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Capitulo Primero Generalidades, historia y bien juridico tutelado 1.- Generalidades # 1.- La estafa es un delito contra el patrimonio. Aunque el legislador coloca a la estafa en el Titulo VI! del Libro Il, “Delitos contra la propiedad’, |a estafa, la extorsi6n, el fraude de simulacion, los estelionatos y otros son delitos que protegen el patrimonio en su totalidad. Doc- trinalmente se hace la diferencia entre delitos contra la propiedad, por ejemplo, el hurto, el robo, la apropiacién indebida, la apropiacion irregular, etc. en los cuales el concepto de propiedad se define de acuerdo a las dis- posiciones civiles sobre la propiedad, y delitos contra el patrimonio ’. En los delitos contra la propiedad en estric- to sentido no se toma en cuenta el valor econémico de la cosa®. En ellos (hurto, robo, apropiacién indebida, etc.) no se requiere intencién de enriquecimiento’. El Cédigo 7 La vieja jurisprudencia alemana intent6 crear un concepto de propie- dad especial para el Derecho penal, conforme al cual debe conside- rarse cosa ajena aquella a la cual el detentador no tenfa derecho, de acuerdo a la relacién obligacional entre él y la parte que se pretendia perjudicada, Esta tesis fue rechazada por la jurisprudencia y por la doctrina alemanas del siglo antepasado. Asi, Berner, 1898 pag. 559; Binding, Lb. 1902, BT 1, Bd. 2, pags. 262 ss; von Stemann, 1870, pag. 16s. 8 Ast, Russ, LK, § 242, Rdn. 2; Hoyer, SK, § 242, Rdn. 7; Satager/Schmidt/ Widmaier, 2009, § 242, Rdn. 6; Schénke/Schréder-Eser/Bosch. § 242, Rdn. 7; Hohmann/Sander, BT 1, 2000, Rdn. 5. 9 Ast, Handschub, 1935, pag 27. 23 penal dice expresamente cuales son los delitos que re- quieren intencién de enriquecimiento (por ejemplo, la extorsién, art. 214 Céd. pen.). En la extorsién el legis- lador habla de quien realiza el acto “para procurar un lucro injusto”. En los delitos patrimoniales el perjuicio econémico esta determinado por una lesién patrimoni- al y podrfa darse compensacion en contratos bilaterales de lo que entra al patrimonio de la victima con lo que sale del patrimonio de la victima a raiz del acto disposi- tivo, es decir, con el dafio™”. El concepto de patrimonio en los delitos contra el patrimonio no lo define la ley civil ni penal. Es labor de la jurisprudencia y de la doctrina establecerlo. El con- cepto de patrimonio en delitos contra el patrimonio no tiene el mismo significado en el Derecho civil**. # 2.- La Seccién IV del Libro Segundo del Cédigo penal de Costa Rica lleva por titulo “Estafas y otras defrauda- ciones”. Esta seccién contiene siete tipos penales de los cuales uno es Ja estafa, forma mds general y completa de defraudacién (art. 216 Céd. pen.), mientras que las otras formas de defraudacién son el estelionato (art. 217 Céd. pen.), queesun nombre genérico que contiene cuatro tipos penales previstos en los incisos del articulo 217 Céd. pen., el fraude informatico (art. 217 bis Céd. pen.), el fraude de simulacién (art. 218 Céd. pen.), el fraude en la entrega de cosas (art. 219 Céd. pen.), la estafa de seguro (art. 220 Céd. pen.) y la estafa mediante cheque (art. 221 Céd. pen.). 10 Véase, Castillo Gonzdlez, 2012, pags. 45 ss., 238 ss. 11 Asi, Arzt, 1978, pag. 3. 24 La estafa (art. 216 Céd. pen.) es, en consecuencia, una forma de defraudacion. La estafa y las defraudaciones atacan el mismo bien jurfdico (“patrimonio”), cuestién que es importante tener presente a la hora de examinar los concursos de la estafa con otras defraudaciones. : El tema de nuestro trabajo es el delito de estafa pre- visto en el articulo 216 Céd. pen. Las otras formas de defraudaci6n no seran examinadas. Il.- Historia del delito de estafa #3.- Ala hora de ver la historia del delito de estafa nos sera necesario estudiar la historia de este delito en dos secciones: en la historia general (en el Derecho romano y en la Edad Media europea occidental y en los siglos XVIII y XIX) y en la evoluci6n histérica de este delito en nuestro pafs, la cual hay que dividir en dos secciones: desde 1841 hasta 1988, fecha de promulgacion del texto actual del art. 216 Céd. pen.) y desde 1988 hasta la fe- cha. A.- La historia general de la estafa #4.- Para sistemas penales como el costarricense, que pertenecen al Derecho continental europeo, la historia general de la estafa se inicia con el Derecho romano. Es este derecho el que influyé, especialmente en el siglo XIX, en la construccién de este tipo penal’*. 1.- La estafa en el Derecho romano #5.- La Ley de las Doce Tablas castigaba un caso de estafa, llamado “vindiciam falsum tulit’, que consistia en el hecho de quien, utilizando un titulo falso, se hacia re- 12 Asi, Gauger, 2001, pag. 87. 25 mitir la posesién de una cosa litigiosa o cuya posesion fuera controvertida’’. En una época posterior, el Derecho romano se valié de las disposiciones de la “lex Cornelia de falsis” (rela- tivas al “falsum” y al “quasifalsum”), de las disposicio- nes sobre el “furtum” y del mecanismo del Derecho civil para reprimir el fraude, que era la “actio doli”"*. Originalmente la lex Cornelia de falsis castigaba Uni- camente la falsificacién de testamentos y de monedas de oro y plata. Pero con el correr del tiempo constitucio- nes y senadoconsultos extendieron los alcances de esa ley a la falsificacién de todo tipo de documentos's, (4) Por el crimen falsi entendié el Derecho romano la hechura de una cosa 0 su modificacién de modo que ad- quiriera la apariencia de otra’®. El “falsum” era un con- cepto genérico que abarcaba una serie de acciones en- gafiosas como el uso de nombre falso, la simulacién de calidades personales con fines defraudatorios, la venta a diferentes personas de la misma cosa?’. (2) El Derecho romano tuvo un concepto amplisimo de “furtum”, que cubria incluso lesiones a la propiedad perpetradas con astucia 0 engafio™. El Digesto definié el hurto como “contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia, vel ipsius, vel etiam usus ejus, vel possessionisve”. 13 Asi, Tolomei, 1915, pags. 42 ss. 14 Asi, Bader, 1920, pag. 3; Preuschen (von), 1837; pags. 62 ss; Tolomei, 1915, pag. 43; Finzi, 1961, pag. 15 ss.; Héchli, 1910, pag, 7; Ellmer, 1986, pag. 22 ss.; Gauger, 2001, pag. 87; Hupe, 1967, pag. 4; Lorca Martinez, 1997, pag. 24. Asi, Preuschen (von), pag. 63; Cucumus, Bd. 10, pag. 516; Gauger, 2001, pag. 87; Hupe, 1967, pag. 33. 16 Asi, Dig. 23, de Leg. Corn. 46, 10. 17 Asi, Tolomei, 1915, pag. 47 18 Asi, Bader, 1920, pag. 2 ss.; Finzi, 1961; Tolomei, 1915, pag. 45. a 26 Bajo el concepto de “furtum” castigaron los romanos a quien violaba obligaciones derivadas de un depdsito 0 de otros contratos fiduciarios"’, a quien se hacia entre- gar dinero simulando ser acreedor (asumiendo falso nombre)?° o haciéndose pasar por heredero”', a quien, asumiendo la condici6n de falsus procuratur, recib{a di- nero del deudor para que lo remitiera al acreedor”’ o quien, siendo pobre, simulaba ser rico, con la finalidad de recibir un préstamo de dinero”, (3) En la época imperial surgié el crimen extraordina- rium stellionatus** para castigar acciones fraudulentas no cubiertas por la actio doli, por el crimen falsi o por el crimen furti*’. El stellionatus se considera el anteceden- te histérico inmediato de la estafa moderna”. # 6.- Las principales caracter{sticas generales del ste- Ilionatius romano son las siguientes: (1) El stellionatus era un crimen extraordinarium, con- cepto que se oponia en el Derecho romano a crimen ordinarium o legitimun. Por crimen extraordinarium se entendfa un delito desarrollado por la jurisprudencia o Ja doctrina y que carecfa de una ley que lo definiera’. t 19 L. 43, Dig. XLVII 1, 1, 54, Parag. ; Dig. XLVI, 2, Parag. 6, 1, IV, 1. 20 Ast, L. 43, Dig. XLVII, 2. 21 Asi, L. 80, Dig. XLVII, 2, Parag. 6. 22 Asi, L. 43, Parag, 1, 6 y 80 Dig, XLVII, 2, 1, 19, C. VI, 2. 23 As, L. 66, Parag. 4, Dig, XLVII, 2. 24 “Stellionatus” proviene de “stellio”, nombre que designaba al cama- len, animal que cambia de color para camuflarse con la luz del sol. La comparacién del camaleén con el estafador expresaria la indole mutable y malvada del hecho defraudatorio. Asf, Bader, 1920, pag. 3; Carrara, (trad.) 1956, P. E., § 2336; Ortloff, 1862, pag. 4. 25 Ast, Bader, 1920, pag. 2; Ellmer, 1986, pag. 22; Tolomei, 1915, pag. 50. 26 Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn. 1; Ellmer, 1986, pag, 22. 27 Asi, Mommsen, 1899, pag. 680; Ellmer, 1986, pag. 23. 27 Lito (2) El stellionatus era en el Derecho romano U" of subsidiaro porque involucraba hechos punibles 4 Ele podian ser subsumidos en otros tipos penales. tO ai que significan las palabras de Ulpiano: “Ubicum de ag, tur titulus criminis deficit, illic stellionatus abiicie™ Para los romanos el fraude penal solamente podia ara carse sila proteccién del derecho civil no bastaba P contener el hecho*’. apli- (3) El stellionatus tenia, hablando en la terminolog!# Pe nal moderna, un elemento objetivo y un element su jetivo. El elemento objetivo lo constitufa el engajio, !os me dios necesarios para producirlo y lalesién patrimonial- El elemento subjetivo, dice el Digesto*’, “se produce por ar- io o engafio” (“dolus malus fit calliditate et fallacia )- El elemento subjetivo del stellionatus era el dolus malus, que era diferente al fraus civil que carecia de connotaciones penales®. Para que hubiera dolo malo, el ardid debia ser de cierta gravedad. Dice el Digesto™: “Fuera de los casos de enorme y evidente ardid, no se puede conceder la actio doli” (“Nam nisi ex magna et evidenti calliditate non debe de dolo actio dari’). El dolo malo implica un dolo reforzado**, 28 Asi, L. 3, Parag. 1, ht. 29 Asi, Preuschen (von), 1837, pag. 65. 30 Asi, Dig. 2, 14, 7, 9. 31 Asi, Bader, 1920, pag. 3; Elimer, 1986, pag. 23. 32 Asi, Dig. 4,3, 1,3. 33 Asi, Dig, 4,3, 1, 3 “Non fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quoniam veteres dolum etiam diceband et pro soller- tia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostes latronemve quis machinetur” ("Al pretor no le parece suficiente la expresién dolus: é] agrega la expresion malus pues nuestros antepasados hablaban también de un dolus y por tal entendian cierto engafio, en especial cuando se hacfa contra un enemigo o ladrén’). 28 2.- La estafa en el Derecho medieval europeo # 7.- El Derecho penal medieval europeo aporté muy poco al desarrollo dogmatico de la estafa. Los juristas medievales confundieron la estafa con la falsedad por considerar que la falsedad era simple- mente el medio de comision de la estafa. La estafa en- globaba la falsedd y no era necesario separarlas™. La confusién entre falsedad y estafa es clara en la Caroli- na. Esta subsume todas las formas de conductas lesivas al patrimonio ajeno como formas de estelionato en los articulos 111 a 114. En el articulo 144 castiga el cam- bio doloso de postes que dividen las propiedades. En el articulo 113 castiga la falsificacién de pesas, de medidas y de especies y en los articulos 111 y 112 castiga como formas de estelionato la falsificacién de documentos, de sellos, de cartas, instrumentos publicos, de titulos de propiedades, de registros o de libros o de préstamos*. La misma confusién entre estafa (estelionato) y fal- sedad se observa en el Derecho penal espafiol de la Edad Media. Asi ocurrié en el Fuero Juzgo (649-672), en el Fuero Real (1255), en Las Partidas (1256-1265) y en la Nueva Recopilacién (1567)**. 3.- La estafa en el Derecho penal intermedio # 8.- Los glosadores y postglosadores tampoco apor- taron gran cosa al desarrollo dogmatico de la estafa. Autores como Aretino, Farinacio, Gandinus, y Carpzov afirman un concepto genérico de falsum que incluia a la estafa. Este concepto genérico de falsum contiene tres 34 Asi, Bader, 1920, pag. 5; Gauger, 2001, pag. 89; Hupe, 1967, pag.56. 35 Asi, Bader, 1920, pag. s; Héchli, 1920, pag. 8. 36 Asi, entre otros, Pacheco, 881, tomo 3, pags. 345 y 353; Valle Muriiz, 1987, pags. 30 a 34; Lorca Martinez, 1997, pag, 25. 29 elementos: el dolo, la veritatis mutatio y el prajudicium alterius. La estafa, en consecuencia, requeria la afirma- cién de una falsedad o la alteracion de la verdad (“veri- tatis mutatio”) y el perjuicio ajeno*’. Los glosadores y postglosadores eran especialistas en clasificaciones y entraron a detallar las diversas formas de falsedades, lo que aumento la confucion existente. Asi hablaron de falsum stricte, falsum large, falsum lege in specie non no- tatum, falsum largissime, falsum consesu, falsum verbis, falsum scriptis, falsum abusu commissum, falsum dicto, falsum facto, etc. En términos generales puede afirmarse que falté en el Derecho comtin un tipo general de estafa, precisa- mente por la confusién que hizo entre los conceptos de falsum y stellionatus*. Y cuando afloraba el concepto de estafa era tratado como una forma de falsedad 0 de hurto*’. En el Derecho penal francés anterior a la Revo- luci6n francesa se traté a la estafa como una forma de hurto*, Igualmente ocurrié lo anterior en el Derecho penal aleman, en el cual el punto de quiecbra entre las false- dades y el tipo independiente de estafa ocurrié con § 241 del Cédigo penal prusiano de 1851*, La estafa en el § 241 del Cédigo penal prusiano solamente protegia 37 Asi, Tolomei, 1915, pag. 75 ss. 38 Asi, Binding, Lb, BT 1, 1902, pag. 339; Welzel, Lb, 1969, pag, 368; Gauger, 2001, pag, 89. 39 Asi, Binding, Lb. BT 1, 1902, pag, 339; Gauger, 2001, pig, 89; Maura- ch/Schroeder/Maiwald, 1988, BT, § 411, Rdn. 3; Welzel, 1969, pag, 368.. 40 Asi, Garcon, 1959, Vol. 11, Comm. Art. 405. 41 Asi, entre otros, Kdstlin, 1856, pig. 124 ss. Merkel, KrimAbh, Bd, Il, 1867, pag 62 ss.; Ternme, 1841, pags. 63 ss. Sobre la historia de la estafa en Derecho penal aleman en autores modernos véase. entre otros, Lackner, LK, § 263, Rdn. 2 ss.; Noucke, 1964, pgs, 65 ss.; Cra- mer, 1968, pags. 23 ss.; Merz, 1999, pag. 26. 30 derechos patrimoniales subjetivos y no posiciones ju- ridicas que, aunque tienen un valor econémico, no son objeto de un derecho subjetivo del perjudicado. Fuera de proteccién del delito de estafa quedan igualmente expectativas facticas, pretensiones jurfdicas nulas y la fuerza de trabajo*. El concepto de patrimonio que ma- nejé el Cédigo penal prusiano de 1851 coincidfa con el concepto de patrimonio del Derecho civil*’. Un tipo pe- nal similar al del § 241 del Cédigo penal prusiano, con algunas modificaciones importantes, fue consagrado en 1871 en § 263 del Cédigo penal vigente. 4.- La estafa en las codificaciones #9.- El delito de estafa aparece como delito indepen- diente de la falsedad y del hurto en las codificaciones europeas del siglo XIX. a).- En el Derecho penal francés # 10.- El articulo 35 de la Ley francesa de 22 de julio de 1791 incriminé la estafa como delito independiente, aunque confundi6 el dolo penal con el dolo civil. Fue el art. 405 del Cédigo penal francés de 1810 que de ma- nera tlara castigé la estafa como delito independiente, de caracter netamente patrimonial*. 42 Asi, Merz, 1999, pag. 26. 43 Asi, entre otros, Binding, BT I, 1902, pag. 238; Merkel, Krm.Abh., Bd. Il, 1867, pag. 62 ss.; Merz, 1999, pag. 26. 44 — Asi, Garraud, Vol. V, 1901, pag. 548; Gargon, Vol III, 1959, Art. 405, nota 3. 45 Decia el articulo 405 del Cédigo penal francés: “ Cualesquiera que, sea haciendo uso de falso nombre o de falsas cualidades, sea em- pleando maniobras fraudulentas para persuadir la existencia de fal- sas empresas, de un poder o de un crédito imaginarios, 0 para hacer nacer la esperanza o el temor de un accidente o de cualquier otro acontecimiento quimérico, se haya hecho remitir 0 entregar fondos, muebles, obligaciones, disposiciones, billets, promesas, recibos o 31 El viejo Codigo penal francés de 1810 y sus reformas referentes a delitos especiales (punicién de emisién de cheques sin fondos, realizacién de Ppiramides, publici- dad mentirosa, fraudes fiscales, etc.) llegé hasta 1994, El nuevo Codigo penal francés de 1994 reprimid la es- tafa en los articulos 313-1 a 313-9 y la definié como “el hecho, sea por uso de falso nombre o de una falsa ca- lidad, sea por el abuso de una calidad verdadera, sea por el empleo de maniobras fraudulentas, de enganar a una persona fisica o juridica y de determinarla en su perjuicio 0 con perjuicio de un tercero,a entregar fondos, valores o un bien cualquiera, a dar un servicio o a consentir_un acto que le imponga una liberacién (de obligaciones en contra)*. b) Enel Derecho espartol #11.- El articulo 405 del Codigo penal francés tuvo efec- to inmediato en el articulo 766 Cédigo penal espafiol de 1822*’, Hubo en Espania otros Cédigos (1848, 1850, 1870, 1928, 1932). Especialmente importante fue e] Cédigo penal espafiol de 1870 por la influencia que tuvo en las legislaciones latinoamericanas, documentos de cancelacién y, haya, por este medio, estafado 0 inte: tado estatar Ia totalidad a parte de la fortuna ajena, sera castigado.. 46 Segtin cita de Bernardini, 2000, pag. 195. 47 El articulo 766 del Codigo penal espafol de 1822 decia, segun cita de Pacheco, 1881, vol. Il, pag. 350, lo siguiente: "Cualquiera que con artificio, engano, supercheria, practica supersticiosa, u otro embus- te semejante hubiere sonsacado a otro dineros, efectos 0 escrituras, 0 le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituya verdadero ladrén, falsario o reo de algun delito especial, serd penado de reclusién por el tiempo de un mes a dos afios, y una multa de cinco a cincuenta duros, sin perjuicio de la mayor pena que merezca como ladrén, falsario 0 reo de otro delito, sijuntamente lo fuere’. En 1983 establecié el legislador espafiol el siguien- te texto del articulo 528 del Cédigo penal, que reprime el delito de estafa. “Cometen estafas los que con Gnimo de lucro utilizan engafo bastante para producir caer €n otro, induciéndolo a realizar un acto de disposicion en berjuicio de si mismo o de un tercero”*’. El tipo penal actual de la estafa del Cédigo pe- nal espafiol esta previsto en el apartado 1 del arti- culo 248 y dice que “Cometen estafa los que, con Gni- mo de lucro, utilizaren engano bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de dispo- sicién en perjuicio propio o ajeno"®. Realmente la re- forma de 1995 difiere muy poco de aquella de 1983. El articulo 250 del Cédigo penal espafiol de 1995 contie- ne una serie de agravantes (1 a 7) del delito de estafa. c) En el Derecho penal italiano # 12.- Después de la Unificacion, Italia ha tenido dos cé- digos penales: el Cédigo penal de 1889 (llamado Codigo de Zanardelli) y el Codigo penal de 1930 (llamado Cédi- go Rocco). El,Cédigo penal de Zanardelli_definia en el articulo 413 la estafa diciendo : “El que con artificios o embustes, aptos para engafiar o sorprender la buena fe ajena é induciendo a alguien en error, procure para st mismo o para otro, un provecho injusto, con dario ajeno, sera cas- tigado con...”5°, El Codigo Rocco dice en el articulo 640 el siguiente texto, que atin rige en e] Derecho penal italiano: “E/ que con artificios 0 embustes, induciendo a alguien en error, 4B Segtin cita de Quintero Olivares/Murioz Conde, 1984, pag. 167. 49 Segiin cita de Murioz Conde, PE., 2010, pag. 429. 50 Segiin cita de Finzi, 1961, pag. 27. 33 procura para si mismo o para otro un provecho injusto, con dafio ajeno, sera castigado con..."". Como puede verse el Codigo Rocco prescinde de la aptitud del artificio o engafio para engafar o sorpren- der la buena fe ajena, a la que hacia referencia el Cédigo de Zanardelli. d) En el derecho penal aleman #13.- El Cédigo penal aleman (1871) castiga el tipo general de estafa en su § 263, que cual dice: “L.-Quien, con Ia intencion de procurar para sio para un tercero una ventaja patrimonial ilicita, perju- dique el patrimonio de otro causando un error o manteniéndolo en él, por medio de la simulacién de hecho falsos o la deformaci6n u ocultacién de hechos verdaderos, serd castigado con pena de pri- vaci6n de libertad de hasta cinco afios o con multa. IL- La tentativa es punible. IL- En los casos de especial gravedad la pena serdé de privacién de libertad de uno a diez afios. IV- Procedera aplicar los §§ 243, apartado II y 247 y 2488, V.- El Tribunal podré ordenar Ia vigilancia orienta- dora (§ 68, apartado !)”. B.- Historia nacional de la estafa # 14.- La evolucién del derecho penal ha sido marcada por la recepcién de distintos modelos del delito de es- tafa. A grandes rasgos podemos caracterizar esta evolu- cion de la siguiente manera: 51 Segiin cita de Gatti-Marino, 1992, pag. 245. 34 1.- Modelos tomados en cuenta por el legislador costarricense en la definicién de estafa antes de la reforma de 1988 a).- El Cédigo penal de 1841 (Cédigo de Carrillo) y la influencia del Codigo penal espariol de 1822. # 15.-En el codigo penal de 1841 (Cédigo General de Carrillo) en el Titulo III (“De los delitos contra la pro- piedad de los particulares”) hay el capitulo denominado “De las estafa y engafios”. Este titulo contiene 7 delitos de los cuales el articulo 637 es el que define propia- mente la estafa. El articulo 637 del Cédigo de Carrillo dice: “Cual- quiera que con algun artificio, engafio, supercherta, prdactica supersticiosa u otro embuste semejante, hubiere sonsacado a otro dineros, efectos o escrituras o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna cir- cunstancia que lo constituya verdadero ladrén, falsario 0 reo de otro delito especial, sufrird pena de reclusién por el tiempo de un mesa dos afios y una multa de diez a cien pesos, sin perjuicio de la pena mayor que merezca como ladrén, falsario o reo de otro delito, si justamente lo fue- re”. El articulo 637 del Cédigo penal de 1841 proviene, de manera inmediata, del artfculo 766 del Codigo pe- nal espafiol de 182252. Este articulo del Cédigo penal espafiol de 1822 tiene su fuente en el articulo 430 del Cédigo penal francés de 1810 (Cédigo de Napoledn). En el articulo 637 del Cédigo penal de 1841 se dan siguientes elementos esenciales: 52 Véase articulo 766 del Cédigo penal espafiol de 1822, segtin cita de Pacheco, Libro II, pag. 350. 35 (1) De la utilizaci6n de “algun artificio, engafio, super- cheria, prdctica supersticiosa u otro embuste semejante”, podemos concluir que no basta para constituir estafa la simple mentira, sino que se requiere una mentira ca- lificada. (2) Este artificio, engafio, etc. debe haber engafiado al sujeto pasivo. El engafio sobre el sujeto pasivo se indica con el verbo “sonsacar” “a otro”. (3) El objeto material del acto dispositivo del ofendi- do se indica en el texto del articulo 637 como “dineros, efectos 0 escrituras” o “.. en sus bienes’. (4) De acuerdo al artfculo 637 del Cédigo de Carrilo se requiere un acto dispositivo del engafiado, (5) Por ultimo, la estafa prevista en el articulo 637 del Cédigo de Carrillo requiere un perjuicio econémico, que se indica con la frase: “le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes”. #16.- Curiosamente el articulo de estafa del articulo 637 del Cédigo penal de 1841 es subsidiaro con rela- cién a cualquier otro delito. El legislador establece una clausula de subsidiariedad expresa: el agente solamente es castigado por el delito de estafa si no existe “alguna circunstancia que lo constituya verdadero ladrén, falsa- rio o reo de otro delito especial”, pues en tal caso se le aplicaré la pena correspondiente a estos delitos™, 53 Es nuestra opinion que en el articuo 637 del Codigo penal de 1841 el legislador establecid una clausula de subsidiariedad expresa entre el delito de estafa y cualquier otro delito especial, de tal modo que la existencia de las condiciones para ser ladrén, falsario o autor de algun otro delito especial desplazan la punicidn de la estafa. No se aplica la punicién del delito de estafa y la del otro delito especial que se realice, como pareciera indicarlo el texto, al decir"... sin perjutcio dela pena mayor que merezca como ladrén, falsaria 0 reo de otro deli to, si justamente lo fuere". 36 Los engafios netamente distinguibles de la estafa, que el Codigo penal de 1841 establece, son los siguientes: (1) Jugar juego prohibido cuya pena se agrava si se juega con “un hijo de familia” (art. 638). (2) Jugar juego prohibido o permitido haciendo trampas (art. 639), (3) Acoger a jugadores (para que juegen) en la propia casa (art. 640). (4) Hacer rifas sin permiso del Gobierno o ejecutarlas fuera de las condiciones en que se dio el permiso (642). (5) Alzarse con la cosa rifada o con el dinero recogido (art. 643). (6) Engajfiar “a otro a sabiendas, vendiéndole, cambian- dole o empefidndole una cosa por otra de diferente na- turaleza, como cosas doradas por oro, brillantes falsos por piedras preciosas; 0 que habiendo contratado so- bre alguna cosa, la sustrajere o cambiare por otra de menos valor, antes de entregarla; o que hubiera vendi- do un animal dandolo por sano, sabiendo que no lo esta- ba, u ocultando maliciosamente el defecto o resabio que tenfa, siendo de aquellos que el vendedor esta obligado a manifestar sufrira arresto de seis dfas a un mes y una multa de diez hasta cien pesos”. (art. 644%). 54 Este articulo 644 del Céd. penal de 1841 tiene su origen directo en el articulo 770 del Cédigo penal espafiol de 1822, el cual decfa (segiin cita de Pacheco, tomo Il, pag. 347: “Cualquiera que hubiere engafia-~ doa otroa sabiendas, vendiéndole, cambiandole o empefidndole una cosa por otra de diferente naturaleza, como cosas doradas por oro, brillantes falsos por piedras preciosas, que habiendo contratado sobre alguna cosa, la sustrajere o la cambiare por otra como libre, sabiendo que est4 empefiada o que hubiere vendido un animal dan- dole por sano, sabiendo que no lo est, u ocultando maliciosamente el defecto o resabio que tenga, siendo de aquellos que el vendedor est obligado a manifestar, sufrird arresto de seis dias a un mes y una 37 (7) Abusar de la debilitad delas pasiones de un menor que sea hijo de familia, haciéndole firmar escritura de obligacién, de liberacién o finiquito de una deuda entre el autor del hecho con el menor (art. 645). #17.- El Cédigo penal de 1841 dedica, en el titulo II, el capitulo V, independientemente de la estafa y otros en- gafios, alo que denomina “Los abusos de Confianza”. Los abusos de confianza (art. 647 a 656) involucran lo que hoy dia llamanos administracion fraudulenta y apropia- ciones o retenciones indebidas. b).- La implantacién del modelo del cédigo penal espariol de 1870 en los Cédigos penales cos- tarricenses de 1880, 1924) 1941 # 18.- El articulo 450 del Cédigo penal espafiol de 1870 dispuso lo siguiente: “Incurrird en las penas del articulo anterior el que defraudare a otros usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o cuali- dades supuestas, aparentando bienes, créditos, comisién, empresas o negociaciones imaginarias, o valiéndose de cualquier otro engafio semejante, que no sea de los ex- presados en los articulos 251 y 252”°°. El articulo 494 del Cédigo penal costarricense de 1880 repite casi textualmente lo dicho en el articulo 450 del Cédigo penal espafiol de 1870. El articulo 494 del Cédigo penal costarricense de 1880 decia lo siguien- te: “Incurrird en las penas del articulo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyén- dose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisién, empresa 0 negociacién imagi- narios o valiéndose de cualquier otro ardid semejante”. multa de diez a cien duros". 55 Segiin cita de Pacheco, tomo Ill, pag. 348 38 El articulo 494 del Cédigo penal costarricense de 1880 fue el modelo para definir la estafa en el articulo 382 del Codigo penal de 19245% A su vez, este articu- lo fue el modelo a seguir en el articulo 281 del Cédigo penal de 19415”. La diferencia entre el cédigo penal de 1880 y los cédigos penales de 1924 y 1941, es que estos agregan ala enumeracién algunos casos tales como “ca- lidad simulada’, “falsos titulos” o “falsos titulos profesio- nales”. El articulo 382 del cédigo penal de 1924 y el arti- culo 281 del cédigo penal de 1941 hablan de “influencia mentida’, de “abuso de confianza’. # 19.- Caracterfsticas generales del texto de los articu- los 494 del cédigo penal de 1880, 382 del Cédigo penal de 1924 y del articulo 281 del Cédigo penal de 1941 son las siguientes: (1) Esencial en estos articulos no es la enumeraci6n ca- suistica que contiene, sino la Ultima frase de ellos, cuan- do dice “valiéndose de cualquier otro ardid semejante” (art. 494 Céd.pen. 1880) o frase equivalente “o valién- dose de cualquier otro ardid o engafio’, empleada en el articulo 382 Céd. pen, 1924 0 “ovaliéndose de cualquier otro ardid, engajio o timo...” empleada en el articulo 281 56 El articulo 382 del Cédigo penal de 1924 establecia, en lo condu- cente, lo siguiente: “Serd castigado por estafa mayor, con prisién en sus grados primero a tercero, el que defraudara a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos titulos, influencia mentida o abuso de confianza, o aparentando bienes, crédito, comisién, empresa o nego- ciacién, o valiéndose de cualquier otro ardid o engafio, cuando Ia espe- cie no tenga sefialada otra pena en el presente Capitulo y el perjuicio respectivo sea mds de veinticinco colones”. 57 Dice el articulo 281 del Cédigo penal de 1941, al definir la estafa, lo siguiente: “EI que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos titulos profesionales, influencia mentida o abuso de confianza, o atribuyéndose poder o aparentando bienes, crédito, co- misién, empresa o negociacién, o valiéndose de cualquier otro ardid, enganio o timo, serd reprimido..." 39 Cad. pen. de 1941. Ardid, engafio o timo son términos equivalentes y son el elemento esencial de la estafa, que tiene que ser utilizado por el autor para producir en el ofendido el engafio, que a su vez produce un acto dispositivo en el perjudicado, causante del perjuicio. Lo esencial en la estafa es que la cosa, el derecho, el bien sea entregado por la victima al estafador (0 a un terce- ro) en virtud del engafio a que fue sometida. (2) Lo caracter{stico del ardid, engano o timo en estos articulos es que ellos requieren algo mas que la simple mentira para configurarse, es decir, requieren la “mag- na et evidens calliditas”, que requerian los romanos para asumir la estafa. Lo cual supone que el agente deba po- ner un minimo de atencién en el cuidado de sus intere- ses. Cuando hay una imprudencia que sea la causa de la entrega del bien exclusivamente atribuible a la vic- tima, se excluye el delito de estafa. El engafio o el ardid supone una mentira calificada, capaz de engafar a un hombre medianamente diligente y prudente. (3) Elelemento suplementario ala simple mentira, que se expresa en el concepto de ardid, engafio o timo debe estar presente igualmente cuando el agente defrauda a otro“usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, in- fluencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédi- to, comisién, empresa o negociacién imaginario”. Asi, por ejemplo: (a) El uso de “nombre falso o supuesto” por si solo no constituye delito si no esta acompafiado de otro ele- mento constitutivo de ardid. Si Ticio obtiene una cosa de Cayo diciéndole que se llama Sempronio, persona tan desconocida para Cayo como Ticio o Sempronio, no hay ardid sino una simple mentira, pues Cayo le hubiera entregado la cosa a Ticio si este hubiera dicho que se 40 lamaba Ticio. La razén por la cual Cayo entrego la cosa a Ticio es inicamente su manifiesta estupidez, pero no una maniobra fraudulenta de Ticio. Para que se dé el ardid en el caso de nombre supuesto es necesario que el estafador, ademas de la mentira, realice actos exteriores tendientes a convecer de ella a la victima. Por ejemplo, Ticio asume ante Cayo la identidad de un banquero fa- moso llamado Sempronio y para probarlo le muestra documentos falsificados en donde aparece Ticio como Sempronio, el banquero acaudalado. (b) “Calidad simulada’”, expresién que emplean los arti- culos 382 y 281 respectivamente de los codigos penales de 1924 y 1941, es una cualidad social apreciada en abs- tracto. La calidad de las personas es un elemento esen- cial de las relaciones humanas. En abstracto se le tiene mayor confianza a un banquero que a un vendedor am- bulante, aunque en concreto éste puede ser mas honra- do que aquél. La calidad que tomaba en cuenta la ley es aquella utilizada con el fin de engafiar a terceros e ins- pirarles confianza, que no acordarfan sino en virtud de esa cualidad. Por ejemplo, el empleado de una empresa que compra a crédito en determinada casa de comercio hace Creer, después de despedido por sus patrones, que contintiaa al servicio de éstos y saca mercaderias fiadas. (c) “Falsos titulos”. Un titulo confiere una calidad deter- minada. El titulo confiere la calidad de médico. Si una persona se dice médico, sin serlo, tiene un consultorio abierto y cobra por diagnosticar enfermedades, es autor del delito de estafa. Pero lo cierto es que quien usa un titulo profesional también asume una calidad simulada. (d) “Influencia mentida’” es expresi6n que utilizan los co- digos penales de 1924 (art. 382) y 1941 (281). Lo que el legislador reprimfa en tal caso era la afirmacién fal- 41 sa del estafador de que esta en condiciones de obtener algo de un tercero, en razon de su ascendiente personal, social, pol{tico o administrativo. Lo que la ley reprime no es que el agente no tenga éxito en su gestién, sino que su influencia sea mentida, es decir, inexistente, y que haya hecho uso de esa influencia mentida para obtener la entrega del bien o del derecho de la victima. (e) El “abuso de confianza’. El articulo 382 del cédigo penal de 1924 y el articulo 281 del cédigo penal de 1941 ponen como medio de estafa el “abuso de confianza’, que es la forma como se denomina en el Derecho penal francés (“abus de confiance") a la retencién o apropia- cion indebidas. Este fue un error de estos cédigos, por- que la estafa y la retencién indebida se diferencian por el modo como el agente toma la posesién de la cosa, ob- jeto o bien, En la estafa la cosa le es entregada por la vic- tima en virtud de un “engafio” realizado por el autor de la estafa. En la retencion indebida la cosa le es entregada por el poseedor de ella, pero en virtud de un contrato que implica obligacién de entregar, de usar o devolver. (f) “Aparentar bienes, créditos, comisién, empresa o ne- gociacién”. Bienes son la hacienda, riqueza o caudal, que debe existir. Aparentar bienes es aparentar todo eso. Comisién es una orden o encargo de realizar algo por cuenta de otro o a favor de otro. Empresa es esta- blecimiento, organizacién, sociedad con un fin determi- nado. Crédito significa que hay gente que esta dispuesta a prestar activos con base en la situacién personal o em- presarial del agente. El delito existe cuando se aparenta tener lo anterior. Por ejemplo, se comete el delito de estafa por esta forma cuando se dice contriamente a la verdad que se tiene una empresa con la finalidad de pe- dir créditos u obtener dinero o cosas de otro. 42 (4) Todos estos ardides lo son cuando hay actos positi- vos. Dentro de este esquema no puede realizar la estafa Por actos negativos o por el simple silencio como cons- titutivos del ardid del delito de estafa. # 20.- La estafa en los codigos penales de 1880, 1924 y 1941 es un delito cuyo tipo objetivo requiere de una accién engafiosa (distinta de la mentira), de un error causado por la acci6n engafiosa, de un acto dispositivo (elemento no descrito en el tipo penal objetivo) yde un perjuicio ocasionado por el acto dispositivo. 2,- El modelo original del Codigo penal de 1970 (de 1970 a 1988) # 21.- Originalmente decfa el articulo 216 del Cédigo penal vigente lo siguiente: “Serd reprimido con prisién de seis meses a diez arios el que, induciendo a una persona en error por medio de artificios 0 engafios, obtenga para sto para un tercero un provecho patrimonial con perjuicio de otro”. Este texto original del articulo 216, segin Padilla®?, proviene del Proyecto de Codigo Penal de Soler para Guatemala (1960). Soler introduce algunos cambios en la definicion del delito de estafa respecto a lo que ha sido este delito en la doctrina proveniente del Derecho penal espafiol: (1) Soler considera que el sistema de ejemplarizar pro- pio de la definicién de estafa del Derecho penal espaiiol es contrario alas exigencias de un Derecho penal com- 58 Asi, Padilla, Exposicién de Motivos, comentario de “Delitos contra la Propiedad", Articulos 208 a 230"). 43 puesto por tipos de accion*’. Los elementos que definen la accién engafiosa son los artificios o engafios. Esa for- ma de definir la accion engafiosa parece ser tomada del Cédigo penal italiano de 1930%. (2) Enel Cédigo de 1970 se distingue la estafa de delitos afines como la retenci6n indebida y la administracion fraudulenta, que aparecian confundidas en la definicion proveniente de los textos espafioles™. (3) La estafa en el texto propuesto por Soler para Guate- mala, que es el mismo texto que tuvo al inicio del Codigo penal de 1970, requiere un ardid 0 engafo que asu- ma la forma positiva de un astuto despliegue de medios engajiosos. Precisamente esta figura basica debe distin- guirse de los casos en los que, habiendo un deber po- sitivo de fidelidad o de veracidad (derivado de la ley, de un contrato, de obligaciones asumidas 0 de “facta con- cludentia”), deben ser previstos por la ley expresamen- te®, Tal es el caso del libramiendo del cheque sin fon- dos, constitutivo de estafa (art. 221 céd. pen.),o bien en el caso del articulo 1 del articulo 217 del Codigo penal, que considera estelionato vender 0 grabar bienes |iti- giosos, embargados o gravados, recibiendo una contra- prestacién y callando u ocultando tal circunstancia. 59 Seguin cita de Padilla, Exposicién de Motivos, Arts. 208 a 230. 60 Dice el articulo 640 del Cédigo penal italiano de 1930 que autor de estafa es "EI que con artificios 0 engafios, induciendo a alguien en error, se procura a si mismo. @ otros un pravecho injusto, con dano ajeno, serd castigado...’, segiin cita de Gatti/Marino, 1992, pag. 245. 61 Asi, Soler, segin cita de Padilla, Exposicién de Motivos, Arts. 208 a 230. 62 Asi, Soler, segtin cita de Padilla, Exposicin de Motivos, Arts. 208 a 230. 44 3.- La reforma al articulo 216 del Cédigo penal por ley N° 7104 de 11 de noviembre de 1988 y por ley N° 7337 de 5 de mayo de 1993 N2 # 22.- En1988 nuestro pais fue sacudido por una serie de quiebras de financieras particulares. Igualmente fue sacudido por estafas en las que se utilizaba contratos como medios de estafa, especialmente en materia de planes de vivienda. Los estafadores no siempre eran condenados en gran parte por la estructura que tenia la estafa. Fui encargado por los miembros de la Comisién Le- gislativa que estudiaba reformas al sistema financie- ro de preparar un texto sustitutivo del articulo 216 del Cédigo penal. Preparé el texto hoy vigente, que dice lo siguiente: “Quien, induciendo a error a otra persona o man- teniéndola en él, por medio de la simulacién de hechos falsos o por medio de la deformacién o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizdndolos para obtener un beneficio patrimonial antijuridi- co para sf o para un tercero, lesione el patrimonio * ajeno, serd sancionado de la siguiente forma’. El motivo de la reforma fue establecer criterios segu- ros en la definicién de la estafa y afirmar tanto los ele- mentos objetivos como subjetivos del tipo penal. Con esta reforma se vari6 el objeto de proteccién del delito de estafa. De la estafa como delito contra la propiedad pasamos a la estafa delito contra el patrimonio. Dentro del bien juridico “patrimonio” tutelado por la estafa se- giin el nuevo texto fuimos pasando paulatinamente de un patrimonio que se identificaba con la concepci6n ju- ridica (en donde hay lesiOn patrimonial si hay lesion a un derecho o la adquisicién de obligaciones, indepen- 45 dientemente de su valor) a la concepcién juridico-eco- nomica del patrimonio. En efecto, en el concepto juridi- co del patrimonio se discute si toda lesién juridica, sin considerar a su valor econémico, basta para conside- rarlo un dafio o si solamente dafio es una disminucién patrimonial que represente una desventajay que pueda ser medible en dinero®. Se trata de la discusién entre la forma objetiva o subjetiva de contabilizar el dafio™. De acuerdo a la concepcion subjetiva, sostenida, entre otros, por Bin- ding®, existe un dafio cuando el engafiado realiza un acto dispositivo que él, si hubiere conocido las verdade- ras circunstancias existentes, no hubiere tomado. Para esta concepcién basta cualquier acto dispositivo con- dicionado por el error, por medio del cual se separa del patrimonio un derecho patrimonial 0 se crea una carga en el haber patrimonial. La forma subjetiva de conta- bilizar el dafio parte de un concepto sumatorio patrimo- nial, que protege el patrimonio en su consistencia ac- tual. El objeto de ataque protegido es esta concepcién es el derecho individual. Lo cual llevaa entender como dafio patrimonial cualquier cambio de “status” del pa- trimonio®. Por el contrario, la forma individual objetiva de contabilizar el dafio®’ parte de una concepcién de patrimonio como sumatoria de valores. De acuerdo a esta concepcién no se consideran para la definicién de 63 Asi, Cramer, 1968, pag. 26; Merz, 1999, pag. 27. 64 La polémica sobre la forma de contabilizar el dafio se extiende has- ta nuestros dias. Por ejemplo, Welzel,1969, pag. 351, es partidario de la forma objetiva de contabilizar el dafio, mientras de Hirschberg, 1934, pag. 285 ss., recomienda la forma subjetiva. 6S Asi, Binding, 1902, Ba. |, pag. 238. 66 Asi, Merz, 1999, pag, 27 67 Esta concepcién parte de Markel (KrimAbh., Bd. II), 1867, pig. 103. La concepcién objetiva de consideracién del dafio fue acogida por la jurisprudencia alemana desde la resolucion RGSt. 16, 1. 46 patrimonio los objetos patrimoniales individuales, sino su valor monetario. Estas posiciones juridicas patrimo- niales deben considerarse como una cuenta total, cuya suma constituye el patrimonio. Por ello, dentro de esta concepcién el objeto de ataque es el patrimonio como totalidad. Un dafo existe si, al lado de la pérdida ju- ridica, se produce igualmente una pérdida de valor del patrimonio®, La consideracién de la pérdida de valor significa una objetivizacion del cémputo del dafio y al mismo tiempo significa que la posicién jurfdica, perdi- da o modificada, tiene basicamente un valor econémi- co, condicién, esta tiltima, que no es necesaria para la forma subjetiva de contabilizar el dafio®. # 23.- Originalmente, el texto propuesto por mi distin- guia entre una estafa menor o mayor, cuya pena variaba segtin el monto de lo defraudado. Las devaluaciones de la moneda tenfan el problema de modificar rapidamente los montos de la pena. Por ello fue que el articulo 2 dela Ley 7337 de 5 de mayo de 1993 modificé los dos incisos que contenfa el articulo 216 referente a las penas segin el monto de lo defraudado y en su lugar midié la pena por el concepto de “salario base’. Los incisos 1y 2 del articulo 216 Céd. pen. quedaron de la siguiente forma: “1) Con prisién de dos meses a tres afios, si el mon- to de lo defraudado no excediere de diez veces el salario base. 2) Con prision de seis meses a diez afios siel mon- to de lo defraudado excediere de diez veces el sa- lario base’. 68 Asi, Maurach/Schroeder/ Maiwald, BT I,§ 41, Rdn. 86 ss.; Merz, 1999, pag. 27. 69 Ast, Merz, 1999, pag, 27. 70 Dice el articulo 2 de la Ley 7337 de 5 de mayo de 1993 lo siguiente: 47 Desde la reforma de 1988 hubo una circunstancia agravante en el delito de estafa y que consiste en au- mentar la pena para la estafa menor o mayor, segiin el caso, “cuando los hechos sefialados los realice quien sea apoderado o administrador de una empresa que obtenga, total o parcialmente, sus recursos del ahorro del publico, 0 por quien, personalmente o por medio de una entidad inscrita o inscrita, de cualquier naturaleza, haya obteni- do sus recursos, total o parcialmente del ahorro del pti- blico”. # 24.- En resumidas cuentas, las reformas de 1988 y de 1993 variaron radicalmente las caracteristicas del deli- to de estafa. Las reformas a nivel del tipo objetivo y sub- jetivo y a nivel de la penalidad y su razén de ser seran estudiadas detenidamente en el curso de este trabajo. “La denominacién "salario base" contenida en los articulos 209, 212, 216 y 384 (386) del Cédigo Penal, corresponde al monto equivalente al salario base mensual del “Oficinista 1” que aparece ena relacién de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario de la Republica, apro- bada en el mes de noviembre anterior a la fecha de consumacion del delito. Dicho salario base regira durante todo el afto siguiente, aun cuando el salario que se toma en consideracién, para la fijacién, sea modi- ficado durante ese perfodo. En caso de que llegaren a existir, en la misma Ley de Presupuesto, diferentes salarios para ese mismo cargo, se tomara el de mayor monto para los efectos de este articulo. La Corte Suprema de Justicia comunicara , por medio de publicacion en el Diario Oficial “La Gaceta’, las variaciones anuales que se pro- duzcan en el monto del salario referido. Las modificaciones contenidas en esta Ley y las que se hicieren en un futuro al salario base del “Oficinista 1" citado, no se consideraran como variacién al tipo penal, a los efectos del articulo 13 del Codigo Penal y 490, inciso 4 del Cédigo de Procedimientos Penales, excepto en los casos pendientes ala entrada en vigencia de la presente Ley, en los que no haya reca(do sentencia firme’, 48 IIL- Bien juridico tutelado # 25.- La doctrina ha propuesto diferentes bienes juri- dicos como justificativo del delito de estafa. Las prin- cipales propuestas con relacién al bien juridico seran estudiadas a continuacion. A.- Proteccién del patrimonio por la estafa # 26.- Las normas sobre estafa protegen el patrimonio, pero, a diferencia de la extorsién y de la administracién fraudulenta, solamente contra comportamientos auto- lesivos de la victima provocados por un engafio”. Lo an- terior significa que la proteccién de la estafa se reduce ala forma de ataque mediante el engafio. Esto es indis- cutible en nuestro Derecho penal, en donde el tipo penal del articulo 216 Céd. pen. formula el resultado dafioso como “lesi6n al patrimonio”. En el articulo 216 Céd. pen el resultado injusto de la estafa es descrito como lesi6n al patrimonio”. # 27.- Algunos autores consideran que la estafa pro- tege otros bienes jurfdicos, ademas del patrimonio. Las principales corrientes que sostienen esta tesis son las siguientes. 71 Esta es la tesis preponderante en la doctrina alemana, desde el si- glo antepasado. Asi, Binding, LB, BT 1, 1902, pag. 339; Halschner, Strafrecht Il, 1, 1884, pag, 325 y 372; Sch/Sch-Cramer/Perron, § 263, Rdn.1 /2; Fischer, 2011, § 263, Rdn. 3; Maurach/Schréder/Maiwald, BT 1, 1988, § 41, Rdn.8 s; Lackner/Kiihl, 2011, § 263, Rdn. 2; Mitsch, 2003, BT II/1, § 7, Rdn. 1; Gossel, BT 1, § 21, Rdn., 1; Bockel- mann, FS Kohirausch, 1944, pag. 240; Naucke, 1964, pag. 103. 72 As{, con normas similares a las costarricenses, para el derecho penal aleman, Hanisch, 2007, pag, 20. 49 B.- Proteccién de la buena fe (en los negocios) como bien juridico primario y del patrimonio como bien juridico secundario #28.- En 1918 von Cleric expuso su tesis de un doble objeto de proteccion de la estafa. El bien jurfdico_ pri- mordialmente protegido por estafa es la buena fe (en los negocios) (“Treu und Glaube") y secundariamente el patrimonio”™. La tesis de von Cleric se puso de moda en los afios treintas del siglo pasado. Ella fue sostenida por autores como Frank”, Sauer’® e incluso hasta 1964 por Mezger- Blei”®, Un grupo de autores fue mas alla y sostuvo la te- sis de que la estafa solamente protegia la buena fe en los negocios”. En el Derecho penal italiano dice Rainieri”, en este sentido, que el objeto de tutela de la estafa "... mas que el patrimonio en cualquiera de sus formas, es 73 Asi, von Cleric, 1918, pags, 98 s., en donde escribe: “ La estafa... es un delito con un doble objeto de proteccidn; su tipo describe un objeto primario y un objeto secundario, El comportamiento del estafador se ditige primero al objeto primario de proteccién y en un segundo estadio ataca el bien juridico secundario de proteccién. El objeto primario (la estacién de pasaje) es el bien juridico “buena fe en los negocios" ("Treu und Glauben"); el secundario es el patrimonio", Se- guido, entre otros, en el Derecho penal suizo por Bader, 1920, pig. 25. 74 — Asi, Frank, 1931, § 263, 1: “En todo caso la estafa se dirige, ademas del patrimonio, contra la verdadera voluntad del atacado". 75 — Asi, Sauer, BT, 1954, pag. 71: "En tanto, permite también (poco pre- ciso) como objeto de proteccién la honestidad (“Trew und Glauben”) enel trafico econémico y juridico’. 76 Ast, Mezger/Blei, 1964, 11 BT, § 54, III, 167: "Mantenimiento dela ver- dad y de la buena fe en el tréfico econémico juridico", Esta posicién fue variada por Blei a partir de edicién novena de su obra. 77 Asi, Borst, |W 1935, pag. 1222: 1a estafa, en realidad, no es un de- lito patrimonial sino un delito contra ta confianza...” Kohlrausch, FS Schlegelberger, 1936, pag, 222: “La esencia de la estafa es el engaiia a la confianza ajena’, En igual sentido, Kempermann, ZStW Bd. 57 (1938), pags. 126, 136, y 146. 78 Asi, Ranieri, Scuol. Posit., 1966, pags. 525 s, 50 el interés a la verdad y a la confianza de las relaciones humanas, que el fraude ofende como interés primario”. En la jurisprudencia alemana_ hay algunas decisio- nes que establecen que las disposiciones sobre la esta- fa no protegen solamente la verdad y la confianza sino también el patrimonio”. En nuestra jurisprudencia hay alguna que otra reso- luci6n, ya vigente el artfculo 216 Céd. pen. en su forma actual, que sostiene que el bien jurfdico tutelado por el delito de estafa es el principio general de buena fe que consagran los articulos 20, 21 y 22 del Cédigo civil. Este es el caso, por ejemplo, dela resolucién dela Sala Ter- cera dela Corte Suprema de Justicia # 496 de 10:32 Hs. de 22-5-98, en donde se dice: “No en vano se ha dicho que el delito de estafa, en la actual configuracién, es un delito contra la buena fe de los negocios y que sé asienta en la desinformacién en la que se encuentra el sujeto pa- sivo, en virtud de la conducta deformadora de los hechos que provoca el autor’. # 29.- Creemos que la tesis anteriormente expuesta es equivocada. Es innegable que en la estafa el autor viola la corifiaza en que se asientan las relaciones negociales entre personas, pero lo hace para lesionar el patrimo- nio ajeno. De modo que no hay razon suficiente para convertir en objeto juridico de proteccién principal lo que solamente es uno de los medios de los que se vale el estafador para lesionar el patrimonio de su victima. De lege lata la tesis de que la estafa es un delito contra la buena fe de los negocios carece en nuestro Derecho penal de fundamento por dos razones: (1) La Buena Fe de los Negocios es un bien jurfdico protegido aut6- 79 Ast, por ejemplo, BGH St16, pags. 221 ss. 51 nomamente en el Titulo VIII en la Parte Especial del Cédigo penal. En el Titulo VIII de la Parte Especial no aparece el tipo penal de la estafa. (2) Por otro lado, el tipo penal de la estafa (art. 216 Céd. pen.) define el desvalor del resultado en ese tipo penal por la lesion al patrimonio. C.- Proteccién de la libertad de disposicién como bien juridico principal y el patrimonio como bien juridico secundario # 30.- Algunos autores sostienen que el bien juridico tutelado principalmente por el delito de estafa es la ]i- bertad de disposicién de la victima. Detrds del modo de actuar del autor de la estafa, que es el engano, se es- conde una lesién a la libertad de disposicién del sujeto pasivo, que serfa el bien juridico tutelado™. E] argumento principal de esta tesis radica en la comparacién entre la estafa (art. 216 Cod. pen.) y la extorsién (art. 214 Cod, pen.). En ambos tipos pena- les se produce un ataque al patrimonio por un efecto 80 Asi, en el Derecho penal francés, Ottenof, 1970, pag. 81. quien es- cribe: "El Derecho penal se ha transformado con el reconocimients pretoriano de un nuevo fundamento para las infracciones clasicas Mientras el Cédigo de 1810 habia acordado al derecho de propiedad la proteccién primordial, las jurisdicciones criminales, bajo el con. trol de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, han puesto progresivamente el acento sobre la proteccidn de la persona, titular del derecho de propiedad. A tal punto que ciertas infracciones muy clasicas contra los bienes,- la estafa, por ejemplo-, se han converts. do en yerdaderas infracciones contra la libertad del consentimien. to, sancionadas, por ello mismo, independientemente del perjuicio ocasionado’: En el Derecho penal italiano, Colificano, 1969, pag. 49; De Marsico, 1951, pag. 133, En el Derecho penal suizo, Niggli, (Schw) ZStrR, Bd, 111 (1993), pags. 236, 256 s. En el Derecho penal aleman, Reitemeier, 2001, pags. 88 ss.; Wittig, 2005, pag. 193; Gutmann, MDR 1963, pags. 3 ss.; Kindhduser, ZStW Bd. 103 (1991), pag. 399; Berg. mann/Freund, |R 1988, pags. 189, 192. 52 en la construcci6n de la voluntad de la victima. Es un principio aceptado que en la extorsidn se lesiona el bien juridico Patrimonio y el bien juridico libertad de dis- — del Sujeto pasivo, es decir, se lesionan los dos bienes juridicos. La similitud de estructura entre el art. 214 y 216 Céd. pen, implica, dicen algunos, que puede considerarse también en el delito de estafa como bien juridico tutelado, ademas del patrimonio, la libertad de disposici6n de la victima®’. #31. La similitud de los articulos 214 y 216 Céd. pen. no se puede negar, pero es intrascendente para deter- minar los_bienes juridicos tutelados por ambos tipos penales. En el articulo 214 se protege la libertad de determinacién y el patrimonio. En la extorsion la pro- teccin de la libertad de disposicién es un caso especial del delito de coaccién, previsto en el articulo 193 del Cédigo penal, que es el tipo general. Eso no ocurre en la estafa. No existe un tipo penal que proteja la libertad del sujeto de ser engafado o de ser sujeto de actuaciones fraudulentas y que pueda servir de tipo general con rela- ci6n al articulo 214 Céd. pen.®. El Derecho penal protege Iq libertad de disposicién de manera explicita solamen- te contra fuerza o amenaza, pero no contra engano. No existe tampoco un derecho general a la verdad (“cri- men falsi”)*?. 81 Asi, Reitemeier, 2001, pags. 88 ss.; Wittig, 2005, pag. 193; Gutmann, MDR 1963, pags. 3 ss Kindhduser, ZStW Bd. 103 (1991), pag. 399: Bergmann/Freund, JR 1988, pags. 189, 192. 82 Asi, entre otros, Lackner, LK (10 Aufl.), § 263, Rdn. 4; Tiede (11. Aufl), § 263, Rdn. 24; Maurach/Schoeder/Maiwald, 1998, BT 1, § 41, Rdn. 19; Mitsch, BT II/1, 2003, § 7, Rdn. 1; Hanisch, 2007, pag, 22. 83 Asi, Joecks, 2003, § 263, Rdn. 110. mann, LK 53 D.- Tesis que considera que el objeto principalmen- te protegido es el derecho del ofendido a la verdad y, secundariamente, el patrimonio # 32.- Una corriente doctrinal afirma que el objeto de proteccién principal del delito de estafa es el derecho del ofendido a la verdad. La contraparte en una transaccién esta obligada a decir la verdad en las relaciones comer- ciales. Para esta corriente doctrinal existe un derecho del ofendido a la verdad, que es el bien juridico Principal protegido por el delito de estafa. Cada contratante tiene derecho a un minimo de informaci6n. En la sociedad moderna el conocimiento tiene enor- me significado para la libre concurrencia Sin embargo, los individuos no pueden esperar obtener siempre la informacion correcta, por la estructura compleja del mercado, que se caracteriza por la especializacién de los acontecimientos econdmicos, lo cual a su vez tiene como consecuencia la especializacién y la subdivisién de las informaciones. El déficit de informacién resultan- te y la necesidad de informacién, sin embargo, no confj- guran per se un derecho a la verdad™, pues cada parte en la sociedad actual en principio puede utilizar sus jn- formaciones en su beneficio, claro esta, con excepciones tales como, por ejemplo, el delito de uso de informacién privilegiada (art. 245 Cod. pen.). La tesis combatida parte de la vieja confusion, pro- pia en parte de la doctrina de los siglos XVIII y XIX, en- tre estafa y falsedad. En la literatura de aquel entonces muchos consideraban a la falsedad como un tipo de es- tafa y otras veces a la estafa como un tipo de falsedad, 84 Asi, entre otrs, Kiihne, 1978, pags. 12 s.; Jaltobs, GA 1997, pag. 564 ss,; Kindhduser, ZStW 103 (1991), pag. 402; Seelmann, NIW 1980, pag. 2548; Bockelmann, FS Eb. Schmidt, 1961, pags. 437 ss., 445 s, 54 Esta doctrina partia de un concepto genérico de “fal- sum” que involucraba tanto a la estafa como a la false- dad, cuyo vinculo de unién era el derecho de verdad del Ofendido. La consecuencia légica de esta tesis es que la estafa se consumaba con el engafio, independientemen- te de que se produjera o no un perjuicio patrimonial®. En la literatura antigua alemana son partidarios de esta tesis Cucumus”, Heffter®”, Mittermaier™ y Feuerbach”. # 33.- Especialmente importantes fueron, dentro de esta tesis, las posiciones de Cucumus y Feuerbach. Cucumus” cree que la estafa solamente es explica- ble si se le mira como lesién al derecho ala verdad, pues ella es una restricién, causada por el sujeto activo, de las facultades intelectuales del sujeto pasivo. De lo an- terior deduce este autor que la estafa no requiere para ser completa un perjuicio econémico sino que se consu- ma con la simple alteracién de la verdad, por lo ane le utilizacién del medio engafioso es un delito en st mismo. Segtin Feuerbach” lo comin a la estafa y la falsedad es el engafio que sirve en la estafa para lesionar el patri- monio ajeno y en la falsedad para lesionar la fe publica. De lo'anterior deduce Feuerbach que las falsedades y la estafa tienen la verdad como objeto comuin de pro- teccién, es decir, un jus alteri competens veritatis postu- landi 0, formulado negativamente, el derecho de cada uno a que se omitan acciones engafiosas en su contra. 85 Ast, von Cleric, 1918, pag. 93 86 Asi, Cucumus, 1820, pag. 70. 87 Asi, Heffter, 1833, pag. 402. 88 Ast, Mittermaier, GS, Bd. 10, pags. 122 ss. (138). 89 Ast, Feuerbach, Lb., 1847, pag. 345. 90 sf, Cucumus, 1820, pags. 70 ss. 91 Asf, Feuerbach, Lb., 1847 , pags. 343 ss. 5S Feuerbach” parte de un concepto general, que es |a fal- sedad, que cubre el falso y la estafa. En el falso, la false- dad debe entenderse como modificacién dela cosa en perjuicio de bienes ajenos y comprende la falsificacion de mercaderias, la falsificaci6n de cosas con determina- das calidades asignadas por ley (por ejemplo, metales preciosos) y la falsificacisn de documentos. Hay estafa cuando se dan las siguientes circunstancias: cambio do- loso de los signos distintivos de una persona (por ejem- plo, cambio de un nif por otro u ocultamiento de su nombre), alteracién o uso falso de una cosa que tiene las caracteristicas de otra (por ejemplo, alteracién de testamentos 0 sellos) o cuando se causa un perjuicio pa- trimonial por medio de declaraciones mentirosas 0 de acciones engafiosas. Autores inmediatamente posteriores a Cucumus y a Feuerbach rechazaron la idea de que la estafa tuvierg como objeto de proteccion el derecho a la verdad”. # 34,- Parte de la moderna doctrina sostiene que la in- formacién es presupuesto para la realizacién de la liber. tad y por ello el derecho a la verdad estd al servicio qe] ejercicio de la libertad. Por ello, Ja victima de la estafa tiene un derecho ala verdad y el autor de laestafa debe ser competente para la transmisién de la verdad’. {Cémo debe construirse ese derecho a la verdad? De acuerdo a Pawlik” para que alguien realice una esta- 92 Asi, Feverbach, Lb, 1847, pags. 353 ss. 93. Ast, Berner, 1898, pag. 581; Kastlin, 1856 pag, 119; Halschner, 1984, pag. 245; Binding, Lb.1, 1902, pag. 339; Hegler, 1907, pag. 411; Prevs. chen (von), 1837, pag. 6; Gross, 1901, pag. 163; Teichmann, Bd. 7, pap, 352; Ortloff, 1862, pags. 41,77. 94 Asi, Pawlik, 1999, pag. 78; Kindhduser, ZStW Bd. 103 (1991), pag, 402, 95 Asi, Pawlik, 1999, pags. 140 ss. 56 fa tiene que haber una relevancia del engafio y lo hay cuando el agente es garante de la transmision de la in- formaci6n a la victima. Esto ocurre en un primer grupo de casos cuando hay una toma factica de una garan- tia de verdad, un deber general de decir verdad o inge- rencia®®. Un segundo grupo de casos ocurre en el caso de posiciones de garante institucionales, como las que derivan de prestaciones estatales®’. Por el contrario, para Kindhauser el derecho a la verdad se deriva dela ley (por ejemplo, en el caso del perjurio, art. 311 Céd. pen.), dela posicion de garante institucional o bien dela confianza, cuando hay, por ejemplo, un precontrato que obliga a las partes a decirse mutuamente la verdad”. Kindhauser divide la libertad de disposicién y la protec- cién del patrimonio y eleva la libertad de disposici6n a un bien juridico independiente protegido por el § 263 StGB (estafa). Con ello desconoce Kindauser la cons- trucci6n estructural del tipo penal de la estafa”. En este tipo penal no protege un derecho general a la verdad, sea que éste exista o no, sino protege el patrimonio. # 35.- No existe un derecho a la verdad, como lo han re- calcado muchos autores’. Binding ha escrito que ha- blar de un derecho a la verdad es hablar de un monstruo juridico’'. Ni siquiera la ética permite fundar un dere- cho a la verdad a cualquier precio, pues la ética impone no decir mentiras, pero no ordena que expresemos todo aquello que tomamos por cierto. En el derecho positivo 96 Asi, Pawlik, 1999, pags. 140 ss., 183s. 97 Asi, Pawlik, 1999, pag. 194 ss. 98 Asi, Kindhduser, ZStW Bd. 103 (1991), pg. 404. 99 Asi, Merz, 1999, pag. 165. 100 Ast, en la vieja doctrina alemana, Binding Lb. 1, 1902, pag. 339; He- gler, 1907, pag. 411; von Preuschen, 1837, pag. 6; Gross, 1901, pag. 163; Teichmann, pag. 352. 101 Asi, Binding, 1890, pag. 24. oF hay casos especiales en los que, por razones especiales, por ley el individuo esta obligado a decir verdad y en los cuales decir una mentira es un hecho punible. Pero son Casos especiales como ocurre con el testigo en el proceso o cuando la mentira trae como consecuencia el dafio a otro”. Lo cual significa, entonces, que el me- dio utilizado en la estafa, que es la mentira, no es ilfcito por sf mismo’. Si se estableciera que el tipo penal de la estafa incorpora como objeto material de proteccién una norma que prohibe mentir, se estaria convirtiendo una norma ética (sin contenido jurfdico) en un principio juridico lo cual extenderia inconstitucionalmente los li- mites del delito de estafa’™. Por ello, la doctrina moder- na niega que el derecho a la verdad sea un bien jurfdico tutelado por el delito de estafa!®>. E.- El patrimonio: unico bien juridico tutelado por la estafa # 36,- Hemos llegado a la conclusion de que el patrimo- nio es el bien juridico protegido por el delito de esta. fa del art. 216 Céd. pen. E] concepto de patrimonio es constitutivo para todo lo injusto de la estafa. La estafy pertenece, como la extorsion, la administracion fraudy- lenta, el fraude de simulacion, etc., a los denominados delitos patrimoniales en sentido estricto!®, 102 Asi, Bockelmann, DR 1942, pag, 1113; Bockelmann, FS Eb Schmidt, 1961, pag. 105 ss.; Hartmann, 1965, pag. 19. 103 Asi, Hartmann, 1965, pag. 21; Lackner, LK, § 263, Rdn. 4, 104 Asi, Kronacher, 1906, pag. 15; Tonnies, 1971, pag. 33. 105 Asi, entre otros, Hanisch, 2007, pag. 26; Cherkeh, 2000, pag, 34; He. fendehl, MK, § 263, Rdn. 1; Kindhduser/Nikolaus, JuS 2006, pag. 193; Hohmann/Sanders, BT 1,2011§ 11,1 106 Fischer, § 263, Rdn. 3; Géssel, BT, I, 1996, Rdn. 310; Hartmann, 1965, pag, 1 ss.; Hedenfehl, MK, § 263, Rdn. 1; Hoyer, SK, § 263, Rdn, 7; Lackner/Kiihl, § 263, Rdn, 2; Mitsch, BT. 1, 2003, Rdn. 412; Naucke, 1964, pdg. 103; Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, § 263, Rdn 58 Es necesario distinguir entre dafio patrimonial y el Concepto de patrimonio. Algunos autores parten dela Concepcién falsa de que el concepto de dafio depende el concepto de patrimonio””. La cuestién de lo que Pertenece al patrimonio es cosa independiente de la Cuestién de cuando existe un dafio patrimonial”. Sin embargo, el concepto de dafio patrimonial toma su Contenido del concepto de patrimonio, por lo que debe Investigarse el concepto de dafio en relacién con el con- cepto de patrimonio’”’, Bajo el concepto de “patrimonio” se recogen los con- Ceptos de las teorias patrimoniales, que tratan de arri- var a una definicién del objeto del patrimonio, sobre el cual dispone el engafiado"”®. E] concepto de dafio patri- monial se relaciona con la cuestién de si la disposicién de un engafiado sobre el objeto patrimonial produce una lesién del patrimonio. El concepto de dafio patri- monial define el objeto de ataque, el cual depende del objeto de proteccién del tipo penal de la estafa™. Dicho en otras palabras, el concepto de patrimonio hace re- ferencias a los objetos que conforman el patrimonio, mientras que el concepto de dafio patrimonial se refie- re a las circunstancias que definen la lesion del patri- monio’, 7; Schonke/Schréder-Cramer/Perron, § 263, Rdn. 1, /2; Tiedemann, LK, § 263, Rdn. 18, 24 s.; Wessels-Hillenkamp, BT 2, 2008, Rdn. 489. 107 Véase esta concepcién equivocada en Lackner, LK, § 263, Rdn.142. Igualmente considera Gallas (FS Eb Schmidt, 1961, pag. 401 ss.) que el concepto de dafio patrimonial no tiene _un significado inde- pendiente del concepto de patrimonio. 108 As‘, Merz, 1999, pag. 29. 109 Asi, Merz, 1999, pag. 29. 110 Asif, Merz, 1999, pag. 30. 111. Asi, Merz, 1999, pag. 30. 112 Asi, Merz, 1999, pag. 61. 59 El patrimonio es protegido independientemente de que se trate de un patrimonio privado o ptiblico, de un patrimonio nacional o extranjero’'*, Sin embargo, no son protegidos por el bien juridico del artfculo 216 Cod. pen. los actos unilaterales de soberanfa de un Esta- do extranjero. Por ejemplo, no puede perseguirse como estafa en nuestro pais la evasion de impuestos realizada por un extranjero o nacional en perjuicio de un Estado extranjero™, #37.-No existe un concepto penal de patrimonio publi- co", La distincién entre patrimonio publico y privado se hace conforme a dos criterios. El primer criterio es por medio de la cualidad del propietario. Si éste es una persona de derecho piiblico es un patrimonio publi- co’, Este primer concepto de patrimonio publico es el consagrado en el artfculo 361 pdarrafo 1 del Cédigo penal (Cfr. 363 bis Céd. pen.). El segundo concepto de patrimonio publico se refiere alos bienes, servicios y fondos publicos que particulares u organizaciones pri- vadas exploten, custodien, administren o posean por cualquier titulo o modalidad de gestién o de los cuales estos particulares sean beneficiarios, concesionarios, donatarios o titulares de una subvencién (Asi, articulo 361 parrafo segundo Céd. pen.). El articulo 216 Cod. pen. protege el patrimonio con independencia de que éste sea publico o privado™’, 113 Asi, Kindhduser, NK, § 263, Rdn. 10; Satzger/Schmitt/Widmater, StGR 2009, Rdn, 1 s.: Schonke/Schroder-Cramer/Perron, § 263, Rdn. 1/2. 114 Asi, Satzger/Schmitt/Widmater, StGB 2009, Rdn. 1 s.; Schonke/ Schréder-Cramer/Perron, § 263, Rdn. 1/2, 115. Asi, Berger, 2000, pag. 4; Neye, 1981, pag. 16. 116 Asi, Tiedemann, LK, § 263, Rdn. 42; Berger, 2000, pag, 4; Nelles, 1991, pags. 395 s.; Saamwald, 1982, pag, 86. 117 Asf, Berger, 2000, pag, 2. En igual sentido, entre otros, Schanke/ Schrader/Lenckner, § 264 Rdn. 1; Hack, 1982, pg. 31, nota 53, 60 Esta tesis, que es la opinién dominante en la doctrina alemana, es contradicha por algunos que consideran que el § 263 StGB aleman (equivalente a nuestro art. 216 Céd. pen..) solamente protege el patrimonio priva- do e individual”, En nuestro Derecho penal se ha con- siderado correctamente que el tipo penal dela estafa se aplica al apoderamiento ilegal de subvenciones, como el apoderamiento ilegal de CATS (Certificados de Abono Tributario para determinadas exportaciones). Por sub- venciones se entiende ayuda estatal que el Estado, como Parte de sus fines politico-sociales, dispensa a grupos necesitados sea por estar en una situaci6n econémica precaria (por ejemplo, ayuda del IMAS), 0 como ayuda a Personas necesitadas de vivienda por medio del Bahnvi ©, por ejemplo, como apoyo estatal para incentivar las exportaciones (antiguos CATS). El objeto jurfdico tutelado por la estafa y por los otros delitos patrimoniales es el patrimonio como totalidad. En esto se diferencian los delitos contra el patrimonio de los tipos penales que protegen la propiedad, los sola- mente protegen particulares objetos o derechos, como Por ejemplo, la propiedad de la cosa ajena especifica en el hurto o el derecho del embargante o acreedor en el articulo 217 inc. 4 del Codigo penal'"®. Pero incluso aun- que la estafa proteja el patrimonio como totalidad, sola- mente lo protege contra determinada forma de ataque, esto es, contra un autodafio generado por el engafio™. 118 As{, Eberle, 1983, pag. 9; Geerds (Detlev), 1990, pag. 2; Grassmtick, 1988, pags. 5, 222, En el mismo sentido, Amelung, 1972, pag. 375 s., quien considera que el § 263 StGB (estafa) no se puede aplicar en algunas formas de aparicién de la propiedad publica, por ejemplo, el apoderamiento de subvenciones. 119 Asi, Eser, 1V, 1983, pag. 99; Schénke/Schréder-Cramer/Perron, § 263, Rdn. 3. 120 Ast, Schénke/Schréder-Cramer/Perron, § 263, Ran. 3. 61 # 38.- La Ley no define el concepto de patrimonio. Las encargadas de hacer la definicién de este concepto son la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, ni una ni otra han podido ponerse de acuerdo sobre el concepto de pa- trimonio. La raiz de las discusiones radica en que el pa- trimonio tiene aspectos juridicos y econémicos. La pre- ponderancia que se le dé a la hora de la definicién a los aspectos juridicos 0 econdémicos del patrimonio tendra consecuencias diferentes. En el fondo, la discusi6n gira en torno a si el concepto de patrimonio en materia penal es independiente de otras ramas del derecho o si para definirlo deben tenerse en cuenta las disposiciones del Derecho civil 0 del Derecho publico. En tltima instancia, el problema trata de la accesoriedad del Derecho penal en la definicién del concepto de patrimonio con relaci6n a otras ramas del derecho™". Esta discusién se polarizé entre las posiciones extremas del concepto juridico y de} concepto juridico econémico de patrimonio, siendo que posteriormente surgieron las posiciones intermedias (concepto juridico econémico, concepto personal, etc.), 1,- La concepcién juridica del patrimonio # 39.- Prestigiosos autores han sostenido la concepcién juridica del patrimonio™*. La concepcién juridica del Patrimonio cree que el Derecho penal puede conside- rar con cual amplitud puede proteger el patrimonio, pero que son las reglas del Derecho Civil y del Derecho Publico las que determinan cudles posiciones juridicas pertenecen a ese concepto. 121 Asi, Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pags. 401 (408); Cramer, 1968, 71; Thelesklav, 2002, pag. 17. 122. Ast, Binding, Lehrbuch 1, 1902, pag. 238; Gerland, 1932, pag. 560; Késtlin, 1858, pag.142 s; Merkel, Bd. II, 1867, pags. 97 ss.; Preisen- danz, § 263, Rdn. 1; Naucke, 1964, pig, 215; Krey/Hellmann, BT 2, Rdn. 428 ss. 62 1 De acuerdo a la tesis juridica del patrimonio, so- amente pertenecen a él los derechos y obligaciones blasemnicos reconocidos por el orden jurfdico y ejecuta- es123, q oon Para esta tesis el concepto de patrimonio con re- lacion a la estafa tendria las siguientes caracteristicas: (1) El concepto juridico de patrimonio se apoya en mo- mentos jurfdicos para su definicién. Objetos patrimo- niales son todos los derechos subjetivos provenientes del Derecho civil 0 del Derecho publico, por ejemplo, la Propiedad, el derecho de prenda, pretensiones, dere- chos inmateriales'?*. Quedan por fuera del concepto de patrimonio valores econémicos facticos, tales como la fuerza de trabajo, la posesién (como situacién factica), los secretos industriales, los derechos litigiosos, las sim- ples posibilidades de un negocio, etc. que sin duda go- zan de proteccién penal?25, Con ello, la teorfa juridica del patrimonio se caracteriza por la determinaci6n de cier- 123 En este sentido son tipicas las manifestaciones de Merkel y de Bin- dig, que consideran que el objeto de proteccién de la estafa son de- rechos que gozan de reconocimiento del orden jurfdico. Asi, escri- be Merkel ( 1867, Bd. II, pag. 97): “El ladrén no puede ser estafado, pues no tiene ningtin derecho a la cosa. Tampoco puede ser estafado el ‘acreedor’ de una pretensién juridica nula”. Para Binding (Lb, I, 1902) la estafa es un robo de derechos: "El estafado ...debe perder su dere- cho... el estafador quiere obtener ese derecho o al menos liberarse de la obligacién’. Para este autor el patrimonio es la suma de todos los derechos y obligaciones patrimoniales de una persona. El per- juicio patrimonial consiste en la lesin de un derecho subjetivo del ofendido, por lo cual no es necesario examinar si hubo en una estafa un aumento patrimonial para el estafado (Ast, Binding, Lb, 1, 1902, pag. 343). En sentido similar considera Naucke (1964, pag. 215) que el dafio patrimonial consiste en la pérdida material de dinero, cosas o derechos y que una pérdida solamente econémica no basta para constituir ese dajio. 124 As{, Merz, 1999, pag. 35. 125 Asi, Delnon, 1981, pag. 5; Lackner, LK, § 263, Rdn. 121; Merz, 1999, pag. 35. 63 tacalidad de subordinacién de los objetos patrimonia- les a los sujetos patrimoniales. En esta teoria, en efecto, se subordinan los objetos patrimoniales a los sujetos patrimoniales si el sujeto tiene un “derecho”, conforme a las relaciones del derecho privado o ptblico!”*, (2) Los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales (por ejemplo, derecho de propiedad) o personalisimos, como el derecho a la salud, al honor, a la libertad, etc. No puede considerarse como protegido por el delito de estafa los bienes personalisimos, pues entonces el tipo penal de la estafa perderfa toda precisidn, Por ello se excluyen del concepto de derechos patrimoniales los derechos personalisimos?”’, (3) El Derecho penal indica cuales son los derechos pro- tegidos, pero no puede emanciparse de la tutela que le confieren a los derechos otras ramas del ordenamiento juridico, Esta accesoriedad conceptual es el medio téc- nico para la preservacién de la unidad del ordenamien- to juridico’*, con lo cual se evitan contradicciones en- tre normas’”*. # 41.- La critica a la teorfa juridica del patrimonio es que ella va muy lejos, en tanto que su concepto de pa- trimonio abarca cosas con valor afectivo o inmaterial, tales como cartas de amor o retratos de familia™°. Las posiciones econdémicas sin valor pertenecen dentro de la teoria juridica al patrimonio, en tanto que tienen 126 Asi, Merz, 1999, pag. 35. 127 Asi, Cramer, 1968, pag. 80; Welles, 1991, pag. 350; Thelesklav, 2002, pag. 19. 128 Asi, Gallas, FS Eb, Schmidt, 1961, pags. 401 ss. (408). 129. Asi, Merz, 1999, pag. 35 130 Asi, Kienapfel, BT 0, 1988, § 146, Rdn. 116; Thelesklav, 2002, pag, 20. 64 7 Caracter de un derecho subjetivo!?. Una parte de la floctrina considera, sin embargo, que las cosas sin va- lor €Conémico no pertenecen al patrimonio’™. Pero por oe lado, esta teoria se queda corta, porque no protege POsiciones juridicas que tienen valor econémico (por “Jemplo, el nombre comercial de una empresa, las ex- Pectativas de un futuro negocio, el “know how’, la fuerza de trabajo, etc.), pero que no son derechos subjetivos. Lo anterior genera lagunas en la represién de la estafa como delito patrimonial. Por otro lado, la teoria juridi- ca del patrimonio no puede valorar_como dafio la sim- ple puesta en Peligro de los derechos patrimoniales'*, La teorfa juridica del patrimonio tiene un grave pro- blema. Es que ella parte del derecho subjetivo. A los derechos subjetivos pertenecen los derechos persona- lisimos y los derechos inmateriales tales como la vida, el cuerpo, la salud, el honor y la libertad. Los derechos Patrimoniales pierden su determinacién cuando den- tro de ellos se consideran valores éticos. La diferen- ciacién de los derechos personalfsimos e inmateriales con los derechos patrimoniales se dificulta por la au- sencia de definicién de los derechos patrimoniales, lo que hace dificil su separacién de los derechos persona- les*#*, Una separacién de los derechos patrimoniales de 131 As, Kienapfel, BT II, 1988, § 146, Rdn. 117; Lackner, LK, § 263, Rdn. 121; Maurach/Schréder/Maiwald, BT I, 1988, § 41 Rdn. 93; Theles- klav, 2002, pag, 21. 132 Asi, Wahl, 2007, pag, 17. 133 Asf, Lackner, LK, § 263, Rdn. 121; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT 1, 1988, § 41, Il, Rdn. 9; Hefendehl, 1994, pag. 94; Thelesklav, 2002, pag, 23. De acuerdo a Nelles, 1990, pag. 351, nota 152 ya Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pags. 401 ss. (407) esta teorfa cae en un circulo vi- cioso al definir el concepto de patrimonio como la suma de derechos y deberes de indole patrimonial de un sujeto juridico. 134 Ast, Raiser, |Z 1961, pags. 465 ss. (466); Giessler, 1964, pags. 84 ss.y 102ss. 65 los quenoloson debe considerar que la expresion “de- rechos patrimoniales” designa derechos referentes a las cosas (objetos) que son enajenables, disponibles y transferibles. Por el contrario, los derechos personales se refieren al status y a las cualidades de la persona 0 a derechos referidos a la persona de la cual son inse- parables’s, Este criterio de separacién no parte del concepto de valor para la definicién del derecho patri- monial pero si abarca los derechos patrimoniales de una persona sin consideracién a su valor econémico, por ejemplo, la propiedad de cosas con valor sentimen- tal, pretensiones juridicas contra deudores insolven- tes, etc. Otra posicién doctrinal considera que es el valor econémico de los derechos patrimoniales lo que los diferencia de los derechos personales'*®. De acuerdo a esta tesis, un derecho subjetivo es patrimonial si es apto para darle en abstracto un poder econdmico a su Pposeesor o propietario. Decimos que este poder eco- némico del derecho patrimonial es en abstracto, porque las cosas sin valor econémico consideradas en abstracto tienen un valor econémico. Una tercera posicién doctrinal es la sostenida por Gallas?*’, quien restringe los derechos patrimoniales a aquellos que de manera objetiva incorporan un valor monetario. De acuerdo a la tesis de Gallas solamente son derechos patrimoniales subjetivos aquellos que tie- nen un concreto valor monetario! y que cumplen con tres requisitos: primero, debe determinarse si se trata de un derecho subjetivo; segundo, debe determinarse si 135 Asi, Giessler, 1964, pag. 114 ss. 136 Asi, Giessler, 1964, pag. 102 ss. 137 Asi, Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pag, 401 ss. (407 ss.). 138 Asi, Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pags. 401 ss. (409). 66 se trata de un derecho patrimonial lo cual debe juzgar- se conforme al criterio abstracto si el derecho es apto para incorporar un valor econémico y por ultimo, debe analizarse si el derecho patrimonial incorpora un valor concreto. De acuerdo a esta teoria no pertenecen al pa- trimonio las cosas sin valor econdmico™. La jurisprudencia costarricense siguié en una deter- minada época la teorfa jurfdica del patrimonio, pero la abandoné posteriormente a favor de la teorfa juridico- econémica del patrimonio. Las multiples dificultades que representa la teoria juridica del patrimonio y la exclusi6n de cosas con va- lor econémico que ella hace, han hecho que la doctrina actualmente dominante haya abandonado esta teoria. 2.- La concepcién econémica del patrimonio # 42.- Asi como la teorfa juridica del patrimonio valora las posiciones jurfdicas con independencia de su valor econdémico, asf la teoria econdémica del patrimonio valo- ra las posiciones econémicas con independencia de su valor juridico. Para la teorfa econémica del patrimonio el derecho subjetivo es una categoria formal, en la que la forma jurfdica juega un papel periférico™®. Las realidades dela vida econémica hacen que se considere el concepto de patrimonio como la suma de todos los bienes que tie- nen un valor econémico, sin consideracién de su natura- leza juridica'". Caracteristico de esta tesis es que consi- dera como parte del patrimonio cualquier posicién que tenga un valor econémico en la vida de los negocios. No 139 Ast, Merz, 1999, pag. 37. 140 Asi, Cramer, 1968, pag. 89. 141 Asi, Berger, 2000, pag. 61. 67 tiene importancia si esa posicién econémica se concre- tiza en un derecho". No se ha logrado dar una definicion de patrimonio desde el punto de vista econdémico. E] BGH aleman ha- bla, para definir el patrimonio, de la “suma de bienes valorables monetariamente de una persona, con exclu- sién de las obligaciones”™* o de “la totalidad de los bienes econdmicos de una persona fisica 0 juridica”™’, o “la totalidad de valores econdmicos pertenecientes a una persona”*** o de “la totalidad de bienes que estan bajo el poder dispositivo de una persona”?**, # 43,- (Cuando podemos decir que una posicién tiene un valor econémico? Una concretizacion del valor eco- némico de un objeto ocurre cuando tiene un valor de intercambio (la posicién debe ser apta para ser objeto de negocios en los que intercambia)'*’. Tienen valor de intercambio los siguientes objetos: (1) Los derechos en tanto que sean econdmicamente valiosos (en tanto tengan valor de intercambio). Aqui caen la propiedad, los derechos prendarios, las preten- siones juridicas, bienes jurfdicos inmateriales, etc.'**. (2) Pertenecen al concepto de patrimonio, segtin esta teo- ria, las expectativas, cuando ellas pueden ser materia de intercambio negocial y en tanto no sean muy generales, indeterminadas o no representen esperanzas vagas'*’. 142 Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn, 122; Merz, 1999, pag. 37. 143, Segtin cita de Delnon, 1981, pag. 5 144 Asi, Arzt/Weber, BT, 2000, Rdn. 390 ss., 438; Fischer, 2011, § 263. Rdn. 27; Haft, BT, 1997, pag. 211. 145. Asi, Blei, BT, 1983, § 61, V1. 146 Asi, Maurach/Schroeder/Maiwald, BT | (6 Aufl. 1997), § 46, 11.4 4b. 147 Asi, Samson, SK, § 263, Rdn. 113; Nelles, 1991, pag, 382. 148. Asi, Schénke/Schréder- Cramer/Perron, § 263, Rdn. 85. 149. Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn. 136 ss; Hefendehi, 1994, pags. 25 ss; Merz, 1999, pag, 38. 68 (3) Pertenecen al concepto de patrimonio, segtin esta teorfa, posiciones econdémicas que no tienen juridica- mente existencia o que no se pueden ejecutar, pero que a raiz de la disposicién del deudor a pagar tienen valor de cambio o bien pretensiones nulas provenientes de negocios juridicos nulos 0 prohibidos’**. (4) Estan excluidos del concepto de patrimonio posicio- nes de cardcter afectivo o inmaterial que carecen de va- lor econémico**, por ejemplo, el rizo de la mujer amada. # 44.- La critica principal ala teorfa econémica del pa- trimonio es que ella extiende la protecci6n de la estafa a derechos, pretensiones, etc. que tienen un conteni- do econémico, a pesar de que provengan de negocios ilfcitos, ilegales o inmorales***. Se dice que el Derecho penal no puede construir un concepto de patrimonio con independencia de las normas jurfdicas. Ha escrito Gallas!** que es parte del concepto de patrimonio en- tendido econémicamente, el no servir en un mundo inmoral y regido por relaciones de poder, y que, mas bien, el concepto de patrimonio tiene por finalidad ideal servir a un orden de valores dirigido a regir la realidad social. Por ello, dice este autor, el patrimonio solamente es pensable en el ambito y bajo la protec- cién del derecho. 3.- La teoria personal del patrimonio # 45.- La teorfa personal del patrimonio esta ligada, como su nombre lo indica, ala persona del propietario 150 Ast, Merz, 1999, pag. 38; Kienapfel, BT Il, 1988, § 146, Rdn. 122; Mau- rach/Schroeder/Maiwald, BT1, 1988, § 41, Rdn. 95; Nelles, 1991, pag. 360. 151 Asi, Thelesklav, 2002, pag. 26. 152 Asi, entre otros, Thelesklav, 2002, pag. 27; Cramer, 1968, pag. 92; Delnon, 1981, pag. 6; Berger, 2000, pag, 61.. 153. Asi, Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pag. 408. 69 del patrimonio. La proteccién del patrimonio debe yer- se, segtin esta teorfa, como parte de la proteccién de la personalidad'**. Esta teoria define el patrimonio como una unidad personalmente estructurada que garantjza e] desenvolvimiento de la personalidad y que define |g potencia actual de la persona en el ambito econémi- 155 cots. La teoria personal del patrimonio es sostenida por una parte importante de la doctrina alemana'®® y sos- tiene que el propietario, a través del dominio sobre el patrimonio, se transforma en participe en la vida eco- nomica. Esta doctrina parte de otra posicién sobre el bien juridico de la estafa: no son importantes determina- dos objetos sino que el objeto de proteccién es la relacién de una persona con un objeto"’’. El dafio patrimonial se produce cuando se produce una disminucién de la potencia econdémica del propieta- rio sobre el patrimonio. Lo cual significa que el dafio pa- trimonial no se mide conformea un criterio abstracto y general, que es el aumento o la disminucion patrimonial posterior al hecho, sino con el criterio subjetivo e indi- vidual de la disminuci6n de la potencialidad econdmica del sujeto. La teorfa personal del patrimonio utiliza un crite- rio puramente subjetivo e indeterminado para medir 154 Asi, Otto, 1970, pags. 29, 61; Otto, 1991,, pdg, 142, Rdn. 6 s.; Labsch, 1983, pag. 324; Schmidhduser, BT, 1983, pag. 112; Bockelmann, FS Kohlrausch, 1944, pags. 226, 248; Berger, 2000, pag, 64. 155. Asi, Otto, 1970; Labsch, 1983, pag. 323 156 Ast, Alwart, |Z 1986, pags. 563 ss. (565); Bockelmann, 1982, BT I, pag 8B ss; Geerds (Detlef), 1990, pag. 125 ss; Geerds (Detlef), Jura 1994, pags. 309 ss. (320 s.); Hardwig, GA 1956, pag. 6; Heinitz, [R 1968, pag. 387; Otto, BT, 1991, pég. 133 ss.; Otto, 1970, pags. 26 ss; Otto, |Z 1985, pag. 69. 157 Ast, Otto, 1970, pag, 35s. 70 el dafio patrimonial. Por ejemplo, un engafio a un pe- quefio tendero, que lo hace entregar su poco dinero por cosas sin salida comercial es un estafa pues tal hecho disminuye el potencial econdémico de la victima. Pero el mismo engafio producido en el gerente de una cadena de supermercados, no es estafa, porque la compra no disminuye la potencialidad econdémica de la cadena de supermercados. Lo cual significa, entonces, que esa teo- ria convierte el delito de estafa, delito patrimonial, en un delito que afecta la libertad de disposicién del sujeto activo sobre su patrimonio***. 4.- Elconcepto funcional y el concepto dindmico del patrimonio # 46.- Hay dos teorfas mas sobre el patrimonio. Estas teorfas son seguidas por unos cuantos autores: (1) El concepto funcional de patrimonio, desarrollado por Weidemann' y apoyada por Jakobs*®, cree po- der definir el concepto de patrimonio por la funcién que tiene para su propietario. La funcién del patrimonio se define por la utilizacién por su propietario para deter- minados fines'*!, por lo que el patrimonio puede defi- nirse como una unidad de valor de uso’, Conforme a lo anterior, define Weidemann el patrimonio como el conjunto de objetos con valor econdmico que estdn des- tinados a servir a los fines perseguidos por su propie- 158 Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn. 124; Schénke/Schréder/Cramer/Perron, § 263, Rdn, 81. 159 Asi, Weidemann, 1971, pags. 199 ss; Weidemann, MDR 1973, pags. 992 ss. 160 Asi, Jakobs, JuS 1977, pags. 230 ss. 161 Asi, Weidemann, 1971,, pag. 279. 162 Asi, Weidemann, 1971, pag. 279. 71 tario’®. Esta teoria se apoya en fines individuales del propietario del patrimonio, igual que la teoria perso- nal. Lo cual lleva a las mismas objeciones de subjetivi- zaci6n del patrimonio y del dafio patrimonial ya hechas ala teorfa personal'**, (2) El concepto dindmico del patrimonio, desarrollado por Eser’*, quiere ver el patrimonio no de modo es- tatico sino dindmico. Para Eser debe considerarse la libertad de movimiento econémica como un factor formador del patrimonio en el campo de los delitos pa- trimoniales y, en especial, en el campo de la estafa. De acuerdo a esta teoria debe asumirse un perjuicio eco- nomico cuando, a pesar de saldos adecuados del nego- cio, la libertad de movimiento econdmico del propie- tario del patrimonio,- entendida como la capacidad de poner sus medios financieros al servicio de determina- dos fines-, se ha visto perjudicada. El concepto dinamico de patrimonio equipara la obstruccién del crecimiento econémico con el perjuicio patrimonial’™. A esta teorfa se le critica llegar a una concepcion extensiva del patri- monio en la estafa?®”, S.- La teoria juridico-econémica del patrimonio # 47,- La teoria juridico-econdémica del patrimonio si- gue el mismo punto de partida que la teoria econémica del patrimonio, segun la cual el patrimonio debe verse como la suma de bienes y posiciones de una persona 163. Asi, Weidemann, 1971, pag. 279 164 Asi, Berger, 2000, pag, 68; Thelesklav, 2002, pag, 39. 165 Asi, Eser, GA 196, pags. 289 ss. En igual sentido, Mohrbatter, GA 1969, pags. 225 ss. (227 166. Asi ser, GA 1962, pags. 289 ss. (298). 167 Asi, Thelesklav, 2002, pag. 40. 72 valorables en dinero’. Pero la cuestién de lo que es protegido de ese patrimonio se hace conforme a crite- rios juridicos'®: pertenecen al patrimonio todos los bienes econédmicamente valorables de una pesona so- bre los cuales ésta tiene poder dispositivo con respaldo del orden jurfdico’” 0, al menos, de los bienes de los que puede disponer sin la desaprobacién del orden jurfdico’”. Para esta teorfa patrimonio es “la totalidad de los bienes econémicos de una persona, cuyo poder de disposicién estd jurfdicamente aprobado y protegido”’”. # 48.-Historicamente la teorfa jurfdico-econémica del patrimonio esta unida al redescubrimiento de la teorfa del bien jurfdico. Von Liszt”? partié de una concepcién empifrico-natural de los bienes jurfdicos, conforme a la cual se entienden los bienes juridicos como intereses vitales, del particular o de la comunidad. E! bien jurfdi- co no es un interés que derive del derecho sino un bien del ser humano reconocido y protegido por el derecho. Von Liszt concibe el bien jurfdico como una parte de la realidad!”*, Desde esta perspectiva patrimonio es un concepto esencialmene econémico!” y no un concepto definido conforme al Derecho civil. 168 Seguida por la doctrina mayoritaria. Asf, entre otros, Cramer, 1968, pag. 91 s.; Schénke/Schréder-Cramer/Perron, § 263, Rdn. 263, Rdn. 82 ss.; Foth, GA 1966, pags. 33 ss. (40.ss.); Franzheim GA 1960, pags. 369 ss. (277); Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pags. 401 (408 s.); Lac- kner, LK, § 263, Rdn. 123; Samson/Giinther, SK, § 263, Rdn. 112 ss. Welzel, Lb., 1969, pag. 372; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdn. 534 s.; Tiedemann, LK, § 263, Rdn. 132; Nelles, 1991, pags. 429 ss. 169 Ast, Merz, 1999, pag. 40. 170 Ast, Cramer, 1968, pag. 100. 171. As6, Lackner, LK, § 263, Rdn. 123. 172 Asi, Hillenkamp, 1997, pag. 190. 173 Ast, v. Liszt, 1927, pag. 4. 174 Asi, Cramer, 1968, pag. 28. 175 Asi, Kronecker, GA 1886, pag. 402 ss. (408). 73 El bien jurfdico de un tipo penal solamente puede ser aquello que reconozca el orden juridico, Conforme a la unidad del orden juridico solamente pueden protegerse en elart. 216 Céd. pen. posiciones que el resto del orden juridico no desapruebe*”®. En la doctrina existen fuertes diferencias sobre cua- les son las correcciones juridicas aplicables alos valores econémicos provenientes del orden jurfdico que deben aplicarse segun la teoria jurfdico econdémica del patri- monio. Debe recharzse la posicién de Gallas!” que quiere restringir el patrimonio a la proteccion inicamente de los derechos subjetivos. En tal caso, se llegaria a las mis- mas restricciones impuestas por la teorfa puramente jurfdica. Dejar por fuera expectativas, posiciones eco- némicas como el “know how", que es la tesis de Gallas, carece de sentido!”®, Otros creen que el patrimonio lo forman posiciones econdémicas que no son desvaloradas por el derecho’”, mientras que otros consideran que deben excluirse las posiciones en las que no falta una desaprobacién ju- rfdica. La diferencia entre una y otra de estas posicio- nes se relaciona con la pretensiones nulas. Conforme a la primera opini6n, debe excluirse todas las preten- siones nulas, pero conforme ala segunda opinion debe excluirse inicamente aquellas petensiones contrarias a derecho. Algunos consideran que debe excluirse los ne- 176 Asi, Lackner, § 263, Rdn. 132; Leckner, |2 1967, pags. 105 ss. (107): Tiedemann, LK, § 263, Redn, 132; Wahl, 2007, pag.17; Thelesklav, 2002, pag. 29, 177 Asi, Gallas, FS Eb. Schmidt, 1961, pg. 401 ss. 178. Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn. 123. 179 Asi, Lackner, § 163, Rdn, 123; Samson/Ginther, SK Il, § 263, Rdn 123; Schanke/Schréder-Cramer/Perron, § 263, Rdn, 92, 74 Bocios juridicos antijuridicos 0 contrarios a la buenas costumbres. # 49.- Hemos visto que hay varias concepciones de pa- trimonio. La configuracién de una u otra concepcién de patrimonio repercute especialmente en la configuraci6n del dafio patrimonial como resultado tipico™®. En una obra publicada por nosotros en 1991, relati- va al delito de extorsién’®, se discutié cual era la con- cepcién de patrimonio mas conveniente segtin la doc- trina moderna. En esa obra nos declaramos favorables a la concepcién juridico-econémica del patrimonio, tesis que se repite en la primera edicién de la presente obra’®. Esta es la posicién que sostenemos hoy dia, aunque im- plica contradicciones entre el Derecho civil y el Derecho penal. Por ejemplo, si alguien le hurta el dinero ganado en su actividad a una prostituta es autor de un delito de hurto, porque el hurto protege la propiedad, bien ju- ridico lesionado. Pero si B, a sabiendas del origen de los bienes, engafia a la prostituta C y la hace realizar un acto dispositivo sobre el dinero que acaba de ga- narse en su actividad, de acuerdo a la teoria jurfdico- econémica del patrimonio, no comete delito porque tal objeto patrimonial, de origen ilfcito, no estarfa protegi- do por la estafa’®. Por otro lado, tampoco es un punto claro el por qué el orden jurfdico penal no vale en las relaciones de los delincuentes entre si®*. Estas y otras contradicciones entre la valoracién del Derecho penal y la valoraci6n del Derecho civil ciertamente existen en la concepci6én jurfdico-econémica del patrimonio. Pero 180 Asi, Lorca Martinez, 1997, pag. 44. 181 Asi, Castillo Gonzdlez, 1991, pags. 32 ss. 182 As{, Castillo Gonzdlez, 2001, pags, 71 ss. 183 As{, Hohmann/Sander, 2011, § 11, Rdn. 11. 184 Asi, Krey, BT. Bd. 2, 1999, Rdn. 433 ss, 75 asumimos tales contradicciones. Ellas son preferibles a las posiciones de la teorfa jurfdica del patrimonio, para la cual los delitos contra el patrimonio solamente pro- tegen derechos o las posiciones de la concepcién eco- némica, en la que cualesquiera relaciones econédmicas son protegidas por el concepto de patrimonio, incluso aquellas abiertamente contrarias al ordenamiento juri- dico, como podrian ser los objetos de contenido econé- mico provenientes de delitos. La jurisprudencia siguié la tesis defendida por no- sotros en el libro sobre el delito de extorsién de 1991. En la resolucién #999 de la Sala Tercera de 15:25 Hs. de 18 de setiembre de 1997 se lee lo siguiente: “Debe sefialarse, también, que el concepto de ‘perjuicio econé- mico' viene a su vez delimitado por la nocidn que sé tenga de patrimonio. Es evidente que esa idea es mucho mas amplia que la que pueda derivarse del derecho civil, lo que no implica que se entre en contradiccién 0 conflicto con éste, pues para el derecho penal solamente son tutela- bles las esferas permitidas-o al menos no prohibidas- por las otras ramas del derecho y del ordenamiento juridico. El derecho penal moderno se inclina por la concepcién Juridico econémica del patrimonio, segtin la cual éste es la totalidad de las posiciones econémicas -valorables en dinero-, que estan bajo el poder de disposicién de una persona y que son reconocidas 0 al menos no prohibidas por el derecho. Asi, entran dentro del concepto de patri- monio ‘no solo los derechos subjetivos, sino aquellas posi- ciones patrimoniales, sobre las cuales el sujeto tiene un poder dispositivo que tiene respaldo en el orden juridico, o al menos no tienen la desaprobacién del orden jurtdico’ (Castillo Gonzdlez, Francisco El delito de extorsién. San José, Seletex Editores, 1991, pag. 39). Al abarcarse toda posicion juridica del sujeto que tenga valor econémico, 76 ingresan al campo de proteccién no sélo los derechos sub- Jetivos, sino ademas las simples pretensiones y expectati- vas, de hecho o de derecho, siempre que sean econémica- mente valorables (Ibd., pdgs. 35 ss.)’: Una posici6n similar es reiterada por la Sala Tercera ensu Res. # 2004-01075 9:15 H. 10 de setiembre 2004, en la que se lee lo siguiente: “Recordemos que el perjui- cio a otro que exige el tipo penal de la estafa, partiendo de la teorfa jurfdico-econémica del patrimonio, ocurre cuando se da “f...) una disminuci6n del valor total de los valores pertenecientes a una persona, que estan juridica- mente dentro de su patrimonio (...).” (CASTILLO GONZA- LEZ, Francisco. El Delito de Estafa. San José: Juritexto, 2001, p. 220). El perjuicio implica la disminucién de los valores totales que una persona tiene dentro de su patri- monio y en este caso, tal disminucién no se produjo con la confecci6n de las escrituras ni al usarlas, sino desde antes, en concreto, cuando a raiz del engafio la agravia- da suscribio las hipotecas a cambio de una importante suma de dinero que a su vez, termind entregandole al encartado”. Y es la posicion también del Tribunal de Casaci6n Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Seccion Primera en su resolucin # 2008-00255 de las diez horas cincuenta minutos del seis de junio de dos mil ocho. En esta sentencia se dice: “Ese mismo caso paradigmatico de la jurisprudencia es retomado por la doctrina nacional, concretamente por el Doctor Francis- co Castillo Gonzalez y al respecto dice: “Puede ocurrir que el objeto de que fue despojada la victima por el es- tafador esté en un patrimonio, sea de posesi6n y trdfico permitidos y que tenga un valor econémico. Pero que la finalidad que se proponta realizar la victima era inmoral e incluso delictuosa. Por ejemplo, el caso de la muchacha embarazada que le pagaa un curandero para que le dé un 1 abortivo a cambio de dinero, y el curandero Ia engajia. La misma situacion se presenta en el timo de la guitarra, en el cual, el estafador saca dinero a la victima bajo la pro- mesa de realizar una falsificacién de moneda, en cuyas ganancias serdn socios. O bien, A queria comprar drogaa B, quien lo engafid, pues recibié su dinero, pero en lugar de cocaina le entregé una sustancia que no lo era.” (Cas- tillo Gonzdlez, Francisco, El_delito de estafa, Editorial Juritexto, San José, Costa Rica, 12 Edicion, 2001, pagina 80). Se refiere también, por parte del Doctor Castillo, la posicién de quienes consideran que en tales supuestos la victima no ha sufrido un dafio patrimonial que deba ser jurfdicamente protegido, considerando que el Esta- do no debe intervenir a favor de una persona que puso en juego su integridad patrimonial con un negocio ilegal 9 prohibido; tesis que, como vimos, es la que se sostiene en el recurso. Sin embargo, esta Camara, tal y como lo plantea el citado autor, se decanta por la posicion mayo- ritaria de doctrina, es decir, aquella para la que resulta inocuo el que la contraprestacién prometida fuera pro- hibida o no, lo que se castiga es al estafador por su acto delictivo y, con ello, no se estarfa legitimando el negocio inmoral, que en estos supuestos, en realidad, nunca se Mega a operar, es sdlo el medio comisivo por el cual el Sujeto agente logra la disposicién patrimonial del sujeto pasivo. En vista de lo dicho, lo procedente es declarar sin lugar el motivo de casacién ensayado”. Otras sentencias dela Sala Tercera y de los Tribu- nales Superiores de Casacién establecen claramente que nuestra jurisprudencia sigue la teorfa jurfdico-eco- ndémica del patrimonio®’. 185 Asi, entre otras sentencias, véase Sala Tercera Resol. 2202-01174 de 10 Hs. de 22 de noviembre del 2002; Res. 2004- 2004-00853 de 9:45 Hs. de 16 de julio del 2004; Res. 2004-00751 de 10:54 Hs, de 25 de ju- 78 # 50.- De acuerdo a la concepcién juridico econémica del patrimonio, objetos de proteccién del articulo 216 Céd. pen. son los siguientes: (1) Forman parte del patrimonio todos derechos sub- jetivos patrimoniales con valor econémico, sin impor- tar la rama del Derecho en que estén regulados®*, Lo contrario a los derechos patrimoniales son los derechos inmateriales como los provenientes del derecho de fa- milia, del derecho al nombre y, en general, los derechos de la personalidad. Sin embargo, los derechos inmate- riales pueden tener partes patrimoniales. Los derechos inmateriales son también considerados como derechos patrimoniales si pueden ser tomados del manera inde- pendiente. Un cardcter patrimonial lo tiene la senten- cia que impone una pension alimenticia a favor de un pariente. Alguien podria realizar una estafa procesal para privar al derecho-habiente del derecho a pensién alimenticia que le corresponde’®”. Permisiones jurfdicas concretas que derivan de dere- chos subjetivos tales como el derecho de uso, el derecho a rescindir el contrato o el derecho de transformaci6n, lo mismo que derechos secundarios como el derecho a emprendar la cosa tienen cardcter patrimonial reflejo, a pesar de su caracter derivado’. Igualmente es par- te del patrimonio la clientela econémica™ e, incluso, la nio del 2004; Res. 2001-000131 de 11:06 Hs. de 2 de febrero del 2001. 186 Asf, Delnon, 1981, pag. 8; Lackner, LK, § 263, Rdn. 127; Schénke/ Schréder-Cramer/Perron, § 263, Rdn. 73. 187 Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn. 127 y 316; Koffka, ZStW Bd. 54 (1935), pags. 45 ss. (60); Giehring, GA 1971, pags. 1 ss. (23). 188 Asi, Lackner, LK, § 263, Rdn. 127s. 189 Asi, Leibrock, 1968, pag. 56. Cfr. 249 Céd. pen. que considera como delito contra la “Buena Fe de los Negocios’, castigable con pena de multa, tratar de desviar en pravecho propio o de un tercero la clien- tela de un establecimiento comercial o industrial por maquinaciones tk) puesta en peligro del patrimonio que en determinados casos es tratada como un dafio patrimonial. Sin embargo, no son parte del patrimonio cosas que tienen solamente un valor inmaterial afectivo y sin va- lor econdmico’, Lo mismo ocurre con objetos sin un valor econémico aprehensible, tales como papeles per- sonales (cédula de identidad, pasaporte, permiso de conducir, etc.)‘9*, (2) Son parte del patrimonio las expectativas (futuras), de hecho o de derecho, y las situaciones juridicas con- solidadas que tengan un valor econédmico!”. Especial- mente es cierto lo anterior cuando tales expectativas derivan de un contrato a favor de un tercero, caso en el cual tal contrato fundamenta de manera inmediata en la persona del favorecido un derecho patrimonial o cuando tales expectativas se concretizan de algun otro modo. Son parte del patrimonio las simples posibilidades de ganar (por ejemplo, derecho a participaci6n en una loteria, en un juego, o en una rifa)?”. fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propa- ganda desleal. [gualmente el articulo 153 Céd, pen. sanciona como delito contra el honor, la propalacién de hechos falsos concernientes ala persona juridica oa sus personeros por razén del ejercicio de sus cargos que puedan dafar gravemente la confianza del publico o el crédito de que gozan, Estos dos articulos consideran, desde puntos diferentes al bien jurfdico “patrimonio", la clientela de un estableci- miento industrial o comercial como digna de proteccidn, La clientela de un establecimiento es, por consiguiente, un bien juridico patrimo- nial, que es abjeto de proteccién por el delito de estafa, 190 Asi, Lackner, § 263, Rdn. 127, 191 Asi, Lackner, § 263, Rdn. 142; Bittner, MDR 1972, pags. 1000 ss. 192 Asi, Delnon, 1981, pag. 8. 193. Asi, Lackner, § 263, Rdn. 130, Es claro lo anterior respecto a contratos en los que la sancién es la falta de derecho para exigir su cumplimien~ to, como ocurre en las deudas de juego. Por ejemplo, la jurisprudencia 80 (3) Forman parte del patrimonio posiciones jurfdicas que no se pueden ejecutar, como ocurre con las obliga- ciones naturales, si tienen valor econdémico (por ejem- plo, obligaciones prescritas, deudas de juego, reclamo de premios en rifas ilegales). Este valor econémico fal- ta si se sabe con seguridad que la obligacién natural no tendra cumplimiento’*. (4) Forman parte del patrimonio la posesién inmediata o mediata (a través de un servidor de la posesién de una cosa)!°5, que es protegida mediatamente por las dispo- siciones que sancionan el hurto y el robo y, en determi- nados casos, por el estelionado. Ademas, hay una serie de normas en el Cédigo civil que protegen la tenencia factica de una cosa (corpus) con dnimo del poseerla para si o para un tercero (animus). Puede ocurrir que la victima de la estafa haya adquiri- do la cosa,- que es de posesién o trafico permitidos-, por medio de un delito (un hurto, una estafa, una apropiacion indebida, un peculado, etc.) y el autor, que no es el pro- pietario ni su representante, la engafia y la despoja de la cosa?**, Las soluciones que se dan en este caso son dos: francesa (Cas. Cri. 1971, Recueil Dallos-Sirey, octobre 1971-Sommai- res de Jurisprudencia, pag, 165) condené por estafa al sujeto que du- rante un juego de cartas limplia de dinero a su contendor haciendo trampa, para suprimir el alea, que es el presupuesto del fair play en los juegos de azar. En el mismo sentido también la jurisprudencia ale- mana ha considerado en situaci6n similar que comete estafa quien hace trampa en el juego (Asi, Bay OLG NJW 1993, pags, 2820 s.). 194 Asi, Delnon, 1981, pag, 8. 195 Asi, Delnon, 1981, pag. 8; Lackner, LK, § 263, Rdn. 133. 196 Nuestra Corte de Casacién (Cas. 2:35 p.m. del 26 de abril de 1923) considera que es estafa el acto de engafio del estafador sobre el in~ dividuo que tiene la detencién precaria de la cosa (producto de un hurto), que lo lleva a disponer de la cosa en beneficio del estafador. Aesta misma conclusién lleg6 la jurisprudencia alemana (BGH St 2, 364, segtin cita de Cramer, 1968, pag. 92), partiendo de la teoria econémica, pues considera que el ladrén fue victima de retencién 81 - Para algunos el acto dispositivo de la cosa de origen ilf- cito realizado con engafio sobre el ladron es una estafa. Esta tesis se fundamenta en la circunstancia en que la cosa entré facticamente en la posesion del ladrén o del estafador, por lo que de hecho, aunque no de derecho, forma parte de su patrimonio*””, Ademas, la antijuridici- dad de la accién engafiosa no queda excluida ni se puede compensar por el hecho de quien la sufre haya previa- mente violado la ley o las buenas costumbres!”*. ~ Otros’ consideran que no hay en el caso accién enga- fiosa alguna en perjuicio del ladrén. Al ladrén se le quita lo que él no debja tener. Quien logra sacarle al ladron la cosa hurtada produce un desplazamiento de la cosa de la posesion antijurfdica en que se encontraba a una nue- va posesi6n antijuridica, siendo que tanto en el primer desplazamiento de la posesién como en el segundo el verdadero perjudicado es el duefio de la cosa. El ladrén no es victima de un dafio patrimonial sino de un hecho antijuridico distinto (una accién engafiosa) que lesiona unicamente su libertad de disposicién, hecho que no es tfpico en nuestro Derecho como delito de estafa?”. Esta ultima es la posicion que consideramos correcta. (5) Es parte del patrimonio en determinados casos la fuerza del trabajo de una persona*”!. Esta es la capa- indebida de parte del encubridor al retener la parte del botin que le correspondia a aquél, 197 Asi, Graven, 1947, pag, 41; Frank, 1931, § 242, Anm. VI; Bruns, FS Mezger, 1954, pag. 335 ss. (340, 343, 351 s.). 198 Asi, Bruns, FS Mezger, 1954, pag. 340. 199 Ast, Cramer, 1968, pag. 93. 200 Cuando un tercero, sin derecho alguno, quiere quitarle al ladron la posesién de la cosa, éste puede defender la posesién repeliendo la fuerza con la fuerza (art. 305 Céd. civil), Nuestro legislador en este articulo hace aplicacién del principio "in pari turpitudine melior est causa possidentis’, 201 Asi, Leibrock, 1968, pag. 84, 82 Cidad del ser humano de dar aportes econdémicos a la vida economica mediante el empleo de SUS fuerzas eS- Pirituales o fisicas. Este logro o aporte no puede ser Pensado separadamente de la persona de su portador. Cuando se ve el trabajo integradoa la persona que oe aporte no es parte del patrimonio””. Pero puede verse el trabajo entendido como el soporte factico (es decir, como porte de trabajo), que puede objetivarse enel ambito del trdfico econdmico, caso en el cual es también un objeto de interés econémico. En la doctrina actual se considera que la introduccién del elemento econdmico del traba- es justa y jo en el concepto de patrimonio de la estafa : necesaria”™, indicando que no es la fuerza de trabajo sino el aporte brindado con el trabajo lo que es el bien econémico”*. Cuando el aporte brindado por el trabajo se pone al servicio de fines contrarios a la ley, de fines inmorales 0 realiza actividades contrarios 4 las buenas costumbres, no pertenece, dentro de la teorfa jurfdico- econémica, al patrimonio”s. Ejemplo de un contrato con fines contrarios a la ley es el caso de quien promete a otro dinero para que realizce una contraprestacion ilegal,- por ejemplo, para que mate a otro 0 para que cometa falso testimonio- y el contratado no cumple el contrato. En este caso, la contraprestacion que fue dada por el engafiado es un acto personal contrario a derecho y no un objeto o derecho que tenga un valor econdémi- 202 Asi, entre otros, Cramer, 1968, pag. 237; Lampe, FS Maurach, 1972, pag. 375 ss. (386); Otto, 1970, pag. 43; Lackner, LK, § 263, Rdn. 140. 203. Asf, entre otros, Bockelmann, FS Kohlrausch, 1944, pags. 226; Eser. GA 1962, pags. 289 ss. (296); Kohlrausch-Lange, 1963, § 263, Anm. V, 1; Preseindanz, 1978, § 263, Anm. V, 1 a); Sauer, BT, 1954, pag. 87. 204 Asf, Cramer, 1968, pag. 238; Otto, 1970, pag. 43: Ble, B.T, 1983, § 61, V, 1b; Lackner, § 263, Rdn. 140; Schonke/Schroder- Cramer/Per- a § 263, Rdn. 96; Samson, SK, § 263, Rdn. 124; Welzel, 1969, § 54, 4a. 205 Ast, Heinrich, GA 1997, pag. 32; Lackner, LK, § 263, 140. 83 co patrimonial?®*. Igualmente ha considerado la juris- prudencia alemana que no entra dentro del concepto de Patrimonio, por contradecir las buenas costumbres, la relacién que se instaura entre quien promete dinero por el acto sexual y la prostituta, si después de que ella eje- cuta el acto el individuo no quiere pagarle"’. 6) Pertenecen al patrimonio pretensiones juridicas nulas, que no provengan de negocios ilicitos o prohibidos, en las que exista posibilidad que de que sean cumplidas y que su cumplimiento no sea desvalorado por el derecho®”. Sin embargo, con relacion a los negocios ilicitos o prohibidos, sera necesario hacer algunas consideracio- nes para centrar correctamente el problema, como se aprecia en el # siguiente, #51.- Con relacién a la estafa en actos ilicitos es necesa- rio distinguir dos situaciones: el caso del sujeto pasivo, inducido a engafio por la accién engafiosa del agente, que realice un acto dispositivo por una causa inmoral 0 genéricamente ilicita y el caso en donde el negocio es Por si mismo contrario a la ley. A estos casos se refie- te el articulo 631 inc. 1 y 2 del Cédigo civil, respecto 4 Cosas que estén fuera del comercio de los hombres 04 actos ilfcitos contrarios a la ley, a la moral 0 a las buenas costumbres. La nulidad civil nada tiene que ver con la existencia 0 inexistencia de una estafa. 206 Asi, Hegler, Bd. 7, 1907, pag. 628; Grydzieck, 1870, pag. 40- 207 Asi, BGHSt 26, 346; 31, 178, Contra la posicién jurisprudencial en este caso ha escrito Kohlhaas (JR 1954. pags. 97 s.), partiendo de la teorfa econdmica del patrimonio, que desde el punto de vista de la prostituta las relaciones sexuales son un valor patrimonial real, merecedor de proteccién. En igual sentido, Preisendanz, 1978, § 263, Anm. V, 3, k). 208 Asi, Delnon, 1981, pag. 8; Schénke/Schréder/Cramer/Perron, § 263, Rdn. 92 s. 84 (1) Cuando la cosa esté en el patrimonio de la victima, no sea de posesion o de trafico prohibidos y tenga un valor econémico, poco importa que la victima del enga- fio se proponga realizar un negocio inmoral e incluso delictuoso. Por ejemplo, la mujer embarazada paga al curandero una suma de dinero para que le proporcione un abortivo. Pero éste la engajia y en vez del abortivo le da una sustancia inocua para la vida del feto. También es el caso del estafador que le saca dinero a su victima con lapromesa de realizar una falsificacion de billetes en cu- yas ganancias participen ambos o el caso del consumi- dor que da dinero bueno para comprar cocafna pero en vez de la cocaina prometida le da otra sustancia. En este caso, como lo hemos dicho, la jurisprudencia afirma la existencia de una estafa. (Asi, Tribunal de Casacion Pe- nal del Tercer circuito Judicial de Alajuela, Seccién Pri- mera en su resolucién # 2008-00255 de las diez horas cincuenta minutos del seis de junio de dos mil ocho). En casos tales la victima es despojada de su dinero que es- taba en su patrimonio y que era de su posesi6n y propie- dad licitas. A raiz del error a que fue inducida la victima hizo el acto dispositivo, sin que importe para la existencia de este error que la contraprestacién prometida fuere prohibida o permitida, pues en cualquiera de los dos casos era inexistente*®°. No convence el argumento contrario, que se ha esgrimido desde que Binding lo utilizé, y que consiste en decir que castigar por estafa en el caso del curandero es obligar al comprador a darle a la compra- dora medios abortivos eficaces, por lo cual el Derecho penal legitima negocios prohibidos 0 inmorales confor- mea la ley civil. Como lo afirma Bruns”” no es cierto que 209 Asi, Graven, Bd. II, 1947, pag. 41; Bruns, FS Mezger, 1954, pag. 338; Braunschweig, 1934, pag. 33. 210 Asf, Bruns, FS Mezger, 1954, pag. 352 nota 1. 85 al castigar el derecho penal en tal caso al estafador se esté legitimando un negocio ilfcito o inmoral, que ni se realizé ni iba a realizarse. (2) Puede ocurrir que el ofendido, a raiz del enganio, en- tregue una cosa que realmente esta en su patrimonio y que tiene un valor econdémico, pero cuya posesién o tenencia 0 trafico u ocultacién 0 encubrimiento sean prohibidas por el ordenamiento jurfdico. Posesién 0 te- nencia prohibida es el caso de posesién de explosivos, Trafico prohibido es el caso de la venta, el suministro, etc. de sustancias psicotrépicas 0 estupefacientes. Ocul- tacién o encubrimiento de los objetos de interés eco- némico provenientes de un hecho delictivo (en nuestro derecho de cierta gravedad) es el caso del delito de le- gitimacion de capitales (Arts. 69 incs. 1 y 2 de la Ley de Psicotrépicos y 47 dela Ley Anticorrupcién). Por ejem- plo, el narcotraficante X, a rafz del engaiio, es inducido a entregar un kilo de cocaina, bajo el supuesto falso que le sera pagado media hora después, En este caso no hay estafa. Serfa una contradiccién que el Estado sancionara como estafador a quien, me- diante engafio, se apodera de una cosa de tenencia 0 Posesién prohibida o de una cosa proveniente de un delito, con relacién a la cual el legislador quiere qui- tarle al delincuente los medios econémicos Para seguir delinquiendo*", En este caso, la ilicitud de la posesion de la cosa prohibida y la ilicitud del contrato, que sirve de fundamento a la transaccion, excluyen la proteccién juridica por medio de las disposiones de la estafa del narcotraficante estafado. 211 Asi, Castillo Gonzdlez, "E! delito de legitimacién.... 2012, pag. 55. 86 # 52.- Para los casos de negocios ilfcitos sobre cosa co Posesién, tréfico o ocultacion o encubrimiento ilicitos ! Jurisprudencia nacional ha resuelto el problema ae victima que acta antiética o antijuridicamente aplican” do el concepto juridico-econémico del patrimonio, que Niega la lesion al bien tutelado en la estafa, al cons!” derar que los objetos que provienen de transacciones antijurfdicas 0 antiéticas no pertenecen al concepto de Patrimonio. El perjuicio a otro implica la disminucion de los valores totales que una persona tiene dentro de su patrimonio, a condicién de que esas pretensiones he Sean rechazadas por el ordenamiento juridico. Esta es 14 concepcién juridico-econémica del patrimonio seguida por la jurisprudencia costarricense2??, Sin embargo, autores modernos?* consideran que estos casos deben tratarse dentro de la imputacion ob- jetiva. Para ellos hay no imputacion objetiva en tales hipotesis porque el autor de la estafa no creé un riesgo juridicamente desvalorado y porque en los negocios SU- cios hay una autopuesta en peligro de la victima res- ponsable, lo cual hace que ella se lesione a sf misma”**. Esta autolesién existe porque la victima sabe que ella no puede hacer valer jurfdicamente la pretensién jurf- dica derivada del negocio turbio2#5, 212 Ast, entre otras sentencias, véase Sala Tercera Resol. 2202-01174 de 10 Hs. de 22 de noviembre del 2002; Res. 2004- 2004-00853 de 9:45 Hs. de 16 de julio de! 2004; Res. 2004-00751 de 10:54 Hs. de 25 de junio del 2004; Res. 2001-000131 de 11:06 Hs. de 2 de febrero del 2001; Res. 999 de 15:25 Hs. de 18 de setiembre de 1997. 213 Ast, Gréseling, NStZ 2001, pags. 515 ss. (517); Harbort, 2010, pag. 101 ss. 214 Ast, Cramer, JuS 1966, pags. 472 ss.(477); Schénke/Schréder-Cramer- Perron, § 263, Rdn. 150; Seelmann, JuS 1982, pags. 509 ss.; Harbort, 2010, pag. 106. 215 Asi, Cramer, JuS 1966, pags. 472 ss. (477); Harbort, 2010, pag. 106. 87 La exclusion de la estafa en los casos como los apun- tados por aplicacién del concepto de patrimonio con- forme a la teorfa juridico-econémica del patrimonio lle- va ala misma conclusién que la exclusion de la estafa conforme a los criterios de la imputacioén objetiva. En efecto, en tales casos el agente no creé un riesgo jurfdi- camente desvalorado. Solamente que en el caso de la au- sencia de lesién al bien juridico tutelado el problema se ve desde la perspectiva de la victima, mientras que en el caso del autor, a quien no le es imputable objetivamente el re- sultado porque la victima se puso ella misma en peligro y se autalesioné, el problema se ve desde la perspectiva del autor. Por ello consideramos mis acertada la solucién que se le da al problema en la teoria de la imputaci6n objetiva. Ademas, hay otra razén para estar de acuerdo con la solucion del problema a través de la imputacién objetiva: es que la solucién del problema a través de la ausencia de lesién al bien jurfdico solamente es posible si se sigue necesariamente la teoria juridico-econémica del patrimonio. Sin embargo, hay otras posiciones doc- trinales sobre el concepto de patrimonio (concepto eco- némico del patrimonio, concepto personal del patrimo- nio, etc.). 88

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