El bloque constitucional de derechos: La confluencia del

derecho internacional y del derecho constitucional en el

aseguramiento y garanta de los derechos fundamentales en
Amrica Latina.
Humberto Nogueira Alcal (1)
En homenaje a la memoria del
querido amigo y destacado
constitucionalista argentino
Germn Bidart Campos.

Resumen:
El presente artculo analiza la confluencia del derecho internacional y del
derecho nacional en materia de aseguramiento, garanta y promocin de
derechos fundamentales en el contexto latinoamericano, llegando a conformar
un nico sistema de proteccin con fuentes internacionales e internas y dando
lugar a un bloque constitucional de derechos fundamentales, el cual se
constituye en parmetro de control de constitucionalidad y aplicabilidad de las
normas internas infraconstitucionales.
Palabras clave:
Derecho constitucional. Derechos fundamentales. Fuentes internacionales de
los derechos fundamentales. Bloque constitucional de derechos fundamentales.
1. La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales,
los cuales constituyen lmites a la soberana estatal.
En el derecho constitucional latinoamericano la afirmacin de la dignidad de la
persona y de los derechos humanos como soporte del orden constitucional esta
presente en la mayora de las Cartas Fundamentales (2).
(1) El autor es Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Doctor en derecho por la Universidad Catlica de Lovaina
la Nueva, Blgica. Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Director del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago. Presidente de
la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Esta presentacin es una versin
revisada de la Conferencia solicitada por la Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional, en Paran, el 15 de septiembre de 2007 nogueira@utalca.cl
2

Esta posicin es extendida en Amrica Latina, pudiendo establecerse como

ejemplo la Constitucin de Bolivia en su texto de 1995, en su artculo 6,
precisa: II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas
y protegerlas es deber primordial del Estado; la Constitucin de Brasil de
1988, artculo 1 seala que la Repblica Federal de Brasil tiene como
fundamentos...III la dignidad de la persona humana"; la Constitucin de
Colombia de 1991, artculo 1, prescribe "Colombia es un estado social de
derecho [...] fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
1

La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser

humano. La dignidad es una cualidad intrnseca, irrenunciable e inalienable del
ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al ser humano en cuanto
tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condicin humana. Ella
es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurdico estatal
e internacional, sin que pueda ser concedida o retirada a algn ser humano,
siendo inherente a su naturaleza humana. Ella no desaparece del ser humano
por mas baja y vil que sea su conducta y sus actos (3)
El artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razn y de
conciencia, deben actuar unos con los otros en un espritu de fraternidad.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de
diciembre de 1966, en su prembulo afirma que el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana [] constituye
el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento
que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres.
La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto
de los dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en si
mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin,
adems de dotarlo de capacidad de autodeterminacin y de realizacin del libre
desarrollo de la personalidad. La dignidad es as un valor inherente a la
persona humana que se manifiesta a travs de la autodeterminacin
consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los
dems.
Von Wintrich sostiene que la dignidad del hombre, como ente tico-espiritual,
puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse,
formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea. (4).
solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del inters
general"; El artculo 1, inciso 1 de la Constitucin chilena precisa: Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; la Constitucin
Peruana de 1993, en su artculo 1, seala "la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado"; la
Constitucin de Honduras de 1982, artculo 5, precisa: "la persona humana es
el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de
respetarla y protegerla"; la Constitucin de Guatemala de 1985 establece en su
artculo 1 "Proteccin de la persona. El Estado de Guatemala se organiza
para proteger a la persona y a su familia; su fin supremo es la realizacin del
bien comn".
(3) Gonzlez Prez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p.
25.
(4) Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado por Fernndez
Segado, Francisco. 2003. La dignidad de la persona como valor supremo del
2

A su vez, Gonzlez Prez nos sealar que la dignidad es la categora que

corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluntad, distinto
y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia
concordante con la naturaleza humana (5).
La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio
jurdico que constituye la columna vertebral bsica de todo el ordenamiento
constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo
el sistema jurdico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las
condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.
Ingo Wolfgang Sarlet sostiene que la dignidad de la persona humana es una
cualidad intrnseca y distintiva reconocida a todo ser humano que lo hace
merecedor del mismo respeto y consideracin por parte del Estado y de la
comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes
fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de
cuo degradante o deshumanizado, como asimismo velan por garantizar las
condiciones existenciales mnimas para una vida saludable, adems de
propiciar y promover su participacin activa y corresponsable en los destinos
de la propia existencia y de la vida en comunin con los dems seres humanos
(6).
Hberle seala que la dignidad de la persona humana consiste en el valor y
pretensin de respeto intrnseco y simultneamente social, al cual pertenece
cada ser humano por su condicin humana (7).
. La dignidad del ser humano es el minimum invulnerable que todo
ordenamiento y operador jurdico debe asegurar y garantizar, sin que nunca
pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna. La
dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los
derechos fundamentales.
La afirmacin constitucional de la dignidad humana constituye un enunciado
constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un
efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore dicha
dignidad. El valor y principio jurdico de la dignidad humana genera un efecto
de irradiacin el cual se desarrolla sobre los otros principios e instituciones
constitucionales y del conjunto del ordenamiento jurdico.
ordenamiento jurdico espaol y como fuente de todos los derechos, en
Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003,
Universita Catlica del Sacro Cuore, Miln, pg. 205.
(5) Gonzlez Prez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pg. 112.
(6) Wolfgang Sarlet, Ingo. As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do
Advogado. Porto Alegre. 2005. p.37.
(7) Hberle. , Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed.
Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 104.
3

Una Constitucin que se compromete con la dignidad de la persona humana

establece una premisa antropolgica-cultural y precisa los contornos de su
comprensin del Estado Constitucional.
Los mbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta
normativa de nuestro artculo 1, inciso 1, de la Carta Fundamental, son las
dimensiones ontolgicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano
(autodeterminacin conciente y responsable de su propia vida), como asimismo
la de carcter tico o deontolgico constituidas por la autonoma y fin en si
mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.
La nocin de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad
de cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de
igual respeto y proteccin en el mbito de la sociedad (8).
El respeto y proteccin de la dignidad de la persona humana como deber
jurdico fundamental del Estado constituye una premisa para todas las
cuestiones jurdico dogmticas particulares, como asimismo una norma
estructural para el Estado y la sociedad la cual es resistente a la ponderacin,
de all la prohibicin absoluta de la esclavitud y de la tortura.
En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado en diversos casos especficos, mencionaremos a continuacin uno
de los primeros pronunciamientos en la materia:
La prctica de desapariciones, a mas de violar directamente numerosas
disposiciones de la Convencin, [], significa una ruptura radical de este
tratado, en cuanto implica un craso abandono de los valores que emanan de la
dignidad humana y de los principios que mas profundamente fundamentan el
sistema interamericano y la misma Convencin (9).
La dignidad humana se vincula y relaciona con la soberana estatal en la
medida que le fija su fundamento ltimo, ya que ella se ejerce por el pueblo,
que es el conjunto de personas dotadas de dignidad humana, espacialmente
localizada y temporalmente desarrollada, pblicamente vivida y abierta al
futuro.
La dignidad humana, se expresa tambin como derecho de participacin en la
conformacin poltica de la sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que
fundamenta la democracia y a un derecho de participacin dentro de la
sociedad poltica, que se explicita como derechos polticos y ciudadana activa.
La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a travs
de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado,
(8) Wolfgang Sarlet, Ingo. As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do
Advogado. Porto Alegre. 2005. p.26.
9
Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez
Rodrguez vs. Honduras. Serie C N 4, fundamento 158.
4

adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica

Democrtica y del Estado de Derecho.
Ello no nos impide sealar que el concepto dignidad humana tiene contornos
imprecisos y es de naturaleza polismica (10), en constante proceso de
desarrollo, el que requiere de una constante concretizacin y delimitacin.
La dignidad de la persona humana en cuanto ligada a la condicin humana no
puede desconocer la dimensin comunitaria de la dignidad de cada y de toda
persona, ya que convivimos y coexistimos con otras personas en sociedad,
existiendo en un contexto de intersubjetividad que marcan las relaciones
humanas y el reconocimiento de valores socialmente consagrados, donde los
semejantes y la sociedad en su conjunto reconozcan y respeten tal dignidad
(11).
La dignidad humana en su perspectiva intersubjetiva establece la obligacin
general de respeto de la dignidad de la persona, lo que se traduce en un
conjunto de deberes y derechos correlativos que constituyen el conjunto de
bienes indispensables para el desarrollo humano.
La dignidad humana tiene un desarrollo histrico cultural, ya que lo exigido por
dicho postulado ha evolucionado en el proceso histrico, toda sociedad
civilizada tiene sus propios padrones y estndares respecto de lo que
constituye una indignidad de acuerdo al lugar y poca (12). Como ha destacado
el Tribunal Constitucional alemn, la historia de las polticas criminales revela
que las penas crueles fueron gradualmente sustituidas por penas mas blandas.
.. Por tal razn, el juzgamiento sobre lo que corresponde a la dignidad de la
persona humana, reposa necesariamente sobre el estado vigente del
conocimiento y comprensin y no posee una pretensin de validez
indeterminada (13).
La dignidad humana se convierte as en lmite y tarea de la sociedad en
general y del Estado en particular, en efecto, la dignidad del ser humano tiene
como lmite el no poder nunca ser convertido en una cosa o en un objeto, en un
instrumento para otros fines y no un fin en si mismo, generando derechos
fundamentales respecto de actos u omisiones que amenacen o vulneren dicha
dignidad humana. Como tarea, constitucionalmente implcita o explicita, la
dignidad humana determina deberes concretos de proteccin por parte de los
rganos estatales para la proteccin de la dignidad de todos los seres
humanos, asegurndola a travs de medidas positivas o prestacionales como
asimismo a travs de actividades promocionales que implican particularmente,
(10) Delpere, Francis. O Derecho a dignidade humana, en Barros, S.R.,
Zilveti, F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel
Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999, p. 153.
(11) Alegre Martnez,. M.A. La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional espaol. Universidad de Len, Len, Espaa,
1996. p. 19. Prez Luo, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucin. Quinta edicin. Ed. Tecnos, Madrid, 1995. p. 318.
(12) Dworkin, R. El dominio de la vida. ED Ariel, Barcelona, 1998. p. 305
(13) BverfGE v. 45 p. 229.
5

la remocin de obstculos que impiden el desarrollo la dignidad humana y que

creen las condiciones que posibiliten el mas pleno goce y ejercicio de dicha
dignidad y de los derechos que de ella derivan, a travs de la satisfaccin de
sus necesidades existenciales de la persona humana.
2. Los derechos fundamentales como derecho explcitos e implcitos en
las Constituciones.
En nuestros sistemas constitucionales los derechos "no se constituyen" en la
norma positiva sino que ella slo los asegura, los respeta, los garantiza y los
promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos
tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia
sociolgica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva
solo significa vigencia normonolgica (14).
Las Constituciones explicitan por regla general en Amrica Latina y en diversos
pases de Europa un aseguramiento de derechos fundamentales en un
catlogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales
limitaciones y est conciente del desarrollo progresivo de los derechos y
garantas acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano, lo
que en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en general est
explcitamente reconocido en el texto constitucional a travs de la clusula de
derechos implcitos.
La Constitucin argentina ya sostena en su artculo 33, introducido por la
reforma de 1860, que "las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno".
La Constitucin de Colombia, en su artculo 94, determina: La enunciacin
de los derechos ..(..).. no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
El artculo 5 inciso 2 de la Constitucin chilena prescribe: "El ejercicio de
la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
La Constitucin de Ecuador, en su artculo 19, seala: "Los derechos y
garantas sealados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales,
no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son
necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material".
Una norma similar contiene la Constitucin de Uruguay en su artculo 72,
precisa: "La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la
(14) Bidart Campos, Germn. 1998. La interpretacin de los derechos humanos
en la jurisdiccin internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional. Ed. UNAM, Mxico, pgina 98.
6

Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad

humana o se derivan de la forma republicana de gobierno".
La Constitucin de Venezuela, en su artculo 22, seala que "La enunciacin
de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos".
Otras constituciones de Amrica Latina que consideran la existencia de
derechos implcitos son; Bolivia, art. 35; Brasil, art. 5 N 2; Costa Rica, art. 74;
Guatemala, art. 4; y Paraguay, art. 80.
Los derechos implcitos o no enumerados se desprende tambin del artculo 29
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene
que "ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
el sentido de:
c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y

La disposicin contenida en el artculo 29 de la Convencin Americana en su

literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an
cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por
la Constitucin, quedan implcitamente garantizados en virtud de la disposicin
analizada. Esta norma constituye un reconocimiento explcito de la existencia
de derechos implcitos, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo
hecho de no estar establecidos en una norma positiva.
Las constituciones europeas no son ajenas a esta perspectiva, mencionaremos
algunas a ttulo ejemplar:
La Constitucin Alemana en su artculo 1, determina: 1. La dignidad del
hombre es intangible, constituye deber de todas las autoridades del Estado su
respeto y proteccin. 2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los
derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo..
La Constitucin Espaola, en su artculo 10, precisa: La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento
del orden poltico y de la paz social..
La Constitucin de Italia, en su artculo 2, prescribe: La Repblica reconoce
y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el
seno de las formaciones sociales donde aquel desarrolla su personalidad..
La Constitucin de Portugal, en su artculo 16, seala: Los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyen cualquiera otros
que consten en las leyes y las reglas aplicables de Derecho Internacional.

El concepto de derechos implcitos nos permite considerar que no es

necesario que un derecho est configurado expresamente en la Constitucin
formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial,
humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y
razones histricas que alimentan el derecho positivo constitucional e
internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias
normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios,
pudiendo faltar normas de reconocimiento. As lo reconoce tambin la
jurisprudencia constitucional.
A manera solo ejemplar, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol
N 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25, prescribe:
.. la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de
derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos
que esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales.
Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por
ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que
gocen de la proteccin constitucional.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia
477/95, determina:
"De un lado, el artculo 29 inciso c), de la Convencin Americana, nos permite
comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an cuando no fueron
expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por
Colombia, quedaron implcitamente garantizados en virtud de tal disposicin.
La disposicin contenida en el literal c) del artculo 29, establece de un lado la
expresa prohibicin de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por
otra parte, otorga un amplio sentido de interpretacin de los derechos
inherentes a la persona, tal significacin permite considerar el derecho a la
identidad consagrado de manera implcita en todos los pactos o convenios de
carcter internacional, y en consecuencia objeto de proteccin jurdica."
A su vez, el Tribunal Constitucional Peruano en sentencia de marzo de
2004, precisa:
Nuestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una 2enumeracin
abierta de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la
Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de la
soberana del pueblo, del estado democrtico de derecho o de la forma
republicana de gobierno
As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en
nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en
primer lugar de la obligacin estatal de proteger los derechos fundamentales y
de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal constitucional considera
que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y
novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implcitos,
permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del hombre, pues

ello contribuir a fortalecer la democracia y el estado, tal como lo ordena la

Constitucin vigente. (15
En Europa, el Tribunal Constitucional Italiano en sentencia 38/1973 y luego
en la 159/1973, incluy como derechos inviolables, algunos no considerados
por el texto constitucional como eran el derecho a la dignidad, el derecho al
honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la reputacin, entre otros, que
derivarn indirectamente de otras normas constitucionales y de los artculos 8 y
10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, como del artculo 2 de
la Constitucin Italiana.
A su vez, como seala T. Ohlinger, "el Tribunal Federal suizo define en gran
medida lo que quiere proteger como derechos constitucionales. Derechos
fundamentales centrales como la libertad individual, la libertad de opinin, el
derecho a ser escuchado y la prohibicin de la arbitrariedad no figuran en el
texto de la Constitucin federal suiza, pero son reconocidos por el Tribunal
federal como derechos constitucionales no escritos"(16).
El Concejo Constitucional francs ha reconocido como derechos
fundamentales no considerados en el texto constitucional al derecho a la
libertad de contraer matrimonio (CC 97-389 DC) y el derecho a desarrollar una
vida familiar normal (decisin del 13 de agosto de 1993) el derecho de asilo y
los derechos de defensa en el proceso (CC 93-325 DC), la libertad de
pensamiento y de expresin (CC 94-345 DC, 29 de julio de 1994), entre otros.
El criterio de fundamentalidad de los derechos es as esencialmente material o
sustantivo, dice relacin con la dignidad humana, la libertad y la igualdad que
son su fuente y con los mbitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del
ser humano, en un contexto histrico y cultural determinado, dentro de una
sociedad poltica construida con su participacin y a su medida.
Asumimos as la perspectiva que los derechos fundamentales se protegen por
su importancia intrnseca, desechando la concepcin de que ellos son
fundamentales porque son protegidos. Los derechos fundamentales en cuanto
tienen su fuente en la dignidad humana y en cuanto buscan el libre desarrollo
de la persona, exigen del ordenamiento jurdico positivo su proteccin y
garanta.
Como seala Ferrajoli, "Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la
reduccin del derecho al hecho y la determinista de la identificacin de lo que
acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (17).

15

Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, expediente 2488-2002-HC7TC, de 18

de marzo de 2004, prrafos 12 y 13. Texto completo en Revista Dilogo
Jurisprudencial N 1, julio-diciembre de 2006. Ed. IIDH-KAS-Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2006, pp. 137 149.
(16) Citado por
Bon, Pierre, "La proteccin constitucional de los derechos
fundamentales. Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, N 11, Madrid, Espaa, 1992, p. 53.

(17) Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Ed. Trotta, Madrid. p. 65

El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza

emprica sino normativa, "La ausencia de garantas debe ser considerada como
una indebida laguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen
la obligacin de colmar" (18), la cual puede ser superada por una interpretacin
integradora de los derechos y sus garantas.
Ello exige al intrprete una tarea de delimitacin y configuracin de los
derechos fundamentales considerando la fuente interna y la fuente
internacional que los aseguran, como asimismo, considerando la jurisprudencia
de las Cortes supra o internacionales cuya jurisdiccin es obligatoria y
vinculante para el Estado, ya que este ltimo en cuanto tal y sus rganos tienen
una obligacin de resultado respecto de ella, aplicada de buena fe y en
cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado, los que constituyen lmites a la interpretacin del operador jurdico.
3. El surgimiento del concepto de bloque constitucional de derechos en
Amrica Latina, con un contenido distinto al concepto europeo.
Los ordenamientos constitucionales latinoamericanos han ido consolidando la
perspectiva que los derechos fundamentales no son slo aquellos derechos
asegurados en el texto constitucional y los derechos implcitos, sino que una
lnea sostenida y consolidada del constitucionalismo latinoamericano ha
sostenido que tambin lo son aquellos asegurados por los tratados
internacionales ratificados y vigentes o en sentido mas amplio por el derecho
internacional de los derechos humanos.
La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 46, establece el
principio de que "en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno".

La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artculo 46, seala que se

integran a la enumeracin constitucional de derechos, aquellos consagrados
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales
Econmicos y Culturales de Naciones; y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos, con objeto de darles adecuada proteccin.
La Constitucin Chilena, reformada en 1989, artculo 5, inciso 2:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 48, introducido por reforma del

18 de agosto de 1989, dispone:
(18) Ferrajoli, Luigi. Op.cit. pg. 63.
10

Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e
integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de
los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como de los de carcter
fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, aplicables en la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la
Sala indicada en el Artculo 10..

La Constitucin de Colombia de 1991, artculo 93, establece:

Artculo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno..

La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta

Fundamental, en su artculo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del
Congreso, la especificacin de los tratados de derechos humanos con jerarqua
constitucional. Ellos son:
"La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos alguno de la Primera
Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarias de los derechos y
garantas por ellos reconocidas. Slo podrn ser denunciados, en su caso por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara."
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.

La Constitucin del Ecuador de 1998, en su artculo 18, precisa:

Artculo 18.- Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables por y
ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantas
constitucionales, se estar a la interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia.
Ninguna autoridad podr exigir condiciones o requisitos no establecidos en la
Constitucin o la ley, para el ejercicio de estos derechos.
No podr alegarse falta de ley para justificar la violacin o desconocimiento de los
derechos establecidos en esta Constitucin, para desechar la accin por esos hechos,
o para negar el reconocimiento de tales derechos.
Las leyes no podrn restringir el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.

La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 23, determina:

Artculo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms

11

favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de

aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.

En el mbito jurisprudencial pueden citarse slo a manera ejemplar algunas

sentencias de jurisdicciones constitucionales latinoamericanas:
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia V282-90 del 13 de marzo de 1990 a las 17.00 hrs., determina:
sin embargo, la previsin del artculo 8 de la CNACR no es innecesaria ni reiterativa,
sino que constituye una garanta ms para la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas menores de edad. En efecto, por medio de este
precepto normativo se incorporan expresamente al ordenamiento interno las
declaraciones de derechos de carcter supranacional; lo que vincula directamente al
ordenamiento costarricense con tales declaraciones. De esta manera, los Tratados
internacionales relativos a esta materia no son slo parte del ordenamiento interno;
son, adems, un patrn de interpretacin de cualquier precepto, constitucional o legal,
relativo al Cdigo de la Niez y la Adolescencia (19).

A su vez, La Sala Constitucional antes mencionada, en su fallo 3435 de 1992 y

su aclaracin N 5759-93 determina que:
los instrumentos de derechos humanos, vigentes en Costa Rica, tienen no solo un
valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores
derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin.

La Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que los tratados de

derechos humanos ingresan al orden jurdico interno con carcter de norma
constitucional pero sin potestad reformatoria o derogatoria (sentencia de 19 de
octubre de 1990, expediente N 280/90, considerando VIII) (20).
El Tribunal Constitucional Chileno ha incorporado al parmetro de control de
constitucionalidad de los preceptos legales, los derechos fundamentales
contenidos en el derecho convencional internacional, entre ellos la Convencin
sobre derechos del nio, utilizando el inters superior del menor como
parmetro para controlar la constitucionalidad del proyecto de ley sobre
responsabilidad penal juvenil, en reciente sentencia, Rol N 786-2007, de
fecha trece de junio de 2007.
La Corte Suprema de El Salvador, en sentencia de 2004, ha precisado:
[] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementacin de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana, lo
que realza la importancia de su rol: la proteccin de los derechos de la persona. Por
tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interaccin entre sus
19

Citada por Armijo, Gilbert. 2003. La tutela supraconstitucional de los

Derechos Humanos en Costa Rica. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1,
Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, pg. 51.
(20) Ver Dulitzky, Ariel. Los tratados de derechos humanos en el
constitucionalismo iberoamericano, en Buergenthal, Thomas y Cancado
Trindade, Antonio, Estudios Especializados de Derechos Humanos. Tomo I,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1996,
pgina 158.
12

disposiciones y las del derecho interno, la Constitucin atiende a la necesidad de

prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las
primeras. Con ello se contribuye a la reevaluacin de la amplia interaccin entre el
[derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la
proteccin de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad
comn entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho
constitucional, es el trazo que mas distingue al primero, en relacin con el resto de la
normativa internacional.
En conclusin, la confluencia entre la Constitucin y el [derecho internacional de los
derechos humanos], en la proteccin de los derechos humanos, confirma que la
relacin entre ambos definitivamente no es de jerarqua, sino de compatibilidad, y por
tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la jurisdiccin
constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulacin internacional de los
21
derechos humanos ( ).

Asimismo, el reconocimiento del carcter fundamental de los derechos y su

carcter supraestatal, lo que reconocido por los estados lleva a estos a la
obligacin de respetar, garantizar y promover los derechos contenidos en las
normas de derecho internacional vigentes en la materia, lo que significa la
subordinacin a los estndares mnimos previstos por el derecho internacional
en la materia.
La normativa jurdica constitucional latinoamericana no permiten que el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos sigan siendo
considerados en forma compartmentalizada (22), sino que deben ser
abordados como fuentes de un nico sistema de proteccin de los derechos
que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordndolos en
forma integral, realizando una tarea de armonizacin e integracin, eliminando
prejuicios y visiones conflictuales, otorgndoles una visin convergente y
optimizadora de los derechos fundamentales.
El mbito normativo de cada derecho fundamental est conformado por los
elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la
del derecho internacional. El derecho constitucional queda as delimitado por
los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor
protege el derecho, dndole la mayor fuerza expansiva, que constituye una
exigencia insita en los mismos derechos.
Como sealaba Bidart Campos: La fuente interna y la internacional se
retroalimentan. Los egosmos interpretativos, cualquiera sea su origen y
cualquiera el mtodo que empleen para reducir el sistema en vez de procurar
su ampliacin y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la
21

Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso

Inconstitucionalidad de la ley anti maras, Sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de
fecha 1 de abril de 2004, considerando 3. Ver texto en Revista Dilogo
Jurisprudencial N 1 julio-diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, Mxico, 2006, pp. 153 163.
22

Cancado Trindade, Antonio. 1998. Reflexiones sobre la interaccin entre el

Derecho Internacional y Derecho Interno en la proteccin de los Derechos
Humanos. En AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Mxico, Ed. UNAM, pgina 109.
13

gnesis y a la razn histrica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo
ser ni debe ser de estrechez o angostamiento, sino de optimizacin en el
marco histrico y situacional. (23).
En tal sentido, es necesario tener presente tambin el artculo 29 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece las normas de
interpretacin en materia de derechos.
El artculo 29, literal a), precisa que ninguna disposicin de la Constitucin, la
Convencin o las leyes deben ser interpretadas en el sentido que permitan al
Estado suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en
la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
La Convencin establece un mnimo de contenido de los derechos que debe
ser protegido por los Estados Parte, por lo que las disposiciones de la
Convencin no pueden ser interpretadas en el sentido de limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra
Convencin en que sea parte uno de dichos Estados. Ello exige al Estado
parte y a sus operadores jurdicos aplicar el principio favor persona o favor
homine aplicando la norma que mejor protege u optimiza el derecho
fundamental.

4. El concepto de bloque constitucional de derechos fundamentales.

Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el
conjunto de derechos de la persona ( atributos y garantas) asegurados por
fuente constitucional o por fuente del derecho internacional de los derechos
humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los
principios de ius cogens), sin perjuicio de los derechos implcitos, expresamente
incorporados ya sea por el propio texto constitucional por va del artculo 29 literal
c) de la CADH (24) (25).
El bloque de derechos fundamentales queda configurado as por:
a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;
23

Bidart Campos, Germn. 1994. La interpretacin de los derechos humanos,

Buenos Aires, Ed. Ediar, pginas 30-31.
24
Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de
interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno
25
Sobre esta materia consultar Nogueira Alcal, Humberto. 2003. Los
derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su
ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En
Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, pginas 403 466. Del mismo autor, libro
Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de
derechos. Ed. Librotecnia, Santiago, 2006.
14

b) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius

cogens (26);
c) los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos
y derecho internacional humanitario (27) y
d) los que asegura el derecho internacional consuetudinario.
El enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho en
materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho
internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se
incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales,
complementando los que asegura directamente la Constitucin.
El Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales que limita la actuacin
de los rganos estatales no es una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta
al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la persona humana.
El artculo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurdico que se
encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales
aquella norma que mejor protege los derechos, aplicando la norma interna o la
internacional, dependiendo de cual sea aquella que optimice el goce y ejercicio
del derecho.
As puede sostenerse que tanto los derechos fundamentales (atributos)
contenidos en las normas constitucionales formales como los contenidos en los
tratados internacionales, el derecho consuetudinario internacional y los
principios de ius cogens constituyen un bloque en materia de derechos
fundamentales de acuerdo con el cual deben ser interpretadas las leyes y
dems normas infraconstitucionales.
Distintas jurisdicciones constitucionales latinoamericanos
determinado, a modo ejemplar citamos algunas sentencias:

as

lo

han

La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia la C-225/95, determin:

el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214
N 2) es que stos forman con el resto del texto constitucional un bloque de
constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se
armoniza plenamente el principio de supremaca de la Constitucin, como norma de
normas (C.P. artculo 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia,

(26) Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de

Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde
1981, cuyo artculo 53 determina: una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter.
(27) La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y en el artculo
27: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado..
15

que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de

excepcin (C.P.., artculo 93) (Fundamento Jurdico N 12).

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en la sentencia

9.685 del 1 de noviembre del ao 2000 precis:
todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos han sido elevados
a rango constitucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la
interpretacin de la Constitucin (28).

La Corte Suprema de Justicia chilena ha explicitado en su jurisprudencia

reciente la plena incorporacin del derecho internacional como normas
imperativas de ius cogens, derecho consuetudinario y derecho convencional
internacional al derecho interno.
As, en sentencia de marzo de 2007, determina:
TRIGSIMO PRIMERO: Que la indicada consagracin del derecho de gentes
y su aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso de
autos, un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de Chile,
independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se
conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales
patrones se imponen a los Estados y prohben los crmenes de lesa humanidad,
incluso durante el desarrollo de conflictos de carcter internacional o internos. Este
derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones
civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen
crmenes contra la humanidad.
TRIGSIMO SEGUNDO
[]
Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de
valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas normas jurdicas
en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con
independencia de su formulacin y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan
en su frmula, no quiere decir que se est mudando su naturaleza verdaderamente
jurdica, la cual, en definitiva, es independiente y autnoma de su consagracin a nivel
positivo.
Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales
surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o
modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una norma posterior
que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa.
TRIGSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en
variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las
normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico
chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado
Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren
tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen
prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda
parte, seccin cuarta, pgina 66).
Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun
consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el
28

Citada por Armijo, Gilbert. 2003. La tutela supraconstitucional de los

Derechos Humanos en Costa Rica. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1,
Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, pg. 61.
16

primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para

Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente
aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho
chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del
Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda
ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos
del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de
mil novecientos setenta y cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal
en la Jurisprudencia, tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de
la segunda edicin, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39).
Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta
un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o
consuetudinario, el juez tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no
es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho
internacional. (Adolfo Veloso: Algunos problemas acerca de las relaciones entre el
derecho internacional y el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin, N 165, enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina
272 y Santiago Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile,
segunda edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca
de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los
albores de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de
septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las
Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las
disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los que
se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los
principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de
extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier
Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado,
Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa y
nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con ser
slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicacin
preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por
l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones de los
Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa, pgina
571).
El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al
derecho internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora
Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un
Tribunal de Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se
encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al
pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar
que: por sobre la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores
corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin
del asilo. (Informe N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado
en Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo
III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a
410). (29).

[]
29

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de

fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36. Las negritas son nuestras.
17

TRIGSIMONONO: Que, de igual manera, el inciso segundo del artculo 5 de la

Constitucin Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana se
encuentra limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que
impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina
2.066), an en virtud de consideraciones de oportunidad en la poltica social o de
razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites. Otorgndole rango
constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos,
concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en
cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se
incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin
material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo
ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y
promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas
constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta
obligacin no slo deriva del mentado artculo 5, sino tambin del 1, incisos primero
y cuarto, y 19, N 26, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales,
entre stos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el
deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional
humanitario.).(30)

En sentencia de diciembre de 2006, la Corte Suprema se haba pronunciado

sobre la incorporacin automtica del derecho consuetudinario internacional al
derecho interno:
22.- Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias,
de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el
artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana
interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la
naturaleza humana, "valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean
desconocidos"
(S.C.S.,
30.01.1.996).
23.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han
reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de
contradecir ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a
las sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1, p.
485 y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit
que los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos
del derecho interno del Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4, pg. 66); los casos
Embajada de la Repblica de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, pgs. 223
y 224) y Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pg. 90) y, en
jurisprudencia posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad
del principio que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566),consid. 14 y
9.09.98 (Rol N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema.
Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional
clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena
que "con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin

(30) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de
fecha 13 de marzo de 2007. Las negritas son nuestras.
18

embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en

aqullas cuestiones regidas por l" (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los
Tribunales,
T.I,
Stgo,
1.890,
pg.
571).
Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos "Llanos, Benadava,
Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan
plenamente
de
esta
posicin.
(31).

El Tribunal Constitucional del Ecuador en el fallo N 002-2002-CC de 12 de

febrero de 2003, en el cual aplic la Convencin Americana de Derechos
Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar el
correcto sentido y alcance del artculo 187 de la Carta Fundamental que
establece la justicia militar para el juzgamiento de infracciones cometidas por
miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus labores profesionales.
Al respecto el Tribunal Constitucional sostuvo:
Que tanto el artculo 187 del texto constitucional como su vigsimo sptima
disposicin transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagracin de
las garantas judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitucin
ecuatoriana, que se han sealado en este fallo, y con las reconocidas en los
instrumentos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria
aplicacin para el Ecuador y, por tanto, de todos los rganos del Poder Pblico,
incluyndose, naturalmente, los que ejercen jurisdiccin, tal como lo ordenan los
artculos 17 y 18 de la Constitucin.

Que, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dentro de

las garantas judiciales, establece que el juez o tribunal encargado de la sustanciacin
de cualquier acusacin penal debe ser competente, independiente e imparcial, como
elementos esenciales del debido proceso legal;
Que, como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la
jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener
el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin
funcional reserva su aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o falta
dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias, agregando el Alto
tribunal que, cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe
conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el
debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho
de acceso a la justicia, por lo que el Estado no debe crear tribunales que no apliquen
normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que
corresponda normalmente a los tribunales ordinarios(Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999,
Serie C N52),
Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que
informan la administracin de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por
miembros de la Fuerza Pblica, deben ser juzgados por la justicia ordinaria (32).

31

Sentencia de la Corte Suprema de justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, de

fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 22 24.
32

Citada por Morales Tobar, Marcos. 2003. Derechos Humanos y los tratados
que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el
Ecuador, en Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile, Ed. Universidad de
Talca, pgs. 104-105.
19

El Tribunal Constitucional del Per, en sentencia

determinado:

de julio de 2006, ha

[] La Constitucin exige a los poderes pblicos nacionales que, a partir del

ejercicio hermenutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos
constitucionales los mbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los
referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implcito de la identidad nuclear
sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos: la conviccin jurdica del valor de la dignidad de
la persona humana, a cuya proteccin y servicio se reconduce, en ltima y definitiva
instancia, el ejercicio de todo poder. (33)

La confluencia e integracin en el sistema jurdico de los derechos, reconocidos

por va de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de
interpretacin del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho
sistema. De esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza para ser
interpretado de la forma ms adecuada a su optimizacin.
Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se
retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y
finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por la Carta Fundamental,
que es lograr la optimizacin y plenitud del sistema, acogiendo el mbito que
ms enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos.
Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en los
ordenamientos jurdicos internos deben ser interpretadas armnicamente con
las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes
convencionales, con las claves hermenuticas del Derecho de los Derechos
Humanos y sus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional
americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho
Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando
agregan un plus al contenido normativo de los derechos delimitados y
configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho
enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre
la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos,
todo lo que est reconocido en el artculo 29 de la Convencin Americana de
Derecho Humanos y en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de Naciones Unidas.
5. El bloque constitucional de derechos como parmetro de control de las
normas infraconstitucionales.
Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, segn el nomen iuris que
quiera utilizarse, y sus diversos atributos reconocidos por fuente nacional o
internacional, forman parte necesariamente del parmetro de control de
33

Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. N2730-2006-PA/CT 21 de

julio de 2006, caso de Arturo Castillo Chirinos, considerando 9. Ver texto completo en
Revista Dilogo Jurisprudencial N 2; Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, Mxico, 2007. Texto completo del fallo, pp. 275 307.
20

constitucionalidad, en cuanto lmites materiales o sustantivos de la actividad de

los rganos estatales instituidos, que debe asumir la jurisdiccin constitucional al
controlar la constitucionalidad de los actos y normas emanados de los rganos y
autoridades estatales.
Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que,
salvo remisin expresa de normas superiores, slo constituyen parmetros de control de
constitucionalidad aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia
que reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en estados de excepcin
[]. Empero, la Corte ha precisado que en relacin con algunos derechos y garantas no
incluidas en forma expresa en los textos referidos, el principio de intangibilidad se aplica
34
igualmente ( ).

Esta es la prctica desarrollada por los tribunales constitucionales

sudamericanos por regla general, los cuales entienden como atributos que
integran los derechos fundamentales tanto los constitucionalmente asegurados
como aquellos que se integran provenientes del derecho internacional de los
derechos humanos.
6. El deber de promover los derechos fundamentales por parte de los
rganos estatales.
Nuestros ordenamientos jurdicos exigen a los agentes y rganos del Estado no
solo una funcin de respeto, aseguramiento y garanta de los derechos, sino
tambin una funcin promocional, de remover los obstculos que posibiliten el
libre y pleno ejercicio de los derechos como asimismo maximizar el plexo de
derechos y garantas de la persona humana.
El deber de promover los derechos tambin se concreta a travs de una
adecuada interpretacin de ellos, ya que los derechos no son las normas, por
tanto, cuando faltan normas debe producirse la integracin para suplir la falta
de reconocimiento normonolgico y no afirmar que porque no hay norma no
hay derecho. El operador jurdico debe tener la flexibilidad de buscar una
solucin acorde con el espritu del sistema de derechos, de acuerdo con su
objeto y su finalidad, teniendo en consideracin el contexto y la razn histrica,
como asimismo, los valores que explicita el sistema jurdico. Ello implica negar
la posicin reduccionista para la proteccin de la persona y de sus derechos
esenciales.
Nada impide, en una perspectiva tcnico jurdica, la introduccin de garantas
de los derechos esenciales o humanos por va de normas de derecho interno o
provenientes del derecho internacional que constituyan un plus respecto de
las normas vigentes, ya que ello cumple la finalidad de asegurar y de promover
tales derechos que es un deber constitucional de todos los rganos y agentes
estatales. La introduccin de normas que mejoren el contenido de derechos y
sus garantas no pueden ser consideradas inconstitucionales, si se aplican las
reglas interpretativas favor homine o favor persona y se tiene presente el
desarrollo progresivo de los derechos.
34

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-148/05 de 22 de febrero

de 2005. Consideraciones preliminares sobre el bloque de Constitucionalidad.
21

La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el

contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e
interpretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su
contexto, teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn
histrica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional,
un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte
al juez en un protagonista activo y creador, que realiza la mediacin entre la
Constitucin y la situacin especfica.
En materia de derechos humanos, habr slo interpretacin cuando se seale
que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que adems de
interpretacin habr integracin, cuando consideremos que fuera de las
normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas.
Como sealaba Germn Bidart es posible "proponer que cuando faltan normas
sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora
que, pese al vaco normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe
colmar a travs de la integracin, para cuya efectividad tambin es menester
"interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que
algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (35).
Por otra parte, el Estado en cuanto tal, en cuanto persona jurdica de derecho
internacional, es responsable y se encuentra obligado por el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a
asegurar y garantizar a las personas que se encuentren en su territorio
jurisdiccional los derechos humanos.
En efecto, a manera slo ejemplar sealaremos el artculo 1, prrafo primero,
de la Convencin Americana de derechos Humanos, el cual determina: Los
Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
Esta es la primera obligacin que tienen todos los Estados partes, la que
implica que los derechos asegurados por la Convencin son de carcter
autoejecutables, salvo que su redaccin indique lo contrario, ya que el
(35) Bidart Campos, Germn, La interpretacin del sistema de derechos
humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58. En el caso chileno,
ello ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia ron N 22
de 1995, en el que reconoci que si bien el texto literal constitucional del
derecho a la libertad de informacin (art. 19 N 12) no lo contempla, el derecho
a ser informado es un derecho constitucional. Asimismo, la jurisprudencia de
los tribunales superiores ordinarios (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema)
en diversos fallos han reconocido el derecho a la propia imagen pese a no
estar consignado en el texto constitucional como derecho fundamental.
22

instrumento jurdico establece una obligacin y no una facultad para los

Estados Partes, como lo ha sealado la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La primera obligacin del Estado es respetar los derechos asegurados por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa el deber de
abstenerse de interferir en su ejercicio. Adems, como segunda obligacin
prevista en al artculo 1 de la Convencin, el Estado Parte tiene la obligacin
de garantizar los derechos, lo cual implica no una accin de abstencin como
en el caso anterior, sino una obligacin positiva consistente en adoptar las
medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los derechos
fundamentales por las personas sometidas a la jurisdiccin del Estado e
impedir la interferencia de terceros (36).
Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la
segunda obligacin de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de "garantizar"
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda
persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos
producidos por la violacin de los derechos humanos" (37).
Estas obligaciones de los Estados Partes, se complementa con aquella
establecida por el artculo 2 de la Convencin que es la de adecuar el
ordenamiento jurdico nacional a las obligaciones asumidas de acuerdo a la
Convencin, al efecto el texto de la Convencin determina lo siguiente:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o
de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.

La responsabilidad estatal se inicia al momento de la ratificacin del respectivo

instrumento internacional, si este se encuentra vigente, salvo que el propio
convenio internacional establezca retroactividad o eficacia futura.

36

Sobre la materia ver, Fandez Ledesma, Hctor. 2004. El sistema

interamericano de proteccin de los Derechos Humanos. Tercera edicin
puesta al da. San Jos, Costa Rica. Ed. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, pgs. 77 y siguientes.
37
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godinez
Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, nmero 5, prrafo 166
23

La Corte Interamericana sostiene el principio bsico del derecho de la

responsabilidad internacional del Estado, asumido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos,
que todo Estado es internacionalmente responsable por todo y por cualquier acto u
omisin de cualesquiera de sus poderes u rganos por violacin de derechos
internacionalmente consagrados (38),

agregando que:
el esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales
en virtud de las actuaciones de los rganos judiciales, puede conducir a que la
Corte pueda ocuparse de examinar los respectivos procesos internos, para
establecer su compatibilidad con la Convencin (39).

A travs de estos fallos la Corte Interamericana consolida un conjunto de

principios y reglas de interpretacin en el mbito de la libertad de expresin,
desarrollados a travs de diversas opiniones consultivas y casos anteriores
en los cuales debi pronunciarse, formando un cuerpo de doctrina y una
jurisprudencia slida, reiterada y uniforme. Dicha doctrina emanada de sus
sentencias debe constituir una orientacin que debe ser seguida por los
rganos jurisdiccionales de los Estados Partes de la Convencin Americana,
si no desean a travs de sus resoluciones jurisdiccionales comprometer la
responsabilidad internacional por violacin de derechos humanos de su
respectivo Estado, adems de generar eventuales desembolsos
patrimoniales del Estado por va de reparacin de daos morales y
materiales a las vctimas de tales violaciones.
Como lo ha sealado reiteradamente la Corte Interamericana,
164. El artculo 1.1. (de la CADH) es fundamental para determinar si una violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin puede ser atribuida a un Estado parte. En
efecto, dicho artculo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de
respeto y garanta, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del derecho
internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la
misma Convencin.
165. La primera obligacin asumida por los Estados Partes, en los trminos del citado
artculo, es la de respetar los derechos y libertades reconocidas en la Convencin. El
ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos
humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia superiores al
poder del estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasin
.. la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos
recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por
el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede
vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los
derechos humanos, esta necesariamente comprendida la nocin de restriccin al
ejercicio del poder estatal (la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de
1986. Serie A N 6, prrafo 21)

38
39

CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prrafo 144.

CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prrafo 146
24

166. La segunda obligacin de los Estados partes es la de garantizar el libre y pleno

ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona sujeta a su
jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado, y en su caso, la reparacin de los daos producidos por
la violacin de los derechos humanos.
167. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos.
[]
169. Conforme al artculo 1.1 es ilcita toda forma de ejercicio del poder pblico que viole
los derechos reconocidos por la Convencin. En tal sentido, en toda circunstancia en la
cual un rgano o funcionario del estado o de una institucin de carcter pblico lesione
indebidamente uno de tales derechos, se est ante un supuesto de inobservancia del
deber de respeto consagrado en este artculo.
170. Esa conclusin es independiente de que el rgano o funcionario haya actuado en
contravencin de disposiciones de derecho interno o desbordando los lmites de su
propia competencia, puesto que es un principio de Derecho Internacional que el Estado
responde de los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por
las omisiones de los mismos aun si acta fuera de los lmites de su competencia o en
violacin del derecho interno.
[]
172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violacin a los
derechos reconocidos por la Convencin cumplida por el acto del poder pblico o de
personas que actan prevalidas de los poderes que ostentan por su carcter oficial. No
obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales el estado est obligado a
prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos
en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos
derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente
no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular
o por no haberse identificado el autor de la trasgresin, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por la falta de la debida
diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la
Convencin.
173. [] Lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin a los derechos humanos
reconocidos por la Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder
pblico o si ste ha actuado de manera que la trasgresin se haya cumplido en defecto
de toda prevencin o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la
violacin a los derechos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus
deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artculo 1.1 de la
Convencin.
174. El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de
los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar
a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima
una adecuada reparacin.
175. El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico,
poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos
humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean

25

efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, con tal, es susceptible
de acarrear sanciones para quin las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las
vctimas por sus consecuencias perjudiciales. [].
176. El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin en la que se
hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del
Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no merezca, en cuanto sea
posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el
deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo
mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o
impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin

(40).

Asimismo, en otro fallo se pronuncia sobre las obligaciones que genera para
el estado el artculo 2 de la Convencin:
el deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de la Convencin,
incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y practicas de cualquier
naturaleza que impliquen una violacin a las garantas previstas en la Convencin,
as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la
observancia efectiva de dichas garantas.
().En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado
que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo
jurisprudencial. La Convencin Americana establece la obligacin general de cada
Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha
Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general
del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas
(principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las
medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en
su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin.
Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la
normativa de proteccin de la Convencin (41).

Asimismo la Corte ha explicitado que

la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas
por un Estado parte de la Convencin constituye per se una violacin de sta y
42
genera responsabilidad internacional del Estado ( ).

La vigencia espacial de las obligaciones contradas por el Estado en materia de

derechos fundamentales o humanos ante la comunidad internacional, se
extiende a todo el mbito donde el Estado Parte ejerce jurisdiccin y no solo el
territorio nacional determinado por sus fronteras, afectando a sus legaciones
diplomticas, sus navos y aviones que circulan fuera del territorio nacional,
como asimismo los territorios extranjeros ocupados sobre los cuales ejerce un
control efectivo. La responsabilidad estatal se extiende incluso a las
(40) Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez
Rodrguez vs. Honduras, Serie C N 4, de 29 de julio de 1988, prrafos 164 a
167, 169, 170 y 172 a 176.
41

CIDH. Caso Barrios Altos. Interpretacin de sentencia de fondo, sentencia de 3 de

septiembre de 2001, serie C N 83, prrafo 17. Caso La ltima tentacin de Cristo,
sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N 73, prrafos 85-87.
42
CIDH. Caso Barrios Altos. Interpretacin de sentencia de fondo, prrafo 18.
26

actuaciones ocurridas en un tercer Estado (efecto extraterritorial), ya que el

Estado tiene la obligacin de no exponer a personas a torturas o tratos
degradantes o a ser condenada a pena de muerte, o a extradicin a pases en
situaron de guerra civil, entre otros casos.
El Estado en cuanto tal es el responsable por cualquiera de las acciones u
omisiones de sus rganos y autoridades que signifiquen violacin de los
derechos humanos, sean estos actos, decisiones
de autoridades
gubernamentales, regionales o locales, de decisiones del poder legislativo o
resoluciones de las jurisdicciones internas, normas jurdicas de rango
constitucional, legal, administrativo o resoluciones de las jurisdicciones
internas. Baste en esta materia sealar a manera ejemplar las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que oblig a Chile a modificar el
artculo 19 N 12 de su Constitucin, para eliminar la censura previa para
adultos en materia cinematogrfica (43). La sentencia Castillo Petruzzi, que
oblig al Estado Peruano a dejar sin efecto una sentencia de la jurisdiccin
militar suprema del pas (44), o la sentencia del Caso Tribunal Constitucional del
Per, que oblig al Estado a reponer en sus cargos a los Magistrados del
Tribunal Constitucional depuestos por acusacin constitucional aprobada por el
Congreso unicameral durante el Gobierno de Fujimori (45), o la sentencia del
caso Barrios Altos que oblig al Estado peruano a dejar sin aplicacin la ley de
amnista dictada por el Parlamento (46), como asimismo, la sentencia
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, que determin la inaplicacin de normas
internas de amnista y prescripcin para crmenes contra los derechos
humanos bajo el rgimen autoritario militar (47).
En esta perspectiva, cualquier accin o resolucin adoptada por un rgano o
agente del Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia de
cualquier tribunal nacional) puede determinar la responsabilidad internacional y
comprometer el honor del Estado, sin perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento
jurdico interno.
Los tribunales nacionales ya no son los intrpretes finales de las obligaciones
internacionales del Estado, en materia de derechos humanos, interpretacin final

43

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima

tentacin de Cristo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Serie C N 71.
44
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo
Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N 52.
45
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Tribunal
Constitucional vs. Per, sentencia de fecha 31 de enero de 2001, Serie C N
71.
46
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios
Altos, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, Serie C N 75.
47
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N 153, de fecha 26 de
septiembre de 2006.

27

que queda en manos de los rganos de supervisin o jurisdiccionales que crea y

desarrolla el tratado y sus protocolos complementarios.
Como ha sealado la Corte Interamericana, los tribunales nacionales deben
realizar un control de convencionalidad de su derecho interno:
La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la
finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley
tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el
Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la
Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta
establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de
aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente
responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en
violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la
Convencin Americana.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de
la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana.
En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho
internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido
codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 (48).

7. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de

las Cortes Supranacionales de Derechos Humanos.
Los rganos estatales y, especialmente, los tribunales ordinarios y de
jurisdiccin constitucional, en el desarrollo de sus competencias deben poner
esp0ecial atencin al principio de la buena fe en el cumplimiento de las
obligaciones emanadas del derecho internacional de los derechos humanos y

48

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso

Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N 153, de fecha 26 de
septiembre de 2006, prrafos 123-125
28

de la jurisprudencia emanada de las cortes Internacionales o supranacionales a

las que se les ha reconocido jurisdiccin vinculante y obligatoria para el Estado.
As los operadores jurdicos nacionales deben dar seguimiento a la
jurisprudencia
de
los
rganos
jurisdiccionales
internacionales
o
supranacionales, sin perjuicio del margen limitado de interpretacin de que
disponen los tribunales nacionales. Es lo que se ha denominado la doctrina del
seguimiento de la jurisprudencia de las Cortes internacionales o
supranacionales.
La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se basa en el cumplimiento de buena fe
de las obligaciones emanadas para el Estado Parte de la Convencin
Americana y su Protocolo Complementario de reconocimiento de la jurisdiccin
vinculante de la Corte Interamericana, como asimismo de la obligacin de
cumplir los fallos de dicha Corte, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 67 y
68 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos
de Costa Rica y lo dispuesto en el artculo 27 y 46 de la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados que impide al Estado nacional alegar reglas de
derecho interno para oponerse al cumplimiento de las obligaciones emanadas
de los tratados.
Corresponde a los tribunales nacionales realizar una interpretacin
armonizante y de cumplimiento del derecho interno con las obligaciones
provenientes del derecho internacional de los derechos humanos, estando en
juego el honor y la seguridad del Estado en la materia. Esta es la lnea seguida
por la mayora de las jurisdicciones superiores nacionales en Amrica Latina,
slo a manera ejemplar sealaremos algunos fallos.
La Corte Suprema Argentina es uno de los primeros tribunales supremos en
Amrica del Sur en haber asimilado explcitamente este nuevo paradigma en
los casos Ekmedjian c. Sofovich(49) y Giroldi (50), al asumir que la
interpretacin y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos debe servir de gua a los tribunales argentinos, como asimismo,
realizar los mejores esfuerzos para cumplir las recomendaciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Pueden citarse ejemplos mas recientes de este seguimiento del derecho
internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos:

49

Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1992-C-543. Citado por

Sags, Nstor Pedro. 2003.
Las relaciones entre los tribunales
internacionales y los tribunales nacionales e materia de Derechos Humanos.
Experiencias recientes. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Talca, Chile, Universidad de Talca, pg. 214.
50
Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1995-D-461. Citado por
Sags, 2003, pg. 214.
29

Uno de ellos, es el caso Vertisky, Horacio s/ Habeas Corpus de fecha 3 de

mayo de 2005, donde en su considerando 46 se remite a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su anlisis a la luz del art. 19 de la
Convencin, tomando en consideracin las disposiciones pertinentes de la
Convencin sobre Derechos del Nio, el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre derechos Humanos en materia de Derechos econmicos,
Sociales y condicin jurdica y derechos Humanos del Nio, como la Opinin
Consultiva OC-17/02 de 2002. Serie A N 17, prrafo 54; el artculo 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Las reglas mnimas para el
tratamiento de reclusos; las reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de
menores privados de libertad; las Reglas mnimas de naciones Unidas para la
Administracin de Justicia de Menores, y los criterios y recomendaciones del
Comit contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y
degradantes de Naciones Unidas, respecto del caso Argentino el 10 de
diciembre de 2004 (51).
Otro, es el Caso Simn, donde la Corte ha reiterado plenamente su lnea
jurisprudencial primera:
Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, as como
las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible
pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (confrontar Fallos: 326:2805,
Voto del Juez Petracchi y sus citas) (52).
El Tribunal Constitucional de Bolivia en la sentencia sobre el caso de
Recurso de Amparo Constitucional de Milton Mendoza y Otros vs. Presidente
del Tribunal Permanente de Justicia Militar, precis respecto del juez natural:
[] El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite
garantizar la correcta determinacin de los derechos y obligaciones de las
personas; de ah que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya
jurisprudencia es vinculante para la jurisdiccin interna, en su sentencia del 31
de enero de 2001 [] ha establecido que toda persona sujeta a juicio de
cualquier naturaleza ante un rgano del estado deber contar con la garanta
de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial (53).
La Corte Suprema chilena, a partir del ao 2006, asume tambin la doctrina
del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
51

Sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina, sentencia de 3 de mayo de

2005. Texto completo de la sentencia en Revista Dilogo Jurisprudencial N 2. Ed.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Fundacin Konrad Adenauer, Enero
junio de 2007, pp. 191-212.
52
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Recurso de
hecho en la causa Simn, Julio Hctor y otros S/ privacin ilegtima de libertad, de
fecha 14 de junio de 2005, prrafo o considerando 17. Ver texto completo en Revista
Dilogo Jurisprudencial N 1 julio- diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2006. pp. 257 273.
53
Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia, 0664/2004-R-6 de mayo de 2004,
Fundamentos jurdicos del fallo. En Revista Dilogo Jurisprudencial N 2, enero,- junio
de 2007 Ed. IIDH-KAS Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2007, p. 155. Fallo completo pp. 125 - 163
30

Humanos, luego del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, lo que queda
reflejado en la sentencia de diciembre de 2006, en el caso Molco:
19.Que, adems de los informes de la Comisin de Derecho Internacional de
Naciones Unidas, relacionados en la reflexin 15 precedente, la Corte Interamericana
ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de lesa humanidad, en numerosas sentencias, como
verbigracia en los casos Velsquez Rodrguez (sent. de 29.07.88, Serie C N 4);
Godnez Cruz (sent. de 20.01.89, Serie C. N 5) y Blake (sent. de 24.01.88, Serie C
N 36), y muy especialmente, en la reciente "Almonacid Arellano y otros versus
Chile", de 26.09.2.006, donde explcitamente se califica el homicidio perpetrado por
agentes del Estado en la persona de don Luis Alfredo Almonacid Arellano, como un
crimen de lesa humanidad, agregando que la prohibicin de cometer esta clase
de ilcitos "es una norma de ius cogens y la penalizacin de estos crmenes es
obligatoria, conforme al derecho internacional general" (Consid. 99) .
20.- Que similar punto de vista haba sido sustentado con anterioridad por la propia
Corte Interamericana en el "Caso Barrios Altos", al puntualizar que "son
inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos"" (sentencia de 14.03.2.001, Serie C, N 75, pr. 41).
21.- Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un
principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre
potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden
prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia
Constitucin, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional
a los tratados vigentes.
[]
26.- Que, como lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos inhumanos, como el
asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil, bastando "un solo acto cometido por un perpetrador" en tal contexto,
sin que sea necesario que ste cometa "numerosas ofensas para ser considerado
responsable".
La prohibicin de cometer estos crmenes "es una norma de ius cogens, y la
penalizacin de estos crmenes es obligatoria, conforme al derecho internacional
general" (consids. 96 y 99 de "Almonacid Arellano y otros versus Chile", cit.).
(54)

El Tribunal Constitucional Peruano ha precisado que la Cuarta Disposicin

Final y Transitoria de la Constitucin, implica:
una adhesin a la interpretacin que, de los mismos (de los tratados sobre derechos
humanos) hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin (Exp. N 217-02HC/TC) (55).

El Tribunal Constitucional Peruano por cierto tambin ha desarrollado un

seguimiento de los pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de
(54) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, de
fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 19.
(55) Citada por Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretacin de los derechos
fundamentales. Lima Ed. Palestra, pg. 68.
31

Naciones Unidas, como lo indica entre otras sentencias, el fallo N 0018-1996AI/TC; como asimismo de los informes de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, como lo expresan entre otras sentencias, los Exp. N
0010-2002-AI/TC; 1091- 2002-HC/TC; 0791-2002HCI/TC y 1260-2002-HC/TC
(56).
La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, a travs de su Sala
Constitucional, ha determinado:
[] Dentro de este orden de ideas, ha dicho la jurisprudencia de la Sala que las
Sentencias de la Corte interamericana de Derechos Humanos tienen en este pas
pleno valor y que,
en tratndose de derechos humanos, los instrumentos
internacionales tienen no solamente un valor similar ala Constitucin poltica, sino que
en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman
57
por sobre la Constitucin. ( ).

En el mbito europeo, ella es la regla general, incluso la Corte Constitucional

alemana, que era la ms refractaria en la materia, ha aceptado que la Corte
Europea determine la lnea en materia de derechos humanos mientras no se
afecte el mnimo de derechos garantizada por la Constitucin alemana, como
explicitan los casos Solange II y III..
As todo el sistema de derechos debe ser interpretado de conformidad con el
estndar mnimo exigido por los tratados de derechos humanos y sus rganos
jurisdiccionales de aplicacin del cual el Estado es Parte.
Algunos Estados, tanto europeos como latinoamericanos has asegurado
constitucionalmente este postulado de interpretacin de los derechos:
La Constitucin de Colombia de 1991, reformada en 2001, en su artculo 93,
inciso 2, precisa: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
La Constitucin del Per de 1993, en su IV disposicin final y transitoria,
dispone: Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Per.
La Constitucin de Portugal de 1976, artculo 16, prescribe: 2. Los preceptos
constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser
interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
(56) Citada por Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretacin de los derechos

fundamentales. Ed. Palestra, Lima, pg. 142.

(57) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional,
Resolucin 2000-09685 (expediente 00-008325-007-CO) de 1 de Noviembre de
2000. Consulta sobre el proyecto de ley para aprobar el Estatuto de Roma. Texto
completo en Revista Dilogo Jurisprudencial N 2, Ed. IIDH-KAS-Instituto de
Investigaciones jurdicas, UNAM, Mxico, 2007. pp. 13- 37.
32

La Constitucin de Espaa de 1978, artculo 10 N 2, determina:

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
Sin embargo, los propios tribunales supranacionales o internacionales de
derechos humanos dejan un margen de apreciacin a los tribunales de la
jurisdiccin interna de cada Estado Parte.
8. La doctrina del margen de apreciacin nacional.
Esta doctrina implica que los tribunales internacionales o supranacionales, al
interpretar un derecho humano o fundamental asegurado por un tratado o
convencin internacional o supranacional, deben tener en consideracin las
particularidades del Estado Parte donde debe considerarse el problema a
resolver, permitiendo a los tribunales nacionales un cierto margen de
apreciacin.
La doctrina del margen de apreciacin nacional fue desarrollado por la
Comisin y la Corte Europea de Derechos Humanos (58).
El mbito tolerado de margen de apreciacin por la jurisdiccin supranacional
o internacional a las jurisdicciones domesticas vara segn las circunstancias,
las materias y el contexto, como asimismo la existencia de estndares
comunes en los Estados Partes de las respectivas convenciones de derechos
humanos, lo que amplia o disminuye el respectivo margen de apreciacin.
Como seala Sags, la amplitud de dicho margen de apreciacin como el
acierto de su ejercicio por las autoridades y tribunales de un pas, puede y debe
estar sometido al control de la autoridad supranacional. Esto es una suerte de
necesidad jurdica, ya que de no haberla, un pas podra eximirse del respeto u
observancia del derecho, alegando impunemente su margen de apreciacin
nacional (59).
En efecto, la doctrina del margen nacional de apreciacin no tolera cegueras
ideolgicas o paradigmas mentales incompatibles con el nivel de desarrollo
tico y jurdico aceptado regionalmente o internacionalmente. En tal caso, la
jurisdiccin internacional o supranacional declarar violado el derecho humano
(58) Ver Ganshof van der Meersch., Walter. 1988. Le caractere autonome
des termes et la marge dapprciation des gouvernements dans linterpretation
de la Convention europenne des droits de lHomme, en AA.VV. 1996.
Protection del droits de lhomme: la dimension europenne. Berln, Ed Franz
Matscher Herbert Petzold, pg. 207.
(59) Sags, Nstor Pedro. 2003. Las relaciones entre los Tribunales
Internacionales y los tribunales Nacionales en materia de Derechos Humanos.
Experiencias en Latinoamrica. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca,
Chile. Ed. Universidad de Talca., pg. 219.
33

y establecer la responsabilidad internacional del Estado por ello, cualquiera

sea el rgano interno del Estado (actos administrativos, resoluciones judiciales,
legislacin o incluso el propio texto constitucional) que haya provocado con su
accin u omisin tal responsabilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia a esta
doctrina en algunas de sus resoluciones, a titulo de ejemplo, la Opinin
Consultiva 4/84, en la cual el Estado de Costa Rica consulta sobre el principio
de igualdad en las condiciones para adquirir la ciudadana de un pas. Al
respecto la Corte seal que se trata de valores que adquieren dimensiones
concretas a la luz de la realidad a que estn llamados a materializarse y que
dejan un cierto margen de apreciacin para la expresin que deben asumir en
cada caso (60).
9. Conclusiones.
El derecho internacional y el derecho constitucional confluyen en materia de
derechos humanos formando en la realidad latinoamericana un derecho de los
derechos fundamentales de doble fuente, interna e internacional, teniendo
ambos derechos en comn el fundamento de la dignidad de la persona
humana.
En materia de derechos fundamentales, entre las fuentes formales que los
contienen, no existe jerarqua ni exclusin sino convergencia del sistema
interno e internacional bajo el principio pro homine o favor persona, con
aplicabilidad preferente de aquella fuente que mejor asegure y garantice los
atributos esenciales de la persona que son los derechos fundamentales.
Esta perspectiva progresivamente se constituye en la regla dominante en el
derecho constitucional latinoamericano.
Esta perspectiva lleva a sostener la existencia de un bloque constitucional de
derechos fundamentales, conformado por los atributos inherentes a la persona
y su dignidad, contenidos en las fuentes del derecho interno constitucional y del
derecho internacional de los derechos humanos en su dimensin de ius coges,
derecho consuetudinario y derecho convencional internacional.
Este bloque constitucional de derechos fundamentales debe responder a un
estndar mnimo fijado por el sistema interamericano y sus rganos cuasi
jurisdiccional (Comisin Interamericana de derechos Humanos) y jurisdiccional
vinculante (Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Las jurisdicciones nacionales progresivamente van utilizando dicho estndar
mnimo, desarrollando la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, como asimismo, con matices, integran el derecho
internacional de los derechos humanos para determinar la validez o la

60

Sobre la materia ver Ventura, Manuel y Novato, Daniel. La funcin consultiva

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, pp. 306-307.
34

anulacin o determinacin de inaplicabilidad, en su caso, de las normas

infraconstitucionales.
Finalmente, progresivamente se va constituyendo un corpus iuris comn de los
derechos fundamentales, sin perjuicio, de reconocer un margen limitado de
apreciacin a las jurisdicciones nacionales en su aplicacin.

Bibliografa
Alegre Martnez, M.A. La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional espaol. Universidad de Len, Len, Espaa,
1996.
Armijo, Gilbert. La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en
Costa Rica. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile. Ed. Universidad
de Talca. 2003.
Bidart Campos, Germn. La interpretacin de los derechos humanos en la
jurisdiccin internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Ed. UNAM, Mxico. 1998.
Bidart Campos, Germn. La interpretacin del sistema de derechos humanos,
Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994.
------------------------------------. Los derechos no enumerados en su relacin con el
derecho constitucional y el derecho internacional, en Mndez Silva, Ricardo.
(coord.). Derecho Internacional de los derechos humanos. Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Ciudad de Mxico D.F., 2002.
Brewer Caras, Allan. La Constitucin de 1999. Editorial Arte. Caracas,
Venezuela, 2000.
Bon, Pierre. "La proteccin constitucional de los derechos fundamentales.
Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, N 11, Madrid, Espaa, 1992.
Buergenthal, Thomas. La proteccin de los derechos humanos en las amricas.
Ed. I.I.D., Ed. Civitas. Madrid, Espaa. 1994.
Cancado Trindade, Antonio. Reflexiones sobre la interaccin entre el Derecho
Internacional y Derecho Interno en la proteccin de los Derechos Humanos. En
AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico, Ed.
UNAM. 1998.
Capelletti, Mauro. Il controllo giudiziario di Constitucionalit delle leggi nel Diritto
comparato, Ed Giuffr, Miln, 1968.
----------------------. La giurisdizione costituzionale della libert, Miln, Italia, 1971.

35

Carpio Marcos, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Lima.

2004.
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Soberana de los Estados y derechos humanos
en derecho internacional contemporneo. Ed. Tecnos. Madrid, Espaa. 1995.
Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la
Universidad Catlica de Chile, Santiago, Chile, 2002.
Cumplido Cereceda, Francisco. La reforma constitucional de 1989 al inciso 2
del artculo 5 de la Constitucin: sentido y alcance de la reforma. Doctrina y
jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N1. Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2003.
Delpere, Francis. O Derecho a dignidade humana, en Barros, S.R., Zilveti,
F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel
Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999.
Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Espaa, 1985.
Dulitzky, Ariel. Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo
iberoamericano, en Buergenthal, Thomas y Cancado Trindade, Antonio,
Estudios Especializados de derechos humanos. Tomo I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1996.
Fandez Ledesma, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los
Derechos Humanos. Tercera edicin puesta al da. San Jos, Costa Rica. Ed.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004.
Favoreu, Louis. Llargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux
jurisdictions administratives et judiciaires, RFDC N4,1990, pgs. 581 y
siguientes.
Fernndez Gonzlez, Miguel ngel. Visin prospectiva en relacin con la
regulacin constitucional de los tratados internacionales. En Revista Ius et
Praxis, ao 9 N1. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Talca. Talca, Chile, 2003.
Fernndez Segado, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo
del ordenamiento jurdico espaol y como fuente de todos los derechos, en
Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003,
Universita Catlica del Sacro Cuore, Miln, 2003.
Fernndez Segado, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos.
Ediciones Jurdicas, Per, 1994.
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Ed. Trotta, Madrid. 1996.
Fioravanti, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones. Ed. Trotta, Madrid, 1996.
36

Fix Zamudio, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos, Ed.

Civitas, Madrid, Espaa, 1982.
Gonzlez Prez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986.
Gross Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos. Anlisis comparativo. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1991.
Gutirrez de Colmenares, Carmen Mara. Los derechos Humanos y los
tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia de
Guatemala. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N1. Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2003.
Hberle. , Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Dimensoes da Dignidade. Ed.
Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005.
Hberle. Peter. El concepto de los derechos fundamentales. En Problemas
actuales de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Carlos III, Madrid,
Espaa.
Haro, Ricardo. Los derechos humanos y los tratados que los contienen en el
derecho constitucional y la jurisprudencia argentinos . En Revista Ius et
Praxis, ao 9 N1. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Talca. Talca, chile, 2003.
Haro, Ricardo. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno : Nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales . En Corpus Iuris
Regiones. Revista Jurdica Regional y Subregional Andina 6-2006. Escuela de
Derecho, Universidad Arturo Prat, Iquique, 2006.
Manili, Pablo Luis. La recepcin del derecho internacional de los derechos
humanos por el derecho constitucional iberoamericano . En Mndez Silva,
Ricardo. (coord.). Derecho Internacional de los derechos humanos. Memoria
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Ciudad de Mexico D.F., 2002.
Maritain, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre. Ed.
Debate. Madrid, Espaa, 1991.
Medina, Cecilia (Editora). Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ed. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. Santiago, Chile. 1990.
Medina, Cecilia (coord.) 1992. El sistema interamericano de derechos
humanos. Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Ed. I.I.D.H. Costa Rica, 1985.
Medina, Cecilia. Constitucin, tratados y derechos esenciales. Editorial
Corporacin de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, Chile. 1994.
37

Montanari, L. I Diritti delluomo nellarea europea tra fonti internazionali e fonti

interne. Torino, Italia, 2002.
Modugno, F. I nuovi diritti nella giuisprudenza Della Corte Costituzionale,
Torino, Italia, 1995
Morales Tobar, Marcos. 2003. Derechos Humanos y los tratados que los
contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el Ecuador, en
Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Talca, Talca, Chile. 2003.
Nieto Navia, Rafael, Introduccin al sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos. Editorial IIDH - Universidad Javeriana, Bogot,
Colombia, 1988.
Nikken, Pedro. La proteccin internacional de los derechos humanos, su
desarrollo progresivo. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1987.
--------------, El derecho internacional de los Derechos Humanos. Caracas.
Venezuela. 1989.
--------------. Los derechos humanos en el sistema regional americano. En curso
Interdisciplinario en Derechos Humanos. Antologa Bsica. Ed. I.I.D.H. San
Jos, Costa Rica. 1990.
Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Ed. Astrea,
Buenos Aires, Argentina, 1992.
Nino, Carlos. Introduccin al anlisis del Derecho. Ed. Astrea. Buenos Aires.
Argentina. 1980.
Nogueira Alcal, Humberto. Los derechos esenciales o humanos contenidos en
los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional:
Doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile. 2003.
Nogueira Alcal, Humberto. Teora y dogmtica de los derechos fundamentales.
Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F. 2003.
Padilla, Miguel. Lecciones de derechos humanos y garantas. Tres tomos. Ed.
Abeledo Perrot, Argentina, 1986.
Prez Luo, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
Quinta edicin. Ed. Tecnos, Madrid, 1995.
Piza, R.E. y Trejos, G. Derecho internacional de los derechos humanos: La
Convencin Americana. Ed. Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1989.
Pizzolo, Calogero. Los mecanismos de proteccin en el sistema
interamericano de derechos humanos y el derecho interno en los pases
miembros. El caso argentino. En Mndez Silva, Ricardo (coord.) Derecho
38

internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso

Iberoamericano de derecho constitucional. ED Instituto de Investigaciones
Jurdicas. UNAM, Ciudad de Mexico D.F., 2002.
Prieto Sanchs, Luis. Estudios de Derechos Fundamentales. Ed. Debate,
Madrid, 1990.
Quiroga Len, Anbal. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el mbito
americano, en Corpus Iuris Regiones. Revista Jurdica Regional y Subregional
Andina 6-2006. Escuela de Derecho, Universidad Arturo Prat, Iquique, 2006.
Ros lvarez, Lautaro. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico
espaol. En obra colectiva, XV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico,
Valparaso, Universidad de Valparaso. 1985.
Schneider, H.P., "Peculiaridad y funcin de los Derechos fundamentales de un
Estado constitucional democrtico", Revista de Estudios Polticos, N 7 (Nueva
poca), Madrid, Espaa, 1979
Sags, Nstor Pedro. Las relaciones entre los tribunales internacionales y los
tribunales nacionales en materia de Derechos Humanos. Experiencias
recientes. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales, Talca, Chile, Universidad de Talca. 2003.
Schawe, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn. Montevideo. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez y KAS. 2003.
Soto Kloss, Eduardo. La dignidad de la persona, fundamento de los derechos
humanos. En Revista de Derecho Pblico N 41-42, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago 1987.
Stern, Klaus, "El sistema de los derechos fundamentales en la RFA", en
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 1, septiembre - diciembre,
Madrid, Espaa. 1998.
Varas Alfonso, Paulino. Respeto a todo derecho inherente a la persona
aunque no est contemplado en el texto de la Constitucin. XX Revista
Chilena de Derecho N 2-3. Facultad de Derecho, Universidad Catlica de
Chile, 1993.
Ventura, Manuel y Novato, Daniel. La funcin consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica.
Verdugo Marinkovic, Mario. La recepcin de los derechos humanos en la
Constitucin de 1980. En Cuadernos de Anlisis Jurdico. Facultad de
Derecho, Universidad Diego Portales N 20, Santiago, 1989.
Von Munich, I. La dignidad del hombre en el derecho constitucional, en
Revista Espaola de Derecho constitucional N 5, Madrid, 1982.
39

Vtolo, Alfredo. El derecho internacional de los derechos humanos y los

ordenamientos jurdicos nacionales, en Corpus Iuris Regiones. Revista
Jurdica Regional y Subregional Andina 6-2006. Escuela de Derecho,
Universidad Arturo Prat, Iquique, 2006
VV. AA. Tribunales Constitucionales Europeos y derechos fundamentales. Ed.
CEC, Madrid, Espaa. 1984.
VV. AA., La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ed. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica, 1985.
VV. AA. La justicia constitucional en la actualidad. Corporacin Editora
nacional, Serie Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador,
Quito, Ecuador, 2002.
VV. AA. Protection del droits de lhomme: la dimension europenne. Berln, Ed
Franz Matscher Herbert Petzold. 1996.
Warwick, Montgomery. Human rigths and human dignity. Probe Books, 1986.
Varios Autores. Dignidad de la persona. Ed. IPF. Madrid, Espaa, 1982.
Wolfgang Sarlet, Ingo. As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Advogado. Porto Alegre. 2005.

Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do

Revistas y Anuarios.
Revista Dilogo Jurisprudencial . Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM. Aos 2006 y 2007.
Revista Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Talca, Chile. 1996 -2007.
Revista Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, Universidad de Talca, Campus Santiago, aos 2004 2007.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ed KAS. Montevideo,
aos 1996 2006.
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Ed Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, aos 1996 - 2006

40