorizar a los bancos y entidades financieras a homologar los certificados de firma digital emitidos por empresas no financieras.
Segn el art. 27 queda por disear el Sistema de Auditora: es posible que
el auditor para el sistema financiero sea la Superintendencia de Entidades
Financieras.
Qu es una firma digital? Una firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje est encriptado,
es decir, que ste no pueda ser ledo por otras personas; al igual que cuando se
firma un documento hologrficamente, ste s puede ser visualizado por otras
personas.
Landriel, en la obra citada, se encarga de introducirnos al tema diciendo lo
que no es la firma digital, as enumera (75):
- NO ES una firma olgrafa escaneada.
- NO ES una firma olgrafa estampada por cualquier otro medio en
la pantalla
- NO ES una impresin digital.
- NO ES nunca una firma igual a otra; cambia en cada documento
porque se nutre de un resumen del mismo instrumento.
Para comprender el procedimiento mediante el cual se logra colocar la
firma digital en un documento, hay que conocer tres conceptos bsicos:
- Criptografa: escritura escondida.
- Cifrar o encriptar: aplicar tcnicas criptogrficas para esconder un elemento.
- Descifrar o desencriptar: aplicar tcnicas criptogrficas para visualizar
el elemento escondido.
El procedimiento utilizado para firmar digitalmente un mensaje es el siguiente: el firmante genera mediante una funcin matemtica una huella
digital del mensaje. Esta huella digital se encripta con la clave privada del
firmante, y el resultado es lo que se denomina firma digital, la cual se envia-

(75) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 196.

Derecho Bancario

285

r adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante va a estar adjuntando al documento una marca que es nica para ese documento y que slo
l es capaz de producir.
El receptor del mensaje podr comprobar que el mensaje no fue modificado desde su creacin y que el firmante es quien dice serlo a travs del siguiente procedimiento: en primer trmino generar la huella digital del mensaje
recibido, luego desencriptar la firma digital del mensaje utilizando la clave
pblica del firmante y obtendr de esa forma la huella digital del mensaje
original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue
alterado y que el firmante es quien dice serlo.
Podemos resumir las principales caractersticas de la firma digital diciendo que (76):
- A diferencia de la firma autgrafa, si dos documentos son diferentes entonces la firma digital es diferente.
- Si dos sujetos firman un mismo documento, se obtienen dos diferentes documentos firmados.
- Si parte del documento o la parte de la firma son modificados, el
procedimiento de autenticacin indicar que el documento es autntico.
- Si un documento firmado autentica con una determinada llave
pblica, entonces, el documento fue firmado con la correspondiente llave privada.
- A diferencia de la firma autgrafa que prueba el acto personal del
firmado, la firma digital slo prueba que se utiliz la llave privada del
sujeto y no necesariamente el acto personal del firmado.
- Cada persona debe responsabilizarse de mantener su llave privada en total secreto y no revelrsela a nadie, pues de hacerlo se hace
responsable del mal uso de la misma.
- Existen dos problemas: gran cantidad de personas para autenticar;
falta de garanta en el vnculo persona-llave.
Dnde residen la clave pblica y la privada? La generacin del par de
claves (pblica y privada) es un proceso sencillo, pero que requiere de precauciones especiales. Cuando se crea el par, una de las claves, que es en

(76) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 203.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

realidad una secuencia muy larga de nmeros, es designada como clave privada, o sea, la que en el futuro se emplear para firmar los mensajes, por ello
su almacenamiento requiere mxima seguridad debido a que no debe ser conocida ni utilizada por nadie, excepto por su titular (quien la gener). En consecuencia, la clave privada se encripta y protege mediante una contrasea y
se la guarda en un disco, diskette o, idealmente, en una tarjeta inteligente.
La clave pblica, en cambio, debe ser conocida por todos, por tal motivo
es enviada a una autoridad certificante (que acta como tercera parte
confiable), quien la incluye en un certificado digital.
Qu es un certificado? Los certificados son documentos digitales que
dan fe de la vinculacin entre una clave pblica y un individuo o entidad (este
certificado a su ves aparece firmado por el titular de la clave y la autoridad
certificadora). Permiten verificar que una clave pblica especfica pertenece,
efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a prevenir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. En
algunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cada
uno certificando el previo, para que las partes involucradas confen en la identidad en cuestin.
Qu contiene un certificado? En su forma ms simple, los certificados
contienen una clave pblica y un nombre. Habitualmente, un certificado tambin contiene una fecha de expiracin, el nombre de la autoridad certificante
que emiti ese certificado, un nmero de serie y alguna otra informacin. Pero
lo ms importante es que el certificado propiamente dicho est firmado
digitalmente por el emisor del certificado.

Jurisprudencia
Cmara C. y C. de San Martn, Sala 2, 1/8/1999, Umeres, Mirta B.
c/ Credifcil S.A.; J.A., 1999-IV-450.
La entidad financiera que otorg crdito para la compra de mercaderas
sin realizar averiguacin alguna acerca de la identidad del solicitante debe
responder por los daos ocasionados a un tercero que result incluido en una
lista de deudores morosos de uso pblico por entidades financieras y comerciantes, sin que hubiese contrado obligacin alguna.
Si la entidad financiera no tom ningn recaudo para evitar ser burlada
mediante la presentacin de una solicitud de crdito avalado por un documen-

Derecho Bancario

287

to de identidad robado, esa actitud causante de dao al titular del documento a


quien calific de moroso o puede resultar desplazada por la omisin de denuncia del robo.
En esta causa vemos un claro actuar desaprensivo por parte de la entidad.
Los hechos que se presentan en este caso son de comn ocurrencia. Ocurre
que cuando compaas financieras otorgan crditos de pequeo monto y alta
tasa de inters, slo exigen la presentacin del D.N.I., pero esta solicitud debe
ir acompaada de las gestiones necesarias para determinar que el solicitante
sea quien se refleja en el documento, al respecto cabe acotar que el banco lo
que hace es invitar a ofertar a las personas (por este motivo es que las publicidades contienen la leyenda: ... sujeto a aprobacin crediticia...), es
decir, que ante la solicitud del crdito se llevan a cabo las averiguaciones
correspondientes para determinar la posibilidad de su otorgamiento al sujeto
en concreto. Cuando esto no ocurre, deber la entidad responsabilizarse por
su proceder, en un primer sentido al no poder exigir el cobro de lo adeudado a
un sujeto con el que no contrat, y por otro lado, tampoco podr incluirlo como
un deudor; de hacer esto, o iniciar gestiones tendientes al cobro una vez que
ya sepa que no era tal el sujeto con el que contratara, deber responder por
los daos y perjuicios que su conducta ocasione, tanto materialmente como
moralmente. Vemos con buenos ojos el fallo en cuestin que pone el acento en
la necesidad del banco de tener una actitud diligente en su actuar.

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Derecho Bancario

CAPITULO 11

Depsitos. Rgimen
A. A NTECEDENTES . 1. Concepto. 2. Evolucin. 3.
Naturaleza jurdica.
B. CLASES. 1. Naturaleza jurdica. 2. Depsitos en caja
de ahorro. a. Rgimen. b. Ahorro postal. 3.
Depsitos a plazo fijo. a. Clases. b. Certificados,
forma y rgimen. 4. Depsitos en caja de
seguridad. 5. Depsito de ttulos: regular e irregular.
C. G ARANTA DE LOS DEPSITOS . 1. Antecedentes y
evolucin. 2. Rgimen vigente.
D. FONDOS

COMUNES DE INVERSIN: EL DEPOSITARIO.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

291

Si bien el proceso de bancarizacin exorbit la clsica clasificacin de las


operaciones bancarias en tpicas o principales (las que tienen por objeto el
crdito) activa o pasivas y operaciones neutras, complementarias o accesorias (cuyo objeto es la prestacin de servicios) es desde el punto de vista
jurdico la clasificacin ms clara. Entre las operaciones tpicas pasivas se
encuentra el depsito bancario en sus diversas modalidades, tema que desarrollaremos en el presente captulo

A. Antecedentes
1. Concepto
Al hablar de contrato de depsito no podemos perder de vista algo que ha
expuesto sobre el tapete por el Dr. Romero cuando dice ... tambin se refiere con ese nombre a las imposiciones para identificar el acto de entrega... de una suma de dinero para aplicar a una cuenta... (1), es decir que
para tratar el tema tendremos que distinguir, por un lado, la operacin jurdica
que se denomina contrato de depsito (con las imprecisiones que esto implica
como infra se vera) y, por otro lado, cada uno de los actos por los cuales se
concreta la operacin.
Realizada esta previa aclaracin, y entrando especficamente a lo que es
la operacin de depsito podramos esbozar una definicin de depsito bancario diciendo que es la ... operacin por la cual el banco recibe fondos
de sus clientes y tiene la obligacin de devolverlos cuando el cliente
depositante lo exija (a la vista) o al vencer el plazo por el cual se depo-

(1) ROMERO, Jos I., La naturaleza jurdica de los depsitos bancarios, J.A., 1995-III-816.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

sit... En el primer caso generalmente es gratuito, salvo cuando ste


conviene con el cliente que le dar intereses, si su promedio en cuenta
corriente sobrepasa cierta suma, generalmente considerable, y es siempre oneroso el depsito a plazo fijo, en el cual el banco da intereses al
depositante... (2). En estos casos hablamos de depsitos de dinero, que son
los primeros que se nos vienen a la mente cuando nos referimos a este tema,
dicen los autores de reconocida trayectoria: ... El depsito bancario es un
contrato por el cual el cliente transfiere al banco dinero y ste se obliga a devolverlo, en el tiempo convenido... (3); pero estos conceptos pecan
por defecto al no incluir aquellos casos en los cuales el depsito que se realiza
son ttulos perfectamente identificados, y no slo eso, sino que tambin peca
por exceso al tratar jurdicamente como depsitos a simples y llanos mutuos,
como son las operaciones a plazo fijo, que por tradicin y en un lenguaje
vulgar se puede llamar comnmente depsito pero para el jurista avezado,
debe existir la posibilidad de indagar en su verdadera naturaleza para determinar las normas aplicables.
Preferimos definirlo en los trminos ms simples posibles diciendo que es:
El contrato bancario por el cual el banco recibe una cantidad determinada de
bienes con la obligacin de restituirlos al cliente o entregarlos a un tercero a
orden del primero.
Sus caracteres son:
- Mercantil: en los trminos de los arts. 8 y 572 (4) C.Com..
- Tpico: ya que tiene denominacin y regulacin especfica.
- Real: no basta el consentimiento, sino que es necesario la entrega del bien.
- De ejecucin continuada: como es el deber de custodia.

(2) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 267.
(3) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 476.
(4) Slo se considerar comercial, el depsito que se hace con un comerciante o por
cuenta de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio.

Derecho Bancario

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2. Evolucin
La ms antigua de las operaciones de la banca fue el depsito de dinero;
desde la antigedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de la
gente que los entregaban en depsito como un medio de ponerla a buen resguardo y cuidado y, por ello, es la operacin bancaria ms antigua que se
conoce, existiendo pruebas histricas de que en Babilonia se conoca esta
operacin tres mil aos antes de Cristo (5) funcionando en los templos y siendo
banqueros los propios sacerdotes; en Roma se plante a los jurisconsultos
el problema de admitir el depsito de dinero ajeno con la facultad de uso. Es
que el uso era hacer pagos en la propia casa, sino que se recurra a la figura
de los argentarii, con quienes previamente el deudor haba celebrado un
contrato por el cual aqul se obligaba a pagar las deudas de ste, claro que
el deudor entregaba el dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizando de esta manera operaciones de pagos por acreedores o deudores apareciendo entonces operaciones con los rasgos de cheques y giros, pero creando el conflicto, que aun hoy aparece como inacabado, de si estbamos ante
un depsito o ante un prstamo atento a que el dinero entregado al argentarii
pasaba a ser de su propiedad.
Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depsitos
de los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituy, en un
primer momento, la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que el
primero poda disponer libremente de lo que se le haba entregado hasta que le
fuera exigida su restitucin. Ya entonces y, en especial, en Espaa en los
siglos XVI y XVII se puso de relieve que pese a denominar depsitos a estas
operaciones siempre nos hallamos ante operaciones de prstamos. El gran
desarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolucin industrial
y la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en pro de
obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depsitos.

(5) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 140.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

3. Naturaleza jurdica
Un tema que despierta polvareda es el de la naturaleza jurdica de los
depsitos bancarios, pero el adentrarnos en esta tarea tiene una marcada
incidencia prctica: ... resulta una gravitante incidencia prctica en cuanto a los efectos jurdicos que pueda significar (6). Para algunos, todos
los depsitos bancarios tendran una naturaleza uniforme, siendo precisamente eso, contratos de depsito (7), ya sean regulares o irregulares son depsitos
de uso, o sea que no son otra cosa que un mutuo o prstamo, o sea, cuando
una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad; pero tambin podramos decir que estamos ante un mutuo, y por qu no decir que se puede tratar de un depsito
regular en el caso de las cajas de seguridad o ttulos individualizados. Lo que
s descartamos son aquellas posiciones que hablan de un contrato sui generis,
ya que nada aclaran (8).
Otros distinguen segn se haya fijado un trmino para la devolucin de
la suma depositada y en ese caso consideran que se trata de un verdadero
mutuo, mientras lo consideran un depsito irregular si el depositante puede
pedir en cualquier momento la restitucin de la suma depositada Para aclarar decimos que hay contrato de depsito segn el art. 2182 C.C.: cuando
una de las partes llamado depositario, se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble que la otra parte llamada depositante, le confa y a
restituir la misma e idntica cosa. Este es el concepto de depsito regular;
el depsito irregular que es al que se refieren varios autores, es aquel depsito que se realiza con objetos consumibles o fungibles, por lo que el depositario adquiere la propiedad de la cosa (pudiendo consumirla) dada en depsito ya que la cosa puede ser sustituida por otra de la misma calidad y especie de las dadas en depsito.

(6) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... cit., p. 143.


(7) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., ob. cit., p. 268. Consideran que el
contrato de depsito a la vista y el de plazo fijo, participan de la misma naturaleza jurdica, y
en el depsito a la vista prevalece el negocio de custodia o de servicio de caja y en el plazo fijo,
la idea de la colocacin de capital.
(8) ZAVALA RODRGUEZ, Juan C., Cdigo de Comercio comentado, Depalma, Bs. As., 1964,
t. V, p. 179.

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295

El depositario queda obligado a restituir al depositante ya no la misma cosa


sino la misma calidad y cantidad de cosas dadas en depsito.
A su vez, el art. 2185 inc. 4 C.C. establece que a los depsitos en bancos
se les deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales, sobre
las disposiciones del Cdigo Civil y el de Comercio. Lo que este contrato
privilegia es la custodia y la conservacin del dinero en especie, teniendo
especialmente en cuenta el prestigio y la seriedad del depositario.
Somos de la idea de que para entender bien el tema es necesario distinguir
los distintos supuestos englobados cuando se habla de depsito bancario.
As, en cuanto al plazo fijo, resulta completamente inadecuado hablar de
depsito. Sucede que en el depsito, tal y como aparece definido en el art.
2182 C.C., es el depositante quien puede remunerar espontneamente (9) al
depositario por la tarea de custodia (mas aun en materia comercial donde el
art. 573 C.Com. dice: El depositario puede exigir por la guarda de la
cosa depositada, una comisin estipulada en el contrato, o determinada por el uso de plaza... (10)), pero en el rgimen del plazo fijo, se pactan
intereses por su realizacin, intereses cuyo pago estar a cargo de la entidad financiera, la cual no deber restituir la cantidad entregada, sino al vencimiento del plazo estipulado. A todas luces nos encontramos ante un verdadero mutuo, donde el mutuario (deudor) sera el banco, y el mutuante (acreedor) el cliente (11). Adems de estos elementos diferenciadores entre el mutuo y el depsito, que indican con claridad a cul sector pertenece el contra-

(9) Ver al respecto: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte especial
(3), Zavala, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394.
(10) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comentado, Errepar,
Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artculo dice: ... En el rgimen civil es la esencia del
depsito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneracin en el contrato es de
locacin de servicios y no de depsito. El rgimen comercial sigue el criterio opuesto: no slo
se permite que se estipule una retribucin, sino que, a falta de estipulacin expresa, concede el
derecho a exigirla....
(11) ... Cuando el depositante est obligado a respetar un plazo, la doble disponibilidad
que caracterizaba al depsito... se reduce entonces a una disponibilidad unilateral a favor del
Banco... cabe preguntarse qu es lo que queda en realidad del contrato de depsito. Esta es la
razn que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como prstamos a los depsitos a
plazo... (GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 377).
Aunque este autor termina concluyendo que ... como... la intencin de los contratantes no es
la de conceder ni recibir un prstamo, tendremos que llegar a la conclusin... que estamos en

296

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

to de plazo fijo, el Dr. Romero (para quien tambin nos encontramos ante un
mutuo) agrega otra razn al decir que ... el legislador ha hecho interpretacin autntica del tema en la ley 20.663, relativa a los certificados
de depsito a plazo fijo, de la que surge claramente que el legislador
ha considerado estos llamados depsitos como indudables supuestos
de mutuo sin dudar un instante que se trata de prstamos efectuados
por el cliente al banco, con el inters de percibir por ellos una remuneracin al tiempo que buscando tener la mayor disponibilidad posible;
as se echa de ver el contenido mnimo que deben tener estos documentos, del hecho de que exija que se indiquen los intereses a par por
quien recibe los fondos y se obliga (mutuario, banco) y dems datos de
la operacin; tambin resulta y muy especialmente de la remisin al
rgimen de la letra de cambio, vale y par, que hace en el art. 4, un
rgimen francamente incompatible con el contrato de depsito; que de
habrselos considerado a estos contratos como supuestos de depsito
propiamente dicho, la remisin no debera haberse hecho a estos preceptos, propios de las obligaciones de dinero y del mutuo, sino a las
reglas pertinentes. Si esta lnea de pensamiento, acorde con la realidad, no fuere admitida, tendramos que decir que todos los depsitos a
plazo fijo son nulos, porque son actos jurdicos contrarios a la ley,
porque al ser depsitos no son gratuitos y porque siendo depsitos, se
remuneran inversamente, etc., lo cual es un disparate (12). Concluimos entonces que el contrato de plazo fijo es un verdadero mutuo, aunque
por una cuestin de costumbre se lo siga denominando como depsito (13).
A continuacin veremos la situacin de los depsitos a la vista. Dentro de
stos tenemos dos modalidades: la cuenta corriente bancaria y la caja de aho-

presencia de un contrato sui generis, que no es un prstamo ni un depsito, aunque se siga


llamando depsito....
(12) ROMERO, Jos I., ob. cit..
(13) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... ob. cit., t. II, Contratos bancarios,
p. 159, establece una diferenciacin segn quien sea el sujeto acreedor del mutuo al decir que
... cabra efectuar una distincin entre imposiciones que realizan los inversores institucionales
y las empresas, por montos importantes y mayores plazos, de aquellos que efectan clientes
particulares por pequeos montos y plazos muy breves, porque sin duda, es distinta la finalidad econmica que en esos casos persiguen los depositantes. Los primeros seran depsitos
que se regiran por las reglas del mutuo y los segundos depsitos donde la finalidad bsica es

Derecho Bancario

297

rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teoras
que se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, pero
son plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14).
Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depsitos irregulares
de dinero no transmitan la propiedad, sino slo la posibilidad de su uso y goce,
quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurdicamente de
lo entregado (15), ya que deba devolverlo ante el requerimiento del depositante,
y en caso de que no lo hiciera cometa el delito de hurto.
No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en la
posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de tal
manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tena en su poder,
la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momento en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: ... los depsitos de dinero
a la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clsicos del depsito, incluso del depsito irregular, que vienen a constituir
realmente una figura jurdica sustantiva basada en una relacin tpicamente fiduciaria... (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de la
figura jurdica del depsito para acercarnos al negocio fiduciario. Esta teora ms tarde ser recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.

la custodia.... Creemos errada esta concepcin que distingue las finalidades de inversores
institucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negocio es la misma, y
no puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado plazo fijo es
tomado como una inversin por los simples clientes, es ms, una de las variantes ms analizadas
a la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de inters que se nos abonar, lo que implica
la ganancia que la operacin dejar. Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferenciacin y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.
(14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su anlisis sobre la naturaleza jurdica de los
depsitos a la vista que ... Esta situacin planteada en los prrafos precedentes es especial
para la cuenta corriente bancaria, es idntica con los dems depsitos a la vista, normalmente
instrumentados a travs de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia que jurdicamente es apenas apreciable, ya que tienen similar sistema
de movimiento... (ROMERO, Jos I., ob. cit.).
(15) LPEZ de ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, t. V, Parte Especial (4),
Zavala, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que ... para que haya depsito irregular
basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitucin....
(16) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 363.
(17) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,

298

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Romero (18). Rechazamos la idea del negocio fiduciario por ms atractiva que
parezca. Hacemos nuestros los argumentos del maestro cordobs, y adems
agregamos que en la cuenta corriente bancaria el dinero depositado pasa a
formar parte del patrimonio propio de la entidad y no se conforma un patrimonio separado, sino que los acreedores del banco podrn atacar estos fondos
por deudas ajenas a la propia cuenta. Otro tema es el de los frutos que da la
cosa dada en fiducia. En el sistema romanista recogido por Vlez pertenecan
al fiduciario, mientras que en la ley 24.441 stos pasan a formar parte del patrimonio del fideicomiso, sin mezclarse con el del fiduciario y, por lo tanto, pertenecen a quien finalmente fuese el beneficiario/fideicomisario del contrato (19), en el

Bs. As., 2001, ps. 31 y 32 concluyendo su exposicin en los siguientes trminos: ... El
fideicomiso es un negocio fiduciario, porque en esta institucin existen las dos relaciones que
integran a este tipo de negocios. La relacin real que se establece mediante la transmisin del
fideicomitente al fiduciario, de la titularidad de los bienes o derechos que constituirn la
materia del fideicomiso y da origen a la propiedad fiduciaria, y la relacin personal que
surge de la obligacin que asume el fiduciario de afectar los bienes o derechos recibidos a la
realizacin de los fines del fideicomiso y no en su propio provecho, esto es, el pactum
fiduciae... creemos demostrar acabadamente la proximidad causal con estas transferencias
de dinero que tienen por finalidad la atencin del servicio de caja que el banco se obliga a
brindar al cliente en la cuenta corriente bancaria. Adems, la responsabilidad que asume el
banco en la cuenta corriente bancaria efectuando dbitos en la cuenta y compensando permanentemente los saldos, es tpicamente la de un fiduciario a quien se le transmiten bienes (en este
caso, dinero y valores) para que los ingrese en la cuenta y mantenga los saldos acreedores
permanentemente disponibles a favor del cliente, desempeando una tarea de administracin
de recursos ajenos fundado esencialmente en la confianza y profesionalidad....
(18) ROMERO, Jos I., ob. cit., explicita su posicin negatoria del negocio fiduciario en la
cuenta corriente bancaria al decir: ... la idea de cuenta corriente bancaria, su modalidad de
funcionamiento y su estructura, no se adecua correctamente al concepto de fideicomiso que
contiene esta ley, y hasta podra decirse que es ajena a l: sobre todo porque la gestin de la
cuenta corriente no implica un pacto de fiduciaria por el que se encarga a uno disponer y
administrar bienes para entregarlos a otro, sino una estructura distinta en la que el dominio
se transmite sin limitaciones, pero la capacidad de disposicin no se entrega; por lo dems, el
pacto de fiducia explica bastante mal la situacin de la cuenta corriente ya que en este tipo de
pactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede intervenir en su administracin ni disposicin, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilidad de
utilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisiones tendientes a
instrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de administracin y
disposicin se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente....
(19) ... si los frutos civiles son cosas accesorias... accesorium sequitur principale! Y
titularidad fiduciaria ser la que tenga. Para decirlo en otros trminos: los frutos entran al

Derecho Bancario

299

caso de que los fondos depositados en cuenta corriente sean reinvertidos, a


quien pertenecer la ganancia? (en nuestro pas quienes sostienen la naturaleza
fiduciaria de la cuenta corriente bancaria, se apoyan en sus exposiciones en el
texto de la ley de financiamiento de la vivienda y la construccin).
Pero no son stas las nicas teoras sobre su naturaleza jurdica, tambin
podemos encontrar otras explicaciones. Entre ellas tenemos la teora del mandato (Valpuesta Gastaminza), la teora de gestin de negocios ajenos (Garrigues),
contrato de crdito (Zavala Rodrguez), comisin (Irujo), modalidad de cuenta
corriente mercantil (Vasseur), etc..
De todo lo analizado nos queda una respuesta: pocos creen hoy que la
cuenta corriente sea un contrato de depsito. Es que la realidad la ha ido
desbordando a una institucin que segn algunos, naci de manera meramente instrumental y para registros de debe y haber. En este momento nos inclinamos por adherir a la postura de Molle cuando dice que ... la cuenta corriente es un contrato innominado, mixto, resultante de la unin de muchas
prestaciones propias de otros contratos nominados, que se coordinan en
torno a una prestacin principal de mandato... (20). Tomamos este concepto del maestro italiano y lo llevamos a nuestro sistema, donde la cuenta
corriente es un contrato nominado y tpico segn el Cdigo de Comercio (arts.
790 a 793), pero que ha quedado escaso en una regulacin general, lo que ha
dado lugar al dictado de una extensa normativa por parte del Central; un contrato donde existe un marcado servicio de caja, funcionando de variadas
maneras, que ya no se halla unido indisolublemente al cheque, permitiendo su
movimiento a travs de otros medios.
Un verdadero depsito lo podemos encontrar en el depsito de ttulos:
... el fabuloso crecimiento de los valores mobiliarios como consecuencia de la expansin industrial ocurrida en el siglo XIX es causa de una
nueva actividad bancaria consistente en el depsito y administracin de
ttulos de crdito y de participacin social emitidos en masa... (21); estos

patrimonio fiduciario -por hiptesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre ellos ser la
que resulta de la titularidad de ese patrimonio... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de...
cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748).
(20) MOLLE, Gicomo, Manual de derecho bancario, traduccin de Mario Bonfanti, 2
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166.
(21) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 395.

300

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

ttulos pueden presentarse de dos maneras, como aquellos emitidos en masa


donde hay grupos que son homogneos entre s y donde los derechos otorgados por unos y otros son los mismos, y aquellos otros emitidos en forma individual, donde cada ttulo es nico y distinguible; en el primer caso nos hallamos
ante un depsito irregular (donde se quiere que se devuelva el tantudem) y, en
el ltimo supuesto, en un caso de un depsito regular, donde lo devuelto deber ser la misma cosa entregada. En lo que hace a su naturaleza jurdica nos
permitimos coincidir en un todo con Villegas al decir: ... Dado el papel
activo que realiza el banco, actuando por cuenta del cliente, si bien en
nombre propio, se ha querido ver en este contrato un mandato sin representacin. Creemos, con Zavala Rodrguez, que estamos en presencia de
un depsito, con la particularidad innegable y conexa de la obligacin
del banco de realizar ciertos actos en beneficio del cliente. Pero la
obligacin principal del banco ser tener los ttulos-valores a disposicin del cliente para cuando ste quiera retirarlos... (22). Este deber accesorio que marca el autor encuadra en dos artculos del Cdigo de Comercio.
Por un lado, el art. 574 que dice: El depsito se confiere y se acepta en los
mismos trminos que el mandato y la comisin, y las obligaciones recprocas
de depositante y depositario, son las mismas que se prescriben para mandantes,
mandatarios y comisionistas...; por otra parte, el art. 577 prescribe que Consistiendo el depsito en documentos de crdito que devengan intereses, estar
a cargo del depositario su cobranza y todas las dems diligencias necesarias
para la conservacin de su valor y efectos legales.... De estos dos artculos
se desprende una clara postura activa por parte del depositario en lo que hace
a su actuacin. Esta necesidad de una actividad se agudiza an ms cuando
quien acta como guardador es una entidad financiera, habituada a la actividad negocial, de tal manera que deber llevar adelante los actos necesarios
para que no se vean perjudicados los derechos emergentes de los ttulos depositados, y aunque el art. 577 se refiera solamente al tema de los intereses, su
aplicacin se debe realizar analgicamente para supuestos como ser el cobro
de dividendos de sociedades annimas.
Finalmente nos queda referirnos al contrato de Caja de Seguridad. Este
servicio brindado por entidades financieras y casas de cambio del pas, suele

(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, p. 579.

Derecho Bancario

301

ser publicitado como: Contrato de Locacin de Cajas de Seguridad. Esta


forma de nominar el contrato no es algo casual, ms bien diramos que es algo
causal o que al menos intenta convertirse en tal. Nos debemos preguntar si la
forma en que se denomine un contrato afecta a su esencia jurdica. La respuesta es: no. Por lo tanto debemos ponernos en la tarea de desentraar cul
es la exacta relacin jurdica que une a las partes en este contrato para de tal
manera poder identificar sus derechos, obligaciones y responsabilidades.
Podemos decir que hay tres teoras fundamentales sobre la naturaleza jurdica de esta institucin. Para unos estamos ante una locacin, para otros ante un
depsito y para un tercer grupo se tratara de un contrato mixto o de seguridad.
En realidad hay casi unanimidad en la doctrina (23) y jurisprudencia (24) que se
trata de un contrato con caractersticas propias con orientacin a la seguridad (25).
Las razones que llevan a adoptar esta teora sobre el depsito son que ...
no requiere que el cliente le entregue algo al banco, sino que tiene plena
eficacia desde que se firm el contrato... el contrato tendr plena vigencia aunque el cliente no utilice nunca el cofre, aunque nunca guarde all
objetos ni valores... (26), y como ya sabemos el depsito es un contrato real

(23) Aun autores que nominan a este contrato como Locacin de Cajas de Seguridad
(BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan admitiendo que
... es evidente que es un contrato con las caractersticas de la locacin, custodia y prestacin
de servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos especficamente... (p. 516).
(24) CNCom., Sala C, 4/2/03, T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A., L.L.,
2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, Quiquisola, Roberto H. y
otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A, L.L., 1997-B-80.
(25) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, Responsabilidad derivada del contrato de cajas de
seguridad. Monto: prueba, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente
(directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: ... el
objetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendo
para ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servicio a quien
abona un precio que no guarda relacin con el contenido de la caja de seguridad... existen
similitudes con el contrato de locacin y con el de depsito, pero... se diferencia de ellos atento
a que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco al
usuario, siendo sta la causa fin.... GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 453: ... si este contrato
se limitase al goce de una cosa ajena se convertira en un puro arrendamiento. Y si el deber de
custodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se transformara en un contrato de depsito....
(26) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 708.

302

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

para cuyo perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa por parte del


depositante (27).
Por otra parte, la teora del arrendamiento tampoco es exacta. Y para
sostenerla los autores se fundan principalmente en que ... falta, en primer
trmino, la posesin de la cosa arrendada, que corresponde siempre al
arrendatario, sin que pueda atribuirse a la entrega de la llave el valor
de una tradicin simblica de la posesin. Existe, por otra parte, un
deber de vigilancia activa que no es propio de los deberes tpicos del
arrendador. Finalmente el arrendatario normal no sufre ninguna limitacin en su derecho de uso, mientras que en el contrato que estudiamos ese
uso est condicionado por la intervencin constante del banco... (28); a
esto se le puede sumar que segn al art. 1516 C.C., el locatario puede introducir mejoras en la cosa locada, cosa que aqu no se da (29).
Por estas razones es que sostenemos que se debe considerar a ste un contrato de seguridad, por ser sta la orientacin que lleva el contratar de las partes.
Concluimos entonces que ni el contrato de plazo fijo, ni la cuenta corriente
bancaria, ni la caja de seguridad son verdaderos depsitos, sino que las
imprecisiones y ambigedad del lenguaje nos llevan a llamarlos as, pero reiteramos que a la hora de aplicar la normativa, deberemos estar a la verdadera
esencia del contrato.
Reglamentacin de los depsitos
El Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de la facultad
reglamentaria otorgada por la ley de entidades financieras dict la Circular
OPASI II, el 27 de mayo de 1988, estableciendo las normas para la apertura,
mantenimiento de las cuentas de depsito y tambin contemplando las distintas modalidades previstas de operaciones pasivas a saber: depsitos en cuenta corriente, en caja de ahorro y depsitos a plazo fijo como tambin otros
depsitos como las usuras pupilares, etc..

(27) CNCom., Sala C, 23/3/1998, Simao de Busico, Elena M. v. Banco Mercantil Argentino S.A., L.L., 1999-D-721.
(28) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 452.
(29) La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin le ha negado este carcter (CNCiv.,
Sala C, 21/3/1996, Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A., J.A.,
1997-III-156).

Derecho Bancario

303

Todas las disposiciones revisten carcter de generales y bsicas, es decir,


son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, las que en la captacin de recursos no pueden adoptar formas distintas de las previstas, las
restantes disposiciones, esto es, las particulares, pueden ser establecidas libremente las entidades o en su caso pactadas con los clientes; por ejemplo: la
tasa de inters, plazo, etc..

B. Clases
1. Naturaleza jurdica
Con la aclaracin previa sobre la naturaleza jurdica de lo que comnmente
se llama depsitos, nos damos a la tarea de clasificarlos. Al respecto podemos
hacer dos clasificaciones de stos. Una econmica y otra jurdica (30).
Analizando una esfera netamente jurdica, es posible clasificar los depsitos o por el criterio de disponibilidad en favor del depositante o por el criterio
de la actuacin del derecho del depositante.
Econmicamente se toma en cuenta la finalidad tenida por el depositante
dicindose que tenemos:
- Income deposits: cuando el depsito sirve para obtener un beneficio
cubriendo el lapso que corre entre ingresos y egresos
- Business deposits: que hace el hombre de negocios con la finalidad de
disponer en cualquier manera de ellos de acuerdo con los avatares de su
negocio, con un margen de seguridad para sus futuras contingencias.
- Saving deposits: es el mero depsito de ahorros, que no tiene por finalidad atender gastos corrientes.
El dato presente en todos ellos, es que el hombre de negocios siempre
busca mediante su depsito el obtener un beneficio de su colocacin, sea sta
del tipo que fuere, percibiendo del banco el mayor rdito posible.
Podemos concluir que:

(30) ROMERO, Jos I., ob. cit..

304

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

1) Los criterios econmicos referidos, propuestos por Keynes, se traducen en criterios jurdicos cuando no se atiende al motivo del depositante sino al
momento en que puede ejercitar el derecho a la devolucin del dinero o dicho
desde otro punto de vista, el plazo del depsito; desde esta ptica pueden
distinguirse en depsitos a la vista o pagaderos a la vista y depsitos a plazo
fijo o pagaderos a plazo; los depsitos a la vista, cubren normalmente el espectro de los income deposits y los business deposits en tanto que los saving deposits normalmente son efectuados a plazo fijo.
2) Segn el modo de ejercicio del derecho del depositante, los depsitos se
pueden dividir en depsitos simples y depsitos en cuenta corriente, que se
distinguen entre s por la forma de retirar las sumas de dinero o de disponer de
los fondos que estn en poder del banco.
Depsitos a la vista. Concepto: La propiedad del dinero la transfiere el
cliente al banco y el depositante adquiere como contraprestacin un crdito
contra el banco por esa suma. Los depsitos en dinero se clasifican ahora en
la actividad bancaria en: a la vista y a plazos, existiendo, adems, en
algunos ordenamientos, los depsitos de ahorro o en cajas de ahorro. El
depsito a la vista es aquel que se realiza sin que exista plazo para su retiro, ni
aviso previo al banco. Razn por la cual el banco viene obligado a mantener
permanentemente disponible el dinero en favor de su cliente. A la especie de
depsito a la vista pertenece el depsito en cuenta corriente y en caja de ahorro.
Importancia: Pasaron a constituir una fuente de recursos sin costos
para el banquero y le proporcionaron la fuente para realizar prstamos, los
que acreditados en las cuentas bancarias de los clientes le permitieron
multiplicar el crdito.

2. Depsitos en caja de ahorro


a. Rgimen
Cuando utilizamos las palabras caja de ahorro inmediatamente nos viene a la mente que nos encontramos, en lo que econmicamente sera un saving deposits, pero ... que un depsito deba calificarse o no como de
ahorro depender ms de la intencin del depositante que del mecanismo jurdico de la operacin (restitucin a plazo o a la vista), ya que un
depsito a la vista se transforma en depsito de ahorro si el titular deja

Derecho Bancario

305

largo tiempo las sumas en poder del banco. De aqu se infiere que el
instrumento jurdico ms adecuado para el ahorro ser el depsito bancario a plazo, aun cuando las dems formas de depsito puedan servir
tambin finalidades de ahorro... el depsito llamado de ahorro no est
necesariamente vinculado a una forma especial de depsito... (31), esto
es, aun ms claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde ya
no existen lmites de extracciones como suceda en el rgimen anterior donde
exista un lmite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre,
demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva reglamentacin se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria
... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia jurdica... apenas apreciable, ya que tienen
similar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumento
para la operatoria... (32) (refirindose al retiro de fondos).
Actualmente el texto ordenado de Depsitos de ahorro, por de remuneraciones y especiales, cuya ltima modificacin fuera introducida por la
Comunicacin A 4662 unifica un rgimen que anteriormente diferenciaba
entre caja de ahorro comn y especial (en esta ltima se permita slo una
extraccin mensual sin lmite en cuanto al importe). La norma actual indica
que podrn ser titulares de una caja de ahorro personas fsicas capaces (anteriormente se incluan a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal el
caso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y

(31) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., ps. 373 y 374.


(32) ROMERO, Jos I., ob. cit. Sin embargo, VILLEGAS, Carlos Gilbert,o cita en su obra:
Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 488, un caso jurisprudencial: ... donde
se ha centrado la diferenciacin entre depsitos en caja de ahorro y depsitos en cuenta
corriente, en la documentacin que el banco otorga al cliente... se responsabiliz al banco
frente a extracciones realizadas en una cuenta de caja de ahorro por terceros que no haban
presentado la libreta otorgada por el banco al cliente (Lapidus, Jacobo M. c/ The Royal
Bank of Canad). Ms aqu en el tiempo encontramos un pronunciamiento en este sentido
diferenciador. En la causa se haban realizado extracciones mediante la presentacin de documentacin falsificada; la entidad en su defensa cit la ley de cheques en cuanto la falsificacin
no era manifiesta y, por ende, inadvertible en la prctica bancaria usual, argumentando que son
aplicables analgicamente las reglas sobre cheque. Ante esta defensa dijo el tribunal: ... la
aplicacin analgica al caso de las reglas para la cuenta corriente no aparece proponible
dada la diversa naturaleza jurdica de ambos contratos... (CNCom., Sala E, 14/10/05, Loza,
Gustavo Orlando y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario, indito).

306

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

21 aos, siempre que cuenten con la previa autorizacin del padre, madre o
tutor que debern asumir la responsabilidad que se origine por los actos del
menor titular de la cuenta, pudiendo constituirse en pesos argentinos, dlares
y otras monedas extranjeras si media autorizacin del Central. El retiro de los
fondos depositados podr realizarse por ventanilla, mediante el cajero automtico, transferencia electrnica u orden telefnica y dbitos pactados sin
que en ningn caso pueda resultar un saldo deudor (no funciona al descubierto). El titular puede realizar depsitos en dinero, cheques propios o de terceros
de los que sea beneficiario o endosatario, tambin mediante transferencias. La
liquidacin y capitalizacin de intereses se efecta por perodos no inferiores a
30 das. Para el supuesto que la entidad resolviese el cierre de la cuenta deber
notificar tal decisin al ltimo domicilio registrado del titular y transferir los saldos existentes a una cuenta general a disposicin de sus respectivos titulares.
Los depsitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusin dentro
de la clientela del consumidor bancario; ha sido el medio tradicional utilizado
en muchos pases, por el cual los pequeos ahorristas han efectuado sus imposiciones en los bancos y entidades financieras (33). El objeto inmediato es la
entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por parte de la entidad
financiera para su guarda, el objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de
curso legal o bien documentos representativos de dinero como por ejemplo:
cheques y rdenes de pago. La entidad responde por la custodia del ttulo
como obligacin caracterstica del mandato. La causa es acrecentar un capital que se va integrando con nuevos depsitos y los intereses devengados, sin
soslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna amplitud de acuerdo con las condiciones pactadas.
Como se dijo, una de las maneras en que se movilizan los fondos de estas
cuentas, est dada por la posibilidad de pactar operaciones de pago y cobro
por cuenta del cliente, el que debe dar mandato expreso. As se prev la
posibilidad de que en este sistema se incluyan:
- Operaciones propias de la entidad (pago de prstamos, alquiler de cajas
de seguridad, etc.).
- Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con el banco o a travs de dichos terceros (dbitos autom-

(33) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 487.

Derecho Bancario

307

ticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes,


facturas de servicios pblicos o privados, resmenes de tarjetas de crdito,
etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una
antelacin mnima de 5 das hbiles respecto de la fecha fijada para el dbito
que el titular haya contratado. En los convenios que las entidades financieras
concierten con los titulares para la adhesin a sistemas de dbito automtico
para el pago de impuestos, facturas de servicios pblicos o privados, resmenes de tarjetas de crdito, etc. deber incluirse una clusula que prevea la
posibilidad de que el cliente ordene la suspensin de un dbito hasta el da
hbil anterior a la fecha de vencimiento y la alternativa de revertir dbitos por
el total de cada operacin, ante una instruccin expresa del cliente, dentro de
los 30 das corridos contados desde la fecha del dbito.
Las causales de cierre de la cuenta son: por decisin del titular (mediante
presentacin en la entidad y el retiro total del saldo de capital e intereses); por
decisin de la entidad, en cuyo caso se comunicar a los titulares, otorgndose
un plazo no inferior a 30 das corridos antes de proceder al cierre de la cuenta
y traslado de los fondos a saldos inmovilizados (en la comunicacin, se har
referencia a la comisin a aplicar sobre esos importes y a la fecha de vigencia);
por fallecimiento o quiebra del titular; por orden de la autoridad competente.
En caso de cierre de la cuenta se debe notificar al cliente y comunicar que
los fondos se encuentran a su disposicin salvo orden judicial.
Obligaciones del cliente: comunicar todas las modificaciones contractuales que impliquen cambio de responsabilidad, su revocacin o modificacin; comunicar los cambios de domicilio; actualizar la firma; pagar las cargas
convenidas por el mantenimiento de la caja de ahorro; mantener la provisin
de fondos y verificar los saldos; mantener un saldo mnimo en la cuenta; custodiar la libreta de ahorro o tarjeta habilitante; reserva de la clave de identificacin personal, que en caso de extravo o robo deber efectuar la denuncia
pertinente en forma inmediata.
Obligaciones del banco: tener la cuenta al da; tiene el deber de informacin sobre el estado de la cuenta; deber de informarle al cliente sus obligaciones, entregndole copia de la reglamentacin del funcionamiento de la caja
de ahorro; cumplir con el servicio de caja efectuando los dbitos y crditos
pertinentes; devolver el dinero recibido en el mismo tipo de moneda y a quien
resulte legitimado conforme su forma de apertura; pagar intereses en la misma moneda depositada de acuerdo con la tasa convenida con el cliente; liquidar y capitalizar los intereses por perodos vencidos no inferiores a 30 das ni

308

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

superiores a un ao; entregar el instrumento que habilite al usuario a operar;


emitir junto con las extracciones, los recibos, considerndose recibos tambin
los comprobantes que emiten los cajeros automticos; las compensaciones de
dbito por otros servicios deben tener la conformidad expresa del cliente y
como todo mandato puede ser revocado; toda modificacin que implique un
cambio en el funcionamiento de la cuenta o de las comisiones o gastos, recin
podr aplicare a los 30 das si no ha mediado rechazo expreso del cliente y si
se lo ha notificado fehacientemente este plazo se reduce a 5 das; mantener
una base de datos correspondiente a las personas que ingresen depsitos de
caja de ahorro superiores a $ 10.000.

b. Ahorro postal
El denominado ahorro postal se implement en el pas alrededor del ao
1915 con la creacin de la Caja Nacional de Ahorro Postal (an hoy existente
pero privatizada y orientada totalmente al mercado asegurador). Mediante
este mecanismo se posibilitaba a menores de edad el contar con fondos depositados al tener en su poder libretas con estampillas representativas de dinero
depositado en dicha Caja Nacional. Hoy sta es una costumbre perdida y aun
prohibida, al estar circunscripta la posibilidad de contar con una caja de ahorro
a mayores de 18 aos. Sin embargo, en el ltimo ao desde el Banco Central
se ha venido gestando la idea de retomar el sistema, aunque claro, esta vez,
digitalizado. El proyecto bsicamente consistira en que el menor podr depositar de 1 a 100 pesos por mes, slo pudiendo retirar el monto total (depsitos
ms los intereses devengados) cuando cumpla 18 aos. La cuenta estar a
nombre de unos de los padres o tutores, siendo que stos no podrn hacer
utilizacin de la cuenta para sus ahorros, sino para beneficio del menor (34).
Finalmente se habla de depsitos especiales en la reglamentacin para referirse
a: fondo de desempleo para los trabajadores de la industria de la construccin (35);

(34) Pueden consultarse las minucias de esta idea en: http://www.parlamentario.com/noticia10970.html; http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota.asp?nota_id=946885&origen=relacionadas;
http://www.elcomercioonline.com.ar/Nota.asp?NotaNro=17739, etc..
(35) Cada cuenta se abrir a nombre del trabajador para el cual el respectivo empleador
efecta los depsitos a simple requerimiento de ste y sin condicionamiento alguno, aun
cuando no posea la correspondiente libreta de aportes. Deber consignar nicamente y dejar

Derecho Bancario

309

para crculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depsito corriente (38); cuentas
a la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garanta para
operaciones de futuros y opciones (40).

constancia de su cdigo nico de identificacin laboral. Estas cuentas no generarn comisiones


ni gastos de ninguna ndole para el beneficiario, slo pueden constituirse en pesos. Los depsitos podrn efectuarse en efectivo, transferencias, en cheques o giros librados sobre las
mismas casas pagadoras de dichos documentos y que a su vez sean receptoras de los fondos.
No se aceptarn valores a cargo de otras entidades. No se determinarn importes mnimos ni
mximos. El retiro de los fondos slo podr realizarse por el saldo total de la cuenta.
(36) Las entidades financieras podrn abrir cuentas especiales para crculos cerrados a
las entidades autorizadas por la Inspeccin General de Justicia para operar con planes de
ahorro, en forma individual para cada uno de los grupos que administren. Cada cuenta se abrir
a nombre de los suscriptores que formen el correspondiente grupo. Cada imposicin deber
permanecer por un perodo no inferior a 14 das (no se admitirn extracciones antes de transcurrido ese lapso). Se admitirn hasta 4 extracciones por todo concepto, por mes calendario,
sin lmite de importe. Se admitir una extraccin adicional para posibilitar el cierre de la cuenta,
a condicin de que cada uno de los depsitos efectuados haya permanecido 14 das como
mnimo. El cierre se operar una vez concluida la ltima rendicin ante los suscriptores,
quedando los saldos a la vista (sin devengar intereses) en las condiciones generales, con aviso
a la entidad administradora (ver Captulo 19).
(37) Se trata de fondos depositados por orden de un juez a nombre de menores de edad
amparados bajo el rgimen tutelar, incapaces con curador, o ausentes declarados tales en juicio.
Se les aplica en lo genrico lo previsto para la caja de ahorro
(38) Se trata de cuentas corrientes especiales para personas jurdicas de todo tipo. En lo
dems es idntica a una caja de ahorro.
(39) Pueden ser titulares, los organismos o entes oficiales a cargo de la ejecucin de
convenios de prstamo o donacin suscriptos con organismos multilaterales de crdito para el
financiamiento de proyectos de inversin. Se prev que funcionar con dlares u otras monedas extranjeras.
(40) El contrato de futuros puede definirse como aquel en el cual ... un vendedor se
obliga a entregar a un comprador una cantidad especfica de un activo subyacente de calidad
determinada en una fecha fijada en el futuro y a un precio fijado al cierre del mismo y, por su
parte, el comprador se compromete a pagar el precio en la fecha estipulada... (LUEGMAYER,
Sebastin, Derivados financieros y su tratamiento jurdico, en Bancos y empresas, ao 1, N
2 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 209);
por su parte, las opciones son ... contratos que otorgan a una parte (el tomador) el derecho
de elegir, durante un perodo determinado, comparar o vender una cantidad especfica de un
activo subyacente a un precio establecido en el inicio del mismo. Por este derecho, el tomador
debe pagar una prima al emisor del contrato de opcin... (LUEGMAYER, Sebastin, ob. cit., p.
214). Ambos tipos contractuales se celebran en el marco de entidades autorreguladas que
garantizan el pago de las operaciones, para esto se crean estas cuentas de las cuales sern

310

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Cuenta corriente bancaria


Aunque el tema requiere de un tratamiento pormenorizado que se le brindar en el Captulo 14, a cuyos trminos remitimos, por ser la principal operacin pasiva de las entidades, y por aglutinar en su seno una gran cantidad de
manifestaciones contractuales, diremos unas palabras ahora. Resumidamente
es una operacin pasiva en virtud de la cual el cliente se obliga a mantener
crdito en su cuenta, sea mediante depsitos o de otra forma y el banco se
obliga a mantener ese crdito siempre disponible para el cliente no limitndose
solamente a la guarda de depsitos sino prestado a un servicio de caja, atendiendo las rdenes del cliente sobre cobros, pos y transferencias.
Distintas formas de funcionamiento: art. 791 C.Com.
Cuenta a descubierto o con anticipo de fondos por el banco: esto quiere
decir sin previos depsitos de dinero por parte del cliente, sino mediante adelantos de dinero que realiza el banco. El banco transfiere dinero al cliente y los
deposita en su cuenta corriente pactando un plazo de devolucin y la tasa de
intereses aplicables. Funciona esencialmente mediante:
- Apertura de crdito en cuenta corriente: es un contrato de crdito celebrado entre el banco y el cliente en virtud del cual se compromete a poner en
disposicin del cliente un crdito por un monto determinado por un tiempo
preestablecido y a una tasa de inters convenida.
- Adelantos transitorios en cuenta corriente: pero no siempre el descubierto en la cuenta corriente bancaria obedece a una transferencia de dinero que
el banco realiza a una apertura de crdito en la cuenta corriente, es excepcional y transitoria
- Depsito en la cuenta corriente: mediante depsitos que el cuentacorrentista mantiene con el banco. La cuenta corriente bancaria es una operacin pasiva mediante la cual una persona efecta depsitos a la vista en un
banco, de all emana la primigenia obligacin del banco de mantener esos
fondos permanentemente disponibles en favor del cliente.

titulares los mercados autorregulados sujetos al control de la Comisin Nacional de Valores.


Podrn mantenerse estas cuentas a la vista en las entidades financieras para el depsito de las
garantas requeridas en las operaciones de futuros y opciones que se cursen en dichos mercados. La moneda de constitucin prevista son nicamente dlares.

Derecho Bancario

311

3. Depsitos a plazo fijo


El contrato de plazo fijo (cuya naturaleza jurdica es de mutuo segn se
demostrara oportunamente) es una de las formas tradicionales por las cuales
el banco toma fondos del pblico. Mediante este contrato, la entidad se har
de una suma determinada de fondos que deber restituir con ms los intereses
devengados, al cumplirse el plazo pactado. Ha sido reglamentado por el
B.C.R.A. mediante la Comunicacin A 3043 (aunque se lo modifica en
reiteradas oportunidades, la ltima de ellas, el 29/1/08, siendo su inmediata
anterior del 27/11/07 demostrando de esta manera el pandemonium normativo que existe en la materia), a esto cabe sumarle la ley 20.063 regulatoria del
contrato de plazo fijo cuando se instrumenta mediante la emisin de un certificado transmisible.
Pueden suscribir este contrato todo tipo de personas fsicas o jurdicas con
capacidad para administrar sus bienes, pudiendo tratarse de pesos, dlares o
euros (el Central tiene la posibilidad de habilitar la contratacin en otras especies monetarias), existiendo tambin la posibilidad de que se depositen ttulos,
valores pblicos o privados. La retribucin se otorga mediante la tasa de inters pactada, la cual puede ser fija o variable (stos se abonarn al vencimiento final para imposiciones a plazos inferiores a 180 das, admitindose el pago
peridico de los intereses devengados, antes del vencimiento de la imposicin
en la medida en que se efecte en forma vencida, con periodicidad no inferior
a 30 das y se refiera a imposiciones a plazos de 180 das o ms). Tienen una
fecha de vencimiento que en los contratados con inters fijo no puede ser
inferior a treinta das, y en los de inters variable, el mnimo vara de 120 a 180
das, en la que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada, pero
las entidades financieras podrn intermediar o comprar los certificados transferibles, siempre que desde la fecha de emisin o ltima negociacin o transferencia, cualquiera sea el motivo que las origine, haya transcurrido un lapso
no inferior a 30 das, es decir que en estos casos se producir una cancelacin
anticipada del contrato, pero en la transmisin se descontarn los intereses
que correspondan al tiempo que an faltaba transcurrir. Los titulares de los
depsitos a plazo fijo nominativo intransferibles podrn autorizar la reinversin
del capital impuesto por perodos sucesivos predeterminados, pudiendo capitalizarse los intereses devengados hasta el momento; tal autorizacin para la
renovacin automtica deber extender por escrito en el momento de la constitucin del depsito, pero en los casos en que el certificado quede en custodia
en la entidad, la renovacin podr ser ordenada por otros medios (telefnicos,

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

electrnicos, etc.), dicha autorizacin tendr vigencia hasta nuevo aviso. Aqu
hay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del cliente y
renovar, sin autorizacin, el plazo fijo contratado, ya que de otra manera se lo
privara al sujeto de fondos que le pertenecen (41).
Lo principal es la persecucin del lucro por el arrendamiento de dinero que
est por sobre el inters de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayora de los casos quien realiza este tipo de inversiones (salvo institucionales) no
cuenta con demasiados fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanismo que otorgara una mediana liquidez al inversor, es as que surgen los certificados de depsitos, mediante los cuales se logra ... incrementar la capacidad bancaria de obtencin de fondos, garantizar la estabilidad de
los recursos obtenidos y ofrecer a lo ahorradores un mayor grado de
liquidez para las imposiciones a plazo... (42). El librador de estos ttulos es
la entidad financiera autorizada para recibir depsitos y la obligada al pago y
el tomador o beneficiario es el depositante. Respecto a su naturaleza jurdica
el maestro espaol Garrigues dice que se tratara de ... ttulos valores, pues
en ellos concurren las notas de incorporacin del derecho al titulo,
literalidad y aptitud para la circulacin (43), pero no deben confundirse
con otros instrumentos por los cuales las empresas captan dinero del pblico
como son los bonos, debentures y obligaciones negociables, ya que ... mientras los bonos u obligaciones son causa de la captacin, los ttulos valores que se emiten como consecuencia de un depsito a trmino son resultado de la misma... (44); en otras palabras, mientras los dems ttulos de
deuda son emitidos para obtener fondos, los certificados de depsito se emiten
por haber conseguido fondos.

(41) CNCom., Sala B, 20/11/00, Surchi, Alberto D. c/ Banco del Buen Ayre S.A., citado
en AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs.
As., 2006, p. 57. Es ms, el punto 1.16.1.2 de la reglamentacin, prohbe expresamente que se
renueven automticamente estos contratos (tambin se encuentran vedados los casos de plazo
indefinido, o donde se prevea la obligacin de cancelacin anticipada).
(42) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 379.
(43) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 381. Tanto se los iguala a otros ttulos valores, que le
son aplicables (art. 4 ley 20.063) supletoriamente el decr. ley 5965/63 (ratificado por ley
16.478) relativos a la letra de cambio y el pago.
(44) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 419.

Derecho Bancario

313

Los certificados de depsito debern contener necesariamente, en su texto la referencia a su causa que es el contrato de depsito y sus condiciones
bsicas, como por ejemplo, el importe, la tasa de inters, la forma de liquidacin, fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisitos
formales que los certificados de depsito deben contener, regulados en el art.
1 de la ley 20.063 de depsitos a plazo fijo nominativos transferibles que
establece las siguientes enunciaciones: la inscripcin certificado de depsito
a plazo fijo nominativo transferible; nombre y domicilio de la entidad que
recibe el depsito; designacin del lugar y fecha que se expide; nombre, apellido y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y perodo
de liquidacin de los intereses; fecha de vencimiento del depsito; lugar de
pago; firma de la entidad receptora.
Son ttulos a la orden por su esencia en los que la clusula puede estar
implcita, como en los certificados nominativos transferibles o deben ser
librados en favor de personas determinadas como los certificados
nominativos intransferibles.
Su ley de circulacin ser en el primer supuesto por endoso (45) y en el
segundo supuesto slo por la cesin de ste. Siempre deber efectuarse
su tradicin.

(45) El endoso es la manera tradicional de transmisin de ttulos valores; se lleva a cabo


colocando en el reverso del documento (o en una hoja anexa cuando no queda espacio en ste)
la firma del endosante (quien lo transmite). La ley 20.026 prev en su art. 2: Los certificados
sern transmisibles por va de endoso, el que deber ser puro y simple. Toda condicin a que
se lo subordine se considerar no escrita. Los endosos indicarn con precisin al beneficiario.
No sern vlidos los endosos al portador o en blanco. Esta norma se refiere obviamente a los
certificados transferibles, y prohbe el llamado endoso en blanco y al portador, es decir que
siempre ser necesario que se coloque el nombre del endosatario, para no perjudicar el cobro
del documento. Como al momento de presentarse el certificado para su cobro, puede suceder
que haya pasado por varias manos, la ley prev la situacin de control a cargo de la entidad.
Esta estar obligada a verificar la regular continuidad de los endosos (es decir que quien
contrat con la entidad sea el primer endosante, que si hay una nueva transmisin este endosatario
se convierta en el nuevo endosante y as sucesivamente hasta llegar a quien se presenta al
cobro), pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes. No obstante,
deber identificar al beneficiario del reembolso. El reembolso efectuado en estas condiciones,
en principio, libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa grave (ver CNCom.,
Sala B, 21/6/05, Gonzlez, Hugo Alberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires, citado en
AMADEO, Jos L., ob. cit., p. 133).

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona fsica
o jurdica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de la
entidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en el
momento, no pudiendo utilizarse recibos de depsitos provisorios. La nica
excepcin la constituyen los depsitos con valores compensables por cmara
de 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horas
y si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificado
provisorio hasta la acreditacin de los fondos. Tanto la emisin como el pago
de los certificados quedan registrados en un libro foliado. No puede constituirse a nombre de otra entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (L.E.F.)
y sus reformas, con plazo indefinido u obligacin de restituirlo antes de su
vencimiento o con vencimiento en das inhbiles.

a. Clases
Los contratos de plazo fijo presentan diversas modalidades que permiten
una variada clasificacin, as podemos encontrar:
- Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en ttulos valores pblicos nacionales, a plazos no menores de 30 das.
- Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos
intransferibles, ambos con tasas de inters a convenir; los primeros son transmisibles por endoso y tradicin de efectos limitados, los segundos, por cesin
y entrega del documento (siempre la cesin debe ser notificada al banco antes
de su vencimiento).
- Por la tasa de inters: tasa a convenir libremente por las partes o con
la clusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferibles o
intransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emitirse a plazos
inferiores a 120 das y el mecanismo de fijacin de la tasa a su vencimiento
difiere segn se traten de depsitos en pesos o en dlares.

b. Certificados, forma y rgimen


Negociacin secundaria: Los bancos pueden realizar operaciones de
intermediacin y compra de certificados de plazo fijo en pesos o dlares o de
ttulos pblicos siempre que desde la fecha de emisin o de la ltima negociacin cualquiera sea su causa, haya transcurrido un plazo no inferior a 30 das.
Las entidades pueden adquirir certificados propios, con pago en la respectiva

Derecho Bancario

315

imposicin, la que deber ser automticamente cancelada. Los nominativos


transferibles se negocian por endoso, debiendo los endosantes consignar la
fecha de ste. En los intransferibles, la negociacin secundaria deber realizarse por cesin y, en su caso, de tratarse de ttulos no librados por la cesionaria se deber notificar en forma fehaciente a la entidad emisora.
En el 2001, la ley 20.063 que modifica, agregndose la posibilidad de una
nueva forma de transmisin, la burstil. Por el decr. 1045/2005 se estableci que
los certificados de plazo fijo constituidos a trescientos sesenta y cinco das o por
el plazo mayor que al efecto pueda establecer el B.C.R.A., podrn ser negociados en Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados por medio
de modalidades de negociacin que garanticen la interferencia de ofertas con
prioridad precio-tiempo. La oferta primaria y la negociacin secundaria de los
certificados mencionados no se considerarn oferta pblica en los trminos de
los arts. 16 y concs. de la ley 17.811 y no requerirn autorizacin previa.
Los certificados deben ser pagados a su vencimiento, salvo: falsificacin o
adulteracin en donde la entidad deber retenerlo, otorgar recibo y efectuar la
denuncia policial; si el certificado contiene enmiendas o raspaduras que afecten requisitos constitutivos del ttulo (nmero de certificado, monto, tasa y
monto de inters y firma); robo o extravo, para lo cual el tenedor legtimo
deber notificar por escrito a la entidad y efectuar la denuncia policial, cuya
copia deber entregar al banco.

4. Depsitos en caja de seguridad


Ut supra nos hemos referido a la naturaleza jurdica de este contrato; all
se analizaron las diversas posturas, ubicndonos nosotros entre aquellos que
propugnan la existencia de un contrato mixto, que no es ni locacin ni depsito. Ahora podemos conceptualizarlo y decimos que es aquel pacto de adhesin por el cual una entidad especializada coloca a disposicin de un sujeto,
por un tiempo determinado, un espacio cerrado y vigilado, en el cual se cuentan
con medidas especiales de seguridad, para que ste opte por colocar all diversos elementos, a cambio del pago de una suma determinada de dinero (46).

(46) En el ltimo tiempo, la jurisprudencia la ha definido como ... aqul por el cual la
entidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institucin), por un plazo

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Se suele encontrar un primer antecedente de este contrato en Roma donde existan almacenes fortificados donde se podan depositar cosas de valor
para poder recuperarlas ante el requerimiento; ms aqu en el tiempo, durante
la Edad Media, se cita a la Orden de los Templarios. Estos ofrecan
fortificaciones que en su interior, se subdividan en pequeos compartimentos,
entregndose una llave al depositante y conservando una copia ellos. Esta
tendencia se acenta en el siglo XIX fundndose The Safe Deposit Company
Of New York, una entidad especializada en la prestacin del servicio de guarda, que se caracterizaba en sus inicios por vender los espacios bajo su custodia, para luego pasar a cederlos temporalmente. Posteriormente se extiende a
Europa donde se terminan de perfilar los caracteres actuales.
Actualmente podemos decir que stos son:
- Un contrato de consumo (en tanto se celebra a ttulo oneroso entre un
consumidor final, persona fsica o jurdica, con un banco, que actuando
profesionalmente presta un servicio, por lo cual se le aplica a este contrato la
ley 24.240).
- Oneroso (en la mayor parte de las cosas el banco descuenta el importe del
costo del prstamo del servicio de la cuenta corriente o caja de ahorro del cliente).
- Bilateral (en tanto genera obligaciones para ambas partes).
- Consensual (se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, por
lo que aleja la tentacin de asimilarlo al depsito, no siendo necesario el depsito de elemento alguno en el espacio destinado por el banco para que se
perfeccione).
- No formal (no requiere formas, no obstante suele celebrarse por medio
de formularios predispuestos, a los que el cliente adhiere).
- De duracin o de tracto sucesivo (atento en que est destinado a durar
por un plazo determinado).
- Atpico (no tiene regulacin, pero posee la llamada tipicidad social,
pues funciona en base a un conjunto de comportamientos sociales homogneos que no estn expresamente incluidos en disposiciones vigentes).

determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco (habitualmente, en el subsuelo, con acceso protegido y vigilado) a cambio del pago de un precio, a fin
de que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no de
su propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella... (CNCom.,
15/2/08, Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario, indito).

Derecho Bancario

317

- Conmutativo (porque las obligaciones y los derechos se encuentran especificados de antemano, siendo su resultado cierto y, en este sentido, se ha
pronunciado la jurisprudencia al decir: ... el contrato de caja de seguridad
no es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una funcin, sta incide
directamente en el mbito de la organizacin general de la empresa bancaria, el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidad
del servicio, es inherente al ejercicio empresario... (47)).
- De adhesin (siendo un contrato con clusulas predispuestas al que el
cliente slo puede adherir sin cambiar su contenido) (48).
- Bancario (si bien stos han sido definidos como aquellos en los cuales
una parte es el banco y que tiene por objeto la intermediacin en el crdito, el
contrato de caja de seguridad ha sido incluido en esta especie aun cuando su
objeto no es la realizacin de operaciones de crdito, y esto es as en tanto la
contratacin bancaria supone una actividad profesional, controlada o fiscalizada por el Estado).
- De custodia (el cliente busca: mxima seguridad, confidencialidad, secreto).
Como dijimos, ste es un contrato que genera obligaciones para ambas
partes, as tenemos:
Obligaciones del cliente: pagar el precio convenido (la falta de pago es
causa de resolucin del contrato); utilizar adecuadamente el servicio, lo que
importa no introducir en el cofre cosas o elementos nocivos, explosivos, etc.;
no sublocar el cofre; identificarse ante la entidad al momento del ingreso;
informar el extravo de las llaves al banco y devolverlas al finalizar el contrato.
Obligaciones de la entidad financiera: entregar las llaves; facilitar el
acceso al lugar donde se encuentra dicha caja concedindose su uso (... la
obligacin de asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdobla
a su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente el
libre acceso a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato

(47) CNCom., 7/12/07, Feldman, Nstor y otro c/ Banco de Crdito Argentino S.A. s/
Ordinario, indito.
(48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires,
E.D., 162-688.

318

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

y el de permitirle asimismo introducir o retirar de la caja los objetos que


tenga por conveniente... (49)); llevar un registro puntual de las personas que
ingresen al recinto de las cajas de seguridad verificando la identidad de cada
sujeto; garantizar un espacio de reserva al cliente para que acte sobre la caja
de seguridad; conservar un duplicado de la llave entregada al cliente u otro
medio de acceder al contenido de la caja (50); custodiar la integridad de la caja,
respondiendo por cualquier dao que sufra su contenido, que no sea por el
riesgo, vicio de la cosa, caso fortuito o fuerza mayor, o culpa del cliente.
Esta ltima obligacin del banco nos lleva al siguiente interrogante: el
deber de custodia representa una obligacin de medios o de resultado?
Es una cuestin controvertida, al no estar regulado este contrato, por lo
que an hoy es objeto de debate. La tendencia jurisprudencial se inclina a
calificarla como obligacin de resultado (51), por lo que ante el incumplimiento
el banco slo se eximira probando la causa ajena, concepto que no incluira al
robo, pues la finalidad del contrato es, precisamente, sustraer los efectos de la
posibilidad del robo. Debera la entidad probar la ruptura del nexo causal para

(49) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 455.


(50) En este sentido, RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 794 y 795 plantea que la
posibilidad de guarda de un duplicado de la llave o una llave maestra encuentra su fundamentacin
en que ... donde se establece como carga para la entidad crediticia, la obligacin se cumple
a travs de depositar el duplicado en manos de un tercero, por lo general, otra entidad de
crdito o la propia Superintendencia de los bancos o la entidad de control. Quieren preverse
los casos de prdida o extravo de la llave en los cuales, y a peticin del cliente, podr
entregarse el duplicado... tambin puede utilizarse el duplicado por el mismo banco en ciertas
hiptesis en las que la ley autoriza a proceder unilateralmente a la apertura de la cajilla. En
todos estos supuestos, la existencia del duplicado evita la necesidad del empleo de la fuerza
para violentar las medidas individuales de seguridad de que goce la cajilla.... Un supuesto
de esta ltima situacin se analizar infra al tratar el tema de la posibilidad de embargo del
contenido de la caja de seguridad. De todas formas, y en lo que hace a la existencia de un
duplicado de la llave, consideramos una mejor prctica comercial, la clusula contractual que
prev que ante el supuesto de extravo de la llave, se sustituir la cerradura con costo a cargo del
cliente, de esta manera se evitan suspicacias sobre la existencia de ms llaves de algo que debe
permanecer por regla cerrado y, por otro lado, crear en el cliente una mayor diligencia en el
cuidado de la llave que se le entreg.
(51) CNCom., Sala A, 26/3/1993, L.L. del 5/12/94; CNCom., Sala A, 23/3/1995, Taormina,
Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires, E.D., 162-688; CNCom., Sala A, 27/12/1996,
Menndez de Menndez, Mercedes v. Banco Mercantil Argentino S.A., E.D., 175-53.

Derecho Bancario

319

encontrarse liberado del deber de responder, no pudiendo acreditar la mera


diligencia en su accionar (52).
Orientados hacia la proteccin contra los robos, el banco asume, en definitiva, una custodia efectiva y no meramente disuasiva. Se trata de que el
banco tome todos los recaudos para protegerse aun de un arduo trabajo de
los delincuentes (53) pues cobra por vender un servicio de seguridad profesional y de este modo debe ejecutar la obligacin a su cargo. No se releva el
banco sino en caso de que acredite que para cumplir hubiera sido necesario
una exigencia desproporcionada con relacin a la obligacin asumida (54).

(52) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., ps. 460 y 461: ... la obligacin de conservacin ntegra
de la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligacin relativa a la integridad interna
(garanta de clausura) y una obligacin relativa a la integridad externa (garanta de conservacin)... para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligacin es preciso
que el banco demuestre la intervencin de fuerza mayor o caso fortuito... por esta faceta de la
responsabilidad el contrato se aproxima ms al depsito que al arrendamiento... el banco
responder cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del usuario y los
objetos que contiene desaparecen o sufren dao; o cuando, por la misma causa, y aunque la
caja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daos o desaparecen....
(53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento que hace
la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo Menache, David c/ Banco Mercantil
Argentino, publicado en L.L. del 8/10/04: ... la parte demandada afirma, sin demostrarlo,
haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que existi una
fuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por especialistas. Empero, el robo
per se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carcter de caso fortuito ni de fuerza mayor,
porque para sustraer los valores al peligro de tal evento est destinada la caja de seguridad
(conf. este Tribunal, in re Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.A.,
del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ Banco de
Galicia y Bs. As., del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos liberatorios de
responsabilidad nuestro ordenamiento jurdico asimila el llamado caso fortuito a la fuerza
mayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el primero se
refiera a un hecho extrao al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el segundo, al
contrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuencia, de
conformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cd. Procesal, para deslindarse de la responsabilidad, el demandado tendra que haber demostrado no slo el hecho del robo, sino que ste no
ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipo
concreto de obligacin, todas las medidas de seguridad requeridas para una ptima prestacin
del servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accionado....
(54) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: ... el robo... proviniendo de la obra
del hombre, no tiene carcter de caso fortuito, porque para sustraer los valores al peligro de

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Por otro lado se intenta liberar convencionalmente de la responsabilidad


mediante Clusulas limitativas o liberatorias de la responsabilidad del banco. Estas se presentan principalmente de tres maneras: exoneracin total de
responsabilidad por robo; limitacin del monto por el cual responder la entidad; carga de las pruebas.
Estas clusulas resultan nulas en dos sentidos, aunque su efecto sea el
mismo. Por un lado se perdera la razn principal para contratar, ya que si el
deber principal de la entidad es conservar a resguardo los bienes depositados,
poco quedara de stas, si ante su incumplimiento el banco se encontrara
exonerado de responsabilidad, se desnaturalizara la razn del convenio, siendo la obligacin de una de las partes una mera expresin de deseos de cumplimiento potestativo a cargo de un sujeto especializado.
Por otro lado hemos caracterizado a este contrato como de consumo, ello
nos lleva a la aplicacin de la ley 24.240 y su reglamentacin. Esta norma es
clara en el sentido de que son nulas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos de quien resulta prestador del
bien o servicio, y tambin corren la misma suerte las clusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37 incs. A y C, respectivamente). Tanto jurisprudencia (55) como doctrina (56) mayoritaria califican de tales pactos como invlidos y no oponibles al cliente.

tal evento, est destinada la caja de seguridad. La seguridad es una obligacin de resultados
no de medio... no exime al banco de su propia responsabilidad... la corresponsabilidad eventual de la Polica Federal, del Banco Central o de cualquier otro tercero....
(55) CNFed. C. y C., Sala I, 13/4/1999, Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires y otros, D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, Martn, Ral P. c/ Banco
de la Provincia de Buenos Aires, L.L., 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/1998, Ravaglia,
Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A., J.A., 1999-IV-248; CNCom., Sala A,
27/12/1996, Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A., E.D.,
175-43, entre muchos otros.
(56) Con justeza lo dice ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 312: ... si se mantuviera su validez se podra considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco no se
obliga a nada ya que est dispensado de responsabilidad en caso de inejecucin de su principal obligacin.... Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor espaol
GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 462: ... Qu sentido tienen los estatutos y los formularios
cuando dicen que el banco no contrae responsabilidad alguna en cuanto a la naturaleza, a la
cantidad, al valor, o al demrito de los documentos, ttulos u objetos encerrados en la caja? En
nuestra opinin, no tienen estas clusulas ningn sentido si el cliente prueba que la caja
contena tantos ttulos de tal clase o valor....

Derecho Bancario

321

Los precedentes judiciales reseados han sealado reiteradamente la invalidez de las clusulas que liberan de la responsabilidad al banco, y tampoco
puede limitar esta responsabilidad. Existe la tendencia de las entidades en los
ltimos tiempos a plantear la posibilidad de que sea el propio cliente quien
contrate en paralelo un seguro para cubrirse por los daos que le cause la
sustraccin o prdida de los bienes depositados, que podra estar hecho tambin en una clusula inserta en el mismo formulario de adhesin. Pero esto es
un contrasentido ya que lo que se busca con la contratacin de la caja de
seguridad es precisamente la proteccin de los bienes, es decir que el cliente
debera pagar dos veces por el mismo servicio.
Aclarada la cuestin sobre la extensin de la responsabilidad en general
por prdidas de elementos depositados en cajas de seguridad, nos toca enfrentarnos a un tema de mayor casustica, porque si bien las entidades no
pueden limitar su responsabilidad por los daos causados, queda determinar
en el caso concreto la ocurrencia de ste (que se producira esencialmente en
el acto material de desaparicin de los bienes aunque no cabe excluir la existencia de un dao moral), lo cual en este especial contrato no siempre resulta
fcil de determinar; pinsese que en estos contratos el banco no sabe a ciencia cierta qu es lo colocado en el espacio predispuesto, y ni siquiera si se ha
colocado algo en su interior, y ms difcil ser para el cliente lograr una prueba
acabada y contundente de lo depositado. Al fin de cuentas, en este tema no se
puede escapar a la regla de que el dao indemnizable debe ser un dao cierto.
Repetimos que esta prueba es difcil toda vez que el banco no tiene que conocer el contenido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presunciones
recurren en su auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequvoca
sobre la veracidad del contenido que se dice sustrado hara recaer sobre el
invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sera virtualmente impracticable. S deber acreditar acabadamente la relacin contractual que lo una
a la entidad, as como tambin la ocurrencia del suceso. Lo primero siempre
resulta sencillo atento a la firma de contratos de adhesin, una de cuyas copias se entrega al usuario; el hecho que genera el dao puede resultar sencillo
en los casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmente ocurre cuando se trata de robos de boqueteros, aunque puede presentar
cierta dificultad cuando se realizan hurtos hormiga por parte de empleados
del banco que han tenido acceso a una copia de la llave para acceder al
contenido de la casilla.
Recurriendo a los parmetros que estableci la jurisprudencia respecto
del contenido de la caja de seguridad: ... se evita... la falacia de que aun-

322

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

que estuviera demostrada la responsabilidad bancaria por el incumplimiento de sus obligaciones, sta no se podra hacer efectiva por imposibilidad de probar plenamente el contenido saqueado... (57).
No obstante, no puede decirse que baste con alegar la mera tenencia de
un bien en la caja, para que la entidad cargue con la responsabilidad por su
desaparicin, y esto tambin se ha encargado de ponerlo de resalto la jurisprudencia (58); y por dems est decir que la entidad podr acreditar que los objetos denunciados no se encontraban en la caja de seguridad, o que estamos
ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lo exima de responder
(como sucedi en Espaa durante 1936 y 1939, aos durante los cuales, en
medio de la guerra civil que envolvi a aquel pas, se produjeron constantes
saqueos a los bancos, hecho ante el cual la propia autoridad pblica no pudo
actuar, convirtiendo el supuesto en un caso de ruptura del nexo causal (59)).
A ms de esto al iniciar una demanda por daos y perjuicios por el extravo
a destruccin de los bienes depositados, la entidad especializada presentar
una batera de defensas para intentar no responder por el dao reclamado,
as podemos citar:
- Falta de legitimacin activa: esto se da cuando se denuncia que los
bienes depositados no pertenecan a quien era titular del servicio y es ste
quien reclama a la entidad por el contrato que los una, o cuando demanda slo
un sujeto el resarcimiento por el todo de lo depositado siendo dos o ms los
titulares de la caja de seguridad.
- Prejudicialidad: se busca atar el resultado de la accin civil a lo determinado en un juicio penal, aunque cabe recordar que la razn de demandar
sea distinta ya que a quien le han desaparecido los elementos depositados,
poco le importa la razn por la cual se ha producido esto.
- Defecto legal en el modo de proponer la demanda: en el supuesto en
que no se ha aclarado con precisin el monto por el cual se reclama, especialmente en el caso de dao moral, pero esto es fcilmente solucionable colocando
la mencin ... o en cuanto ms o menos surja de las pruebas... en la demanda.

(57) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 315.


(58) CNCom., 15/2/08, Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario,
indito.
(59) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 463.

Derecho Bancario

323

- Falta de acreditacin: nuevamente se trata del supuesto en el cual no


se arriman probanzas suficientes (a juicio de la entidad) de los elementos
depositados; se suele alegar falta de denuncia de bienes a los organismos
recaudadores de impuestos, pero se debe estar atento de que se trata de
cuestiones distintas, y en nada logra empecer a la demanda de daos la falta
de pago de obligaciones impositivas, si existen otras maneras de acreditar la
existencia de los objetos.
- Pesificacin: otra de las defensas es que con posterioridad al dictado
de la ley 25.561 es que las deudas que se tenan se encontraran pesificadas,
debiendo el banco devolver las sumas a $ 1,40 por cada dlar que se tenan
a resguardo en la caja de seguridad y que haban sido robados con anterioridad a tal normativa. La jurisprudencia en general ha rechazado de plano
tales planteos (60).
Otro tema en boga respecto de la caja de seguridad y al cual nos queda
referirnos es la posibilidad de embargo de su contenido. El contenido de la
caja de seguridad se presupone que pertenece al cliente y, por lo tanto,
integra su patrimonio, prenda comn de sus acreedores, en tanto no se trate
de cosas sin valor o bienes que estn fuera del comercio, notificado el banco
del embargo dispuesto por la autoridad judicial, deber prohibir el acceso al
cliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque sta slo quedar trabada
cuando se abra la caja por orden del juez competente. Algunos autores le
asignan al banco una preferencia para el cobro. Hasta aqu no vemos ningn
problema, pero ste se planteara en el supuesto de que se proceda sin orden judicial por parte de los organismos recaudadores de impuestos, en cuyo
caso no dudamos en pronunciarnos por su inconstitucionalidad en atencin
al carcter privado de estos espacios, y el deber de inviolabilidad que consagra la Constitucin Nacional.
Ms espinoso se presenta el caso en que el fisco recurre al juez solicitando que ste dicte una orden de embargo sobre el contenido de una caja de
seguridad. Puede suceder que el sujeto titular de una caja de seguridad cuente
con otros bienes que le puedan asegurar normalmente al Estado el cobro de

(60) SCJ de Mendoza, Sala 1, 9/5/06, Segarra, Jos Hugo c/ Banco Ro de la Plata S.A.,
www.actualidadjuridica.com.ar, cdigo unvoco: 11140.

324

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

los tributos adeudados, en esta situacin: puede el tribunal negarse diciendo


que se debe ir en primer lugar contra aquellos otros bienes? La jurisprudencia
presenta decisiones contrarias sobre el tema:
Por la negativa a otorgar el embargo del contenido de la caja tenemos un
fallo de Juzgado Contencioso Administrativo N 1 de La Plata donde el juez
rechaz la medida cautelar (61).
Por otra parte hay tribunales que han dado va libre a este tipo de peticiones (62).
Consideramos ms acertada la primera de las posturas, es decir que en el
caso de existir otros bienes sobre los cuales puedan recaer las medidas
cautelares, deber dirigirse sobre stos en forma primaria, es que no podemos
ser ilusos ni engaarnos sobre los motivos que llevan al fisco a actuar as, lo
que se persigue es un golpe meditico que en muchos casos resultar contraproducente hasta para la misma causa, ya que no ser raro encontrar cajas

(61) Juzgado Contencioso Administrativo N 1 de La Plata, 4/5/05, Fisco de la Provincia


de Buenos Aires c/ R., C.A. s/ apremio provincial, www.actualidadjuridica.com.ar, cdigo
unvoco: 9346. esgrimiendo que: ... si bien es cierto que el patrimonio es la prenda comn de
los acreedores, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia de
bienes de naturaleza patrimonial... frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la
caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad
e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28 de la C.N.; arts. 23, 24, 26 de la CPBA) razn por
la cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes
muebles, es de carcter excepcional y slo resulta procedente en supuestos donde no sea
posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendientes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal)... si bien la evasin fiscal constituye una
conducta reprochable, ello no justifica en modo alguno la adopcin de medidas extraordinarias
que puedan afectar derechos amparados por la Constitucin cuando existan otros remedios
cautelares susceptibles de lograr el mismo efecto sin perjudicar los derechos personalsimos
que tambin garantiza el orden constitucional....
(62) Juzgado Contencioso Administrativo N 1 de Mercedes, 28/4/05, Provincia de
Buenos Aires c/ Gmez, Lucas R. y otro, citado por VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... cit., t. II, Contratos bancarios, p. 422 y ss.: ... En atencin a lo peticionado, decret
el embargo preventivo de los bienes muebles contenidos en la caja de seguridad... limitndose
a aquellos necesarios para cubrir el crdito que se reclama... el oficial de Justicia interviniente
deber realizar un prolijo inventario, no pudiendo recaer la medida sobre bienes
inembargables... y preservando el derecho de la privacidad (art. 26 Const. Pcial. de Bs. As.)
de aquellos otros elementos que pudieren encontrarse... que resulten inconducentes como
medios para asegurar el crdito reclamado....

Derecho Bancario

325

vacas o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es ms, se utiliza este
mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no slo un espacio fsico,
sino tambin el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de
los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: Cul sera el
motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahnco cuando
existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdadero abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciudadanos de la peor manera posible.
Finalmente, este contrato concluye por expiracin del trmino contratado
(si no existe pacto de prrroga), por decisin de una de las partes si no se
estipul un perodo determinado, por liquidacin de la entidad, por muerte del
titular o por incumplimiento de las obligaciones bsicas del contrato (ej., pagar
el precio por el uso).

5. Depsito de ttulos: regular e irregular


Como ya nos pronunciramos al referirnos a la naturaleza jurdica de los
contratos que trataramos en este captulo, en este caso nos encontramos ante
un verdadero contrato de depsito.
Podemos encontrarlos de dos tipos distintos: depsitos bancarios individuales y colectivos.
Depsitos individuales (regular): pueden ser en custodia si se entregan
en cajas o sobres cerrados, y slo respondera el banco por la seguridad externa del sobre o de la caja cerrada.
Sera un depsito regular, en custodia, y slo existira la obligacin por
parte del depositante de pagar el precio convenido, o puede ser un depsito en
administracin, donde el banco adems de la custodia deber efectuar todas
las gestiones administrativas pertinentes.
El cliente entrega al banco ttulos, por ejemplo: acciones, debentures, etc.;
el banco le entrega un recibo por dichos ttulos y, oportunamente, o en el
mismo acto le entrega un resguardo definitivo en el que se identifican los
ttulos, nmeros y clases de stos y cupones que tengan adheridos. Este es un
contrato real que se perfecciona con la entrega de los ttulos. Lo importante
es que estn precisamente determinados los bienes depositados, y no slo en
su tipo o carcter, sino en su propia individualidad, determinando con exacta
precisin todos sus elementos.

326

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

El banco tiene la obligacin de guardarlos, custodiarlos, efectuar todos los


actos administrativos que fueren necesarios para su conservacin cobro de
intereses, cupones, derecho de preferencia, etc., y tambin la obligacin de
devolverlos cuando lo requiera el cliente, o en el plazo que hubieren convenido. Si no se pagan los honorarios estipulados, el banco tiene derecho a retener
los ttulos hasta el pago total de lo que le es debido.
El banco no puede usar los ttulos en provecho propio, pero s en provecho
ajeno, si el cliente lo ordenara.
El banco acta como fiduciario, tiene la propiedad de los ttulos, pero reconoce que el verdadero propietario es el depositante y slo hace uso de ese
dominio fiduciario para el cobro de los dividendos en gestiones inherentes a la
administracin de los ttulos, pero no puede disponer de ellos.
El banco debe ser diligente como si fueran los ttulos de su propiedad, si no
responde por daos y perjuicios frente al depositante.
Los ttulos que pueden ser objetos de estos depsitos son: los ttulos emitidos en masa y por cantidades redondas.
En cuanto a los resguardos, se entiende que stos son un simple recibo
probatorio de que el cliente ha entregado al banco una cantidad determinada
de ttulos, pero no es un certificado representativo de los ttulos. Por ello, en
principio, es intransferible. El solo hecho de tener resguardo de los ttulos no
quiere decir que stos no hayan sido devueltos si se lo puede demostrar.
Es decir que el banco no debera entregar los ttulos a quien aparece con el
resguardo, no es su titular.
Respecto del trmite para retirar los ttulos, los bancos normalmente
tienen un formulario especial para retirar los valores que tienen en custodia.
En esos formularios se deben enunciar los ttulos, su enumeracin, cantidad
de cupones, etc..
La obligacin se extingue, (la de restitucin), por la prdida de los ttulos no
imputable al banco, debiendo comunicarlo inmediatamente al depositante.
Depsitos colectivos (irregular): En este sistema, al depositar sus ttulos
valores, se le entrega al depositante un certificado que lo acredita como copropietario de una cuota alcuota de ttulos genricos.
Es decir que se utiliza para los ttulos valores al portador y se depositan en
lo que llama Caja de Valores.
La transmisin de los ttulos desde su depsito en la Caja se transfiere por
una escritura. La calidad del depositante no se modifica, pero conserva solamente un derecho a una restitucin en gnero.

Derecho Bancario

327

Los ttulos pierden su individualidad al depositarse, por ello, el organismo


depositante debe devolver un ttulo de la misma especie pero no el mismo
ttulo identificado.
La Caja de Valores funciona en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
que tiene por funcin, contabilizar, controlar, asegurar la conexin de las operaciones, guardar y administrar los ttulos valores.
Los ttulos depositados entran a la masa de ttulos que se hallan depositados perdiendo su individualidad y se convierten sus dueos en copropietarios
en proporcin de los ttulos depositados.
Los depsitos son realizados por entidades financieras, agentes burstiles
y extraburstiles.

C. Garanta de los depsitos


1. Antecedentes y evolucin
Remitimos al Captulo 8 in fine donde en extenso se desarrollaran estos
puntos.

2. Rgimen vigente
Idem anterior.

D. Fondos comunes de inversin: el depositario


El tema de los fondos comunes de inversin no es un apartado menor y
por eso se le destinar un captulo integro a cuyos trminos remitimos; sin
embargo podemos decir que en una apretada sntesis, un fondo comn de
inversin es una modalidad de inversin consistente en que un administrador
capta el capital de diferentes inversores, construye con l un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como, por ejemplo, el de la diversificacin de
riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones. En esta modalidad
de inversin colectiva participan, adems de los ahorristas o cuotapartistas,

328

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

una sociedad gerente o administradora y un banco de custodia o depsito. En


la mayora de los casos las cuotapartes de los fondos de inversiones son ofrecidas a los ahorristas por los mismos bancos que cumplen el rol de custodios
del patrimonio del fondo, los cuales, adems, usualmente pertenecen al mismo
grupo empresario de la sociedad gerente del fondo. El capital invertido por
cada ahorrista se sumar al de los otros inversores y formarn juntos el patrimonio del fondo. Los bienes que integran este patrimonio se mantendrn bajo
la custodia del banco depositario y sern administrados por la sociedad gerente quien, de acuerdo con las caractersticas de cada tipo de fondo comn (que
surgen y se detallan en el contrato respectivo), elegir las inversiones en las
que se posicionar el fondo. Y en todos los casos, ese patrimonio del fondo se
mantendr estrictamente separado del de la sociedad gerente, del de los
cuotapartistas y obviamente del propio banco depositario. El depositario puede ser una entidad financiera o una sociedad annima constituida con ese
exclusivo objeto, con un patrimonio neto mnimo de $ 100.000 por cada fondo.
Su funcin es primordialmente de guarda.

Jurisprudencia
Caso 1: CNCom., Sala B, 30/12/1998, Ravaglia, Clemente c/ Banco Mercantil Argentino; L.L., 1998-C-359.
El robo per se proviene de la obra del hombre, no tienen carcter de caso
fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal
evento, est destinada la caja de seguridad.
El banco debi adoptar mayores medidas de seguridad, atento la existencia de cajas de seguridad en el local, que las establecidas por el art. 1, ley
19.130, para las destinadas a operaciones comunes.
El argumento del banco, que las pertenencias y divisas pudieron ser retiradas por alguno de los cotitulares de la caja de seguridad, no obsta a la presuncin de existencia de depsito de las mismas, ya que la entidad bancaria no
prob su concurrencia en el lapso que medi entre el da del depsito y del
siniestro, pudiendo hacerlo mediante los comprobantes de acceso que eventualmente hubieran quedado en su poder.
Exigir al peticionante de resarcimiento por violacin de cajas de seguridad, una prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido que
dice sustrado, hara recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo cum-

Derecho Bancario

329

plimiento ser virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorizacin


que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar.
Este fallo se inscribe en la corriente ya expresada de la obligacin de
seguridad a cargo del banco por el contenido de la caja de seguridad y la
carga probatoria que surge en caso de supuestos daos a los bienes depositados en ella, claro que repetimos que siempre habr que estarse al caso
concreto para determinar las particularidades de la situacin y de all aplicar
las reglas enunciadas.

330

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

331

CAPITULO 12

Contratos de mediacin
en los pagos
A. ANTECEDENTES .
B. CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro.
C. C OMPENSACIN BANCARIA O CLEARING :
DENTES, CMARAS COMPENSADORAS .
D. OPERACIONES SOBRE
Pase (swaps).

TTULOS.

ANTECE -

1. Venta. 2. Prenda. 3.

332

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

333

Con el anlisis y desarrollo de estas distintas modalidades operativas y


contratos bancarios, procuraremos poner de manifiesto que el comn denominador que se presenta en todos, es procurar una mayor agilidad en el
circulante, llegando en algunos casos a tal extremo que esa circulacin se
reduce a un mero asiento contable, generando de esta forma la alternativa
de que el cliente pueda hacer un cobro o pago sin necesidad de la traslacin
fsica del dinero, con el consabido riesgo que ello puede generar; en cuanto
al banco interviniente, tambin reviste inters, por cuanto el pago se har
mediante un asiento contable, sin tener que desprenderse de ese dinero, el
que podr destinar a otras colocaciones.

A. Antecedentes
Cabe advertir que todas estas modalidades contractuales son producto de
un desarrollo y avance dentro del derecho bancario, no estando stas presentes con el sentido y alcance que hoy las estudiamos en sus orgenes incipientes. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que no se puede minimizar estas
operaciones y circunscribirlas a meros asientos contables, sino que por el contrario, stos sern el resultado de un negocio jurdico mediante el cual se
extingui o se dio origen a una obligacin. Es decir, los asientos contables
sern la exteriorizacin grfica de ese negocio jurdico subyacente, encuadre
jurdico que deber ser motivo de estudio por nuestra parte en esta oportunidad, ya que la graficacin en cuanto a tal, ser tratada por otras disciplinas,
tales como la ciencia econmica, el derecho fiscal, etc..
Remontndonos en la historia encontramos:
- Grecia: aceptacin de rdenes de pago a distancia, la carta de crdito en
favor del viajero, etc..
- Roma: el sistema de pago se basaba en la simple anotacin en los libros
de contabilidad utilizado originariamente en dicha ciudad. Por medio de la

334

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

transcriptio el deudor se liberaba frente al acreedor obligndose frente a


un tercero. Este instituto era denominado por los jurisconsultos romanos
como delegacin
- En la Edad Media, este mecanismo se desarrollaba ya con la intervencin de los banqueros. En muchas ciudades italianas estaba previsto el pago
mediante transferencia equiparando el resultado metlico como medio de extincin de las obligaciones. El sistema se perfecciona despus en Amsterdam
con el Wechselbank (1609) y en Hamburgo con el Girobank (1619). Alcanza
pleno rendimiento con la invencin del cheque.
Importancia del instituto:
- Tiende a evitar el pago en dinero en efectivo y la movilizacin.
- El pago queda realizado cuando el banquero hace asiento de cargo en
la cuenta del ordenador de la transferencia y un asiento de abono en la
cuenta de su beneficiario.

B. Clases
1. Transferencia bancaria, giro
La transferencia bancaria es una operacin contable que realizan los bancos siguiendo las instrucciones de sus clientes (1).
Si bien en un primer momento se operaba en forma casi manual, hoy a la
expresin Transferencia de fondos se le ha unido la palabra electrnica

(1) Definicin texto ordenado hasta Comunicacin A 4229 - Sistema Nacional de


Pagos - Operaciones - Transferencias - BCRA. Refirindose ms precisamente a la
Transferencia Electrnica de Fondos se ha dicho que es una ... operacin bancaria,
accesoria a un contrato de cuenta corriente bancaria, que consiste en el traslado, o
circulacin, de una suma de dinero de una cuenta bancaria a otra, o dentro de la misma
cuenta, sin desplazamiento de dinero en efectivo u otros valores (cheques, letras de cambio,
etc.), por medio del empleo de un sistema de computacin, a travs de rdenes de crdito y
de dbito... (RANDICH MONTALDI, Gustavo E., Aspectos jurdicos de la Transferencia
Electrnica de Fondos (T.E.F.), Actualidad Jurdica, Regin Cuyo, N 40).

Derecho Bancario

335

utilizndose a nivel internacional la sigla E.F.T. (Electronic Funds Transfer),


por la operatoria surgida en EUA durante la dcada del setenta del siglo pasado.
El sistema de compensacin electrnica de transferencias es abierto, en el
sentido que un cliente que desee realizar movimientos de fondos entre distintas entidades financieras utilizando transferencias (cliente originante) pueda realizar estos movimientos a travs de transacciones de crdito en las
cuentas de los clientes de entidades bancarias (entidades receptoras) distintas de donde ordena la transferencia, (entidad originante). Esto es factible
a travs de la compensacin que realizar la CEC (Cmara Electrnica Compensadora) de la informacin que le enviarn las entidades participantes.
Deber reunir los siguientes requisitos obligatoriamente:
- Informacin relativa al cliente originante (Nombre/Razn Social, CUIT,
CUIL, o CDI del ordenante)
- Informacin relativa a la cuenta a acreditar a partir de la clave bancaria
uniforme (CBU).
- Informacin monetaria relativa al movimiento de fondos (importe y moneda de la transferencia).
- Informacin relativa a la identificacin del movimiento de fondos (entidad origen, identificacin unvoca).
- Que sean en pesos o moneda extranjera autorizada por este B.C.R.A..
Efectos de la transferencia:
- Desde el punto de vista del banco es una operacin ejecutada dentro del
servicio de caja que estaba obligado a realizar en virtud del contrato de cuenta
corriente bancaria.
- Desde el punto de vista del cliente es un instrumento de pago de su
propia deuda. Al autorizar el dbito para el deudor y hecho el asiento correspondiente, surge un crdito para el beneficiario, entre tanto, el banco, ajeno al
negocio que una a las partes y por el cual se formaliza la transferencia, intermedia en la forma de cancelar.
Relacin entre ordenador y banco: es una obligacin a cargo del banco,
que recibir por escrito, telfono, etc., del ordenante y que debe llevar a cabo
en el lapso ms breve. El lmite normal de esta obligacin del banco son los
fondos disponibles.
Relacin entre banquero y beneficiario: efectuado el asiento, nace
el crdito del beneficiario para con el banquero. Este asiento vendr a

336

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

aumentar los depsitos del beneficiario o disminuir su deuda con el banco


(apertura de crdito).
Relacin entre ordenador y beneficiario: el banco es ajeno a esta relacin. El banco es un instrumento de liquidacin de la relacin jurdica existente.
Sobre la naturaleza jurdica de este instituto se han planteado varias
teoras, algunas que van desde considerarla una simple operacin tcnica
sin mayor abundamiento jurdico, hasta otras que intentan desentraar
qu es lo que se oculta de una figura que a primera vista puede presentar
una gran simpleza.
Una delegacin de deuda podramos llegar a ver, entendindose por tal
instituto, la iniciativa del deudor de proponer a su acreedor otro deudor, pudiendo aceptar o no esta propuesta el acreedor. Esta modalidad tiene regulacin legal en nuestro Cdigo Civil, art. 814 (delegacin perfecta y delegacin
imperfecta), establecindose que para que haya delegacin perfecta ser necesario que el acreedor libere expresamente al primitivo deudor, descartndose la posibilidad de una manifestacin tcita de voluntad. En este caso, no se
exige una manifestacin de voluntad bajo formas estrictas o sacramentales,
sino siendo suficiente que resulte ineludible la intencin por parte del acreedor
de liberar al primer deudor. S se exigir que quien libere al deudor primitivo
como consecuencia de la delegacin, tenga capacidad para renunciar. En cuanto
a la delegacin imperfecta, exige que el acreedor no libere al deudor primitivo,
de forma tal que no se ve alterado el vnculo jurdico existente entre el deudor
delegante y el acreedor, lo que importa una mayor garanta para el acreedor
en el cumplimiento de la obligacin, ya que podr dirigir su accin contra
cualquiera de los deudores, y en supuesto de reclamar el pago ntegro a uno de
ellos y no lograr su objetivo, podr reclamar el saldo impago contra el otro.
Ahora bien, la sola aceptacin por parte del acreedor (beneficiario de la transferencia) de la intervencin de un nuevo deudor (banco), desobliga al deudor
originario (ordenador de la transferencia) posicionando a ste tal cual como si
hubiera abonado en efectivo, extinguiendo la antigua deuda. La consecuencia
prctica de este cuadro de situaciones, est dada por la consecuencia propia
de la novacin, cual es la transformacin de una obligacin en otra (art. 801
C.C.), de donde se desprende que ante la aceptacin por parte del acreedor
de este nuevo deudor, desaparece el anterior vnculo jurdico que mantena
con el otro deudor, lo que importa que ante un supuesto de insolvencia de este
nuevo deudor (banco), no podr dirigir reclamo alguno contra su deudor originario (ordenador de la transferencia): esta extincin de la obligacin origina-

Derecho Bancario

337

ria, alcanza a todos sus accesorios y garantas. Lo aqu reseado es una


consecuencia prctica y lgica de la novacin, ya que el vnculo que exista
entre acreedor y deudor en un comienzo era producto de un contrato particular (compraventa, mutuo, locacin, etc.), donde dada la aceptacin por
parte del acreedor de la intervencin de este nuevo deudor, nos estaremos
circunscribiendo a un contrato de cuenta corriente bancaria o caja de ahorro, a la cual corresponde que se haga la imputacin ordenada por el anterior
deudor. Adems, la transferencia se puede producir sin que sea necesaria
la existencia de un tercer sujeto, sino que puede producirse entre las cuentas de un mismo cliente en una misma entidad financiera (aunque lo ms
comn es la presencia de un tercer y hasta de un cuarto sujeto interviniendo
de alguna manera en la operatoria).
Podemos plantear que nos encontramos ante una estipulacin en favor de
terceros, del beneficiario de la transferencia (art. 157 2 prr. C.Com.). Pero
a esta teora se le podra objetar que el estipulante puede revocarla antes que
el beneficiario la acepte, pero la transferencia es irrevocable una vez anotada
en el debe y el haber. Desde ya es aplicable lo dicho respecto a la
innecesariedad de la existencia de un tercer sujeto.
Quizs se encuadrara en la figura de la cesin de crdito del ordenador
contra el banco en favor del beneficiario. Pero otra vez fallamos resultando
incompatible porque en la cesin de crdito la relacin es entre cedente y
cesionario y el deudor slo es notificado. En cambio, en la transferencia, el
banco interviene activamente, materializado entre el ordenador de la transferencia (deudor en razn de un contrato particular) en favor del beneficiario de
la transferencia (acreedor) en razn de la cual habilita a este ltimo a dirigirse
en contra del banco y satisfacer su crdito. No deja de resultar forzada esta
interpretacin, desde el momento en que esta modalidad contractual (la cesin) se circunscribe a un contrato en el que intervienen el cedente y el
cesionario, vale decir, el ordenador de la transferencia (cedente) y el beneficiario de sta (cesionario), cuando la realidad de los hechos ha demostrado
que en la transferencia como tal, el rol del banco como deudor de una relacin
interna cliente-banco, producto ella de una caja de ahorro o cuenta corriente,
es activa, dinmica y esencial. Para esta corriente de pensamiento, el crdito
cedido en cabeza del cesionario por parte del cedente sera l y tendra
los mismos beneficios y/o garantas que originariamente revesta, cosa que en
la realidad no es as por cuanto el beneficiario no puede oponer las excepciones que originariamente tena el ordenador de la transferencia.

338

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Otra posibilidad es ver en la operacin un contrato de mandato, en virtud del cual el mandante (ordenador) habilita a quien transmite el crdito mandatario (beneficiario) para que lo reclame de su deudor (banco). Los riesgos y
obstculos que se presentan son varios y serios en su consecuencia. Si nos
ajustamos a un mandato, el supuesto beneficiario puede no resultar tal, ya
que en atencin a la accin (actio mandati) en cabeza del mandante, ste
puede reclamar al mandatario aquello que ha cobrado: Es ms, el mandatario,
nuestro supuesto beneficiario de la transferencia, est obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud
del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante (art. 1909 C.C.);
sumado a lo dicho cabe destacar el marco endeble que se generara desde el
momento que estamos en presencia de un contrato que se extingue con la
muerte del mandante o del mandatario.
La verdad es que nos encontramos ante una operacin de encuadramiento difcil en una de las posturas clsicas; es que surgiendo como una mera
operacin tcnica, su importancia creci aritmticamente, aumentando en el
mismo sentido la problemtica que la rodea, que encontrar distintos matices
segn las caractersticas de las transferencias, existiendo, en muchos casos,
una mediacin en los pagos una figura con matices propios.
Efectos
Habiendo dado ya el marco jurdico que contiene a esta realidad contractual, cual es la transferencia, amerita que nos detengamos en sus efectos. En
primer lugar, bien cabe traer a colacin que se exige la existencia previa de
caja de ahorro o cuenta corriente bancaria por parte de los particulares
intervinientes, de donde se desprende que el dbito que le har a uno de ellos
el banco y la imputacin en favor del otro en concepto de crdito, resulta una
obligacin propia del banco derivada del servicio de caja. Posibilitando de esta
forma que un cliente abone una deuda propia a otro mediante este instrumento, naciendo as dos rbitas de inters: una dada en la relacin banco-particular (relacin interna) y otra (relacin externa) particular-particular. Esa relacin interna, se encontrar enmarcada dentro de la rbita particular del contrato suscripto entre banco-particular, que como ya se dijo podr ser de caja
de ahorro o cuenta corriente, sindole aplicable toda la normativa bancaria al
respecto. Del juego de estas rbitas de intereses, se advierte que se extingue,
por una parte, el crdito que tena el ordenante de la transferencia contra el
banco y por otra nace un nuevo crdito en cabeza del beneficiario de la

Derecho Bancario

339

transferencia contra el banco, desapareciendo el crdito que originariamente


tena el beneficiario de la transferencia contra su ordenador.
En la relacin ordenador/banco, este ltimo deber dar cumplimiento a
las instrucciones que le fueran impartidas por su cliente, ello en razn del
contrato que los vincula (caja de ahorro o cuenta corriente bancaria), es as
que la imposicin de transferencia tiene el alcance de una extraccin de fondos, por la que el banco se libera de la deuda que mantena con su cliente
(ordenante de la transferencia), tal como si ste hubiera hecho un retiro de
efectivo por caja. Lo aqu dicho es plenamente entendible en la medida que
existan fondos acreditados en la cuenta del ordenador; mas se plantea una
situacin particular que es en la que el banco por error propio, imputa a la
cuenta del beneficiario un importe mayor al que podra disponer el ordenador;
en tal supuesto, la acreditacin en la cuenta del beneficiario es plenamente
vlida y produce pleno efecto cancelatorio, ya que l est habilitado a tal
efecto desde el momento que es acreedor del ordenador de la transferencia, por lo que no ser viable la accin de repeticin de pago en su contra por
parte del banco, ya que se encuentra facultado para cobrar. En este caso, la
accin queda circunscripta a la relacin banco/cliente.
Una situacin anloga se planteara en el supuesto en el que el banco
interviniente no haya recibido orden alguna de su cliente (ordenador de la
transferencia) y realiza un asiento en el que debita al ordenador y acredita al
beneficiario el mismo importe. Ante este caso, deber volver las cosas a su
estado anterior, reponiendo el importe deducido en la cuenta del supuesto
ordenador y procediendo en idntico sentido con respecto a la cuenta del
supuesto beneficiario, por cuanto desde el momento en que no existi delegacin, no existi orden en tal sentido por parte del ordenante al banco, sino
que dicho asiento ha sido producto exclusivo de un error esencial por parte
del banco, por lo que mal puede una parte verse beneficiada de ste.
En cuanto a la relacin beneficiario de la transferencia y banco, ejecutado por parte de este ltimo, la acreditacin a la cuenta del beneficiario,
ste pasa a tener un crdito contra el banco. Pero, ahora bien, ingresada esa
partida a la cuenta del receptor, se da como efecto propio de la novacin el
de la prdida del origen e identidad de su crdito que operar como antecedente de esta transferencia, por lo que al ingresar a la cuenta del beneficiario,
le permitir contar con un mayor giro desde el momento que tendr ms disponible en su cuenta, una baja en los intereses, o la cancelacin de algn
crdito que pudiera tener con el banco, supuestos en los que habr que estarse
a la real situacin de la cuenta beneficiario/banco.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Hasta este momento se ha estado analizando la alternativa a travs de la


cual dos clientes de un mismo banco valindose de la transferencia, llevan a
cabo la cancelacin de obligaciones entre ellos asumidas. Pero bien se puede
dar la alternativa de que esta transferencia se lleve a cabo en distintas
cuentas pertenecientes todas al mismo titular. En este supuesto, vlido y de
uso corriente en la realidad, el efecto si bien puede ser el de cancelar obligaciones asumidas por el mismo titular mediante este movimiento de fondos, la diferencia radica en el hecho que no existe la delegacin de deuda, propia de la
transferencia de fondos, desde el momento que no se da una sustitucin de
deudor como se estudi, sino que en el supuesto bajo examen ms bien queda
dentro del campo puramente contable, por medio del cual el banco lo que har
ser acreditar y debitar en distintas cuentas todas pertenecientes al mismo sujeto.
En cuanto a la alternativa de que los sujetos intervinientes no sean ambos
clientes de un mismo banco, se dar la misma figura de la delegacin de
deuda, con la particularidad de que, en este caso, las partes intervinientes en
vez de ser tres, sern cuatro: 1) ordenante de la transferencia; 2) banco del
ordenante; 3) banco del beneficiario de la transferencia; 4) beneficiario de la
transferencia. En virtud de esta relacin, el banco del ordenante girar los
fondos al segundo, ya sea, en efectivo o valindose de una cmara compensadora y este ltimo proceder a la imputacin ordenada. El marco jurdico de
esta relacin banco/banco, es la del mandato, siendo por ello onerosa, por lo
que da derecho al segundo banco interviniente al cobro de una comisin.
Cabe destacar que en la actualidad, dado el desarrollo tcnico-instrumental, la transferencia puede llevarse a cabo de distinta manera, sin que la esencia del negocio se vea alterado. As podr darse por intermedio de cajeros
automticos, banca telefnica, home banking, modalidades todas stas que
hacen a distintos medios electrnicos de gestin bancaria.
La reglamentacin intenta cubrir una serie de aspectos en lo que hace a
las responsabilidades (2) correspondientes a las entidades participantes, ya sea,
en calidad de originantes o receptoras, y las atinentes a la cmara electrnica.

(2) Sin embargo, son varios los casos que podemos encontrar en la jurisprudencia que
tratan temas que no estn expresamente regulados sobre responsabilidad. Una de esas causas
es Saad, Amelia Graciela del Valle c/ Banco Ro de la Plata S.A. - Abreviado (Cmara 7 C. y
C., 22/4/04, Sent. N 52). Se reclamaban daos por la transferencia errnea de fondos, que se

Derecho Bancario

341

haba debido al ingreso equivocado de los nmeros correspondientes a la sucursal a la cual deba
dirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la accin fundando tal postura, en
lo que aqu nos interesa, en que: ... La circunstancia de que el cajero sea quien tipea los
nmeros de la cuenta a depositar, no puede llevar a pensar que es quien cometi la negligencia
en el obrar, pues -se supone- realiz el depsito conforme lo que se le indica por el cliente. La
naturaleza de la accin de depositar tambin exiga del depositante un mayor deber de obrar
con cuidado y previsin... Si bien el banco tiene a travs de sus dependientes una responsabilidad profesional y especfica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia y precaucin
en la operacin que realiza, ms an cuando es l, quien, conociendo los datos (nmero de
cuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los correctos, y en
el caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho de que el cajero es
quien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el error, porque
sin dudas pudo ser el propio depositante quien indic en forma incorrecta el nmero de
sucursal. La sola manifestacin de la actora sobre el error del cajero no autoriza a tenerlo por
acreditado, sino, resultaba necesaria la ratificacin por prueba independiente, o por distintos
elementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la culpa del empleado bancario...; por su parte, el voto de la minora (Dr. Daroqui) considero que se deba hacer
lugar a la demanda de daos porque: ... Si el sistema informtico utilizado por el banco est
autorizado o reglamentado, se debi probar esa situacin y si se pretende endilgar al cliente la
obligacin de conocer los cdigos de todas las sucursales del banco para que pueda indicarle al
empleado el nmero de la misma, cada vez que realiza un depsito para una cuenta de otra
sucursal, se debi tambin acreditar que al abrir la cuenta se le entreg al cliente un listado con
el cdigo de todas las sucursales, o al menos que el mismo est a la vista de los clientes en todas
las cajas... Aceptado por las partes que el sistema informtico funciona mediante el dictado de
datos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide el cajero y por la
gran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que es obligacin
de quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero ingrese efectivamente a la cuenta a la que est destinada y no a otra de igual nmero pero radicada en otra
ciudad... Es mucho mayor la obligacin del banco de procurar por todos los medios que esos
errores materiales de tipeado no se cometan, no teniendo cuentas con igual numeracin y
haciendo que sus cajeros verifiquen los datos consignados o interroguen al cliente sobre la
seguridad de la informacin que suministra o tal vez estableciendo turnos rotativos ms cortos,
que eviten el agotamiento y la automatizacin de quien est operando el sistema, porque los
errores los soportar el cliente, que debe ser beneficiario de un servicio eficientemente prestado
y que no tiene ninguna posibilidad de mejorar o cambiar las pautas o sistemas de funcionamiento establecidas en un contrato con clusulas predispuestas.... Creemos mejor este voto que el
mayoritario, ms ajustado a la realidad, y que tiene ms en cuenta la calidad de profesional de
la entidad financiera, que debe tomar las medidas necesarias para evitar la comisin de errores
por partes de los distintos intervinientes en las operaciones; es ms el punto 3.1 de la Comunicacin A 4229 dice: La solicitud de transferencias por parte del cliente originante podr
ser efectuada en las entidades originantes a travs de los procedimientos que stas fijen para la
captura de las mismas. Dichos procedimientos debern garantizar la correcta autorizacin de la
transferencia por parte del cliente, independientemente del medio en que sta se ordene.

342

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

De la entidad originante: la entidad originante asume la responsabilidad


por su debida actuacin en los casos que se enumeran a continuacin. Dicha
entidad debe:
- Garantizar la fidelidad de la informacin ingresada en el sistema.
- Generar la informacin conforme con los estndares definidos.
- Enviar la informacin a la cmara dentro de los horarios que sta defina.
- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisin que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer informacin a enviar.
De esta forma queda informada la cmara de que no se ha entregado ninguna
transferencia para compensar durante el transcurso del da.
- Responsabilizarse por la guarda de la documentacin respaldatoria de
solicitudes de transferencias.
- Acreditar o pagar en el mismo da de recibida la comunicacin el importe
correspondiente a las devoluciones de las transferencias adecuadamente solicitadas.
- Realizar los controles de validez de las devoluciones de transferencias.
De la cmara electrnica: en lo que respecta al procesamiento de los
datos, la cmara debe:
- Asumir la responsabilidad por el correcto tratamiento de la informacin
recibida de las entidades y los resultados del procesamiento de sta, una vez
validados y aceptados los archivos enviados por las entidades.
- Efectuar los controles correspondientes sobre las transacciones recibidas y presentadas a los efectos de asegurar su integridad y exactitud.
- Enviar los archivos de salida a las entidades en los tiempos definidos.
- Presentar la informacin a las entidades de destino segn los estndares
definidos.
- Almacenar la informacin procesada en medios adecuados, de manera
de asegurar su recuperacin.
- Administrar las claves de seguridad para la transmisin y recepcin de
informacin.
- Administrar la red de telecomunicaciones entre su propio centro de cmputos y los centros de transmisin de las entidades participantes.
- Proveer la informacin necesaria a las entidades para el clculo de facturacin de comisiones interbancarias.

Derecho Bancario

343

De la entidad receptora:
- Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo
correspondientes.
- Garantizar la fidelidad de la informacin aportada al sistema.
- Asegurar la transmisin de la informacin conforme con los estndares
definidos.
- Enviar la informacin a la cmara dentro de los horarios que sta defina.
- Conservar la informacin correspondiente a las transferencias recibidas
y devueltas.
- Acreditar segn los plazos de compensacin establecidos entre entidades el importe correspondiente a las transferencias recibidas.
- Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas.
- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisin que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de transferencias minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De esta
forma queda informada la cmara que no se ha entregado ninguna devolucin
relacionada con transferencias minoristas recibidas el da anterior.
- Mantener disponibles los centros de transmisin que utilice durante todos
los das en que se efecte liquidacin de operaciones en el B.C.R.A.
- Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuentas de los clientes receptores, en el plazo de devolucin previsto de 24 horas.
Giro. Concepto. Definicin: El instituto del giro y, en este caso, el
giro bancario (ya que existen otras modalidades de ste, tal es el caso del
giro postal, los que en su esencia son idnticos, con la salvedad de la institucin
interviniente), consiste en la entrega de fondos por parte del tomador del giro,
por el cual, el banco interviniente (banco emisor) da una orden a una de sus
sucursales o banco corresponsal (banco girado) a fin de que proceda a pagar
una suma de dinero en favor de persona determinada (beneficiaria) previamente determinada por el tomador. Se hace la salvedad de que la calidad de
beneficiario, bien puede estar dada tambin en cabeza del mismo tomador,
con lo cual lo que l est evitando es justamente el desplazamiento fsico a su
cargo de dinero. De esta orden se expide un documento el que le es entregado
al tomador, en el que se hace constar los datos identificatorios de las partes
intervinientes (tomador/ beneficiario/s), la moneda e importe del giro, cobrndose el banco por esta gestin una comisin, la que est en proporcin al
importe, orden sta que se har efectiva por parte del banco girado contra la

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

presentacin del documento por parte del beneficiario, no siendo transferible


va cesin o endoso. Esto ltimo pone de manifiesto que no se trata de un
ttulo de crdito, sino que, por el contrario, es representativo de un derecho
creditorio por parte del beneficiario en contra del banco girado.
Naturaleza jurdica: En s el giro es considerado un mandato, en el que
el tomador previo depsito en el banco emisor del importe a girar, el banco por
intermedio de su sucursal o corresponsal se obliga a pagar dicha suma de
dinero contra la presentacin de la documentacin respaldatoria del giro al
beneficiario de l. Es una orden que imparte bajo las condiciones ya indicadas
el tomador al banco girado, revistiendo sta el carcter de onerosa, desde el
momento que el banco cobra una comisin por esta gestin. Las rbitas de
responsabilidad que se generan son: entre tomador y banco emisor, las derivadas del mandato, ya que la institucin recibi los fondos y las instrucciones de
pago, por lo que de no hacerlo es pasible de las acciones derivadas del contrato arriba indicado, ms los daos y perjuicios que ello pueda generar. En cuanto a la relacin banco girado y beneficiario, la falta de pago a ste por parte
del banco, dar lugar a las acciones derivadas del derecho comn por responsabilidad extractontractual, por cuanto el beneficiario no es parte en este contrato de mandato; destacndose en esta oportunidad que de haber existido una
relacin jurdica entre tomador y beneficiario en virtud de la cual uno era
deudor y el otro acreedor; ante este incumplimiento por parte del banco girado, el tomador no queda liberado ante su acreedor.
Encuadre legal: La nica normativa referida al giro bancario, es la consignada en el art. 28 inc. E de la ley de entidades financieras (ley 21.526) en
cuanto ella faculta en forma expresa a esta operatoria a los bancos comerciales, quedndole vedada sta a los que no revistan esta forma (bancos de inversin, Banco Hipotecario, etc.). Este vaco legal ha sido interpretado y llenado por la jurisprudencia la que entendi que Si bien es cierto que el giro
bancario carece de reglamentacin legal, su asimilacin al mandato hace aplicable las normas del CCOM y del CCIV relativas a ese contrato. Se infiere
de lo manifestado, que la mandante (tomadora del giro) puede en cualquier
momento revocar el mandato, debiendo el mandatario (banco emisor) restituir
aquella suma de dinero que en su oportunidad le entregara su mandante, adems de la comisin abonada, atento a que el mandato -si bien por causas
inimputables a las partes- nunca se cumpli. Es decir, esta reparacin de un

Derecho Bancario

345

dao por parte del banco hacia el beneficiario, es producto de un obrar


antijurdico, en cuanto importan una infraccin a la normativa legal expresa en
tal sentido emitida por el Banco Central o a un deber general de conducta,
cual es el que exige a quien ejerce profesionalmente este tipo de actividad el
art. 902 C.C., no exigindose en tal sentido que exista dolo para la reparacin,
siendo suficiente la configuracin de culpa conforme con los trminos de los
arts. 512, 902 y 1109 C.C..

C. Compensacin bancaria o clearing: antecedentes, cmaras


compensadoras
Al masificarse la utilizacin del cheque, se produjo un fenmeno nuevo.
En Inglaterra, los banqueros cada vez que sus clientes remitan cheques para
cobrar se vean obligados a enviar un mensajero a los establecimientos contra
los cuales eran girados para percibir su importe. Quisieron simplificar esta
tarea y disminuir los riesgos reunindose todos los das a una misma hora en
un lugar determinado.
Luego se instalaron cmaras compensadoras (clearing houses), a las
que en un principio slo tenan acceso los banqueros de la ciudad y luego los
corresponsales de los bancos de provincia, ... en 1733 los bancos de Londres haban establecido una cmara de compensacin (clearing house)
a travs de la cual cancelaban las obligaciones entre s que se compensaban y liquidaban con cheques girados contra la cmara. Posteriormente, partiendo de la experiencia que de manera inmediata aportaba
la Casa de Liquidacin de los banqueros, en 1854 se inicia diariamente
la liquidacin de las operaciones con giros sobre el Banco de Inglaterra, en el que los bancos participantes y la propia clearing house tenan
abiertas unas cuentas a las que transferan, mediante cheques, el importe de sus deudas... (3).
A las cmaras compensadoras se las puede conceptualizar como organismos creados por los mismos bancos para facilitar el cobro de cheques y otros

(3) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 574.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

papeles bancarios, etc. Cuando los cheques no son cobrados por ventanilla,
deben ser depositados en la cuenta corriente bancaria del tenedor. Cuando se
trata de cheques girados contra otros bancos, sea de la misma plaza o de
distinta plaza, el cobro se realizar normalmente con la presentacin del cheque en un cmara compensadora (4).
En la cmara cada banco tiene una cuenta corriente en la cual se le acreditan los valores que presenta al cobro y se le debitan los que contra este
banco son presentados por las dems entidades. De esa forma, mediante asientos contables se compensan los crditos y dbitos de todas las entidades miembros y se evita el desplazamiento de dinero en efectivo.
El Cdigo de Comercio prescribe en los arts. 834 y 835, las reglas bsicas
de estos entes. Los bancos podrn compensar sus cheques en la forma que
convengan, a cuyo efecto estn autorizados para formar cmaras
compensadoras, en las plazas de la Repblica. La Carta Orgnica del B.C.R.A.,
ley 24.144, estableci en el art. 14 entre las atribuciones del directorio del
banco, la facultad de reglamentar la creacin y funcionamiento de las cmaras compensadoras (Circular CAMCO).
El B.C.R.A. administra dichas cmaras y ha delegado en el Banco de la
Nacin Argentina la administracin de las cmaras del interior del pas.
Las cmaras tienen a su cargo la compensacin y liquidacin de todos los
documentos pagaderos en el da, presentados por una entidad y a cargo de otra
de la misma plaza y de sus casas ubicadas en la zona de influencia de ella.
Cada banco concurre por intermedio de representantes y lleva consigo y
presenta a la cmara todos los cheques y otros valores cuya compensacin es
admitida, que ha recibido en depsito al cobro y que son girados contra los
dems bancos. La cmara tiene abiertas cuentas a nombre de cada banco y
en ella se debitan los cheques y valores a su cargo y se le acreditan los cheques y valores por ella presentados y a cargo de los dems bancos. En una

(4) La Comunicacin A 4229 en su punto 2.2.3.6. dice: Son las instituciones que
administran la compensacin electrnica de los instrumentos de pago originados por operaciones de clientes o terceros ajenos a las entidades financieras. Trabajan en libre competencia
brindando los servicios de compensacin definidos en estas Instrucciones. Se comunican entre
s para intercambiar las transacciones cruzadas, lo que posibilita a las entidades comunicarse
slo con una CEC, y sta hacerse cargo de las transacciones de todas las entidades, sin
importar si son clientes de ella o no.

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347

sesin los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado los
dems bancos. En la sesin siguiente (llamada de rechazos) los bancos devuelven nicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar.
Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del da, debiendo cada banco, depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso.
Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta de
sus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los que
giraron contra ese banco.
Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes;
cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos transferibles representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturas
de crdito; dbitos directos; transferencias; certificados de depsito a plazo
fijo; rdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegrficos; letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondo
comn de inversin), de entidades financieras (transferencias).
Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en el
Banco de la Nacin Argentina (en el interior) donde se le efectan los dbitos
y crditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de la
cmara. Los crditos y los dbitos correspondientes a los documentos compensados slo tienen carcter definitivo una vez transcurridos los plazos establecidos para la devolucin de los valores rechazados (48 horas.).
Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles,
suspensin del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de no
pagar dada por el librador; no admiten una segunda presentacin. Los cheques rechazados por otras causales s. (CEC - Cmara Electrnica de Compensacin - ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicacin A 2557).
Se incorporan al documento fsico caracteres magnticos cuya lectura
efectan mquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al cheque
datos magnticos como la entidad y casa libradora, nmero de cheque, nmero de la cuenta libradora, nmero de CUIT del titular de la cuenta y donde slo
debe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permite
incorporar inclusive un nmero de control. El valor queda en poder de la entidad receptora, y sta slo transmite datos. Esa informacin se transmite va
MODEM a la CEC. Cada entidad recibir entonces, va electrnica, el detalle
de los cheques girados en su contra, y presentados en el da por todas las
dems entidades miembros de la CEC.

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Para los cheques de bajo valor se aplica el procedimiento de truncamiento, porque el valor se trunca y se reduce a algunos cuantos datos.
La entidad transmite datos que debe permitir individualizar los valores y la
entidad girados recibe tales datos. Con la informacin recibida, que no reproduce la firma del librador, la entidad girada decide sobre el pago o no de cada
valor. Para ello verificar con el dato del nmero de cheque y nmero de la
cuenta y titular, si el formulario presentado corresponde a una chequera provista por la entidad girada, adems si existen sobre esa chequera o ese formulario alguna denuncia por extravo, sustraccin, adulteracin, efectuada por el
titular de esa cuenta. Luego se verificar los fondos disponibles (no hay control de firma).
Responsabilidad: la cmara asume el riesgo poniendo lmites a los valores. Comunicacin A 3244: Las pautas contenidas en los convenios entre
entidades, el girado asume la responsabilidad si paga un cheque con la firma
visiblemente falsa. En la falsificacin de la firma, el responsable es el titular
de la cuenta cuando no ha advertido ni denunciado el extravo o sustraccin.
En los llamados cheques mellizos la responsabilidad es de la empresa que
confecciona los cheques.
Solucin: Por convenios interbancarios, es decir, los bancos, miembros
de la cmara han convenido entre ellos actuar otorgndose recprocamente
poderes para actuar como bancos girados. De manera que el Banco depositario que retiene el valor, luego colocar el sello en aquellos cheques que
sean rechazados al pago por el girado, y firmar por aqul, por poder del
girado. Adems prev un mecanismo de reparto de riesgos. Asimismo las
entidades depositarias debern informar a las entidades giradas si en el valor
observan raspaduras, enmiendas, sobreaadidos, etc. que puedan ocasionar
un rechazo por defecto formal.
Una situacin a prever es la derivada del pago por el banco depositario de
un cheque falsificado sin advertir tal situacin. Indudablemente que en tales
casos la entidad girada asumir tal obligacin legal, sin perjuicio de resarcirse
de la entidad depositaria que actu como apoderada o bien del fondo comn
creado por todas las entidades miembros de la cmara, en su caso, y segn lo
hubiera previsto el convenio interbancario suscripto.
Las nicas entidades autorizadas a captar depsitos a la vista y a
operar con cuentas corrientes son los bancos comerciales, por decisin del
B.C.R.A., por ello son las nicas entidades que pueden girar cheques comunes
y de pago diferido.

Derecho Bancario

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Bonos, ttulos pblicos


Los ttulos pblicos, son certificados de deudas, que emiten el Estado, las
provincias, las municipalidades. Peridicamente, devengan intereses, y algunos se amortizan pagando parte del capital antes del vencimiento del plazo
fijado para el rescate total. La compra y venta de ttulos pblicos, se realiza en
los mercados de capitales. Las publicaciones especializadas se ocupan de
presentar informacin sobre las cotizaciones, rendimientos y fechas de pagos
de amortizaciones y rentas devengadas. Con estos papeles, tambin se puede
realizar operaciones, a travs del M.A.E. Mercado Abierto Electrnico.
Las entidades privadas -sociedades annimas- tambin pueden emitir bonos certificados de deuda-. Por ejemplo son los Eurobonos, que se emiten en euros.
Los elementos formales, que contiene la propuesta para emisin de los
bonos son los siguientes:
- Fecha de emisin: momento de emisin del ttulo.
- Moneda de emisin: en pesos o en dlares
- Monto: se emiten en serie y cada serie contiene su nmero y el monto
total de su valor nominal.
- Plazo: fecha de rescate del bono.
- Amortizacin: puede rescatarse en forma parcial en cuotas, o al final del
plazo.
- Clusula de ajuste: con independencia de la moneda de emisin, puede
contemplar clusulas de ajuste que pueden aplicarse a su valor nominal o a su
valor residual si se realizan amortizaciones peridicas.
- Inters: es la renta prevista por el bono, se aplica, de acuerdo con las
condiciones pactadas en su emisin y con las tasas del mercado que se eligi.
Rentabilidad: Est dada por una tasa fija, pactada por todo el perodo de
duracin de la inversin por la posibilidad de vender el ttulo antes de su vencimiento al precio de mercado
Ejemplo (en una economa no inflacionaria):
A la par: compro a $ 100 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad est
dada por el inters.
Bajo la par: compro a $ 90 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad est
dada por los intereses ms la diferencia de la compra.
Sobre la par: compro a $ 110 un bono (valor facial $100) la rentabilidad
est dada por el inters menos el sobreprecio del bono.

350

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Colocacin de ttulos pblicos: voluntaria, forzosa


Paralelamente al fuerte crecimiento de la emisin de ttulos pblicos se
evidenci un cambio cualitativo en su composicin entre ttulos de colocacin
forzosa y voluntaria.
Los ttulos de colocacin forzosa son aquellos que, destinados en
general a saldar deudas salariales o con proveedores, son entregados en
forma compulsiva como medio de pago de dichas deudas. Dentro de este
grupo se encuentran tambin aquellos ttulos que la sociedad ha adoptado
como medio de cambio.
Este tipo de financiamiento ha seguido las pautas de los Bonos de Consolidacin del Tesoro Nacional (Bocon), ya que en muchas oportunidades se han
destinado a la consolidacin de deuda de las provincias a una fecha determinada (en muchos casos a 04/91). A su vez, las condiciones de emisin adoptadas por las provincias son similares en plazos e incluso en tasa de inters y
forma de amortizacin, aunque en muchos casos no cotizan en bolsa.
En cambio, la emisin de deuda voluntaria se coloca a travs de suscripcin directa; licitacin; venta en bolsas de comercio; consorcios financieros,
para ser adquiridos por inversores que no estn compelidos a aceptarlos.
Al comparar el stock de deuda entre 1996 y 1997 se puede advertir que el
rubro ttulos pblicos (y en menor cuanta el correspondiente a organismos
internacionales) registr un significativo crecimiento.
Dicho incremento estuvo basado, principalmente, en los ttulos de colocacin voluntaria, frente a aquellos de colocacin forzosa, los cuales eran ampliamente mayoritarios en 1995.
Comparacin de los ttulos pblicos con las acciones preferenciales
Las acciones preferentes son parecidas a los bonos, ya que tienen un
valor facial y proporcionan un dividendo predeterminado (parecido al cupn
de los bonos). La diferencia estriba en que las acciones preferentes, a diferencia de los bonos, no tienen un plazo de vencimiento, y en que se puede no
pagar los dividendos anualmente durante varios aos, sin que ello implique la
quiebra del emisor. Las acciones ordinarias no tienen ni plazo de vencimiento
ni dividendos anuales estipulados. Estos ttulos valores tienen un periodo de
vida ilimitado, y slo se pagarn dividendos si el emisor obtiene unos beneficios satisfactorios. Dado que los rendimientos de los bonos son los ms
seguros, constituyen la inversin menos arriesgada, pero a su vez tienen un
menor rendimiento. Las acciones preferentes comportan mayores riesgos

Derecho Bancario

351

que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias.
Estas son las ms arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperada
es tambin la ms elevada.

D. Operaciones sobre ttulos


1. Venta
Son operaciones bancarias accesorias, los ttulos se depositan en custodia
y en administracin. La aplicacin prctica de este tipo de operaciones es a
partir de la segunda mitad del siglo XIX, correlativamente con la aparicin de
emprendimientos importantes en la actividad, lo que hiciera posible la satisfaccin de necesidades de los clientes, particularmente, de inversores.
En cuanto a la naturaleza jurdica de estos depsitos, no es, pasiva la doctrina, pero en general se inclinan por considerarlo un contrato real.
El depositario -banco- tiene obligaciones de guarda y custodia de los
ttulos, llevando a cabo todos los actos de administracin que fueren necesarios
para su conservacin; el banco deber restituir los ttulos a su cliente cuando
ste los solicite.
El banco no puede usar la cosa depositada ni puede entregarla en depsito
a otro sin consentimiento del depositante; debe resguardar el ttulo y ste (resguardo) es intransferible. El banco se encarga de cobrar los dividendos e
intereses; pero puede quedar exonerado de tal obligacin.
Puede eximirse convencionalmente en los supuestos de caso fortuito o
fuerza mayor. No asume la representacin del depositante, si los ttulos son
robados o perdidos.

2. Prenda
Es la garanta por la cual el deudor o un tercero entrega al acreedor un
bien mueble, con la finalidad de asegurar una obligacin. Es una obligacin
accesoria, de garanta, real y comercial.
La prenda sobre ttulos debe hacerse por escrito utilizndose la modalidad
de los contratos-formularios de los bancos, cumplimentar los recaudos fiscales, entregar los ttulos al banco y registrar contablemente la operatoria.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

El acreedor prendario tiene derecho a cobrarse sobre el ttulo dado en


prenda. Si los ttulos no son cotizables en bolsa, debe presentrselos a su
cobro y si no fueren pagados hay que protestarlos, efectuando las notificaciones de rigor. Si cotizan en bolsa, el banco debe vender esos ttulos
por un corredor del mercado al precio de cotizacin del da siguiente del
vencimiento de la obligacin.

3. Pase (swaps)
Orgenes: aspecto econmico del contrato
De esta moderna forma de contratacin podemos encontrar su razn econmica, su fundamento ms prximo, en el siglo XVII con la teora econmica
sostenida por David Ricardo de la ley de ventajas comparativas. Este postulado tomaba como punto de partida dos pases, los cuales producan tela y vino.
Si el pas A puede producir tela ms eficientemente que el pas B, entonces
tiene una ventaja absoluta en tela sobre el pas B. De tal forma que el pas A
debe concentrarse en producir el producto en el cual tenga ms ventaja comparativa, dejando la produccin del otro producto para B. De esta forma
ambos pueden intercambiar sus productos en exceso uno con otro, permitiendo a ambos completar sus requerimientos para el producto que no producen
con el resultado neto de que ambos se beneficiaran.
El trmino swap es de origen ingls y significa trueque, intercambio; a
los efectos de aportar una definicin de ste, la proporcionada por T.Fitch
en el Dictionary of Banking Tems, (Barrons, Nueva York, 1990), posiblemente sea la ms clara en tal sentido, dice: Es un acuerdo o contrato para
intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipo de inters) o una divisa por otra
(swap de divisa) o para intercambiar pago de intereses calculados a tipo fijo
en una divisa por pago de intereses calculados a tipo variable en otra divisa
(swap mixto).
Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pueden, en principio, ser funcin ya sea de los tipos de inters a corto plazo como
del valor de ndice burstil o cualquier otra variable. Es utilizado para reducir
el costo y el riesgo de financiacin de una empresa o para superar las barreras de los mercados financieros.

Derecho Bancario

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Un contrato a plazo o forward es cualquiera cuya liquidacin se difiere


hasta una fecha posterior estipulada en l. Las transacciones forward son
uno de los instrumentos derivados ms habituales en todo tipo de actividades
financieras.
1. Clasificacin
Los swaps se dividen en:
- Swaps de tipos de inters (swap de vainilla): contrato por el cual una
parte de la transaccin se compromete a pagar a la otra parte un tipo de
inters fijado por adelantado sobre un nominal tambin fijado por adelantado,
y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de inters
variable sobre el mismo nominal. El nico intercambio que se realiza son los
pagos de inters del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los
capitales no participan en la transaccin.
- Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de inters, en que el
nominal sobre el que se paga el tipo de inters fijo y el nominal sobre el que se
paga el tipo de inters variable son de dos monedas distintas. La forma tradicional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinacin de
una compra (venta) en el mercado al contado spot y una venta (compra)
compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo forward, pero ste
puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes vencimientos o combinaciones de ambos.
- Swaps sobre materias primas: Tras la aparicin de estos swaps, ha sido
posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crdito, y convertir a un productor de materias primas en una simple fbrica que procesa materiales sin tomar riesgo de precio.
- Swaps de ndices burstiles: el mercado de los swaps sobre ndices burstiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendimiento de un mercado burstil.
Los forwards se dividen en:
- Forward sobre tasa de inters FRA: Los FRA son contratos especficos
individuales entre dos partes para entrar en una inversin en una fecha futura
particular, a una tasa de inters particular.
- Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio: posibilitan a los participantes entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjero
para ser efectuadas en momentos especficos en el futuro. El tamao y venci-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

miento de este tipo de contrato a plazo son negociados entre el comprador y el


vendedor y las tasas de cambio son generalmente cotizadas para 30, 60 o 90
das o 6, 9 o 12 meses desde la fecha en que se suscribe el contrato.
- Forward sobre activos que no pagan intereses ni dividendos: Estos activos generalmente son materias primas que presentan una anomala en el precio a plazo producida entre otras razones porque el mercado no es un mercado eficiente ya que, por ejemplo, en el caso del petrleo, es imposible vender
corto puesto que no es posible pedirlo prestado y los usuarios que almacenen
petrleo lo hacen porque las consecuencias de una falta de petrleo son terribles y, por lo tanto, no estn dispuestos a prestarlo a nadie.
1. Personas o instituciones encargadas de su expedicin
- Intermediarios del mercado cambiario.
- Corredores miembros de las cmaras de compensacin de las bolsas de
futuros y opciones del exterior, calificados como de primera categora segn
reglamentacin de carcter general que adopte el Banco de la Repblica.
- Entidades financieras del exterior calificadas como de primera categora segn reglamentacin de carcter general que adopte el Banco de la
Repblica.
El mercado de swaps y forward, en general, en nuestro pas, lo manejan
los usuarios convencionales de divisas que son:
- Importadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operaciones realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de una
divisa (o de varias) a cancelar en una fecha futura, por recibir mercancas o
servicios de otro pas.
- Exportadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operaciones realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de una
divisa (o de varias) a recibir en una fecha futura, por enviar mercancas o
prestar servicios a otro pas.
- Deudores de obligaciones en divisas: Que no son otra cosa que empresas que adquieren crditos en cualquier otra moneda diferente a la colombiana y/o de operacin pagaderos a futuro.
- Otros agentes (empresas privadas o pblicas, inversionistas institucionales,
inversionistas particulares, etc.): Que por la naturaleza de sus actividades estn expuestos a la variacin en las tasas de cambio o en las tasas de inters

Derecho Bancario

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Jurisprudencia
CNCom., Sala A, 27/3/07, Global Packaging Solutions S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario, indito.
Puesto que, en el caso, no se halla demostrado que el banco accionado
haya procedido, tal como lo marca la buena prctica bancaria, a obrar la primera transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo da en
que le fuera requerida -30/11/01-, cabe concluir que, desde el punto de vista
del estndar de conducta que profesionalmente le era exigible, hubo responsabilidad de dicha entidad por el incumplimiento de la orden de transferencia
antes del dictado del decreto 1570/01 y antes de que surgieran las trabas
para su perfeccionamiento, por lo cual, deber afrontar las diferencias
cambiarias, asumiendo en su perjuicio el valor de cambio a la fecha en que
recibi la orden.
A pesar de que cabe reconocer la responsabilidad del banco accionado por
no haber tempestivamente cumplido la primera transferencia de fondos al exterior
cuestionada en autos el mismo da en que le fuera requerida -30/11/01-, evitando
as que su perfeccionamiento se viera trabado por el dictado del decreto
1570/01 el da 1/12/01, resulta inadmisible atribuir responsabilidad al
demandado por las demoras sufridas por la segunda transferencia al exterior
encomendada por la actora -el 20/12/01- que qued atrapada en conductas
encuadrables como hechos del prncipe, que permiten eximir de responsabilidad a dicha entidad por la demora en concretar dicho acto que, finalmente,
no se llev a cabo.

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Derecho Bancario

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CAPITULO 13

Mutuo, apertura de crdito,


descuento, comodato
A. MUTUO. 1. Concepto, 2. Caracteres. 3. El mutuo
comercial, a. Obligaciones del mutuario. b. Los
intereses: clases de intereses. Tasa y frmula.
B. L AS

OPERACIONES

DE

MESA :

MUTUOS ,

OTROS

CONTRATOS .

C. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO. 1. Concepto


y caracteres. 2. modalidades;
D. DESCUENTO. 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Funcin.
4. El redescuento, concepto, funcin econmica.
E. C OMODATO O PRSTAMO DE USO . 1. Concepto. 2.
Aplicacin en materia comercial.

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Derecho Bancario

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A. Mutuo
Es muy comn hablar de razones de ndole histricas y religiosas a la hora
de entender los motivos que llevan a plantear la existencia de un mutuo gratuito; se suele remontar a Roma, para all encontrar la figura del mutuo y decir
que se haca encuadrar al mutuo entre los contratos gratuitos debido a que
tratndose de un contrato real (por oposicin a los consensuales), slo impona la obligacin al mutuario de devolver igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad de las recibidas en calidad de mutuo, excluyendo de tal
manera la introduccin de clusulas sobre rditos o intereses en el mismo
contrato y la consiguiente reclamacin de ellos, sin perjuicio de lo cual era por
dems comn que se estipularan en contratos o clusulas accesorias, pero
ajenas al contrato mismo de mutuo. Y la verdad es que esto tiene algo de
verdad, pero una verdad a medias que termina por convertirse en una mentira.
Lo cierto es que la cultura romana supo distinguir distintas situaciones, ya que
no era lo mismo quien haca del recibir y dar dinero a plazo su profesin
habitual, de quien lo haca espordicamente; as a los primeros se los exima
de la necesidad de pactar una clusula especfica de intereses para que stos
corrieran, sino que se consideraba tcitamente incluida; lo que siempre fue
motivo de preocupacin y prohibicin expresa es lo referente a la usura; cosa
que con posterioridad se ve reflejada en la doctrina eclesistica, que nuevamente intent luchar contra este flagelo, pero estse atento a que la Iglesia no
prohiba el pacto de intereses entre particulares (es ms, pinsese en la parbola del padre que entrega dinero a sus hijos, siendo castigado aqul que entierra la suma y no la invierte).
Ms all de esta situacin, nuestro legislador, tanto en materia civil, como
en materia comercial, determin que el contrato de mutuo, puede ser gratuito
u oneroso, estableciendo las bases para el clculo de los rditos o intereses
que podra devengar, slo en el ltimo de los casos. Por ello, y especialmente
con la presuncin legal que establece el art. 560 de nuestro Cdigo de Comercio, el mutuo o prstamo de consumo es considerado gratuito en los casos

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

en que la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios),


o cuando stos no estn estipulados en el contrato, lo cual no se condice
en nada con la realidad comercial y bancaria de nuestros das.
En la prctica, esta regla legal es comnmente modificada o dejada a un
lado por las estipulaciones contractuales de las partes, que adecuan la instrumentacin de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Tal temperamento encuentra fundamento en la autonoma de la voluntad de las partes (art.
1197 C.C.), as como en las normas generales sobre contratacin mercantil,
especialmente con el art. 218, inc. 5 C.Com., sobre interpretacin de los contratos, que determina que los actos y contratos de los comerciantes se presumen onerosos.
Nuestro legislador, se sirvi principalmente del Cdigo de Comercio de
Espaa de 1829 a la hora de regular esta figura. Vlez y Acevedo, destinaron
veintids artculos de su Cdigo Mercantil para la provincia de Buenos Aires,
definiendo al prstamo comercial como todo hecho o toda obligacin que cualquiera que sea su causa, crea una deuda pagable en moneda u otra cosa
fungible (art. 700); regla legal que ha sido por dems criticada.
Con la sancin del Cdigo Civil, que legisl separadamente el mutuo (arts.
2240 a 2245) del comodato (arts. 2255 a 2287), fue necesario adecuar el
Cdigo de Comercio. Con esa finalidad la Comisin Reformadora de 1889
mantuvo, inexplicablemente el comodato, por lo cual con mayor propiedad
pudo denominarse Del mutuo comercial. Suprimi al criticado art. 700, y
adems, a los arts. 702, 703, 704, 706, 711, 716 y 720, pero agreg uno nuevo
(el art. 571), con lo cual la normativa qued reducida a catorce artculos, que
son los actualmente vigentes, con la sola modificacin del art. 565, introducida
por el decr. ley 4777/63.
Hoy el Cdigo de Comercio vigente no define al mutuo o prstamo de
consumo, limitndose en el art. 558, C.Com., a determinar las condiciones
para atribuirle comercialidad y, por consiguiente, para que quede sujeto a la
legislacin y jurisdiccin mercantil.

1. Concepto
Nuestro Cdigo de Comercio no define lo que debe entenderse por contrato de mutuo, sino que se limita a enumerar los requisitos para que sea
considerado mercantil. Segn el art. 558 del Cdigo de Comercio: El mutuo o

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361

prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede
ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar
entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad (1).
La definicin legal y genrica del contrato de mutuo la encontramos en el
art. 2240 del Cdigo Civil, que dice: Habr mutuo o emprstito de consumo,
cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima
est autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.
Por su parte, la doctrina ms especializada en materia bancaria ha dicho
respecto de la caracterizacin de esta figura tan difundida que: Es el
contrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momento
convenido, una cantidad de dinero para que ste lo use y lo devuelva al
finalizar el plazo establecido el beneficiario debe pagar intereses y los
costos del contrato (2), es un contrato de crdito y como tal implica una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de
devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad (3), es
aquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad de
dinero en propiedad, y ste se obliga a devolverla en un plazo determinado, con ms los intereses convenidos (4), etc.
Por nuestra parte, antes de dar una definicin de lo que entendemos por mutuo bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines.
La primera aproximacin a esta operacin, dijimos que se encontraba en
el orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contrato
por medio del cual una persona mutuante entrega en propiedad una suma de
dinero o una cantidad de cosa fungible a otra mutuario, quien se obliga a

(1) Tiene dicho la jurisprudencia: El art. 558, C.Com., consigna las condiciones o
requisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan
dos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comerciante, y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada gnero
comercial o destinada al uso comercial (E.D., 86-329).
(2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al captulo
donde tratan este tema directamente como Prstamo bancario.
(3) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478.
(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

devolver una cosa igual del mismo gnero y calidad en un plazo cierto, caracterizndose por:
- La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el mutuante (por ser
contrato real) y que sea de propiedad de ste, no puede entregarlo quien tiene
la cosa por otro derecho que no sea el dominio.
- Que la cosa sea consumible (lo cual surge de la naturaleza de sta) o
fungible (que depende de la intencin de las partes).
- Puede ser gratuito u oneroso pero existe una presuncin de gratuidad, ya
que si no se pactan intereses compensatorios stos no corren.
- Otorga autorizacin para consumo.
Como otra figura afn a ste se suele presentar el mutuo comercial. El
mutuo ser comercial cuando la cosa prestada se considere de gnero comercial o destinado a un uso comercial y se celebre entre comerciantes o al menos cuando el prestatario sea comerciante.
A no dudar que por ser los bancos comerciantes segn el art. 8 inc. 3 del
Cdigo de Comercio los prstamos que realizan las entidades bancarias a sus
clientes son mutuos mercantiles. El Cdigo de Comercio no exige que el mutuo sea oneroso, sin embargo jurisprudencialmente se ha establecido la presuncin de su onerosidad en virtud del lucro que est presente en cada una de
sus actividades (5).
La devolucin debe realizarse en el lugar y tiempo convenidos, y cuando
no se estipula puede reclamarlo el mutuante pasados los diez das de la celebracin y en el domicilio del deudor.

2. Caracteres
Este contrato se caracteriza por:

(5) en materia comercial, los intereses siempre corren, pues el dinero nunca permanece inactivo para los comerciantes, de manera que no sera equitativo que el deudor comercial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de intereses
(CCom., Sala B, E.D., 55, 606). Citado por FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de
Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 583.

Derecho Bancario

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- Es indiferente la condicin de comerciante o no, del mutuante o prestamista.


- Una de las dos condiciones esenciales para atribuir comercialidad al
mutuo, es que por lo menos el mutuario o prestatario sea comerciante (condicin subjetiva).
- Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta que se
produzca la prueba en contrario, que el mutuo es comercial, por aplicacin del
art. 5 del Cdigo de Comercio (6).
- Adems de la condicin subjetiva, es imprescindible la concurrencia de
la condicin objetiva para tener por comercial al mutuo; ella es que las cosas
recibidas por el mutuario sean destinadas al uso comercial de este ltimo.
- El mutuo es un tpico contrato real; como tal se perfecciona con la entrega de la cosa; razn por la cual, mientras ello no se verifique, podr existir una
promesa de mutuo, pero no ste.
- A pesar de que el Cdigo de Comercio trae pautas legales sobre el lugar
y oportunidad en los cuales el mutuario debe cumplir con su obligacin, en la
actualidad las partes estipulan cuidadosamente estos aspectos, pues tales reglas legales son slo supletorias de la voluntad de las partes, y derogables por
pacto expreso en contra.
- El art. 560 consagra el principio de gratuidad del mutuo comercial, y a
pesar de que entra en colisin con el principio general en materia contractual,
de interpretacin de las convenciones mercantiles, establecido en el art. 218,
inc. 5, C.Com., y hasta con la propia definicin de comerciante y de acto de
comercio, por tratarse de una regla legal especfica para el mutuo es de ley y
debe ser observada; ella determina que el contrato de mutuo comercial puede
ser oneroso o gratuito, y que tendr este ltimo carcter si la ley no hace
correr expresamente los intereses (compensatorios), o cuando stos no estn
estipulados (art. 560, 1er prrafo).
- Tal presuncin legal no se compadece con la realidad de la vida comercial y bancaria, y la doctrina -que la ha criticado en forma unnime- est de
acuerdo en que en la prctica no existen mutuos comerciales gratuitos. Es

(6) Art. 5: Todos los que tienen calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la
jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. Los actos de los comerciantes se presumen
siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

decir que normalmente el mutuo mercantil es feneraticio, esto es, cargado con
intereses.
- En el caso de que no se hubieran estipulado intereses compensatorios, y
el deudor espontneamente los pagara, no puede repetirlos, ni imputarlos al
capital segn el art. 566. As como que si hubiera estipulacin de intereses
compensatorios y el mutuario, vencido el trmino, no cumpliera con la obligacin a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continan
devengndose, sin necesidad de una nueva estipulacin a esos efectos (art.
568 C.Com.).
Como una especie tpica del mutuo comercial ubicamos al mutuo bancario. Este contrato tiene el mismo concepto que el dado anteriormente pero con
algunas caractersticas especiales:
- Es realizado por un banco o entidad financiera autorizada.
- Se deben intereses convenidos.
- De adhesin: la redaccin de sus clusulas corresponde al banco, mientras que el mutuario debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas (7).
- Siendo aplicable, en principio la ley de defensa del consumidor.
Algunos autores (8) han calificado al mutuo bancario como un contrato
consensual (a lo que le suman el carcter bilateral), ya que se encontrara
perfeccionado con la mera firma del contrato. Sin embargo, no se puede dudar que estamos ante un contrato real ya que as lo indica la ley. Lpez de
Zavala seala otra de las razones que habitualmente en materia comercial
para caracterizar el mutuo como contrato consensual, nos dice el citado autor:

(7) Son clusulas usuales en este tipo de contratacin: tener los aportes jubilatorios al da,
permitir que el banco verifique que el crdito se aplic al fin para el que se solicit, intereses
punitorios en un tanto por ciento de los compensatorios, en el caso de las sociedades deben
presentar memoria y balance general, referencias bancarias, estatutos y contrato social, fotocopia del acta de asamblea que aprob el balance, CUIT, IVA, etc.; en los casos de las exigencias
de las personas fsicas, generalmente se piden slo la primera vez y no en los crditos sucesivos que vaya sacando. Respecto de las personas jurdicas, hay requisitos que inevitablemente
deben presentarse en todas las ocasiones sin excepcin.
(8) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 295 y ss.

Derecho Bancario

365

algunos autores en materia comercial creen poder extraer la posibilidad de una celebracin coactiva del mutuo a travs de una interpretacin a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la
siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones a contrario,
parcenos que la que se sugiere est completamente fuera de lugar, pues
ni siquiera a contrario podra deducirse del texto citado (9). Este
artculo dice: Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que
deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el
mutuante, pasados diez das de la celebracin del contrato, y en el domicilio del deudor; la norma es clara y se est refiriendo a la obligacin que
nace a cargo del prestatario de cumplir con su obligacin de entregar lo debido, es decir el capital recibido con ms los intereses que se hubiesen pactado.
Calificar al contrato como de naturaleza consensual o real, no es una cuestin
balad; de celebrarse un contrato por el cual un sujeto se obligue a entregarle
una suma de dinero a otra, y esta ltima a devolverla al cabo de un tiempo, no
llegara a configurarse el contrato de mutuo por su carcter esencialmente
real. Dentro de ella es importante diferenciar entre la gratuita, la cual no otorga accin alguna, y la onerosa que una vez que ha sido aceptada genera un
derecho para accionar por daos y perjuicios en el trmino de 3 meses; si se
tratase de una obligacin de dar, se podra exigir coactivamente, pero por
tratarse de una obligacin de hacer (celebrar el contrato de mutuo) slo existe
la posibilidad de reclamar daos y perjuicios.
Este contrato celebrado a nivel bancario, generalmente se instrumenta por
escrito, y la institucin, adems exige al prestatario la firma de un pagar que
documente la deuda. Esto puede traer inconvenientes en los casos en que el
deudor no correlacione al contrato con el pagar, ya que podra encontrarse
con que puede reclamarse dos veces lo mismo (10).

(9) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 245.
(10) Cmara C., C., Flia. y Cont. Adm. de Villa Mara, 11/11/04, Serangelli, Gloria c/
Carriazo, Mario Osvaldo, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 66, p. 4135 y ss.

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3. El mutuo comercial
Como dijimos, el mutuo bancario es una especie de mutuo comercial caracterizado especficamente por la masividad de la contratacin que hace a la
propia esencia de la actividad bancaria.
Podemos esbozar una clasificacin de la siguiente manera:
- Segn su duracin: a corto plazo (hasta 180 das pueden llegar a ser de
mediano plazo si se renuevan, ej.: cuando se otorgan a un fabricante para que
se provea de bienes de circulacin, como materias primas); a mediano plazo
(hasta dos aos y medio, ej.: capitalizaciones de fbricas); a largo plazo (ms
de dos aos y medio). En los crditos a mediano y largo plazo, en caso de
fbricas, deben prever el beneficio y mayor produccin que traer la inversin. El inters puede ser variable, adems de indexarse el capital.
- Segn su destino: de consumo (de pequeas sumas y por plazos breves);
de produccin (de monto mayor, y a mediano y largo plazo); hipotecario (destinado a la construccin, ampliacin o refaccin de inmuebles) (11).
- Otros: a sola firma (sin garanta adicional, o slo con garantas colaterales); otorgados a ms de un deudor; crditos de fomento: para inversiones
determinadas, como forestaciones. El banco verificar que se haya utilizado
el crdito para los fines determinados, consistiendo el estmulo en aplicar una
tasa de inters menor a la corriente.
Generalmente, en esta clase de mutuo el mutuario garantiza la obligacin
de devolver el dinero con la misma produccin. En caso de una forestacin,
con los rboles.

(11) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda nica y construidos/
adquiridos con prstamos del Banco Hipotecario Nacional se presenta una interesante discusin acerca de si una vez abonado el crdito, el inmueble conserva el carcter de inembargable
e inejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. sobre el tema encontramos fallos
contradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracteres la Cmara 1 C. y C., 21/12/05, in re Morales, Daniel Gerardo c/ Ochi Itala Crisloga y
otro, en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cmara 3 C. y C.,
Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj Silvia Mara. Ambos fallos aparecen citados en GONZLEZ
CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visin jurisprudencial, Nuevo Enfoque
Jurdico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138 respectivamente.

Derecho Bancario

367

Un ejemplo de esta clase de crdito es aquel otorgado a las pymes, en


dlares, siendo la garanta los mismos bienes adquiridos.
Para tener acceso a ste deben detallarse los bienes a adquirir, las mejoras productivas que la adquisicin acarreara, la factura de la compra, acreditar el personal ocupado y sus respectivas boletas de depsito de la jubilacin
por seis meses
El crdito es por cuatro aos, pagable mensualmente, capital e intereses
teniendo un premio de seis meses de gracia iniciales en los cuales slo paga
intereses.
a. Obligaciones del mutuario
Al haber calificado este contrato como real y unilateral, debemos concluir
que las obligaciones slo surgen para el mutuario o prestatario. Generalmente
son dos tipos de obligaciones las que surgen (una esencial y otra eventual):
- Esencial: Entregar o devolver la suma recibida, en el tiempo establecido
y el lugar fijado conlleva la obligacin del banco de efectuar un correcto anlisis de su patrimonio, composicin, liquidez, grado de endeudamiento (12).
- Eventual: Pagar los intereses compensatorios que se hayan estipulado.
b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y frmula
Los intereses, en un sentido genrico han sido definido como los
aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razn de
su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan ntegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continuamente a travs del tiempo (13); tambin en la jurisprudencia encontramos
definiciones genricas sobre este concepto: los intereses, cualquiera
sea su especie, son frutos civiles de un capital: o sea, su importe o cuanta no es discrecional sino que proviene de una tasa o porcentaje que se
calcula con referencia a un capital determinado, una de las caractersticas fundamentales de la deuda por inters, es entonces, la existencia de

(12) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit.,, p. 499.


(13) LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. II-A
(Obligaciones), p. 365.

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proporcionalidad al capital tiempo (14). Estas dos definiciones aunque


distintas renen las caractersticas que tienen todos los intereses. As por un
lado, el Dr. Llambas nos da un concepto descriptivo que marca el surgimiento
progresivo de la deuda de intereses, la cual slo podr saberse en su exacto
monto, el da de pago; por otro lado la definicin que extraemos de la jurisprudencia, esboza la frmula de clculo de la deuda de intereses, la que podemos
esquematizar de la siguiente manera:
TxRxC
=
100
Como vemos, es una simple frmula matemtica compuesta por tres factores: tiempo, tasa o razn y capital, todo ello sobre 100.
Las caractersticas de los intereses son: eventualidad, ser accesorios de
una obligacin principal, es de contenido monetario (a diferencia del rgimen civil donde puede ser -por ejemplo- en granos), se devenga por perodos uniformes, necesitan del paso del tiempo para su surgimiento, se calculan en base a una tasa.
En cuanto a los conflictos en torno al quantum de los intereses, los tribunales tratan (y estn obligados) que su imposicin sea razonable buscando no
perjudicar a una parte en desmedro de la otra, declarndose improcedente la
exigibilidad de obligaciones usurarias no obstante provengan de libres convenciones, en razn de contrariar la moral, las buenas costumbres, y la equidad (15).
Ahora bien, determinar en concreto cundo una tasa resulta abusiva no siempre resulta fcil; hay que considerar que la tasa se compone de dos elementos
principales, por un lado el costo de dinero o ganancia que se espera obtener
(inters puro), y por otro lado las llamadas escorias, que comprenden elementos que encarecen el crdito y tienen en cuenta especialmente gastos de

(14) Cmara 6 C. y C. de Crdoba, 4/2/04, Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid


S.R.L., Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 70, p. 4396 y ss.
(15) T.S.J. Cba., Sala C. y C., 14/4/99, Albino Cristina c/ Debarre, Norberto E., Semanario Jurdico, ed. especial N 1 (23/11/04), p. 21. Cmara 8 C. y C. de Crdoba, 20/12/05,
Fideicomiso Suma c/ Lpez Mara E., L.L.C., 2006, p. 379.

Derecho Bancario

369

recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay un escorial que es definitivamente significativo en nuestro pas, nos referimos a la prima de alza o ms
comnmente elemento-inflacin, as no ser lo mismo la tasa a pagar en
estos momentos, en comparacin con la que se cobraba en la primera mitad
de los aos 90 del siglo pasado (16).
Otro tema relacionado con la impugnacin de los intereses por
considerrselos excesivos, es el referido al momento de su planteamiento y
decisin. En este punto nos encontramos con dos vertientes antagnicas; por
un lado estn aquellos que dicen que el momento para cuestionar la tasa, se
halla en la ejecucin de sentencia del juicio ejecutivo; otro sector opina que
slo es posible hacerlo en un juicio ordinario posterior de repeticin, en el
cual, y dentro de su amplio espectro cognoscitivo, podrn ventilarse todas
las cuestiones que hacen a la causa. Es mas, el T.S.J. de Crdoba tiene
dicho que: lo que es materia de intereses no puede ser introducido como
fundamento de una excepcin de inhabilidad de ttulo ni como plus peticin
la discusin relativa a los intereses no posee virtualidad para contrarrestar o
enervar el proceso compulsorio, en tanto por tratarse de una cuestin accesoria no impide que prospere la ejecucin por el capital, pudiendo este aspecto
ser dilucidado en la etapa de ejecucin de sentencia (17).
Los intereses pueden clasificarse de las siguientes maneras:
- Segn su origen: voluntarios: (surgen del consenso de las partes); legales
(reconocen su origen de la propia ley); judiciales (en ausencia de las anteriores, pueden fijarla los jueces).
- Segn la posicin asumida por la entidad financiera: de tasa activa (es
aquella que la entidad cobra a sus clientes por los prstamos realizados); de tasa
pasiva (es la que abona el banco por los depsitos que se realizan en l).

(16) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285, la
fijacin del lmite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestin eminentemente variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores y que
van dando un tipo determinado a las operaciones de crdito. Por eso los tribunales han
sealado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradiccin entre los fallos el
hecho de que se haya modificado paulatinamente el mximo admitido.
(17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., Banco Provincia de Crdoba S.A. c/ Pedro M. Halac e
Hijos SAC y otros, citado por SALAZAR, Claudia, Limitacin de los intereses en los contratos
bancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia, Actualidad Jurdica de Crdoba, General,
N 130, p. 8598.

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- Segn la manera de clculo: lineal o directo (se toma en cuenta siempre


el mismo monto de capital para el clculo. A su vez presenta dos variantes ya
que cuando es la entidad financiera quien debe abonarlos quiere decir que su
devengamiento no se ir capitalizando, por otro lado cuando es a cargo de la
entidad su cobro quiere decir que aunque se vayan cancelando montos parciales del mutuo, el inters se calcular sobre el total del crdito otorgado); Con
capital actualizado (nuevamente aqu tendremos la misma diferenciacin que
en el caso anterior. Puede suceder que los intereses devengados se vayan
sumando al capital y de tal manera generen nuevos intereses, lo que comnmente se conoce como anatocismo (18), o entenderse que los intereses a
calcular lo sean sobre el saldo restante de lo adeudado y no sobre el capital
original); tasa fija o tasa variable (en todos los casos anteriores es posible
prever que la tasa para el clculo de los intereses se mantenga constante o
vare segn parmetros preestablecidos, en el primer caso la tasa ser fija y
en el segundo variable).
- Segn su funcin econmica: compensatorios (se adeudan como
contraprestacin o precio por la utilizacin de un capital ajeno, nada tienen
que ver con la responsabilidad civil, para que puedan ser exigidos, es necesario que se fije no slo su existencia, sino tambin la tasa de stos y el momento
a partir del cual comenzarn a correr, es decir que deben estar perfectamente
individualizados); moratorios (se deben en caso de mora del deudor en el

(18) Sobre la capitalizacin de intereses o anatocismo, fue durante muchos aos notable
la diferencia entre el rgimen civil y el rgimen comercial. En el primero Vlez slo lo admita
si exista pacto expreso posterior a su devengamiento y en las deudas judiciales (art. 623). Por
su parte, la ley mercantil admita el pacto anterior (convencin especial reza el art. 569 del
Cdigo de Comercio, adems de los supuestos de cuenta corriente mercantil y bancaria). Con
la ley 23.928 la norma comercial se extiende a la civil. Con posterioridad a esta unificacin han
existido dos fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional Comercial. El primero fue Uzal
S.A. c/ Moreno, Enrique (2/10/91), en el cual se decidi que los supuestos contemplados por
el art. 569 (pacto previo y deuda judicial) no eran los nicos casos de anatocismo, sino que se
aplicaba analgicamente el art. 565, y se lo empleaba en forma amplia ya que el mismo indica
que la tasa a tomar en cuenta para intereses sancionatorios se tomaba la cobrada por los bancos
pblicos, pero adems consideraron que se deba utilizar el mismo mtodo que stos para
liquidarlos y por tanto se admita la capitalizacin. Posteriormente, en 2003 se dicta un nuevo
plenario, que ante la constante descalificacin de que haba sido el anterior por la C.S.J.N., se
resolvi limitar la posibilidad de aplicar el sistema de capitalizacin a los casos expresamente
previstos en la ley (Plenario: Calle Guevara, Ral).

Derecho Bancario

371

cumplimiento de su obligacin, por la cual estara privando ilegtimamente al


acreedor de su derecho a percibir un capital, en caso de que no exista pacto
sobre ellos, en cuyo caso nos encontraramos en el supuesto de intereses
punitorios, comenzaran a correr desde el da de interposicin de la demanda,
art. 560 C.Com.); punitorios (requieren la configuracin de la mora para su
procedencia, siendo cuantitativamente mayores que los intereses moratorios;
vendran a ser una especie de pena privada con virtualidad como para compeler al deudor a cumplir la obligacin, y escarmentarlo en caso de que no ajuste
su conducta a lo debido, en el caso de que se estipule su devengamiento, pero
no la tasa, el Cdigo de Comercio, art. 565, 1er prrafo, establece que le es
aplicable la tasa que cobran los bancos pblicos y desde la fecha de mora (19));
Sancionatorios: son una especie de intereses punitorios, pero en el mbito
procesal, se establecen, por ejemplo, ante una dilacin maliciosa del proceso,
tambin ante conducta mendaz, contradictoria y totalmente ajena a
la lealtad procesal observada en la absolucin de posiciones desconocimiento malicioso de la propia firma litigar sin razn atendible
falta de fundamentos de la excepcin oposicin de excepcin de falsedad de ttulo y sin intentar ninguna medida probatoria (20), y puede,
segn el art. 565 segundo prrafo del Cdigo de Comercio, alcanzar, unidos a
los moratorios y compensatorios, dos veces y media las tasa de los bancos
oficiales para las operaciones de descuento).
El Banco Central ha dictado un texto ordenado denominado Tasas de
Inters en las operaciones de crdito (cuya ultima modificacin fue introducida por la Comunicacin C 48370) (21).

(19) Cmara 6 C. y C. de Crdoba, 4/1/04, Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid


S.R.L., Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 70, p. 4396 y ss.
(20) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio comentado, Errepar,
Bs. As., 2000, t. I, ps. 585 y 586.
(21) De la referida regulacin podemos rescatar algunas pautas rectoras: Slo se pueden
cobrar intereses sobre los saldos de los capitales efectivamente prestados y por el tiempo que
estuvo a disposicin del cliente. En las operaciones de pago nico y hasta 180 pueden cobrarse
tanto por adelantado o vencida, en todos los dems casos debe ser al vencimiento. La tasa de
inters se conviene libremente. No hay tasa legal. La tasa puede ser fija (no podrn contener
clusulas que prevean su modificacin) o variable (debern especificarse claramente los
parmetros que se emplearn para su determinacin y periodicidad de cambio). El divisor fijo
que se utilizar para el clculo es 365 das. En los prstamos amortizables mediante pagos

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos


Como dijimos al tratar el tema en el captulo noveno, las mesas de dinero
son operaciones que en un principio resultaban vlidas, pero que actualmente
se entiende por ellas, el grupo o conjunto de operaciones que realizan entidades autorizadas excediendo los lmites de tal autorizacin. Tambin hemos
dicho a lo largo de esta obra que nuestro sistema opta por una postura intermedia entre la banca integrada y la banca especializada, al haberse previsto la
existencia de bancos comerciales que cuentan con la capacidad de llevar a
cabo todos los actos de intermediacin financiera que no les estn expresamente prohibidos, mientras que por otro lado tenemos bancos con la posibilidad de realizar un conjunto de operaciones enumeradas. No obstante esto,
como es lgico, a toda entidad, se le brinda la posibilidad de conceder prstamos, siendo el contrato de mutuo una especie dentro de este gnero; pero de
esto no se debe derivar necesariamente que todo mutuo sea legal sino que,
por un lado las distintas especies de entidades que no se constituyen como
bancos comerciales, tienen regulada la finalidad para la cual se destinarn los
prstamos (mutuos), y en caso de violarse la teleologa de la inversin por
pactarse otra cosa en el contrato, nos colocaramos en el supuesto de las
mesas de dinero (no sera igual la situacin si el cliente actuando de mala fe
desviara los fondos recibidos, pero en este caso el banco advertido de esta
situacin tendra el deber de resolver el contrato con justa causa). Por otra
parte, la situacin, aunque con matices propios, tambin se puede dar en el
caso de los bancos comerciales, los cuales no son ajenos a las regulaciones
del Central, por ejemplo en lo referido, a la expansin del crdito; si se sobrepasara el lmite fijado normativamente, la entidad sera pasible de sanciones al
conceder prestamos (mutuos) en violacin o exceso a la normativa vigente.
Lo dicho sobre esta operacin activa es aplicable a otras que a continuacin desarrollaremos, como son la apertura de crdito, el descuento, etc.

peridicos, los intereses punitorios slo podrn aplicarse sobre el monto de las cuotas vencidas e impagas y no sobre el saldo de deuda total. Respecto de cargos o comisiones adicionales,
su aplicacin queda circunscripta sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignacin de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepcin resulta posible en la medida en
que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la
proteccin o recuperacin de sus crditos (gastos de protesto, judiciales, de constitucin de
garantas u otros de ndole similar).

Derecho Bancario

373

C. El contrato de apertura de crdito


1. Concepto y caracteres
Es el contrato eminentemente bancario cuyo objeto es el crdito, por el
cual una entidad financiera se compromete a mantener a disposicin de un
sujeto una suma de dinero determinada (renovable o no) durante cierto tiempo, satisfaciendo las rdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor o a
favor de terceros, por su parte este ltimo se compromete a abonar una comisin por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de intereses en el
caso de librar rdenes de pago y desde que stas se efectivizan.
De esto se desprende que el objeto principal de esa operacin es conseguir un crdito. Es una operacin principal y autnoma, pero nada obsta y en
la prctica efectivamente as sucede, de que sea combinada con otros contratos. Comnmente con la cuenta corriente bancaria, en la cual se acreditan los montos reclamados., el banco recurre, como medio operativo,
a vincular este contrato con otros, segn la modalidad de utilizacin
o finalidad del crdito. Aqu es donde aparece la vinculacin de la
apertura de crdito con la cuenta corriente bancaria, o con la tarjeta
de crdito, o con el crdito documentario, o bien con el descuento de
documentos comerciales (22).
La apertura de crdito es una operacin compleja, ya que por un lado
podemos enunciar sus efectos inmediatos, principales o esenciales, que seran; la puesta a disposicin de una suma de dinero que realiza el banco en
favor del acreditado y mediando como contraprestacin, el correlativo pago
de una comisin por ese servicio que est a cargo de este ltimo. Por otro lado
se encuentran los efectos diferidos, accesorios o eventuales: el efectivo retiro
del dinero por parte del cliente y otras prestaciones que realiza el acreditante,
naciendo la obligacin del cliente de devolver las sumas efectivamente utilizadas con ms sus intereses.
Esta operacin tcnica-financiera supone la nocin de disponibilidad, es
decir, el banco pone a disposicin del cliente una cantidad de dinero que ste

(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 369.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propietario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de un
tercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse el en propietario o bien transferir.
Desde que hay disponibilidad el banco est cumpliendo y el cliente
debe remunerarlo, si ste luego ordena un pago deber intereses desde
que usa el dinero.
El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cumplir las rdenes del cliente. La apertura de crdito ya es ejecucin, aunque no
se retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligacin de provisin.
El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisin al
acreditante. Esta operacin tiene los siguientes costos:
- El banco cobra una comisin de confirmacin, que fija por anticipado en
proporcin al dinero que debe inmovilizar y al trmino.
- Por otro lado, se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen los
fondos, una vez acreditados en la cuenta.
- Por ltimo, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de eventuales operaciones, puede ser una comisin elstica, segn cmo se utilicen los
fondos.
Generalmente quienes recurren a este tipo de operaciones se encuentran
con que no les es conveniente optar por el contrato de mutuo ya que no saben
con exactitud cul es con precisin el monto que necesitan, ni tampoco saben
con exactitud el momento en que su necesidad se producir; o tambin, puede
suceder que se cuente con un plan de obra que hace presumir con cierto
grado de exactitud el momento en que ser necesario contar con efectivo, y
siendo una carencia que surge en periodos determinados, le resulta ms econmico contar con este mecanismo. Para su funcionamiento efectivo es necesario que las comisiones a pagar sean inferiores al costo efectivo de los
intereses compensatorio que se pagaran de recurrir a un mutuo.
El contrato puede finalizar por diversas causas, a saber:
- Mutuo consentimiento: como todo contrato, las partes en cualquier momento puede decidir, de comn acuerdo su finalizacin.
- Resolucin: en caso de incumplimiento de lo pactado se podr solicitar la
resolucin del contrato con ms los daos y perjuicios causados a la parte
cumplidora. Si el incumplimiento parcial, las partes cumplidas quedan firmes,

Derecho Bancario

375

resolvindose para el futuro y con idntica opcin de reclamar por los daos y
perjuicios ocasionados.
- Desistimiento unilateral: es por dems comn observar en los contratos
clusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vnculo, en cuyo caso
debe comunicar previamente. Creemos que estas clusulas son vlidas slo
en el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duracin de la disponibilidad de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y no
se le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si no
hubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligacin
anterior) da lugar a daos y perjuicios.
- Renovacin: aunque muchas veces se habla de una renovacin (o eso se
lee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevo
contrato sin vinculacin con el anterior. Opera una compensacin de las obligaciones de restituir (cliente) y cumplir las rdenes de pago (banco).
- Muerte del acreditado o disolucin en el caso de tratarse de una persona
jurdica: por ser un contrato intuitu personae.
- Concurso o quiebra: ipso iure.
- Cumplimiento: aqu hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato
no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que de
haberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aunque ahora la obligacin que resta est en cabeza del cliente y ser la de cumplir con la devolucin del capital extrado con ms sus intereses. Menos an
finaliza el contrato cuando el cliente utiliza el mximo puesto a su disposicin,
caso en el que slo se extingue la obligacin del banco de mantener acreditada
la suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligacin de devolucin
mencionada.
- Liquidacin o quiebra de la entidad financiera.
Este contrato se caracteriza esencialmente por ser:
- Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por
ordenarle pagar. Esta obligacin nace desde la misma celebracin del contrato, cuyo perfeccionamiento no necesita del acreditamiento, ya que antes de
ese momento las partes cumplan con prestaciones esenciales como son el
pago de las comisiones por parte del cliente, y la disposicin a cargo del banco. Este carcter de consensualidad permite que el cliente pueda exigir
coactivamente la entrega del dinero.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- Bilateral: Ambas partes del contrato tiene obligaciones que se encuentran unidas entre s. Las obligaciones a cargo del banco son, el mantenimiento
y puesta disposicin del dinero, por el tiempo y en las condiciones pactadas
(Ej.: rotativo), y en su caso (obligacin eventual) cumplir con las rdenes de
pago que emita el cliente (ya sea para su cobro por s mismo o por terceros).
Por su parte, el cliente se obliga a cumplir con las comisiones previstas, y en
caso de hacer uso del dinero a su disposicin, devolverlo en el plazo estipulado
con ms sus intereses pactados.
- Definitivo: Este carcter hace a la discusin sobre la naturaleza de esta
institucin. Al respecto se presentan tres teoras principales. Una primera postura sostiene que se trata de un contrato de mutuo sin ms, pero esta teora
pone el acento en una obligacin (eventual, aunque no potestativa) del banco
como es la entrega del dinero, con el nacimiento de la correlativa obligacin
del cliente de devolverlo junto a sus intereses, pero sta es slo una fase del
contrato que quitara continente a la primera parte del mismo porque se perdera en una nebulosa la obligacin de pagar la comisin por parte del cliente;
adems esta teora choca con el carcter real que le hemos asignado al
contrato de mutuo. Otra corriente doctrinaria, intentando salvar las deficiencias de la anterior, hablan de que estaramos en presencia de un contrato preparatorio de un mutuo, el cual se perfeccionara con la entrega de la
suma prometida (23). Finalmente estn quienes sostiene que estamos ante un
contrato definitivo, de crdito, complejo, que se perfecciona con la mera
firma de l, surgiendo obligaciones esenciales y otras eventuales dependientes de la voluntad del cliente (24).

(23) la apertura de crdito sera una promesa de prstamo que se transforma en


prstamo el da en que se cumple pero esta opinin no es convincente. Concebido el contrato
preparatorio como un contrato matriz que se desdobla en una serie de contratos es evidente
que la teora en cuestin sera exacta si el contenido de la obligacin del banco consistiese
siempre en entregar dinero al cliente. Pero los actos de disposicin del crdito son de ndole
muy variada y, por tanto, imposibles de unificar en el prstamo de dinero (GARRIGUES,
Joaqun, op. cit., ps.190 y 191).
(24) el contrato se perfecciona, pues, cuando se concede el crdito, es decir cuando el
banco, aceptando la solicitud del acreditado, le manifiesta que se encuentran los fondos a su
disposicin, pasando a ser dicho banco deudor dentro de los lmites del monto convenido. De
ah surge que el acreditado no tiene una obligacin inherente al contrato de utilizar el crdito,
pero al adquirir una disponibilidad frente al banco, debe en compensacin abonar una comisin (MOLLE, Gicomo, op. cit., p. 138).

Derecho Bancario

377

- De tracto sucesivo: las obligaciones de las partes se van desarrollando


a lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de mantener la
disponibilidad pactada por el periodo suscripto (25).
- De adhesin: ser la entidad la que ofrecer las clusulas marco de la
contratacin; en todo caso lo que el cliente podr hacer, ser optar por las
opciones coyunturales que permiten integrar el contrato para el caso particular (ej.: el monto a acreditar que puede optarse entre $15.000 y $25.000).
- Conmutativo: las partes conocen de antemano cules son las ventajas
y desventajas de la operacin ab initio.
- Atpico: en nuestro sistema legal, a diferencia de lo que ocurre en otros
pases (ej.: Cdigo de Comercio de Bolivia, arts. 1309 a 1317, Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxico, arts. 291 a 301, Cdigo de Comercio del Salvador, arts. 1105 a 1118, etc.), no existe una regulacin sobre el
tema. Hay autores que creen encontrar una incipiente regulacin de este contrato en el art. 791 del Cdigo de Comercio en cuanto dice: La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubiertos cuando el banco hace
adelantos de dinero; o con provisin de fondos, cuando el cliente los tiene
depositados en l; como se ve en el primer supuesto se habla de adelantos, y
pareciera que puede entenderse que estamos ante una apertura de crdito
pero esto en realidad no es as; estos anticipos forman parte de un contrato en
particular como es la cuenta corriente bancaria y cuentan con una prolfica
regulacin por parte del B.C.R.A. que impone topes y plazos muy especficos
para su realizacin; por su parte la apertura de crdito es un contrato especfico, sujeto a sus propias reglas que puede volcarse en su funcionamiento
mediante la apertura de una cuenta corriente bancaria, pero ni en estos casos

(25) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., p. 585, dice: de ejecucin
continuada si los retiros o la utilizacin del crdito por el cliente se hace en sucesivas
etapas. En cambio, si se pacta que se har uso en una sola oportunidad, no lo ser,
disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligacin esencial a
cargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y esta obligacin surge desde la celebracin del compromiso y se extiende hasta su finalizacin (o hasta
la utilizacin del total; por otra parte si se considerara que la obligacin del banco es
solamente dar el dinero, la clasificacin a realizar estara dada por las opciones contrato de
ejecucin diferida o de ejecucin inmediata.

378

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

se tratara de un adelanto, sino del mero cumplimiento de una prestacin ya


fijada y sujeta a la voluntad de las partes (26).
- Eminentemente bancario: la propia obligacin de disponibilidad a que se
obliga la entidad, lleva casi necesariamente a que nos encontremos con un profesional del crdito que pueda hacer frente a los pedidos por parte del acreditado sin convertir en antieconmica a la operacin (recurdese que -como dijimos- el monto de las comisiones resulta menor a la tasa de inters vigente).
- Oneroso: por cuanto la disponibilidad, y el derecho a hacer uso de ella
por parte del cliente, existir, en tanto ste abone las comisiones y gastos
acordados, con independencia de que finalmente utilice o no la posibilidad de
acceder a los fondos disponibles. Una vez que ste haya hecho uso de los
fondos, deber restituirlo en el plazo fijado y abonar los intereses pactados.
- De contenido subjetivo personal: este contrato es de los llamados
intuitu personae, en el sentido de que la entidad tendr muy en cuenta la
capacidad creditoria del cliente a la hora de celebrar el pacto; pero adems,
esta calificacin nos introduce en otro tema de acuciante importancia. Una
vez celebrado el contrato, nacer en cabeza del cliente la posibilidad de utilizar los fondos que el banco se oblig a mantener a su disposicin; su utilizacin depender de un acto unilateral potestativo emanado del cliente, hasta
tanto no exista este hecho previsto, el dinero no entrar en su activo, ni la
deuda de capital ms intereses podr formar parte de su pasivo. Dicho esto se
pueden plantear dos situaciones, por un lado la posibilidad de que este sujeto
realice otras operaciones con la misma entidad, resultan a la postre deudora
de ella, y que el banco quiera compensar este saldo deudor, con el acreedor
resultante de la apertura de crdito; por otro lado pueden existir acreedores
del acreditado que, en su caso, soliciten la traba de una medida cautelar sobre
los fondos a disposicin de su deudor. En ambos casos nos pronunciamos por

(26) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio comentado, Errepar,


Bs. As., 2000, t. III, p. 1958: hay que distinguir entre el descubierto de una cuenta
corriente bancaria y el contrato de apertura de crdito puesto que: 1) en el descubierto, de
existir una obligacin del banco, sta es limitada, en relacin a la llamada masa de negocios
2) en la apertura de crdito la concesin de crdito constituye el fin esencial y la causa tpica del
contrato, mientras que en el descubierto la situacin se invierte, porque la concesin del
crdito es un medio para lograr la finalidad contractual; 3) el anticipo es econmicamente un
prstamo, pero no lo es jurdicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato.

Derecho Bancario

379

la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte del
acreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposicin; es que hasta ese momento, slo existe un derecho eventual, que puede
llegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; en
el caso de los terceros no podra ni admitirse una subrogacin en los derechos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad.
Aqu tambin se observa otra deficiencia con la teora del mutuo ya que el
dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tanto
no puede ser atacado por otros sujetos.

2. Modalidades
Podemos plantear el contrato de apertura de crdito desde distintos puntos de vista, a saber:
Por su instrumentacin:
- Entrega de fondos al cliente, ya sea en mano o en depsito de cuenta
Corriente Bancaria: en este caso se hace una mera entrega de los fondos
contra recibo o se los deposita en una cuenta corriente del cliente. En este
caso los intereses corrern desde el mismo momento en que se realiza el
depsito, ya que desde all se considera que estn en poder del cliente.
- Atencin de libranza de cheques contra una cuenta corriente abierta
previamente: aqu el banco se obliga a abonar los cheques librados por el
cliente, corriendo los intereses desde el momento de su pago.
- Atencin de letras de cambio (27): este supuesto implica que el banco es
el girado, siendo el cliente el librador; los intereses compensatorios y la obligacin de devolucin, surgir cuando el banco cumpla efectivamente con el pago
de lo prometido en la letra girada.

(27) Una definicin simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legn, en su
obra Letra de cambio y pagar: ttulo de crdito abstracto por el cual una persona,
llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una
tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero. Citado por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.

380

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

- Descuento de documentos: la operacin de descuento se ver seguidamente. Slo diremos aqu, que la entidad queda obligada a adquirir los documentos que le presente el cliente.
Por su forma de concrecin: aunque el objeto del contrato es el crdito,
ste se puede dar de dos formas diferentes:
- Otorgamiento de dinero: es la forma ms clsica de apertura de
crdito. El banco est obligado a entregar dinero en efectivo ante el pedido del cliente.
- Otorgamiento de firma: en este caso el banco, se compromete a garantizar obligaciones del cliente hasta una suma determinada, el banco concede en primera instancia el respaldo que significa su firma,
que no slo posibilita una ms rpida y conveniente negociacin de
los ttulos, cuando de garanta o aval se trate, sino la celebracin de
contratos con terceros que gracias a la presencia del banco, los realiza sin dificultad (28) .
Por el plazo:
- Determinado: este es el supuesto ms comn. En este caso el banco no
podr resolver el contrato son causa justificada antes del cumplimiento del
plazo, sin que se genera responsabilidad a su cargo.
- Indeterminado: este supuesto, menos frecuente, permitira al banco,
dando un plazo prudente, decidir la finalizacin del contrato, sin que por esa
situacin se genere necesariamente responsabilidad a su cargo.
Segn la posibilidad de su disposicin:
- Simple: se pacta un monto mximo por el cual se otorga crdito, y una
vez agotado ste, finaliza la obligacin del banco de mantener acreditada una
suma de dinero. La devolucin del cliente del dinero utilizado, no har renacer
la obligacin del banco de acreditar los fondos.
- Rotativo: en este caso tambin se pacta un mximo, pero el cliente tiene
la posibilidad de ir devolviendo la suma retirada, en cuyo caso vuelve a existir

(28) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 531.

Derecho Bancario

381

la suma de dinero para su utilizacin. La obligacin del banco de crdito finaliza definitivamente con el cumplimiento del plazo fijado en el contrato, hasta
tanto pueda renacer.
Seguidamente veremos esquematizadas las principales diferencias que se
presentan entre el contrato de mutuo y el de apertura del crdito:

Mutuo bancario

Apertura de crdito

Es un contrato real y unilateral cuyo objeto


es el dinero.

Es un contrato consensual y bilateral cuyo


objeto es el crdito.

Al concederlo se resuelve el momento en


que se acreditar el dinero en la cuenta corriente del cliente, o en la forma en que se va
a entregar el dinero.

Al formalizar el contrato las partes deciden


que el banco tendr disponible el dinero para
cuando el beneficiario, o quien ste designe,
solicite que se le acredite o se disponga de ese
dinero, o cuando se cumpla alguna condicin.

El banco comnmente acredita el dinero en


una cuenta corriente, convirtindose en depositario hasta que el beneficiario lo retire.

Hasta que el beneficiario no lo disponga, el


banco va a seguir siendo el propietario del
dinero.

Los intereses corren desde que se perfecciona el contrato.

En la apertura del crdito el cliente puede


optar por no pedir que se le acredite el dinero en su cuenta para no pagar ms que la
comisin; o pedir que se le acredite a una
fecha posterior al momento de contratar.

D. Descuento
1. Concepto
En nuestro pas este contrato no cuenta con una regulacin especifica a
nivel legislativo, como ocurre en otros pases (29), no obstante lo cual la mayora

(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.

382

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

de las legislaciones en materia bancaria lo mencionan como una de las operaciones caractersticas de la banca (Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de Venezuela art. 4; Ley de Instituciones de Crdito de
Mxico art. 46; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de
Ecuador art. 70; etc.), estando nombradas en la ley 21.526 en el art. 27,
como una de las operaciones que est permitido tener a las entidades entre
s. Adems se las considera tcitamente incluidas entre las operaciones permitidas a los bancos comerciales.
Podemos definirlo como el contrato en virtud del cual una de las partes
(banco-descontante) se obliga con la otra parte (cliente-descontado) a pagarle el importe de un crdito no vencido que esta parte posee contra un
tercero, descontndose los intereses que an se restan por devengar ms
una comisin y gastos administrativos, a cambio de la cesin del ttulo valor
donde consta aquel crdito, pactndose que la liberacin del descontado
respecto del descontante queda supeditada al pago por parte del tercero
obligado del crdito cedido (30).
Esta operacin, en sus aspectos jurdicos, se caracteriza por ser: consensual, bilateral, oneroso, nominado pero atpico, conmutativo, de crdito, que
recae sobre un ttulo-valor (a su vez de ste deber surgir una deuda dineraria
contra terceros lquida y no vencida, por ejemplo: pagars, letras de cambio,
ttulos pblicos, warrants, debentures, facturas de crdito, etc.).
Uno de los efectos que caracterizan a este contrato y pretenden distinguirlo de una simple cesin de crditos, se da, en tanto es esencial al descuento la transmisin pro solvendo (es decir para pagar o sujeta a su efectivo
pago) y no pro soluto (en pago o cancelacin de la obligacin) del crdito; por
otro lado en la cesin solo se responde por la existencia y legitimidad del
crdito, mas no por su efectivo pago, por lo cual, y salvo pacto en contrario,
con el traspaso se extingue la obligacin del cedente. Adems de esta diferencia es remarcable tambin, que la cesin puede recaer sobre todo tipio de
derechos, mientras que el descuento opera sobre ttulos valores. Esta es una

(30) CNCom., Sala A, 26/10/1987, Cazzarre, Francisco E. c/ Ciruga Norte S.R.L. y


otros, L.L. 1988-C-500.

Derecho Bancario

383

de las principales obligaciones del cliente-descontado, quien previamente debe


cumplir con traspasar el ttulo y la legitimidad para su cobro (endosarlo en su
caso) a la entidad-descontante.
Por su parte, el banco se obliga a entregar la suma nominal resultante
del ttulo, restndole los intereses compensatorios que corresponderan hasta su vencimiento (que se consideran incluidos en el monto del ttulo-valor),
ms los gastos administrativos de la operacin y una comisin. All tenemos
la razn de la designacin de esta figura, ya que la cantidad a entregar al
finalizar un plazo se ve reducida en la dacin previa que hace el descontante
(el banco exige con la presentacin de los documentos, el pago de intereses
que se descuentan anticipadamente teniendo en cuenta el vencimiento de
los documentos, pago de comisin y entrega el saldo al cliente). Adems es
a su cargo llevar a cabo los pasos necesarios para poder cobrar al tercero lo
que surge del documento dirigindose contra el descontado en tanto aqul
no pague, y en ningn caso debe perjudicar la posibilidad de ejecucin del
crdito por parte de su cliente (necesidad de actuar con debida diligencia).
En suma el banco debe efectuar todas las gestiones necesarias para su
cobro y la conservacin del crdito (31). No obstante esto, es usual que las
entidades financieras coloquen en sus formularios una clusula, que los
exonera de toda culpa en caso de negligencia de su parte en cumplir con lo
establecido. Esta clusula, queremos remarcarlo, es de ningn valor desde
dos puntos de vista. Si se considera que el realizar los actos necesarios para
conservar la posibilidad de accionar contra el tercero, la misma sera ilcita
por desobligar al banco de una prestacin esencial a su cargo. Desde otos
punto de vista podemos considerar (y lo creemos ms acertado) que el banco tiene una carga, un imperativo del propio inters, que implica la necesidad de llevar adelante los pasos necesarios para mantener vivo el crdito
que se le transmiti; de no cumplir con esto, no le ser reclamable por parte

(31) cuando una cesin pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el ttulo
al cedente y reclamar el pago de la deuda que motiv la cesin del crdito. Pero la restitucin
ha de hacerse en el mismo estado que tena el crdito cuando fue cedido de aqu surge otra
carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que una letra de
cambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letra al librador y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago (GARRIGUES, Joaqun, op. cit., p. 283).

384

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

de su cliente, pero, al mismo tiempo, no podr luego a ste reclamarse el


pago de un ttulo que en forma negligente fue perjudicado.
Los contratos de descuento son generalmente a corto plazo, es decir hasta
noventa das y, excepcionalmente, ms prolongados.

2. Naturaleza
Sobre la naturaleza jurdica de este contrato son varias las teoras que se
han esbozado-, en un corto repaso podemos ver que se lo ha tildado de:
- Teoras negatorias de su caracterizacin como contrato: esta teora
estaba influenciada por la caracterstica de que muchas veces el contrato en
s mismo no se instrumentaba, bastando la contraentrega del ttulo para que el
descontante entregase la suma prometida; pero al hacerlo se la asimilaba a un
traspaso, y se perda la obligacin del banco o entidad financiera de llevar a
cabo las gestiones necesarias para cobrar al tercero antes de dirigirse contra
su propio cliente.
- Teora de la compra-venta: aqu se intenta explicar la operatoria mediante su asimilacin a la compraventa, pero no puede dejar de remarcarse,
que de ser as, el descontado no respondera por la imposibilidad de cobro, sino
tan slo por su existencia y legitimidad. Y no nicamente eso, sino que adems
aqu el contrato no se encuentra completamente cumplido con la entrega del
ttulo y la correlativa obligacin de entregar la suma que surge de l, sino que
adems siguen las partes respondiendo por un contrato vigente, en tanto subsisten obligaciones a cargo de ambas. Finalmente el precio que el descontante
abona, se calcula segn el plazo faltante para que venza y sea exigible la
obligacin documentada, en tanto son los interese lo principal a descontar, no
pudiendo stos ser usurarios.
- Teora de la cesin de crdito: como una postura superadora de la
anterior, encontramos aquella que dice que se tratara de una cesin de crditos. Nuevamente encontramos diferencias. La forma de determinar la
contraprestacin a cargo del cesionario (en nuestro caso el descontante) es
distinta, como ya lo dijimos al hablar de la tesis anterior. A esto habra que
sumarle la carga o imperativo del propio inters que pesa sobre la entidad
financiera, y el carcter esencial de dacin pro solvendo de la transmisin,
siendo accidental o eventual en la cesin.
- Teora del mutuo: esta teora parte del supuesto de considerar que nos
encontramos ante una operacin compleja o gemela que finaliza con un con-

Derecho Bancario

385

trato. Para empezar se considera que existi un mutuo por parte del descontado para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder un
mutuo de segundo grado. Esta teora, creemos es ms acertada que las anteriores, en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una operacin de crdito, que plantea el diferimiento de la prestacin principal por una
de las partes, y que por tanto se debe aplicar a su costo la teora de los
intereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya que
estamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obligaciones colindantes que se anan en este contrato y que no son explicadas por
la simple operacin de un mutuo.
- Teora de la apertura de crdito: esta doctrina se adecua al carcter
consensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. El
primero es que en la apertura de crdito hay una puesta a disposicin del
dinero por parte de la entidad, el cual recin pasar a ser de propiedad del
acreditado cuando ste se pronuncie en tal sentido, aqu por otro lado la entrega del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontrara
en mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestacin a
su parte (traspaso del crdito). Por otra parte, en la apertura de crdito, el banco
slo contar con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientras
que en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relacin netamente
cambiaria con el tercero, y una relacin cambiaria-causal con su cliente.
- Teora del contrato de crdito: enrolndonos en esta corriente diremos que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto el
juez como el legislador tienen la obligacin de pensarla al tratarlo. Por un
lado, es una operacin financiera donde hay que tener en cuenta que hay un
clculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontar
de lo nominalmente expresado en el ttulo; por lo tanto, ste -en principio- no
podr ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misin de la jurisprudencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados reclamos fundados en estas operaciones. Desde otra ptica, no est de ms
decir que se tiene en cuenta no slo la capacidad de pago del descontado,
sino tambin del emisor del ttulo y todos los obligados cambiarios al cliente,
por lo que la documentacin hace las veces de garanta del crdito otorgado,
donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En definitiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital lquido, mientras que la
entidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia por
el diferimiento en su conversin lquida.

386

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

3. Funcin
No puede hacerse a un lado la importancia de una institucin que desde
antao aparece fuertemente instalada en la actividad bancaria. Para empezar,
ya dijimos que esta operacin tiene la ventaja de tener al menos dos deudores
a los cuales el descontante, el banco, le podr reclamar por el cobro del
ttulo; y al hablar de ttulo-valor, ya salvamos otra caracterstica de suma
importancia, cual es que para proceder a su cobro por juicio ejecutivo, no
tendr que irse por la preparacin de la va ejecutiva como en el caso del
mutuo, sino que se podr iniciar directamente la va expedita, al ser uno de
los ttulos que traen aparejada ejecucin.
Para el cliente-descontado, le es por dems positiva esta operacin ya que
permite que sujetos que no califican para conseguir un prstamo, pero que
cuentan con deudores que s lo hacen, acceder al mercado financiero, ya que
el banco indagar especialmente los caracteres de aquellos a la hora del descuento (pinsese que si se trata de libradores de ttulos de poca solvencia,
renuentes, o directamente incumplidores de su obligaciones, las gestiones que
tendra que realizar la entidad antes de proceder a su cobro, aun contra su
propio cliente, encareceran significativamente el costo restndole rentabilidad a la operacin); por otra parte, el comerciante no est obligado a
esperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crdito.
Esto representa para l una facultad valiosa, puesto que puede convertir en dinero lquido un crdito a plazo y emplear este dinero en saldar
sus nuevas compras. De este modo reconstruye su stock (32).

(32) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 248. Es interesante la reflexin de Rodrguez Azuero
cuando dice: se supone que el descuento de ttulos-valores implica la existencia de una
operacin comercial, de un eslabn dentro del proceso econmico que ha llevado al tercero a
aceptar la letra de cambio a favor del cliente que solicita el descuento y que, en consecuencia
fuera de las garantas de tipo personal existe un movimiento patrimonial de ambas partes
-cliente del banco y tercer aceptante de la letra- que, en cierta manera, constituye una garanta
adicional (RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 531). No puede dejar de considerarse
que en todo emprendimiento comercial hay una serie de activos intangibles, que al momento
de su transmisin podemos identificarlos con el denominado valor llave, que en muchos
casos tiene ms importancia que los propios bienes tangibles, y que siempre resultan de
suma importancia para considerar por parte de quien otorga la posibilidad de aplazar el
cobro de sus acreencias.

Derecho Bancario

387

4. El redescuento, concepto, funcin econmica


El redescuento es la operacin por la cual un tercer banco celebra con el
banco que primeramente fue descontante un nuevo contrato por el cual ste le
transfiere en propiedad y sujeta a clusula de buen fin, los crditos que recibiere
del cliente descontatario, y este nuevo banco redescontante le anticipa una
suma de dinero determinada que corresponde al monto de los crditos objeto
de la operacin, deducidos los intereses convenidos por el trmino que falta
para el vencimiento de los crditos retransmitidos, ms gastos y una comisin
(esto ltimo en caso de tratarse de entidades privadas). Villegas agrega que
como la operacin conlleva la responsabilidad subsidiaria del banco redescontatario de restituir la suma de dinero que recibe el banco
redescontante, la tasa de inters de redescuento es siempre inferior a
la tasa comn de descuento, ya que presupone la garanta del banco
redescontatario (33), debemos aclarar que aqu la tasa bajar en lo que
hace a las escorias, ms concretamente a las previsiones por falta de recupero, lo que abaratar el crdito.
La Carta Orgnica del Banco Central contempla esta operacin en su art.
17 (34). Esta regulacin de la operacin (sumada a la que casi en forma cons-

(33) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 360.
(34) La parte pertinente dice: El banco est facultado para realizar las siguientes operaciones:... b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transitoria, que no excedan los treinta (30) das corridos, hasta un mximo por entidad equivalente al
patrimonio de sta Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, o
cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayora
absoluta del Directorio, podrn excederse los plazos mximos por entidad previstos por el
inciso b) precedente y en el primer prrafo de este inciso, sin que en ningn caso puedan
comprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la base monetaria
con caucin, cesin en garanta, prenda o afectacin especial de: I) crditos u otros activos
financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) ttulos de deuda o certificados de participacin emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo est compuesto por crditos u otros
activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirn las restricciones establecidas en los incisos b) Los recursos que se proporcionen a las entidades
financieras a travs de los regmenes previstos en los incisos b) bajo ninguna circunstancia
podrn carecer de garantas o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los
valores que en primer lugar se debern afectar como garanta de estas operaciones sern aque-

388

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

tante emite el Banco Central especialmente para fijar las tasa que aplicar a
los redescuentos) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez al
sistema, pinsese que una tasa ms baja que la de mercado (la que abonaron
los bancos en su descuento) llevara a las entidades a ser descotados de la
operacin en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferencia
que esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevara a retraer lo ms posible
el redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendra ms
esperar el vencimiento del plazo para as poder cobrar el total de lo adeudado.
En una mirada parcial de la situacin, pero por dems til, Garrigues dice:
tiene gran inters para los bancos privados, cuando a causa de una
anormal retirada de depsitos, necesitan reponer rpidamente su tesorera. El procedimiento consistir entonces en redescontar la cartera de
efectos en el Banco Central (35); como se ve, este autor limita la operatoria
a la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo cierto es que
no existe ningn inconveniente en que la operacin se lleve a cabo entre bancos privados, en cuyo caso la tasa de inters ser la que fijen las partes dentro
de parmetros de razonabilidad.

E. Comodato o prstamo de uso


1. Concepto
Sobre lo que debe entenderse por comodato bancario hay una pequea
gran discusin, que llega al punto de negar su propia existencia.
Por un lado tenemos a Villegas, quien trae colacin que un concepto que pretenda la existencia de un comodato bancario surgi en
Italia en 1920 (Banco Italiano di Scoto), cuando esta institucin bancaria ofreci tomar ttulos pblicos que eran entregados en depsito irre-

llos que tengan oferta pblica y sern valorados segn su cotizacin de mercado. Los recursos
que se proporcionen a las entidades financieras a travs de los regmenes previstos en los
incisos b) podrn ser renovados luego de transcurrido un perodo de cuarenta y cinco (45)
das desde su cancelacin
(35) GARRIGUES, Joaqun, op. cit., p. 287.

Derecho Bancario

389

gular, que el banco convertira luego en dinero, con la facultad de


hacer con ellos cualquier operacin financiera, obligndose a devolver la misma especie de ttulos. Producida la quiebra de dicho banco,
se discuti la naturaleza jurdica de esa operacin, que el banco haba
llamado comodato bancario. Algunos juristas sostuvieron que se trataba de un prstamo de uso, por el cual el cliente entregaba al banco
esos ttulos sin transmitirle la propiedad de ellos, sino que haban sido
entregados por un tiempo, pero no definitivamente. De este modo se
pretendan reivindicar estos ttulos. Fue Vivante quien rebati esa tesis,
ahondando en la intencin de las partes y demostrando que los clientes
entregaron los ttulos al banco en propiedad, no en comodato (36),
sta sera la teora negatoria de su existencia.
Por otro lado, una serie de autores en nuestro pas sostiene su verdadera
existencia, entre ellos se cita la respetada palabra del Dr. Martorell que dice:
el comodato bancario, que no es otra cosa que un prstamo de uso,
es un simple acto mediante el cual el propietario de ttulos al portador se
los presta a una entidad financiera, constituyendo una tpica operacin
pasiva (37). Aunque consideramos atinada esta postura en cuanto reconoce
su existencia, somos totalmente contrarios al modo en que est planteada.
Para empezar es claro que por la ubicacin metodolgica que le hemos
otorgado, nos encontramos ante una operacin activa, es decir una de aquellas en que el banco resulta ser acreedor.
La postura en favor de su existencia la encontramos en la vida profesional, donde nos ha tocado presenciar la existencia de contratos, en los cuales
un banco entrega a un particular ttulos (generalmente pblicos) para que ste
los otorgue como medio de garanta a un tercero.
Por estas razones es que optamos por definirlo como aquel contrato por el
cual una entidad entrega a un sujeto uno o ms ttulos determinados por un
plazo estipulado, y el cliente se compromete a restituirlos vencido ste, so
pena de responder por los daos y perjuicios.
Son caractersticas del comodato la inconsumibilidad y la no fungibilidad,
ya que en el comodato siempre se deben las mismas cosas.

(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., ps. 577 y 578.
(37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.

390

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

El prestador de los ttulos recibe algn beneficio de la relacin, aunque no


siempre sea inmediato.
La nica parte obligada es el receptor, quien debe devolver los mismos
ttulos recibidos al vencimiento.
El caso fortuito es a cargo del comodante.
Si el receptor de los ttulos al portador los vende a un tercero de buena fe,
no podrn ser reivindicados, y slo caben la acciones de daos y perjuicios
penales.

2. Aplicacin en materia comercial


Aunque a primera vista este contrato parecera no tener mayor aplicacin,
son muchos los casos en que grandes empresas contratistas del Estado se ven
en la necesidad de garantir su actuacin dando en caucin ttulos o bonos. A
su vez estas grandes empresas suelen tener slidas y duraderas relaciones
con entidades financieras. A stas recurren en estos casos, las cuales buscan
consolidar una situacin de fidelidad con estos grandes clientes institucionales,
y por tanto otorgan en comodato los documentos necesarios para que aquellas puedan realizar las obras o presentar caucin necesaria en las licitaciones
en que se presenten
Hay aqu una relacin subyacente al propio contrato de comodato que
permite al receptor hacerse de ttulos sin ninguna contraprestacin inmediata,
pero que a la larga redundar en beneficios para la entidad financiera, al permitirle acceder a clientes de mayor envergadura.

Derecho Bancario

391

CAPITULO 14

Cuenta corriente bancaria


A. CONCEPTO

Y ANTECEDENTES .

B. NATURALEZA. FORMA.
C. CARACTERES.
D. PARTES,

CAPACIDAD .

E. MODALIDADES. 1. Pluralidad de cuentas. 2. Nombre


y orden. 3. Con provisin de fondos y en
descubierto.
F. DERECHOS Y OBLIGACIONES
cliente. 2. Del banco.
G. CIERRE

DE LAS PARTES .

DE LA CUENTA CORRIENTE.

H. EJECUCIN

DEL SALDO DEUDOR.

1. Del

392

Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

Derecho Bancario

393

A. Concepto y antecedentes
Conceptualizar la cuenta corriente bancaria no es tarea fcil. Por un lado, su
existencia es aeja, partindose de una simple configuracin contable, y adaptndose a los cambios, hasta convertirse en el corazn mismo de la operatoria
bancaria; por otra parte, en nuestro pas, a nivel legislativo, la encontramos regulada en el Captulo II del Ttulo XII, en este marco no aparece definida, a diferencia de la cuenta corriente mercantil, a lo que se debe sumar la tendencia a
considerar a este tpico contrato bancario, con el simplemente mercantil, lo que
trae ms confusin a la hora de definir correctamente esta figura.
Por estas razones, consideramos til revisar los antecedentes de la cuenta
corriente bancaria, para delinear sus aspectos bsicos, redescubriendo su funcin actual, para a partir de all explicitar su contenido.

Evolucin normativa
En estos ltimos tiempos, la cuenta corriente bancaria ha adquirido mayor
trascendencia comercial y financiera con la sancin de la ley 25.345 (sancionada el 10/10/00) cuyo art. 1 estableci que los pagos superiores a $ 10.000 o
su equivalente en moneda extranjera debern ser realizados exclusivamente
mediante: depsitos en cuentas en entidades financieras; giros o transferencias bancarias; cheques o cheques cancelatorios; tarjetas de crdito; restndole virtualidad al pago que se hiciera por otros medios (incluso en efectivo).
En fecha posterior, mediante la ley 25.413 publicada en el Boletn Oficial
el 26/3/01 y llamada de competitividad se reduce a $ 1.000 el importe establecido por la anterior en su art. 1 (conf. art. 9 ley 25.413). Dichas disposiciones persiguen una finalidad evidentemente tributarista, ya que la primera
fue sancionada juntamente con la ley de antievasin y la segunda estableci
adems un impuesto a aplicar sobre los crditos y los dbitos en cuenta co-

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

rriente bancaria, afectado a un Fondo de Emergencia Pblica que administra


el Poder Ejecutivo (conf. art. 3 ley 25.413).
Otra de las reformas de la ley 25.413 (y quiz una de las ms importantes
que hacen a la materia) es la que se refiere a la ley de cheques, permitiendo a
cada banco tener autonoma para decidir sobre las condiciones de apertura y
las causales para el cierre de cuentas corrientes mediante los contratos respectivos que celebre cada entidad (confr. art. 66 inc. 1, ley de cheques 24.452).
Anteriormente era el B.C.R.A. quien posea la facultad de establecer las
normas reglamentarias de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas
corrientes bancarias (confr. OPASI II). Ahora cada banco tiene que poseer
un Manual de Procedimientos, dictado sin ms requisito que su comunicacin al B.C.R.A., que no ejerce un control real sobre ellos. As, con la legislacin actual, se corre el peligro de que un banco use mal de sus facultades
otorgando chequeras indiscriminadamente, sin una cabal demostracin de la
solvencia y honestidad de su cliente, o que permita que una cuenta corriente
siga abierta a pesar de haber tenido doce cheques sin fondo, todo lo cual da una
gran inseguridad para la aceptacin y circulacin de estos ttulos de crdito.
Por otro lado, la reciente ley 25.730, sancionada el 1 de marzo de 2003,
restaur las sanciones que haban sido derogadas por la ley de competitividad.
En su art. 1 impone una multa al librador de un cheque rechazado por falta de
fondos o sin autorizacin para girar en descubierto o por defectos formales.
En caso de no ser satisfecha la multa dentro de los 30 das del rechazo ocasionar el cierre de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitacin.
El art. 64 de la ley de cheques ( 24.452 ) dispone: Contra los rechazos
efectuados por la entidad financiera girada que dieren origen a sanciones
(...), los libradores y titulares de cuentas corrientes podrn entablar accin
judicial, ante los juzgados con competencia en materia comercial que corresponda a la jurisdiccin del girado, debiendo interponerse la accin dentro de los 15 das de la notificacin por parte del girado, siendo de aplicacin
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la jurisdiccin interviniente. Las
acciones que se promovieran contra los girados, slo producirn efecto
suspensivo respecto de las multas que correspondieren aplicarse (...). Se
da as la paradoja que la multa antes debitada de la cuenta corriente se
devuelve pero su cuenta corriente permanece cerrada.
La cuenta corriente bancaria es la nica operacin que corresponde tpicamente a las entidades financieras expresamente regulada en el Cdigo de
Comercio (arts. 791 a 797). Pero a pesar de estar prevista y normada, como
ya dijimos, no es posible extraer de las normas citadas una definicin precisa

Derecho Bancario

395

de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco,
ya sea para efectuar depsitos, solicitar crditos, que el banco haga pagos a
su nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o le
administre ttulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un paso
previo se le requerir, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto se
debe en gran medida a la forma de ejecucin que presupone y la utilizacin de
la figura del cheque.
A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega de
dinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depsito (sta
es una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de ste de librar
rdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisin de
fondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dinero
para responder a la orden de pago, previa autorizacin en tal sentido), las haga
efectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan conocido cheque (pero tambin pueden ser cartas, telegrama o telfono,
si el banco lo admite).
Asimismo, a pesar de la ntima relacin entre la operatoria y el ttulo, tambin debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente por
medios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, segn se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E,
fallo Citibank c/ Gravina, Vctor y otro s/ejecutivo, del 10/8/97, RDCO 1997).
La contratacin en estudio no se limita a los dbitos o crditos por depsito
de fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de operaciones (v.gr., los dbitos automticos por pagos de servicios o tributos, saldos
de tarjetas de crdito). A travs de la cuenta corriente se reglan negocios o
actos jurdicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resumen que la entidad debe entregar al cliente peridicamente) que en definitiva
conforman los resultados o saldos de dicha operativa.
La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, celebrado por la jurisprudencia que la ha definido en forma sinttica como el pacto
celebrado por el ... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos
del art. 791 del Cdigo de Comercio, y que consiste, en principio, en un
mero servicio de caja prestado por medio de cheques... (1).

(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia, L.L.,
1987-D-620.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

El concepto de cuenta corriente presenta un doble aspecto: a) tcnico, y


b) jurdico.
En cuanto operacin lisa y llana, es decir desde el punto de vista tcnico
bancario, la cuenta corriente es una gran matriz en la que confluyen todas las
dems operaciones y servicios prestados por el banco a sus clientes.
La cuenta corriente como contrato, es decir, en su aspecto estrictamente
jurdico, genera la obligacin a cargo de la entidad depositaria de prestar un
servicio de caja, atendiendo a las cobranzas y a todos los pagos, a travs de
cheques o por otros medios, tales como tarjeta de dbito, giros, rdenes de
pago, etc., todos los encargos y gestiones que le encomiende el cliente cuentacorrentista y, particularmente, a mantener disponibles para el cuentacorrentista los depsitos que ste efecte en dicha cuenta.
Como contrapartida, el cliente se obliga a mantener fondos en la cuenta,
ya sea por depsitos o por medio de crditos que el banco le otorgue.
En palabras de Villegas, el contrato de cuenta corriente bancaria puede resumirse como ... la cobertura de una operacin tpicamente pasiva, en virtud del cual el cliente se obliga a mantener el crdito en
esa cuenta, sea mediante depsitos, o de otra forma, y el banco se
obliga a mantener ese crdito siempre disponible para el cliente, no
limitndose solamente a la guarda de depsitos sino prestando un
activo servicio de caja, atendiendo las rdenes del cliente sobre cobros, pagos y transferencias... (2).
Por su parte, Raymundo L. Fernndez y Osvaldo Gmez Leo sostienen
que la cuenta corriente bancaria es ... un contrato mediante el cual se
disciplinan futuras relaciones jurdicas, emergentes de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco, en los lmites de su organizacin empresaria, realiza por cuenta y orden del cliente... (3). De esta
definicin podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. Es un contrato bancario autnomo; 2. Tiene como base econmica los resultados de una serie de
actos, operaciones o negocios que por voluntad de las partes quedan someti-

(2) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
2001, Bs. As., p. 27.
(3) FERNNDEZ, Raymundo L. - GMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado terico prctico de
derecho comercial, Depalma, Bs. As., 1997, t. III-D, p. 165.

Derecho Bancario

397

dos a su rgimen; 3. Su base jurdica es la disponibilidad de los crditos que


surgen de los actos, operaciones o negocios que el banco realiza, segn lo
pactado, por cuenta e inters del titular de la cuenta. 4. La disponibilidad de
fondos se materializa a travs del servicio de caja prestado por el banco, por
medio de las instrucciones que el cliente imparte.
Por nuestra parte y tras ver las definiciones dadas por jurisprudencia y
doctrina nos inclinamos por decir que nos encontramos ante un contrato consensual, bilateral, tpicamente bancario, que engloba una operacin naturalmente pasiva (pudiendo convertirse en activa), transaccional y que amalgama
el conjunto de relaciones que se pueden plantear a lo largo de un perodo entre
una entidad bancaria y un cliente, una figura jurdica con lmites que va sufriendo una expansin y que hace difcil de caracterizar, donde las obligaciones de las partes variarn en gran medida segn el fin especfico con el que
opere la cuenta corriente, ms all de conservar un ncleo bsico.
Y queremos remarcar esto de la finalidad de la cuenta, porque no son
pocos los casos en que nos encontramos con la apertura de este contrato con
la mera finalidad de debitar en ella otras relaciones que tienen las partes,
plantendose un abuso de esto por parte de los bancos que recurren a este
sistema por la posibilidad que otorga la ley de crear unilateralmente un ttulo
que trae aparejada ejecucin.

B. Naturaleza. Forma
Sobre la naturaleza jurdica de esta figura ya hemos dicho nuestras palabras en el Captulo 11, expresamos que originariamente se identific la operatoria
con el depsito, pero a poco que se analice la figura se advierte que ello no es
as, se complementa con un servicio de caja (la expedicin de cheques que
implican rdenes de pago para el banco) que hacen que ste sea un contrato
autnomo, que reviste una serie de particularidades que no permiten su plena
asimilacin a otras figuras.
Genera este contrato una relacin de confianza con alto predominio de la
buena fe (el cliente promedio desconoce las normas y reglamentaciones de la
operatoria, en consecuencia deposita -valga el trmino empleado- toda su confianza en la entidad financiera elegida), de all que el banco no podr alegar
negligencia ni ligereza por parte del cliente, pero esto no la convierte en una
operacin fiduciaria. Finalmente nos quedamos con las palabras de Molle

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

en el sentido de que estamos frente a un contrato donde existe un marcado


servicio de caja, funcionando de variadas maneras, que ya no se halla unido
indisolublemente al cheque, permitiendo su movimiento a travs de otros medios, pero poniendo de resalto esa figura que se trasluce por detrs, un mandato sin representacin.
Desde otro punto de vista, como dijimos al esbozar un concepto, es naturalmente pasiva ya que las sumas recibidas en calidad de depsito deben
estar disponibles para el cliente en cualquier momento, siendo la entidad deudora. Pero en la medida que se autorice a girar en descubierto, o permita
volcar otras operaciones como son la tarjeta de crdito o el pago de otras
imposiciones, dicha operatoria implica un crdito en favor del banco y como
tal una operacin activa. Y aun as en su interior engloba operaciones neutras
porque como vimos una de las posibilidades que existen es que la entidad
realice pagos por cuenta y cargo del cuentacorrentista cuando existe autorizacin en este sentido.
Entrando al tema de las formas de este tipo contractual, el Cdigo de
Comercio no establece requisito alguno, tampoco lo hace la reglamentacin
del Banco Central. Esto nos llevara a decir que no existe una formalidad
especfica para este contrato; pues bien ms all de esto y de la costumbre y
prctica bancaria de formalizar el contrato mediante la existencia de documento de adhesin que a posteriori sirve como prueba de la convencin,
consideramos aplicable analgicamente el art. 10 en cuanto establece la documentacin para las operaciones a realizarse sobre bienes, especficamente
en lo que hace a la obligacin del doble ejemplar.

C. Caracteres
Los caracteres del contrato de cuenta corriente son: a) bancario; b) autnomo y tpico; c) consensual; d) normativo; e) de adhesin; f) bilateral; g)
oneroso; h) de ejecucin continuada; i) intuitu personae (4).
- Bancario: Es el ms frecuente y el principal contrato bancario, no puede haber operacin bancaria, si al menos una de las partes no es una empresa

(4) FERNNDEZ, Raymundo L. - GMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., ps. 166 a 181.

Derecho Bancario

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bancaria. As lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que ... uno de los


elementos esenciales que diferencia a la cuenta corriente mercantil de la
bancaria es que sta debe tener por parte forzosamente a un banco... (5)
y que ... la cuenta corriente bancaria constituye un contrato autnomo,
entre un banco y el cliente... (6). Por otra parte slo cuentan con autorizacin irrestricta para su celebracin los bancos comerciales, pudiendo hacerlo
otras entidades si cuentan con autorizacin expresa del Central. Es esencial la
actuacin de una entidad financiera, ya que es en virtud de su propia caracterizacin que muchos autores fundan la posibilidad y legitimidad de la existencia de un instrumento tan particular como lo es el certificado del saldo deudor.
- Autnomo y tpico: aunque en un primer momento apareci estrechamente unido a la cuenta corriente mercantil (cosa que an se mantiene en
pases como Francia y que se refleja en nuestro Cdigo de Comercio por su
ubicacin sistemtica), y que actualmente se lo ha intentado identificar con
otras figuras (v.gr., fideicomiso), la verdad es que tiene una fisonoma especial
que lo diferencia de otros contratos. Entre esas caractersticas especficas
encontramos la necesidad de que el depsito efectuado por el cliente debe
estar siempre disponible para el depositante; la actividad de gestin que realiza la banca, etc. El contrato de cuenta corriente bancaria es autnomo y
consecuencia de dicha autonoma es que l mismo es la causa de la obligacin
y no de las operaciones que en l individualmente se reflejan. El contrato est
regulado especficamente en el Cdigo de Comercio a partir del art. 791, y
una extensa reglamentacin por parte del texto OPASI dictado por el Central,
por lo que reviste el carcter de tpico.
- Consensual: Se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin
que sea necesario que se deposite dinero o que se acredite algn crdito.
- Normativo: esta caracterstica quiere reflejar la actividad amalgamadora
de la figura, en la inteligencia de que ... no es un medio para crear, modificar o extinguir derechos, sino un acuerdo de voluntades destinado a
regular relaciones jurdicas complejas que se derivan y son consecuencia de la propia actividad bancaria... (7).

(5) CNCiv., Sala A, J.A., 1955-II-279.


(6) C.C.C., I, Santa Fe, J.A., 1987-I-372.
(7) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y... cit., p. 81.

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- De adhesin: El contrato se instrumenta a travs de la adhesin a las


condiciones impuestas por el banco. El cliente slo se limita a manifestar su
conformidad a travs de la firma del formulario propuesto, pudiendo s, determinar qu importes sern debitados para el pago de cuentas de deudas ajenas
a la entidad y en cuyo caso el banco acta como mandatario sin representacin (v.gr., Impuestos).
- Bilateral: Surgen obligaciones para ambas partes, algunas esenciales, otras
naturales y otras accidentales, que ms adelante se analizarn. Queremos remarcar esta caracterstica, aunque parezca de un simplicidad exasperante ya
que es una de las razones que lo distinguen y alejan de un contrato de depsito.
- Oneroso: Ambas partes tiene un deber de pago segn sea el funcionamiento de la cuenta; as, el cliente debe abonar un monto fijo por su mantenimiento, pero en los casos de grandes imposiciones, el banco paga un inters
por las sumas depositadas; por otro lado, cuando hay giro en descubierto, ser
el cliente quien deber los intereses pactados.
- De ejecucin continuada: Es propio de este contrato su extensin por
un tiempo, el cual muchas veces resulta indeterminado, pudiendo las partes
ponerle fin cuando lo crean conveniente aun de forma unilateral, aunque en
este ltimo caso la entidad deber respetar el plazo de preaviso fijado por el
Cdigo de Comercio, art. 792 (10 das).
- Intuitu personae: Muchos contratos bancarios revisten esta especfica
particular. Es que el banco, no puede contratar con cualquier sujeto, sino que
sus previsiones tienen que permitir avizorar con cierto grado de seguridad el
desenlace de la operatoria. No obstante esto aqu el relieve es casi nico
diramos, es que quien tiene una cuenta corriente bancaria accede al servicio
de cheques, y esto implica el tener a su disposicin un medio generalmente
aceptado para el cumplimiento de obligaciones y otorgamiento de crdito entre particulares (ya hemos hechos referencia a la concesin abusiva del crdito como factor de responsabilidad de las entidades crediticias). Y no slo eso,
es tal el nivel de operaciones que se vuelcan en este contrato que a primera vista
nos parece tan simple, que el Central, ha establecido en la circular OPASI punto
1.3 todos los requisitos necesarios y mnimos con los cuales identificar al cliente
sea ste persona fsica (8) o jurdica (9). Estos estn en consonancia con la san-

(8) Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; estado civil; profesin,
oficio, industria, comercio, etc., que constituya su principal actividad, determinando el ramo o

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401

cin en el ao 2000 de la ley de represin al encubrimiento y lavado de activos


de origen delictivo y la creacin de la Unidad de Informacin Financiera.
Para finalizar el tema de las caractersticas de este contrato, queremos
hacer un diferenciacin, somera pero til, de esta figura y la de la cuenta
corriente mercantil. Para empezar, la cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o
recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin o empleo determinado, ni obligacin de tener a la orden una cantidad o un
valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas,
liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la
concurrencia del dbito y crdito, y pagar el saldo.
Entrando de lleno a su comparacin con la bancaria vemos que se asemejan en cuanto ambas poseen un soporte contable, es decir, ambas son cuentas,

especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse este ltimo
obligatoriamente en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos legales
y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del
cheque. En caso de que exista ms de un titular se constituir un solo domicilio especial; Clave
Unica de Identificacin Tributaria (CUIT) o Cdigo Unico de Identificacin Laboral (CUIL) o
Clave de Identificacin (CDI), segn corresponda; nombres y apellidos del cnyuge; nombres
y apellidos de los padres; tipo y nmero del documento para establecer su identificacin
(extranjeros ingresados al pas con carcter permanente o temporario, con plazo de permanencia mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de pases limtrofes, cdula de identidad
otorgada por autoridad competente de los respectivos pases limtrofes; extranjeros con menos
de tres meses de permanencia en el pas: permiso de ingreso a la Repblica, otorgado por la
Direccin Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte visado por
autoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la Repblica lo eximan de
ello; tarjeta individual, expedida por la Direccin Nacional de Migraciones, cdula de identidad
o cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de los respectivos pases limtrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representantes y
funcionarios diplomticos: documentos de identificacin correspondientes otorgados por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto).
(9) Denominacin o razn social; domicilios real, legal y especial, debiendo constituirse
este ltimo en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos legales y
reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del cheque; fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duracin de la sociedad; fecha y
nmero de inscripcin en el pertinente registro oficial; Clave Unica de Identificacin Tributaria
(CUIT); nmina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta,
respecto de los que debern cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas fsicas.

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

desde el punto de vista de la contabilidad. En ambas existe un debe y un haber,


donde se asientan los movimientos que las partes efectan.
Pero ms all de estos puntos de contactos son varias las diferencias:
- En la cuenta corriente bancaria hay una compensacin sucesiva o escalonada entre el debe y el haber, de modo tal que en cualquier momento se
puede conocer su saldo y de esta manera quin es el deudor y quin el acreedor. En la cuenta corriente mercantil no se produce esta compensacin sino
en la poca y momento convenidos, mecanismo mediante el cual ninguna de
las partes es considerada deudora ni acreedora de la otra sino a la conclusin
de la contratacin (art. 771 C.Com.). Y es de la esencia de la cuenta corriente
mercantil que las partes asumen el compromiso de acreditar al remitente sus
remesas, liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez
hasta la concurrencia del dbito y el crdito y pagar el saldo.
- Mientras que en la cuenta corriente mercantil, las partes no asumen
obligacin de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, es de la
esencia de la cuenta corriente bancaria que los crditos en favor del cliente
estn siempre a su libre disposicin. Esto se relaciona directamente con lo
dicho ut supra, ya que la nica forma de saber si existe ese saldo en todo
momento, es mediante la compensacin inmediata.
- En la cuenta corriente mercantil la inclusin de toda remesa en la cuenta
produce efecto novatorio, ya que al final se reclamar en virtud de sta, tras la
compensacin definitiva. En la cuenta corriente bancaria no existe novacin.
- La cuenta corriente bancaria es embargable, lo que recae sobre el saldo
que tiene el cliente en la cuenta embargada, pero no sobre otras cuentas que
puede tener el cliente de ese banco en otra sucursal, ni sobre otras remesas o
depsitos que se efecten sobre esa cuenta con posterioridad a la fecha del
embargo, salvo nueva orden de embargo por el juez. En cambio, la cuenta
corriente mercantil es inembargable, salvo por el saldo que resulte una vez
que se cierre el ejercicio ya que hasta ese momento no se puede determinar
quin es acreedor y quin deudor.
- La cuenta corriente bancaria necesita de la participacin de una entidad
bancaria, y cuenta con el servicio de cheque (naturalmente); nada de esto
ocurre en la mercantil.
- En lo que hace a la prescripcin. Mientras que existe un plazo especial
para el supuesto de la mercantil (5 aos, art. 790 C.Com.) mientras que la
bancaria, al no contar con uno especfico, entra dentro del plazo genrico de
10 aos (art. 846 C.Com.).

Derecho Bancario

403

- La cuenta mercantil slo prev la accin de rectificacin, mientras que a la


bancaria se le agrega la de revisin; finalmente, mientras esta ltima cuenta con
la posibilidad de expedir el certificado de saldo deudor, no la primera.

D. Partes, capacidad
Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona fsica o jurdica)
y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las nicas entidades financieras
habilitadas para recibir depsitos a la vista son los bancos comerciales, descartndose, de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversin,
bancos hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y cajas de
crdito), salvo autorizacin expresa por parte del Central.
El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina
solicitud de apertura de cuenta corriente. Este debe contener los datos
personales de las partes y las estipulaciones que regirn el funcionamiento y
desarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de l se
infieren los derechos y obligaciones de las partes.
Por su forma de celebracin podramos encuadrar a este tipo de contrato
dentro de los contratos de adhesin a condiciones generales en donde una
de las partes (el banco), es la que impone las clusulas contractuales, sin
posibilidades de deliberacin, a travs de formularios predefinidos por ella y
donde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o no
las formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en trminos generales,
de modificar las clusulas del contrato.
Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de la
Cmara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97,
en autos: Martinelli, Jos A. c/ Banco del Buen Ayre donde se califica a la
cuenta corriente bancaria de contrato de adhesin y hace aplicacin en el
supuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuanto
que renen calidad de usuario y, por ende, merecedores de la tutela en la
relacin de consumo.
Retomando los requisitos esenciales de la solicitud de apertura de la cuenta
corriente, debemos destacar entre ellos la correcta identificacin del cliente.
Dicho dato es de incorporacin obligatoria y la importancia del requerimiento
radica en que la entidad financiera, por las caractersticas de su operatoria,

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

asume frente a la poblacin en general una cierta responsabilidad en cuanto a


la identificacin y solvencia de sus clientes. El incumplimiento de dichos
recaudos acarrea responsabilidad por negligencia, que se traduce en responsabilidad civil en caso de producir perjuicios a terceros. En este momento
y tras la sancin de la ley de competitividad (N 25.413), las entidades, son las
que deben fijar las condiciones de apertura y cierre de estas cuentas, facultad
que antes recaa sobre le Central, pero que ahora ha pasado a manos de las
instituciones, las que deben extremar su precaucin.
Con relacin a la temtica expuesta, podemos mencionar un fallo de la
Cmara Nacional Comercial de Capital Federal, Sala A, en autos: Morea,
Csar Alberto c/ Banco Mayo del 10/6/97, en donde se expone la clara
responsabilidad de la entidad mencionada por haber actuado con notoria negligencia e imprudencia, ya que no solamente le abri una cuenta a un impostor,
sino que adems uno de los responsables de la entidad bancaria dio consentimiento al acto sin conocer la circular OPASI II del B.C.R.A..
Por ende, el banco previo a aceptar la solicitud y de esta manera dar por
concluido el acuerdo que la cuenta implica, deber pedir informes que comprueben los datos personales y de solvencia del futuro cliente ante los organismos privados que tienen nminas de deudores (por ejemplo: el Veraz, el Procom,
el Nosis, entre otros).
Finalmente resta decir que existe la posibilidad que en el polo del cuentacorrentista, exista ms de un sujeto como es en el caso de las cuentas conjuntas e indistintas. Como es natural, no se debe confundir el concepto de
parte con el de persona, ya que si bien es necesario ser persona (ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) para ser parte, una parte
puede estar constituida por ms de una persona que persigan un mismo inters.
Entrando de lleno en lo referente a la capacidad en los contratos de apertura de cuenta corriente bancaria, se aplican los artculos del Cdigo de Comercio, relativos a la capacidad legal para ejercer el comercio.
Para empezar, tenemos el art. 9, que hace referencia al principio general:
Es hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las leyes comunes,
tiene la libre administracin de sus bienes; y, seguidamente, el art. 10:
Toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente.
Por ende cabe preguntarnos: podr celebrar este contrato un menor de
edad?, como regla general no, se debe contar con 21 aos cumplidos, y no
estar afectado por una incapacidad especial (v.gr., dementes declarados en

Derecho Bancario

405

juicio, sordomudos que no saben darse a entender, condenados a ms de tres


aos de prisin, los quebrados), salvo los siguientes supuestos de excepcin:
- Si se trata de un menor que ha contrado matrimonio, podr celebrar este
contrato, pero como importa un verdadero acto de disposicin, necesitar del
consentimiento del juez, o de su cnyuge si ste fuese mayor. En el supuesto
que se hubiese casado sin consentimiento de los padres o venia judicial, no
podr celebrar este contrato con bienes que no sean adquiridos con el ejercicio de su labor, ya que queda privado de la libre administracin y disposicin
de los bienes adquiridos a ttulo gratuito.
- Si se trata de un menor que ha adquirido ttulo habilitante, slo podr
realizar este contrato con aquellos bienes adquiridos con su trabajo.
- El menor que obtiene la emancipacin dativa o habilitacin de edad, slo
podr celebrar este tipo de contrato cuando inscriba dicha autorizacin en el
Registro Pblico de Comercio.
- El menor que hubiera obtenido la autorizacin expresa de los padres en
los trminos y condiciones del art. 11 (Cdigo de Comercio), puede celebrar
este contrato.
- Por ltimo, dentro de estos supuestos, el menor que ha obtenido autorizacin tcita para ejercer actos de comercio conforme al art. 12, no estara
capacitado para celebrar este contrato por cuanto dispone de una capacidad
limitada a los negocios mercantiles de la sociedad de hecho que mantiene.
En lo que hace a las personas jurdicas, el contrato debe ser celebrado por
sus representantes legales, en los lmites de su funcin y respetando el objeto
social del ente. Las sociedades extranjeras que no estn inscriptas en el Registro Publico, no podrn abrir cuentas a su nombre, sino a la orden personal
de sus representantes en el pas (OPASI 1.3.2.4. in fine).
Tanto en el caso de las personas fsicas como jurdicas, la entidad debe
controlar que no se trate de un sujeto inhabilitado para operar en cuenta corriente, a cuyo fin es necesario controlar la Central de Cheques Rechazados que administra el Central (1.4.4.).
Para finalizar debemos mencionar que existe la posibilidad de realizar este
tipo de contrato por medio de mandatario, teniendo en cuenta que dicha
facultad debe constar en un poder especial, en donde se acredite la autorizacin expresa del principal, ya que no nos debemos olvidar que se trata de un
contrato intuitu personae y es necesario saber si el apoderado es de confianza del principal.

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Un tema especial y relacionado con esto es la voluntariedad del acto.


Como dijimos anteriormente, el banco no est obligado a contratar (no reviste
el carcter de obligatoriedad que hace a los servicios pblicos), por otro lado,
cuando lo hace, y al tratarse la cuenta corriente de un contrato de ejecucin
continuada que generalmente no tiene fijado un plazo de duracin, cualquiera
de las partes (incluida desde ya la entidad) puede decidir unilateralmente finiquitar el contrato (cumpliendo con el preaviso de 10 das y en tanto su actuar
no sea abusivo, en cuyo caso se generara responsabilidad civil por su accionar). Ahora bien, a este cctel summosle un nuevo ingrediente: el concurso
preventivo del cuentacorrentista.
Esta circunstancia desemboca generalmente en el cierre por parte de la
entidad de la mentada cuenta y se ha dicho que este actuar causa que ... el
empresario, al que se le cierra la cuenta corriente bancaria, queda en
una situacin de imposibilidad de comerciar... (10). Ante esto se plantea la
posibilidad de que se ordene mediante una medida judicial la reapertura de la
cuenta, siempre y cuando esta relacin haya existido, y exista un mero servicio de caja, es decir que no exista la posibilidad de giro en descubierto. Veamos, desde el punto de vista de la capacidad del cliente, no existe duda de que
esta operacin sera factible ya que la apertura de este proceso universal
permite conservar la administracin de los bienes bajo vigilancia del sndico
(art. 15 L.C.Q. 24.522); tambin en el marco de un proceso de este tipo es
posible el dictado de una medida innovativa para satisfacer los pedidos del
concursado; ahora bien, es factible que el banco se vea compulsado a contratar? El autor citado ut supra no tiene dudas en afirmarse por esta posibilidad ... en la dura eleccin entre respetar el derecho subjetivo del banco
a elegir al cliente con quien desea contratar y el fracaso del empresario
concursado, que no puede operar por carecer de chequera, me inclino
por sacrificar el derecho del banco en pos de tutelar la finalidad de la
ley de concursos (de mantenimiento de la actividad empresaria, con los
puestos de trabajo)... (11); concluye el autor en que no hay ningn dao para
la entidad si es obligada a proceder de esta manera, craso error. Ms all de

(10) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria, en obra colectiva Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 441.
(11) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa... cit., ps. 447 y 448.

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las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, por
un lado se habla de una fuerte cada de las empresas y una situacin generalizada de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo,
pues bien con este sistema lo que se hara sera ampliar el espectro de la
insolvencia a las entidades financieras, transmitindole riesgos que pueden
afectar sobremanera a esta frgil actividad. Piense en las previsiones que
debe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposicin, la responsabilidad emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quirase o no
seguira estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio que
manda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con la
apertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de cheques
que en ningn caso estn en cuentas que pueden girar en descubierto trae
mayor inseguridad jurdica en los casos de transmisin por endoso; a todo esto
le podemos sumar las reflexiones de Rodrguez Azuero, quien hacindose cargo de las Recomendaciones de Prevencin del Cdigo de Conducta de Banqueros (elaborado por la Asociacin Bancaria Suiza y refrendado por el Comit de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de la
cuenta: ... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas precauciones orientadas identificar a la persona de su eventual contratante y, sobre todo, su moralidad y buena reputacin... en cuanto a la solvencia econmica, demandndole sus estados financieros para determinar la composicin de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las
relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,
capacidad de autofinanciamiento, etc... (12), porque no debe olvidarse que
el sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte de
l son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular de
analizar la situacin de con quin va a contratar, el crdito no es slo una suma
de dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.

(12) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 322 y 323

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E. Modalidades
1. Pluralidad de cuentas
Esta modalidad es, en realidad, la presencia de un sujeto con varias cuentas corrientes en una misma entidad financiera, ya sea porque una es en dlares y otra en pesos, o por otro motivo especial, ... ocurre a veces que una
misma persona desea ser titular de varias cuentas, que funcionan de
manera independiente... cuando esto ocurre se entiende que los saldos
de las cuentas acreedoras sirven de garanta a los saldos de las deudoras... (13), para que sea posible esta compensacin debe mediar un pacto
expreso en tal sentido.

2. Nombre y orden
Este caso presenta ms de un sujeto (dejamos de lado el caso en que la
cuenta sea a nombre y orden de una misma persona por no presentar dificultades); puede suceder que las distintas personas aparezcan como deudores/
acreedores de la cuenta, o que siendo un sujeto el que reviste esta categora
en forma personal, otro sea quien est facultado para librar cheques y dems
rdenes de pago contra la cuenta de aqul (en este caso subyace un contrato
de mandato entre el sujeto a cuyo nombre est la cuenta, que sera el mandante,
y aquel a cuya orden se encuentra, mandatario). Ms esquemticamente, podemos ver las distintas combinaciones de lo dicho:
- A nombre de una o ms personas: sta a su vez puede ser de dos maneras:
- A la orden recproca e indistinta de dos o ms personas: en la cual, sus
titulares podrn realizar extracciones o librar cheques, respondiendo solidariamente por el pago del saldo deudor frente al banco; esta solidaridad debe
pactarse expresamente ya que en caso contrario se tratara de una obligacin
simplemente mancomunada. Por su parte, el crdito que existe ante la entidad
pertenece a ambos, y mientras uno de ellos conserve capacidad para disponer,

(13) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 150 y 151.

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la cuenta no se ver impedida de funcionar salvo decisin judicial en contrario


(OPASI 11.3.1. La entidad aceptar los cheques librados por cualquiera de los titulares, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad
sobreviniente de los dems, siempre que no medie orden judicial en contrario), y en caso de que no se pueda determinar la proporcin cierta que
corresponde a cada parte, se deben aplicar los arts. 689 y 2708 C.C., y dividir
por mitad. El Dr. Villegas plantea una diferenciacin entre lo que se debe
entender por cuenta recproca y por cuenta indistinta al decir que orden indistinta de dos o ms personas es posible utilizarla en cuentas de sociedades o
asociaciones irregulares, cuando la titularidad del crdito corresponde a esa
persona y la disponibilidad se adjudica a dos o ms directivos que deben firmar en forma conjunta la reciprocidad alude generalmente al uso de similares facultades de disposicin por parte de todos los cotitulares (14), consideramos artificiosa esta diferenciacin, o cuando menos errneamente categorizada,
se trata de cuentas (en el supuesto planteado por Villegas) a nombre de una
persona y orden de otras personas, donde estas ltimas deben actuar conjuntamente para proceder a su retiro, mientras que en la calificacin esbozada se
trata de cuentas que estn abiertas y funcionan a la orden de las mismas
personas (este autor titula el punto donde trata el tema como: Cuenta a
nombre de dos o ms personas y orden indistinta o recproca de cualquiera de ellas).
- A la orden conjunta: en cuyo caso se requiere la firma conjunta de todos
los titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o emitir rdenes de
pago (OPASI punto 11.3.2. (15)); si no existe constancia especial sobre la proporcin en que cada uno es titular del crdito o deudor del banco la solidaridad
no se presume, deber pactarlo expresamente (16).
- A nombre de una persona y a la orden de otra: en dicho supuesto la
cuenta es solicitada por una persona, que autoriza a un tercero a girar en su
cuenta, el cual cuenta en realidad con un mandato de aqul, no resultando ni
acreedor ni deudor de los saldos de la cuenta, en cuyo caso, el propietario de

(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229.
(15) La entidad slo aceptar cheques firmados por todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de algunos de ellos, se requerir orden judicial para disponer del saldo.
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.

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las fondos es el titular de la cuenta, pero los saldos sern entregados al titular
de la orden quien tambin puede librar rdenes de pagos, emitir cheques, etc.;
en este caso tambin es posible que se fijen dos o ms sujetos a cuya orden
est la cuenta y que stos deban actuar conjunta o indistintamente. Las entidades aceptarn, en todos los casos, los cheques librados por la persona a
cuya orden est la cuenta, salvo si sobreviniera el fallecimiento o la incapacidad de la persona a cuya orden est la cuenta; el saldo de la cuenta corriente
se entregar a su titular o bien a la persona a la cual corresponda la administracin de sus bienes conforme con lo establecido en el Cdigo Civil. De
ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados quedarn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes (OPASI 11.3.3.).

3. Con provisin de fondos y en descubierto


Desde otro punto de vista, la cuenta corriente bancaria puede operar con
provisin de fondos (generalmente es as), o poder realizar la operacin de
giro al descubierto (operacin en la cual se requiere previa autorizacin del
banco, facultando al titular de la cuenta emitir rdenes de pago sin tener provisin de fondos).
Por ltimo, para que quede en claro cmo funciona la cuenta corriente, debe
destacarse que en ella pueden figurar como acreditaciones (refirindose a su
haber, es decir, en la columna derecha), los depsitos que se realicen, sean
por el titular o por un tercero y las colocaciones del propio banco (por ejemplo:
cuando le concede un crdito o efecta un cobro a cuenta del cliente). Estos
rubros suman en la cuenta del cuentacorrentista en su favor.
Por otro lado encontramos a los dbitos, que se originan en las extracciones de fondos que realiza el titular, mediante el libramiento de cheques,
transferencias a otras cuentas, cargos del banco por cobro de intereses, (por
mantenimiento de la cuenta, por cuenta en descubierto, entre otros) y gastos
(pago de libreta de cheques, entre otros). Dichos rubros restan.
La diferencia entre el total de los dbitos y crditos nos da el saldo de la
cuenta corriente, que puede ser favorable al cliente (siempre que sea positivo), o puede ser favorable a la entidad bancaria (cuando ste es negativo).
Cuando el debe sobrepasa al haber existe necesariamente un saldo deudor y, por lo tanto, de hecho; aunque no est pactada, la cuenta est actuando

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sin provisin de fondos y el banco est en condicin de emitir el Certificado de


Saldo Deudor.
Esta categora se halla reconocida por el art. 791 C.Com..

F. Derechos y obligaciones de las partes


1. Del cliente
Podemos decir que en primera medida sus obligaciones y cargas (1.5.1.
OPASI) estn dadas por:
- Mantener suficiente provisin de fondos para que la entidad cumpla con
las rdenes de pago libradas contra la cuenta, aclarando que para el pago
libramiento de cheques diferidos slo es necesario que los fondos estn a
disposicin al vencimiento de ste; en caso contrario no emitir cheques apartndose de las condiciones convenidas (sin autorizacin de girar al descubierto). Es decir que no est obligado a tener depositado dinero, basta con que no
libre cheques en estos casos; es factible que un sujeto se limite a tener abierta
la cuenta corriente pagando los gastos de administracin, sin que pueda ser
compelido por la entidad a realizar depsitos.
- Al recibir los extractos hacer llegar a la entidad su conformidad con el
saldo y en caso de que no estuviere conforme hacer las correspondientes
observaciones (el plazo se ver en el punto siguiente) del extracto, caso contrario la omisin supone su conformidad.
- Actualizar la firma registrada cuando la entidad lo estime conveniente y
en caso de operar con crditos actualizar la declaracin jurada; esta obligacin alcanza muy especialmente a quien est habilitado para el libramiento de
cheques aunque no sea el efectivo titular de la cuenta. Adems es necesario
que el sujeto informe sobre sucesos que puedan haber hecho variar su firma,
para que la entidad, de creerlo conveniente solicite su actualizacin.
- Dar cuenta a la entidad por escrito de cualquier cambio de domicilio y
reintegrar los cuadernos de cheques donde figure el domicilio anterior.
- Tratndose de una persona jurdica es su deber comunicar a la entidad
cualquier modificacin en sus contratos sociales, estatutos, poderes y la revocacin de stos.
- Dar aviso a la entidad por escrito sobre el extravo, sustraccin, adulteracin de la frmula de los cheques, de la frmula especial para pedirlos, de los

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cheques en blanco, de cheques librados y no entregados a terceros, como


tambin el extravo de los certificados nominativos transferibles de cheques
de pago diferido. La ley de cheques manda que esta comunicacin se realice
por escrito (para brindar mayor seguridad sobre la realizacin de esta carga,
pero nada impide que se pueda probar fehacientemente por otros medios),
existiendo tambin la posibilidad de que sea el tenedor desposedo quien comunique lo sucedido al banco
- Integrar los cheques ptimamente y firmarlos de puo y letra o mediante
el uso de sustitutos que autorice el Banco Central (no se admiten cheques que
lleven ms de tres firmas).
- Pagar los intereses, comisiones y cargos convenidos.
- Prestar conformidad ante la entrega de libreta de cheques, mientras el
cliente no preste su conformidad, el banco no podr dar curso a los cheques
que el cliente libre ya que ello lo hara incurrir en responsabilidad.
- Recurrir y pagar las multas que se le hayan podido aplicar segn las
disposiciones de la nueva ley de cheques (N 24.452).
- Estampar su firma en el registro del banco, unificndose en una tarjeta
para todas las cuentas abiertas para el mismo titular.
- En el caso de librar un cheque de pago diferido con defectos formales
deber corregirlo dentro de los siete das hbiles de librado.
- Al solicitar el cierre de la cuenta, o dentro de los cinco das de haber
recibido la comunicacin de la suspensin del servicio de pago del cheque
como medida previa al cierre de la cuenta devolver a la entidad todos los
cheques en blanco que conserve.
Por otra parte, este polo de la relacin tiene una serie de prerrogativas,
pero adems de las que son una correlacin de los deberes de la entidad
depositaria, queremos poner de resalto un tema que presenta cierta dificultad:
las acciones del cliente, revisin y rectificacin. Ambas acciones responden a
distintos objetivos y presentan tenues lneas divisorias entre una y otra.
Como dijimos, una de las cargas del cliente es observar los resmenes que
le enva la entidad sobre el movimiento sufrido por la cuenta corriente bancaria, ... la clave de todo el sistema de impugnacin de que dispone el
cuentacorrentista respecto de la evolucin de su cuenta corriente bancaria, descansa en el oportuno y adecuado cuestionamiento de los extractos o resmenes de la cuenta que peridicamente debe remitir el ban-

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co... (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco das
(art. 793 C.Com.), amplindose va reglamentaria por parte del B.C.R.A., en
un primer momento a diez das, y actualmente a sesenta das. A su vez, el
banco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho das corridos
de finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a l,
segn la ley, se tendran por firmes los saldos informados.
Pues bien, ese plazo de sesenta das con que cuenta el cliente para observar el saldo da lugar a la denominada accin de revisin prevista en los prrafos primero y segundo del art. 793. Mediante esta va es posible acceder a la
discusin sobre la presencia o no de determinados tems en el saldo, se procura discutir la composicin global o sectorial de la cuenta corriente bancaria,
abarcando la causa de cada una de las partidas objetables incorporadas a la
cuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuenta, en base a la deteccin de errores sustanciales y jurdicos cometidos por el
banco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorizacin para
debitar cuotas o primas de seguros.
Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la accin
de revisin antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigurosidad, se sustenta en el hecho que de no ser as, se favorece a los
cuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus derechos, que dilataran la impugnacin para luego plantear la revisin, procurando
obstaculizar la accin de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si la
cuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos de
juicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden pblico, resulta viable la revisin dado que la transgresin al orden pblico no puede ser convalidada expresa o tcitamente.
La va para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtindose que la
discusin de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicio
ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo
de la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante acciones no excepciones, si bien es cierto que con toda justicia se postula que

(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica. Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al
cliente (directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 279).

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... siempre que el cuentacorrentista hubiere observado las partidas


(presuntamente incluidas en forma indebida) en tiempo y forma oportunos, y tuviese constancias de ello, al contestar el traslado de la demanda del cobro ejecutivo iniciado por el banco con fundamento en el
certificado de saldo deudor, podra interponer una excepcin que sin
paralizar la accin, por lo menos lograr abrirla a prueba, para determinar el saldo deudor que corresponda legalmente y as evitar un juicio ordinario posterior... (18).
Por otra parte, la ley contempla, en favor del cliente la denominada accin de rectificacin. Mediante esta accin se persigue la correccin o eliminacin de errores relativos a determinadas partidas incluidas en la cuenta
corriente bancaria. Si bien la rectificacin tiene en mira la correccin de cuestiones matemticas u objetivas, muchas veces se asemeja a la revisin, puesto
que para analizar la procedencia o improcedencia de la inclusin impugnada
necesariamente habr que analizar la causa que la origina. Puede darse, entonces, un marco de superposicin que corresponder esclarecer en cada
caso concreto, a fin de definir si la accin a intentar es de revisin o simplemente de rectificacin, pero los supuestos errores a rectificar son de carcter
material, como ser: errores de clculo o duplicacin de ellas, aspectos de fcil
deteccin por responder a circunstancias objetivas, que dan lugar a la denominada falsa anotacin (asientos que obedecen a partidas ciertas pero mal
cuantificadas) o a la doble anotacin (asientos que resultan de duplicar una
partida determinada).
Esta rectificacin tiene su basamento legal en el art. 790 C.Com., que aun
cuando est inserta en el captulo referido a la cuenta corriente mercantil, es
aplicable a la cuenta corriente bancaria (art. 790: la accin para solicitar
el arreglo o la rectificacin de la cuenta corriente por errores de clculo, omisiones,... o duplicacin de partidas, se prescribe por el trmino de 5 aos...).
Puede intentarse antes como as tambin despus de la aprobacin
expresa o tcita del resumen de saldos que contenga el error en cuestin,
porque ... cuando el cliente del banco aprueba expresa o tcitamente el
saldo de su cuenta corriente, no dispone un deber ser futuro, sino que

(18) CROCCO, Guillermo E., Revisin y rectificacin de la cuenta corriente bancaria, en


Bancos y empresas, N 4 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo,
Mendoza, 2005, p. 100.

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reconoce un hecho anterior. Su voluntad negocial se concreta en el reconocimiento de una obligacin anterior ya existente (art. 718 del Cdigo Civil), formula, en consecuencia, una declaracin de verdad. Ello
presupone necesariamente una deuda a cargo de quien se reconoce deudor... si resultare luego que la obligacin no exista en realidad al tiempo