1

2005 MINISTERIO DE JUSTICIA

Morand 107
Fono: 674 34 62 / 674 31 00
Fax:
674 32 99
E-Mail: boletinjuridico@minjusticia.cl
BOLETN JURDICO
DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
Ao 4 / N 7 / Noviembre 2005
DIRECTOR RESPONSABLE
Luis Bates Hidalgo
COMIT EDITORIAL
Luis Bates Hidalgo
Jaime Arellano Quintana
Francisco Maldonado Fuentes
Decio Mettifogo Guerrero
Rodrigo Medina Jara
Carlos Maldonado Curti
Francisco Cruz Fuenzalida
Ral Madrid Meza
Alejandro Tsukame Sez
Rodrigo Ziga Carrasco
Rodrigo Albornoz Pollmann
Isabel Gonzlez Ramrez
Rodrigo Romo Labisch

EDITOR GENERAL
Decio Mettifogo Guerrero
SECRETARIO DE REDACCIN
Alejandro Tsukame Sez
CORRECCIN DE ESTILO
Nlida Orellana Loyola
DISEO
Daniel Olivares Morales
3

HACIA UNA NUEVA JUSTICIA CIVIL

Editorial
Luis Bates Hidalgo
Ministro de Justicia

Resolucin alternativa de conflictos: de una cultura del

conflicto a una cultura del acuerdo
Jaime Arellano Quintana
Subsecretario de Justicia.

Los principios que deben regir un nuevo proceso civil en

Chile
Cristin Maturana M.

Iniciativa probatoria del tribunal en un nuevo orden

procesal civil
Jos Pedro Silva P.

21

Las medidas cautelares en el proceso civil

Juan Carlos Marn G.

29

Entrevista al profesor Manuel Ortells Ramos:

Me inclino por un juez activo en la direccin del proceso.
Rodrigo Ziga C.
Alejandro Tsukame S.

41

Financiamiento privado de la justicia: las tasas judiciales

Juan E. Vargas V.

52

EDITORIAL
Luis Bates Hidalgo
Ministro de Justicia

Es una gran satisfaccin para m

presentar un nuevo nmero de este
Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia,
el que con altas dosis de esfuerzo y
dedicacin logra reunir peridicamente
anlisis profundos de los ms diversos
temas del mbito jurdico, permitiendo un
serio debate sobre tpicos del ms alto
inters para nuestra comunidad. Es as
como en esta oportunidad sus esfuerzos
se han enfocado a analizar diversas
aristas de lo que constituir el prximo
gran paso de nuestra justicia: la reforma
procesal civil.
Es que la incansable bsqueda de
una justicia ms cercana, eficiente y
transparente, gua de las importantes
reformas que en el mbito procesal penal
y de familia hemos visto nacer, y que en
materia laboral pronto alcanzaremos;
constituye una razn suficiente para que
la base misma del sistema procesal no
6

quede relegada en el que ya podemos

comenzar a denominar antiguo
sistema.
Sin embargo, hay todava otras
razones: Nuestra justicia civil vive
momentos de ineficacia, que no
permiten brindar el servicio que todos
deseamos. Es una justicia tarda, cargada
de funciones que la distraen de su labor
esencial. La inmensa carga de trabajo
que los rganos jurisdiccionales
correspondientes han debido asumir,
junto con la escrituracin como
mecanismo de desarrollo y una extrema
formalizacin de sus actuaciones, han
impedido que exista una relacin directa
entre el juez y las partes; y muchas veces
incluso, entre el juez y el desarrollo de
importantes etapas del procedimiento.
Contando con este claro e
indiscutido diagnstico, el Ministerio de

Justicia ha emprendido la trascendental

tarea de proponer, en el ms breve plazo,
una nueva justicia civil: ms rpida, ms
eficaz, ms transparente, desformalizada,
protectora de los intereses de los sujetos
intervinientes y accesible a todos los
ciudadanos.
La tarea que hemos asumido,
como se puede entender, no es nada
sencilla. Es preciso disear un nuevo
sistema de enjuiciamiento civil, que se
sustente en principios y procedimientos
compartidos por la comunidad nacional,
que permita afrontar el financiamiento
que ello demande y que cuente con los
mecanismos necesarios para otorgar el
debido acceso a la justicia a todos los
ciudadanos. Ello, entre muchos otros
desafos.
Con tan trascendental misin por
delante, y aprovechando la experiencia
recogida de las anteriores reformas,
hemos comenzado una minuciosa tarea
de investigacin, diseo, anlisis y
discusin de aquellos aspectos que
deben formar parte de esta nueva justicia
civil; entendiendo que la participacin de
jueces, abogados litigantes y dems
intervinientes del sistema civil, importar
una entrega fundamental de las ms
diversas visiones del actual sistema, y de
la forma de asumir los aspectos
principales dentro del nuevo. Ello,
conscientes del hecho que esta prxima
reforma no slo viene a cerrar el ms
importante cambio en la historia de
nuestra administracin de justicia, sino
que, adems, consolidar las nuevas
bases en que nuestro sistema procesal se
ha ido desarrollando.
As, en la etapa inicial del proceso
prelegislativo, convocamos a principios
del presente ao al llamado Foro Procesal

Civil. Esta instancia, integrada por

destacados acadmicos de nuestro pas
y por representantes de distintas
universidades y de las ms diversas reas
del mundo jurdico; mediante una ardua
y fructfera labor, ha ido sentando los
lineamientos generales del nuevo sistema
y los principios formativos de lo que sern
nuestros futuros procedimientos civiles.
Junto a ello, hemos comenzado a
desarrollar una serie de estudios que
acompaarn a esta reforma, como
sustento para una fructfera etapa
legislativa que esperamos cuente con el
mximo apoyo, y logre el objetivo central
de entregar a Chile una nueva Justicia.
Pero, es an largo el camino que
nos queda por recorrer. La oportunidad
histrica que representa, sin embargo, nos
motiva a desplegar nuestros mayores
esfuerzos para recorrerlo de la mejor
forma. Estamos seguros de que a su
trmino tendremos la profunda
satisfaccin de haber establecido en
nuestro pas un sistema procesal global,
integral y armonizado, acorde a los
tiempos y a las condiciones en que hoy
se desarrollan las relaciones humanas;
que proteja el inters de los litigantes por
medio de soluciones rpidas, eficaces y
respetuosas de sus derechos, afianzando
las relaciones civiles existentes mediante
la celeridad en la solucin de los
conflictos que de ellas deriven. Todo ello,
mediante el equilibrio de procesos justos,
de conocimiento profundo y consciente,
que permitan a la Justicia cumplir de
mejor forma su rol.
Esa ha sido la inspiracin de este
nuevo nmero de nuestro Boletn Jurdico:
reflejar el punto en donde hoy nos
encontramos y hasta dnde queremos
llegar en este largo camino hacia una
Nueva Justicia Civil.

RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS:

DE UNA CULTURA DEL CONFLICTO A UNA CULTURA DEL ACUERDO
Jaime Arellano Quintana
Subsecretario de Justicia

Este comentario da cuenta de los ltimos avances en la incorporacin de los mecanismos

legales para la Resolucin Alternativa de Conflictos, tema central de la anterior edicin de
este Boletn Jurdico.
Destaca que estas frmulas, que adquieren un espacio cada vez ms relevante en la cultura
jurdica, econmica y social del pas, no slo evitan el exceso de trabajo del sistema judicial
sino que resuelven los conflictos con un menor dao social y resultan ms convenientes como
forma de solucin del conflicto entre todos los involucrados.

Justicia de los Acuerdos. As se

llama la campaa que el Ministerio de
Justicia ha impulsado para promover la
utilizacin de medios alternativos de
resolucin de conflictos, en las ms
diversas materias.

cercana, y con costos de transaccin

mucho ms acotados, la solucin de los
conflictos a los que se ven enfrentadas.
Un interesante acercamiento a este tema
se hizo en el nmero pasado de este
boletn.

Con ello, se ha buscado consolidar

en la cultura de los conflictos en Chile una
manera de resolverlos que recurra menos
al proceso judicial como mecanismo, y
ms a salidas consensuadas, en las que
las partes controlan de manera ms

Muchas de las ltimas reformas en

materias judiciales han incorporado, de
manera preponderante, frmulas
autocompositivas de resolucin de
conflictos, cuestin que, por lo dems,
responde a una tendencia mundial en
esta materia.

De esta manera la reforma

procesal penal, que rige desde este ao
en todo el pas, incorpora por primera vez
en el ordenamiento procesal penal
frmulas de resolucin alternativa de
conflictos, como la suspensin
condicional del procedimiento y los
acuerdos reparatorios. Estas frmulas no
slo evitan el exceso de trabajo del
sistema judicial sino que, ms importante
aun, resuelven los conflictos con un menor
dao social; aparte que resultan ms
convenientes como forma de solucin
del conflicto entre todos los involucrados.
Por otro lado, desde la perspectiva
de las materias civiles, tenemos diversos
ejemplos de frmulas de resolucin
alternativa de conflictos:
-

La reforma a la justicia de familia, que

entrar en vigencia el 1 de octubre
de este ao, ha incorporado un
sistema de mediacin, que ofrece a
los involucrados en conflictos
familiares una oportunidad de
resolver sus problemas, de manera tal
que las relaciones que los unen se
resientan al mnimo.

En el mbito del derecho comercial,

la recientemente publicada Ley de
Arbitraje Comercial Internacional,
basada en el modelo UNCITRAL,
sienta las bases para instalar a Chile
como un gran centro de negocios de
la regin, sujeto a los estndares
internacionales que rigen la materia.

En este mismo mbito, se encuentra

en actual tramitacin parlamentaria
la llamada Ley de Quiebras 2. El

proyecto permite el arbitraje, cuando

se trata de proposiciones de
convenio judicial preventivo de
ciertas sociedades sujetas a la
fiscalizacin de la Superintendencia
de Valores y Seguros. Adems, una de
las mayores novedades del proyecto
es un mecanismo de facilitacin, en
el que la junta de acreedores designa
a un mediador para que, en el plazo
de treinta das hbiles, evale su
situacin legal, econmica y
financiera y entregue a los
acreedores una proposicin de
convenio, que sea ms beneficiosa
para ellos que la quiebra del deudor.
Finalmente, este procedimiento
tambin ser aplicable despus de
declarada la quiebra, para el efecto
de presentar proposiciones de
convenio simplemente judicial.
Estos son slo unos pocos ejemplos
de cmo la legislacin nacional va
incorporando cada vez con mayor
consistencia, en los ms diversos mbitos
del derecho, elementos que apuntan en
esta direccin. La resolucin alternativa
de conflictos, o justicia de los acuerdos,
adquiere cada da un espacio ms
relevante en la cultura jurdica,
econmica y social del pas. Esperamos
y tenemos la confianza de que ello siga
siendo as. Tenemos, asimismo, seguridad
que estos mecanismos tendrn un
espacio importante en la reforma a la
justicia civil que se comienza a perfilar a
partir de este ao. Es una gran
oportunidad para terminar de instalar
definitivamente los llamados medios
alternativos de resolucin de conflictos en
la sociedad chilena.

LOS PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR UN NUEVO PROCESO CIVIL

EN CHILE
Cristian Maturana Miquel
Director del Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

El autor considera que en el evento en que las partes en conflicto no logren acuerdo mediante
mtodos de autocomposicin, el arbitraje es el medio de heterotutela ideal para su solucin,
siendo el proceso la ultima ratio para lograr ese fin.
Posteriormente enumera trece elementos bsicos que deben contemplarse en el sistema
procesal civil para el resguardo del debido proceso, y finalmente aborda los principios que
deben regir un nuevo proceso civil en Chile. Entre ellos los principios dispositivo, de congruencia,
aportacin de parte, bilateralidad de la audiencia, de oralidad, publicidad, inmediacin,
continuidad y concentracin.
Finalmente, concluye que no es necesario efectuar una nueva reforma al actual Cdigo de
Procedimiento Civil, sino que ir derechamente a la elaboracin de uno nuevo, que recoja los
principios que la moderna doctrina procesal reconoce como aquellos que permiten al tribunal,
en forma razonada y fundada, determinar los hechos a travs del sistema de la sana crtica, para
llegar a entregar en forma ms simple a los ciudadanos una justicia civil ms pronta y eficaz.

10

1. Introduccin
Un nuevo sistema procesal civil en
Chile debe sustentarse en principios
compartidos por la comunidad nacional,
teniendo presente la necesidad de un
eficiente funcionamiento del Estado de
Derecho, con el objeto de dotar a los
individuos de medios efectivos para
proteger sus intereses privados cuando
ellos les sean violados.
Lo normal en un pas cuya
organizacin
social
funciona
adecuadamente, es que los ciudadanos
cumplan
espontneamente
sus
obligaciones, respetando con ello los
derechos de terceros. Sin embargo, ante
la eventualidad de que ello no ocurra,
debe dotarse a quienes no vean
respetados sus derechos de los medios
adecuados para lograr su pronta
solucin.
La democracia sustancial y no
meramente formal que relata Ferrajoli,
requiere que todos los derechos de las
personas que se violen y generen
conflictos sean protegidos mediante el
logro de una tutela presta y eficaz. Slo
en ese caso entenderemos que existe la
garanta que permite reconocer la
verdadera vigencia de los derechos de
las personas, colocndolos realmente en
un plano superior, que debe ser
respetado por el Estado.
En relacin con el proceso civil, es
de resaltar que el sistema procesal civil
encuentra su apoyo ideolgico en la
concepcin liberal de la sociedad, que
se manifiesta principalmente en el
aspecto econmico, en la distincin
entre intereses pblicos e intereses
privados. En el proceso civil el inters que
la parte solicita que le sea protegido o
tutelado por el rgano jurisdiccional es
privado, siendo preponderante en l la
autonoma de la voluntad. El titular de ese

inters es el individuo, no la sociedad y,

por tanto se trata de un derecho o inters
disponible. La distincin entre el derecho
pblico y el derecho privado es
fundamental y tambin el que el proceso
civil es un instrumento destinado a la
satisfaccin o tutela de intereses
privados.1
Con razn se ha sealado que la
naturaleza de la relacin o del status
sustancial deducido en juicio, y en
particular la naturaleza disponible o
indisponible de esa relacin o de ese
status influye profundamente en las reglas
tcnicas procesales. En un proceso que
tiene por objeto una situacin jurdica
remitida a la plena y libre disponibilidad
del sujeto privado sern concebibles en
particular ciertos institutos que no lo son
en cambio en un proceso que versa sobre
situaciones sustradas a esa disponibilidad
y viceversa. Pinsese por ejemplo en la
conciliacin de las partes; pinsese
tambin en el reconocimiento de la
demanda, en la renuncia a la accin, en
la aquiescencia: todos los institutos que
pueden conciliarse con un proceso que
verse sobre derechos privados y por tanto
disponibles, pero que normalmente se
conciliarn mal con un proceso que verse
sobre situaciones sustradas a la
disponibilidad de la parte, como por
ejemplo un proceso de interdiccin, o un
proceso por nulidad de matrimonio y
otros similares.2
Si en un sistema liberal, en el mbito
privado, se ha concebido que la
autonoma de la voluntad y la libertad
de emprendimiento son los verdaderos
motores generadores de las ms diversas
relaciones que deben conllevar al
desarrollo social, en ese mismo sentido es
preciso reconocer a los medios que
encuentran su fuente en esos principios,
el carcter prevalente para alcanzar la
solucin de los conflictos.

Montero Aroca, Juan: Los principios polticos de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Los poderes del juez y la
oralidad. Pg. 60. Tirant lo Blanch, Valencia. 2001.
2
Vase Capelletti, Mauro: Ideologas en el Derecho Procesal. Libro Proceso, Ideologas, Sociedad. Pg. 11.
11

De acuerdo con ello, los mtodos

de auto composicin, ya sea directos
entre las partes, como la transaccin, o
asistidos, como la mediacin, deberan
ser los que conlleven a la solucin de los
conflictos que se presentan en una
sociedad, si es que realmente sus
miembros conciben que la autonoma de
la voluntad y la libertad de
emprendimiento son las verdaderas guas
de su conducta.
En el evento en que la voluntad de
las partes no haya sido capaz de lograr
un acuerdo, resulta evidente que ellas
deberan acudir al arbitraje para resolver
el conflicto.
Es indesmentible que el arbitraje
debe concebirse como un medio ms de
disposicin de los derechos que poseen
las partes para arribar a la solucin de un
conflicto, en el cual los intereses que se
encuentran en contraposicin y lo
configuran son disponibles por ellas.
El arbitraje es el medio de
heterotutela ideal para la solucin del
conflicto dentro de un sistema basado en
la autonoma de la voluntad.
De acuerdo con ello, los efectos del
convenio arbitral son constituir la
obligacin de acudir al arbitraje,
fundando jurdicamente el mismo. El
convenio permite excluir que cualquiera
de los obligados acuda a los rganos
jurisdiccionales, iniciando el proceso de
declaracin. Esta exclusin se concreta
estableciendo un impedimento procesal
a favor de los dems obligados que
tienen la carga de alegar la existencia
del convenio arbitral, poniendo fin, de
este modo, al proceso que se haya
iniciado.3
Este medio de solucin de los
conflictos permite una mayor cercana
entre las partes; y les facilita determinar
la persona que resolver con mayor
celeridad el conflicto, con una gama de
conocimientos y profundidad que slo es
3

12

posible exigir a un rbitro, que posee un

menor nmero de asuntos que atender,
y que puede haber sido elegido por las
partes precisamente en atencin a su
especialidad en relacin con la
controversia suscitada.
Incluso ms, en los casos en que se
presente un conflicto entre privados que
sea de gran complejidad y de una
cuanta respetable, resulta de toda
lgica que obligatoriamente debe
acudirse al arbitraje como medio para
alcanzar su solucin y no a los tribunales,
ya sean ordinarios o especiales. La
medida contraria importara distraer la
atencin de los tribunales ordinarios o
especiales en la solucin de asuntos para
los cuales no estn estructurados, en
atencin al nmero y naturaleza de los
asuntos que deben resolver, permitiendo
que una recarga de conflictos complejos
y cuantiosos torne ineficiente el ejercicio
de la funcin jurisdiccional respecto de
los asuntos que son entregados a su
conocimiento.
En consecuencia, atendida la
diversidad de intereses, el carcter
generalmente disponible de la pretensin
civil, y los diversos medios que las partes
tienen a su alcance para la solucin del
conflicto, debemos entender que debe
concebirse al proceso como la ultima
ratio o medio al cual debe acudir una
parte para el logro de ese objetivo.
Con ello, sea que apreciemos el
proceso desde la perspectiva de la
oportunidad en que debe operar, o lo
miremos desde un punto de vista lgico,
debe ser concebido para ser utilizado
como ultima ratio, para que sea posible
estimarlo potencialmente como un
medio apto para lograr una expedita y
justa composicin del conflicto.
Es evidente que si nos encontramos
ante un Estado Republicano, que
propugna como base el principio de
igualdad, en el proceso debe respetarse
ese principio poltico, dotndose a las

Ortells Ramos, Manuel: Derecho Procesal Civil. 5 edicin. Editorial Aranzadi, Navarra. 2004. Pag. 69.

partes de posibilidades y medios

equivalentes de actuar para que el
rgano jurisdiccional pueda ejercer
semejante funcin estatal, alcanzando
racionalmente la justicia en su decisin.
Asimismo, para que todos
entiendan que la solucin del conflicto
se encuentra a su alcance, se requiere
un Cdigo de Procedimiento Civil que
contemple procedimientos simples y
posea una redaccin al alcance de
todos los ciudadanos, sin entrar en
tecnicismos que en definitiva reducen los
cuerpos legales al conocimiento de una
lite de intelectuales.
Para el logro de esa igualdad
tambin debemos respetar el principio
econmico, evitando que el ejercicio de
la funcin jurisdiccional se recargue con
gastos excesivos o con la concepcin de
procedimientos que posean una
extensin demasiado grande. Esto ltimo
importa, en definitiva, poner la justicia al
alcance de slo unos pocos privilegiados
que puedan costearla prolongadamente
en el tiempo, y postergar indefinidamente
el ingreso de los recursos que
legtimamente pudieran corresponderle.
Es por ello que los procedimientos
deben ser concentrados y continuos,
permitiendo la consolidacin del principio
de economa procesal, cuyo objeto es
buscar el mximo resultado en la
aplicacin de la ley, con el menor
desgaste posible de la actividad
jurisdiccional. Con la concentracin y
continuidad, se persigue que todas las
cuestiones de fondo que se promuevan
en el juicio sean resueltas en la sentencia
definitiva; dilucidndose en forma previa
todas aquellas que tengan un carcter
formal, evitando que el curso del
procedimiento pueda ser suspendido, y
que culmine sin la emisin de un
pronunciamiento definitivo sobre el fondo
del conflicto.
Con semejantes procedimientos la
justicia podr encontrarse al alcance de
todos, al no requerirse la destinacin de
grandes recursos a la solucin de

controversias de escaso monto, para las

cuales
es
posible
concebir
procedimientos especiales o monitorios,
pero cuya solucin siempre es relevante
para la mantencin de la paz social, que
se asienta, en definitiva, en el
cumplimiento de las obligaciones
asumidas.
Por ello, tambin debemos
concebir para el desarrollo del proceso
el respeto del principio de la probidad,
por ser una institucin de buena fe que
no deben utilizar las partes con fines
fraudulentos o abusivos, como permitir la
realizacin de maniobras dilatorias que
aparten al procedimiento del objetivo
que debe perseguir, o el uso de medios
ilcitos para obtener sus fines.
Para lograr el avance del proceso,
resulta indispensable consagrar la
consumacin o preclusin, de manera de
considerar en su aspecto principal
extinguidos los derechos y facultades
procesales por su ejercicio, sin que, por
regla general, se permita modificar la
forma en que se ejercitaron, ni ejercitarlos
nuevamente. El proceso avanza por
diversas fases o etapas, de modo que,
una vez superada una de ellas, por regla
general no es posible volver atrs.
La excepcin a semejante principio
slo se da cuando est presente un vicio
que afecta de nulidad a las actuaciones
procesales. No obstante, dado que el
procedimiento persigue una finalidad
sustancial y no meramente formal, es
necesario que dicha sancin de
ineficacia opere slo cuando exista un
grave perjuicio para la parte.
Entendemos que esto ocurre cuando la
omisin de los requisitos de validez del
acto procesal deja sin posibilidad de
defensa a una de las partes, pudiendo
alegarla por ello slo la persona afectada
por el vicio, quien no debe haber
realizado una actuacin que hubiere
convalidado la actuacin viciada, y sin
perjuicio de que la forma viciada en que
se realiz la actuacin no hubiese
impedido que ella cumpliera con su
finalidad.
13

En otras palabras, lo que se

persigue, como se ha sealado en el
derecho comparado, es que el derecho
de todos a una tutela judicial efectiva
coincida con el anhelo y la necesidad
social de una Justicia civil nueva,
caracterizada precisamente por su
efectividad.
Esa
efectividad,
por
ser
consustancial al concepto de Justicia,
debe significar que alcancemos una
plenitud de garantas procesales, una
respuesta judicial ms pronta y con mayor
capacidad real de transformacin de las
cosas, medidas cautelares ms
asequibles y eficaces, ejecucin forzosa
menos gravosa, etc., todo lo cual
conduce como gran objetivo, a alcanzar
el logro de un mayor acercamiento de la
Justicia al justiciable.
Lo que anhelamos todos es
alcanzar la promulgacin de un nuevo
Cdigo Procesal Civil para que el Estado
brinde a los ciudadanos que lo reclamen,
en la medida que no hubieren podido
encontrar la solucin de sus conflictos por
otra va, un proceso en el cual logren una
mejor justicia civil, por ser ella ms
efectiva, cercana, pronta y eficaz.4
2. Los principios constitucionales
necesarios para un debido proceso de ley
La legislacin, los tribunales y la
doctrina procesalista de todos los pases
ha ido elaborando, durante el curso de
muchos siglos, una serie de reglas o
principios fundamentales del proceso en
general, de las cuales no puede escapar
el proceso civil. Estas reglas representan,
al mismo tiempo, las garantas
fundamentales de la parte frente al juez,
al adversario y los terceros.5

Dichos principios revisten un

carcter universal, y conforman
claramente lo que se ha denominado el
debido proceso de ley.
El artculo 19 N 3 de nuestra
Constitucin Poltica, en su inciso quinto,
se limita a sealar que toda sentencia
de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al
legislador establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.
Como estos conceptos son,
ciertamente, muy genricos y se prestan
para entenderlos con variado criterio, la
Comisin de Estudio que elabor la
norma prefiri referirse al racional y justo
procedimiento en vez de enumerar
cules son las garantas reales del debido
proceso, obviando as la dificultad de
tipificar especficamente los elementos
que lo componen y el riesgo de omitir
algunos.
Con todo, acord dejar
constancia en actas, para la historia
fidedigna de la disposicin, que sus
miembros coincidan en que eran
garantas mnimas de un racional y justo
proceso;
permitir
oportuno
conocimiento de la accin, adecuada
defensa y produccin de la prueba que
correspondiere. (Sesin N 103, Pgs. 19
y 20).
Asimismo, se estim que
corresponder en definitiva a la Corte
Suprema, cuando se plantee un recurso

Propuesta de bases al Ministerio de Justicia para redactar un nuevo Cdigo Procesal Civil para la Repblica de
Chile. Comisin de Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
presidida por el autor e integrada por los profesores Juan Agustn Figueroa Y., Ral Tavolari O., Davor Harasic Y.,
Ral Nez O., Juan Carlos Marn G., los abogados asesores del Ministerio de Justicia seores Rodrigo Ziga C.
y Rodrigo Romo L., actuando como secretarios los seores Matas Insunza T. y Cristbal Jimeno Ch.
5
Vase Capelletti, Mauro: Las garantas constitucionales de las partes. Libro Proceso, Ideologas, Sociedad.
Pgs. 525 a 570. En nuestro derecho, puede consultarse en semejante sentido a Colombo C., Juan: El Derecho
Procesal funcional y sus bases constitucionales. Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho Universidad
de Chile, N 19. Santiago, Chile. 1997. Pgs. 77 y 78.
14

de inaplicabilidad, determinar si en la ley

impugnada se ha cumplido con esa
exigencia constitucional.6
Racional y justo procedimiento son
dos trminos valorativos, que aunque
difciles de definir, apuntan a que si el
proceso no es racional y justo, va a seguir
siendo proceso, pero no cumplir con la
finalidad de proteger realmente los
derechos del Estado y de los particulares,
pues no se restablecer la vigencia de la
norma con la velocidad y eficacia
requeridas. De all el nfasis que pone la
Constitucin al sealar que el proceso
debe ser til para el cometido que seala
dicha Carta. Todas esas ideas se refieren
a las normas de procedimiento.
En relacin con el tema, cabe
destacar los principios de la bilateralidad
y la prueba. El primero consiste en que
nadie puede ser condenado si no ha sido
debidamente emplazado. Y eso,
obviamente est comprendido en un
proceso racional, ya que si ste se
pudiera seguir sin notificar o emplazar al
sujeto pasivo, sera evidentemente
irracional, sin perjuicio de que, adems,
pudiese ser injusto.
El otro punto de gran inters es la
prueba. Tanto el actor, en su caso, como
el sujeto pasivo tienen derecho a la
prueba, porque el proceso en el fondo
es un expediente para reconstituir hechos
pasados. El conflicto se va a reconstruir,
favorable o desfavorablemente para una
y otra parte, segn la conviccin que el
juez se forme de los hechos que antes
ocurrieron. La forma de trasladarlos al
proceso es justamente la prueba.7
En el nuevo proceso civil, deben
consagrarse claramente todos los
elementos que deben concurrir para
encontrarnos ante un debido proceso de

ley. ste debe desarrollarse a travs de

un procedimiento racional que conduzca
a la pronta y justa solucin de un
conflicto.
Los elementos bsicos que deben
contemplarse en el nuevo sistema
procesal civil para el resguardo del
debido proceso, consisten en:
a) La consagracin del derecho a
un juez independiente e imparcial,
contemplndose los medios para
reclamar de su infraccin.
b) La resolucin del conflicto por el
juez natural preconstituido por la ley, a
menos que las partes lo hubieren
modificado en la primera o nica
instancia respecto del elemento territorio
en los asuntos contenciosos civiles.
c) El derecho de accionar para
provocar el ejercicio de la funcin
jurisdiccional con el fin de lograr la
satisfaccin de la pretensin que el
interesado somete a su decisin.
d) El derecho de defensa por parte
del sujeto en contra del cual se ha hecho
valer la pretensin.
e) La asistencia legal gratuita a
quienes la requieran para participar en
el proceso; y en la medida que ella fuere
necesaria para alcanzar la igualdad de
las partes, atendida la complejidad del
asunto debatido o la diversidad de
asistencia con la cual ellas cuenten.
f) La simplicidad de las actuaciones
procesales y la utilizacin de las modernas
tecnologas, para velar por la mayor
eficacia y rapidez en los actos de
comunicacin y realizacin de las
actuaciones judiciales.

Sesin N 103, Pgs. 16 y 17. Ver tambin, Verdugo, Mario y Pfeffer Urquiaga, Emilio. Seccin IV. Los derechos
y deberes constitucionales. Derecho Constitucional Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. 1994. Pg. 217.
7
Colombo C., Juan: El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Revista de Derecho Procesal.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile. N 19. Santiago, Chile. 1997. Pgs. 77 y 78.
15

g) El derecho de las partes a

ofrecer y rendir la prueba necesaria para
acreditar las pretensiones y excepciones
hechas valer en el proceso.
h) La erradicacin de las pruebas
ilcitas, redundantes e impertinentes, que
slo conducen a la dilacin de los
procedimientos.
i) La oralidad, simplicidad,
concentracin,
continuidad
e
inmediacin en los procedimientos, para
obtener la solucin del conflicto sin
dilaciones indebidas.
j) La necesaria y adecuada
motivacin de las providencias
jurisdiccionales que se pronuncien
durante el curso del proceso y, en
especial, de la sentencia definitiva.
k) El derecho de impugnar las
resoluciones que emanen de un
procedimiento viciado o que incurran en
una errnea aplicacin del derecho.
l) La regulacin de la cosa juzgada
para impedir que se obtenga un nuevo
pronunciamiento respecto de un proceso
fenecido.
m)
La
consagracin
de
procedimientos y de medios eficaces
para obtener el pronto e ntegro
cumplimiento de las resoluciones
judiciales y de las obligaciones que
consten en ttulos ejecutivos.
Con esta regulacin de los
derechos y garantas del proceso civil que
se consagrarn en el nuevo Cdigo
Procesal Civil (el que se someter al
control preventivo del Tribunal
Constitucional), se lograr plena certeza
sobre los derechos que poseen las partes
para que exista un debido proceso de ley,
sin que sea posible con posterioridad
pretender cuestionar su inconstitucionalidad por medio represivo alguno.

3. Los principios que deben regir en

un nuevo proceso civil en Chile
Dentro del nuevo sistema procesal
civil, se debe dar aplicacin preeminente
a diversos principios formativos del
procedimiento, teniendo presente que la
consagracin de uno de ellos no excluye
absolutamente
la
aplicacin
excepcional de aquel que se contempla
normalmente en forma antagnica.
El principio dispositivo recibe plena
aplicacin, en la medida en que slo al
actor le corresponde ejercer una
pretensin que, por regla general, es
disponible por parte del mismo para dar
inicio al proceso y durante el curso del
mismo.
Por otro lado, rige el principio de
aportacin de parte, desde el momento
que corresponde a los sujetos procesales
la iniciativa de ofrecer y rendir la prueba
dentro del proceso, de conformidad con
las pretensiones que se hubieren hecho
valer.
Finalmente, el objeto del proceso
es determinado por las partes conforme
a las pretensiones y excepciones hechas
valer en la demanda y su contestacin,
respectivamente; limitando as la
competencia especfica que posee el
tribunal para la resolucin del conflicto y
materializndose y respetndose con ello
el principio de la congruencia.
Sin perjuicio de lo anterior,
corresponde al tribunal el impulso y la
direccin del proceso, en particular de
las audiencias que debern realizarse en
su presencia, pudiendo efectuar de oficio
el examen de la concurrencia de los
presupuestos procesales de existencia y
validez antes de la etapa de prueba,
velando por el respeto de los principios
de igualdad, veracidad y buena fe de las
partes en el desarrollo del debate y
rendicin de las pruebas.
Por otra parte, el juez est
facultado para buscar aquellas fuentes
de prueba que no presenten las partes,

16

pero con la limitacin que ellas

aparezcan de manifiesto a partir de los
antecedentes existentes en el proceso;
pudiendo ejercer esta actividad slo
hasta antes de que la causa quede en
estado de sentencia, desapareciendo las
medidas para mejor resolver.
El principio de la bilateralidad de
la audiencia es la base del proceso,
puesto que ste slo se justifica por la
existencia de partes que plantean la
oposicin de dos tesis contrapuestas ante
el rgano jurisdiccional, lo que se produce
por el choque de la pretensin y su
resistencia. De acuerdo con ello, debe
darse siempre la oportunidad a las partes
de manifestarse antes de que se dicte
una resolucin judicial, con algunas
excepciones como acontecera en el
procedimiento monitorio, y en las
medidas prejudiciales que lo justifiquen
por razones de eficacia de las mismas.
Este principio de contradiccin se
complementa con el principio de
igualdad, dado que en el proceso debe
preverse que el actor y el demandado
cuenten con las mismas posibilidades y
cargas de alegacin y prueba; y/o,
dotndolos de la asistencia letrada
cuando una o ambas partes no
dispusieren de los recursos para
procurrsela.
De acuerdo con ello, las partes
pueden, en cualquier tiempo, componer
el conflicto mediante medios unilaterales
o bilaterales, si se est en presencia de
derechos disponibles; sin que se
contemple el trmite de la consulta, por
encontrarnos en la impugnacin que
genera la revisin de una resolucin ante
una actividad propia de parte.

Se consagra un orden consecutivo

legal respecto del procedimiento
ordinario, que contempla una fase de
discusin, una audiencia preliminar, una
audiencia de prueba y la sentencia.
La fase de discusin es escrita. En
la demanda debe contenerse la
pretensin, con la fundamentacin
numerada de los hechos y la
fundamentacin de derecho, basada en
las normas legales y antecedentes
jurisprudenciales y doctrinales. En la
contestacin de la demanda es preciso
cumplir con la carga de pronunciarse
categricamente sobre los hechos
invocados por el actor, pues el silencio, o
pronunciamiento reticente o evasivo,
conllevan a la admisin de los hechos y
a su exclusin como objeto de prueba.
En ambos escritos debe ofrecerse en
forma concreta cada uno de los medios
de prueba, individualizndolos, y el hecho
que pretende acreditarse de esa
manera, debe ser acompaado de la
totalidad de la prueba documental.8
En la audiencia preliminar, que se
desarrolla en forma oral, las partes deben
ratificar sus pretensiones y excepciones;
deben efectuarse las tentativas totales o
parciales de conciliacin; verificarse el
denominado despacho saneador,
debiendo el tribunal de oficio o a peticin
de parte dilucidar todos los defectos
procesales
que
impediran
un
pronunciamiento sobre el fondo;
determinarse el objeto del proceso y de
la prueba; y declarar las diligencias de
prueba que debern realizarse y aquellas
que deben ser excluidas por referirse a
hechos no controvertidos, impertinentes,
redundantes, emanar de actuaciones
declaradas nulas o atentar contra
derechos fundamentales.

Un autor se refiere muy grficamente a este modo de organizar los actos de proposicin como el jugar a cartas
vistas, es decir, que el proceso no es concebido como un torneo de habilidad o de astucia forense (como puedo
escamotear o zafar de esta situacin que me puede perjudicar?), sino como una reunin de los sujetos principales
de la litis que, en un rgimen de cooperacin o de colaboracin, buscan el mejor conocimiento de los hechos,
mejor instruccin, para en definitiva obtener una ms adecuada decisin. Simn Olivera, Luis Mara: Perodo de
discusin o audiencia saneatoria. Cuadernos de Anlisis Jurdicos. Seminarios de Derecho Procesal. Reforma
Orgnica al Proceso Civil. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Serie de Publicaciones Especiales N
17. Santiago. Chile. Diciembre 2004. Pg. 61.
17

En la audiencia de prueba se
rinden de manera oral las declaraciones
de testigos, partes y peritos, utilizndose
un sistema de registro de imagen y sonido
que permita su reproduccin.
Concluida la audiencia de prueba,
el Tribunal podr dictar sentencia en el
acto o dentro de un perodo breve, que
no puede extenderse ms all de un mes,
atendida la complejidad del asunto y el
nmero de das que hubiere tardado el
desarrollo de las audiencias, el que en
caso alguno debe exceder de quince
das.
Se debe consagrar el principio de
oralidad como regla general para el
desarrollo del juicio, mantenindose la
escrituracin en la fase de discusin,
fundamentalmente respecto de la
demanda y contestacin. Para justificar
la oralidad, en doctrina se ha sealado
que el papel engaa, sin ruborizarse.
Ello, sin perjuicio de que a travs del
dialogo se puede descubrir rpidamente
el asunto de hecho, y esclarecerse ms
rpidamente mediante preguntas
directas y espontneas que practiquen
in continenti los sujetos procesales.9
La aplicacin del principio de
oralidad necesariamente conlleva la
asuncin de los principios de publicidad,
inmediacin, continuidad y concentracin.
La publicidad ha de ser la regla
general para la realizacin de todas las
actuaciones, contemplndose casos de
secreto relativo solamente cuando ello
sea necesario por razones de seguridad
o para la proteccin de la personalidad
de alguna de las partes.
La inmediacin supone que
ninguna actuacin que prevea la
presencia del tribunal puede realizarse sin
su concurso. Est expresamente
prohibido delegar sus funciones y
semejante actuacin es sancionada con

El respeto de este principio resulta

ineludible, puesto que debe existir
identidad fsica entre el juez que recibe
la prueba y el que juzga. sta es esencial,
puesto que tal como no se puede
apreciar a un buen actor mediante la
sola lectura de un parlamento escrito
para l, tampoco es posible concebir que
un juez pueda determinar el mrito y la
calidad de un testigo, perito o la
veracidad de la parte que depone, por
la sola lectura del acta.
La concentracin y la continuidad
conllevan la aceleracin de los juicios,
dado que las intervenciones de las partes
y terceros deben realizarse limitndose a
lo esencial y sustancial, conforme a la
direccin que debe efectuar el tribunal,
previndose idealmente su realizacin en
una audiencia o en audiencias continuas.
En otras palabras, la concentracin
supone que los actos procesales deben
desarrollarse en una sola audiencia, o en
todo caso en unas pocas audiencias
prximas temporalmente entre s, con el
objetivo evidente de que las
manifestaciones realizadas de palabra
por las partes ante el juez, as como las
pruebas, permanezcan fielmente en la
memoria de ste a la hora de dictar
sentencia. El ideal del procedimiento es
la concentracin en una sola audiencia
de todos los alegatos de las partes, de la
proposicin y prctica de la prueba e
incluso de la resolucin del asunto. Ya que
este ideal es muy difcil de conseguir, la
tarea del legislador y del tribunal consiste
en aproximar el procedimiento lo ms
posible a l.10
Respecto de los medios de prueba,
debe primero darse por superada la
doctrina legalista en el proceso civil, cuya
mxima es que los nicos vlidos son los

Gimeno Sendra, Jos Vicente: Fundamentos del Derecho Procesal. Editorial Civitas S.A., Madrid 1981. Pg. 225.
Montero Aroca, Juan. Op. Cit. Pg. 178.

10

18

la nulidad, sin perjuicio de las

responsabilidades que debe asumir el juez
que incurre en ello.

enumerados taxativamente por la ley, de

modo que las partes no pueden pedir, ni el
juez puede acordar aquella actividad
probatoria no prevista en la ley.
En la sociedad moderna rige a este
respecto el sistema de la prueba libre o
discrecional, dado que la enumeracin de
los medios de prueba se efecta slo con
un carcter referencial, dejndose al juez
en libertad para admitir u ordenar los que
considere aptos para la formacin de su
convencimiento.
Con una regulacin semejante de
los medios de prueba ser posible que el
proceso se desarrolle para reproducir la
realidad que debe ser juzgada, teniendo
en cuenta que sta experimenta avances
tecnolgicos con una velocidad siempre
superior a aquella que puede poseer el
legislador para encuadrarla dentro de una
norma rgida.
En segundo lugar, es necesario
contemplar la distribucin de la carga de
la prueba en trminos ms generales y
precisos que limitndola a la tradicional
alegacin acerca de la existencia o
extincin
de
las
obligaciones,
contemplada en el artculo1698 del Cdigo
Civil.
En la actualidad, lo correcto es
sostener que la carga de probar los
presupuestos de hecho de una norma
jurdica corresponde a la parte a quien
beneficia su aplicacin. Esta teora se
sustenta en que es imposible elaborar una
regla general fundada en los criterios que
contemplan slo la situacin procesal de
las partes (demandante o demandado) o
que toma aisladamente el hecho objeto
de la prueba (constitutivo, impeditivo,
extintivo, invalidativo y convalidativo).
Para determinar a quin grava la
carga de la prueba se debe considerar la
posicin que el hecho ocupa en relacin
con el fin jurdico perseguido por cada
parte, es decir, con la norma legal que lo

contempla como presupuesto de su

aplicacin. De esta premisa se deduce la
regla general de distribucin de la carga
de la prueba, segn la cual quien resulte
favorecido por la norma legal, porque
consagra el fin jurdico que persigue,
soporta la carga de probar el supuesto de
hecho de ella. A menos naturalmente, que
por estar admitido o confesado por la otra
parte no requiera de ms prueba; o que
est exento de sta por gozar de
presuncin legal, ser un hecho notorio,
evidente o tratarse de una negativa
indefinida.
De acuerdo con ello, corresponde
la carga de probar un hecho a la parte
cuya peticin (pretensin o excepcin) lo
tiene como presupuesto necesario, de
acuerdo con la norma jurdica aplicable.
Expresado de otra manera, a cada parte
le corresponde la carga de probar los
hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurdico
perseguido por ella, cualquiera sea su
posicin procesal. O como dice el artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil
colombiano: Incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen11.
Finalmente, debemos tener presente
que se encuentra superado el sistema de
apreciacin de la prueba legal o tasada,
que se caracteriza por el establecimiento
de los medios de prueba, su valor
probatorio y forma de apreciacin.
Actualmente rige el sistema de la sana
crtica, que naci como consecuencia de
los extremos a los que pueden conducir al
juez los otros dos sistemas: Uno, el sistema
de libre conviccin, de liberalidad
absoluta, que puede llevar a la
arbitrariedad si el juez acta motivado ms
por impulsos que por la lgica y el
contenido mismo del expediente o mrito
de un proceso; y otro, el sistema de la
prueba legal, que puede conducir a la
divisin de la conviccin del juez, quien se
puede encontrar en pugna con normas

11

Devis Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba. Tomo I. Zavalia Editor.1988. Pg. 490.
19

rgidas, que adems no siempre se ajustan

al desarrollo cientfico y tecnolgico de la
sociedad.
De acuerdo a lo sealado por
Couture, la sana crtica est integrada por
reglas del correcto entendimiento humano,
contingentes y variables, con relacin a la
experiencia del tiempo y lugar, pero que
son estables y permanentes en cuanto a
los principios lgicos en que debe apoyarse
la sentencia.
Conforme nos seala el maestro
uruguayo, se desprende que el sistema de
la sana crtica est basado en la aplicacin
de dos principios:
a) El juez debe actuar de acuerdo a
las reglas de la lgica.
b) El juez debe actuar aplicando las
reglas de la experiencia.
No debemos olvidar que este
sistema conduce a la efectiva aplicacin
del principio de socializacin de la
sentencia. Ello por cuanto el tribunal debe
expresar claramente en su fallo los
elementos que consider para formar su
conviccin, sealando la prueba que
hubiere desestimado, indicando las razones
que tuvo para ello. De ese modo permite
no slo a las partes, sino a todos los
miembros de la sociedad, comprender los
fundamentos que se han tenido para la
solucin de los conflictos jurdicos.
En otras palabras, con esto debe
terminar la viciosa prctica de la llamada
apreciacin en conjunto de la prueba, que
consiste en la exposicin de un resultado
global de las pruebas practicadas, lo que
permita ocultar, por un lado, el
cumplimiento de las normas de valoracin
vigentes, y, por otro, omitir las razones de la
formacin de la conviccin en cuanto a
los medios de prueba de apreciacin libre.
Sin duda que deber ser establecido en la

12

sentencia el resultado conjunto y articulado

de todas las pruebas practicadas, pero
sobre la base de un previo anlisis singular
de cada uno de los medios.12
En el nuevo sistema procesal civil se
debe consagrar un sistema de sana crtica
para la apreciacin de la prueba,
permitindose as que el mundo jurdico se
ajuste a la evolucin tecnolgica que
experimenta el mundo real, sin perjuicio de
tener presente que ste es el sistema que
se ha incorporado en los diversos
procedimientos regulados por nuestro
legislador a partir de mediados del siglo
pasado.
No obstante lo anterior, deber
contemplarse que rija como excepcin el
sistema de la prueba legal o tasada, en las
materias que digan relacin con la prueba
de los contratos solemnes, los que deben
ser acreditados por medio de su
solemnidad, y en lo que dice relacin con
los ttulos ejecutivos, dado que slo pueden
revestir tal carcter los expresamente
contemplados por el legislador.
Finalmente, en cuanto a los medios
de impugnacin debe contemplarse la
procedencia del recurso de reposicin
respecto de los decretos y sentencias
interlocutorias 13 , distinguiendo si la
resolucin se dict dentro o fuera de
audiencia
para
determinar
la
oportunidad en que debe hacerse valer,
al igual que en el nuevo proceso penal.
El recurso de apelacin respecto
de la sentencia definitiva no se considera
necesario para el caso que el juicio se
celebre ante tribunal colegiado. Pero si
el proceso se desarrolla ante un tribunal
unipersonal 14 , la apelacin debe
concebirse como instancia revisora,
excepcional y slo en contra de
sentencia definitiva, de las resoluciones
que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin y aquellas que

Ortells Ramos, Manuel: Op. Cit. Pg. 365.

Lo anterior importa la eliminacin de las resoluciones denominadas autos de nuestro ordenamiento jurdico, las
que se incorporan dentro de las sentencias interlocutorias.
13

20

expresamente establezca la ley, sin que

por regla general, con su interposicin, se
suspenda la ejecucin de la sentencia
impugnada.
El recurso de casacin slo se
contempla como recurso de nulidad, con
control previo de admisibilidad formal y
sustancial, en contra de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan
trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin, dictadas por un tribunal de
alzada.
De lo expuesto someramente, es
posible concluir que en el comienzo del
siglo XXI existe relativo consenso respecto
de que nuestro Cdigo de Procedimiento
Civil ya no puede seguir siendo objeto de
remiendos. Se impone su total sustitucin
por uno que recoja todos los avances
registrados en esta materia y que d
respuesta a los desafos que Chile ya est
enfrentando en el nuevo milenio. Las
reformas que el Cdigo de Procedimiento
Civil ha sufrido han probado su ineficacia
y han demostrado lo que era justificable
entender desde un principio: que el
Cdigo de 1902 ha requerido tantas
reformas que ninguna de ellas lo ha
podido adaptar y convertir en un
moderno cuerpo normativo.
Como hemos expresado, es
necesario descartar el camino de las
reformas parciales. Grficamente, hace
ms de treinta aos, Santiago Sents
Melendo expres: Hace falta un nuevo

proceso. Las lacras que ofrece la Justicia,

no la de aqu ni la de all, sino la de todos
los pases, no se curan con aspirinas ni con
paos calientes (...). Pero es evidente que
si queremos buscar un camino para que
los procesos queden resueltos dentro de
un trmino que no los convierta en
absolutamente inadecuados o intiles,
hay que orientarse por otros rumbos de
los sealados por los cdigos vigentes o
por los proyectos, incluso por los ms
nuevos.
Todo lo anterior lleva a concluir que
no es necesario efectuar una nueva
reforma al actual Cdigo de
Procedimiento Civil, cuyo Mensaje data
del 1 de febrero de 1893, sino que ir
derechamente a la elaboracin de un
nuevo Cdigo Procesal Civil, en el cual
se recojan los principios que la moderna
doctrina procesal reconoce como
aquellos que permiten al tribunal, en
forma razonada y fundada, determinar
los hechos a travs del sistema de la sana
crtica, para llegar a entregar en forma
ms simple a los ciudadanos una justicia
civil ms pronta y eficaz.
Precisamos de la nueva Ley no por
el prurito de la novedad, o por seguir una
moda irresistible, sino porque ella se debe
a los ciudadanos, quienes requieren de
una tutela judicial ms eficaz de sus
derechos cuando la demanden o la
necesiten, permitiendo con ello que en
nuestra sociedad rija un verdadero
estado de derecho.15

14

En esta materia debemos tener presente que la mayor trascendencia est teniendo el progresivo abandono del
rgano colegiado en la primera instancia a favor del rgano unipersonal. En Espaa y en los pases iberoamericanos,
con una larga tradicin de juez nico para la primera instancia, no acabamos de comprender lo que sucede con
este abandono en Alemania, Francia e Italia, pero en estos pases se han producido enconados debates doctrinales
a favor y en contra del juez monocrtico que estn resolvindose, no por la va del convencimiento cientfico, sino
por el de la imposicin de las necesidades de la realidad, y ello a pesar de que se supone abandonar una tradicin
multisecular y, por lo mismo, fuertemente arraigada, a favor del rgano colegiado. Montero Aroca, Juan: Op. Cit.
Pg. 80.
15
Propuesta de bases al Ministerio de Justicia... Op. Cit.
21

INICIATIVA PROBATORIA DEL TRIBUNAL EN UN NUEVO

ORDEN PROCESAL CIVIL
Jos Pedro Silva Prado
Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Chile.

El autor del artculo plantea que si los particulares exigen al Estado su intervencin, no pueden
pretender que ste sea un mero espectador de su conflicto. En esa lnea, el juez, sin perder su
imparcialidad, debiera ser un agente activo en la tutela de la igualdad procesal y del sentido
u objetivo conforme al cual el constituyente y el legislador han establecido las garantas
procesales.
Asimismo, estima que las facultades probatorias oficiosas debieran ser mantenidas, reforzadas
y elevadas al carcter de un verdadero deber del rgano jurisdiccional, compatible con la
definicin o giro que debe darse al rol del juez como protagonista y director del proceso civil.
Al respecto, revisa el tratamiento que las legislaciones de Argentina, Colombia, Uruguay, Per
y Espaa, han dado a la iniciativa probatoria oficiosa del tribunal, extrayendo sus puntos
comunes y deduciendo las caractersticas que esta figura debiera adquirir en Chile.

22

La ideologa liberal imperante en la

poca de la codificacin de mediados
y finales del siglo XIX, centrada en la
desconfianza de la participacin de los
poderes estatales en los conflictos de
intereses privados, ha sido contrarrestada
en los modernos ordenamientos
procesales civiles. Sin embargo, ello no ha
implicado eliminar los principios
dispositivos y de aportacin de parte, que
obviamente estn en la gnesis y
desarrollo del conflicto intersubjetivo de
intereses que da origen al proceso civil,
sino ms bien ha apuntado a lograr un
adecuado equilibrio con el carcter
pblico y socializador de dicho proceso.
Mauro Cappelletti seala, que las
partes privadas, aun siendo libres de
disponer de los derechos sustanciales
deducidos en juicio, o sea del objeto del
proceso, no son libres, sin embargo (o, por
lo menos no son completamente libres)
de disponer a su gusto tambin del
proceso mismo, o sea del instrumento
procesal. En otras palabras, las mismas no
son libres de determinar a su gusto el
modo cmo el proceso debe
desenvolverse1.
Joan Pic, abunda en lo anterior,
sealando que: si bien los litigantes son
libres de disponer de los intereses
deducidos en juicio, o sea del objeto del
proceso, no lo son respecto del proceso
mismo, es decir, de su desarrollo, al
concebirse no slo como un instrumento
dirigido a la tutela jurisdiccional de
derechos privados, sino adems como
funcin pblica del Estado, interesado
por tanto en el mejor cumplimiento de
esta funcin, con el objeto de alcanzar
el bienestar social o el rpido
restablecimiento de la paz jurdica2.
En el caso de Chile, ese bienestar
social inherente a la funcin pblica
jurisdiccional, no es otra cosa que el bien
comn, que constituye la finalidad

misma del Estado, as declarada en el

artculo primero de la Constitucin
Poltica. En efecto, la funcin
jurisdiccional tanto en su rol resolutivo
como preventivo-cautelar de los
conflictos de relevancia jurdica, se
ordena al bien comn por cuanto es la
responsable de garantizar la paz social y
el funcionamiento del Estado de
Derecho. Su debido ejercicio genera un
ambiente de certeza y seguridad
jurdicas, indispensable para el
funcionamiento de la sociedad civil,
especialmente porque es condicin
necesaria para el desarrollo econmico,
garantizando el libre emprendimiento, la
libre circulacin de la riqueza y el fiel
cumplimiento de la palabra empeada.
Si la funcin jurisdiccional ha de
ordenarse al bien comn, tal y como se
exige a las otras funciones del Estado,
resulta coherente requerir de los jueces
que ejercen tal actividad en su nombre,
un rol mucho ms activo en cada
proceso sometido a su conocimiento y
juzgamiento. Eso supone dotarlos de las
herramientas procesales necesarias,
exigindoles debida cuenta de su
utilizacin o no utilizacin.
No se trata por cierto de un tema
pacfico, no obstante que su
implementacin ha evolucionado a la
par que la propia ciencia procesal.
El fortalecimiento del rol del
juzgador tiene grandes detractores, que
ven
en
esta
actividad
un
intervencionismo estatal indebido en
materias que ataen a derechos de
orden estrictamente patrimonial y, por
ende, disponibles por los particulares, y
una amenaza a la necesaria
imparcialidad del juzgador. Advierten en
ello un retroceso de los avances y
conquistas en el campo de las libertades
y garantas de los individuos, reconocidas
por los ordenamientos jurdicos posteriores

Cappelletti, Mauro: El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, Traduccin
de Santiago Sents Melendo, Ed. Jurdicas, Europa Amrica, Buenos Aires, 1973, Pg. 45.
2
Pic I Junoy, Joan: El derecho a la prueba en el Proceso Civil, prlogo Pro. Dr. Manuel Serra Domnguez, Catedrtico
de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, Editorial Bosch, Barcelona, 1996, Pgs. 220-221.
23

a la segunda guerra mundial. Se piensa

que fortalecer el papel del juez en el
proceso civil representa un retroceso, y
un retorno nostlgico a una visin con
races contemporneas en estados
totalitarios, como la Alemania nazi o la
Italia fascista, cuyas legislaciones
procesales estuvieron imbuidas de tales
ideas.
Si bien tales aprensiones tienen un
grado de justificacin, pareciera que las
tendencias modernas sobre este tpico
no se fundamentan en un afn totalitario.
Al contrario, se trata simplemente de
reivindicar el rol del juzgador como un
rgano pblico co-responsable del bien
comn, por una parte, y por la otra, de
exigir a los justiciables un uso racional y
responsable del proceso como
instrumento de ultima ratio en la
resolucin de sus conflictos.
Si los particulares han fracasado en
las amplias posibilidades autocompositivas que les permite el derecho
privado, e incluso han renunciado a sedes
arbitrales tambin disponibles, y exigen al
Estado su intervencin, no pueden
pretender que ste sea un mero
espectador de su conflicto; tanto ms en
aquellos casos -no infrecuentes- en que
el proceso, y por ende toda la
infraestructura estatal al servicio de su
resolucin, se utiliza con fines desviados,
abusivos o ilegtimos.
Abundando en lo expresado, debe
tenerse presente que el juez es parte de
la relacin jurdico procesal, y una parte
muy relevante. l es un delegatario de la
funcin jurisdiccional, es decir, representa
al Estado y sus fines y, por ende, como se
seal, es co-responsable del bien comn
de los ciudadanos.
Por su parte, el proceso genera
relaciones jurdicas de derecho pblico,
mbito en el cual el juez desenvuelve su
accionar. Por tanto, es cuestin pblica.
Sus fines exorbitan los intereses de las
partes en conflicto, haciendo efectivos
los derechos sustanciales involucrados en
el objeto litigioso, de manera que
24

constituye un instrumento indispensable

de pacificacin social, de la necesaria
seguridad y certeza en la aplicacin de
las normas jurdicas y de la creacin de
condiciones propicias para el desarrollo
econmico.
Una adecuada y justa composicin
de los litigios, apegada a la ley, es la
garanta de respeto del ordenamiento
jurdico y, a su vez, es la garanta de
obtencin de los altos objetivos
mencionados. Lo anterior puede
resumirse en que si bien las partes son
dueas de los derechos subjetivos que
requieren de tutela, incluso despus de
operada la novacin procesal, no son
dueas absolutas del proceso, dado el
inters pblico y general comprometido.
Por ello, en el moderno derecho procesal,
con justicia, se le atribuye al juez el rol de
director del Proceso.
El problema de la actividad
probatoria oficiosa del juzgador se
inscribe en ese contexto. En efecto, la
prueba sirve como mecanismo
comprobatorio de los fundamentos
fcticos de las pretensiones, contra
pretensiones y excepciones alegadas por
las partes. Por tanto, son ellas las primeras
llamadas a producirla. Sin embargo,
pareciera que no deben ocupar al
respecto un rol excluyente; el juzgador
tiene un papel que cumplir en funcin de
los fines pblicos referidos. La prueba es
sin duda el aspecto medular del proceso,
determinando el xito o fracaso del
pleito, y con ello el cumplimiento de
dichos fines. No puede ser indiferente que
el proceso se transforme en un torneo de
habilidad y astucia o que se utilice con
fines desviados (verbigracia: colusin
procesal, herramienta extorsiva). No es
indiferente tampoco que el proceso sea
fuente de injusticia, pues ello no se ordena
a esos fines generales, o que simplemente
se abuse de los tiempos procesales en
abono de intereses particulares.
Por otra parte, no se trata de
solucionar los litigios por cualquier medio.
Si bien la justicia y la verdad son bienes
absolutos e inalcanzables, debe

propenderse en la mayor medida posible

a esos objetivos, los que son
irrenunciables. A ello se ordena, pues, la
actividad probatoria oficiosa: a lograr
que la sentencia definitiva se acerque a
un ptimo, es decir, sea pronunciada
sobre la base de una prueba que permita
al juzgador emitir su juicio sobre bases
serias y slidas, objetivas y socialmente
verificables, y teniendo a la vista el
ineludible deber moral y jurdico de hacer
justicia en el caso concreto, ms all de
lo que las partes pretendan por ineptitud
o malicia.
La garanta del debido proceso
tambin est en juego. Al contrario de
quienes piensan que la iniciativa
probatoria del juez afecta su
imparcialidad como presupuesto bsico
de un debido proceso, pareciera que su
intervencin se justifica precisamente en
defensa de esa garanta. En efecto, no
se trata de que el juez pierda su
imparcialidad -a fin de cuentas siempre
deber fallar conforme al mrito del
proceso- sino de que sea un agente
activo en la tutela y resguardo de la
igualdad procesal y del sentido u objetivo
conforme al cual el constituyente y el
legislador han establecido las garantas
procesales. No puede verse en ellas
postulados meramente retricos, sino que
se requiere de una concrecin prctica.
Por lo mismo, lo que se busca no es
que el juez sustituya a las partes, sino que
simplemente cumpla su rol. Los lmites
evidentes a su actuacin se mantienen
inclumes. En efecto, por la va probatoria
oficiosa jams el juez podr apartarse del
objeto de las pretensiones, ni violentar el
principio de congruencia. El petitum y,
por ende, el objeto del proceso civil o
thema decidendum, lo fijan en forma
exclusiva y excluyente las partes. Pero, el
juez, en la comprobacin de los hechos
aducidos -e incluso de hechos nuevos
que surjan en el proceso- puede ejercer
sus atribuciones para decidir si da o no
lugar a tales pretensiones, jams para
sobrepasar en cualidad o cantidad lo
solicitado. En esa medida se respetan los
principios dispositivo y de aportacin de

parte, y se les concilia con los deberes

pblicos del juzgador. Por lo dems, debe
tenerse presente que la garanta real de
imparcialidad ha de encontrarse ms
bien en la motivacin de las sentencias.
Este supremo acto jurisdiccional adquiere
autonoma y debe sustentarse y
justificarse por s mismo, quedando
abiertas las vas de control por medio de
los recursos procesales.
Como seala el profesor Tavolari,
las facultades oficiosas del juzgador,
previstas en la ley, se tornan en
verdaderos deberes funcionarios all
donde coinciden los presupuestos
fcticos previstos para hacerlas
procedentes. Dicho de otra forma, si falta
material probatorio para obtener una
conviccin en grado de certeza, el juez
tiene
el
deber
de
agotar
razonablemente sus herramientas
probatorias oficiosas. Lo anterior se
compatibiliza, no obstante, con el deber
de las partes y eventualmente de otros
rganos del Estado, de colaborar con el
juez en la concrecin y prctica de estas
medidas. Pareciera, asimismo, que las
normas auxiliares de la carga de la
prueba retoman su carcter subsidiario y
de ultima ratio. Agotada la actividad
probatoria de las partes y del juzgador, y
a falta o insuficiencia de prueba o de la
posibilidad de extraer de la prueba
rendida contundentes argumentos
probatorios, al juez slo le quedar el
camino de aplicar dichas normas
subsidiarias, en cumplimiento de su
inexcusable deber de resolucin del
conflicto.
En relacin a este tpico, en el
actual ordenamiento procesal civil
chileno existen ciertas normas
morigeradoras del principio dispositivo y
de aportacin de parte, configuradas
bsicamente por las medidas para mejor
resolver contempladas en el artculo 159
del Cdigo de Procedimiento Civil y en
preceptos aislados que le confieren al
juez iniciativa probatoria en el desarrollo
del procedimiento. Entre ellas estn los
artculos 266 (conciliacin), 403
(inspeccin personal), 412 (informe de
25

peritos) 119 (implicancias y recusaciones),

del mismo Cdigo. No obstante la
existencia de tales facultades, stas rara
vez son ejercidas por el juzgador y, si la
pasividad es norma general en materia
de impulso procesal, lo es mucho ms en
materia probatoria. Para ello conspiran
no slo las limitaciones de tiempo de los
jueces, sino tambin una concepcin
privatstica extrema, errnea y -a juicio
del autor del artculo- infundada del
proceso civil.
Quienes sostienen a ultranza el
principio dispositivo y su consecuente
principio asociado de aportacin de
parte, han postulado la eliminacin de
las medidas probatorias oficiosas en
materia civil. Ello no slo por la
concepcin de un proceso civil como
cuestin solamente de partes y el
compromiso con su deber de
imparcialidad, sino que tambin por el
escaso uso que hacen de ellas nuestros
tribunales. Sin embargo, por las razones
antes expuestas, pareciera que dicha
eliminacin no es conveniente y que ms
bien se requiere de una reformulacin de
este instituto sobre la base de hacer
claridad acerca de sus fundamentos y
objetivos.
Como siempre, esto no es slo
cuestin de leyes sino de personas, y
requiere por tanto de un convencimiento
y cambio de actitud de nuestros jueces,
conscientes
de
su
enorme
responsabilidad social. Por lo tanto,
dichas facultades oficiosas debieran no
slo ser mantenidas, sino que reforzadas
y elevadas al carcter de un verdadero
deber del rgano jurisdiccional,
compatible todo ello con la definicin o
giro que debe darse al rol del juez como
verdadero protagonista y director del
proceso civil. Como quiera sea el caso,
estas facultades estn contempladas en
la mayora de los cdigos procesales
civiles de los pases con races histricas
similares a la de Chile.
Una revisin de las normas de
algunos de esos cdigos permite apreciar
el tratamiento que, con bastante latitud,
26

se ha dado a la iniciativa probatoria

oficiosa del tribunal.
Argentina
El artculo 378 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin Argentina
precepta:
La prueba deber producirse por
los medios previstos expresamente por la
ley y por los que el juez disponga, a
pedido de parte o de oficio, siempre que
no afecten la moral, la libertad personal
de los litigantes o de terceros, o no estn
expresamente prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos
se diligenciarn aplicando por analoga
las disposiciones de los que sean
semejantes o, en su defecto, en la forma
que establezca el juez.
Colombia
El artculo 179 del Cdigo de
Procedimiento Civil colombiano expresa:
Prueba de oficio y a peticin de
parte. Las pruebas pueden ser
decretadas a peticin de parte, o de
oficio cuando el magistrado o juez las
considere tiles para la verificacin de los
hechos relacionados con las alegaciones
de las partes. Sin embargo, para decretar
de oficio la declaracin de testigos, ser
necesario que stos aparezcan
mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes.
Las providencias que decreten
pruebas de oficio no admiten recurso
alguno. Los gastos que implique su
prctica sern a cargo de las partes, por
igual, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre costas.
Por su parte, el artculo 180 del
citado cdigo, seala:
Podrn decretarse pruebas de
oficio, en los trminos probatorios de las
instancias y de los incidentes, y
posteriormente, antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar

estas
pruebas
dentro
de
las
oportunidades de que disponen las
partes, el juez sealar para tal fin una
audiencia o un trmino que no podr
exceder del que se adiciona, segn fuere
el caso.
Uruguay
El artculo 139 del Cdigo General
del Proceso uruguayo seala:
139.1 Corresponde probar, a quien
pretende algo, los hechos constitutivos de
su pretensin; quien contradiga la
pretensin de su adversario tendr la
carga
de
probar
los
hechos
modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensin.
139.2 La distribucin de la carga
de la prueba no obstar a la iniciativa
probatoria del tribunal ni a su
apreciacin, conforme con las reglas de
la sana crtica, de las omisiones o
deficiencias de la prueba.
Per
El artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil peruano dispone:
Pruebas de oficio. Cuando los
medios probatorios ofrecidos por las
partes sean insuficientes para formar
conviccin, el Juez, en decisin motivada
e inimpugnable, puede ordenar la
actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede
ordenar la comparecencia de un menor
de edad con discernimiento a la
audiencia de pruebas o a una especial.

tribunal podr acordar, de oficio, que se

practiquen determinadas pruebas o que
se aporten documentos, dictmenes u
otros medios e instrumentos probatorios,
cuando as lo establezca la ley.
Como se puede observar, cada
uno de los ordenamientos mencionados
ha dado una solucin, ms o menos
definitiva, al problema de la iniciativa
probatoria del juez; y si bien cada uno de
ellos ha seguido una solucin particular,
segn sus propias necesidades y
tradiciones judiciales, es posible encontrar
criterios comunes, que permiten apreciar
en toda su magnitud las siguientes
caractersticas generales de la actividad
oficiosa del juez en materia probatoria:
a) Se reconoce expresamente al
juez la facultad de decretar
oficiosamente la rendicin de prueba
sobre determinados hechos.
b) La facultad judicial no se limita
a la dictacin de medidas aclaratorias o
complementarias de la prueba rendida
por las partes, sino que por el contrario, el
juez es facultado expresamente para
dictar todas las medidas que estime
convenientes con el objeto de esclarecer
los hechos alegados por las partes.
c) Generalmente las limitaciones
impuestas al juez dicen relacin con un
doble aspecto. Los lmites subjetivos se
refieren principalmente a que su prctica
no afecte la moral o libertad de los
litigantes o de terceros, y que tenga como
premisa mantener la igualdad de las
partes. Los lmites objetivos dicen relacin
especialmente con las alegaciones de las
partes, en cuanto las medidas para mejor
resolver no pueden estar destinadas a
probar o establecer hechos no alegados
por ellas.

Espaa
El artculo 282 de la Ley de
Enjuiciamiento espaola dispone:
Iniciativa de la actividad
probatoria. Las pruebas se practicarn a
instancia de parte. Sin embargo, el

d) Ciertos ordenamientos sealan

expresamente que las medidas para
mejor resolver pueden dictarse en el curso
del juicio, especialmente durante los
trminos probatorios de la causa principal
y de los incidentes a que haya lugar.

27

Tales caractersticas generales

debieran tenerse en cuenta en un futuro
Cdigo de Procedimiento Civil chileno. Se
agrega, sin embargo, el problema de la
oportunidad procesal para decretar
estas medidas probatorias oficiosas.
Asumiendo que el procedimiento
ordinario de cognicin que se establezca
postule un esquema concentrado que
suponga una etapa escrita de discusin,
seguida de una audiencia preliminar o
etapa intermedia3, para eventualmente
culminar en la etapa o audiencia de
juicio oral, es preciso decidir hasta qu
momento o estadio procesal el juez
podr adoptar una resolucin probatoria
oficiosa.
Por razones de concentracin,
pareciera ser que la etapa normal para
decretar estas medidas debiera ser la
audiencia preliminar, oportunidad
precisa en que se fijarn los hechos
controvertidos, se indicar cules son las
fuentes de prueba de esos hechos y su
forma de incorporacin al proceso. Si las
partes no han propuesto todos los medios
probatorios que, conforme al juzgador,
permitirn establecer o no los hechos
controvertidos, ste podr complementar por iniciativa propia aquellos que
juzgue oportunos.

oral, de manera que decretar tales

medidas a esa altura, obviamente sera
contrario al indispensable propsito de
concentracin de los procedimientos. No
obstante, las razones y altos propsitos
que justifican estas medidas probatorias
oficiosas no pueden ver en ello un freno.
Sin embargo, debiera tratarse de
situaciones absolutamente excepcionales, en que de la prueba rendida en
la audiencia oral surjan indicios graves y
precisos de la existencia de pruebas no
acompaadas al proceso o de pruebas
propuestas y no practicadas, que
pueden llegar a resultar determinantes al
tiempo de resolver la controversia. Una
situacin tan excepcional tendr que ser
resuelta caso a caso por el Tribunal,
consciente de que estar afectando la
necesaria concentracin procedimental,
y requerir de la fijacin de una
audiencia complementaria exclusivamente para la recepcin de estas
probanzas, y en la cual se deber
producir el correspondiente debate
probatorio entre las partes.
A modo de resumen, un futuro
Cdigo de Procedimiento Civil debera
tener
presentes
las
siguientes
consideraciones en relacin al tpico
analizado:

Sin embargo, no debe perderse de

vista que habitualmente los hechos que
justifican decretar estas medidas
oficiosas, surgen precisamente de la
prueba rendida en autos. As, por
ejemplo, de la declaracin de un testigo
surgen indicios acerca de la existencia de
un documento o de otro testigo que
permitira aclarar o comprobar la
efectividad de determinados hechos
relevantes para la resolucin del asunto
controvertido.

a) Es conveniente mantener las

atribuciones probatorias oficiosas del
juzgador, en cuanto ellas representan y
hacen realidad los fines pblicos y de
inters general propios del proceso, como
instrumentos de la funcin jurisdiccional,
sin pretender eliminar el carcter
preponderantemente dispositivo del
proceso civil, ni el primordial principio de
aportacin de parte. Dicha actividad
probatoria debe ejercerse con pleno
respeto de las garantas de los justiciables.

El problema consiste en que la

rendicin de la prueba se producir
precisamente en la audiencia de juicio

b) La actividad oficiosa debera

estar orientada a resguardar el debido
proceso y a restablecer la igualdad

Depuradora de vicios procesales, que fije el objeto del proceso y de la prueba, y que seleccione los medios de
prueba idneos.
28

procesal
de
las
partes,
que
eventualmente
pueda
verse
quebrantada. Sin embargo, jams puede
exceder el objeto del proceso
establecido por las partes, ni violentar la
necesaria congruencia del objeto del
proceso o thema decidendum con la
resolucin del conflicto contenida en la
sentencia definitiva.
c) La actividad oficiosa es
subsidiaria de la actividad de las partes,
que son las primeramente llamadas a
producir el material probatorio. A falta de
este ltimo, el juez tiene el deber de
procurar los elementos probatorios
necesarios para alcanzar su conviccin
en grado de certeza. Slo ante la
imposibilidad o la infructuosidad de esa
actividad o de la falta de colaboracin
de las partes, deben aplicarse de ultima
ratio los principios y normas de la carga
de la prueba. Por ello debe contemplarse
asimismo el deber de las partes y
eventualmente de otros rganos del
Estado, de colaborar con la actividad
probatoria oficiosa del juzgador.
Asimismo, pareciera que deber ser un
elemento indiciario en contra de la parte
respectiva, a ser ponderado en la etapa
de apreciacin de la prueba, su falta de
colaboracin o la oposicin de
obstculos que impidan, retrasen o
perturben la incorporacin al proceso de

las probanzas decretadas por el rgano

jurisdiccional.
d) Debe permitirse decretar
actividad probatoria oficiosa, por norma
general, solamente hasta el trmino de
la audiencia preliminar o etapa
intermedia en los procedimientos
ordinarios de cognicin. Slo en casos
excepcionalsimos podrn decretarse
tales medidas en audiencia especial y
posterior a la de juicio oral.
e) Toda fuente de prueba, cuya
existencia o posible existencia suministren
los antecedentes del proceso, puede y
debe ser incorporada por el juzgador, en
defecto de la actividad probatoria de las
partes, utilizando medios probatorios sin
restriccin. No repugna incluso a lo
anterior, que el juez decrete medidas
sobre la base de su saber privado. Ello,
siempre y cuando el material probatorio
resultante sea incorporado al proceso, y
sea ponderado motivadamente en la
sentencia.
e) Por ltimo, el costo de las
diligencias probatorias oficiosas deber
ser soportado en principio por las partes
y en iguales proporciones, sin perjuicio de
lo que resuelva el Tribunal en su sentencia
en materia de costas.

29

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Juan Carlos Marn Gonzlez
Doctor en Derecho. Profesor e investigador del Centro de Estudios
de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

El autor del artculo plantea que la tutela cautelar, que busca resguardar los eventuales
derechos del demandante, es una creacin de menos de un siglo, efectuada sobre la base
del material normativo contenido en los cdigos del siglo XIX, pero que hoy se enfrenta a una
realidad completamente distinta. Ello ha llevado a la doctrina a reflexionar sobre la identidad
de las medidas cautelares, sobre su unidad, su contenido y, principalmente, sobre su finalidad.
Advierte que dichas medidas continan siendo muy importantes y su utilidad prctica es
innegable, por lo que el proyecto de nuevo Cdigo de Procedimiento Civil chileno no tendra
que prescindir de ellas. Indica, a grosso modo, la regulacin que a su juicio debieran tener en
ese proyecto. Asimismo, seala que se impone un importante grado de flexibilidad, y que el
legislador asuma la responsabilidad de dotar al sistema procesal civil chileno de un nmero
vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en cualquier materia

La mayora de las ideas aqu expuestas se encuentran ampliamente desarrolladas en el reciente libro del autor de
este artculo: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurdica, Santiago, 2004, 489 pgs.
30

1.

Planteamiento

Este artculo mostrar el estado que

presentan las medidas cautelares en el
proceso civil chileno. Asimismo, indicar
a grosso modo la regulacin que, en
opinin del autor, debieran tener estas
medidas en el proyecto de nuevo Cdigo
de Procedimiento Civil.
Para nadie es un misterio que la actual
regulacin de las medidas precautorias
encuentra su origen prcticamente en la
Edad Media. Tambin resulta un lugar
comn decir que ellas no son apropiadas
para las actuales demandas de la justicia
civil en Chile. Lo que debe establecerse
es cul podra ser una regulacin
moderna que s responda a los
requerimientos del foro nacional del siglo
XXI. Para avanzar sobre esta idea, resulta
ilustrador entender la finalidad que
tradicionalmente estas medidas han
desempeado en el pas, y cul es el
objetivo que debieran cumplir.
No debe olvidarse que al analizar las
medidas que hoy es posible englobar, sin
mayores reparos, bajo el nombre
genrico de medidas cautelares puede
constatarse que anteriormente existieron
diversos tipos1; pero no fue sino hasta el
siglo
XX
que
se
construy
sistemticamente el proceso cautelar. Al
igual que ocurri con la idea de acto o
negocio jurdico, creacin propia de la
pandectstica alemana del siglo XIX, en
otras pocas hubo tipos concretos de
medidas o providencias cautelares, pero
no un concepto global y genrico que
las agrupara, y que permitiera a su
respecto realizar un examen unitario. Slo

con el surgimiento de la brillante Escuela

italiana de derecho procesal en la
primera mitad del siglo XX, pudo hablarse
de una sistematizacin en el estudio de
las medidas cautelares.
De ah que no sea extrao que los
cdigos del siglo XIX no hayan tratado de
manera uniforme y global esta materia
sino que, por el contrario, existan
disposiciones dispersas en ellos. La
legislacin italiana no contena una
regulacin general de las medidas
cautelares, las cuales incluso eran
calificadas de manera diversa en
numerosas disposiciones diseminadas en
los cdigos2. Por su parte, en la Ley de
enjuiciamiento civil espaola de 1881 ni
siquiera haba un libro o ttulo con esa
denominacin, limitndose el Ttulo XIV
del Libro II a regular el embargo
preventivo, el aseguramiento de bienes
litigiosos y la denominada potestad
cautelar genrica3. Asimismo, en la ZPO
alemana de 1877, si bien se regul en el
libro cuarto el embargo preventivo y las
medidas provisionales de derechos en
peligro, el proceso cautelar fue
subvalorado
por
la
doctrina,
concibindosele como un apndice del
derecho a la ejecucin4.
Se trata, entonces, de una creacin de
menos de un siglo, efectuada sobre la
base del material normativo contenido
en los cdigos del siglo XIX receptores, por
su parte, de siglos de evolucin del
derecho. Esta sistematizacin ha reunido
figuras que presentaban elementos
comunes (provisionalidad, periculum in
mora, fumus boni iuris, instrumentalidad,
entre las principales) y las ha agrupado

1
Ya en Roma se regulaba el depsito de la cosa litigiosa en poder de un tercero o secuestro, que renace con el
Derecho comn al ser recogido en las Partidas. En el derecho medieval procede el embargo por ausencia de
garanta personal, siendo a su vez aceptado en las Partidas por incomparecencia o ausencia maliciosa, distinguindose, a su vez, en la codificacin el embargo para la ejecucin de la sentencia, del embargo para asegurar el
juicio o embargo preventivo. Ver: Lalinde Abada, Jess: Iniciacin Histrica al Derecho Espaol, Barcelona,
1970, pg. 781.
2
Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias precautorias, trad. de Sents Melendo,
Buenos Aires, 1945. pg. 31.
3
Montero Aroca, Juan: Trabajos de derecho procesal, Barcelona, 1988, pg. 426. Mucho ms precaria era la
situacin de la tutela cautelar bajo la Ley de enjuiciamiento civil de 1855.
4
Para Francesco Carnelutti, esta especie de desvalorizacin del proceso cautelar es casi un lugar comn en la
doctrina alemana. Rivista di diritto processuale civile, (1933), I, pg. 339. ndice bibliogrfico a propsito de la
obra de Karl Blomeyer.

31

en torno a un todo unitario: el proceso

cautelar. Sobre esta base, la doctrina -y
posteriormente tambin los tribunales- fue
reconociendo una serie de principios y
caractersticas que han informado a la
tutela cautelar y han permitido
establecer un marco terico ms o
menos comn a todas estas medidas:
secuestro conservativo, retencin,
interventor judicial, prohibicin de
celebrar actos y contratos, entre las ms
destacadas; y que conforman lo que
podemos denominar tutela cautelar
clsica o tradicional.
No obstante lo anterior, actualmente la
tutela cautelar se enfrenta a una realidad
completamente distinta a la que vivi en
el siglo XIX y en la primera mitad del siglo
XX. Esto ha puesto a prueba la
construccin dogmtico-procesal antes
aludida, lo que ha llevado a la doctrina
a reflexionar sobre la identidad misma de
las medidas cautelares, sobre su unidad,
su contenido y, principalmente, sobre su
finalidad. Es un hecho notorio que la
construccin dogmtico-procesal de la
primera mitad del siglo XX ha empezado
a resquebrajarse; han surgido en su
interior importantes grietas que
amenazan con rebasar su contenido
tradicional, y que la han puesto en
jaque desde diversos ngulos.
2. Finalidad de las medidas cautelares
Constituye un lugar comn sealar que
toda la construccin dogmtica de las
medidas cautelares se erige en torno a
paliar el tiempo que emplean los
tribunales de justicia en resolver el

conflicto planteado ante ellos. Este

tiempo, necesario para que las
afirmaciones de las partes puedan ser
probadas y, en definitiva, para lograr la
conviccin en el juez al momento de
resolver el litigio, puede transformarse
paradjicamente en el gran enemigo del
proceso y, como se comprender, en el
principal obstculo que encuentra el
sujeto activo de la relacin procesal. Al
respecto, no debe olvidarse que desde
antiguo rige el principio de que durante
la tramitacin del procedimiento nada
debe innovarse en l (lite pendente nihil
innovetur). Esto ltimo encuentra un
razonable
fundamento
en
la
incertidumbre que conlleva todo
proceso, indecisin que slo se dilucida
una vez que se dicta la sentencia
definitiva y, ms precisamente, una vez
que sta adquiere firmeza5.
Si bien lo anterior es en principio plausible,
no puede perderse de vista que favorece
la posicin del sujeto pasivo de la relacin
procesal, el cual puede esperar
tranquilamente el desarrollo completo
del iter procesal, sabiendo que durante
ese tiempo la cosa sobre la cual se litiga
permanecer en su poder, y que su
patrimonio no sufrir detrimento alguno6.
A este respecto, Carnelutti observaba
que cuando dos contienden acerca del
disfrute de una cosa, se halla en posicin
indiscutiblemente superior el que la
posee. Las razones de esta superioridad
son prcticas e intuitivas: basta, para
mencionar una de ellas, imaginar la
hiptesis de dos aspirantes a una
herencia importante, poseda por uno y
reclamada por el otro: el poseedor tiene,

En este sentido, Juan Montero Aroca afirma que en principio la esfera jurdica sustancial de las personas que
aparecen como partes en un proceso no debera verse afectada por la iniciacin de ste. El proceso, en su propia
existencia, responde a una situacin de incertidumbre y sta no debera permitir alteraciones en la situacin
jurdica de las partes. Estas alteraciones slo deberan producirse cuando de la incertidumbre se pasa a la certeza,
esto es, cuando el proceso ha llegado a establecer el reparto irrevocable de los derechos y las obligaciones.
Trabajos..., op. cit., pg. 424.
6
Sin perjuicio, claro est, de que puede adems tomar acciones que hagan desaparecer sus bienes, transferirlos, deteriorarlos,
y emplear cuanto recurso procesal tenga a su alcance a efectos de dilatar el proceso incoado en su contra.
32

por lo menos, sobre su adversario, y con

mayor motivo si ste no cuenta con otros
bienes de fortuna, la ventaja de sacar de
la propia cosa controvertida los medios
para sostener el proceso7.
Frente a esta realidad, y a efectos de no
hacer ilusorio el cumplimiento de la
eventual sentencia que se dicte
acogiendo
la
pretensin
del
demandante, los ordenamientos jurdicos
de
tradicin
continental
han
contemplado una serie de medidas que,
englobadas bajo diferentes nombres
(cautelares, precautorias, conservativas,
asegurativas, provisionales, entre otros),
buscan precisamente asegurar la
efectividad de dicho cumplimiento8.
sta fue precisamente la filosofa que
inspir a los cdigos procesales
decimonnicos que contemplaron
diversos mecanismos para resguardar los
eventuales derechos del demandante y,
de este modo, evitar futuros fraudes a la
accin de la justicia, pero sin introducir
ninguna innovacin en la posesin de los
bienes mientras se tramitaba el proceso.
Tal filosofa se encuentra reflejada
palmariamente en la Curia Filpica
Mexicana, que al respecto seal lo
siguiente:
Si el actor precisamente ha de
demandar en juicio lo que se le debe y
en la manera, lugar y tiempo en que se
le debe, sin que pueda entenderse por
ningn captulo en la cosa que
demanda, tampoco puede pretender
que se haga novedad alguna en la
misma cosa demandada hasta que sea
terminado el pleito por la sentencia
definitiva, porque es un principio
elemental de la prctica forense, que
pendiente el pleito nada debe innovarse.
Este principio forma en el cdigo

cannico de las decretales, una oracin

completa, y constituye un ttulo
verdadero; y tiene lugar tanto en la
propiedad, como en la posesin, como
en el uso y en cualquier otro derecho. De
aqu es que la cosa que se ha hecho
litigiosa a virtud de una demanda, debe
conservarse en el mismo estado, sin
diferencia alguna, que el que antes de
la misma demanda, sin que el actor
pueda pretender que se haga en ella la
ms leve novedad, sino que el reo debe
gozarla con la propia libertad que la
gozaba antes del litigio. Por la misma
razn est establecido en nuestra
prctica otro principio, que viene a ser
como corolario o consecuencia precisa
del anterior. Ningn juicio debe comenzar
por secuestro o embargo de la cosa
litigiosa. Y ambas reglas se fundan nada
menos que en la fuerza del derecho
natural, que no permite que la voluntad
simple de un hombre, sea bastante para
causar a otro el ms leve perjuicio y
trastorno en sus intereses o derechos. (...)
Ya que queda sentado, que ningn juicio
debe comenzar por embargo de la cosa
demandada, mas esta regla tiene, como
todas, algunas excepciones. Seis pone la
ley de Partida (...)9.
Notable construccin, que refleja
ntidamente el ideal que rega en aquellos
aos, y cuyo fundamento se haca
descansar nada menos que en el
derecho natural. Pero, como se
comprender, si se estableca que los
bienes en disputa permanecan bajo el
dominio del sujeto pasivo de la relacin
procesal, quien en principio no perda
ninguno de los atributos que la propiedad
daba sobre ellos, era en el entendido de
que dichos bienes no sufriran deterioro
alguno ni seran transferidos en fraude de
los acreedores. Tambin esto ltimo se
sustentaba en la fuerza del derecho

Sistema de derecho procesal, trad. de Niceto Alcal-Zamora y Santiago Sents Melendo, t. I, Buenos Aires, 1944,
pgs. 249 y 250.
8
As, Manresa y Reus, a propsito del embargo preventivo espaol regulado en la Ley de enjuiciamiento civil de
1855, sealaban que en todos (los) tiempos han adoptado las leyes medidas provisionales en beneficio de los
acreedores, para que en su da pudieren conseguir el reintegro de lo que se le adeudaba o la reivindicacin de la
cosa, en el caso de que llegaren a obtener una sentencia favorable. Ley de enjuiciamiento civil comentada y
explicada, t. IV, Madrid, 1861, pg. 241.
9
Curia Filpica Mexicana, UNAM, Mxico, 1978, edicin facsimilar 1850, pgs. 185 y 186.
33

natural: la confianza en la actuacin de

buena fe del deudor que no realizara
ninguna conducta que perjudicase los
derechos o intereses de su acreedor. De
all que la regla de no intervencin
reconoca algunas excepciones, que
precisamente fueron recogidas en el
CPC10 chileno bajo el ttulo V del libro II
denominado
De
las
medidas
precautorias.
Ahora bien, durante el siglo XX, y
principalmente a partir de su segunda
mitad, la originaria tranquilidad de que
gozaba el demandado fue puesta en
entredicho. El objeto sobre el cual se
desenvolvan los litigios se vio alterado:
surgieron nuevos textos positivos que ya
no aceptan la hegemona de los cdigos
procesales decimonnicos, y que ya no
se inspiran en la misma filosofa que
tuvieron aqullos. La labor de los jueces
se ve cuestionada, y pasan a adoptar un
papel ms activo con el Estado
constitucional de Derecho, principalmente en aquellos mbitos regidos por
normas abiertas que invitan a la creacin
jurisprudencial del derecho, segn se
seal en la primera parte de este
artculo.
En definitiva, la impetuosa sociedad del
siglo XX cuestion profundamente los
cimientos sobre los cuales descansaban
los juicios en el siglo XIX. Lo anterior se
tradujo en un claro cuestionamiento de
los propios fundamentos de la tutela
cautelar, alterndose la finalidad que
tradicionalmente cumpli. En esta
materia se ha avanzado paulatinamente,
de una concepcin eminentemente
conservativa o precautoria11 hacia un
plano de conservacin del statu quo, que
en muchas ocasiones coincide con la
pretensin
principal
y;
ms
recientemente, hacia un plano
anticipativo de la resolucin del litigio.
Esta ltima situacin ha tenido un
importante desarrollo en el mbito del
10

derecho comparado, principalmente a

propsito de las denominadas medidas
cautelares indeterminadas, y fuera de
aquel mbito, en otras ramas del
ordenamiento jurdico y en leyes especiales
que se apartan de la hegemona de los
cdigos decimonnicos.
A continuacin ser analizada la
finalidad que desde el inicio mismo del
proceso codificador observaron las
denominadas medidas cautelares, y
cmo dichos fines se han ido
extendiendo.
2.1

Finalidad conservativa

Se trata de medidas que ejecutan la

finalidad tradicional de la tutela cautelar,
a saber, aqullas que sirven para facilitar
el resultado prctico de una futura
ejecucin forzada, impidiendo la
dispersin de los bienes que pueden ser
objeto de la misma12. Como ejemplos
que buscan asegurar un conjunto de
bienes con miras al cumplimiento
posterior del fallo, es posible considerar
cualquiera de las medidas precautorias
del referido ttulo V del libro II del CPC
chileno, y en el derecho espaol al
embargo preventivo o a la anotacin
preventiva de la demanda.
Son medidas cuyo principal objetivo es
conservar la situacin de hecho y/o de
derecho que se ve amagada por un
preciso periculum, que cada medida
regula en concreto. As, por ejemplo, si el
conflicto surge debido al cuestionamiento de las facultades de quien
aparece como propietario de una cosa
y se ejerce en su contra una accin real
(verbigracia: la de dominio) para evitar
el peligro de que la cosa desaparezca o
se deteriore, ser suficiente con privar al
aparente propietario de alguna de las
facultades que legalmente ejerce sobre
ese concreto bien. Si lo que se ejerce, en
cambio, es una accin personal (por

Cdigo Procesal Civil.

Pinsese en las figuras en torno a las cuales se realiz la construccin dogmtica procesal de las medidas
cautelares en Chile: secuestro, retencin de bienes, prohibicin de celebrar actos y contratos, nombramiento de
interventor judicial, entre las ms significativas.
12
Calamandrei, Piero: Introduccin..., op. cit., pg. 56.
11

34

ejemplo, la indemnizatoria por la comisin

de un hecho ilcito de los previstos en los
artculos 1.314 y ss. del CC) y lo que se
busca por tanto es el pago de una
determinada suma de dinero, ser
suficiente para evitar el riesgo de
insolvencia del sujeto demandado con
privarlo de la disposicin jurdica de uno
o ms bienes integrantes de su
patrimonio.
Sin duda las diferentes medidas
cautelares que integran esta categora,
con sus respectivos fines precautorios,
siguen constituyendo la base de toda
construccin dogmtica que pretenda
realizarse en torno a la tutela cautelar. El
cuestionamiento que se ha realizado en
las ltimas dcadas de los fines que
tradicionalmente ha cumplido esta
tutela, no pasa en ningn momento por
eliminar estas medidas de su estudio. Ellas
continan siendo muy importantes y su
utilidad prctica es innegable al interior
de los diferentes ordenamientos jurdicos.
De all que el proyecto de nuevo Cdigo
de Procedimiento Civil chileno no debe
prescindir de ellas.
2.2. Mantenimiento del statu quo
Carnelutti observa, a propsito de lo que
l denomina proceso cautelar
conservativo, que las razones por las que
interes rie publicae que el litigio sea
provisionalmente arreglado mediante el
mantenimiento del estado de hecho, son
fundamentalmente dos, a mi entender.
La primera se refiere a la eliminacin de
la defensa privada. Precisamente, interes
rie publicae que si un estado de hecho
no es conforme a Derecho, el cambio del
mismo no se puede conseguir sino por
orden del juez. Por ello, cuanto antes o
durante el proceso se produzca o est
para producirse dicho cambio por obra
de una de las partes, el orden jurdico
apronta los medios para mantener o
restablecer el estado de hecho anterior.

Ms adelante expresa el profesor italiano:

Pero puede tambin suceder que, aun
sin constituir un atentado a la posesin o,
en general, una manifestacin privada,
se repute socialmente nociva la
alteracin del estado de hecho por obra
de una de las partes y que, por ello, el
orden jurdico apreste los medios para
combatirla, aun antes de que haya
juzgado si se corresponde o no con el
derecho. Cierto que si del proceso
jurisdiccional resulta que no se
corresponde con el Derecho se ordenar
la reposicin al primitivo estado; pero es
preciso tener aqu en cuenta, ante todo,
los lmites naturales con que la reposicin
tropieza (pinsese, verbigracia, en la
destruccin de un bien infungible) y, en
segundo lugar, los lmites prcticos que
hacen inadecuado e incluso intil el
resarcimiento del dao (pinsese [...] en
la ineficacia del resarcimiento cuando el
causante del dao no puede responder
con su patrimonio). Estas elementales
consideraciones muestran que, para
evitar que el proceso jurisdiccional llegue
demasiado tarde, hace falta, mientras
tanto, arreglar provisionalmente el litigio
impidiendo determinados cambios en la
situacin de hecho13.
En el derecho chileno esta funcin es
cumplida por la orden de no innovar del
recurso de proteccin, que en muchas
ocasiones evita que una parte
unilateralmente pueda poner trmino a
un contrato, o que con su conducta
altere la situacin de hecho existente.
Evidentemente, en ocasiones lo
ordenado cautelarmente coincidir con
la pretensin de fondo de quien recurri
de proteccin. As, en trminos unilaterales
de contratos, si quien acciona de
proteccin persigue que en definitiva se
declare la vigencia de los mismos, la orden
de no innovar estar adelantando
provisionalmente esta situacin, en cuanto
los sujetos debern cumplir con las
obligaciones contractuales mientras no se
resuelva la controversia14.

13

Sistema..., op. cit., pgs. 246-248. (El destacado es del autor del artculo).
Sobre esta situacin pueden consultarse los fallos nmeros 4, 6, 8, 10, 11, 14, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 29, 33, 59,
64, 65, 69 y 72 recogidos en el libro de Jana, Andrs y Marn, Juan Carlos: Recurso de proteccin y contratos,
Editorial Jurdicia, Santiago, 1996.
14

35

En todo caso, en el nuevo cdigo chileno

se impone una reglamentacin genrica
comn a todos los procesos civiles, y no
una regulacin peculiar slo a propsito
del recurso de proteccin. En esta
materia es deseable una normativa
como la prevista en el derecho
mexicano, que recoge con notable
claridad los fines en anlisis. En efecto, el
Cdigo Federal de Procedimientos Civiles
(CFPC), dentro del ttulo dedicado a las
medidas preparatorias, de aseguramiento y precautorias, faculta a los jueces
para adoptar todas las medidas que sean
necesarias para mantener la situacin de
hecho existente. As, el Art. 384 dispone
que: Antes de iniciarse el juicio, o durante
su desarrollo, pueden decretarse todas las
medidas necesarias para mantener la
situacin de hecho existente. Estas
medidas se decretarn sin audiencia de
la contraparte, y no admitirn recurso
alguno. La resolucin que niegue la
medida es apelable15.
Es de destacar la enorme flexibilidad que
el legislador mexicano adopta en esta
materia, sin imponer al juez ninguna
medida en concreto, sino simplemente
todas aquellas que sean necesarias para
mantener el statu quo existente. Esta es
una tpica norma abierta, que invita a los
jueces y a los abogados a abrir su
imaginacin, y a adoptar cualquier
medida que sea necesaria para
resguardar una determinada situacin
fctica existente. Incluso dentro de este
tipo de medidas, el legislador prev la
posibilidad de adoptar no slo la
suspensin de una obra (situacin ms
bien obvia y respecto de la cual hay
medidas cautelares especficas) sino
tambin la de suspender la ejecucin de

15

un acto o la de suspender la celebracin

de un contrato. As, el Art. 386 del CFPC,
en su prrafo primero seala: Cuando la
mantencin de los hechos en el estado
que guarden entrae la suspensin de
una obra, de la ejecucin de un acto o
de la celebracin de un contrato, la
demanda debe ser propuesta por la
parte que solicit la medida, dentro del
plazo de cinco das, contados a partir de
la fecha en que se haya ordenado la
suspensin.
Estos son casos tpicos en los que lo
resuelto en sede cautelar (suspensin de
un contrato de suministro, de la
publicacin de un libro, de la
presentacin de una obra de teatro, por
ejemplo) puede coincidir con lo que en
definitiva se resuelva en la sentencia que
ponga trmino al conflicto. Esta ltima
situacin no desnaturaliza la suspensin
como medida cautelar, ya que lo que
hace toda medida cautelar es anticipar
en sede provisional todo o parte de los
efectos que eventualmente sern
reconocidos en la sentencia definitiva. De
all que el Art. 388 seala que la
determinacin que ordene que se
mantengan las cosas en el estado que
guarden al dictarse la medida, no
prejuzga sobre la legalidad de la
situacin que se mantiene, ni sobre los
derechos o responsabilidades del que la
solicita.
2.3

Finalidad anticipativa

Carnelutti, refirindose a lo que

denomina proceso cautelar innovativo,
seala que otras veces, de lo que se
trata no es de eliminar una peligrosa
desigualdad entre los litigantes, sino de

Por lo mismo, el Art. 285 seala que la parte que tenga inters en que se modifique la situacin de hecho
existente, deber proponer su demanda ante la autoridad competente. Disposicin que no hace ms que recoger
lo sealado en el Art. 17 de la Constitucin Poltica mexicana, que prohibe hacerse justicia por propia mano y
ejercer violencia para reclamar los derechos.
36

anticipar proveimientos que si recayesen

en el momento normal, perderan en todo
o en parte su eficacia16. Pareciera, en
todo caso, que una finalidad de carcter
anticipativa es ajena a la tutela cautelar
o, al menos, ello no es aceptado por una
parte importante de la doctrina procesal.
Incluso frente a esta ortodoxia se empieza
a buscar nuevas categoras procesales
que incluyan estas providencias, de
claros fines anticipativos. As, se habla de
que la urgencia sera un concepto ms
genrico que lo cautelar, bajo el cual
podran incluirse providencias de tipo
satisfactivas.
En todo caso, numerosos textos positivos
modernos y una interpretacin ms
amplia que en el derecho comparado
vienen realizando los tribunales (sobre
normas que contienen una clusula de
cautela general), permiten incluir dentro
de este mbito providencias de claros
fines anticipativos.

Esta situacin no es nueva. Calamandrei,

ya haba advertido en 1936 que ciertas
medidas
cautelares
decidan
interinamente una relacin controvertida,
de cuya indecisin podran derivarse a
una de las partes daos irreparables. En
estas medidas, que el autor italiano
denominaba del tercer grupo o del grupo
c, la providencia cautelar consiste
precisamente en una decisin
anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en
que a esta regulacin provisoria de la
relacin controvertida se sobreponga la
regulacin de carcter estable que se
puede conseguir a travs del ms lento
proceso ordinario17.
Frente al principal cuestionamiento de
quienes no aceptan fines anticipativos
dentro del mbito cautelar, ya que ello
equivaldra a una ejecucin sin ttulo18,
debe tenerse presente -como lo sealara

16

Sistema..., op. cit., pg. 250.

Introduccin..., op. cit., pgs. 58 y 59. Inclusive en la misma obra, Piero Calamandrei haba tenido oportunidad
de observar que la calificacin de cautelares (o asegurativas, que es sinnimo) es la ms apropiada para indicar
estas providencias, porque es comn a todas la finalidad de constituir una cautela o aseguracin preventiva contra
un peligro que amenaza. Pero no todas las providencias cautelares son conservativas: pudiendo en ciertos casos
la cautela que mediante ellas se constituye consistir no en la conservacin, sino en la modificacin del estado de
hecho existente. En todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal manera que, si la
providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traducira en frutos prcticos, la providencia
cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la
providencia principal ejercer sus efectos (por ejemplo, el secuestro conservativo que determina la indisponibilidad
en cuanto a la futura ejecucin forzada de los muebles hoy existentes en poder del deudor); pero otras veces,
cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurdicas o bien ordene medidas
innovativas del mundo exterior, la providencia cautelar, para eliminar el dao que podra derivar del retardo con el
que la providencia principal podr llegar a constituir tales efectos, debe tender ya no a conservar el estado de
hecho existente, sino a operar en va provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos que, diferidos,
podran resultar ineficaces o inaplicables (se puede pensar, por ejemplo, en el derribo de un rbol que ofrece
peligro (...); o en la providencia de urgencia con que el proceso de separacin personal el presidente constituye
provisoriamente, a cargo de los cnyuges, la obligacin de pasar alimentos al otro. dem, pgs. 48 y 49. (El
destacado es del autor del artculo).
18
Ver: Fernndez: Como antes se adelant, la que se adopte como medida cautelar debe ser semejante (parecida
u homognea, si se quiere) a la medida ejecutiva que en su da deba acordarse para la efectividad de la sentencia.
De esta semejanza dependen por igual su utilidad y su licitud. El legislador, cuando regula una medida cautelar o
el Juez cuando la ordena apoyndose en una autorizacin genrica, deben intentar siempre obtener, para el caso
concreto, este difcil equilibrio: adelantar, de un lado, el mayor nmero posible de actuaciones ejecutivas (para
asegurar su eficacia), y poner extremo cuidado, de otro, en que tales medidas no produzcan los perjuicios irreparables
que causara la ejecucin de la sentencia, pues se estara, entonces, adelantando la ejecucin sin que exista ttulo
ejecutivo (o lo que es igual, sin que el demandante haya acreditado su derecho a la tutela, y sin que el juez est
facultado para penetrar en el patrimonio del deudor). Derecho Procesal Civil, t. III, 3a. ed., segunda reimpresin,
Madrid, 1994, pgs. 338 y 339. (El destacado es del autor del artculo). Del mismo autor vase: Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. III, Madrid, 2001, pgs. 3.265-3.267.
17

37

Calamandrei, respondiendo a Allorio19que el problema radica precisamente en

determinar qu otra cosa que una
medida cautelar es la ejecucin
anticipada y provisoria de la sancin
principal concedida en vista del peligro
en el retardo. Responder que la misma
es ejecucin de la sancin principal
(satisfactiva) y no ejecucin de la sancin
cautelar (atenuada) [en la terminologa
de Allorio, vid. nota anterior], no significa
todava resolver el problema; puesto que
el extremo que se ha de resolver es
precisamente ste: cmo puede la sola
consideracin del peligro en el retardo
llevar a la ejecucin de la sancin
principal antes de que sea declarada la
certeza del derecho a tal sancin, y por
qu mecanismo procesal la ejecucin
forzada satisfactiva, que normalmente
presupone un ttulo ejecutivo, puede
concederse antes de que el ttulo haya
nacido20.
Obsrvese que el cuestionamiento de la
ejecucin sin ttulo ha sido invertido: se
concede una ejecucin provisional y
satisfactiva por el peligro de retardo, por
el peligro de insatisfaccin del derecho,

lo cual cae dentro del mbito de la tutela

cautelar (sancin tenue en el lenguaje de
Allorio) y no en el mbito de la ejecucin
(sancin principal), por cuanto
precisamente en este estadio procesal
an no est disponible un ttulo ejecutivo.
En este evento, lo determinante es que
la satisfaccin que se otorga es
provisional, no definitiva, y que ella no
vincula al juez al momento de tomar la
decisin definitiva del litigio21.
En todo caso, pareciera ser que en esta
materia hay una gran confusin. El primer
tipo de medidas cautelares analizadas,
que podran denominarse clsicas o
tradicionales, son aceptadas sin
cuestionamiento en el mbito cautelar
porque constituyen la piedra angular del
sistema. Por su parte, las medidas que
mantienen el statu quo, esto es, que
impiden la modificacin unilateral de una
determinada situacin de hecho,
tambin se encuadran sin mayor
problema en esta tutela. Ninguna de
estas dos situaciones requiere de una
mayor justificacin dogmtica. Por qu,
en cambio, las medidas anticipatorias
encuentran mayores reticencias en la

19
Recordemos que Enrico Allorio (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di diritto processuale civile,
I (1936), pgs. 18-44) segn comenta Calamandrei, seal que junto a todo derecho subjetivo principal (derecho
a la sancin principal, definitivamente ejecutiva), debe subsistir constantemente, como accesorio necesario, un
derecho subjetivo de cautela (derecho subjetivo sustancial a la sancin cautelar). La diferencia entre estos dos
derechos es, sobre todo, una diferencia de sanciones; mientras la sancin que corresponde al derecho principal es
la ejecucin definitiva, la que corresponde al derecho cautelar es, bajo el punto de vista de su efecto prctico, una
sancin ms tenue. Partiendo de esto, Allorio considera providencias cautelares solamente aquellas cuyo efecto
prctico aparece menos grave, menos penetrante que el de las providencias ejecutivas, y cuando se encuentra
con providencias cuyos efectos no son prcticamente menos tenues que los de la ejecucin forzada, sino que
consisten ms bien en una anticipacin provisoria de los efectos de sta, entonces, para ser coherente, excluye
estas medidas del nmero de medidas cautelares. Introduccin..., op. cit., pgs. 59 y 60.
20
Introduccin..., op. cit., pg. 60.
21
De all que Piero Calamandrei observe con irona que si esta satisfaccin provisional y anticipada no es tutela
cautelar, yo no s, dejando de lado las denominaciones que pesan poco, qu cosa puede ser la tutela cautelar;
me viene a la memoria (...) la respuesta dada por aquel examinado que, interrogado acerca de la cuestin homrica,
y puesto entre la espada y la pared al preguntarle, si, en definitiva, Homero era o no era el autor de la Iliada y de la
Odisea, respondi: Homero, no; sino un coterrneo suyo que vivi por los mismos aos y que llevaba su mismo
nombre Introduccin..., op. cit., pg. 60.

38

doctrina? La razon parece obvia: romper

con una situacin preestablecida
siempre requiere una buena excusa. La
tradicin de las medidas cautelares es
muy clara a este respecto. Sin una
sentencia definitiva pasada en autoridad
de cosa juzgada no hay cambio en la
situacin del poseedor del bien.
Pero advirtase que en este terreno
tambin se estn produciendo algunas
innovaciones. En algunos pases ya se
acepta la ejecucin de la sentencia
definitiva de primera instancia no
obstante existir una apelacin pendiente,
esto es, a pesar de que la sentencia no
est pasada en autoridad de cosa
juzgada22. Podra argumentarse, en todo
caso, que esta situacin parece
encuadrar bien en aquella buena
excusa aludida; porque en este evento
se desarroll ntegramente un proceso de
primera instancia, con pruebas y alegatos
y en l se le dio la razn al actor. Nada
de esto ocurre, sin embargo, en la esfera
de las medidas cautelares. Su campo
tradicional es antes de que exista una
sentencia definitiva, antes inclusive de
que se haya presentado la demanda
misma. Puede en estas circunstancias
otorgarse en sede cautelar parte o el
total de lo requerido por el actor o por el
futuro actor?

Pese a lo controvertida que pueda

resultar esta situacin, es bueno tener
presente que hay algunas materias que
no parecen presentar mayores
problemas. As ocurre, por ejemplo, con
la figura de los alimentos provisionales en
los procesos de nulidad o divorcio y en
algunos pases en los procesos por
accidentes de circulacin 23. En estos
casos no se cuestiona que antes de entrar
a discutir el fondo del litigio el
demandado debe pagar una suma de
dinero a ttulo de alimentos provisionales.
Algo similar ocurre en materia de
propiedad industrial y marcas, donde se
requiere de concretas medidas positivas
o anticipativas para que la tutela resulte
verdaderamente efectiva24.
Parece, entonces que la anticipacin
encuadra bien en determinados asuntos
que tienen rasgos peculiares, como los ya
ejemplificados, y en los cuales el
legislador ha ido regulando en textos
expresos este tipo de cautela. En otras
materias, donde el asunto es ms
delicado, estas medidas han encontrado
buen eco en pases que muestran mayor
activismo judicial. Pero, volviendo sobre
la pregunta planteada: cunto puede
otorgarse en sede cautelar? Si se
demanda la reivindicacin de un bien
raz, por qu habra de anticiparse la

22

As, el Art. 526 de la Nueva Ley Orgnica Constitucional Espaola (NLEC) dispone lo siguiente: Ejecucin
provisional de las sentencias de condena en primera instancia. Legitimacin. Salvo en los casos a que se refiere el
artculo anterior (entre otros, procesos sobre paternidad, maternidad, filiacin, nulidad de matrimonio, separacin
y divorcio, capacidad y estado civil), quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena
dictada en primera instancia podr, sin simultnea prestacin de caucin, pedir y obtener su ejecucin provisional
conforme a lo previsto en los artculos siguientes.
23
Jos Ovalle Favela, refirindose a los procesos de familia y de estado civil que se regulan en los diferentes
ordenamientos jurdicos de Iberoamrica, seala que dentro de este tipo de procesos destaca, sin duda, la
fijacin de una pensin provisional de alimentos como providencia anticipativa de la sentencia definitiva que deber
dictarse en los juicios de alimentos (...). En varios pases, como en Chile, Mxico y Portugal, la pensin provisional
de alimentos tambin puede decretarse en los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio, al lado de otras medidas
cautelares. Por otro lado, en los procesos de interdiccin de dementes y disipadores o prdigos tambin se suelen
prever providencias anticipativas, como la interdiccin provisional del demandado, con la finalidad de evitar que
durante el desarrollo de los procesos se pueda llegar a afectar de modo irreparable los bienes de este ltimo. Este
tipo de providencia cautelar se encuentra regulada por los ordenamientos de Argentina, Chile, Colombia, Mxico y
Portugal. Tutela anticipada en el proceso civil iberoamericano, en XVI Jornadas Iberoamericanas de Direito
processual, Brasilia, 10 al 14 de agosto de 1998, Brasil, 1998, pgs. 138 y 139.
24
As, por ejemplo, en la Ley de Patentes espaola 11/1986 se previeron expresamente medidas anticipatorias o
positivas, sin necesidad de recurrir a la hoy derogada norma supletoria del Art. 1.428 de la LEC. Al respecto,
Vicente Prez Daud observa que hay ciertas obligaciones que slo se pueden asegurar anticipando la ejecucin
de la sentencia y de hecho la LP (Ley de patentes) nos permite expresamente adoptar la medida cautelar de
cesacin de actos para garantizar la accin de cesacin de actos. Las medidas cautelares en el proceso de
propiedad industrial, Barcelona, 1996, pg. 96. Vase tambin la Ley de la Propiedad Industrial mexicana que en
el ao 1994 introdujo un vasto nmero de este tipo de medidas (artculos 199 bis al 199 bis 8).
39

entrega del inmueble al actor?, cul

sera en este caso la buena excusa para
romper con la situacin existente?
Pareciera que la solucin del problema
no pasa por excluir este tipo de medidas
del mbito de la tutela cautelar, sino por
establecer un adecuado marco legal a
su respecto. En esta materia se impone
un importante grado de flexibilidad, y que
el legislador asuma de una vez por todas
la responsabilidad que tiene de dotar al
sistema procesal civil chileno de un
nmero vasto y flexible de medidas
cautelares, que permita la anticipacin
en cualquier materia (incluida la
reivindicacin de un inmueble) y no slo
en las que hasta ahora se han regulado
(alimentos provisionales, por ejemplo). No
es bueno ni eficiente que el legislador se
desentienda de este problema, deje la
tarea sucia a los tribunales de justicia, y
siga confiando en la prudencia y en el
escaso activismo que en esta materia
han mostrado los jueces en Chile. Una
regulacin parecida a la que hoy existe
en Espaa, ms un sistema efectivo de
cauciones,
podra
mostrarse
particularmente til a la hora de
resguardarse de los efectos ms dainos
de la anticipacin en sede cautelar.
En el caso espaol antes aludido, el
nmero de medidas a las que puede
acudir el actor se ha ampliado
considerablemente. Al respecto la
exposicin de motivos de la NLEC ha
sealado: El referido conjunto de
preceptos no es, empero, el resultado de
agrupar la regulacin de las medidas
cautelares que pudieran considerarse
clsicas, estableciendo sus presupuestos
y su procedimiento. Esta ley ha optado
por sentar con claridad las caractersticas
generales de las medidas que pueden ser
precisas para evitar que se frustre la
efectividad de una futura sentencia,
perfilando unos presupuestos y requisitos

25

igualmente generales, de modo que

resulte un rgimen abierto de medidas
cautelares y no un sistema de nmero
limitado o cerrado (...). Pero ha de
sealarse que se establece su rgimen de
modo que los justiciables dispongan de
medidas ms enrgicas que las que hasta
ahora podan pedir. Se trata de que las
medidas resulten en verdad eficaces
para lograr, no slo que la sentencia de
condena pueda ejecutarse de alguna
manera, sino para evitar que sea ilusoria,
en sus propios trminos.
Debe tenerse presente que una de las
principales crticas que realiz la doctrina
procesal espaola a la LEC de 1881 fue
el limitado nmero de medidas a las que
poda acudir el actor en resguardo de sus
derechos. La NLEC, por el contrario,
consagra un sistema abierto y flexible de
medidas cautelares que permiten la
proteccin de los diversos periculum que,
en su caso, pueden afectar el posterior
cumplimiento de la sentencia. De este
modo, la ley ha regulado en el Art. 727
de manera no exhaustiva25, entre otras,
las siguientes medidas cautelares
especficas:
- El embargo preventivo.
- La intervencin o la administracin
judicial de bienes.
- El depsito de cosa mueble.
- La formacin de inventarios de bienes.
- La anotacin preventiva de demanda.
- Otras anotaciones registrales.
- La orden de cesar provisionalmente en
una actividad; la abstencin de una
conducta; o la prohibicin temporal de
una prestacin.
- La intervencin y depsito de ingresos.
- El depsito temporal de objetos o de
elementos de produccin en materia de
produccin intelectual o industrial.
- La suspensin de acuerdos sociales.
En esta primera parte se reconocen, por

As, el N 11 de dicho artculo seala que podrn adoptarse aquellas otras medidas que, para la proteccin de
ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.
40

regla general, medidas de corte ms bien

tradicional, esto es, aquellas que
resguardan los eventuales derechos del
demandante sin introducir ninguna
innovacin en la posesin de los bienes
mientras se tramita el proceso. Son
medidas que protegen del tpico
periculum decimonnico, aquel que la
doctrina italiana ha denominado peligro
de infructuosidad.
Pero, junto con estas medidas, el
legislador ha incorporado en sede
cautelar medidas que en todo o en parte
pueden anticipar la pretensin de fondo
del demandante. Son medidas que
protegen del denominado peligro de
tardanza o retardo.
La existencia de este tipo de medidas,
que provoc un intenso debate en la
doctrina espaola bajo la anterior

legislacin 26 , ha sido aceptada

expresamente por el nuevo legislador. As,
dispone en el Art. 726.2: Con el carcter
temporal, provisional, condicionado y
susceptible de modificacin y alzamiento
previsto en esta Ley para las medidas
cautelares, el tribunal podr acordar
como tales las que consistan en rdenes
y prohibiciones de contenido similar a lo
que se pretenda en el proceso, sin
prejuzgar la sentencia que en definitiva
se dicte 27 . Si bien el legislador
aparentemente intenta regular estas
medidas como una categora diferente
de las medidas cautelares () podr
acordar como tales (...), tal cual ha
observado Dez-Picazo Gimnez si los
tribunales van a poder adoptar como
cautelares dicho tipo de medidas con
sometimiento a idntico rgimen jurdico,
entonces es que, para la (N)LEC, dichas
medidas tambin son cautelares28.

26

Ver por todos: Ortells Ramos, Manuel: Las medidas cautelares, Madrid, 2000, pgs. 131 y ss.
El destacado es del autor del artculo.
28
De la Oliva, Dez-Picazo Gimnez y Vegas Torres: Derecho procesal civil, ejecucin forzosa procesos especiales,
Madrid, 2000, pg. 382.
27

41

Manuel Ortells Ramos1:

ME IN0CLINO POR UN JUEZ ACTIVO EN LA DIRECCIN DEL PROCESO

Realizacin: Rodrigo Ziga
Abogado, asesor de la Divisin Jurdica del Ministerio de Justicia.
Edicin: Alejandro Tsukame
Socilogo, Divisin Social del Ministerio de Justicia

En esta entrevista efectuada a distancia, el prestigiado acadmico espaol y autor de

importantes textos jurdicos, Manuel Ortells Ramos, entrega un completo y autorizado enfoque
sobre el proceso civil.
Entre las materias que aborda, estn el rol del juez; los principios formativos del procedimiento;
la oralidad y la escritura; las potestades de los jueces; el poder cautelar del juez; la facultad
de aportacin de pruebas y las reglas de exclusin de pruebas. Finalmente, el profesor Ortells
expresa su visin sobre el sistema recursivo ms conveniente para un procedimiento oral,
pblico y con inmediacin, inclinndose por un tribunal colegiado de nica instancia y un
tribunal superior que conozca de un recurso de nulidad.
Sus planteamientos, desplegados con una generosa disposicin, otorgan una interesante luz
sobre estos temas.

Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia, Espaa, desde el ao 1985. Ha sido profesor de
las Universidades de Oviedo y Extremadura, y profesor visitante en las Universidades chilenas de Valparaso,
Concepcin y de Chile. Es autor de tres libros monogrficos sobre Derecho Procesal Civil y de otras cien
publicaciones, entre captulos en libros colectivos, ponencias y artculos de revistas.
42

1.Cules son, a su juicio, los

principios formativos del procedimiento
que deben constituir la base para
enfrentar la solucin del conflicto civil,
dada la caracterstica de mayor reflexin
e interpretacin del Derecho?
El final de la pregunta planteada
tiene un matiz sugestivo que altera el
significado de la primera parte, hasta el
punto de poder entenderse que son dos
las cuestiones que, en definitiva, se
formulan.
Una primera cuestin -contenida al
comienzo- nos remite al tema clsico de
la coherencia entre los principios
informadores del proceso civil y la
naturaleza del Derecho que rige las
relaciones privadas, y cuyas normas
constituyen,
consecuentemente,
tambin las reglas para la decisin de los
litigios que surgen en el desarrollo de esas
relaciones.
La segunda cuestin alude a la
adecuacin entre los principios
informadores del proceso civil y la
complejidad de los litigios en materias de
Derecho privado y de las normas a las
que el juez ha de atenerse para
resolverlos. Salvo error mo, esta
perspectiva de consideracin de los
principios informadores del proceso civil
es menos frecuente, pero es ineludible
ensayar, como mnimo, una respuesta si
no se quiere escamotear el tema sugerido
por el ltimo inciso de la pregunta.
Es conveniente, pues, diferenciar
las respuestas.
Sobre la primera cuestin conviene
empezar recordando que el proceso civil
tiene por fin la realizacin en concreto del
Derecho privado, resolviendo los litigios
sobre relaciones sujetas a las normas de
esa parte del ordenamiento jurdico.
Pues
bien,
la
realizacin
jurisdiccional del Derecho privado, que
se caracteriza por reconocer a los
particulares un mbito de autonoma

jurdica en el que, dentro de ciertos lmites,

libremente ejercen y disponen de sus
derechos y, con idntica libertad,
configuran sus relaciones jurdicas, debe
ser coherentemente entregada a la libre
voluntad de los propios particulares. De
ella ha de depender la iniciacin del
proceso, la configuracin de su objeto
-una peticin de tutela judicial concreta,
con un fundamento que la diferencia de
otras peticiones iguales, y que limitar el
poder de decisin del juez en virtud del
deber de congruencia- y la propia
terminacin del proceso, mediante actos
de disposicin condicionantes del sentido
de la resolucin judicial. Los principios de
oportunidad y dispositivo derivan de la
naturaleza privada del Derecho material
que los tribunales aplican en las materias
propias de un proceso civil.
Un cambio esencial de los
principios procesales mencionados slo
sera posible desde una supresin de la
categora del derecho subjetivo y de la
autonoma de la voluntad en las
relaciones jurdicas privadas, que se
hallara en abierta contradiccin con el
modelo socioeconmico bsicamente
reconocido por la Constitucin de Chile.
Sin embargo, es necesario distinguir
lo que afecta al rgimen de la tutela de
inters material en el proceso -mbito
propio del principio dispositivo- y lo que,
por el contrario, atae al rgimen interno
del instrumento procesal.
Una cuidadosa reflexin -que,
como es obvio, no puede desarrollarse en
una intervencin como sta- permite
concluir que la naturaleza del Derecho
privado, as como impone que el proceso
se ajuste a las exigencias del principio
dispositivo, no conduce ineludiblemente
a unos criterios determinados como
informativos del rgimen legal de otras
materias bsicas para la ordenacin de
un proceso civil. Principalmente de las
materias siguientes: quin puede
introducir hechos en el proceso -salvo
aquellos que, por ser identificadores del
objeto del proceso, entran en el campo
propio del principio dispositivo-, quin
43

puede producir prueba sobre esos

hechos, cmo ha de ser dirigido el
desarrollo del proceso -es decir, si habr
de ser o no necesaria la instancia de las
partes para impulsar un proceso iniciado,
para que el juez pueda constatar la falta
de presupuestos procesales o los defectos
que pueden afectar a la realizacin de
actos procesales especficos-, en qu
medida conviene conservar o establecer
la valoracin legal de algunos medios de
prueba (prueba documental, segn sea
de documentos pblicos o privados;
prueba de confesin o de declaracin
de la parte, en funcin de cmo la parte
se comporte o responda ante los
requerimientos de declaracin).

El propio modo de formular la

cuestin parece orientar la respuesta, en
el sentido que el proceso civil debera
ordenarse de manera que las partes y el
juez disfrutaran de amplios plazos para
realizar sus respectivas actividades y de
muchas posibilidades de realizarlas, as
como de una forma de relacin que
favoreciera la reflexin en mayor medida
que exigiera reacciones rpidas. En
definitiva, el tema que parece suscitar
esta segunda cuestin tiene que ver,
principalmente, con lo que llamamos
principios del procedimiento, como
criterios bsicos sobre la forma de los
actos procesales y el orden temporal de
su realizacin.

En mi opinin, la naturaleza del

Derecho privado simplemente es
compatible con el principio de
aportacin de parte, con un modo de
ordenar la materia de direccin formal
del proceso que atribuye a las partes una
decisiva influencia y con un cierto mbito
de vigencia de normas de prueba legal.
Pero, a diferencia de lo que ocurre con
el principio dispositivo, no impone
ineluctablemente ninguno de esos
criterios bsicos de ordenacin.

El grado de complejidad de los

litigios civiles es variado. No siempre nos
hallamos ante una complicada accin
reivindicatoria de inmuebles, ni ante
asuntos difciles de patentes y marcas o
de competencia desleal, sino que
tambin hay que considerar las acciones
de resolucin de un arriendo por falta de
pago de las rentas o por extincin del
plazo del mismo, o reclamaciones de
cantidad sencillas porque, por ejemplo,
no requieren apreciar una atribucin
difcil de responsabilidad extracontractual, ni realizar minuciosas
determinaciones y valoraciones de daos
y perjuicios.

El problema es, entonces, a qu

habr que atenerse para establecer los
criterios informadores de la regulacin de
estos importantes componentes del
proceso. En mi opinin, los referentes
deben ser varios: la preservacin de la
imparcialidad del juez, la efectividad de
la tutela judicial que el demandante
persigue, la efectividad del derecho de
defensa, la interdiccin de dilaciones
indebidas o efectividad del derecho a
obtener una sentencia en un plazo
razonable, entre otros.
La segunda cuestin, que emana
de la sugerencia implcita en la ltima
parte de la pregunta, conduce a poner
en relacin la complejidad de los litigios
privados y de las normas con cuya
aplicacin aquellos deben ser resueltos,
con los principios (criterios bsicos) para
la ordenacin del proceso civil.

44

Por otra parte, el objetivo de

asignar a cada tipo de litigio civil, en
funcin de su complejidad, una clase de
procedimiento
adecuadamente
funcional a esa complejidad, puede
conducir a una excesiva proliferacin de
procesos especiales, cuyas consecuencias son negativas si se considera en
conjunto la efectividad de la tutela
judicial.
En mi opinin, para un correcto
tratamiento de las implicaciones entre
complejidad de los litigios y tipo de
procedimiento, es suficiente con:
-Establecer, para determinadas
clases de litigios cuyo grado de
complejidad -tanto mayor, como menor-

sea bien conocido y cuya frecuencia

estadstica
sea
relevante,
procedimientos especiales, cuyos actos,
forma de hacerlos, plazos y orden de los
mismos se ajusten a las necesidades
contrastadas de tratamiento del litigio.
Esta solucin es tambin aconsejable si
en la tradicin jurdica del pas existen
antecedentes de procedimientos
especiales de utilidad demostrada.
-Para los litigios civiles en general
pueden preverse, por ejemplo, dos
procedimientos comunes, uno de los
cuales haga posible un debate ms
pausado y complejo, y el otro un debate
ms gil. A continuacin, al regular la
adecuacin de cada procedimiento
comn -litigios que se tramitan con
arreglo a cada procedimiento-, ha de
evitarse el simplismo de entender que
cuanta de asunto ms elevada equivale
a litigio ms complejo y requiere, por
tanto, el tipo de procedimiento con
mayores posibilidades de actuacin
procesal. La adecuacin de los
procedimientos comunes hay que
hacerla depender, en primer trmino, de
la materia de los litigios, lo que permite
ajustar, en lo posible, el tipo de
procedimiento al grado de complejidad
del litigio.
2. Es posible la existencia de
procedimientos de oralidad absoluta en
el mbito civil? Cules seran los lmites
a dicha oralidad?
A la primera parte de la pregunta la
respuesta
es:
oralidad
absoluta,
absolutamente no. Y no slo en el mbito civil.
En cuanto a la segunda parte, yo no
me planteara los lmites de la oralidad,
como si esta forma procedimental debiera
ser una regla general, a cuyo alcance,
tendencialmente omnicomprensivo,
hubiera que poner coto.
En mi opinin, la forma de la
actividad procesal no es una cuestin de
exclusividad de formas, sino de
combinacin de stas, consistente en
someter cada clase de acto o de
conjunto de actos a la forma que resulte

ms idnea para que cumplan la funcin

que les corresponde. Y para la ltima
valoracin mencionada (forma idnea
para cumplir la funcin), se han de tener
presentes criterios muy diferenciados. Ha
de dotarse de seguridad y fijeza a la
proposicin del objeto del proceso y a la
formulacin de las alegaciones bsicas
del actor y del demandado y ha de
garantizarse a la parte contraria una
razonable posibilidad de reaccin. En mi
opinin, estos criterios imponen el
requisito de la escritura para los actos de
demanda y de contestacin. Pero
tambin han de evitarse dilaciones
indebidas en el proceso, lo que conduce
a que las aclaraciones y las
modificaciones que la ley permita realizar
en los actos iniciales del proceso, recin
mencionados,
deban
realizarse
oralmente para no dar lugar a prdidas
de tiempo con nuevos intercambios de
actos escritos. Y tambin es esencial que
la prueba sea producida ante el juez en
la forma que le permita hacer una
valoracin ms correcta de la misma, y
esto de nuevo impone la oralidad, al
menos para la prctica de algunas clases
de medios de prueba, como son el
interrogatorio de las partes -libre de las
rigideces de la confesin-, la declaracin
de testigos y la prueba pericial en cuanto
a la exposicin del dictamen y examen
contradictorio de los peritos por las partes.
Las consideraciones anteriores
amplan mi respuesta a la ltima parte de
la pregunta anterior. Obviamente, he
contestado a la pregunta que ahora me
hace, relativa a la forma del
procedimiento, entendiendo que se
refiere al proceso de declaracin.

3.
Y en cuanto a la forma del
proceso de ejecucin?
En
ese
caso,
estoy
decididamente a favor del predominio
de la escritura, porque da ms seguridad
y fijeza a las actividades que en ese
proceso se realizan y porque la oralidad
no es funcional para unas actividades
45

procesales en las que el debate es

excepcional.

funcin del juez como aplicador de

normas.

4.Qu rol debe jugar el juez en la

solucin del conflicto civil?

El primer matiz, es que obviamente

no concibo el trabajo que el juez hace
con la norma que utiliza como criterio de
decisin como un automatismo que se
realiza sin ninguna creatividad. Soy
consciente de las dificultades de la
interpretacin y, ms an, de las tareas
de integracin normativa. Pero el juez ha
de realizar esta parte de su funcin de
manera que los litigantes, y los
ciudadanos, puedan percibir en la
motivacin de las sentencias- que no
decide como quiere, sino que el criterio
de decisin se halla en unas normas que
l no crea, sino que estn sobre l, y ha
de interpretarlas e integrar sus lagunas, a
veces con gran dificultad para la tcnica
jurdica -en la que es experto-.

Si se refiere al rol del juez en la

decisin, cierre o solucin del litigio civil,
debo sealar que, en la ciencia jurdica
procesal, la cuestin suele referirse ms
ampliamente al papel del juez en el
proceso civil, comprendiendo su
desarrollo, como conjunto de actividades
previas a la decisin. Al final me ocupar
del segundo aspecto, pero empiezo por
lo que expresamente plantea la
pregunta.
En la solucin del litigio civil el juez
ha de jugar el rol de quien decide
justamente ese litigio.
La tarea de decisin justa requiere,
en primer trmino, que el juez establezca
con acierto -y, en todo caso, segn las
normas del proceso- los hechos concretos
relevantes para la aplicacin de las
normas. Para ello ha de realizar una
cuidadosa y razonada valoracin de la
prueba y, en su caso, una razonada
fijacin de los hechos si stos han debido
establecerse en virtud de admisin o por
aplicacin de una norma de prueba
legal, si rige y es aplicable; justificando,
en fin y en su caso, por qu decide con
aplicacin de las reglas de carga de la
prueba.
En ordenamientos como el chileno
y el espaol -que no atribuyen a los jueces
una potestad de crear Derecho, sino una
potestad de juzgar aplicando normas
abstractas, generales y preestablecidasla funcin de decidir justamente requiere
tambin que elija, interprete y aplique
con acierto las normas pertinentes para
decidir la peticin de tutela judicial que
se le ha presentado y que sean aplicables
en atencin a los hechos que ha
considerado ciertos.
Pero quisiera dejar tambin
apuntados dos matices a esa estricta - y
tal vez poco realista- concepcin de la
46

El segundo matiz se refiere a la

influencia en el modo de decidir del juez
civil de la doctrina jurisprudencial de otros
tribunales, del mismo o de superior grado.
Esa influencia me parece esencial para
que tenga realidad el principio de
igualdad ante la ley, en su faceta de
igualdad en la aplicacin de la ley. No
sostengo que el juez deba decidir los
casos que pendan ante l del mismo
modo que un tribunal o unos tribunales
de grado superior decidieron casos
iguales, pero s que el juez debe resolver
en dilogo con la jurisprudencia de los
dems tribunales, de modo que los
cambios de criterio en la interpretacin
de una norma o en la determinacin del
contenido de un principio jurdico no sean
fruto de una ocurrencia individual, sino
resultado de un razonamiento jurdico
compartido o compartible en el contexto
de un ordenamiento.
Con lo dicho tambin queda claro
que, en mi opinin, el papel esencial del
juez ante el litigio civil no es el de contribuir
a cerrar ese litigio como mediador,
conciliador o promotor de cualquier otra
forma de solucin autocompositiva del
litigio. Es cierto que el litigio civil, por la
naturaleza en gran medida disponible de
las relaciones en las que surge y de las

normas aplicables a su decisin, puede

ser resuelto, incluso cuando ya ha llegado
al juzgado, mediante autocomposicin.
El rgimen del proceso ha de estar
plenamente abierto a que las soluciones
autocompositivas puedan cerrar el litigio,
aunque el proceso ya est abierto, incluso
estableciendo que, en alguna etapa, el
propio juez plantee a las partes
posibilidades de autocomposicin. Pero
una excesiva implicacin del juez en que
las partes alcancen una solucin
autocompositiva puede poner en peligro
la garanta de imparcialidad.
En la perspectiva ms amplia que
apunt al comienzo, el cuestionamiento
del rol del juez tambin puede referirse a
la direccin del proceso y no slo a la
decisin sobre su objeto.
En este aspecto, rechazo la figura
del juez espectador -muchas veces
espectador pasmado, y no slo durante
el desarrollo del proceso, sino tambin en
el momento de la sentencia- y me inclino
por un juez activo en la direccin del
proceso, sin otros lmites -y no es pequeo
el campo de reflexin que esto abre- que
el riesgo de prdida de imparcialidad.
A la vez, ese juez activo ha de
hallarse sujeto a unas normas procesales
claras, que hagan previsible para los
litigantes el modo en que el juez ejercer
sus poderes de direccin y, en esa
medida,
excluyan
riesgos
de
arbitrariedad.
Por otra parte, las normas
procesales reguladoras de los poderes de
direccin del juez civil han de posibilitar
que stos sean ejercidos antes que para
imponer irremisiblemente consecuencias
desfavorables por actuaciones de parte
que no han sido realizadas con ajuste a
la ley procesal, para reconducir las
actuaciones a ese ajuste. Para ello ha de
posibilitarse ampliamente la subsanacin,
aunque ponderando los intereses a los
que la misma, en cada caso, beneficia,
con la consideracin de la actitud
subjetiva de la parte al incurrir en el

defecto procesal y con las exigencias de

la prohibicin de dilaciones indebidas.
5.Es conveniente entregar la
tramitacin de procedimientos ejecutivos
a rganos administrativos?
Antes de plantear si es
conveniente, habra que preguntarse -al
menos en Derecho espaol- si es
conforme con la Constitucin, por
respetar la reserva de potestades que la
misma establece a favor de los jueces.
Si la Constitucin atribuye a los
jueces, como potestad exclusiva,
ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado,
debe reflexionarse -antes de la
regulacin ms especfica de la
ejecucin en las leyes ordinarias- en qu
medida potestades pblicas que deben
ejercerse para el desarrollo y
cumplimiento del fin de la ejecucin, han
de ser atribuidas a jueces o pueden serlo
a otros rganos de los poderes pblicos.
En efecto, el problema es de
medida en la atribucin de potestades y
no de que absolutamente ninguna de
stas pueda ser atribuida a rganos no
jurisdiccionales. Esto es particularmente
evidente si la frmula constitucional es la
de hacer ejecutar lo juzgado. Pero, aun
siendo la de ejecutar lo juzgado, no se
excluye que potestades auxiliares
puedan ser inicialmente atribuidas a
quienes no tengan la condicin de
jueces, siempre que, despus, se pueda
acceder a los jueces para que controlen
el modo en que esas potestades han sido
ejercitadas.
En mi opinin, la potestad exclusiva
de los jueces de ejecutar o de hacer
ejecutar lo juzgado es respetada si se
atribuye a los mismos la potestad de
ordenar que se realice la ejecucin,
determinando, despus de examinar el
ttulo ejecutivo, a favor de quin se
despacha la ejecucin, qu persona o
personas (su patrimonio) se hallan
concretamente sujetas a la actividad
ejecutiva y cul es la precisa prestacin
que debe ser ejecutada; la potestad de
47

resolver la oposicin a la ejecucin que

la ley puede establecer; las potestades
de resolver incidentes que alteren el
alcance objetivo o subjetivo de la
actividad ejecutiva o que determinen la
suspensin de la misma; la potestad de
tramitar y resolver terceras y la de poner
fin a la ejecucin. En definitiva, las
potestades esenciales para determinar si
hay ejecucin y con qu alcance.
Esas potestades deben ser
atribuidas a jueces, aunque los ttulos
ejecutivos no hayan sido creados
mediante actividad jurisdiccional
declarativa o -como ocurre con la
transaccin judicial- con ocasin de la
misma,
sino
que
sean
ttulos
extrajudiciales, creados, de conformidad
con la ley, por los agentes del trfico
jurdico privado. Al ser de naturaleza
privada los derechos a prestacin que
estos ttulos constituyen, la atribucin de
las potestades esenciales de la ejecucin
de estos ttulos a rganos administrativos
no podra fundamentarse en la finalidad
de una mayor eficacia en el servicio de
los intereses generales que tiene
encomendados la Administracin. En
algunos ordenamientos -el espaol entre
ellos- esa finalidad conduce a atribuir a
la Administracin potestades de
autotutela ejecutiva, que la habilitan
para imponer, sin acudir a los tribunales aunque sin perjuicio de que el afectado
acceda posteriormente a los mismos-,
deberes de prestacin de naturaleza
jurdico-pblica, como los tributarios o los
que son consecuencia de la potestad
expropiatoria por razones de utilidad
pblica.
Potestades no esenciales en el
desarrollo de la ejecucin pueden ser
encomendadas
a
rganos
no
jurisdiccionales, bien sean estrictamente
rganos administrativos, bien sean
personal no jurisdiccional integrado en la
organizacin judicial. Esos rganos, una
vez que los jueces hubieran ejercido sus
potestades
esenciales,
daran
cumplimiento a las consecuencias
derivadas de las resoluciones judiciales,
aplicando la ley que regule esas
48

consecuencias, pero ejerciendo, a tal

efecto, potestades propias, con posible
control judicial posterior.
La
atribucin
ltimamente
mencionada puede ser, adems de
constitucionalmente
conforme,
conveniente para una mayor efectividad
de la actividad ejecutiva. Pinsese, por
ejemplo, en la utilidad para la
localizacin de los bienes a efectos de
embargo de las informaciones de las que
dispone la Administracin pblica sobre
la situacin patrimonial de los
contribuyentes, en las posibilidades de
optimizacin de resultados de subastas
pblicas de bienes embargados si la
gestin de las mismas es encargada a
entidades ms profesionalizadas que un
juzgado.
6. Hasta dnde debe llegar el poder
cautelar del juez en el procedimiento civil?
Nadie discute que las medidas
cautelares puedan producir efectos de
aseguramiento -es decir, efectos que, sin
ocasionar una satisfaccin, ni siquiera
provisional, de la pretensin interpuesta
en el proceso principal, posibilitan que la
misma sea efectivamente satisfecha si y
cuando la sentencia la estime-. Pero es
frecuente que los autores entiendan que
los efectos de estas medidas deben
quedar limitados a los de la clase
mencionada, y eso sobre la base del
aparentemente poderoso argumento de
que, si ese lmite fuera traspasado, se
estara autorizando una ejecucin sin
titulo.
En mi opinin, el problema real es
que limitar los efectos de las medidas
cautelares a los de mero aseguramiento,
implica tolerar una consecuencia ms
grave que una ejecucin sin ttulo.
Implica que, durante la pendencia del
proceso de declaracin, el litigio
existente entre las partes -no se olvide que
stas no han sometido al juez un caso
tericoest
siendo
resuelto
extraprocesalmente mediante la
autotutela activa o pasiva de alguna de
ellas, sin otro lmite que el muy remoto

-no se olvide, por coherencia, el principio

de intervencin penal mnima- que
pueda establecer la ley penal.

utilidad similar a la de la sentencia final

estimatoria, aunque siempre con
carcter provisional.

La opcin real y completa que se

plantea ante el legislador -quien, aunque
quiera eludirla, tambin toma partido- no
es, pues, entre unas medidas cautelares
con efectos slo asegurativos o una
especie de ejecucin sin ttulo, sino
entre tolerar soluciones autotutelares del
litigio durante el proceso de declaracin
o posibilitar soluciones judiciales
mediante resoluciones de eficacia
provisional.

Para determinar si una medida

cautelar tiene las ltimas caractersticas
(innovativa, satisfactiva, anticipatoria)
hay que considerar la pretensin
interpuesta y la sentencia a la que puede
conducir su estimacin. Si la pretensin y
la sentencia se dirigen a un no hacer
-cierto que indefinido o en los limites
temporales de la obligacin que sirva de
fundamento a la pretensin-, la medida
cautelar que consista en una orden
provisional
de
no
hacer
es
provisionalmente satisfactiva.

Parece razonable, desde el

postulado del Estado de Derecho,
inclinarse decididamente por el segundo
trmino de la alternativa: mejor una tutela
judicial provisional, aun con riesgos de
error, que la autotutela.
Ocurre, por otra parte, que en
ocasiones se ha dudado menos en
establecer como contenido admisible de
las medidas cautelares la orden de
abstencin. Ello, tal vez por entender que,
aunque el efecto que produce no se
limita a asegurar, puesto que satisface
aquellos derechos o intereses cuyo objeto
sea precisamente la abstencin, las
medidas siguen teniendo un carcter
conservativo, porque sus efectos se
dirigen a mantener el statu quo previo al
conflicto, en espera de lo que se resuelva
en la sentencia principal.
Se piensa que los efectos
cautelares consistentes en rdenes de
abstencin de ciertas conductas no
llegan a ser -de acuerdo con la variada
terminologa al uso- innovativos (de la
situacin de hecho existente),
satisfactivos (del derecho o inters cuya
tutela se pide), ni anticipativos (de la
tutela que la sentencia conceder).
Esta comprensin me parece
equivocada. Que una medida cautelar
tenga o no las ltimas caractersticas
apuntadas no depende de que slo
consista en una orden de no hacer, sino
de que la medida reporte al actor una

Si un ordenamiento admite
medidas cautelares de abstencin, no
puede coherentemente oponer un
obstculo radical a medidas cautelares
consistentes en rdenes provisionales de
hacer o de entregar determinadas cosas.
Si las prohbe o no las autoriza se debe a
que, en la alternativa entre autotutela y
tutela judicial provisional -ante la cual son
ciertamente
posibles
soluciones
graduales-, el legislador se ha inclinado
por dar instrumentos jurdicos solamente
para contrarrestar la autotutela ms
peligrosa e intolerable: la autotutela
activa.
Obviamente, el problema esencial
es evitar el perjuicio irreparable o
irreversible. Pero no hay que hacerse la
ilusin de que no estableciendo medidas
cautelares con la clase de efectos que
ahora consideramos, ese problema se
resuelve por el mero hecho de no
planterselo. Sencillamente lo que
entonces ocurre es que el riesgo del
perjuicio irreversible o irreparable se
desplaza unidireccionalmente hacia
quien ha de adoptar la posicin procesal
de actor. Parece preferible no ocultar el
problema y ensayar soluciones al mismo.
La LEC espaola de 2000 ha dado
el paso necesario en esa direccin y
permite que los efectos de las medidas
cautelares consistan no slo en rdenes
de abstencin iguales a las que puede
49

formular la sentencia (Art. 726.2 y 727.7

LEC), sino tambin en rdenes de que se
contine realizando una prestacin que,
hasta el momento de iniciarse el litigio,
estaba siendo cumplida (Art. 726.2 y
727.7 LEC).
Con ello los efectos de las medidas
cautelares pueden llegar a conservar la
situacin existente al plantearse el litigio,
evitando su alteracin, tanto por una
conducta activa, como por una omisiva,
cuya legitimidad o conformidad a
Derecho precisamente ha de resolver la
sentencia del proceso principal.
Ms problemtico es que las
medidas cautelares puedan ser dotadas
de efectos que trasciendan de la
conservacin de la situacin existente al
plantearse el litigio, de efectos que
innoven esa situacin en el sentido de
imponer (en todo caso con la
provisionalidad propia de las medidas
cautelares) una satisfaccin de la
pretensin interpuesta en el proceso
principal, que, extraprocesalmente, no
estaba siendo reconocida, ni satisfecha.
En el Derecho espaol han sido
especficamente autorizadas medidas
cautelares con estos efectos (orden de
pago de alimentos provisionales al
demandado para reconocimiento de
paternidad; orden de pago de pensin
provisional al probable acreedor de una
indemnizacin por responsabilidad
extracontractual cuya obligacin de
pago est garantizada por un seguro
obligatorio), pero hay reticencias a
entender que la LEC las autoriza de
manera general.
7. Es conveniente entregar
facultades de aportacin de pruebas al
juez civil?
Como regla general, la aportacin
de los hechos y de los medios de prueba
al proceso debe corresponder a las
partes. Y, en cuanto a la aportacin de
hechos, no slo la de aquellos que, por
identificar la causa de pedir de la
pretensin, forman parte del objeto del
proceso y, por ello, su fijacin por el
50

demandante es exigencia del principio

dispositivo, sino tambin la de cualquier
hecho que sea relevante para el sentido
de la sentencia.
Esta regla garantiza un mtodo de
instruccin fctica -es decir, de
obtencin del conocimiento de hechos
que es necesaria para fundar la
sentencia- eficiente, porque, con el
menor esfuerzo del juez, se alcanza un
grado muy fiable de conocimiento de
esos hechos.
En efecto, no es cierto que, por
encomendarse a las partes la tarea de
recrear en el proceso la situacin de
hecho, deba entenderse que slo se
obtiene una verdad formal, de menor
calidad, incompleta o imperfecta,
mientras que slo habra un autntico
designio legislativo de alcanzar la verdad
completa cuando aquella funcin se
encomendara al juez. Por el contrario,
salvo en aislados supuestos anormales
(procesos fraudulentos y simulados), el
principio de aportacin representa la
tcnica instructora ms adecuada y
econmica para reproducir la realidad
extraprocesal en el proceso, partiendo de
la contraposicin de intereses entre las
partes y de la voluntad de stas de
defenderlos.
Por otro lado, el principio de
aportacin de parte protege la
imparcialidad del juez, que podra verse
comprometida si tuviera que investigar los
hechos y buscar las fuentes para su
prueba, en vez de limitarse a valorar las
pruebas practicadas por las partes
respecto de los hechos por ellas mismas
alegados.
No obstante, entiendo tambin
que esa regla general debe tener
excepciones. Y ellas deben situarse
incluso ms all de las que son obvias,
como la potestad judicial de intervenir en
la prctica de la prueba de parte para
esclarecer el significado de los resultados
que arroje cada medio de prueba
practicado.

En trminos concretos, la LEC

espaola de 2000 ha establecido esas
excepciones de un modo aceptable.
De un lado, la LEC rechaza el
modelo de juez que observa impertrrito
la defectuosa actividad probatoria de las
partes, provisto slo del instrumento legal
de la carga de la prueba, listo para
utilizarlo en la sentencia -cuando ya nada
tiene remedio- y sin el deber de advertir
previamente a las partes sobre el riesgo
de que tener que utilizar dicho
instrumento dadas las circunstancias
concretas del pleito. Con arreglo al Art.
429.1, prrafos 2 y 3 de la LEC 2000, el juez
debe advertir a las partes que la prueba
que han propuesto es insuficiente para
asumir la carga probatoria que
previsiblemente les corresponde,
dndoles oportunidad para completar la
proposicin inicial.
De otro lado, si las partes han sido
diligentes en la proposicin y prctica de
los medios de prueba y su iniciativa se ha
visto frustrada por causas ajenas a su
voluntad, el juez ha de hacer lo necesario
para la prctica -in extremis, como
diligencias finales- de los medios de
prueba fallidos.
Obviamente, estas matizaciones al
principio de aportacin de parte no
persiguen hacer del juez un investigador
al modo del instructor penal, de tal
manera que, si se quisiera proteger su
imparcialidad, fuera necesario un
cambio de la organizacin judicial para
establecer una especie de instructor civil.
Se pretende slo que, si el juzgador lo
estima conveniente para resolver
acertadamente, utilice las fuentes de
prueba que las propias partes, con su
actividad procesal, le hayan puesto de
manifiesto; o, incluso, menos que eso:
que, a partir de ese conocimiento, el juez
insine a las partes que su proposicin de
prueba ha quedado corta y les
convendra completarla.

8. Qu aplicacin debe darse a

las reglas de exclusin de prueba por
ilicitud, considerando los distintos
intereses en juego en comparacin al
procedimiento criminal?
En Derecho espaol, la exclusin
de pruebas por ilicitud no se funda en que
las mismas hayan sido obtenidas con
infraccin de determinados principios
bsicos, aunque tal vez de impreciso
contenido, sino, especficamente, en que
hayan sido obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin de
derechos y libertades fundamentales,
que, a su vez, son los reconocidos en un
catlogo establecido por la Constitucin.
A partir de lo anterior, las
consecuencias sobre la eficacia
probatoria de una prueba ilcita son las
mismas cualquiera sea la naturaleza del
proceso en que se la quiera hacer valer:
se excluye su admisin, y, si ya hubiera
sido practicada, se excluye la posibilidad
de que sea valorada.
Las diferencias entre proceso civil
y penal en esta materia no se sitan tanto
en las consecuencias de la prueba ilcita,
cuanto en la diferente posibilidad de que
la prueba sea o no ilcita. Me explico.
Algunos derechos fundamentales
-por ejemplo, el derecho a la
inviolabilidad de domicilio y el derecho
al secreto de las comunicaciones
personales- pueden ser restringidos en los
trminos de una ley -aprobada por una
mayora reforzada-, que fija las causas
que autorizan la restriccin, la forma de
llevarla a cabo y la exclusiva
competencia judicial para establecerla
en el caso concreto. Las pruebas
obtenidas con infraccin de este rgimen
son ilcitas; las que lo hayan respetado, no.
Pues bien, la cuestin radica en la
existencia y amplitud de habilitaciones
legales para restringir un derecho
fundamental, que, en atencin a los
intereses y valores en juego, debe ser
mayor para un proceso penal que para
un proceso civil.
51

No obstante, no debe excluirse la

regulacin de estas restricciones en
funcin de un proceso civil. Lo
condicionante, a estos efectos, son los
lmites constitucionales que se hallen
establecidos y, ms genricamente, una
apreciacin de proporcionalidad que
habr de hacer el legislador.
En Derecho espaol, en atencin
al derecho (fundamental) a los medios de
prueba pertinentes, la ley autoriza la
restriccin del derecho (fundamental) a
la inviolabilidad de domicilio, para hacer
efectivo, en casos lmite de negativa de
aportacin, el deber de aportacin
documental. Pero, por ejemplo, las
restricciones al derecho (fundamental) al
secreto de las comunicaciones
telefnicas y postales slo estn
legalmente
autorizadas,
bajo
presupuestos, en relacin con un proceso
concursal, en consideracin de la
amplitud y gravedad de las repercusiones
socioeconmicas de estos procesos.
9. Qu sistema recursivo parece
ms conveniente a un procedimiento
oral, pblico y con inmediacin?
a)
Tribunal unipersonal de
primera instancia y tribunal colegiado de
segunda instancia.
b)
Tribunal colegiado de nica
instancia y tribunal superior que conozca
de recursos de nulidad.
El sistema de recursos ms
conveniente, dados los presupuestos de
la pregunta, es el segundo; es decir:
tribunal colegiado de nica instancia y
tribunal superior que conozca de un
recurso de nulidad.

52

Este sistema respeta las exigencias

esenciales del modelo procedimental por
el que se ha optado, en cuanto ese
modelo influye en la produccin del
material procesal que debe tomar en
consideracin el juzgador. Si, adems, se
opta por un tribunal de instancia
colegiado, se incorporan las ventajas de
la colegialidad en cuanto garanta de un
mayor acierto en la resolucin, al tiempo
que se elude la siempre resbaladiza
cuestin de la comparacin de calidad
entre las sentencias de primera y las de
segunda instancia -cuestin que
repercute sobre otros importantes temas
relacionados, como el de la ejecucin
provisional de sentencias y su amplitud-.
No obstante, si se opta por la doble
instancia y se resuelve correctamente el
problema del suficiente conocimiento
por el tribunal de segunda instancia de
las actuaciones procesales practicadas
con sujecin a la regla de oralidad, y, en
especial, de los medios de prueba
personales, el modelo procedimental
fundamentalmente oral no puede
estimarse traicionado. Es el caso de la LEC
espaola de 2000, que impone -y as se
hace en la prctica- que el desarrollo de
las audiencias sea registrado en soporte
apto para la grabacin y reproduccin
del sonido y de la imagen (Art. 187 LEC),
lo que posibilita que el tribunal de la
apelacin tome conocimiento de
manera completa del material procesal
introducido en forma oral, percibiendo,
incluso, los comportamientos de los
sujetos de prueba al contestar a los
interrogatorios, en cuanto son relevantes
para una valoracin libre -y crtica- de
esas pruebas.

FINANCIAMIENTO PRIVADO DE LA JUSTICIA:

LAS TASAS JUDICIALES
Juan Enrique Vargas Viancos
Abogado, Magster en gestin y polticas pblicas. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de la
Justicia de las Amricas (CEJA). E-mail: juan.vargas@cejamericas.org
Para la realizacin de este trabajo se cont con la colaboracin de Mauricio Gutirrez, asistente de
proyecto de CEJA y de Shaina Aber, estudiante de la Georgetown University y pasante CEJA ao 2004.

Este informe da cuenta de la forma en que se ha estructurado y opera el sistema de tasas

judiciales en diversos pases de las Amricas que lo han establecido, adems de Espaa.
Adicionalmente, ahonda en las principales justificaciones a las que se recurre para su
consagracin, contrastndolas con las crticas que al respecto se esgrimen ms comnmente.
El informe termina con algunas conclusiones pertinentes a la hora de adoptar un sistema que
incluya el financiamiento privado de parte del costo de los servicios judiciales.
Como anexo, presenta una revisin del modo en que operan las tasas judiciales en cada uno
de los pases estudiados.

53

1. Introduccin
El presente informe fue preparado
por el Centro de Estudios de Justicia de
las Amricas en cumplimiento del
encargo formulado por los Presidentes de
las Cortes Supremas de Centroamrica,
el Caribe y Mxico, en el curso de su XIII
reunin ordinaria realizada en el ao 2003
en
Santo
Domingo,
Repblica
Dominicana.
Para los efectos de este informe, se
entiende por tasas judiciales todo cobro
que se hace a las partes litigantes en un
juicio, con el fin de que contribuyan, al
menos en alguna medida, a los costos de
llevar adelante la tramitacin procesal de
su asunto. No son incluidas entonces las
multas cobradas a las partes, las costas
que deben solventar dentro del juicio ni
aquellas consignaciones que no estn
directamente vinculadas a solventar el
costo de la justicia, sino que operan
simplemente como un desincentivo para
el uso de una determinada institucin (por
ejemplo, interponer un recurso).
2. Anlisis del diseo y operacin
de las tasas
A continuacin se expone
someramente la forma en que se han
diseado y operan los sistemas de tasas
en diversos pases de la regin, a los que
se agrega Espaa, por su afinidad con
stos y por haber repuesto las tasas en el
ao 2003. Una descripcin ms detallada
de la situacin de cada uno de ellos es
posible encontrarla en el anexo de este
documento.
Como podr verse, existe gran
heterogeneidad en los sistemas de tasas
que aplican los pases considerados, lo
que da cuenta de la diversidad en los
objetivos de poltica tenidos en cuenta
al momento de crearlas. Aparentemente,
en algunos casos las tasas operan
solamente
como
mecanismo

recaudatorio y en otros tienen por

finalidad desincentivar cierto tipo de
litigacin.
2.1
aplican?

En cules materias se

Por regla general las tasas se

aplican slo en materias civiles y
comerciales. As sucede en Argentina,
Puerto Rico, Uruguay y Brasil (aunque all
se eximen de ellas los juicios por pequeas
causas)1.
Existen pases, como Bolivia y
Paraguay, donde se gravan todas las
materias, incluyendo las penales (con la
sola excepcin de la defensa en esas
causas); lo mismo sucede en Qubec,
Canad, aunque en este caso son ms
bajas que las aplicadas a los asuntos
civiles. Asuntos de familia tambin son
gravados en Estados Unidos, y en
Paraguay se incluyen las demandas por
divorcio.
2.2 Qu actos o trmites se
gravan (oportunidad)?
En trminos generales, existen dos
formas distintas para establecer el cobro.
En algunos pases se cobra una sola vez
y, en otros, se carga adems cada
actuacin. Se encuentran en la primera
situacin Argentina, Paraguay, Brasil,
Ecuador y Espaa, donde el cobro se
realiza al inicio de la accin judicial,
aunque en los tres ltimos pases, por la
interposicin de recursos se paga una
tasa independiente.
En los casos de Bolivia, Uruguay y
Canad se cobra tanto una tasa por el
inicio de la causa, como tambin una
cantidad adicional por la realizacin de
cada uno de los actos o trmites
procesales (se exige en algunos casos
adherir timbres judiciales y en otros, utilizar
papel judicial, es decir, formularios

En Brasil, como en otros pases federales estudiados, cada Estado tiene la atribucin de fijar sus propias tasas
judiciales.
54

valorados y numerados). En Canad,

adicionalmente, los jueces pueden exigir
tasas de seguridad para distintas
situaciones, como por ejemplo, cuando
el actor reside fuera del territorio de la
corte o tiene un juicio pendiente por no
haber pagado otras tasas judiciales.
2.3 Cul
soportarlas?

parte

debe

Por regla general deben pagar las

tasas los actores o demandantes (es lo
que sucede, por ejemplo, en Brasil),
aunque tambin ello se hace extensivo
en muchos casos a los demandantes
reconvencionales (Argentina). En
Ecuador, Estados Unidos, Puerto Rico y
Uruguay, los demandantes deben
tambin pagarlas por el hecho de
contestar la demanda. En los casos en
que lo que se grava son trmites, como
en Bolivia y Canad, la parte que efecta
o solicita el trmite debe pagarlas.
En todo caso, en algunos pases se
dispone expresamente que el litigante
perdedor que deba pagar las costas del
juicio debe tambin hacerse cargo de
restituir a su contraparte el importe que
haya pagado por este concepto
(Argentina, Brasil, Estados Unidos,
Paraguay y Per).

La mayora de los pases ha

establecido beneficios de pobreza o de
litigar sin gastos, lo que implica que las
personas carentes de recursos quedan
exentas de ellas (Argentina, Bolivia,
Estados Unidos y Per).
En Espaa, donde recientemente
se restablecieron las tasas judiciales, se
excluyen de su pago, entre otros, las
personas fsicas y las entidades sin fines
de lucro, pues la voluntad del legislador
ha sido que slo las paguen las grandes
empresas, que son los mayores litigantes
en ese pas.
En algunos casos tambin se
exonera de ellas al Fisco (Argentina y
Paraguay). En Per estn liberados los
litigantes de determinadas zonas del pas
(Arequipa, Huancavelica y Puno).

2.4

En cunto se grava?

Los pases que establecen un slo

cobro lo determinan en algunos casos en
funcin de un porcentaje del monto de
lo disputado o bien estipulando una suma
fija, en los trminos que es posible
apreciar en las siguientes tablas.

Pas

Porcentaje

Argentina

3% de lo demandado

Brasil (ej. Cobranza de U$ 3.000)

Estado de Amazonas
Estado de Ro de Janeiro
Estado de Sao Paulo

U$ 284 (9,5%)
U$ 133 (4,4%)
U$ 33 (1,1%)

Bolivia

4% de lo demandado

Ecuador (juicios ejecutivos)

1% de lo demandado

Espaa (ej. proceso monitorio)

Variable ms suma fija

(el total no puede exceder de U$ 7.330)

Paraguay

0,6% de lo demandado
(si excede de U$ 6.600)

55

Pas

Suma Fija (U$)

Canad
Estado de Alberta
Estado de Ontario

Entre U$ 100 y 200

U$ 157

Espaa (ej. proceso monitorio)

U$ 110

Estados Unidos
Estado de Maine
Accin familiar
Accin por negligencia mdica
Estado de New Jersey
Demanda civil
Contestacin demanda

U$ 150 promedio en el pas

Puerto Rico (presentacin demanda)

U$ 60
U$ 200
U$ 200
U$ 135
U$ 40

En donde se cobra por trmites especficos, las posibilidades son mucho ms amplias.
El cuadro siguiente intenta resumirlas para algunos de los casos estudiados.
Pas

Cantidad (U$)

Bolivia
Aranceles judiciales
Valores judiciales

Entre U$ 0,6 y 6,2

Entre U$ 0,25 y 2,1

Canad (apelacin ante Corte Federal)

Entre U$ 250 y 550

Ecuador
Inspeccin judicial
Recusacin

U$ 20
U$ 50

Per (depende de cuanta)

Apelacin de autos
Apelacin de sentencia
Casacin Corte Suprema
Medidas cautelares

Entre U$ 9,5 y 87
Entre U$ 38 y 372
Entre U$ 165 y 890
Entre U$ 95 y 1.180

En Canad, el juez tiene

discrecionalidad para reducir o aumentar
los costos establecidos por la ley en los
casos que lo estime necesario.

Unidos), o bien deben comprarse estampillas

de impuestos que es preciso adherir a la
solicitud (Bolivia, Chile y Paraguay).
2.6 Quin se beneficia del cobro?

2.5 Quin y cmo cobra?

Lo ms comn es que su depsito
deba hacerse en cuentas especiales en
instituciones bancarias (Brasil, Chile, Ecuador
y Per), pero en algunos casos las tasas las
cobra directamente el Poder Judicial
(Argentina, Alberta en Canad y Estados
56

Mayoritariamente, lo recaudado
por las tasas revierte en el propio Poder
Judicial. As sucede en Argentina desde
1990, donde se destinan a un Fondo
Nacional de la Justicia, que administra la
Corte Suprema de Justicia. Lo mismo
sucede en Ro de Janeiro.

En Bolivia, estos recursos son

manejados por el Consejo de la
Judicatura. Otro tanto ocurre en Ecuador,
pero all los recursos son distribuidos en un
60% al distrito judicial donde se
devengaron y en un 40% a la Caja
General de la Funcin Judicial.
En Estados Unidos estos recursos
pertenecen directamente a la Corte que
los recauda.
En Paraguay existe una distribucin
compleja: un 60% es destinado al Poder
Judicial, un 19% al Ministerio Pblico y un
21% a otros fines, entre ellos, la
construccin y funcionamiento de
centros penitenciarios. Tambin se les da
un fin especfico dentro del Poder Judicial
a las tasas cobradas en Per, donde un
80% se destina a mejorar las
remuneraciones de los jueces (hoy da,
aproximadamente la mitad de su

remuneracin proviene de un bono

financiado con cargo a las tasas).
En Uruguay, la recaudacin del
Timbre Palacio de Justicia est destinada
al pago de un crdito que recibi el
Poder Judicial para la construccin de
ese edificio hace ms de cuarenta aos,
que an est saldndose.
En otros casos los recursos son
destinados al presupuesto global del pas,
como en Espaa, razn por la cual se ha
sostenido que all no se estara realmente
frente a una tasa, sino a un tributo.
En el caso de las tasas recaudadas
por los tribunales federales del Brasil, un
50% ingresa a un Fondo Penitenciario que
administra el Ministerio de Justicia y el 50%
restante va al tesoro nacional.

2.7 Cunto se recauda?

Pas

En U$

Como % del
presupuesto judicial

Argentina Federal (2003)

2.678.571

Brasil (2003)
Federal
Ro de Janeiro

21.300.000
63.000.000

Bolivia (promedio 1997-2000)

3.800.000

10% (aprox.)

Canad, Alberta (2003)

15.133.000

16,5% (aprox.)

Ecuador

5.000.000

4%

9,5%

Estados Unidos
Missouri (2003)
17.480.000
New Jersey (proyeccin 2004) 59.500.000

11%
9%

Paraguay (2003)

7.380.000

19 %

Per (estimativo 2004)

18.000.000 (aprox.)

13% (aprox.)

Puerto Rico (2002-2003)

6.400.000

3%

Uruguay (2002)

2.270.000

6%

57

3.El debate en torno a las tasas

judiciales: justificaciones y crticas
A continuacin son expuestos
resumidamente
los
principales
argumentos, motivaciones y crticas que
alimentan la discusin sobre tasas
judiciales en la regin. La exposicin no
pretende
ser
exhaustiva,
sino
simplemente dar cuenta de los criterios
que deben considerarse a la hora de
tomar una decisin de poltica pblica,
en el sentido de incorporar alguna
modalidad de financiamiento privado de
los servicios que brindan los tribunales de
justicia.
3.1. Las tasas judiciales como
respuesta a la necesidad de captar
nuevos recursos para los Poderes
Judiciales
En los ltimos aos los presupuestos
judiciales han crecido considerablemente en la regin. Aunque el nivel
inicial haya sido muy bajo en algunos
pases, no es posible dejar de reconocer
el esfuerzo que estos aumentos han
significado para los Estados y el efecto
que han generado en el funcionamiento
de su justicia.
Estas alzas se han traducido en un
incremento
significativo
en
la
participacin que el sector justicia tiene
dentro de los presupuestos pblicos. As,
por ejemplo, en el caso de Argentina el
presupuesto judicial que el ao 1995
representaba un 2,5% del gasto pblico,
al ao 2000 alcanzaba a un 3,15% de ese
gasto (www.justiciaargentina.gov.ar). En
Ecuador, entre 1990 y 1995 la
participacin del presupuesto de la
funcin judicial en el gobierno central
creci de un 0,6% a un 1,6%. (Comisin
Andina de Juristas, 2000). En Chile, el gasto
judicial ejecutado representaba en 1990
el 0,59% del presupuesto pblico neto, en
1995 haba subido a un 0,79% y el ao

2002 al 0,93% (Vargas, 1999 y CEJA, 2003).

En el caso de Argentina, la incidencia del
gasto judicial consolidado2, ya no en el
presupuesto pblico sino en el Producto
Interno Bruto Nacional, subi del 0,65% en
1991, al 1,09% el ao 2002 (Gershanik, et.
Al., 2003).
Todo indica que en el futuro ya no
ser posible acceder con igual facilidad
a aumentos tan significativos en los
presupuestos judiciales va recursos
fiscales. La justicia deber competir con
otras reas relevantes del quehacer
pblico, sin encontrarse ya en la situacin
tan desmejorada en que estaba hace
algunos aos. Por otra parte, no puede
desconocerse que la reciente crisis
econmica ha ocasionado tambin
fuertes restricciones presupuestarias en
Amrica.
De tal suerte que ha surgido un vivo
inters en la regin por allegar a la
funcin judicial fuentes de recursos
distintas al tradicional financiamiento
estatal. En alguna medida ello explica el
aumento de las operaciones de
endeudamiento en el sector. Pero ni
siquiera sta parece ser una va suficiente
en el mediano plazo, porque, por una
parte, esos crditos igual debern ser
pagados en el futuro, y, por otra, porque
ellos no sirven para el financiamiento del
gasto operativo de los tribunales. Slo son
tiles para inversiones, que a la larga se
convierten en un necesario aumento del
mismo gasto operativo no cubierto.
Las tasas judiciales se plantean as
como una nueva va para allegar
recursos al funcionamiento de la justicia.
Esta va supera las limitaciones fiscales y
tiene por ventaja adicional que, una vez
establecida, su funcionamiento es
independiente de decisiones y
negociaciones polticas con autoridades
ajenas al Poder Judicial, como las que
requieren los presupuestos judiciales en
aquellos pases donde no estn
constitucionalmente garantizados.

2
El gasto consolidado comprende la suma del gasto del Poder Judicial de la Nacin (Federal) y el total de las
provincias argentinas.

58

La
principal
objecin
al
establecimiento de estas tasas con una
finalidad puramente recaudatoria es de
tipo poltico. Desde el punto de vista del
ciudadano, resulta justificado cobrarle
por los mismos servicios que siempre ha
recibido gratis? Sobre todo si esos servicios
son muchas veces percibidos como de
mala calidad, especialmente en cuanto
a su oportunidad. En la mayora de los
pases el establecimiento de tasas no ha
venido acompaado de mejoras
sustantivas a la justicia, ni ha quedado
claro cmo se determina su monto, ni a
qu exactamente se destina lo que de
ellas se obtiene.3
Para aplacar estas resistencias, lo
ms
indicado
sera
vincular
estrechamente el establecimiento de
tasas con mejoras perceptibles a los
usuarios de la justicia. Ello es
particularmente necesario en las reas
donde comnmente se aplican estas
tasas -justicia civil y comercial-, que son
precisamente aquellas donde el impulso
reformador de la justicia ha sido ms
dbil. Luego de los esfuerzos hechos en
la mayora de los pases de la regin por
cambiar sus sistemas escritos de
enjuiciamiento penal por otros de corte
oral, pareciera imprescindible dar pasos
en la misma direccin en estas otras
jurisdicciones; para terminar con Poderes
Judiciales que slo se han modernizado
en parte, funcionando a travs de
audiencias orales sin delegacin de
funciones, en lo que constituye un
estndar que debiera extenderse a todas
las reas.
Estos aos han demostrado que
hacer de manera seria y eficaz esas
reformas demanda la inversin de
importantes recursos econmicos, ya sea
para ampliar la cobertura judicial
-fundamentalmente el nmero de jueceso bien para infraestructura y gastos de
operacin. Sabido es que no ha sido fcil
obtener estos recursos para las reformas
penales (en muchos pases de la regin
ellos han sido claramente insuficientes),
3

y seguramente ser mucho ms difcil

obtenerlos para el rea civil. Las tasas
pueden ser una va para ello, en la
medida en que a los ciudadanos les sea
evidente que as obtienen una ganancia.
3.2 Justificacin de las tasas
judiciales desde una perspectiva
econmica
En la base de la justificacin para
el establecimiento de un sistema de tasas
se encuentra un cuestionamiento al
carcter de bien pblico que tendra la
justicia civil y comercial. Desde un punto
de vista econmico slo es justificable
que se provea un bien o un servicio con
cargo a rentas generales y sin cobrar por
su uso, cuando se trata de lo que en esa
disciplina se conoce como un bien
pblico.
La principal caracterstica de los
bienes pblicos, que los diferencia de los
privados, es que no se consumen por su
uso y es imposible, o muy costoso, restringir
su acceso a una persona determinada.
En tal situacin se encuentran, por
ejemplo, las luces que iluminan las calles
o la defensa nacional. Frente a este tipo
de bienes el mercado falla como
mecanismo eficiente de asignacin de
los recursos, puesto que los privados no
tienen incentivos para proveerlos en
cantidad eficiente, ya que todos esperan
que lo haga otro y as aprovecharse gratis
de ellos. En economa este fenmeno se
denomina del free rider o del polizn.
Un examen de la justicia civil y
comercial -de la composicin del litigio y
de su comportamiento- pondra de
manifiesto que, en esas reas, la justicia
no constituye un bien pblico. No es
verdad que en estos casos la
incorporacin de un nuevo litigante
carezca de costos, o que no exista
rivalidad por acceder al aparato de
justicia, o que no sea posible excluir a un
nuevo consumidor. Ninguno de esos
rasgos -propios de un bien pblico- los
presentara la justicia civil y comercial. Al
contrario, ella constituira un bien privado,

Para ello se hace imprescindible contar con estudios desagregados y precisos sobre el costo de la justicia.
59

cuyos beneficios se internalizaran

predominantemente en los litigantes.
Este carcter de bien privado
pareciera ser reconocido a los conflictos
civiles y comerciales en los pases de las
Amricas. Especialmente desde el
momento en que en ellos no slo se
permite, sino incluso se incentiva el uso
de la mediacin y del arbitraje para su
solucin, alternativas generalmente
entregadas al financiamiento directo de
las partes. Curiosamente, ello no se
entiende de la misma manera cuando
estos conflictos llegan hasta los tribunales,
donde muchas veces se asume el criterio
inverso, es decir, que deben financiarse
con recursos pblicos.
Al proveerse ese tipo de justicia
como si fuese un bien pblico, es decir,
financindolo con cargo a rentas
generales, se producira un resultado
socialmente ineficiente: como los
litigantes no pagan la totalidad de los
costos asociados a ese bien, su tasa de
bienestar asociada al litigio se
acrecentara. Los sujetos tenderan,
entonces, a litigar ms, incluso ms all
de aquello que resulta eficiente desde el
punto de vista del bienestar social.
Aunque los costos asociados al litigio sean
superiores al beneficio que se obtiene con
l, los sujetos tenderan a demandar.
Existira, dicho en trminos tcnicos, una
divergencia entre los costos sociales y
privados del litigio.
Sostener que la justicia civil y
comercial no constituye propiamente un
bien pblico, no supone desconocer que
ella s puede generar externalidades que
beneficien al resto de la sociedad ms
all del inters de las partes en el litigio.
Decir que tras el cobro de una deuda,
por ejemplo, est primordialmente el
inters del acreedor, no impide sostener
que la vida econmica general de una
sociedad se ve favorecida si los sistemas
de cobro de deudas con que cuenta son
eficaces y operativos; pues ello opera
como una seal amplia que disuade
conductas oportunistas y, en este caso

60

concreto, disuade a eventuales deudores

que, ante la conciencia de un sistema de
cobro realmente operativo (que incluso
castiga al deudor moroso) estaran ms
dispuestos a pagar oportunamente.
La existencia de este tipo de
externalidades llevara a que, situar los
costos de estos litigios exclusivamente en
los acreedores, pudiera derivar en una
cantidad menor de cobranzas de las que
socialmente sera conveniente. Algn
grado de subsidio estatal debiera permitir
equilibrar esta situacin de forma tal que,
en los hechos, se internalicen tanto los
beneficios privados como los pblicos de
litigar.
La situacin descrita para la justicia
civil y comercial, no es la misma
tratndose de otras reas de la justicia,
como por ejemplo la penal, donde s es
posible reconocer un carcter de bien
pblico por parte de la justicia.
Naturalmente, la sancin impuesta al
delincuente beneficia a la vctima del
delito, pero tambin lo hace al resto de
la sociedad; tanto desde el punto de vista
de los efectos de una condena penal
desde la perspectiva retributiva o de la
prevencin general o especial. Ello
justificara en este caso que no slo la
labor de juzgar, sino incluso la de
investigacin y sustentacin de la accin
penal, se hiciera por instituciones pblicas
(polica y ministerio pblico), financiadas
con cargo al presupuesto nacional.
En principio podra construirse una
escala para clasificar los distintos tipos de
jurisdicciones, en funcin del mayor o
menor contenido de bien pblico
presente en las respectivas materias. As,
probablemente la ms cercana a un bien
pblico puro sera la jurisdiccin
constitucional (todos los ciudadanos
indistintamente se benefician cuando los
tribunales especifican sus derechos
constitucionales), luego la penal, la de
familia, la laboral, la civil y finalmente la
comercial, la ms cercana a un bien
puramente privado.

No hacer las distinciones indicadas

y tratar entonces, indistintamente, como
bien pblico toda la actividad de la
justicia, financindola amplia e
irrestrictamente con cargo al presupuesto
pblico, tendra bajo estas premisas las
siguientes consecuencias negativas:
a) La falta de un sistema de precios
impedira equilibrar la oferta por justicia
con la demanda por la misma
La ausencia de un sistema de
precios para la justicia civil y comercial
limitara las polticas en el sector
exclusivamente a incidir en una sola de
las variables relevantes para el nivel de
justicia. Usando el instrumental
econmico ms bsico, es fcil entender
que un ptimo en la provisin del bien
justicia se alcanza cuando se encuentran
equilibradas la oferta por el mismo con
su demanda. En un mercado cualquiera
esto se consigue precisamente a travs
del precio del bien. El equilibrio se obtiene
en un precio por el cual los oferentes
estn dispuestos a entregar el bien, y los
demandantes a comprarlo. As, si un bien
cuesta 100, slo lo van a comprar
aquellos demandantes cuyo beneficio
esperado con la compra de ese bien
(disposicin a pagar) sea equivalente o
mayor a ese precio.
Qu pasa cundo el bien est
subsidiado o derechamente carece de
precio? Pueden acceder a l personas
que tienen un beneficio esperado inferior
al costo del bien, en el caso del ejemplo,
inferior a 100. Se produce en tal situacin
un resultado ineficiente.
Esto explicara por qu aumentar
la cobertura judicial, que es la medida
ms tradicional para enfrentar la
congestin judicial, tiene efectos
limitados y muchas veces decepcionantes en el mediano plazo. La creacin
de ms tribunales aumenta la oferta
judicial, pero esto no se limitara a
satisfacer la demanda ya existente en el
sistema, sino que atraera nuevos asuntos
que antes, por los costos en trminos de

lentitud en los procesos, no estaban

llegando a los tribunales.
Por ello, es comn que los nuevos
juzgados se congestionen rpidamente
a los mismos niveles que sus predecesores.
As, por ejemplo, en Chile entre los aos
1982 y 1992, ms que se cuadruplicaron
los tribunales civiles en Santiago, a
consecuencia de lo cual la duracin de
los procesos en vez de disminuir, aument.
Un juicio ordinario, que en promedio
tardaba 805,59 das, pas a demorarse
1.009 das. Igualmente, pese al aumento
en un 34% en la cobertura de tribunales
en el perodo 1980-87, la carga de trabajo
de cada uno prcticamente no
disminuy (Cerda, 1992).
Bien podra sostenerse que el slo
hecho de aumentar la oferta judicial es
positivo, aunque no se logre equilibrar por
esa va la oferta y la demanda, porque
eso mejora las posibilidades de acceso a
la justicia. Sin embargo, tal afirmacin
desconocera tres efectos negativos
desde el punto de vista social, que se
produciran tambin en esta situacin: la
llegada de demanda ineficiente, la
llegada de demanda oportunista y el
desincentivo al uso de mecanismos
alternos de resolucin de conflictos.
La demanda ineficiente se refiere
a aquellos casos en que el beneficio
esperado por el demandante supera los
costos de seguir el juicio. Pero, como ese
demandante no internaliza tales costos
(que le subvenciona el Estado), est
dispuesto a seguir adelante con un
proceso que, en trminos sociales,
consume ms riqueza de la que produce.
Hay que pensar que en esta rea, como
en todas, las necesidades superan a los
recursos que existen para satisfacerlas;
que la cantidad posible de litigios en una
sociedad es infinita, y que sera absurdo
e irreal pensar que todos ellos, hasta los
ms mnimos, debieran solucionarse ante
los tribunales. No hay economa del
mundo que pueda subsidiar todo ello, por
lo que de alguna forma hay que poner
lmites. Cuando no existen tasas, los lmites
los pone la congestin (con su
61

consecuencia, la lentitud) que opera

como un precio sombra que disuade la
litigacin. El problema es que esa
disuasin puede ser ineficiente, dejando
fuera litigios que s era racional ingresar a
los tribunales, y aceptando otros en que
no lo era.
La demanda oportunista es algo
diverso. Se trata del litigante que no
pretende realmente obtener algo
directamente del sistema judicial, y que
lo utiliza con otros fines: presionar para un
arreglo, ganar tiempo, entre otros. Sin
duda la ausencia de un precio que opere
como un desincentivo alienta a un mayor
nmero de este tipo de conductas.
Finalmente, al Estado muchas
veces le interesa que los particulares
utilicen otras vas distintas a la judicial
para resolver sus conflictos. Los
mecanismos alternos de resolucin de
conflictos son promovidos como poltica
pblica en el rea judicial, no slo por ser
menos costosos (caso en el cual se
relacionan con lo ya dicho sobre la
demanda ineficiente), sino tambin
porque proporcionan soluciones de mejor
calidad que la adjudicacin judicial en
determinados tipos de conflictos,
tpicamente en aquellos en que las partes
deben mantener o reconstruir una
relacin en el futuro, como sucede en los
conflictos de tipo familiar, vecinal o
laboral.
Por los mismos argumentos
expuestos, en caso que las tasas sean
cobradas a los demandados, podran
desincentivar la litigacin puramente
dilatoria.
b) La falta de un sistema de precios
incentiva a fijar montos demandados
excesivamente altos
Cuando no existe restriccin, ni se
paga ningn costo por ello, lo comn es
demandar cifras lo ms altas posibles, sin
que necesariamente guarden relacin
con el monto real de los perjuicios que se
intenta sean resarcidos. En un juego
estratgico, los actores tienden a

62

extremar sus posturas, ya que ello mejora

sus posibilidades de obtener una cifra
mayor.
En los casos en que las tasas son
calculadas como un porcentaje del
monto de lo demandado, o una
cantidad progresivamente ascendente
en funcin de l, se generan fuertes
incentivos para que las partes fijen su
pretensin en un monto realista y no
desmesurado, como sucede en el caso
anterior. Se facilita as la posibilidad de
lograr acuerdos entre las partes y que las
sentencias se acerquen de mejor manera
a los perjuicios reales.
3.3 Justificacin de las tasas
judiciales desde una perspectiva social
Las personas que hacen uso de los
servicios judiciales, particularmente en
materias civiles y comerciales, no son las
ms pobres, sino ms bien gente con
recursos, particularmente entidades
financieras y grandes empresas. Estudios
realizados en los ltimos aos dan cuenta
de esta situacin. As, los bancos y otras
instituciones financieras equivalen, por s
solos, al 50% de los usuarios de los juzgados
civiles de Ecuador (Hammergren, 2002).
En Chile, una muestra de causas de
cobranzas indic que en un 72,6% los
demandantes eran bancos, instituciones
financieras, casas comerciales o
sociedades. (Vargas, et. al., 2001).
Tal situacin, por lo dems, guarda
estrecha relacin con la composicin del
litigio civil y comercial en los pases
estudiados, que en forma mayoritaria se
concentra en la cobranza de deudas.
Esta materia marginalmente tiene a
personas pobres como actores, e incluso
tampoco en forma significativa como
sujetos pasivos, dado que los crditos en
la regin benefician, cuando ms, a la
clase media. En Chile, entre los aos 1990
y 1997, las demandas relativas a
cobranzas judiciales representaron el 75%
del total de causas civiles contenciosas
que ingresaron a los tribunales (Vargas,
et. al., 2001). Por su parte, en Argentina el
45% de las causas presentadas ante el

fuero civil patrimonial el ao 2000

correspondi a juicios ejecutivos
(Garavano, et.al. 2001), mientras que en
el fuero comercial dicho porcentaje
alcanz al 67% en el ao 2003 (Gershanik,
et. Al., 2003).
Siendo que mayoritariamente las
partes que intervienen en estos litigios no
son pobres, el financiamiento de los
gastos de la justicia, con cargo a rentas
nacionales constituye un subsidio en
beneficio de quienes ms tienen o, en
otras palabras, constituye un gasto
pblico no focalizado o regresivo, que
atenta contra el contenido tico y
redistributivo que deben tener las polticas
pblicas.
La razn por la que esto se produce
-que sean las personas con recursos
quienes aprovechan una gratuidad
pensada como una va para no levantar
barreras de entrada a los ms pobres-,
reside en que las posibilidades de
acceder a la justicia no dependen
solamente de los costos judiciales.
La decisin de judicializar o no un
conflicto depende de una serie de
factores, entre los que se encuentran los
culturales, y de otros impedimentos que
si bien tambin pueden resolverse con
dinero, la gratuidad judicial en principio
no los alcanza. Entre ellos estn, por
ejemplo, las dificultades fsicas de acceso
(costos de transporte) o de disponibilidad
(tiempo o permisos necesarios para
efectuar gestiones judiciales) o, lo que
constituye el obstculo ms comn, la
posibilidad de contar con una adecuada
asistencia jurdica.
Si bien la mayora de los pases de
la regin ofrece servicios de asistencia
jurdica gratuita, el comn de ellos tiene
escasa cobertura y mala calidad. De all
que en gran medida slo quienes poseen
recursos econmicos personales que les
permiten abordar los costos (tiempo,
abogados, etc.), llegan con sus

problemas ante los tribunales, o pueden

defenderse activamente cuando otro los
impele a ir.4
Estas ideas chocan frontalmente
con la concepcin de que la justicia
debe ser gratuita, precisamente para
favorecer a las personas ms pobres. Se
sostiene que impartir justicia es uno de los
fines principales del Estado, donde
adems existe claramente un inters
pblico comprometido. Por esa razn ella
debiera financiarse como lo hace el
comn de las actividades pblicas: con
cargo a los impuestos que recauda el
Fisco. Se agrega que la incorporacin de
tasas constituye una barrera para el
ingreso de causas al sistema de justicia,
algo que al Estado no le interesa que
suceda. Esa barrera adicionalmente
perjudicara a las personas de ms
escasos recursos, pues las personas
adineradas siempre contarn con fondos
para cubrirlas, lo que puede no suceder
en el caso contrario, ya que no siempre
en tales casos funcionan bien los sistemas
de subsidios directos.
Se dice tambin que las tasas
pueden generar al interior de los sistemas
de justicia, incentivos perversos que
pueden llevar a privilegiar los tipos de
asuntos o de usuarios ms rentables
para el sistema, confirindoles a su vez a
ellos un cierto poder superior al del comn
de los ciudadanos.
Se afirma adicionalmente que
aunque las tasas les sean cobradas a los
litigantes con recursos, por ejemplo, los
bancos e instituciones financieras, lo que
ellos harn ser traspasar estos costos al
precio de sus servicios, por lo cual en
definitiva, quienes debern soportar las
tasas no sern esas instituciones, sino sus
clientes.
En todo caso, para que esta
afirmacin cuestione el efecto distributivo
o localizador del gasto que tendran las
tasas, deberan concurrir dos supuestos:

Un estudio realizado en Chile demostr que el gasto por habitante en justicia era superior en las comunas
clasificadas como no pobres, en comparacin con las pobres y prioritarias (extrema pobreza). Vargas, et.
al., 2001.
63

 Que la elasticidad de la demanda

por los bienes o servicios de que se trate
fuera absoluta, de forma que sus
oferentes pudieran trasladar los costos a
precios. En general, ello rara vez ocurre
(y sera necesario un estudio especfico
del mercado del crdito para saber si all
sucede), por lo que el traslado
generalmente es parcial, es decir, una
parte debe asumirla el oferente del bien
o el servicio y slo una porcin puede
trasladarse a precios, pues de otra forma
pierde a sus clientes. Tratndose de alzas
de impuestos, se ha acreditado que el
traslado es slo parcial.
Que los beneficiarios de los
crditos son efectivamente las personas
pobres, pues si no lo son y forman parte,
por ejemplo de grupos medios o altos,
igual el traslado tiene algn efecto
distributivo y focalizador del gasto.
4. Consideraciones finales
En la regin, y particularmente en
Amrica del Sur, se detecta una clara
tendencia al establecimiento de tasas
judiciales. En tal sentido, pareciera haber
quedado algo de lado una visin
ideolgica de la gratuidad de la justicia,
para dar paso a otra ms pragmtica.
Incluso el financiamiento privado se ha
extendido en Chile a la defensa de oficio
en materia penal, en los casos en que el
Estado debe proveer de un defensor
pblico a un imputado que, pese a
contar con recursos econmicos
suficientes, no desea contratar un
defensor de confianza. En tales casos, los
costos del servicio le son cobrados con
posterioridad, incluso en montos
superiores a los del mercado, para
incentivar as a que nombre sus propios
abogados.5
Sin embargo, todo indica que la
principal motivacin para el creciente
establecimiento de tasas judiciales ha

sido acceder a una nueva fuente de

recursos, ms que desincentivar un cierto
tipo de litigacin o el financiamiento de
programas especficos de reforma
judicial. La desvinculacin que es posible
advertir entre lo que se cobra por justicia
y el servicio que se brinda, puede ser una
fuente de falta de legitimidad futura para
este sistema de financiamiento de la
justicia.
Lo anterior es particularmente
relevante en aquellos pases o materias
donde los tribunales actan como
proveedor monoplico, es decir, donde
no hay una alternativa (como el arbitraje)
para que los ciudadanos puedan
comparar el precio y calidad del servicio.
Hay que tomar en cuenta que las
polticas pblicas modernas aconsejan,
en aquellas reas monoplicas o de
competencia restringida -como sucede
en muchas partes con la saluddiferenciar claramente los roles de
financiador, prestador y supervisor. Ello
para evitar que sea el mismo sujeto que
brinda el servicio el que determine su
precio y est encargado de velar por su
correcta ejecucin. Esta separacin no
existira en el caso de la justicia.
Se
constata
una
enorme
heterogeneidad en la forma en que han
diseado sus sistemas de tasas los pases
estudiados. Aun as, es posible concluir
que la tendencia ms moderna -y donde
se obtienen las mayores recaudacioneses gravar el hecho de iniciar acciones
judiciales, ms que el cobro por la
realizacin de trmites especficos;
aunque existen varios pases donde se
mezclan ambas modalidades.
Adems, los cobros nicos
simplifican mucho los sistemas
recaudatorios. Cuando los montos son
muy bajos, como en algunos casos de
cobros por trmites, es posible sospechar
que la administracin del sistema es ms
costosa de lo que se recauda.

Paradojalmente este mismo pas, como se ha visto en este texto, no ha desarrollado un sistema propiamente
dicho de tasas judiciales.
64

Por lo general se tiende a gravar la

interposicin de acciones civiles y
comerciales, excluyndose otras
materias. Los demandados son tambin
sujetos pasivos de los cobros, ya sea
cuando reconvienen o, en algunos casos,
por el slo hecho de contestar la
demanda. Ello sin perjuicio de los pases
que cobran por la realizacin de trmites
especficos, donde quien los realiza debe
pagar, sin distinciones.
En general las personas pobres
estn exentas de su pago, pero ello
depende de decisiones administrativas
que, aunque no fueron objeto de este
estudio exploratorio, se sabe que en
muchos casos presentan problemas;
tanto por el rango de personas que
cubren, como por la forma en que
operan. El principal fundamento de las
tasas judiciales se cae si no van
acompaadas de subsidios directos, que
efectivamente aseguren un acceso
equitativo a la justicia.
Lo recaudado por concepto de
tasas
generalmente
beneficia
directamente a los Poderes Judiciales,
aunque existe escasa informacin sobre
los destinos especficos de esos recursos.
Ello es cuestionable en pases en que
todos los gastos ordinarios de
funcionamiento del sistema judicial se
encuentran cubiertos por el presupuesto
judicial, pues puede parecer que las tasas
se destinan a gastos superfluos. En la
situacin inversa se encuentra Per,
donde buena parte de las tasas se
destina a la remuneracin de los jueces.
Lo problemtico en este caso es que el
monto de esas remuneraciones queda
condicionado por el nivel de la
recaudacin (aunque se genera un
incentivo poderoso para una fiscalizacin
adecuada del pago). Parece mejor la
opcin de destinar el producto de las
tasas a inversiones judiciales en
innovacin, claramente determinadas y
pblicamente evaluables.
En todo caso y cualquiera sea la
poltica que se siga, debe tenerse

presente que las intervenciones posibles

sobre la demanda por justicia no se
limitan a la fijacin de un sistema de tasas,
pues paralelamente puede influirse sobre
los niveles o volmenes de demanda a
travs de polticas de desjudicializacin,
de sistemas eficientes de costas, de
sanciones efectivas a la litigacin dilatoria
y de creacin de sistemas alternos de
resolucin de conflictos, entre otras
acciones.
5.

Bibliografa

Cerda, Carlos (1992): Duracin del

procedimiento civil ordinario en los
juzgados de Santiago. Santiago:
FONDECYT.
Eguiguren, Francisco (2000): La
Reforma Judicial en la Regin Andina:
Qu se ha hecho? Dnde Estamos?
Adnde vamos? Lima: Comisin Andina
de Juristas.
CEJA (2003): Reporte Sobre el
Estado de la Justicia en las Amricas.
Santiago: Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas.
Garavano, Germn; Chayer,
Hctor; Ricci, Milena y Cambelotti, Carlos
(2001): Los Usuarios del Sistema de Justicia
en Argentina.
http://www1.worldbank.org/
publicsector/legal/ponencias/
GermE1nGaravano.doc
Gershanik, Martn; Garavano,
Florencia y Gambaro, Natalia (2003):
Informacin & Justicia. Datos sobre la
Justicia Argentina. Buenos Aires: Unidos
por la Justicia.
Hammergren, Linn (2002):
Uses
of Empirical Research in Refocousing
Judicial Reforms: Lessons From Five
Countries. Washington: World Bank.
Borrador en poder del autor.
Vargas, Juan Enrique (1999): Gasto
en Justicia. Informes de Investigacin.
Santiago: Universidad Diego Portales.
65

Vargas, Juan Enrique; Pea, Carlos

y Correa, Jorge (2001): El Rol del Estado y
el Mercado en la Justicia. Cuadernos de
Anlisis Jurdico N 42. Santiago:
Universidad Diego Portales.
6. Anexo: Informacin detallada
por pases
Argentina6
En cules materias se aplican
En Argentina las tasas judiciales se
aplican, generalmente, a las materias
civiles y comerciales. Esto se concluye a
partir de las exenciones de pago que
contempla la ley, entre las que destacan:

Qu actos o trmites se gravan

(oportunidad)
En el caso argentino la tasa judicial,
que se paga una sola vez, cubre toda la
secuela del juicio, no gravando actos o
trmites especficos.

Cul parte debe soportarlas

La tasa debe ser abonada por el
actor, por quien reconviniere o por quien
promueva o requiera el servicio de
justicia. Sin embargo, se debe tener
presente que la tasa integrar las costas
del juicio y ser soportada, en definitiva,
en la misma proporcin en que las costas
deban ser satisfechas.

- Las personas que actuaren con

beneficio de litigar sin gastos.
En cunto se grava
- Los recursos de hbeas corpus y
las acciones de amparo cuando no
fueren denegados.
- Los escritos y actuaciones en sede
penal en las que no se ejercite accin
civil, sin perjuicio del pago de la tasa de
justicia a cargo del imputado, en caso de
condena, y a cargo del querellante, en
caso de sobreseimiento o absolucin.
- Los trabajadores en relacin de
dependencia en los juicios originados en
la relacin laboral y las asociaciones
sindicales de trabajadores; cuando
actuaren
en
ejercicio
de
su
representacin gremial.
- Las actuaciones derivadas de las
relaciones de familia que no tengan
carcter patrimonial, las demandas por
alimentos y las atenientes al estado y
capacidad de las personas.
- Las ejecuciones fiscales.

A
todas
las
actuaciones
susceptibles de apreciacin pecuniaria,
cualquiera sea su naturaleza, se aplica
una tasa del 3% del monto indicado en
el fundamento de la causa, salvo que se
haya establecido una solucin especial
para el caso.
Quin y cmo cobra
A partir de 1990 la percepcin y
administracin de la tasa corresponde a
la Corte Suprema de Justicia.

Quin se beneficia con ese cobro

Durante muchos aos la tasa de
justicia ingres en rentas generales y era
recaudada por la Direccin General
Impositiva como cualquier otro ttulo. A
partir de 1990, la Ley N 23.853 establece
que la tasa de justicia constituye un

6
En Argentina conviven varios regmenes de tasas judiciales. Uno, basado en la Ley N 23.898, rige ante todos los
tribunales de la Capital Federal (federales u ordinarios) y ante los tribunales federales que funcionan en las provincias;
y otros conformados por los regmenes provinciales, regulados por las distintas leyes de las provincias de la
Nacin, que se aplican en los procesos sustanciados ante los tribunales de justicia de orden local. Habida cuenta
que las leyes provinciales difieren poco de la Ley N 23.898, el anlisis de la regulacin argentina se har sobre la
base de esta ltima ley.

66

recurso especfico del Poder Judicial.

Figura en el Presupuesto General de la
Administracin Nacional en una cuenta
especial denominada Fondo Nacional de
la Justicia, cuyo rgimen de percepcin,
administracin, contralor y de ejecucin
corresponde a la Corte Suprema de
Justicia.
Cunto se recauda
a) En trminos absolutos: Durante
el ao 2003, el Poder Judicial de la Nacin
recibi 7.500.000 pesos (2.500.000 dlares)
por el cobro de tasas judiciales.
b) Porcentaje del presupuesto
judicial: Para el ao 2003 el presupuesto
del Poder Judicial de la Nacin fue de
785.786.494 pesos (aproximadamente
262.000.000 dlares), por lo que las
recaudaciones por concepto de tasas
judiciales representaron un 0,9% de su
presupuesto.

- En las demandas ordinarias,

sumarias y ejecutivas.
Por su parte, los valores judiciales
son montos que deben cancelarse al
momento de realizar alguno de los actos
procesales que seala la ley. En este
sentido, ya sea mediante la necesidad
de adherir timbres judiciales o de utilizar
papel judicial (formularios valorados y
numerados) para su presentacin, en el
sistema
boliviano
se
gravan
prcticamente todos los actos procesales
y la mayora de los trmites ante el Poder
judicial.
Cul parte debe soportarlas
La que realice el acto procesal
objeto del gravamen. Se exceptan
aquellos usuarios que gozan del beneficio
de gratuidad.
En cunto se grava

Bolivia
En cules materias se aplican
El sistema de tasas judiciales opera
en todas las materias, salvo las
excepciones legales. Una de ellas es la
defensa del imputado en los juicios
penales.
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
En el caso boliviano el sistema de
tasas est conformado por los aranceles
judiciales y los valores judiciales.

El Consejo de la Judicatura le
propone al Senado Nacional la
aprobacin de las tasas judiciales, con sus
montos respectivos, para la gestin de
cada ao. Los aranceles judiciales,
actualmente, varan entre los 5 y 50
bolivianos (U$ 0,6 y 6,2). Por su parte, en
las demandas con cuanta determinada,
se exige el pago del cuatro por ciento
del valor respectivo. Los valores judiciales
para actos o trmites especficos -a
realizarse durante el juicio- oscilan, por lo
general, entre los 2 y 15 bolivianos (U$ 0,25
y 2,1).
Quin y cmo cobra

Es necesario el pago de aranceles

judiciales en los siguientes casos:
- En toda demanda, recurso o
accin que se deduzca ante la Corte
Suprema de Justicia, el Tribunal
Constitucional o el Tribunal Agrario.
- En los recursos ordinarios o
extraordinarios interpuestos ante las
Cortes Superiores de Distritos, Juzgados de
Partido e Instruccin.

El pago de los aranceles judiciales

se efecta mediante depsitos en
cuentas pertenecientes al Consejo de la
Judicatura. El recibo que acredita este
pago debe adjuntarse al escrito
respectivo. Para los valores judiciales se
requiere el uso de timbres y papel judicial,
que se pueden obtener en las oficinas
financieras que el Consejo de la
Judicatura posee en cada Corte de
Distrito.
67

 Quin se beneficia con ese cobro

El Poder Judicial. El Consejo de la
Judicatura maneja directamente estos
recursos.
Cunto se recauda
a) En trminos absolutos: Segn el
Informe Econmico de la Gerencia
Administrativa y Econmica del Poder
Judicial, entre los aos 1997 y 2000 se
recaud anualmente, en promedio, 30
millones de bolivianos (U$ 3,8 millones)
mediante la aplicacin de tasas
judiciales.
b) Porcentaje del presupuesto
judicial:
Esta
cifra
representa,
aproximadamente, un 10% del
presupuesto del Poder Judicial. (No
obstante, se debe tener presente que por
otros conceptos, como aranceles de
derechos reales o depsitos judiciales, el
Poder Judicial aporta un 35% de su propio
presupuesto).
Brasil
En cules materias se aplican
La Repblica de Brasil tiene una
organizacin federal, por lo que cada
Estado tiene la facultad de fijar sus
propias
tasas
judiciales.
stas,
preferentemente, afectan a los litigios
civiles y comerciales. Por el contrario, las
materias que suelen estar eximidas del
gravamen son las siguientes:
- Los juicios criminales.

Qu actos o trmites se gravan

(oportunidad)
En general la tasa judicial, que se
paga una sola vez, cubre todo el
desarrollo del juicio. (Aunque por la
interposicin de recursos se debe
cancelar una tasa independiente).
Cul parte debe soportarlas
La tasa debe pagarla el actor o
demandante, excepto los beneficiarios
de asistencia judicial gratuita. Finalmente,
su importe es soportado por aquella parte
que sea condenada en costas.
En cunto se grava
El valor de la tasa vara entre los
distintos Estados. Por ejemplo, una accin
de cobranza por un monto de 10 mil
reales (U$ 3.300) tiene asignada una tasa
de 852 reales (U$ 284) en el Estado de
Amazonas, 400 reales (U$ 133) en el
Estado de Ro de Janeiro y 100 reales (U$
33) en el Estado de Sao Paulo. Una accin
rescisoria que se presenta ante el
Supremo Tribunal Federal tiene una tasa
de 181 reales (U$ 60,5), mientras que una
accin penal privada, frente al mismo
tribunal, cuesta 90 reales (U$ 30).

Quin y cmo cobra

Por lo general el importe debe ser
pagado a la Caja Econmica Federal o
se debe depositar en una cuenta del
Banco de Brasil.

- Los juicios de menores.

Quin se beneficia con ese cobro
- Los recursos de hbeas corpus y
hbeas data.
- Los juicios civiles que se tramitan
ante el juzgado de pequeas causas.

68

El destino de los fondos recaudados

lo determina la respectiva regulacin
federal o estatal. En el caso de los
tribunales federales el 50% de lo

recaudado
ingresa
al
Fondo
Penitenciario, administrado por el
Ministerio de Justicia, cuya finalidad es la
construccin y mantenimiento de
recintos carcelarios. El otro 50% es
asignado a una cuenta nica del Tesoro
Nacional, convirtindose en recursos de
la
Unin.
Se
han
formulado
cuestionamientos a la gestin del Fondo
Penitenciario, puesto que desde el ao
1994, pese a haberse recaudado lo
suficiente para edificar varios recintos
carcelarios, no se ha construido ninguno.
En el caso del Estado de Ro de
Janeiro, cuyo sistema judicial es el nico
que, a partir de 1996, posee autonoma
financiera, lo recaudado por tasas
judiciales ingresa al Fondo Especial del
Tribunal de Justicia. El manejo de estos
fondos los decide el Presidente del
Tribunal, quien, al inicio de su mandato
de dos aos, debe presentar un plan de
accin con los proyectos que desea
implantar. La gestin financiera del
Tribunal de Justicia de Ro de Janeiro
tampoco ha estado exenta de crticas.
Esto, porque proyectos para los que se
asignaron recursos no fueron ejecutados.
Cunto se recauda
Durante el ao 2003 los tribunales
pertenecientes a la justicia federal
recaudaron 64 millones de reales (U$ 21,3
millones) por este concepto.

judiciales difieren de un territorio a otro.

Por ejemplo, en Alberta, los juicios
criminales, de familia o de menores estn
exentos de una tasa de iniciacin. Por el
contrario, en la provincia de Qubec, se
contemplan tasas incluso en materias
penales (aunque son ms bajas que las
aplicadas a los juicios civiles).
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
Adems de la tasa de iniciacin
(o sea, aquella que grava los actos
procesales que dan comienzo a un juicio)
en las cortes canadienses se gravan
numerosos actos o trmites especficos.
Adems, los jueces estn facultados para
exigir tasas judiciales de seguridad (o
costos de seguridad) para distintas
situaciones, entre las que se contempla
el hecho que el actor resida fuera del
territorio de la corte o que tenga un juicio
pendiente por no haber pagado las tasas
judiciales en un proceso anterior.
Cul parte debe soportarlas
La que realiza el acto o trmite
objeto del gravamen. Canad tiene un
desarrollado sistema de asistencia legal,
y personas con menos recursos
frecuentemente gozan de la oportunidad
de ser eximidas del pago de las tasas
judiciales.
En cunto se grava

Por otro lado, en dos sitios web se

seala que el sistema judicial de Ro de
Janeiro recauda, por concepto de tasas
judiciales, 15,8 millones de reales cada
mes. Bajo ese entendido, la suma
ascendera a 189,6 millones de reales
cada ao, lo que equivaldra a un poco
ms de 63 millones de dlares.
Canad
En cules materias se aplican
El sistema judicial canadiense
entrega un alto grado de autonoma
local a las cortes provinciales. De esta
forma, las materias gravadas con tasas

En Alberta la tasa judicial

establecida para la presentacin de una
demanda oscila entre 100 y 200 dlares.
En Ontario, por lo general, esta
presentacin est gravada con una tasa
de 157 dlares. Ahora bien, si el usuario
pretende apelar a una resolucin frente
a la Corte Federal de Canad debe
pagar una tasa que, dependiendo de la
cuanta del juicio, vara entre 250 y 550
dlares.
Adems, debe sealarse que
frente a la realizacin de ciertos trmites
especficos, el juez, si lo estima necesario,
puede reducir o aumentar los costos
69

establecidos por la ley. Esto se explica

porque en Canad la imposicin de tasas
judiciales, ms que una forma de
recaudar ingresos, es claramente una
medida destinada a evitar la congestin
de las cortes.

- Juicios laborales.
- Juicios de alimentos.
- Juicios de menores.

Quin y cmo cobra

El importe de la tasa debe ser
pagado al Secretario del tribunal.
Quin se beneficia del cobro
Usualmente las recaudaciones
asociadas a tasas judiciales integran el
presupuesto de la justicia estatal (el que
incluye no slo el financiamiento del
poder judicial, sino que, entre otros, el de
la fiscala y el sistema de asistencia legal).
Cunto se recauda
a) En trminos absolutos: Los
ingresos por tasas judiciales varan entre
las distintas provincias. En Alberta, durante
el ao 2003, se recaudaron 15.133.000
dlares.
b) Porcentaje del presupuesto
judicial: Para el mismo ao, el
presupuesto del poder judicial de Alberta
alcanz los 91.864.000 dlares, por lo que
las recaudaciones por tasas judiciales
representaron, aproximadamente, el
16,5% del presupuesto judicial.
Ecuador7

Qu actos o trmites se gravan

(oportunidad)
El interesado debe pagar una tasa
judicial cada vez que realiza alguno de
estos actos o trmites procesales:
- Diligencias preparatorias.
- Presentacin de la demanda.
- Contestacin de la demanda.
-Medios impugnatorios (apelaciones, recursos de hecho y recursos de
casacin).
- Medidas cautelares.
- Diligencias fuera del local judicial.
- Liquidacin de intereses y costas.
- Certificacin de copias.

Cul parte debe soportarlas

La que realice el acto o trmite
gravado con la tasa.

En cules materias se aplican

En cunto se grava
El sistema de tasas judiciales opera
en todas las materias, salvo las siguientes
excepciones:
- Juicios penales.

El Consejo Nacional de la
Judicatura fija y actualiza las tasas cada
semestre. Las tasas aplicables a cada uno

La instauracin del sistema de tasas judiciales en Ecuador no ha estado exenta de polmica. A esto se agrega
la inestabilidad que ha presentado su marco regulatorio. Segn Bayardo Moreno, del Movimiento Acadmico de
Abogados Progresistas, el 10 de junio de 1999, el Consejo Nacional de la Judicatura aprob por primera vez el
Reglamento de fijacin del monto de las tasas por servicios judiciales publicado en el R.O. N 254 del 13 de
agosto de 1999, pero ante una demanda de inconstitucionalidad presentada por el MAAP, el 18 de octubre de
1999, fij un nuevo monto que se public en el R.O. N 300. El 14 de marzo del ao 2001, otra resolucin publicada
en el R.O. N 298, del 13 de abril del 2000, elev los montos. El 9 de enero del ao 2002 una nueva resolucin
publicada en el R.O. N 490, volvi a subir el monto de las tasas judiciales, la misma que fue reformada el 5 de
marzo del mismo ao y se public en el R.O. N 527".
70

de los rubros estn de acuerdo con la

cuanta de las causas o los valores fijos
para actos y diligencias. Algunas de estas
tarifas son: el 1 % sobre la cuanta en el
juicio ejecutivo, 20 dlares para la
realizacin de una inspeccin judicial, 30
dlares por un juicio de divorcio por
mutuo consentimiento y 50 dlares por un
juicio de recusacin.
Quin y cmo cobra
El pago de las tasas judiciales se
efecta mediante depsitos en la cuenta
bancaria de cada distrito judicial. El
usuario debe acompaar al escrito
correspondiente el comprobante de
pago segn la tarifa vigente. En los
lugares donde no exista agencia
bancaria, el pago debe realizarse en el
propio rgano judicial que presta el
servicio.

Espaa
En cules materias se aplican
El sistema de tasas judiciales opera
en los rdenes civil y contencioso
administrativo para cuatro actos
procesales concretos.
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
Estos actos procesales son:
- La interposicin de la demanda
en toda clase de procesos declarativos
y de ejecucin en el orden jurisdiccional
civil, as como la formulacin de
reconvencin.
- La interposicin de recursos de
apelacin, extraordinario por infraccin
procesal y de casacin en el orden civil.

Quin se beneficia con ese cobro

Los fondos son manejados por la
Unidad Administrativa Financiera del
Consejo Nacional de la Judicatura, el que
determina, anualmente, las polticas de
gastos de los fondos recaudados. En la
actualidad, estos recursos se invierten en
infraestructura y tecnologa. Sin perjuicio
de lo anterior, los fondos se distribuyen
entre las Delegaciones de cada Distrito
del Consejo (a las que les corresponde el
60% de stos) y la Caja Judicial General
de la Funcin Judicial (a la que le
pertenece el 40% restante).

Cunto se recauda
a)
En trminos absolutos:
Durante el ao 2003, en Ecuador se
recaudaron aproximadamente 5.000.000
de dlares. En tanto, se espera que para
este ao la cifra sea de 5.200.000 dlares.
b)
Porcentaje del presupuesto
judicial: Estos ingresos equivalen a un 4%
del presupuesto del poder judicial (que
durante 2003 fue de 124.200.000 dlares).

- La interposicin de recursos
contencioso-administrativos.
- La interposicin de recursos de
apelacin y casacin en el mbito de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
La ley exime del pago de la tasa
en las siguientes materias y actos
procesales:
- La interposicin de demanda y la
presentacin de posteriores recursos en
materia de sucesiones, familia y estado
civil de las personas.
- La interposicin de recursos
contencioso-administrativos y la
presentacin de ulteriores recursos en
materia de personal, proteccin de los
derechos fundamentales de la persona
y actuacin de la Administracin
electoral, as como la impugnacin de
disposiciones de carcter general.

Cul parte debe soportarlas

Si bien la norma pertinente
prescribe que los sujetos obligados al
71

pago son quienes promuevan el

ejercicio de la potestad jurisdiccional y
realicen el hecho imponible, la voluntad
del legislador es que sean los mayores
litigantes, es decir, las grandes empresas,
las nicas que paguen tasas. Esto se
confirma con la enumeracin de aquellos
que se encuentran eximidos de su pago:

El justificante del pago de la tasa

acompaa todo escrito mediante el que
se realice alguno de los actos procesales
gravados. De lo contrario, el secretario
judicial no da curso al mismo, salvo que
la omisin fuere subsanada en un plazo
de diez das.
Quin se beneficia con ese cobro

- Las personas fsicas.

- Las entidades sin fines de lucro.
- Las entidades total o parcialmente exentas en el Impuesto sobre
Sociedades.

Lo recaudado por este concepto

ingresa al Tesoro Pblico. Su gestin
corresponde al Ministerio de Hacienda.
Estados Unidos
Cules materias se gravan

- Los sujetos pasivos que tengan la

consideracin de entidades de reducida
dimensin.
En cunto se grava
Se establecieron cantidades fijas
que varan en funcin del proceso que
se inicie. Esa cifra puede ir desde los 90
euros (U$ 110) del proceso monitorio hasta
los 600 euros (U$ 733) del recurso de
casacin ante el Tribunal Supremo.
Adems, la tasa tiene un componente
variable dependiendo de la cuanta del
litigio. En cualquier caso, el importe
mximo no puede superar los 6.000 euros
(U$ 7.330). Sin embargo, se debe tener
presente que las Comunidades
Autnomas estn autorizadas, en el
ejercicio de sus competencias
financieras, para exigir el pago de otras
tasas o tributos.

Al ser Estados Unidos una repblica

federal su sistema judicial lo conforman
cortes federales y estatales. Por ende,
cada estado posee la facultad de
establecer las tasas judiciales -o court
fees- que estime adecuadas. En general
se encuentran exentas de este cobro las
siguientes materias:
- Los juicios criminales.
- Los casos donde se reclaman
exclusivamente alimentos.
- La interposicin de recursos de
hbeas corpus.
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
Algunos de los eventos ms
comunes objeto de este gravamen son:

Quin y cmo cobra

- Presentacin de demandas.
El monto de la tasa es percibido por
el Ministerio de Hacienda. Para ello el
interesado debe efectuar el pago en
cualquier entidad colaboradora (Bancos,
Cajas de Ahorro o Cooperativas de
Crdito), o en la entidad de depsito que
presta el servicio de caja en cualquier
Delegacin o Administracin de la
Hacienda
Tributaria.
Adems,
cumpliendo ciertos requisitos operativos,
se puede efectuar el pago por va
telemtica.
72

- Contestacin de demandas.
- La emisin, por parte del
Secretario del tribunal, de una citacin.
- Apelacin de una resolucin
frente a un tribunal mayor.
- La interposicin de cualquier
recurso extraordinario.

 Cul parte debe soportarlas

La persona que realiza el acto
gravado o que solicita algn servicio del
tribunal. Sin embargo, al final del proceso
el juez puede condenar a una de las
partes al pago de las costas, las que
incluyen el importe de las tasas judiciales.
Adems, se debe tener presente
que una parte puede ser eximida del
pago de las tasas (waiver of fees) si su
condicin socio-econmica lo justifica.

otro. En Missouri, durante el ao 2003, se

recaudaron 17.480.000 dlares. Por su
parte, en New Jersey, la cifra proyectada
para el ao 2004 es de 59.500.000 dlares.
b)
Porcentaje del presupuesto
judicial: En Missouri, el importe de las tasas
judiciales equivale a un 11% del
presupuesto del Poder Judicial (que
durante el ao 2003 fue de 164.321.940
dlares). En New Jersey, esta relacin es
del 9% (para este ao el presupuesto
asignado al Poder Judicial es de
632.607.000 dlares).

En cunto se grava
Paraguay
Durante el ao 2003, la tasa judicial
por la presentacin de una demanda civil
fue, en promedio, de 150 dlares. En
general, el importe de la tasa judicial
vara segn el fundamento de la
demanda. Por ejemplo, en el sistema
estatal de las cortes de Maine, el usuario
debe pagar 60 dlares por la
presentacin de una accin familiar y 200
dlares por una demanda por
negligencia mdica. En las cortes de New
Jersey el monto que se debe cancelar por
una demanda civil son 200 dlares,
mientras que la contestacin de la
demanda est gravada con 135 dlares.

En cules materias se aplican

Las leyes N 284 del ao 1971 y N 669
del ao 1995 enumeran una serie de
actuaciones judiciales sujetas al pago de
tasas judiciales. Entre ellas cabe destacar:
- Los juicios en que se demanden
sumas de dinero o bienes susceptibles de
apreciacin pecuniaria.
- Los juicios de convocatoria de
acreedores y de quiebras.
- Los juicios de divorcio.

Quin y cmo cobra

El usuario debe realizar el pago en
la Secretara del tribunal. Los pagos se
pueden efectuar en efectivo, cheque o
giro bancario.
Quin se beneficia con ese cobro
El destino de los ingresos vara entre
los distintos Estados. En algunos casos, el
monto integra el fondo estatal, en otros
un fondo judicial. Adems, es posible que
una pequea parte de las recaudaciones
est afecta a un fondo especfico; por
ejemplo, el de alguna biblioteca del
poder judicial.
Cunto se recauda

- Los juicios no susceptibles de

apreciacin pecuniaria y cualquier otra
actuacin ante la justicia no prevista
especficamente por la ley.
- Las inscripciones en el Registro
Pblico de Comercio y de rubricacin de
libros de comercio.
- La querella criminal o la
intervencin de un querellante particular
en cualquier estado del juicio.
A su vez, el legislador seal
explcitamente aquellos casos en que el
litigante est exento de este pago.
Fundamentalmente, corresponden a los
siguientes:

a)
En trminos absolutos: Los
ingresos tambin difieren de un estado a
73

- Los juicios promovidos por el

Estado y las dems entidades del sector
pblico.
- Los favorecidos por el beneficio
de litigar sin gastos.
- Los juicios del fuero laboral.
- Los juicios del fuero tutelar del
menor.

Quin y cmo cobra

Hasta el ao 2000 la percepcin de
la tasa corresponda a la Direccin de
Impuestos Internos. En la actualidad esta
tarea la efecta el Departamento de
Ingresos Judiciales del Poder Judicial, el
que vende al usuario la estampilla que
debe acompaar en la primera
presentacin.
Quin se beneficia con ese cobro

- Los juicios de alimentos.

- Las acciones de amparo.
- Las peticiones de hbeas corpus
y hbeas data.
- La defensa en el fuero criminal.
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
En el caso paraguayo la tasa cubre
toda la secuela del juicio (por ende se
paga una sola vez y no para cada acto
o trmite especfico). As, el artculo 4 de
la Ley N 669/95 seala que el pago de la
tasa se acreditar mediante estampillas
judiciales adheridas al primer escrito
presentado ante los juzgados o tribunales,
sin cuyo requisito no se impulsar trmite
a las actuaciones.
Cul parte debe soportarlas
El pago debe realizarlo la parte que
solicita el pronunciamiento jurisdiccional.
Sin embargo, las tasas integran las costas
del juicio, por lo que, a la larga, sern
repetidas contra la parte condenada.
En cunto se grava
Depende de la naturaleza o
importancia del juicio o trmite. Va desde
montos simblicos (40% del salario mnimo
diario: U$ 2,5) a un porcentaje del monto
de juicio (0,60% de la cuanta siempre que
exceda el equivalente a cuarenta
salarios mnimos mensuales: U$ 6.600).

74

En sus orgenes, los recursos

obtenidos mediante esta ley fueron
destinados a la construccin del Palacio
de Justicia y su equipamiento. En la
actualidad, lo recaudado producto de
las tasas judiciales, de acuerdo a lo
sealado por la Ley N 2.388 de 2004, se
distribuye de la siguiente manera:
Art.12.- El producto de las tasas
judiciales, luego de deducidos el costo de
las recaudaciones, que ser calculado en
un 1% (uno por ciento), y el 2% (dos por
ciento) para el financiamiento de las
indemnizaciones debidas por el Estado en
caso de perjuicios causados en el marco
de su funcin jurisdiccional, ser
distribuido como sigue:
- Sesenta por ciento (60%) para el
financiamiento de los Programas y
Subprogramas Presupuestarios de la
Corte Suprema de Justicia y de los
institutos creados por Leyes Especiales.
- Diecinueve por ciento (19%) para
financiar los Programas Presupuestarios
reaccin e Inversin del Ministerio Pblico.
- Veintin por ciento (21%), de los
cuales hasta el 30% se destinar a
financiar programas de accin, y el 70%
a programas de inversin fsica para la
construccin y mejoramiento de la
infraestructura penitenciaria de la
Repblica, que incluye, adems, el
funcionamiento de centros alternativos
de reclusin penitenciaria, centros de
asistencia post-penitenciaria y de talleres
escuelas de artes y oficios.

 Cunto se recauda
a) En trminos absolutos: Durante
el ao 2003 se recaud 43.438.291.947
guaranes
(equivalentes
a,
aproximadamente, 7.380.000 dlares).
b)Porcentaje del presupuesto
judicial: Para ese mismo ao, el
presupuesto del Poder Judicial fue de
225.197.304.000 guaranes (poco ms de
38 millones de dlares), de lo cual se
desprende que las recaudaciones por
tasas
judiciales
representan,
aproximadamente, un 19% del
financiamiento del poder judicial
paraguayo.
Per
En cules materias se aplican
El pago de la tasa es necesario en
la generalidad de los procesos judiciales.
Segn las leyes N 26.846 y N 27.231, se
hallan eximidos del pago de la tasa
judicial, entre otros:
- Los demandantes en los procesos
sumarios por alimentos.
- Los denunciantes en las acciones
de hbeas corpus.
- Los procesos penales, con
excepcin de la presentacin de
querellas.
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
A partir de 1987 las tasas judiciales
se aplican a eventos procesales
concretos. Los actos o trmites por los
cuales se debe pagar una tasa varan en
funcin de las caractersticas del
procedimiento (si es contencioso o no) y
de la cuanta del mismo. En general
corresponden al ofrecimiento de
pruebas, la interposicin de recursos de
apelacin, nulidad y queja y por las
actuaciones a realizarse fuera del local
judicial.

Cul parte debe soportarlas

Como la gravada es la actuacin
judicial, los aranceles deben ser pagados
tanto por el demandante como por el
demandado. Sin perjuicio de ello, la regla
de distribucin de costas permite que, por
regla general, el perdedor pague, en
definitiva, los aranceles.
Estn expresamente eximidos de su
pago:
- Los litigantes a los que se les
concede auxilio judicial (o sea, aquellos
que gozan del privilegio de pobreza).
- Los litigantes en las zonas
geogrficas de la Repblica en las que,
por efecto de las dificultades
administrativas, se justifique una
exoneracin generalizada (Por ejemplo,
los distritos judiciales de Arequipa,
Huancavelica o Puno).
En cunto se grava
Como se seal, el importe de la
tasa judicial depende de la cuanta del
litigio. As, para acceder a una instancia
superior, como una apelacin de autos,
el pago a desembolsar por el litigante
flucta entre los 32 nuevos soles (U$ 9,5) y
los 288 nuevos soles (U$ 87); una
apelacin de sentencia desde 128 (U$ 38)
hasta 1.152 nuevos soles (U$ 372); por una
casacin a la Corte Suprema desde 512
(U$ 165) hasta 2.720 nuevos soles (U$ 890)
y, por solicitudes de medidas cautelares,
desde 320 (U$ 95) a 3.840 nuevos soles (U$
1.180).
Quin y cmo cobra
El sistema de recaudacin de tasas
judiciales se desarrolla a travs del Banco
de la Nacin. El litigante o persona
interesada se acerca al banco y realiza
el pago de la tasa respectiva, obteniendo
el recibo correspondiente. La constancia
del depsito se debe acompaar en
cada actuacin de que se trate y los
funcionarios judiciales fiscalizan que el
pago se haya efectuado. Luego de
75

haber realizado el pago, el banco ingresa

al sistema el abono del mismo.
Excepcionalmente se contemplan otras
formas de pago; por ejemplo, en aquellos
lugares donde no existen agencias del
Banco de la Nacin, el litigante debe
efectuar el pago al Secretario del
juzgado respectivo, quien, a su vez, hace
el depsito de lo recaudado durante un
mes en la agencia ms cercana.
Quin se beneficia con ese cobro
El total de lo recaudado se gasta
en una proporcin de 80% en
remuneraciones y un 20% en inversiones
en el sistema de justicia (La informacin
recopilada indica que aproximadamente
la mitad de la remuneracin de los jueces
proviene de un bono que se paga con
cargo a aranceles).
Cunto se recauda
Segn se informa en el trabajo de
Carlos Pea, la recaudacin por va de
aranceles alcanz durante el ao 2000,
a un 16% del gasto total en Justicia del
Per. Segn cifras del Poder Judicial
peruano, se estima que para el ao 2004
este monto representa el 13% del
presupuesto judicial. De lo anterior se
infiere que el monto total de lo
recaudado por esta va, es de
aproximadamente 18 millones de dlares
al ao.

Qu actos o trmites se gravan

(oportunidad)
Entre los actos o trmites objeto de
este gravamen, cabe sealar:
- La presentacin de demandas.
- La primera alegacin del
demandado, sea contestacin o una
mocin frente al tribunal de primera
instancia.
- Diligencias de emplazamientos.
- Embargos.
- Interposicin de recursos.
Cul parte debe soportarlas
La que realiza el acto objeto del
gravamen o solicita algn servicio del
tribunal.
En cunto se grava
Depender del acto o trmite
especfico. Por ejemplo, para la
presentacin de una demanda frente al
Tribunal de Primera Instancia o la
contestacin de la misma, se debe
cancelar un arancel de 40 dlares. Por
cada diligencia de emplazamiento, 4
dlares. Por cada escrito de apelacin
civil, 50 dlares.

Puerto Rico
Quin y cmo cobra
En cules materias se aplican
En Puerto Rico, las tasas judiciales
se aplican a los pleitos civiles
contenciosos. Expresamente estn
exentas del pago las siguientes materias:
- Los casos donde se reclamen
alimentos.
- Los expedientes para la
aprobacin del reconocimiento de hijos.
- La interposicin de recursos de
hbeas corpus.
76

El arancel se paga mediante la

compra de sellos de rentas internas para
la Rama Judicial. Estos sellos deben ser
adheridos por los secretarios y alguaciles
al margen o al pie de los documentos o
escritos.
Quin se beneficia con ese cobro
Los ingresos derivados de aranceles
judiciales, que son administrados por el
Director Administrativo de los Tribunales,
son utilizados para financiar distintos
requerimientos de la Rama Judicial.

 Cunto se recauda
a)
En trminos absolutos: Segn
el memorial explicativo de la Directora
Administrativa de los Tribunales sobre la
peticin presupuestaria de la Rama
Judicial para el ao fiscal 2001-2002, se
esperaba que por concepto de la Ley de
Aranceles se recaudaran 6.400.000
dlares.
b)
Porcentaje del presupuesto
judicial: Para ese mismo ao, el
presupuesto asignado a la Rama Judicial
alcanz los 188.859.000 dlares. Para el
ao fiscal 2002-2003, ste aument a
216.083.000 dlares, de lo que se infiere
que las recaudaciones derivadas de la
Ley de Aranceles representan,
aproximadamente,
un
3%
del
presupuesto judicial de Puerto Rico.
Uruguay

probatorios o la interposicin de recursos

de apelacin y casacin.
Cul parte debe soportarlas
Aquella que realice el acto o
trmite objeto del gravamen.
En cunto se grava
Actualmente, el Timbre Palacio de
Justicia tiene un valor de 221 uruguayos
(8 dlares). El impuesto judicial oscila
entre los 20 y 179 uruguayos (o sea, entre
0,75 y 6 dlares, aproximadamente)
dependiendo de la cuanta del juicio. La
tasa de ejecucin judicial corresponde al
1% sobre el monto del capital e intereses
objeto de la ejecucin.
Quin y cmo cobra
La emisin y recaudacin de los
distintos valores judiciales es funcin de
la Suprema Corte de Justicia.

En cules materias se aplican

Quin se beneficia con ese cobro
En Uruguay, las distintas tasas
judiciales creadas por el legislador
(Impuesto Judicial, Timbre Palacio de
Justicia y Tasa de Ejecucin Judicial)
gravan, fundamentalmente, las materias
civiles y comerciales.
Qu actos o trmites se gravan
(oportunidad)
El Timbre Palacio de Justicia grava
la primera comparecencia de toda parte
ante los tribunales, sea en calidad de
actor, demandado, tercerista, o cada
sujeto peticionante en proceso
voluntario. Adicionalmente, tratndose
de procedimientos ejecutivos, la tasa de
ejecucin judicial grava la demanda del
ejecutante y el primer escrito que
presente el ejecutado, con un porcentaje
del monto exigido. Finalmente, el
impuesto judicial es una tasa que grava
una serie de actos o trmites que deben
realizarse durante el juicio, como la
comparecencia a las distintas
audiencias, la presentacin de escritos

La administracin de estos recursos

corresponde a la Suprema Corte de
Justicia. Debe tenerse presente que,
actualmente, la recaudacin del Timbre
Palacio de Justicia est destinada al
pago de un crdito que recibi el Poder
Judicial para la construccin de este
edificio.
Cunto se recauda
a) En trminos absolutos: Durante
el ao 2002, los ingresos asociados a las
distintas tasas judiciales alcanzaron los
63.435.574 uruguayos (2.270.000 dlares).
b) Porcentaje del presupuesto
judicial: Ese mismo ao, el presupuesto
judicial fue de 1.009.002.818 uruguayos
(37.400.000 dlares). Por ende, la
recaudacin por tasas judiciales
representa, aproximadamente, un 6% del
presupuesto de este poder del Estado.

77

Bibliografa
La informacin fue extrada,
fundamentalmente, de las siguientes
fuentes:
Argentina
- Ley N 23.898 (Ley de Tasas Judiciales /
1990).
- Ley Procesal Civil y Comercial N 929.

- Comisin Andina de Juristas: Sistema de

tasas judiciales en Bolivia /
http://www.cajpe.org.pe
- Estudian sustituir el papel sellado por el
judicial / Diario La Prensa/
http://www.laprensa.com.bo/20030504/
politica/politica03.htm

Brasil
- Lei 9.289, de 4 de julio de 1996. Tabela
de Custas Judiciais.

- Ley Procesal Civil y Comercial N 919.

- Ley Procesal Civil y Comercial N 918.
- Poder Judicial de la Nacin. Consejo de
la Magistratura. Ingreso de Recursos del
01/01/03 al 31/12/03 / http://
www.pjn.gov.ar/getobj.php?id=4574
- Giuliani Fonrouge, Carlos: Tasas
Judiciales: Ley 21.859, comentada y
anotada con Doctrina y Jurisprudencia,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.
- Del Carril, Enrique: Impuesto de justicia
o tasa judicial?, trabajo realizado sobre
la base de la ponencia del autor en la
Conferencia Regional del Banco Mundial,
Ciudad de Mxico, 2001.
Bolivia
- Acuerdo del Senado Nacional de 11 de
mayo de 2004, mediante el que
establece el Reglamento de Aranceles
del Poder Judicial, para la gestin del ao
2004.

78

- Comissao formada no CJF propoe uma

nova Lei paraas Custas Judiciais da Uniao:
Sintese
Publicacoes
/
http://
www.sintese.com/n-12072004-6.asp
- OAB far campanha nacional para
reduzir as custas judiciais / Espaco Vital
Virtual / http://www.espacovital.com.br/
asmaisnovas02032004a.htm
- AJUFE pede auditoria do TCU nos
recursos do Fundo Penitencirio
Nacional / Associacao dos Juzes
Federais do Brasil /
http://www.ajufe.org.br/
index.php?ID_MATERIA=1064
- AJUFE mantm dados sobre FUNPEN a
reforca pedido de auditoria ao TCU /
Associacao dos Juzes Federais do Brasil /
http://www.ajufe.org.br/
index.php?Id_MATERIA=1065
- Resolucao N 282, de 3 de fevereiro de
2004. Tabela da Custas do Supremo
Tribunal Federal / http://www.stf.gov.br/
processos/tabeladecustas/

- Informe econmico de la Gerencia

Administrativa y Financiera del Consejo
de
la
Judicatura
/
http://
www.poderjudicial.gov.bo/consejo/
infGAF.htm

- Tabela simplificada de custas judiciais

para o Estado do Rio de Janeiro-2003 /
http://www.direitoemdebate.net/
custas.html

- Consejeros de la Judicatura gestionaron

presupuesto 2004: Noticias Poder Judicial
de
Bolivia
/
http://
www.poderjudicial.gov.bo/comunica/

- Experiencias de Administracao Judicial.

Tribunal de Justica do Rio de Janeiro /
Ministrio da Justica / Secretaria de
Reforma do Judicirio.

- Modernizacao do Judiciario passa por

autonomia financiera do setor /
Ministrio da Justicia. Noticias / http://
www.mj.gov.br/noticias/2003/setembro/
RLS180903-reforma.htm
- Ferraz de Miranda, Hideraldo: Taxas e
custas judiciais e extrajudiciais: uma
contribuicao a fiscalizacao, Rio de
Janeiro, 2004.
- Rodycz, Wilson Carlos: El juzgado
especial y de pequeas causas en la
solucin del problema del acceso a la
justicia en Brasil, 2001.
Canad:
- Supreme Court of Canada. Fees of the
Rules of the Supreme Court of Canada /
http://www.scc-csc.gc.ca/actandrules/
fees2002/index2002_e.asp
- Fees and Costs in the tax court, and the
Federal Court of Canada. Appeals.
- Civil Procedure Rule #42: Security for
Costs.
- Reglement de LOntario 293/92. Cour
Suprieure de Justice et Cour DAppelHonoraires et frais /http://www.elaws.gov.on.ca/DBLaws/Regs/French/
920293_f.htm
- Reglement de LOntario 432/93. Cour des
Petites Crances-Honoraires, frais et
indemnits /http://www.elaws.gov.on.ca/DBLaws/Regs/French/
930432_f.htm

http://www.canlii.org/qc/laws/regu/c25.1r.2/20040802/whole.html
- Alberta Justice / Schedule to the
Financial Statements, 2002-2003. Annual
Report Finance /
- Alberta Justice. Schedule of Budget /
2002-2003. Annual Report Finance /
- Alberta Justice / Bussines Plan 2004-07 /
http://www.justice.gov.ab.ca/
publications
Ecuador
- Reglamento de Tasas Judiciales,
publicado en el Registro Oficial N 298, del
3 de abril de 2001.
- Moreno Piedrahita, Bayardo /
Privatizacin de la justicia /
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/
judicial/PAGINAS/D.F.Judicial.47.htm
Las Tasas Judiciales: solucin o
problema? /
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/
judicial/PAGINAS/D.F.Judicial.50.htm
Juzgados
corporativos
y
la
inconstitucionalidad de las tasas
judiciales /
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/
judicial/PAGINAS/D.F.Judicial.57.htm
- Comisin Andina de Juristas. Sistema de
tasas judiciales en Ecuador /
http://www.cajpe.org.pe
Espaa

- Reglement de LOntario 417/95. Cour

Suprieure de Justice -Cour de la FamilleFrais / http://www.e-laws.gov.on.ca/
DBLaws/Regs/French/950417_f.htm

- Ley 53/2002, de 30 de diciembre de 2002,

de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, que regula las tasas por el
ejercicio de la potestad jurisdiccional en
los rdenes civil y contenciosoadministrativo.

- Alberta Regulation 18/91. Provincial

Court. Fees and Costs Regulation /http://
www.canlii.org/ab/laws/regu/1991r.18/
20040802/whole.html

- Tasa Judicial / Trmites personales /

http://www.justicia.es

- Qubec. Tariff of court costs in penal

matters /

- Fiscal: Hacienda ya dispone de los

formularios para las autoliquidaciones de
la tasa judicial / Iurislex: diario jurdico:

79

http://www.iurislex.net/
article.php?sid=891

http://www.njleg.state.nj.us/
legislativepub/budget/judic05.pdf

- Entran en vigor las tasas judiciales que

gravarn el acceso a la Justicia de los
bancos y las empresas / Expansin.com
/http://www.expansiondirecto.com/
edicion/noticia/0,2458,283205,00.html

- New Jersey / Governors Revenue

Certification / Anticipated Resources for
the Fiscal Year 2004. 2005 / General Fund
/

- El mal funcionamiento de la justicia

reduce la tasa de crecimiento del PIB /
Belt Ibrica / http://www.belt.es/noticias/
2003/marzo/17_21/21/pib.htm
- La Justicia tiene precio / Unin
Progresista de Secretarios Judiciales /
h t t p : / / w w w . u p s j . o r g /
tasasdiariocadiz291202.htm

- Missouri Judicial Report-Fiscal Year 2003

/ Office of State Courts Administrator.
Publications /
- State of Missouri Revenues /
http://www.oa.mo.gov/acct/AAR/
aa04pg12.pdf
Paraguay
- Ley N 284 de Tasas Judiciales (1971).

Estados Unidos
- Ley N 669 (1995).
- Superior Court of Arizona / Superior Court
filing fees / http://www.co.cochise.az.us/
Court/CrtFee.pdf

- Ley N 2.388 (2004).

Per:

- Superior Court of Arizona in Maricopa

County. Deferral of fees and costs in
domestic relations, juvenile, tax, mental
health and civil cases.
- Tax Court of New Jersey /
http://www.judiciary.state.nj.us/taxcourt/
acrobatpdf/court_rules.pdf
- State of New Jersey. Court fees.
- Civil District Court for the Parish of
Orleans. Court fees.
- Kansas Judicial Branch FY 2005
Emergency Surcharge. Amended 7/01/
2004
- Example of a Court Battle over legal fees
in a Oregon Court in the United State.
-State of Maine / Revised Court Fees
Schedule and Document Management
Procedures. February 23, 2004 /
http://www.courts.state.me.us/
rules_forms_fees/2-04FeeSchedFinal.htm
- Analysis of the New Jersey Budget / The
Judiciary. Fiscal Year 2004-2005 /
80

- Nuevas Tasas y Aranceles Judiciales 2004

de acuerdo con la nueva UIT.
- Recursos directamente recaudados por
tasas judiciales /http://www.pj.gob.pe/
transparencia/Recaudaciones/
IV_trimestre/C5.htm
- Presupuesto del Pliego Poder Judicial
Ao Fiscal 2004 por Fuente de
Financiamiento / http://www.pj.gob.pe/
transparencia/2004/II_trimestre/
Presupuesto/C1.htm
- Pea Gonzlez, Carlos. Sobre el uso de
un sistema en la administracin de justicia.
(Borrador).
- Saavedra Mesones, Gerardo. Los
pobres podrn acceder a la Justicia.
PeruNoticias.net
/
http://
www.perunoticias.net/modules/news/
article.php?storyid=225
- Comisin Andina de Juristas. Sistema de
tasas judiciales en Per /
http://www.cajpe.org.pe

Puerto Rico
- Ley N 235 del ao 1998 / http://
www.lexjuris.com/LEXLEX/LEY1998/
LEX98235.htm
- Rama Judicial de Puerto Rico /
Autonoma Presupuestaria /
http://www.tribunalpr.org/sistema/
autonomia.html
- Memorial explicativo de la Directora
Administrativa de los Tribunales sobre la
peticin presupuestaria de la Rama
Judicial para el ao fiscal 2001-2002 /
http://www.tribunalpr.org/orientacion/
Peticion2001-2002.pdf
Uruguay

Ley
N
16.170
/
http://
www.parlamento.gub.uy/leyes/
ley16170.htm
Ley
N
16320
/
http://
www.parlamento.gub.uy/leyes/
ley16320.htm
- Presidencia de la Repblica Oriental del
Uruguay / Secretara de Prensa y Difusin
/ Actualizacin de montos del Impuesto
Judicial / 19/12/2001 /
- Poder Judicial / Suprema Corte de
Justicia / Proyecto de Ley de Rendicin
de Cuentas correspondiente al ao 2002
/ Montevideo / Junio 2003
- Sitio Poder Judicial
www.poderjudicial.gub.uy

http://

Ley
N
16.134
/
http://
www.parlamento.gub.uy/leyes/
ley16134.htm

81

82