Derecho11 Articulo2

De la justificacin a la justiciabilidad
de los derechos sociales:

Un camino intransitado en Mxico
Nora Estefana PICASSO UVALLE 2
Resumen
El presente trabajo de investigacin tiene un doble objetivo: uno general
que busca establecer una base conceptual mnima que permita comprender la distincin (si es que la hay) entre los derechos civiles y polticos,
y los derechos econmicos, sociales y culturales (o derechos sociales);
y uno particular que pretende demostrar que los derechos sociales,
entendidos en sentido amplio como los mnimos bsicos que requiere
una persona para lograr su plena autonoma, constituyen un elemento
fundamental en el goce de las libertades en su sentido clsico y en consecuencia, en el desarrollo de las democracias deliberativas.
1
El presente artculo es una versin editada de la tesis que present la autora para la
obtencin de su ttulo profesional.
2
Licenciada en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 45
Sumario:
I. Introduccin. II. Los derechos sociales como derechos fundamentales:
bases tericas y desarrollo histrico. III. Sobre la justificacin de los derechos sociales.
IV. Los derechos sociales en la prctica. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. Introduccin
Existe una prctica sistemtica que sostiene que los derechos sociales carecen de efectividad normativa y que hacen referencia a simples
aspiraciones polticas, o que consisten en derechos programticos que
incumben nicamente a la administracin pblica negando as cualquier
intervencin judicial en el tema. Esto se ve reflejado en la casi inexistente
jurisprudencia en materia de derechos sociales en el pas. Considero que
la reforma constitucional en materia de derechos humanos y juicio de
amparo de junio de 2011 ha permitido iniciar o retomar debates respecto
a los derechos fundamentales y el alcance de su proteccin.
En principio, mi objetivo era desarrollar un trabajo que trazara
una lnea o estrategia procesal para hacer exigibles los derechos sociales
va judicial. A medida que avanc en la investigacin, me di cuenta que
el problema no es no es nicamente (ni siquiera preponderantemente)
procesal. El verdadero problema de los derechos sociales, por lo menos
en la teora jurdica mexicana, es el de su fundamentacin. Es por esto
que aunque el nombre de la presente investigacin pareciera indicar que
el objetivo es trazar dicha estrategia procesal, el anlisis realizado en las
siguientes pginas no tiene tal finalidad.
Bsicamente, la investigacin se centrar en definir si existe o no
una diferencia entre los derechos econmicos, sociales y culturales y los
derechos civiles y polticos, que permita afirmar que los segundos gozan
de un carcter normativo o jurdico del que supuestamente carecen los
primeros. Para contestar a la pregunta anterior ser necesario responder a otras cuestiones previas: qu son los derechos fundamentales?
Cules son sus caractersticas? Qu son los derechos sociales? Cmo
surgen stos? Existe un catlogo de derechos sociales? Qu caractersticas especficas tienen? En dnde encuentran su valor? De qu manera
contribuyen al goce de las libertades? Qu relacin tienen los derechos
sociales con el desarrollo de la democracia?
46 . Derecho en Libertad
A lo largo de las siguientes pginas, defender que los derechos

sociales son una condicin necesaria para el goce de la libertad. En el
primer captulo demostrar que la teora clsica o liberal de los derechos
fundamentales conceptualiz una idea de libertad jurdica que logr en
su momento hacer frente al problema principal de esos tiempos: el autoritarismo. Al da de hoy dicha nocin de libertad dista de resolver los
retos a los que se enfrenta la sociedad en general. Los derechos sociales
buscan, precisamente, dejar a un lado el liberalismo clsico para dar
lugar a un Estado de bienestar.
En principio parece que la discusin pertenece a un debate que
qued superado el siglo pasado. Sin embargo, parece que olvidamos que
Mxico es un pas en donde el 46.3% de su poblacin se encuentra en
situacin de pobreza. Esto quiere decir que 52 millones de personas en el
pas, se encuentran en una situacin de vulnerabilidad por la imposibilidad real de disfrutar de los derechos sociales3. No creo que haya alguien
que niegue que la pobreza y la falta de oportunidades son slo el inicio
del resto de los problemas a los que se enfrenta el pas, y claramente esto
implica varias cosas: a) que la irrelevancia o inobservancia del tema en
nuestro ha tenido como consecuencia un atraso considerable en el desarrollo econmico de un porcentaje muy considerable de la poblacin,
y b) que entonces resulta necesario pensar en una nueva doctrina sobre
el Estado Social de Derecho que otorgue respuestas reales al contexto
mexicano4.
En cuanto a la metodologa utilizada, en la primera seccin expondr diversas definiciones sobre el concepto de derechos fundamentales
y describir las caractersticas que principalmente se le atribuyen a stos. Posteriormente abordar el contexto en el que surgen los derechos
sociales y sus (supuestas) caractersticas particulares para relacionarlas
con su justificacin. Este captulo ser meramente descriptivo/conceptual
y permitir eliminar posteriores discusiones que deriven de la falta de
claridad en el lenguaje.
En el segundo captulo abordar el nivel justificativo que tendr
por objeto: a) analizar el problema de la defensa de los derechos sociales;
b) el estudio de diversos valores que podran resultar intrnsecos a stos;
3
Consejo Nacional de Evaluacin de la Poltica de Desarrollo Social (CONEVAL).
Pobreza en Mxico y en las Entidades Federativas. Mxico, Julio de 2011. Disponible en
lnea: <http://www.coneval.gob.mx/Informes/Interactivo/Medicion _pobreza_2010.pdf>
4
Si bien esta doctrina puede abordarse en la rama jurdica desde distintas perspectivas,
la presente investigacin se enfocar a desarrollar las bases tericas que funcionan como
fundamento para dotar a los derechos sociales de valor pleno.
y c) la confrontacin de las diversas concepciones de libertad. En este

captulo pretendo demostrar la necesidad de proteger la igualdad sustancial de las personas, como medio para proteger la dignidad misma de la
stas, que es el fin ltimo de los derechos fundamentales5.
II. Los derechos sociales como derechos fundamentales: bases tericas
y desarrollo histrico
Si hay una afirmacin que se ha repetido a lo largo y ancho de la teora
sobre derechos fundamentales, es que stos surgen como un lmite al
poder del Estado. Y es que precisamente el siglo XIX es caracterstico
del surgimiento del Estado de Derecho, que se destaca por ponerle fin
al Estado absoluto del siglo XVII o del Estado rgimen de polica en el
siglo XVIII6.
Uno de los principales objetivos del Estado de Derecho es, entonces, la eliminacin de la arbitrariedad por parte del poder pblico que
perjudica a la poblacin, adems que condiciona la actividad del Estado
a la libertad de la persona en el marco del equilibrio recproco establecido
por la ley7. Comprende (en sentido clsico) la representacin electiva,
los derechos de la ciudadana y la separacin de poderes. Adems, el
concepto de justicia se equipara al concepto de legalidad, es decir que el
poder pblico acta bajo el marco de la legislacin y sta, salvaguarda la
seguridad de todas las personas bajo la jurisdiccin del Estado.
Posterior al Estado liberal o de Derecho surge el Estado constitucional, por primera vez en esa poca, la ley se somete a una relacin de
adecuacin y subordinacin a un estrato ms alto de derecho que protege ciertos valores bsicos y elementales para toda sociedad: la Cons5
Como precisin conceptual, para efectos de la presente investigacin se utilizar
derechos fundamentales y derechos humanos de manera indistinta. Esto no quiere decir
que ignore que existe una discusin terica sobre su diferencia, sobre todo, aqulla que
hace referencia a la jurisdiccin en que se utiliza: los consagrados constitucionalmente o
los pertenecientes al mbito internacional de proteccin de derechos humanos. Sin olvidar
la relevancia de la discusin y las consecuencias de la distincin entre denominaciones,
esta discusin es materia del presente trabajo. Lo mismo aplicar cuando se mencione
derechos sociales y derechos econmicos, sociales y culturales; y derechos civiles
y polticos, derechos individuales y derechos de libertad para hacer referencia a la
misma concepcin o tradicin de derechos.
6
Utilizo la categora de Estado Derecho en su sentido histrico sin ahondar en sus
especificaciones conceptuales.
7
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 9 ed. Madrid, Trotta.
1995/2009, pgs. 21-23
titucin. En este momento, el Estado pas de estar por encima de la ley

en el absolutismo monrquico, a estar dentro de y sometido a la ley; sta,
a su vez se convierte en subordinada de los principios y valores constitucionales. Bsicamente, el propio Estado se configur como uno de los
sujetos disciplinados por el mismo Derecho8.
El Estado constitucional tiene sentido si lo ubicamos en el momento histrico en el que surgi. Termina la segunda guerra mundial,
y como consecuencia de las acciones cometidas a raz del totalitarismo
fascista y nacionalsocialista9, los estados se encontraron en la necesidad
de replantear y refundar sus instituciones tradicionales. Dicho contexto
represent un punto de partida comn en cuanto a las transformaciones constitucionales que surgieron despus de la cadas de los Estados
totalitarios10; en trminos histricos, estas transformaciones representan
un momento clave en el que se plante dotar a los derechos de un fundamento ms slido que el que proporcionaba la ley estatal, es decir, el
reconocimiento de una serie de valores bsicos para todas las naciones:
los derechos humanos.
En un plano terico, el contenido y la caracterizacin de los derechos fundamentales ha sido y sigue siendo objeto de numerosos estudios y debates. Lo anterior implica que no existe slo un concepto de
derechos fundamentales que sea afn a toda la doctrina. Por ejemplo,
hay quienes los explican como derechos jurdicos subjetivos cuya diferencia
estriba en su carcter de fundamental11. Por otro lado tenemos el concepto de Alexy, que divide la construccin de los derechos fundamentales
en dos formas: en un sentido estricto (construccin de reglas) y en un
sentido amplio (construccin de principios). En el primero de estos supuestos, los derechos fundamentales no se diferencian de forma apreciable
de las dems normas del sistema jurdico, sin embargo gozan del nivel ms
alto del orden normativo y sus contenidos son sumamente abstractos;
son normas jurdicas que pueden ser aplicadas de la misma manera que
8
En este sentido: Martnez Roldn, Luis. Los derechos sociales como derechos
humanos y como derechos constitucionales. En: Ansutegui, Fco. Javier y otros. Los
derechos sociales como una exigencia de la justicia. Madrid, Defensor del pueblo. 2009, pg. 115.
9
Que, estrictamente, eran Estados de Derecho en el sentido clsico. Estas atrocidades
realizadas en pocas de la segunda guerra mundial fueron realizadas bajo el marco legal,
fue precisamente lo que deton el cuestionamiento de las leyes calificadas como injustas.
10
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Ob. Cit., pgs. 33- 66.
11
Bernal Pulido, Carlos. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del TEPJF. Mxico,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 2009, pgs. 16-17. Disponible en lnea
<http://www.te.gob.mx/documentacion/publicaciones/Temas_selectos/08_derechos.pdf >
las dems y no contemplan una diferencia de tipo estructural. Bajo esta

visin, la distincin consiste en el tipo de relacin que protegen: la de
la persona frente al Estado12. Aunque de esta concepcin podemos desprender un rasgo distintivo de los derechos fundamentales, considero
que no agota su explicacin.
Ferrajoli tambin propone una definicin que arroja caractersticas
relativamente concretas: dice que son aquellos derechos subjetivos que las
normas de un determinado ordenamiento jurdico atribuyen universalmente a todos
en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar13. En una lnea
similar, Jess Gonzlez Amuchastegui define los derechos fundamentales respondiendo a la siguiente pregunta: qu es lo que tiene que pasar
para que un derecho sea considerado como derecho humano (o fundamental)? El
autor afirma que tal categora se integra por un conjunto de derechos de los
individuos en los que se concretan las exigencias morales ms urgentes o radicales.
Estos derechos tienen en cuenta a las personas como agentes morales racionales y son (los derechos fundamentales) la unidad moral bsica. Esto,
en conjunto con la regla de igualdad entre las personas y la asuncin
de la humanidad como referente moral14, son el fundamento de su jerarqua
mxima, pues defiende la idea de que los bienes que pretende garantizar
el derecho en general no tienen el mismo valor y, en consecuencia, no
todos los derechos que conforman un sistema normativo tendrn el mismo peso. Segn Amuchastegui, lo que pretende la teora de los derechos
fundamentales es jerarquizar dichos bienes esenciales protegidos15.
No pretendo agotar la teora acerca de la conceptualizacin de los
derechos fundamentales, el punto es demostrar la dificultad de encontrar una sola definicin. No obstante, defender que los derechos sociales se encuentran dentro de lo que puede categorizarse como derechos
fundamentales, y a pesar de que no existe dicho consenso, s podemos
identificar una serie de caractersticas comunes a las nociones planteadas
por la doctrina y por diversos instrumentos jurdicos relevantes.
12
Alexy, Robert. Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad. En:
Carbonell, Miguel y Garca Jaramillo, Leonardo (comps.). El canon neoconstitucional. Madrid,
Trotta. 2010, pg. 106.
13
Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. En: Ferrajoli,
Luigi y otros. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid, Trotta. 2001, pg. 291.
14
Gonzlez Amuchastegui, Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los
derechos humanos. Valencia, Tirant lo Blanch. 2004, pg. 364.
15
Loc. Cit.
1. Caractersticas
Siguiendo la metodologa de Amuchastegui y a travs del anlisis
de las principales declaraciones en materia de derechos humanos16, es
posible desprender algunas caractersticas comunes contenidas en estos
instrumentos: innatos, naturales, sagrados, inalienables, imprescriptibles.
Para efectos de analizar cada una de dichas caractersticas, stas pueden
ser agrupadas en tres rubros bsicos: universalidad, carcter absoluto e
inalienabilidad17.
a) Universales
La universalidad es un rasgo comnmente aceptado para identificar a los derechos fundamentales18, pero en realidad tampoco existe
un consenso terico sobre los alcances y lmites de esta caracterstica.
Por un lado, Manuel Atienza se limita a explicar la universalidad como
algo que hace que los derechos humanos sean inherentes a la persona;
es decir, que se poseen por el simple hecho de serlo independientemente
de las circunstancias histricas, geogrficas o de otro tipo en las que se
encuentre19.
En cambio, Amuchastegui lo analiza desde dos aspectos20, el primero hace referencia a la titularidad. En principio por universal se entiende que los derechos fundamentales son los que goza cualquier ser
16
Amuchastegui analiza la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia;
Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano; la Declaracin Universal
de Derechos Humanos. No obstante, en otros instrumentos internacionales de carcter
vinculante tales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Pactos
Internacionales tanto de Derechos Civiles y Polticos como Econmicos, Sociales y
Culturales consagran estas caractersticas.
17
derechos humanos. Ob. Cit., pg. 366.
18
Cfr. Prez Luo, Antonio-Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Espaa,
Thomson Aranzadi. 2006. Pgs. 205 220.
19
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona, Ariel. 2001, pg. 214.
20
Inclusive realiza un estudio de la universalidad en relacin especfica con los
derechos sociales, en este menciona el proceso de especificacin del que hablaba Bobbio.
En este se describe un paso lento pero constante hacia una determinacin de los derechos
humanos, una vez que se produce el cambio de la persona abstracta a la concreta, a travs
de un proceso de diferenciacin o especificacin de las necesidades o intereses. Adems
plantea la cuestin de si los derechos sociales deben ser universales o si, por el contrario,
deben solamente responder a aquellos que se encuentran por debajo de un determinado
nivel de bienestar y que por s mismos no son capaces de satisfacer. Considera, que a
pesar de la tendencia progresista, debe prevalecer el criterio de igualdad y por lo tanto
reivindicar una poltica asistencial de carcter institucional y unos derechos sociales de carcter universal,
ya que solamente de esta forma se garantizan servicios sociales de calidad. Cfr. Gonzlez
Amuchastegui, Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos. Ob.
Cit., pgs. 370 372.
humano por el simple hecho de ser persona (como afirma Atienza); sin
embargo esta afirmacin genera algunos problemas prcticos. Por poner
un ejemplo, es verdad que todos las personas gozamos del derecho a la
vida en cualquier parte del mundo, pero no podramos decir lo mismo
del derecho al voto ya que no es cierto que todas las personas tengan
derecho a participar en las elecciones democrticas de todos los pases,
o incluso sostener que dicho derecho es absoluto dentro de un mismo
pas. En esta concepcin de universalidad, la exigencia de algn requisito que limite el ejercicio del derecho, resulta incompatible con la nocin
de universalidad que los caracteriza21. El otro lado de la universalidad, es
aquella que atiende a las personas destinatarias o a quienes se les impone
la carga del derecho, es decir quines son las o los obligados a cumplir
los derechos fundamentales? Este aspecto resulta relevante en la medida
que define los deberes de cada persona en relacin con los derechos de
las dems y hasta qu grado se encuentran obligadas. Esta caracterstica
tambin debe ser matizada ya que tampoco es verdad que todos los
derechos fundamentales sean oponibles ante cualquier persona; pinsese
en el derecho de acceso a la justicia, que est a cargo solamente del Estado y no as de las personas privadas dentro de una comunidad.
b) Absolutos
Este rasgo se encuentra relacionado con el peso o jerarqua especial
que se le otorga a los derechos fundamentales dentro del sistema normativo; inspiran una idea de superioridad y una imposibilidad de ser
vencidos. Es esta idea de los derechos como medio para proteger los
bienes ms valiosos, lo que refleja la importancia que tienen. En relacin
con esta caracterstica pueden desprenderse dos observaciones.
En primer lugar que los derechos fundamentales son el criterio de
legitimidad del poder pblico, esto implica que son la base y fundamento del Estado y sealan sus objetivos bsicos. El incumplimiento de
dichos derechos es una manifestacin de arbitrariedad por parte de la
autoridad, y pudiera en su caso legitimar la rebelin de la ciudadana.
Son la base de los derechos positivos y el parmetro de justificacin de
la crtica frente a estos derechos.
Por otro lado, que el papel que juegan los derechos fundamentales
como criterio de legitimidad, se encuentra relacionado a su vez con
21
derechos humanos. Ob. Cit., pgs. 367 370.
otros criterios de legitimidad; esto quiere decir que en algunos casos

puede llegar a existir una colisin entre dos criterios, por ejemplo, con
el principio democrtico de las mayoras (voluntad o soberana popular)22. Sin embargo, los derechos humanos son consagrados precisamente
como lmites infranqueables, incluso para las mayoras23, y por lo tanto
dichas mayoras no pueden legtimamente privar a las personas de sus
derechos. Y es que existen bienes tan valiosos para el ser humano, que
los mismos sistemas jurdicos los colocan al margen del juego de las
mayoras y minoras24.
A pesar de que hasta ahora hemos sostenido que los derechos
fundamentales fungen como base, principio y norma mxima de los sistemas jurdicos, resulta pertinente hacer notar un lmite bsico al carcter absoluto de dichos derechos. Lo anterior, porque resulta incorrecto
afirmar que los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por
ninguna circunstancia; es decir, que no pueden ser justificadamente limitados y deben ser absolutamente protegidos. Percibir dichos derechos
como prerrogativas absolutas implica negar que existen colisiones entre
ellos, lo que resulta totalmente ajeno a la realidad jurdica.
En este sentido, resulta esencial comprender que en casos de colisin de derechos, habr unos que tengan un grado o peso mayor en la
ponderacin entre ellos; pero esto no implica que exista (o deba existir)
un criterio general que permita decidir en abstracto cul derecho tiene
ms peso que otro. Los derechos humanos se entienden como interdependientes, y la resolucin de este tipo de conflictos se encuentra en
manos del legislador o del juez; stos debern valorar con base en ciertos
parmetros, cul de los derechos prevalece para cada caso en concreto.
Por ltimo, tambin debe tenerse en cuenta que los derechos fundamentales pueden perderse y que dicha prdida puede suceder por
distintas razones: en casos de contraposicin con bienes pblicos, de
22
Pensemos el ejemplo tpico en el que un Estado no aprueba el matrimonio entre
personas del mismo sexo nicamente porque la ciudadana no est de acuerdo con ello,
o en un referndum para negar el voto de algn grupo minoritario porque la mayora as
lo desea.
23
Garzn Valds recurri a la expresin el coto vedado de los bienes bsicos, en donde se
refleja que aquellas cuestiones que se relacionan con los bienes bsicos que no se pueden
dejar al arbitrio de procedimientos de discusin en donde estn en juego los deseos de
la comunidad. Toda norma democrtica que prive (de manera injustificada) de derechos
humanos a ciertos individuos, ser ilegtima. Citado en: Gonzlez Amuchastegui, Jess.
Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos. Ob. Cit., pgs. 377 378.
24
Martnez Roldn, Luis. Los derechos sociales como derechos humanos y como
derechos constitucionales. En: Ansutegui, Fco. Javier y otros. Los derechos sociales como una
exigencia de la justicia. Ob. Cit., pg. 115.
limitaciones justificadas, o por conductas conscientes del individuo en

donde la norma determine que cierto comportamiento tiene como consecuencia tal prdida (la comisin de un delito que tiene como pena la
privacin de la libertad/multas administrativas)25.
En conclusin, lo correcto es considerar que con el trmino absoluto se pretende indicar la idea de su importancia y de la exigencia moral
fuerte que acompaa a los derechos fundamentales26, y que por lo tanto
su restriccin solamente puede ser realizada de manera excepcional sin
negarla por completo.
c) Inalienables
El tercer y ltimo rasgo se refiere a la posibilidad de transmitir o
renunciar a las prerrogativas bsicas.
Algunas teoras defienden que la titularidad de los derechos fundamentales depende de la voluntad de la persona de ser titular (o no)
de dichos derechos. En realidad, no es que las personas cuenten con la
libertad para tomar esa decisin, sino que los derechos fundamentales
son libertades en s mismas27. En otras palabras: la titularidad de los
derechos resulta indisponible mientras que su ejercicio s lo es. En el
mismo sentido, Amuchastegui defiende que no es posible renunciar a ser
titulares de derechos humanos, en todo caso, la decisin de no ejercer
un derecho es el ejercicio mismo el derecho pero de una manera distinta28. Los derechos humanos son bienes tan bsicos que no se encuentran
a la libre disposicin de sus titulares.
En conclusin, los derechos fundamentales son prerrogativas frente
al poder pblico que se caracterizan comnmente por ser universales,
absolutos e inalienables. El estudio de estas caractersticas no arroja
consenso en cuanto a su significado; sin embargo, de cada una de ellas
pueden extraerse aspectos para su anlisis que en todo momento deben
ser relacionados con las dems caractersticas y matizados en cuanto a
sus alcances. Ahora bien, bajo esta caracterizacin, son los derechos so25
26
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Ob. Cit., pg. 215.
27
Ibdem., pgs. 384-385.
28
En relacin con los derechos sociales, en especfico con el derecho de los trabajadores,
el autor realiza una observacin sobre cmo en este caso no se permite el inejercicio del
derecho. Lo anterior por la posicin de desigualdad en que se encuentran los trabajadores
frente a los empleadores, por lo que limita su libertad de ejercicio permitiendo una sola
forma de ejercerlo. Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Ob. Cit., pg. 215.
ciales derechos fundamentales? cmo surgen los derechos sociales? qu

son? cules son sus caractersticas especficas que podran distinguirlos
de otra clase de derechos?
2) Un contexto histrico de los derechos sociales
En el momento histrico en el que surgen las libertades bsicas29, la
condicin social de quienes eran titulares de los derechos era totalmente
irrelevante. Tampoco eran importantes los negocios de las personas o los
bienes que intercambiaban entre ellas. Esto porque se parta de la base
de que a la persona autnoma le bastaba con gozar de ciertos derechos
abstractos y universales, para pactar con otras personas en igual situacin, negocios jurdicos bajo ciertas reglas formales y sin intervencin
alguna del Estado30. Dicha nocin est basada en los principios de autonoma jurdica e inviolabilidad de las personas, en donde todos los seres
humanos nacen iguales en virtud de que tal condicin fue otorgada
por el ordenamiento jurdico. Esta visin, sin embargo, ignora aspectos
esenciales de la condicin humana, porque no asimila los ideales de
una comunidad fraternal, de la proteccin de la igualdad sustancial y el
desarrollo de la democracia deliberativa 31.
Fue la insuficiencia de las libertades civiles para proteger esos aspectos esenciales de la condicin humana, los conflictos de clases del
siglo XIX y la concentracin progresiva de la riqueza en unas pocas
personas, que se hizo entonces necesario el reconocimiento de otra clase
de derechos. Un tipo de derechos que transformaran el paradigma del
Estado abstencionista 32, para dar lugar a la participacin del Estado en el
desarrollo social de la poblacin, una serie de exigencias de carcter socioeconmico que el Estado debiera atender para asegurar la igualdad de
quienes gobierna. Una gama de derechos que consistieren en una accin
positiva que a su vez interferiran en la libertad de las personas privadas:
los derechos econmicos, sociales y culturales o derechos sociales33.
29
Suponiendo que hay un momento.

Prieto Sanchs, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial.
En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nm. 22, 1995. Disponible en lnea:
Dialnet.com <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1065762>, pgs. 15 y 16.
31
Nino, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona, Gedisa.
1997, pg. 85.
32
En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Ob. Cit., pg. 18.
33
Velasco Arroyo, Juan Carlos. Los derechos sociales y la crisis del estado de
bienestar. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Nm. 7, 1989. Disponible en lnea: Dialnet.
com < http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=819668> Pg. 415.
30
Las dos anteriores concepciones de derechos (individuales o de

libertad y derechos sociales) atienden a dos valores que se encuentran
vinculados a ellos, pero que su existencia pudiera, en principio, resultar
controversial34: la libertad y la justicia respectivamente. Ambas concepciones de derechos se encuentran fundamentadas en la dignidad de la
persona; sin embargo para los primeros, la visin de dignidad consiste
en la libertad, y para los segundos en la justicia. Desde la rama de la
filosofa-poltica, Rosseau afirmaba que el funcionamiento normal de la
sociedad aumenta las desigualdades de manera natural, y que el fin ltimo de todo sistema de legislacin debera reducirse en todos los casos
a dos objetos principales: la libertad como fin ltimo del Estado y la
igualdad como condicin de la primera, pues sta no puede subsistir sin
aqulla 35. La tradicin liberal de los derechos le otorga un peso indebido
a la autonoma, entendida como una libertad meramente formal, sin tomar en cuenta los reclamos de la igualdad material y la justicia social36.
La tradicin socialista 37 exige entonces, la generalizacin de los
derechos mediante la garanta de las condiciones materiales que hacen
efectivo su ejercicio38. Este conjunto de condiciones son en las que se
debe enfocar la actividad pblica y privada para la salvaguarda de intereses materiales no disponibles para ciertos sectores de la poblacin; lo
anterior como una manera de equilibrar la inestabilidad de las voluntades que surgen como consecuencia de la desigualdad entre ellas39.
Los derechos de libertad buscaban regresar al estado de naturaleza
en el que se encontraba la persona antes del pacto social, en donde cada
una actuaba conforme a su propia voluntad, y el Estado, funga como
rbitro en la medida que garantizaba que las voluntades no se perjudicaran entre ellas. El Estado de naturaleza actualmente resulta imaginario
e insuficiente, las innovaciones tecnolgicas y la desigual disponibilidad
de medios econmicos son, per se, factores que aumentan la desigualdad
entre las pocas personas que se encuentran en posicin de dominio y
las dems personas que forman parte de la sociedad. La libertad de las
voluntades dominantes se desvincula progresivamente de la libertad de
34
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Ob. Cit., pg. 76.
Velasco Arroyo, Juan Carlos. Los derechos sociales y la crisis del estado de
bienestar. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Ob. Cit., pg. 415.
36
Nino, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Ob. Cit., pg. 85.
37
Por tradicin socialista me refiero a la que argumenta a favor de los derechos
sociales.
38
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Ob. Cit., 77.
39
Ibdem., pg. 94.
35
quienes no se encuentran en una posicin privilegiada. Es un orden libre

para la minora, pero injusto para la mayora; el estado de naturaleza se
convierte entonces en privilegio de unas pocas personas40.
3) Caractersticas de los derechos sociales
No resulta extrao encontrarse con posiciones que niegan todo valor
jurdico a los derechos sociales. Hay quienes los reducen a declaraciones
polticas o compromisos contingentes del Estado41. Sin embargo, independientemente de la postura que se tome, la doctrina generalmente les ha
atribuido ciertos rasgos, ya sea en razn de su estructura, su contenido
o su efectividad jurdica; a pesar de que dichas caractersticas han sido
superadas (pues considero que no son exclusivas de los derechos sociales), constituyen una pauta para identificar a los derechos de tinte social.
a) En cuanto al carcter de la obligacin
La primer caracterstica que comnmente se les atribuye es el de
ser obligaciones positivas o de prestacin. Ferrajoli por ejemplo, divide
a los derechos fundamentales y los distingue entre derechos positivos
y derechos negativos. Los derechos sociales generalmente contemplan
expectativas positivas o de prestacin, los derechos civiles y polticos
consisten en obligaciones negativas o de no lesin. En donde los derechos sociales son erogaciones econmicas a cargo del Estado como la
salud, la educacin, la subsistencia; las libertades o derechos individuales
son, ms bien, inmunidades: derechos a la vida e integridad personal,
igualdad, entre otros42. Esta distincin resulta relevante para la prctica
especialmente la judicial, ya que en materia de derechos individuales,
las obligaciones por parte del Estado se agotan en un no hacer, mientras
que en materia de derechos sociales se caracteriza por obligar al Estado
40
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Ob. Cit., pg. 99.
Ver, por ejemplo: Pena, Lorenzo y Txetxu Ausn (eds.). Los derechos
positivos. Las demandas justas de acciones y prestaciones. Espaa, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas. 2006. Disponible en lnea:<http://books.google.com.mx/
books?id=PsPUUbZmHzsC&pg=PA402&lpg=PA402&dq=los+derechos+sociales+derechos"+
insaciables&source=bl&ots=SppmXKoBV2&sig=5WsGhZWFzC7pAqRpGaiCBjctME8&hl
= e s & s a =X & e i = z 8 B d U a l F M 2 L r Q G F4YG 4 D w & v e d = 0 C E I Q 6 A E wA z g U #
v=onepage&q&f=false>; Ruiz Massieu, Jos Franciso. Cuestiones de derecho poltico (Mxico y
Espaa). Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. 1993. Disponible en lnea:
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=898>
42
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y la democracia. (T. II. Teora del derecho).
Madrid, Trotta. 2011, pg. 701 703.
41
a hacer, a brindar prestaciones, a proveer servicios. En los primeros basta

con limitar la actividad del Estado, prohibiendo su actuacin, en los
segundos, el Estado debe necesariamente erogar recursos para llevar a
cabo o satisfacer las prestaciones exigidas43.
Por otro lado, se ha caracterizado a los derechos sociales como
obligaciones de conducta en contraposicin a las obligaciones de resultado. En los derechos civiles la actividad del Estado que no consista en
la abstencin produce automticamente la violacin, es decir, no existen
condiciones necesarias que supediten el cumplimiento de las normas y
dicho cumplimiento depende solamente de la voluntad del Estado; por
el contrario, los derechos sociales consisten en deberes de comportamiento. La violacin no emana de un acto sino de una omisin44 que
est condicionada a la existencia de recursos que permitan la satisfaccin, por lo que para establecer una violacin habra que comprobar que
el comportamiento del poder pblico no se ha adecuado a los estndares
tcnicos establecidos45.
Adems, se ha dicho que la nocin de derechos sociales es irremediablemente ambigua, imprecisa y carente de homogeneidad. Lo mximo que dicho concepto (el de derechos sociales) puede lograr, es una
caracterizacin aproximativa, rasgos o connotaciones que suelen estar
presentes cuando se habla de derechos sociales46; es decir que al contrario de los derechos civiles que establecen obligaciones claras y precisas,
los derechos sociales consagran lineamientos o aspiraciones, no obligaciones jurdicas concretas.
b) En cuanto a la temporalidad
Otro aspecto relevante consiste en la tesis que afirma que los derechos sociales no pueden ser concebidos sin alguna forma de organizacin poltica; la vida, propiedad y libertad son derechos naturales
anteriores a cualquier manifestacin institucional y si el Estado existe, es
con el fin ltimo de protegerlos. Por el contrario, la mera determinacin
43
Abramovich, Victor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2
ed. Madrid, Trotta. 2002/2004, pgs. 21-22.
44
Con excepcin de las medidas regresivas.
45
Garreton Merino, R. La sociedad civil como agente de promocin de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Estudios bsicos de Derechos Humanos. San Jos,
Costa Rica, IIDH. 1996. Citado en: Abramovich, Victor y Courtis, Christian. Los derechos
sociales como derechos exigibles. Ob. Cit., pg. 22.
46
de los derechos sociales supone ya un proceso al margen de la sociedad

poltica; no son pretensiones que se postulen a favor de toda persona,
sino de derechos histricos que para su definicin se requiere una decisin previa sobre la distribucin de los recursos y de las cargas sociales
que no se adoptan en abstracto ni con valor universal47.
c) En cuanto a su titularidad
Mientras los derechos civiles o de libertad se atribuyen a la persona
abstracta y racional, los derechos sociales son de quien trabaja, de la
persona de la tercera edad, de quien precisa asistencia, etctera; es decir,
tienden a considerar al ser humano en su especfica situacin social48.
En relacin a las personas obligadas a cumplir los derechos sociales,
se dice que son derechos fundamentalmente relativos (en oposicin a
universales). En stos hay obligaciones a cargo normalmente del Estado
que se caracteriza como Estado de Derecho Social49; por el contrario los
derechos individuales son derechos absolutos a cargo de todas y cada
una de las personas y del Estado como vigilante del goce de los mismos,
lo que se conoce como Estado de Derecho liberal.
d) En cuanto a su estructura
Se afirma por otro lado, que esta clase de derechos no son precisamente autnomos. Tras los derechos sociales existen adems normas
secundarias o de organizacin que son necesarias para su satisfaccin.
Tal vez sea lo anterior uno de los motivos que explican las particulares
dificultades de los derechos sociales. Los derechos civiles generan un
tipo de relacin jurdica sencilla, en donde las personas saben en qu
consisten sus derechos y deberes recprocos. Los derechos econmicos,
sociales y culturales requieren un previo entramado de normas de organizacin que a su vez, generan mltiples obligaciones jurdicas de
distintos entes, en donde es necesario el cumplimiento conjunto para la
plena satisfaccin del derecho.
e) En cuanto a su justificacin
Por ltimo, los valores que se encuentran detrs de los derechos
sociales aseguran la solidaridad social, es decir, promueven niveles mni47
En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Ob. Cit., pgs. 19-20.
48
Ibdem., pg. 22.
49
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y la democracia. Ob. Cit., pg. 705.
mos de igualdad real o de hecho a travs de la reduccin de las desigualdades sociales50, en oposicin a los derechos individuales que garantizan
la autonoma personal, tutelando la igualdad formal o jurdica de las
diferencias individuales. Prieto Sanchas opina que los derechos sociales
se configuran como derechos de igualdad (entendida en el sentido de
igualdad material o sustancial) que buscan el goce de un rgimen jurdico diferenciado, en atencin a una desigualdad de hecho que trata de
ser superada51.
Podemos observar entonces, que la doctrina ha caracterizado a los
derechos sociales como un categora distinta de los derechos individuales
e incluso los ha dotado de valor distinto y les ha atribuido objetivos diferentes, mismos que en ciertos casos pudieran llegar a ser contradictorios.
Independientemente de las diferencias que pudieran tener los derechos
civiles y los derechos sociales, stos se encuentran dentro de la categorizacin de derechos fundamentales; si bien el problema que pretenden
resolver no es el mismo, no existen motivos jurdicos suficientes para
sustentar que no sean igual de valiosos que las libertades tradicionales.
En el siguiente captulo abordar, precisamente, el tema de la justificacin de los derechos sociales: cul es el comn denominador entre
las concepciones de derechos que justifican su carcter fundamental?
Cul es el valor intrnseco que los hace fundamentales? Son las libertades clsicas suficientes para alcanzar el ideal del Estado constitucional?
Cul es el rol de los derechos sociales en el desarrollo de ste?
III. Sobre la justificacin de los derechos sociales
1) La dignidad e inviolabilidad de la persona
La doctrina que estudia los derechos fundamentales ha encontrado
que la dignidad e inviolabilidad de la persona es el principio que los
dota de especial importancia respecto de las dems normas que conforman un sistema jurdico. Esta afirmacin, ms que resolver el problema
justificativo, plantea otros cuestionamientos: qu es la dignidad? Cul
es su fundamento? Por qu debemos considerar que existe algo llamado
dignidad humana que es particularmente valiosa y que merece especial
proteccin?
50
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y la democracia. Ob. Cit., pg. 705.
51
Para resolver lo anterior resulta necesario precisar el fundamento

de la dignidad personal. Gonzlez Amuchastegui citando a Kant52, sostiene que la autonoma es la base de la dignidad personal. La condicin
de ser autnomo y racional, con capacidad para autodeterminarse, es la
subjetividad moral que constituye la humanidad en la persona53. Es cierto que la afirmacin anterior ha sido sujeta a crtica y estudio, y que la
dignidad humana como problema supone un anlisis independiente que
no es objeto de este trabajo. Sin embargo las teoras que han abordado
la fundamentacin de este principio tienen en comn el elemento racional/autnomo/psicolgico de la persona54, particularidad que sostiene el
tratamiento distinto del ser humano respecto de otros seres vivientes.
En relacin a su conceptualizacin, Alan Gewirth plantea dos nociones de dignidad: la primera atiende a un carcter emprico y contingente, la cual se refiere a cualidades como el decoro, compostura,
respeto, es decir que hacen referencia a la personalidad de alguien.
Visto desde esta concepcin, puede estar o no presente la dignidad en
las personas, por lo que no se considerara una caracterstica propia de
todos los seres humanos. Por otro lado, existe la nocin de dignidad
como carcter inherente, necesario y absoluto que refleja la igualdad
bsica entre todas las personas. Es un valor que pertenece a todas estas
por igual por el simple hecho de ser humanas, con independencia de los
mritos y capacidades o de cualquier otro rasgo que pudiera o no tener
52
53
Platn, en un sentido negativo, sostena que los hombres (y mujeres) viven
originalmente en un estado de ignorancia, y si su deseo es alcanzar la libertad deben
acceder al verdadero conocimiento. En consecuencia la dignidad no es algo inherente al
ser humano, no es un valor innato, sino que se adquiere paulatinamente a travs de un
proceso de conocimiento sobre l/ella y el mundo, solamente una correcta educacin les
permite a las personas salir de ese estado de indignidad. La construccin de esta teora
se concretaba nicamente en un nivel extra-mundanal, la excelencia de la condicin
humana no es acorde a su naturaleza terrenal; no obstante identific la razn como una
facultad que le permita a la persona manifestar su naturaleza divina, accediendo a una perfecta
autonoma, insistiendo que la racionalidad es una caracterstica exclusiva del ser humano,
esta especificidad es de donde procede la dignidad de la persona como superioridad.
Pel, Antonio. Filosofa e historia en el fundamento de la dignidad humana. Espaa, Universidad
Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas. 2006,
pgs. 24-81. Disponible en lnea: E-archivo Carlos III de Madrid <http://e-archivo.uc3m.es/
handle/10016/3052>
54
Al respecto vase: Pel, Antonio. Filosofa e historia en el fundamento de la dignidad
humana. Ob. Cit.; Saldaa, Javier. La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a
no ser discriminado injustamente. En: Derecho a la no discriminacin. Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas UNAM. 2006. Disponible en lnea: <http://biblio.juridicas.unam.
mx/libros/5/ 2312/8.pdf>
alguien; es un rasgo necesario, no contingente, permanente e inalterable, no transitorio ni intercambiable55. Esta ltima concepcin es la que
sostengo como vlida en la presente investigacin, la cual dicta que los
seres humanos preservamos la dignidad con independencia de lo que
pudiramos llegar a ser56.
Amuchastegui observa algo similar y adems afirma que la dignidad no es algo que se predica nicamente respecto de seres humanos,
sino tambin de otras realidades; por ejemplo los Estados naciones y
los pueblos, as como determinadas profesiones, estamentos e incluso
comportamientos57. Sin embargo, en todos los casos se recurre a la idea de
dignidad, para destacar la existencia en esas realidades de una propiedad valiosa que
merece algn tipo de proteccin pues contribuye a dotarles de sentido58.
La idea de dignidad humana remite entonces, a la existencia de algo
intrnsecamente valioso que existe en todos los seres humanos. Algo que
por un lado no entra en el campo de lo negociable, de lo disponible por
terceros, por el Estado e inclusive por la propia persona interesada59, y
permite por otro lado calificar de inhumanos los comportamientos que
atenten contra aquello especialmente valioso y que es caracterstico de
la humanidad. La idea de dignidad humana parece indicar que existe
algo en todos los seres humanos que se debe considerar como inviolable.
Es de gran relevancia prctica asumir este principio en relacin con
los derechos fundamentales. Si afirmamos que el concepto de dignidad
es absoluto, inherente y necesario, afirmamos tambin que tiene una innegable dimensin moral. sta plantea ciertas exigencias que establecen
lmites, que adems delimitan la manera en que las personas pueden y
deben ser tratadas. Estos lmites, son precisamente lo que los derechos
humanos pretenden salvaguardar.
55
Saldaa, Javier. La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no ser
discriminado injustamente. En: Derecho a la no discriminacin. Ob. Cit., pgs. 70-72.
56
La dignidad constituye entonces: una caracterstica que comparten por igual criminales
y santos, hroes y cobardes, sabios y tontos, proletarios indigentes y capitalistas opulentos, deficientes
mentales y personas sin deficiencias, esclavos y amos, atletas y minusvlidos, drogodependientes y personas
autnomas. Ver ms en: Gewirth, Alan. Human dignity as the basis of rights, en Meyer, Michael
J. Y Parent, William A. (eds). The Constitution of Rights. Human dignity and american values.
Cornell University Press, Ithaca and London, 1992. Citado en: Gonzlez Amuchastegui,
Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos humanos. Ob. Cit., pg. 444.
57
No resulta extrao escuchar expresiones tales como: tal posicin poltica resulta un
atentado a la dignidad de Espaa, la dignidad de la profesin mdica, la dignidad de la nobleza,
tal persona se ha comportado con extraordinaria dignidad a pesar de la situacin por la que pas.
Gonzlez Amuchastegui, Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de los derechos
humanos. Ob. Cit., pg. 442.
58
Ibdem., pg. 442.
59
Ver captulo I, sobre las caractersticas de los derechos fundamentales.
2) La dignidad humana, la libertad material y los derechos sociales

Si partimos de la base que para proteger la dignidad humana es
necesario respetar (en un sentido amplio) los lmites establecidos por los
derechos fundamentales, se puede afirmar que para el goce de stos es
necesario asegurar las condiciones que permitan tal ejercicio. En el presente apartado distinguir entre la libertad jurdica y la libertad material;
adems, defender que la inexistencia de la libertad material, tiene como
consecuencia la imposibilidad de disfrutar la libertad jurdica.
Para sostener lo anterior resulta necesario analizar tres nociones de
libertad. En primer lugar la libertad negativa, que implica la obligacin
de no intervenir o no actuar por parte de quienes no son titulares
de dichas libertades, en este supuesto el Estado participa de manera excepcional para reprimir los comportamientos de otras personas, cuando
stas incumplan la obligacin negativa o de abstencin60. La segunda
nocin atiende a la naturaleza poltica de la libertad, que comprende
la facultad de la persona para participar en la designacin y (en teora)
eventual control de quienes gobiernan, as como en la elaboracin de
leyes. Esta concepcin de la libertad hace nfasis en la idea de la participacin poltica. Por ltimo la libertad material, que nicamente se
alcanza en la medida en que se tenga la aptitud/oportunidad para actuar
de cierta forma y supone la capacidad real de que cada quien elija y lleve
a cabo el plan de vida que considera valioso61.
Las primeras dos concepciones son generalmente abstractas y formales, de manera que las personas gozan de ciertos derechos sin importar que de hecho puedan o no ejercerlos62. El principal problema de
la nocin formal de la libertad es que eventualmente habr casos de
personas que son titulares de derechos pero que se encuentran imposibilitadas materialmente para ejercerlos (derechos de papel)63. Lo anterior
se refleja tambin en el anlisis de Bckenfrde, quien afirma que para
que los seres humanos gocen de una libertad real o material, sus titulares
60
Dice Atienza que aqu ejerce una doble funcin garantista porque cuida a quienes
son titulares de las libertades, y represiva respecto de quienes pudieren impedir el ejercicio
de tales libertades. Cfr. Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Ob. Cit., pg. 179.
61
Sen, Amartya. Development as Freedom. E.U.A., Oxford. 1999, pgs. 14 15.
62
Las personas tienen derecho al voto, independientemente de que en la realidad
no tengan los medios suficientes para acudir a las casillas respectivas, o para tramitar la
credencial para votar.
63
Esto genera otro tipo de problemas sociales; sin una capacidad efectiva para ejercer
las libertades, stas dejan de ser valiosas para las personas. Atienza, Manuel. El sentido del
Derecho. Ob. Cit., pgs. 178 180.
precisan de una participacin bsica en ciertos bienes sociales materiales; incluso esta
participacin es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto necesario para
su realizacin64.
Los derechos sociales surgen precisamente para hacer real esta libertad a travs de la proteccin de condiciones que permitan alcanzar
la igualdad sustancial o material. La legitimidad jurdica de la autoridad,
bajo el esquema del Estado de Derecho, depende del respeto y de la
garanta de los derechos fundamentales y como tales, de los derechos
sociales65.
Como afirm antes, los derechos humanos encuentran su fundamentacin en la dignidad humana; sin embargo es necesario reconocer
que el disfrute de los derechos sociales resultan imprescindibles para
garantizar el goce de esa dignidad. Es en la igualdad sustancial como
condicin para el ejercicio de las libertades, que los derechos sociales
encuentran su justificacin y su innegable importancia.
En realidad, dice Nino, los derechos sociales66 son una extensin
natural de los derechos individuales, un indispensable correctivo frente a las
falencias de los derechos econmicos67 que buscan remediar la deficiente distribucin equitativa de la propiedad. En relacin con lo anterior, Ferrajoli afirma que si el fin del derecho y la razn social de las instituciones
polticas es tutelar la vida (como condicin para el goce de los dems
derechos), la satisfaccin de los mnimos vitales y no solamente la prohibicin de matar, es lo que debe entrar a formar parte de las clusulas
constitucionales como corolario del derecho a la vida68.
Adems, analizado desde la perspectiva democrtica, existen bienes tan fundamentales para el correcto funcionamiento de los Estados
constitucionales que de no proveerse la democracia se deteriora. En este
sentido, Gargarella afirma que si una persona no cuenta con atencin
64
65
Garca An, Jos. Derechos Sociales e Igualdad. En: Abramovich, Victor y
Courtis, Christian (comps.). Derechos sociales: instrucciones de uso. Mxico, Fontamara. 2003,
pg. 1.
66
Nino afirma que el nombramiento de derechos sociales/derechos individuales es
equvoco, ya que ni siquiera son diferentes sino que slo por convencin se insiste con
la terminologa tradicional. Cfr. Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional.
Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires, Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma. 1992, pg. 398.
67
Ibdem., pg. 397.
68
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y la democracia. (T. II. Teora de la
democracia). Madrid, Trotta. 2011, pg. 380.
mdica ante una enfermedad grave, se est muriendo de hambre o carece de formas para expresar sus ideas, el sistema democrtico se ve igual
de afectado que en el supuesto de que una persona no tenga derecho
al voto69.
Por otro lado autores como Rosseau, Thomas Paine y Thomas
Jefferson, a pesar de todas sus diferencias tericas, coincidan en que
para asegurar el valor de la participacin poltica se requera de ciertas
precondiciones sociales y econmicas. El ideal necesita de una sociedad
igualitaria y compuesta por seres humanos situados en posiciones sociales similares70: la constitucin de la voluntad general requiere del goce
de una igualdad sustancial de quienes la conforman.
El estudio de estos conceptos no es exclusivo de la rama jurdica
y filosfica, incluso en la materia econmica Amartya Sen defiende que
el bienestar (como indicador de desarrollo humano) incluye la libertad
real de las personas de decidir entre distintas opciones71; la comunidad
requiere de libertades polticas para discutir los problemas y llegar a
una conclusin, de esta forma el Estado se legitima democrticamente.
Sin embargo, sostiene que esto nicamente puede ser logrado a travs
de oportunidades sociales y formacin educativa para que las personas
logren abordar tal discusin.
Entonces, si el fin ltimo de los derechos sociales es la igualdad
material como un medio para lograr la libertad en su sentido formal,
resulta necesario que el Estado fije las condiciones necesarias para: a)
promover la proteccin de los mnimos bsicos que necesita la persona
para alcanzar la libertad jurdica y b) eliminar aquellos esquemas y obstculos que de facto o de jure crean situaciones desiguales injustificadas
para las personas. Y es que las desigualdades que necesitan ser equilibradas, son desigualdades inmerecidas. sta es la justificacin poltica del
Estado Social de Derecho.
3) Igualdad jurdica vs. Igualdad sustancial
En el presente apartado abordar las distintas nociones de igualdad
69
Gargarella, Roberto. Democracia deliberativa y judicializacin de los derechos
sociales?. En: Perfiles Latinoamericanos. Mxico, Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales, Julio-Diciembre, 2006, nmero 028, pg. 22.
70
Ibdem., pgs. 15 y 16.
71
Sen sostiene, que un mismo servicio otorgado (given commodity) al consumidor,
tiene cierto valor para l dependiendo si tiene otras opciones de servicios, aunque no las
utilice todas; distinto al valor que le otorga el consumidor a ese servicio si es el nico
disponible (nfasis aadido). Sen, Amartya. Development as Freedom. Ob. Cit.
y la obligacin del Estado de combatir algunas igualdades y desigualdades. Menciono slo algunas ya que no toda diferencia jurdica debe
combatirse, sino que algunas deben tolerarse e inclusive promoverse; en
sentido contrario, las igualdades jurdicas inalcanzables en virtud de las
diferencias derivadas de la posicin social como la carencia o la pobreza, por ningn motivo deben ser toleradas y es obligacin del Estado
establecer los medios jurdicos y materiales para que esa imposibilidad
pueda ser superada72.
La igualdad puede ser estudiada desde diferentes puntos de vista:
en sentido amplio es un tipo de relacin que se da entre dos o varias
personas a propsito de una o varias circunstancias. Por otro lado tambin puede analizarse desde dos concepciones: la igualdad en cuanto a
las caractersticas personales y la igualdad de trato73. La primera atiende
a una cuestin de hecho, mientras que la segunda atiende ms bien a
una cuestin normativa.
En ntima relacin con esta concepcin, se encuentra la visin de la
igualdad desde el punto de vista sustancial (o material) y la que es meramente jurdica. La igualdad sustancial tiende a compensar las desigualdades y pretende que todas las personas sean iguales a las dems, por lo
menos en cuanto a las condiciones mnimas de vida y supervivencia74.
La igualdad jurdica o ante la ley (igualdad formal) es entendida como
una garanta de equiparacin de trato en la legislacin y aplicacin del Derecho,
el titular de los derechos resulta ser el mismo sujeto abstracto y racional, sin que sea
relevante la condicin social75.
La igualdad jurdica es una de las principales manifestaciones de
las libertades individuales. Por esto, la teora liberal argumenta que la
igualdad ante la ley es incompatible con toda actividad del Estado que
tenga por objeto alcanzar la igualdad sustancial de las personas, ya que
ello implica que se debe transgredir uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho: la igualdad ante la ley. No obstante, una
adscripcin bsica a los derechos sociales no representa una exclusin de
72
73
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Ob. Cit., pg. 174.
74
Ferrajoli, Luigi, citado en: Garca An, Jos. Derechos Sociales e Igualdad. Ob. Cit.,
pg. 5.
75
Cfr. Garca An, Jos. Derechos Sociales e Igualdad. En: Abramovich, Victor y
Courtis, Christian (comps.). Derechos sociales: instrucciones de uso. Ob. Cit., pg. 3.
los derechos civiles y polticos. En realidad no existe una contraposicin

rgida entre libertad e igualdad76.
Uno de los principales problemas de la doctrina liberal es que
parte del darwinismo social, en donde la interaccin humana a travs
de instituciones, como el mercado econmico, promueve una dinmica
que es moralmente valiosa. As, la seleccin de las personas ms aptas
desplaza a las ms deficientes en trminos de satisfaccin con el menor
costo posible de las necesidades o preferencias de las dems. Sostienen
que el mercado permite que se retribuya a quienes son ms capaces y
castigue a las personas ms torpes y haraganas77. Lo ideal es que fuera
as de sencillo, pero esta teora falla en tomar en cuenta que el hecho
de que una persona que carece de medios econmicos no pueda salir
del estado de pobreza, es porque no tiene la capacidad (en trminos de
oportunidad) de hacerlo78.
Esta competencia perfecta solamente tiene sentido en esquemas de
economa de propiedad privada, en donde las personas son dueas de
algunos recursos y se les permite realizar los intercambios a su gusto, de
conformidad con los precios que fije dicho mercado. Siguiendo este esquema, quienes tienen pocos o nulos recursos quedarn menos favorecidas que quienes tuvieron mejores y mayores recursos desde el inicio. La
asignacin de bienes que resulte posterior al movimiento de los bienes
en el mercado, no ser deseable en trminos de equidad y justicia. Aunque en realidad, dice Sen, lo que origina el bienestar no son los bienes
en s, sino las oportunidades funcionales y capacidades de desarrollo. Un
concepto de justicia no deber entonces suponer la igualdad tomando en
76
Prieto Sanchs, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Ob. Cit.,
pg. 24.
77
Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico
y politolgico de la prctica constitucional. Ob. Cit., pg. 372. Esta lnea de pensamiento se ve
comnmente traducida en frases como los pobres son pobres porque quieren/por flojos.
78
Esto no quiere decir que sea totalmente imposible, existirn excepciones, pero
son eso: excepciones porque su contexto lo determina a entrar en un crculo vicioso: a no poder
educarse, a que no le den crditos (salvo si se endeuda con un usurero), a construir sus casas en lugares
ambientalmente problemticos expuestos a perder lo que tienen, a no comer... Factores todos que estn
por encima de esas familias, como un monstruo de mil cabezas imposible de matar
Ah es donde la tan mentada mano invisible del mercado falla y los gobiernos deben entrar
a intervenir ciertos aspectos, a crear insumos, a abrir oportunidades, en fin, a ayudar a quienes lo
necesitan. Ms que ddivas y demagogia, se trata de llevar el Estado como un todo, como un ente que
garantiza derechos y los materializa a travs de programas integrales que vayan rompiendo esas trampas.
Editorial El Espectador. Menos pobres. Bogot, Colombia: Abril 20, 2013. Disponible
en lnea: Elespectador.com: <http://www.elespectador.com/opinion/editorial/articulo-417330menos-pobres>
cuenta la posesin de bienes, sino la igualdad de oportunidades para todos los

individuos, en la medida de lo posible79.
Por esto, de las distintas formas que pretenden romper los esquemas que obstaculizan la igualdad sustancial, la distincin jurdica en el
trato (de la ley) resulta una medida necesaria. Esto, pues considero que
las desigualdades de hecho son justificaciones para constituir igualdades
y desigualdades normativas80. Para sostener como vlido lo anterior resulta necesario tener en cuenta que no toda distincin de trato implica
un acto de discriminacin o una violacin al principio de igualdad jurdica, habr discriminacin cuando la distincin jurdica sea irrazonable
y arbitraria; en sentido contrario, habr una distincin (en contraposicin a discriminacin) cuando sta sea razonable.
La justificacin de las distinciones sigue ciertos lmites. sta debe
evaluarse en relacin con el propsito de la distincin y los efectos de
la misma, es decir que debe buscar un fin legtimo y debe existir una
relacin razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el
fin que pretende llevar a cabo81.
En principio el legislativo debe vincular a todas las personas destinatarias de la norma por igual; si no hay razn suficiente para establecer un tratamiento desigual, entonces debe otorgar un tratamiento
igualitario. Por el contrario, si quien crea la norma advierte una razn
suficiente para consagrar un tratamiento desigual para ciertas personas,
debe otorgar dicho tratamiento de manera obligatoria en virtud del
mismo imperativo constitucional. Un ejemplo claro de lo anterior es el
artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
que consagra lo relativo a las penas y el sistema penitenciario; en su
prrafo cuarto establece que: Las personas menores de doce aos que hayan
realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo sern sujetos a rehabilitacin y asistencia social. Existe una distincin en dicha disposicin? S, se
tratar diferente a las personas mayores de doce aos que a las menores
de dicha edad. Sin embargo el fin de esta distincin est fundada en un
objeto legtimo y razonable: la proteccin de la niez.
Adems, no slo la Constitucin prev este tipo de distinciones, la
Ley General de Salud establece en su artculo 36 la obligacin de quienes
utilizan el servicio de salud de pagar cuotas de recuperacin. stas
79
Plata Prez, Leobardo. Amartya Sen y la Economa del Bienestar. En: Estudios
econmicos. Mxico, El Colegio de Mxico. V. 14, no. 1 (27) Enero Junio 1999, pgs. 3- 32.
80
Ibdem, pgs. 29-32.
81
Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3 ed.
Madrid. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2003/2007, pgs.. 495-496.
se recaudarn en ciertos casos por concepto de prestacin de servicios

de salud, en su segundo prrafo expresa que para la determinacin de
dichas cuotas se tomar en cuenta, adems el costo de los servicios, las
condiciones socioeconmicas del usuario. Asimismo establece que:
Las cuotas de recuperacin se fundarn en principios de solidaridad social
y guardarn relacin con los ingresos de los usuarios, debindose eximir del
cobro cuando el usuario carezca de recursos para cubrirlas82 , o en las zonas
de menos desarrollo econmico y social
Podemos observar entonces, que la distincin normativa como herramienta para la proteccin de la igualdad sustancial, en realidad no es
ajena a la prctica legislativa en nuestro pas. En este sentido, la lucha
por alcanzar la igualdad sustancial no es exclusiva de la teora. Realizar
este tipo de distinciones es un deber del Estado en su compromiso por
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.
Incluso desde la teora liberal resulta importante la proteccin de
la igualdad sustancial, ya que (en palabras de Nino) lo que se requiere es
una igual distribucin de la libertad83. Una visin distributiva de la libertad,
permite limitar la autonoma de una persona si como consecuencia de
ello se incrementa la de las otras personas que son menos autnomas
que las primeras84. Esto tambin ha sido apoyado por quienes defienden
la justicia distributiva como cuestin de igualdad, pues sta reclama las
ventajas o beneficios que debera tener un grupo de personas si hubieran
sido tratadas bajo condiciones justas85.
Ahora bien, el objetivo de este trabajo no es reflejar en la teora liberal de los derechos cierta frivolidad. Simplemente considero que aqulla
surgi para y en un contexto especfico, mismo que cambi radicalmente
en los ltimos aos. Esto es consecuencia del (inevitable) proceso de civilizacin; es decir, el creciente alejamiento del ser humano de las condiciones y los recursos naturales necesarios para la vida, lo que genera una
82
nfasis aadido. Este precepto consagra tambin una excepcin adicional al pago de
las mencionadas cuotas a todo menor a partir de su nacimiento hasta cinco aos cumplidos, con
independencia de que sea o no beneficiario o derechohabiente de alguna institucin del
sector salud; el lmite a dicha excepcin es que la familia del menor debe encontrarse en
un nivel de ingreso correspondiente a los ltimos tres deciles (sic) establecidos por la Secretara
de Salud.
83
Nino, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Ob. Cit., pg. 88.
84
Ibdem., pg. 92.
85
Fiscus, Ronald J. The Constitucional Logic of Affirmative Action. USA. Duke University
Press. 1992, pgs. 8-10.
prdida progresiva de autosuficiencia de las personas y la intensificacin

de su interdependencia social.
En este sentido, Ferrajoli afirma que cuando Locke pens en su
teora an exista la estrecha relacin entre vida y naturaleza, y por lo
tanto poda confiarse la supervivencia de la persona a su autonoma, a
su trabajo, a la capacidad de adaptacin, a su libre y responsable iniciativa y a su voluntad de trabajar. Hoy en da esto no es as, por lo
menos no es tan fcil como parece en una teora. La persona civilizada
est infinitamente ms expuesto a las vicisitudes del destino que la del
pasado86. La supervivencia de sta depende hoy ms que antes, de la
integracin social del ser humano, de las condiciones materiales y circunstancias econmicas, jurdicas y sociales de vida que estn mucho
all de su libre iniciativa87.
A pesar de que es innegable la importancia y contenido fundamental de los derechos sociales, la prctica judicial en la materia (en el pas)
an es escasa. Es verdad que con los aos ha ido tomando relevancia,
pero quienes ejercen el derecho (desde la academia, la judicatura o el
litigio) no han logrado desarrollar el contenido de dichos derechos con
la finalidad de hacerlos exigibles. Los pocos88 asuntos planteados ante
tribunales en materia de derechos sociales comnmente se desarrollan
en conexin con las libertades civiles: no discriminacin, integridad personal, entre otras89. Esto ha ocasionado que el estudio del contenido de
dichos derechos se realice casi exclusivamente a travs de organismos no
jurisdiccionales de proteccin de derechos humanos y no propiamente
por los encargados de interpretar las normas en el mbito local90.
86
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y la democracia. (T. II. Teora de la
democracia). Ob. Cit., pg. 379.
87
Ibdem., pg. 380.
88
En relacin con las tpicas demandas de amparo por violacin a libertades
individuales.
89
Aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene facultad para dictar
violaciones respecto de dos artculos del Pacto de San Salvador (Protocolo Adicional a
la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) se
ha mostrado renuente en estudiar dichos artculos directamente; la prctica de realizar la
conexin de los derechos sociales con las libertades civiles no es exclusiva de tribunales
nacionales.
90
En este punto aclaro que aunque considero que aunque dichas interpretaciones
(la de los organismos de proteccin de derechos humanos no jurisdiccionales) resultan
sumamente tiles; ello demuestra que quienes imparten justicia suelen evitar el desarrollo
del contenido de dichos derechos de manera directa, lo que ha ocasionado un rezago
judicial en la materia.
IV. Los derechos sociales en la prctica

1. Los horrores de la doctrina tradicional
La doctrina mexicana tradicional en materia constitucional91 ha
considerado que los derechos sociales son meras declaraciones de compromiso poltico92, buenas intenciones y en el peor de los casos un
discurso tranquilizador93. Por ms evidente que pudiera parecer que no es
as, esta doctrina no ha sido superada en el pas. Si bien existen compilaciones de normativas nacionales e internacionales o anlisis de casos
especficos que defienden la justiciabilidad de los derechos sociales en
Mxico, no se ha contestado a los argumentos poltico-filosficos que
sostienen lo contrario. S, se encuentran consagrados constitucional, legal
e internacionalmente, sin embargo esto no parece bastar.
a) Crtica de la doctrina tradicional a la justiciabilidad de los derechos sociales
Las posturas que pretenden sustentar la concepcin de los derechos
sociales como compromisos polticos argumentan generalmente cuatro
puntos bsicos94: primera, que los derechos civiles y polticos generan
nicamente obligaciones negativas o de abstencin para el Estado y que
los derechos sociales, en cambio, implican necesariamente deberes positivos que necesitan en la mayora de los casos recursos del Estado95.
Este argumento resulta acertado desde la visin decimonnica del
Estado de Derecho. Bajo este esquema, el Estado tena bsicamente dos
obligaciones: abstenerse de intervenir en las relaciones entre las personas
y participar de manera extraordinaria cuando stas entraran en conflicto. Actualmente, resulta ilgico suponer que la actividad del Estado
se agota en esos dos deberes; el Estado moderno es un ente complejo,
esto un hecho. Bajo su jurisdiccin existen millones de personas, cada
una diferente, con ideologas y pretensiones distintas en la vida, que
91
Burgoa, Ignacio. Las garantas individuales. 32 ed. Mxico, Porra. 1944/2000, pgs. 384
ss.; Cosso Daz, Jos Ramn. Problemas para la exigibilidad de los derechos sociales.
En: Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coordinadores). Formacin y perspectivas del
Estado en Mxico. Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. 2010. Disponible
en lnea: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/2.pdf>
92
Rojas Caballero, Ariel A. Las garantas individuales en Mxico. Mxico, Porra. 2002.
Citado en: Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. Ob. Cit., pgs. 817 818.
93
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid. 2002. Pg. 19.
94
Dichos puntos estn, a su vez, relacionados con las caractersticas que se les
atribuye comnmente a los derechos sociales. Ver captulo I, apartado 2.
95
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Ob. Cit. Pgs. 21-32.
sostienen relaciones del ms variado tipo entre s y con el Estado. A lo

anterior, se suman las relaciones del mismo Estado con otros Estados y
organismos internacionales, as como su sujecin a las jurisdicciones supranacionales. Todo esto no permite mantener la concepcin de Estado
de hace dos o tres siglos96.
En segundo lugar, la crtica argumenta que los derechos sociales no
son verdaderos derechos en la medida que son de carcter programtico97, es decir que su cumplimiento es de manera progresiva y adems
estn sujetos a la capacidad econmica del Estado (ya que siempre implican una erogacin de recursos)98. En palabras de Karl Loewenstein,
las disposiciones programticas de una Constitucin son, para los agentes estatales,
estmulo y gua de la accin pblica, y para el pueblo representan la esperanza de que
algn da se acatarn99.
Esta nocin ignora (o quiere ignorar) que los derechos consagrados
como sociales no contemplan nicamente obligaciones de prestacin100; y
por el contrario, que los derechos civiles y polticos contemplan adems
del deber de abstencin, ciertas prestaciones a cargo del Estado. Nadie
negar que para crear, mantener y desarrollar el aparato jurisdiccional
se necesitan ms que meras inhibiciones por parte del Estado, o que
para garantizar el derecho al voto (activo y pasivo), el Estado necesita
implementar esquemas de planeacin, organizacin y desarrollo que implican la utilizacin de recursos pblicos101. Y es que no debemos dejarnos
96
Cfr. Salazar Ugarte, Pedro. El Estado moderno en Mxico. En: Fix-Zamudio,
Hctor y Valads, Diego (coordinadores). Formacin y perspectivas del Estado en Mxico.
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. 2010. Disponible en lnea: <http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/2.pdf>
97
Prez Luo, Antonio-Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Ob. Cit. Pg. 296.
98
Segn Cosso, el entendimiento de los derechos sociales como programticos tiene
sus orgenes en el Constituyente de Weimar posterior a la primera guerra mundial (cada
del imperio Alemn). Ver ms en: Cosso Daz, Jos Ramn. Problemas para la exigibilidad
de los derechos sociales. En: Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coordinadores).
Formacin y perspectivas del Estado en Mxico. Ob. Cit. Pgs. 131 133.
99
Citado en: Ruiz Massieu, Jos Francisco. Cuestiones de Derecho Poltico (Mxico y Espaa).
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. 1993. Disponible en lnea: <http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/898/pl898.htm> Pg. 59.
100
En muchos casos estos incluyen garantas de no lesin: la abstencin de despedir
al trabajador sin una causa justificada; la abstencin de interferir en el derecho de huelga
de los trabajadores; la abstencin de condicionar servicios de salud de urgencia para un
individuo al pago inmediato de los mismos.
101
Incluso implica la utilizacin de grandes cantidades de recursos, para las elecciones
de 2012 se calcula que se gast alrededor de 40 mil 248 millones de pesos. Al respecto vase:
Mxico evala. El costo de las elecciones presidenciales de 2012. Mxico, 2013. Disponible en lnea:
<http://es.scribd.com/doc/124499894/Version-final-de-Costo-electoral>; Redaccin Animal
Poltico. "Cunto costaron las elecciones de 2012?" Distrito Federal, Mxico: Febrero 8, 2013.
Disponible en lnea: animalpolitico.com < http://www.animalpolitico.com/2013/02/cuantocostaron-las-elecciones-de-2012/#axzz2RWhqMmK6>
engaar, en realidad los derechos de libertad son igual de caros que los
derechos sociales, todos y cada uno de los derechos cuestan102.
Mediante la naturaleza declarativa que la teora liberal le atribuye
a los derechos sociales pretende excluir la posibilidad de accionarlos
ante tribunales103. Es cierto que los derechos de tinte social consisten
preponderantemente en obligaciones de carcter positivo, pero esto no
implica que de ello se derive automticamente la imposibilidad de hacerlos justiciables.
La tercera crtica a la teora de la justiciabilidad de los derechos sociales, seala que la nica rama del Estado que tiene injerencia o relacin
con dichos derechos es la administracin pblica. Al ser los derechos
sociales meras polticas pblicas, el legislador y el juez no deben ni pueden interferir en el desarrollo de los mismos en virtud del principio de
separacin de poderes. Reiterando lo dicho en prrafos anteriores, este
tipo de conceptos jurdicos concebidos en su sentido tradicional resultan irreales a la luz del Estado como ente moderno. El Estado, sus tres
poderes, sus rganos autnomos, organismos descentralizados, etctera,
etctera, actualmente realizan todo tipo de actividad sin que ello implique la subsuncin en alguno de los poderes104.
En Mxico, la positivizacin de estos derechos no se ha visto acompaada por la adecuacin de los medios de tutela tradicional a las
nuevas exigencias que stos plantean (adems del juicio de amparo). El
desarrollo del Estado Social de Derecho se ha enfocado en ampliar
espacios de actuacin para la administracin que slo originan oportunidad para la discrecionalidad y no mediante tcnicas adecuadas a la
naturaleza de los derechos105.
Con independencia de la postura de cada persona, lo que resulta
innegable es que los derechos sociales son principios informadores del
102
Holmes, Stephen y Sustein, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. 2
ed. E.U.A. W. W. Norton & Company. 1999 2000. Pgs. 35 48.
103
En este sentido se argumenta que a falta de garantas para hacerlos efectivos
judicialmente, carecen de valor normativo. Al respecto Ferrajoli ha sabido distinguir entre
los derechos y sus garantas; ya que, segn el autor, la ausencia de las segundas, implica
que existe una inobservancia del derecho que consagra la norma; el hecho de que exista
una laguna que debe ser colmada, no implica que se le quite a los enunciados el carcter
de derechos. Cfr. Ferrajoli, Luigi y otros. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Ob. Cit.
Pg. 26.
104
As, en ocasiones autoridades que no forman parte del poder judicial realizan
labores jurisdiccionales: el Congreso de la Unin en el Juicio Poltico, la Comisin Federal
de Competencia Econmica a travs de sus resoluciones.
105
Ferrajoli, Luigi y otros. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Ob. Cit., pg. 51.
sistema jurdico106 que quienes imparten justicia deben utilizar para la

solucin de controversias107. Los derechos sociales funcionan como razones para escoger y fundamentar las pautas de interpretacin que tengan
por objeto alcanzar la igualdad sustancial. Actualmente nada impide que
los derechos sociales sean invocados en cualquier instancia jurisdiccional y que funcionen como parmetro dentro de un juicio constitucional.
Como los derechos sociales surgen histricamente despus del reconocimiento de los derechos civiles y polticos108, resulta lgico que
no gocen del mismo grado de desarrollo, legislativa y judicialmente hablando. Independientemente de esto, la imposibilidad de exigirlos ante
tribunales ha quedado desmentida. La creciente prctica jurisdiccional
ha arrojado algunos casos que funcionan como material de anlisis en
cuanto a la conceptualizacin y fundamentacin de dichos derechos, sin
embargo eso ya es materia de otro trabajo de investigacin.
VI. Conclusiones
Los derechos fundamentales constituyen actualmente el marco de actuacin de todo Estado democrtico, negarles su valor o el hecho de
que algn Estado se niegue a reconocerlos nos parece inconcebible. En
la doctrina existe una larga discusin sobre su contenido y fundamentacin pero en respuesta a las preguntas planteadas al principio de la
presente investigacin y como conclusin considero que los derechos
fundamentales son principios y valores que protegen los bienes jurdicos
ms importantes para la persona, entre ellos, la dignidad humana. Generalmente se les atribuye el carcter de universales, absolutos, inalienables;
rasgos que deben ser matizados respecto de su sentido literal o textual.
106
bidem.
Nada impedira como una elaboracin de tcnica de garanta, que se establezcan
cuotas mnimas de presupuesto asignado a los captulos de gastos sociales, de esta forma se
hace posible el control de constitucionalidad de las leyes de financiacin estatal.
108
Hago referencia constitucional ya que en el mbito internacional, tanto el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos como el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales fueron adoptados y abiertos a firma el mismo da del
ao 1966. Las razones de su consagracin en instrumentos distintos atienden a cuestiones
polticas entre los Estados triunfantes de la Segunda Guerra Mundial y los derrotados.
No obstante, en la historia de los Estados nacionales, en el contexto de las luchas por la
conquista de los derechos, los derechos individuales o civiles y polticos surgen en primer
lugar dando surgimiento al Estado de Derecho. Fue posteriormente, cuando se reconoce
que para el goce de los primeros, hace falta los mnimos bsicos que consagran los derechos
sociales, que surge el Estado Social de Derecho.
107
Los derechos sociales surgen ante la insuficiencia de los derechos

civiles y polticos y como respuesta a las carencias originadas por el
inevitable desarrollo de la civilizacin. Comnmente se contemplan
como derechos sociales (tomando como base el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales): el derecho al trabajo, la
proteccin de la familia, de los nios y adolescentes, de la tercera edad,
derecho a un nivel de vida adecuado, alimentacin, vestido y vivienda,
derecho a la salud, a la educacin, derecho a la cultura y, aunque textualmente no se establece en este instrumento internacional, el Comit
que supervisa su cumplimiento tambin ha reconocido el derecho al
agua, a la seguridad social, la proteccin especial de personas con capacidades distintas. Personalmente agregar a la lista los derechos de los
pueblos y comunidades indgenas.
Este tipo de derechos transforman el paradigma del Estado de
Derecho clsico que interviene en las relaciones entre las personas de
manera extraordinaria para dar lugar al Estado Social de Derecho, que
interfiere mediante acciones positivas en la libertad de las personas privadas para atender a ciertas exigencias de carcter socioeconmico. La
tradicin socialista pretende la generalizacin de los derechos mediante
la garanta de las condiciones materiales que hacen efectivo su ejercicio.
Adems, dichos derechos encuentran su fundamento y justificacin
en la proteccin de la igualdad sustancial. nicamente mediante la generacin de condiciones mnimas iguales para todas las personas, que
permitan dotarlos de capacidades para tomar decisiones respecto de su
rumbo de vida se podr entonces hablar de un verdadero Estado de
Derecho que garantiza las libertades bsicas.
No resulta extrao encontrarse con doctrina que niega el carcter
jurdico de los derechos sociales. Incluso una buena parte de la teora
liberal de los derechos los reduce a compromisos polticos o aspiraciones
del Estado que espera alcanzar eventualmente.
Pero entonces qu es lo que hace a los derechos civiles y polticos
distintos de los derechos sociales? La respuesta est en su justificacin
(que no influye en el carcter normativo de stos), los primeros tienen
como premisa la proteccin de la igualdad jurdica y los segundos buscan alcanzar la igualdad sustancial.
Si bien ambos tipos de derechos por su carcter de fundamentales
tienen como justificacin la dignidad de la persona, sta a su vez tiene
como fundamento la autonoma personal, es decir, la libertad de decidir
qu hace cada quien su vida. La distincin se encuentra en la nocin
de libertad (y de igualdad) que se encuentra detrs de cada gama de
derechos. Los derechos civiles y polticos protegen la libertad jurdica,

consagran normas que otorgan prerrogativas abstractas y formales a
las personas sin interesarse si de hecho pueden hacerse efectivos o no.
Los derechos sociales pretenden hacer reales dichos derechos mediante
la satisfaccin de mnimos bsicos necesarios (alimentarse, encontrarse
sano, formarse, contar con un lugar para habitar) que permiten que la
persona se encuentre en aptitud para tomar ciertas decisiones (votar de
forma razonada, expresarse libremente, criticar o legitimar al gobierno
en turno, etctera).
Por qu lo anterior causa un conflicto conceptual y terico entre
las doctrinas de derechos? Porque si el Estado pretende, mediante la
satisfaccin de derechos sociales, brindar a todas las personas las oportunidades y habilidades necesarias para gozar de los derechos civiles y
polticos, debe eliminar situaciones que de hecho o de derecho promuevan desigualdades entre ellas. En algunas ocasiones la eliminacin de
dichas desigualdades implica el tratamiento jurdico diferenciado de las
personas que habitan bajo algn sistema normativo y lo anterior entra
en conflicto con una de las premisas bsicas de las libertades civiles: la
igualdad ante la ley.
En ocasiones existen igualdades jurdicas que resultan inalcanzables en virtud de diferencias derivadas de la posicin social, como la
pobreza. En ese sentido es necesario que el Estado establezca los medios jurdicos y materiales para superar esa imposibilidad y dichos
medios, consistirn (entre otros) en la distincin de trato respecto de
esas personas. Lo importante es comprender que no toda distincin de
trato resulta inaceptable y que en ocasiones es necesaria, pero en todo
caso dichas distinciones deben seguir los parmetros de razonabilidad,
objetividad y proporcionalidad.
En principio la igualdad jurdica y la distincin de trato parecen
entrar en tensin. En realidad deben convivir dentro del mismo plano
constitucional porque solamente a travs de esta convivencia es que se
lograr la plena eficacia y goce de los derechos fundamentales que, al
final, legitiman la actuacin del Estado.
Para que el Estado cumpla con los fines democrticos, la comunidad necesita de cierta libertad poltica con el objetivo de promover la
discusin, llegar a una conclusin, y que dicha conclusin sea razonable
(no influenciada por factores de hambre o falta de informacin). Lo anterior solamente ser posible a travs de educacin y oportunidades para
que las personas logren involucrarse en este tipo de discusiones.
En este sentido, adems de contribuir a la satisfaccin de los dere-
chos civiles y polticos, la satisfaccin de los derechos sociales contribuye al fortalecimiento de las democracias. En la medida que se protegen
los bienes bsicos de los individuos que forman parte de una comunidad derechos fundamentales, es (ms) sencillo que sus consideraciones
se materialicen en decisiones democrticas, que los lazos de confianza
poltico-ciudadano(a) tiendan a afianzarse, y que la situacin poltica/
democrtica pueda armonizarse.
La (nueva) doctrina constitucional mexicana no ha elaborado una
tesis que refute por completo la doctrina tradicional en materia de derechos sociales, lo anterior implica que el tema se encuentre en rezago
desde la teora, hasta la prctica.
Este es un pas en donde la mitad de su poblacin vive en pobreza,
en donde 52 millones de mexicanos carecen (en algn sentido) de acceso
a derechos sociales, de acceso a las condiciones mnimas bsicas de existencia humana, a una libertad personal en un sentido real. Una persona
solamente es libre en la medida que tiene la capacidad de decidir de qu
manera actuar y la posibilidad de escoger entre distintas oportunidades
para lograr desarrollarse plenamente.
Parece entonces que algo est fallando, que los derechos econmicos, sociales y culturales no son una realidad, y que as se quedarn
mientras sigan dndose por hecho por nosotros quines no carecemos
de ellos; mientras no nos molestemos por estudiarlos y por practicarlos; mientras no nos preocupemos por cuestionar el capitalismo mal
entendido que cada da devela ms y ms injusticias sociales. Mientras
esto siga pasando, este mundo seguir siendo para el disfrute de unas
pocas personas: para ti y para m, pero no para ngel, ese nio que
vende rosas afuera del cine de una ciudad perdida, que busca dinero
para comprar las medicinas de su mam y para darle de comer a su
hermano. A m no parece que ste sea un discurso poltico. Esto no es
un dilema moral. Es un problema plenamente jurdico que requiere de
urgente atencin.
VI. Bibliografa
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B) Ordenamientos Jurdicos

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ii. Internacional
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. OEA. Conferencia

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Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Protocolo de San Salvador. OEA. Asamblea General, 18 perodo ordinario de sesiones. San Salvador, El Salvador. Noviembre 11,
1988. Disponible en lnea: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html>
C) Diverso
Editorial El Espectador. Menos pobres. Bogot, Colombia: Abril 20,
2013. Disponible en lnea: Elespectador.com: <http://www.elespectador.
com/opinion/editorial/articulo-417330-menos-pobres>
Mxico evala. El costo de las elecciones presidenciales de 2012. Mxico, 2013.
Disponible en lnea: <http://es.scribd.com/doc/124499894/Version-final-de-Costo-electoral>
Redaccin Animal Poltico. Cunto costaron las elecciones de 2012? Distrito Federal, Mxico: Febrero 8, 2013. Disponible en lnea: animalpolitico.com
<http://www.animalpolitico.com/2013/02/cuantocostaronlaseleccionesde2012/#axzz2RWhqMmK6>

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De la justificacin a la justiciabilidad

de los derechos sociales:

Nora Estefana PICASSO UVALLE 2

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 45

A lo largo de las siguientes pginas, defender que los derechos

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 47

y c) la confrontacin de las diversas concepciones de libertad. En este

titucin. En este momento, el Estado pas de estar por encima de la ley

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 49

las dems y no contemplan una diferencia de tipo estructural. Bajo esta

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 51

otros criterios de legitimidad; esto quiere decir que en algunos casos

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 53

limitaciones justificadas, o por conductas conscientes del individuo en

ciales derechos fundamentales? cmo surgen los derechos sociales? qu

Suponiendo que hay un momento.

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 55

Las dos anteriores concepciones de derechos (individuales o de

quienes no se encuentran en una posicin privilegiada. Es un orden libre

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 57

a hacer, a brindar prestaciones, a proveer servicios. En los primeros basta

de los derechos sociales supone ya un proceso al margen de la sociedad

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 59

Para resolver lo anterior resulta necesario precisar el fundamento

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 61

2) La dignidad humana, la libertad material y los derechos sociales

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 63

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 65

los derechos civiles y polticos. En realidad no existe una contraposicin

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 67

cuenta la posesin de bienes, sino la igualdad de oportunidades para todos los

se recaudarn en ciertos casos por concepto de prestacin de servicios

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 69

prdida progresiva de autosuficiencia de las personas y la intensificacin

IV. Los derechos sociales en la prctica

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 71

sostienen relaciones del ms variado tipo entre s y con el Estado. A lo

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 73

sistema jurdico106 que quienes imparten justicia deben utilizar para la

Los derechos sociales surgen ante la insuficiencia de los derechos

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 75

derechos. Los derechos civiles y polticos protegen la libertad jurdica,

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 77

Abramovich, Vctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 79

Alexy, Robert. Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. D.O.F febrero 5,

Convencin Americana sobre Derechos Humanos. OEA. Conferencia

De la justificacin a la justiciabilidad de los derechos sociales: Un camino intransitado en Mxico . 83

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