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Parte I – O que é Essa Coisa Chamada Direito?

Observação: este texto representa uma versão provisória de um capítulo de livro ainda inédito, que se chamará “Direito: um guia para juristas e curiosos”. Disponibilizo-o livremente para que seja objeto de críticas, comentários e sugestões, que podem ser enviadas para o meu e-mail: georgemlima@yahoo.com.br

1 Em busca de uma definição

Vamos iniciar nosso estudo tentando descobrir o que é o direito. Afinal, o que você espera encontrar neste livro? Para começar, peço que você faça um exercício mental para imaginar três julgamentos hipotéticos ocorridos em contextos muito diferentes entre si, mas que envolvem um crime nada divertido: o estupro. O primeiro caso ocorreu no coração da selva amazônica, em uma tribo isolada, que nunca manteve contato com o mundo “civilizado”. Um índio ianomâmi praticou um estupro contra a esposa de um membro de sua tribo e foi julgado e condenado pelos seus pares. A pena: banimento. A tribo concordou em banir aquele índio estuprador do convívio social e expulsou-o da comunidade. Até hoje o índio malfeitor vaga solitário pelas noites escuras da floresta selvagem... O segundo caso se deu em uma favela dominada pelo crime organizado. Houve um estupro e os familiares da vítima procuraram o chefe do tráfico de drogas da comunidade, clamando por vingança. O chefe da organização criminosa montou uma espécie de tribunal paralelo com todos os princípios básicos de um julgamento oficial, ouviu a versão do acusado, ouviu a vítima e algumas testemunhas e concluiu que o estupro ocorrera de fato. De imediato, o criminoso-chefe sentenciou o estuprador e o condenou à pena de morte, determinando ainda que a punição fosse executada com crueldade. Dez horas depois da condenação, o estuprador foi encontrado morto e carbonizado no meio de um campo de futebol que existia na favela. O terceiro caso se passou na alta sociedade de uma grande cidade brasileira. Um famoso e influente empresário foi acusado de estupro após fazer sexo com uma criança de doze anos de idade. O Código Penal brasileiro considera que o estupro é presumido

quando a vítima é menor de catorze anos. É o que diz o artigo 217-A do Código Penal: “Estupro de vulnerável: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”. No julgamento, o Tribunal de Justiça, em polêmica decisão, inocentou o acusado por entender que a criança já não era mais virgem, ganhava a vida se prostituindo e havia concordado em manter relação sexual em troca de dinheiro. Assim, de acordo com os julgadores, apesar de ter ficado provado que o empresário, de fato, fizera sexo com uma criança de doze anos, não teria cometido nenhum crime e foi absolvido 1. Temos, nos exemplos acima, três situações hipotéticas que poderiam ter ocorrido de verdade. Quais dos julgamentos podem ser considerados como direito? É fácil perceber que a resposta a essa pergunta irá variar conforme a perspectiva de análise. Existem muitas controvérsias quanto à definição de direito. Aliás, não existe discussão mais acalorada e mais estéril do que a discussão em torno da definição de direito. Para alguns, o direito da favela, o direito canônico, o direito indígena, o direito da máfia, o direito internacional poderiam ser enquadrados no conceito de direito; para outros, não. Para alguns, só é direito o direito positivo, imposto coercitivamente pelo estado; para outros, também os princípios de justiça (direito natural), ainda que não reconhecidos oficialmente pelo estado, fariam parte do conceito de direito. Para alguns, só seria direito o que está na lei; para outros, o direito seria muito mais do que a lei.

Lei

Regras Obrigatórias

Justiça

O que vêm à mente quando se pensa em direito? Costume Norma

Julgamento

Resolução de conflito

1

O exemplo é meramente hipotético, mas não está muito longe da realidade. Há muitos juristas que consideram que a experiência sexual anterior da menor é suficiente para descaracterizar o estupro presumido caso haja o consentimento da vítima. O entendimento, contudo, é minoritário.

Quem está certo e quem está errado? A rigor, não dá para dizer quem está certo, já que não existe alguém que seja titular da patente da etiqueta “direito”. A palavra “direito” serve para designar um conjunto muito amplo de fatos sociais. Por isso, cada pessoa pode definir como quiser, bastando que assuma as conseqüências de sua definição de forma coerente e encontre um grupo de pessoas que aceitem e compreendam tal definição. A definição de uma palavra depende do uso que as pessoas fazem dessa palavra. No caso da palavra “direito”, as pessoas costumam utilizá-la em muitos sentidos diferentes. Por isso, a definição de direito vai depender do uso lingüístico que um determinado grupo social faz dessa expressão em um determinado contexto. Assim, não se pode dizer, em tom taxativo e intransigente, o que é direito, pois essa palavra tem muitos usos diferentes. Mas se não há um conceito definitivo, único e unanimemente aceito, devemos nos resignar e desistir de procurar uma definição razoável? É lógico que não. Podemos sim tentar encontrar alguns requisitos básicos que podem caracterizar um determinado objeto de estudo como direito. Afinal, somos estudante de direito. Seria muito estranho se não tivéssemos a mínima idéia do que devemos estudar. É isso que tentaremos fazer neste capítulo.

Você sabe direito o que é direito?

A pergunta acima usa a palavra direito em duas acepções diferentes. “Saber direito” significa “saber bem”, “saber corretamente”. Logo, a palavra direito, nessa expressão, está no sentido de certo. No entanto, não é esse o sentido que adotamos quando perguntamos para um grupo de estudantes da graduação de um curso jurídico “o que é direito?”. Aqui, a palavra direito não tem um sentido muito preciso, mas, pelo contexto em que a pergunta foi formulada, parece que pode ser traduzida como algo mais ou menos assim: “o que vocês esperam estudar quando ingressaram na faculdade de direito”? Dito de outro modo: “qual é o objeto de estudo de um estudante de direito”? Perguntar sobre qual deve ser o objeto de estudo de um estudante de direito é uma pergunta mais simples, pois é mais prática e talvez menos controvertida. Porém, até mesmo essa pergunta pode gerar várias respostas diferentes. Há quem responda: “por mim, não quero estudar nada. Quero é o diploma e ponto final”. Mas para esses alunos não há muito o que dizer, exceto desejar-lhes boa sorte. Alguns mais patriotas dirão: “pretendo estudar as leis do meu país”. Outros responderão: “quero estudar não apenas as leis, mas todas as normas jurídicas aprovadas pelo estado”. Alguém, com a mente mais aberta, diria: “pois eu desejo conhecer não apenas as normas jurídicas aprovadas pelo estado, mas também todas as informações que possam ser úteis ao profissional do direito”. E assim por diante...

O campo de estudo do jurista pode se tornar muito vasto na medida em que se abre o leque de opções. Com isso, a própria definição de direito vai se tornando mais ampla. Existem juristas legalistas que dizem que o direito é lei e nada mais do que a lei, mas este tipo de jurista já está praticamente extinto. Outros dizem que o direito não tem nada a ver com a lei, mas com a justiça – a lei seria um mero instrumento que muitas vezes se choca com o conceito de justiça e, quando isso ocorre, o jurista deveria deixar a lei de lado e fazer justiça. Há ainda os que sustentam que a lei é um produto social e, portanto, para conhecer o direito é preciso estudar a sociedade como um todo, inclusive seus costumes e tradições. Há quem diga que o direito autêntico é aquele que é produzido pelo estado; outros responderão que o direito não é apenas o que o direito estatal, pois o pluralismo jurídico, onde várias ordens normativas não-estatais concorrem com a ordem normativa “oficial”, é uma realidade social inquestionável, sendo que, muitas vezes, a ordem jurídica estatal sequer é a mais importante na gestão normativa do quotidiano da grande maioria dos cidadãos. Como se vê, no final, há tanta divergência sobre a definição de direito que as pessoas só podem estar falando de coisas diferentes, ainda que usando a mesma palavra. E é isso mesmo. Como já foi dito, a palavra direito é um mero rótulo e pode ser usada para se referir a muitas coisas diferentes. Se tivermos consciência disso, deixaremos de perder tempo com muita discussão inútil que não leva a lugar nenhum. Por isso, vou evitar, por enquanto, fornecer uma definição de direito. Ao invés disso, vou apresentar algumas propostas famosas para tentar compreendê-las adequadamente. Vou mirar em três propostas bem conhecidas: (a) direito é justiça; (b) direito é lei ou norma positiva imposta pelo estado; (c) direito é toda forma de resolução de conflitos sociais, inclusive aquelas que ocorrem à margem do direito estatal.

O que é direito?
Direito é Justiça Direito é Norma Positiva Direito é Resolução de Conflito

Aparentemente, essas três propostas são contraditórias e inconciliáveis. Elas não poderiam estar corretas ao mesmo tempo, pois uma falsificaria a outra, ou seja, se uma fosse verdadeira, as outras necessariamente seriam falsas. A primeira proposta (direito = justiça) é mais bem aceita pelos filósofos; a segunda proposta (direito = norma jurídica) é defendida por muitos juristas positivistas; e a terceira proposta (direito = resolução de conflito social) tem sido sustentada por muitos sociólogos. Afinal, quem está certo e quem está errado nessa disputa? Vejamos a primeira proposta.

Direito é Justiça Desde os primórdios da filosofia, tenta-se vincular a noção de direito com a noção de justiça. O filósofo grego Aristóteles talvez seja o mais famoso defensor dessa idéia. Para ele, a justiça seria uma questão de dar a cada um o que é seu, e o papel dos juízes seria realizar a distribuição dos bens em disputa de acordo com o referido princípio de justiça. Ele chegou a afirmar que os juízes seriam a “justiça personificada” e que “a administração da lei significa a discriminação do que é justo e do que é injusto”. As leis funcionariam como um instrumento da justiça, já que “todas as coisas lícitas são justas num sentido da palavra, pois o que é lícito é decidido legislativamente, e chamamos as várias decisões da legislatura de normas de justiça”. Hoje, poderíamos acrescentar: também chamamos os locais onde os julgamentos são realizados de “tribunais de justiça”. Dentro dessa ótica, a lei estaria estreitamente ligada à idéia de justiça. Mas Aristóteles não era tão ingênuo. Ele sabia que, algumas vezes, a solução legal poderia resultar em uma situação de injustiça, já que “a lei é sempre uma declaração geral e existem casos que não podem ser abrangidos em uma declaração geral”. Em situações assim, na concepção aristotélica, o papel do juiz seria restaurar a eqüidade, o que significa dizer que o juiz deveria corrigir eventuais distorções pontuais contidas nas leis. Eis suas palavras:
“quando a lei formula uma regra geral e depois disso surge um caso que é uma exceção à regra, é correto, ali onde o pronunciamento do legislador é imperfeito e errôneo por causa de seu poder absoluto, retificar o defeito, decidindo como o próprio legislador decidiria se estivesse presente na ocasião, e como ele teria decretado se fosse notificado do caso em questão” (p. 16).

Assim, para Aristóteles, as soluções para os problemas jurídicos não deveriam ser estabelecidas de maneira rígida, mas como a régua de chumbo usada pelos construtores de Lesbos, que se amolda às circunstâncias do caso. O importante, nessa perspectiva, é que todos os agentes estatais (juízes, legisladores, governantes) exerçam suas atividades com o objetivo de proporcionar a felicidade da comunidade política (polis), que é um dos sentidos da palavra justiça. Para Aristóteles, o objetivo da polis seria a boa vida, e todas as instituições sociais seriam instrumentos para alcançar esse objetivo. Assim, as leis também deveriam servir a esse propósito, funcionando como um instrumento para estimular as virtudes necessárias para que os membros da comunidade cumpram seu papel social com excelência e alcancem a felicidade. Ainda que as idéias de justiça de Aristóteles sejam muito mais abrangentes do que as expostas nos três parágrafos acima, o certo é que houve uma clara tentativa de vincular a noção de lei ou de direito com a noção de justiça (ou pelo menos, uma certa noção de justiça). Alguns séculos depois, essa mesma idéia foi incorporada ao direito romano. O jurisconsulto Ulpiano foi o responsável pelo desenvolvimento dos famosos preceitos que

sintetizam a essência do direito: viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um aquilo que é seu. Esses três preceitos possuem uma inegável origem na concepção aristotélica da justiça.
Viver Honestamente Os três preceitos do direito segundo Ulpiano Não ofender ninguém Dar a cada um o que lhe pertence

Na Idade Média, o filósofo católico Tomás de Aquino (1225-1274) também propôs algo semelhante. Para ele, o direito nada mais seria do que uma ordem emanada da razão para proporcionar o bem comum, promulgada por aqueles que têm o dever de cuidado para com a comunidade. A lei que se afastasse de uma concepção de justiça e não tivesse em mira o bem comum não seria direito, mas uma perversão de direito. Com o perdão do latinismo, Aquino diria que “Lex injusta non est lex”, ou seja, o direito injusto não é direito. Essa proposta é simpática, porque, de fato, todos desejam que o direito seja justo. A própria palavra direito traz em sua etimologia um juízo de valor que se aproxima da noção de justiça. Justo é o correto; o correto é direito. Dito de outro modo: aquilo que não é certo não poderia ser considerado como direito. Logo, a palavra direito só poderia significar algo que se pretenda justo, ou seja, algo que aprovamos. Vários filósofos do direito defendem que o direito deve necessariamente possuir uma “pretensão de correção” ou então que deve se aproximar da “idéia de justiça”. O sistema normativo que não tiver em mira esses objetivos não poderia merecer o rótulo de direito. Direito é Norma Positiva Mas os filósofos sempre foram acusados de serem “sonhadores demais” e de buscarem respostas utópicas e sem base empírica que não correspondem à realidade. Aliás, essa característica “voadora” do pensamento filosófico já foi alvo de anedotas dos próprios filósofos. Francis Bacon, por exemplo, dizia que, “quanto aos filósofos, são as suas palavras como as estrelas que dão pouca luz por estarem demasiadamente altas”. Do mesmo modo, Platão, no seu famoso diálogo Teeteto, contou que, em certa ocasião, Tales caminhava observando as estrelas quando caiu num poço. Uma mulher que assistiu à cena comentou de forma bem humorada: “o que é que estás à espera de ver no céu, se nem és capaz de ver o chão que pisas?” Foi nesse sentido que alguns juristas, com uma visão mais prática e mais voltada para a realidade, sugeriram que o direito não teria nada a ver com a justiça. Essa história de justiça seria conversa pra boi dormir, ou seja, não passaria de retórica vazia. Direito seria força, poder, comando, ordem, sanção, imposição. Dentro dessa ótica, quem tivesse

talento para alcançar o poder político teria o poder para produzir o direito. Essa idéia foi sustentada, por exemplo, pelo jurista inglês John Austin, durante o século XIX. No seu livro “The Province of Jurisprudence Determined” (1832), Austin defendeu que o direito propriamente dito é comando; o direito que não for comando não é propriamente direito. Esse comando seria dado pelo soberano, criando para os súditos o dever de obediência. Comando seria a expressão de um desejo para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa, sob pena de se infligir um mal no caso do desejo não ser obedecido. Portanto, o direito seria um comando que o soberano estabeleceria para os súditos, passível de sanção caso seja desobedecido. A sanção seria o mal decorrente do descumprimento do dever de obediência. Austin reconhecia a existência de outros tipos de leis que não são impostas por um soberano, como as leis religiosas, provenientes de Deus, e as leis morais, que são fruto da opinião e do sentimento dos seres humanos. Porém, na sua ótica, só serão consideradas como direito aquelas leis coercitivas estabelecidas por superiores políticos para inferiores políticos. A superioridade política mencionada por Austin nada mais seria do que o poder de afetar outros com mal ou sofrimento e de forçá-los por intermédio do medo a moldar sua conduta segundo seus desejos. O superior político seria aquele que pode obrigar o inferior político a obedecer aos seus desejos. O que vai definir se uma pessoa é politicamente superior a outra é o hábito: X é superior a Y se e somente se Y tem o hábito de obedecer X e não o inverso. As regras impostas pelos soberanos aos súditos comporiam o direito positivo, que seria a matéria específica do direito e, por conseqüência, dos juristas. O estudo teórico do direito positivo seria objeto da disciplina “Jurisprudência”, que é um termo com duplo sentido, já que também pode se referir ao conjunto de precedentes judiciais de um determinado país. No sentido utilizado por Austin, Jurisprudência ou Ciência do Direito seria o estudo teórico do direito positivo, ou seja, seria a análise das leis positivas, análise esta que deveria ser feita sem levar em conta a bondade ou a maldade da lei. Afinal, a existência de uma lei seria uma coisa, e o seu mérito ou demérito seria outra coisa. A lei positiva seria uma lei, mesmo que as pessoas não gostassem de seu conteúdo. E o jurista deveria estudá-la tal como existe. A teoria do comando de Austin recebeu algumas críticas até mesmo de outros juristas positivistas. Assim, por exemplo, Herbert Hart (1907-1994), que também era um jurista positivista de origem inglesa, criticou parcialmente a visão de Austin por achar que era muito restritiva e não servia para retratar com fidelidade toda a complexidade do fenômeno jurídico. Para Hart, o direito seria muito mais do que um mero comando do soberano. O direito seria, na verdade, um conjunto de regras de conduta que costumam ser observadas pelas autoridades públicas responsáveis pela aplicação das leis. Esse conjunto de regras não seria formado apenas por regras que impõem obrigações e deveres (regras primárias), mas também por regras que estabelecem o modo como as regras

primárias devem ser aplicadas (regras secundárias). O sistema jurídico seria a união de regras primárias e secundárias.
Regras Primárias Regras Secundárias

Determinam a obrigatoriedade de uma certa conduta, impondo deveres aos seus destinatários

Estabelecem como as regras primárias devem ser aplicadas, alteradas ou revogadas, conferindo poderes aos seus destinatários

Algumas regras primárias, de fato, seriam regras de comando, especialmente as regras primárias de natureza penal (não matar, não roubar, não furtar). Porém, além dessas, havia muitas regras que não impunham comandos para os “súditos”, como por exemplo, as regras de direito civil que estabelecem os requisitos para a assinatura de um contrato particular ou então as regras de direito processual que regulamentam os procedimentos judiciais. A função dessas regras não é emitir comandos, mas regular as condições jurídicas necessárias para que as regras primárias possam ser aplicadas, alteradas ou revogadas. E de fato, se voltarmos os nossos olhos para o direito contemporâneo, é possível verificar que a grande maioria das normas jurídicas não são comandos ditados pelo soberano, até porque, muitas vezes, o direito funciona como um limite jurídico para os detentores do poder político. No coração do conceito de direito de Hart, está a noção de regra de reconhecimento, que é o fundamento último do sistema normativo. Uma regra seria de direito quando as autoridades estatais responsáveis por sua aplicação reconhecessem que se trata de uma regra de direito. Portanto, para saber o que é direito, o importante seria analisar o que os juízes e demais funcionários públicos reconhecem como direito. Apesar das divergências teóricas existentes entre Austin e Hart é possível perceber um ponto comum entre eles. Ambos acreditam que o direito positivo está vinculado ao poder estatal e não tem nada a ver com a moralidade, com a ética ou com a justiça. Muitas ordens e leis estatais poderiam eventualmente ser úteis, boas e justas, mas isso ocorreria por uma mera questão de coincidência. O direito, por si só, não seria bom nem mau. Mas poderia ser bom e poderia ser mau, dependendo do ponto de vista e do uso que seria feito dele. Algumas vezes, a lei positiva poderia coincidir com a justiça; outras vezes, poderia divergir. Na prática, para saber o que é o direito, não adiantaria olhar para as estrelas e procurar a justiça. O que importa não é o conteúdo, pois mesmo uma norma opressora e injusta continuaria a ser direito, bastando para tanto que as autoridades estatais reconheçam a sua validade e a imponham coercitivamente às demais pessoas. Daí a conclusão: direito não teria nada a ver com a justiça ou com a moral. Direito seria norma vinculante. Se for reconhecida a validade da norma pelas autoridades responsáveis por sua

aplicação, então tem-se o direito, ainda que a norma não seja justa. Eis, em síntese, o significado de direito adotado por muitos adeptos do positivismo jurídico, que é uma das mais influentes escolas do pensamento jurídico. Direito é Resolução de Conflito Para aumentar ainda mais a confusão, vieram os sociólogos e apresentaram uma terceira proposta. Eles disseram que essa vinculação que os juristas fazem entre direito e direito estatal seria arbitrária e não traduziria com fidelidade o significado completo do fenômeno jurídico. A grande maioria dos conflitos sociais não seria solucionada com base em normas jurídicas impostas pelo estado. Pelo contrário. Os conflitos, em sua maioria, seriam resolvidos por meio da auto-composição ou de outras técnicas que independem de qualquer intermediação de agentes estatais. Poucos são os conflitos familiares que são resolvidos por juízes; em regra, há um membro da família mais respeitado que é sempre consultado, e a sua palavra tem “força de lei” para os demais familiares. No âmbito empresarial, quando há uma divergência entre patrão e empregado, geralmente há muita conversa antes de se partir para uma solução mais drástica a ser imposta pela Justiça do Trabalho. Os contratos particulares, em sua grande maioria, são firmados sem qualquer intermediação do estado e são cumpridos voluntariamente independentemente de qualquer coação. Nas comunidades mais pobres, como nas favelas, por exemplo, quase ninguém pensa em procurar as autoridades estatais para solucionar seus problemas interpessoais, até porque a confiança que os grupos menos favorecidos depositam no estado não é muito elevada. Os mais pobres, para solucionarem os seus conflitos interpessoais, procuram os líderes comunitários ou outras pessoas influentes dentro daquele grupo. Assim, quando há uma briga entre vizinhos, poucos cogitam em entrar com uma ação judicial para resolver o conflito. Geralmente, procura-se o presidente da associação de moradores ou outro líder comunitário que irá tentar solucionar aquele litígio com base no costume local ou na eqüidade e não propriamente nas normas jurídicas oficiais. Ora, se a maioria dos conflitos sociais é resolvida sem qualquer participação de autoridades estatais e se a solução é tomada com base em outros fatores que não o direito positivo oficial, então a visão dos juristas de que o direito é o que o estado diz que é o direito não poderia ser correta. O estado teria uma participação muito pequena na produção do direito, diriam os sociólogos. O direito, na verdade, seria um conjunto muito mais amplo de conhecimento produzido pela própria sociedade para solucionar os conflitos sociais. Eis uma síntese de três idéias em torno da definição de direito. Pela primeira, o direito estaria necessariamente vinculado a alguma noção de justiça. Pela segunda, o direito seria uma norma estatal validamente imposta independentemente de seu conteúdo. Pela terceira, o direito seria o que a sociedade aceita como padrão de solução

de conflitos, mesmo que não seja imposta pelo estado e mesmo que não tenha qualquer sentido ético. Espero não ter causado muita confusão na cabeça do leitor ao apresentar essas três propostas aparentemente contraditórias e, ao mesmo tempo, razoáveis sobre o conceito de direito. Você é capaz de concordar com todas as três pelo menos em alguma medida? Se isso ocorre, é por uma razão muito simples: no fundo, elas não são tão contraditórias assim... Toda a confusão decorre do fato de que filósofos, juristas e sociólogos estão utilizando a palavra direito para se referirem a coisas distintas. O desacordo de fundo é mínimo; a grande divergência é meramente semântica. Para demonstrar isso, invoco uma analogia. Imagine que um marceneiro e um economista estejam tentando apresentar uma definição da palavra “banco”. É provável que o marceneiro diga: “banco é uma mobília construída para que as pessoas possam sentar”. O economista, por sua vez, diria: “banco é uma instituição financeira que aceita depósitos e concede empréstimos”. Numa discussão assim, não há uma divergência substancial. O que há uma confusão terminológica que é facilmente resolvida com a aceitação, por ambas as partes, de que a palavra “banco” pode ter mais de um significado, ou seja, pode ser usada para se referir a mais de uma “coisa”. Algo muito parecido ocorre com relação à palavra “direito”.

Os Vários Significados da Palavra Direito

Certamente, você já ouviu ou mesmo pronunciou frases semelhantes a estas: 1 - Aquilo que aquele prefeito fez não é direito. Ele gastou boa parte do orçamento municipal em propaganda e shows populares. 2 - O direito penal brasileiro é injusto. Prende os pobres e deixa os ricos impunes. 3 - Durante o nazismo, o direito foi utilizado como instrumento de legalização das atrocidades. 4 - A “omertà”, ou o dever de silêncio, é um dos princípios básicos do direito da máfia. 5 – É preciso reconhecer e implementar os direitos básicos das crianças carentes. 6 – O professor de Introdução ao Direito é muito bom. 7 – Direito é o contrário de esquerdo.

8 – Este texto está muito prolixo. Parece que foi escrito por aquele pessoal do direito. Nas situações acima, a palavra direito aparece com significados bem diferentes. Algumas vezes, a palavra direito é utilizada com um tom de aprovação, outras vezes com um tom quase neutro e, em outras, num tom até mesmo depreciativo, como na última frase. Se observarmos atentamente, perceberemos que, na maioria das vezes, a palavra direito é usada num sentido de aprovação, já que induz à idéia de algo correto. Isso faz com que a frase “o direito do criminoso é direito” possa parecer contraditória. Como é que algo criminoso pode ser direito/correto? Na verdade, é possível diminuir essa aparente contradição. É que a palavra direito, na referida frase, foi utilizada com um tom neutro, mas o leitor se confundiu porque interpretou a palavra direito com um tom de aprovação, que não era a intenção original da frase. Daí, a confusão. No fundo, tudo não passa de um mal entendido. Mas, afinal, o que é essa coisa chamada direito? Voltemos aos três julgamentos referidos no início deste capítulo: o do índio, o da favela e o do rico empresário. Dentro da visão do positivismo jurídico, que iguala o direito às normas estatais vigentes, a única situação que poderia ser chamada de direito seria a terceira hipótese, ou seja, a do empresário pedófilo que foi inocentado pelo Tribunal de Justiça. Os positivistas diriam que a solução pode até ser injusta, mas foi a única que foi tomada por uma autoridade judicial competente, investida no autêntico poder estatal e que tentou observar as normas jurídicas positivas em vigor. Na perspectiva do positivismo, o conceito de direito pretende-se neutro. Assim, quando uma determinada situação é chamada de direito, não se quer com isso manifestar qualquer juízo de aprovação a respeito da referida situação. Até mesmo o mais atroz regime jurídico poderia ser chamado de direito se fosse formalmente válido. Para dizer a verdade, é provável que muitos juristas positivistas também considerassem, excepcionalmente, o julgamento do índio como direito, pelo menos à luz do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. É que a Constituição Federal de 1988 reconhece e protege a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios brasileiros (artigo 231). Do mesmo modo, o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73), no artigo 57, estabelece que “será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”. Assim, mesmo que o julgamento do índio estuprador do nosso exemplo não tenha sido realizado por uma autoridade estatal, estaria de acordo com o ordenamento jurídicoconstitucional brasileiro e, por isso, também poderia receber o rótulo de direito por um

positivista. Mas esse rótulo não seria dado porque o julgamento, de per si, mereceria ser chamado de direito, mas sim porque o direito positivo brasileiro abre essa possibilidade. Se o direito positivo brasileiro não tolerasse esse tipo de prática, então o julgamento não seria de direito, no olhar positivista. Para a perspectiva sociológica, em todos os três casos o que houve foi a resolução de um conflito social por instituições organizadas e burocratizadas seguindo regras sociais aceitas pelo grupo afetado pela decisão. Logo, não haveria porque negar o rótulo de direito para qualquer dos três julgamentos mencionados. Também os sociólogos evitam usar a palavra direito num sentido de aprovação. O que importa é verificar a realidade social e descobrir as formas de resolução de conflitos adotadas pela sociedade. Por outro lado, dentro de uma perspectiva filosófica, é provável que apenas o julgamento do índio fosse considerado como direito, pois é a que melhor se aproxima de uma solução afinada com o sentimento de justiça da comunidade indígena. O julgamento do estuprador da favela não teria sido justo no seu resultado, já que a punição com crueldade não pode mais ser tolerada na atual fase de evolução da nossa sociedade contemporânea. Do mesmo modo, o julgamento do empresário teria resultado em injustiça, pois permitiu a impunidade de um violentador de crianças por uma mera filigrana jurídica. Assim, nem o julgamento da favela nem o julgamento do Tribunal de Justiça poderiam ser considerados como direito, no sentido filosófico ora defendido. Aqui, a palavra direito não é neutra, pois só pode ser tido como direito aquilo que podemos aprovar. É lógico que estamos simplificando a discussão para facilitar a compreensão do problema principal, que é a definição do direito; na prática, nem todos os filósofos, juristas e sociólogos pensariam tal como os descrevi. Como solucionar esse impasse? Será impossível resolver a questão se não for reconhecido que o direito está sendo utilizado para designar realidades diferentes. No final, é provável que todos sejam capazes de concordar com os seguintes pontos essenciais: (a) independentemente de ser chamado de direito ou não, o julgamento da favela violou diversas normas estatais e ocorreu à margem do direito oficial, sendo nitidamente contrário ao direito positivo; (b) independentemente de ser chamado de direito ou não, o julgamento do rico empresário deixou um pedófilo impune e, para muitos, isso representa uma solução injusta; (c) independentemente de ser chamado de direito ou não, o julgamento do índio se baseou nos costumes da comunidade indígena e a pena aplicada foi proporcional à gravidade do delito.

Se todos concordam com esses pontos, então a divergência entre as diversas propostas aqui apresentadas é meramente terminológica: juristas, filósofos e sociólogos estão chamando com o mesmo nome coisas completamente diferentes. Se isso for esclarecido, é possível que todos cheguem às mesmas conclusões em muitos aspectos essenciais da discussão, bastando que deixem os rótulos de lado. Grande parte da controvérsia sobre a definição de direito decorre da arrogância por parte daqueles que se acham os únicos seres capazes de dizerem o que significa o direito, como se possuíssem a patente exclusiva de uso dessa expressão. Ninguém precisa obrigar os outros a aceitarem o seu conceito. O importante, no processo de construção da linguagem, não é chegar a conceitos perfeitos e definitivos para as palavras criadas, mas apenas deixar claro sobre o que se está falando. O objetivo de uma definição é explicar ou estipular o uso de uma palavra para facilitar a comunicação. Definições não devem ser tratadas como afirmações, ou seja, não devem ser premissas que possam ser avaliadas como falsas ou verdadeiras. Usamos as definições para nos entender melhor e não para tornar o diálogo ainda mais confuso e polêmico. Quando criamos uma palavra como “direito”, nossa intenção é tão somente simplificar um fenômeno complexo, apelidando-o com uma palavra mais simples para facilitar a comunicação. Como vários fenômenos complexos diferentes podem ser chamados de direito, basta que deixe claro que está tratando de uma coisa diversa e todos se entenderão. Do contrário, todos brigarão por uma mera patente que não é de ninguém, gerando uma discussão inútil, desgastante e infrutífera. Talvez isso fique mais claro com exemplos.

Sociólogos versus Juristas

Na foto, o sociólogo Boaventura de Sousa Santos olha de soslaio para o jurista Hans Kelsen que olha para você, esperando sua opinião

O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos formou-se originalmente em direito, na Universidade de Coimbra. Dizem que era um aluno brilhante, que tinha um futuro promissor no meio jurídico, mas se revoltou com o conservadorismo do pensamento jurídico português e preferiu seguir uma carreira mais “transgressora” (palavras dele) na sociologia. Ele narra seu percurso intelectual no texto auto-biográfico “Frente-al-espejo: relaciones entre las percepciones a las que llamamos identidad”. Lá, diz expressamente que se desencantou com a “dogmática jurídica” e percebeu que, para entender o direito, seria preciso realizar um enfoque exterior ao direito. Para isso, assim que se graduou, optou por abandonar a faculdade de direito de Coimbra, onde prevaleciam “relações intelectuais de caráter feudal”, que impossibilitavam uma abordagem mais sociológica do fenômeno jurídico. Segundo ele, a influência germânica, fortemente positivista, impedia uma maior aproximação entre o direito e a sociologia, fato que comprovou pessoalmente ao fazer uma pós-graduação na Alemanha. Por isso, optou por prosseguir seus estudos nos Estados Unidos, mais especificamente em Yale, onde cursou o doutorado em sociologia do direito. Naquela faculdade, encontrou um ambiente mais fecundo para a libertação intelectual que ele procurava. Nos anos 1970, Boaventura saiu em campo para escrever sua tese de doutorado tratando da resolução de conflitos nas favelas brasileiras. Escolheu, em particular, a favela do Jacarezinho, no Rio de Janeiro, que, por razões de segurança, foi chamada por ele de “Pasárgada”, em alusão ao famoso poema de Manuel Bandeira. Na tese, desenvolveu uma definição de direito que é o coração da sua “sociologia jurídica crítica”. Boaventura concebe o direito como um corpo exigível de procedimentos e normas que contribui para a criação, prevenção e resolução de disputas através de discursos argumentativos unidos a uma ameaça de uso da força dentro de um determinado grupo. Para ele, existem três componentes estruturais que fazem parte do fenômeno jurídico: a retórica, a burocracia e a violência. Reunidos, esses componentes caracterizam aquilo que Boaventura chama de “direito”. Um aspecto importante dessa definição é que nem todos os fenômenos relacionados com o direito teriam uma fonte originária no poder estatal. Para Boaventura, existiriam várias esferas de resolução de conflitos que atuam à margem do estado, inclusive sem qualquer respaldo do direito positivo. Todas essas esferas de resolução de conflito poderiam ser consideradas como direito, independentemente de serem reconhecidas como lícitas pelo direito oficial, desde que estivessem presentes os três componentes estruturais antes mencionados: a retórica, a burocracia e a violência. Essa definição teve como claro e confessado propósito ideológico defender uma concepção de direito pluralista. Dentro dessa concepção, a produção do direito (vista nessa dimensão bem ampla) não seria mais uma atividade exclusiva do estado, já que não seriam apenas as autoridades estatais que solucionam conflitos com base na força, na retórica e

na burocracia. Ao lado das decisões proferidas pelos juízes oficiais, também seriam “direito”, na ótica de Boaventura, as decisões tomadas por uma associação de moradores de uma determinada favela envolvendo uma disputa entre vizinhos, por exemplo. Em Pasárgada, Boaventura foi capaz de verificar a existência de várias instituições extra-oficiais de resolução de conflitos que solucionavam disputas à margem do poder estatal. A associação de moradores era reconhecida pela comunidade como uma instituição legítima para solucionar conflitos entre vizinhos. Os problemas intersubjetivos que surgiam no seio daquela comunidade eram voluntariamente submetidos à apreciação do presidente da associação como se ele, de fato, fosse um juiz legitimamente investido no poder de julgar. Suas decisões eram fundamentadas com frases retóricas muito semelhantes às frases adotadas pelos juízes estatais. Havia um procedimento burocrático onde imperavam as regras básicas do debate dialético: argumentação, contraargumentação, ouvida de testemunhas e julgamento imparcial. A decisão era respeitada e cumprida pelos litigantes na grande maioria dos casos. Para as pessoas daquela comunidade, o “direito de Pasárgada” (da favela) tinha muito mais importância do que o “direito do asfalto” (do estado). Segundo Boaventura, a imensa maioria dos conflitos interpessoais existentes numa sociedade seria resolvida por meios semelhantes, em “julgamentos” realizados no âmbito das empresas, das famílias, dos sindicatos, das associações de moradores etc. Somente uma parcela ínfima dos conflitos seria solucionada pelas autoridades estatais. Sua sociologia crítica pretendeu, portanto, fazer emergir formas alternativas de resolução de conflitos que até então não era objeto de estudos mais sérios por parte do mundo acadêmico. Daí falar-se em “sociologia das ausências e das emergências”. Como conseqüência prática dessa abertura na definição de direito, encontra-se a crítica de que os juristas dão demasiada atenção ao sistema jurídico oficial quando deveriam abrir os olhos para novas realidades muito mais condizentes com a natureza plural do fenômeno jurídico. Nas faculdades de direito, não se deveria ensinar apenas o direito positivo, mas também o amplo leque de sistemas de resolução de conflitos que existem na sociedade, inclusive o direito das favelas e outros mecanismos de controle que funcionam à margem do direito estatal. É lógico que uma concepção pluralista do direito se afasta da concepção positivistaestatal defendida pelo denominado monismo jurídico, que é a mentalidade predominante nas faculdades de direito. Quando um jurista positivista e monista como Hans Kelsen define o direito como o sistema de normas positivas válidas, necessariamente vinculadas ao poder estatal, certamente está falando de algo diferente daquilo que Boaventura chama de direito, ainda que o nome adotado seja o mesmo. Para Kelsen, uma ordem emanada de um líder comunitário, cuja competência decisória não está prevista no sistema normativo, jamais poderia ser considerada como direito, já que lhe faltaria a necessária autorização constitucional para tanto. Em outras palavras: a decisão de um líder comunitário pondo fim

a um conflito entre vizinhos não seria um ato juridicamente válido, uma vez não existir uma regra emanada do poder legislativo estatal dando-lhe competência para expedir comandos coercitivos.

Monismo

Toda manifestação do direito decorre do poder estatal.

Pluralismo

Existem outras manifestações do direito fora do estado.

Deixe-me explicar melhor o conceito de direito de Kelsen, já que ele é muito influente no meio jurídico. De início, Kelsen reconhece que o direito é uma ordem que afeta a conduta humana. Porém, há muitas ordens que afetam a conduta humana que não são consideradas como direito. A ordem de um assaltante, por exemplo, não é normalmente rotulada como direito, apesar de afetar a conduta humana. Então, o que faria com que uma ordem pudesse ser chamada de direito? Para Kelsen, uma determinada ordem somente seria uma ordem de direito se, e somente se, pertencesse a uma determinada ordem jurídica e só pertencerá a uma ordem jurídica se a sua validade se fundar na norma fundamental dessa ordem. Dou um exemplo. Imagine que um fiscal ambiental tenha aplicado uma multa a uma empresa que poluiu uma lagoa. Para saber se essa ordem é uma ordem de direito, seria preciso saber, em primeiro lugar, se esse fiscal tem a atribuição legal para realizar esse tipo de atividade, ou seja, se ele é juridicamente competente para aplicar multas ambientais. Em caso afirmativo, é preciso saber se a lei autoriza a aplicação da referida multa naquela situação e se o valor da multa está de acordo com o limite estabelecido na lei. Se, de fato, a lei autoriza a aplicação da referida multa, é preciso saber se essa lei foi aprovada de acordo com o processo legislativo previsto na Constituição vigente. Se a resposta for positiva, então a ordem emanada daquele fiscal seria uma ordem válida e, portanto, seria uma ordem de direito. Dentro dessa concepção, o importante para caracterizar uma determinada regra como direito não é a sua aceitação social, mas a sua validade, ou seja, a sua conformidade com o sistema normativo como um todo. Esse sistema normativo seria composto por normas escalonadas, com vários níveis de hierarquia diferentes. Para uma norma ser válida, teria necessariamente que buscar a sua validade em uma norma superior, que por sua vez buscaria sua validade em outra norma superior e assim por diante. No final, todas as normas do sistema obteriam validade em uma mesma norma fundamental, que seria responsável pela unificação de todo ordenamento jurídico. Nos modelos políticos contemporâneos, a Constituição ocuparia essa função de unificar e fundamentar todo ordenamento jurídico. A imagem de uma pirâmide costuma ser utilizada para ilustrar esse

sistema escalonado de normas. A Constituição estaria no topo, seguida das normas legais, até chegar aos atos concretos de coação. Só seria jurídico, ou seja, somente poderia ser rotulado de direito, o que fosse produzido de acordo com as regras de validade estabelecidas pelo sistema normativo.

Como se vê, há uma grande diferença entre a concepção de direito de Boaventura e a concepção de direito de Kelsen. É inútil discutir se o conceito pluralista de Boaventura é melhor do que o conceito monista de Kelsen, já que eles estão falando de coisas diferentes. É como a discussão do marceneiro e do economista sobre o conceito de “banco”. Kelsen está falando do direito estatal e do sistema normativo oficial; Boaventura, de um conjunto mais amplo de sistemas que solucionam conflitos, independentemente de serem válidos à luz do direito estatal. Kelsen seria um tolo se negasse a existência de outros mecanismos de resolução de conflito social fora do estado. Mas, para ele, a palavra direito serve para designar outra coisa, isto é, o conjunto de normas jurídicas positivadas e válidas que foram produzidas conforme o procedimento previsto no ordenamento jurídico-estatal. Do mesmo modo, Boaventura seria um insensato se dissesse que o sistema estatal de resolução de conflito é em tudo igual aos sistemas que funcionam à margem do estado. O que ele deseja é apontar a existência de modelos alternativos de resolução de conflitos que se desenvolvem na comunidade mesmo sem o reconhecimento estatal. Portanto, a divergência aqui é muito mais terminológica. Se Kelsen chamasse o direito dele de “direito do estado” e se Boaventura chamasse o direito dele de “direito da sociedade”, certamente eles podiam conversar tranqüilamente e chegar a muitos acordos de conteúdo. Por outro lado, se Kelsen insistir em dizer que a sua definição de direito é a autêntica definição de direito, e Boaventura fizer o mesmo em relação à sua definição, então não chegaremos a lugar nenhum. Aliás, o próprio Boaventura utilizou uma nomenclatura interessante ao distinguir o “direito da favela” ou “direito de Pasárgada” do “direito do asfalto”, deixando claro, portanto, que não eram exatamente a mesma coisa.

Como não existe nenhuma pessoa do mundo que tenha o poder de ser titular do domínio sobre a palavra “direito” e de impor em caráter vinculante e obrigatório a sua definição a outros, cada pessoa pode usar esse termo para se referir ao que quiser, desde que existam pessoas que aceitem e compreendam o uso de tal nomenclatura naquela situação específica. O importante é que a escolha das palavras seja capaz de proporcionar uma mútua compreensão.

O que é Direito para George Marmelstein?

Não é do perfil do jurista ficar em cima do muro. Juristas têm que realizar escolhas e justificá-las consistentemente. Até agora, tentei apresentar algumas concepções de direito reconhecendo seus méritos e deméritos. Cheguei à conclusão de que todas são corretas em um certo sentido e, no fundo, não são tão inconsistentes entre si quanto se costuma achar. Apesar disso, pouco falei sobre o que eu penso que seja o direito. Vou, portanto, tomar partido, mas ressalto mais uma vez que não excluo outras definições e outros sentidos que a palavra “direito” eventualmente possui. Aqui, me limitarei a defender o que eu considero que deva ser o direito enquanto objeto de estudo, de pesquisa e de trabalho do jurista. Não afasto, portanto, outras concepções que possam ser adotadas em outros contextos mais variados. Em primeiro lugar, quando focamos o direito como o produto da atividade do jurista ou então como objeto de pesquisa de um estudante de direito, não vejo como aceitar uma noção de direito que seja eticamente indiferente. Uma definição neutra tal qual a apresentada pelos positivistas e pelos sociólogos não condiz com o uso normal da palavra direito, pelo menos em nossa língua portuguesa. Entre nós, a palavra direito, na maioria das vezes, é utilizada com um tom de aprovação, de legitimação, de correção. O direito antiético e injusto não deveria ser considerado como direito nem mesmo quando é oficialmente imposto por uma autoridade estatal. Do mesmo modo, o direito do criminoso, por estar à margem de qualquer consideração ética, também não pode, com muito mais razão, ser tratado como se direito fosse. Por isso, é perigoso dizer que “o direito do criminoso é direito” ou então “o direito nazista é direito” sem cair numa confusão conceitual desnecessária. Nesse aspecto, estou com aqueles que vinculam a noção de direito a uma intenção de justiça. Na prática, isso vai significar que nem toda resolução de conflito poderá ser considerada como direito, do mesmo modo que nem toda norma positiva poderá receber o rótulo de direito, ainda que válida. O “direito” que não possua essa dimensão axiológica não é verdadeiramente direito, mas pura e simplesmente a força travestida de direito ou um simulacro de direito. Que fique bem claro, portanto, que o direito positivo nem sempre será direito, ainda que imposto por uma autoridade pública. Em minha ótica, só é direito aquilo que podemos

aprovar numa perspectiva ética. Por isso, para mim, o direito é o poder que se justifica eticamente, noção esta que desenvolverei mais à frente. Mas não censuro aqueles que adotam um conceito neutro de direito desde que esclareçam esse aspecto previamente. Se alguém quiser adotar um conceito bem amplo de direito e opte por chamar o direito dos criminosos de direito, não há problema, desde que se deixe claro que o direito dos criminosos viola o direito oficial do estado. Assumir que o direito dos criminosos é direito não significa reconhecer que o direito dos criminosos não é anti-jurídico ou não é algo intrinsecamente errado. Na definição de direito de Boaventura, há lugar também para o direito dos criminosos, pois o direito dos criminosos se baseia na força, na retórica e na burocracia. Na época em que Boaventura fez o seu estudo, ou seja, nos anos setenta, as favelas brasileiras ainda não eram dominadas pelos grandes traficantes ou pelas milícias, de modo que a resolução de conflitos talvez ocorresse de forma menos violenta do que as que são impostas pelas organizações criminosas nos dias de hoje. Mesmo assim, um aspecto relevante da definição de direito de Boaventura é que, nele, estariam incluídos até mesmo julgamentos realizados por grupos criminosos, como o tribunal paralelo criado pelo PCC – Primeiro Comando da Capital. Boaventura não inclui a idéia de justiça, nem a ética, nem o reconhecimento estatal entre os ingredientes indispensáveis para caracterizar o direito. Apesar disso, dificilmente ele assumiria um juízo de valor positivo acerca das práticas criminosas mais violentas. Por uma opção ideológica, contudo, é preferível não incluir o direito dos criminosos no conceito de direito, pois isso pode gerar uma má-compreensão sobre aquilo que se quer dizer. É inegável que os criminosos possuem códigos de conduta cuja estrutura é muito semelhante à estrutura das normas jurídicas oficiais; realizam julgamentos paralelos observando um processo rudimentar com algumas garantias semelhantes às observadas pelos juízes do estado2; executam suas decisões com a força (coação) e, às vezes, até mesmo produzem atos que podem ser, sob determinado ângulo, considerados como éticos ou, pelo menos, aceitos pela sociedade. Apesar disso, por uma questão de escolha valorativa, não vale a pena chamar esse sistema criminoso de direito. É que a palavra direito tem um sentido popular que lembra a idéia de correção, de algo que é certo. E o direito dos criminosos não é certo. Por isso, chamar o direito dos criminosos de direito pode gerar uma falsa sensação de que se concorda com a existência de um tal sistema e, creio eu, nem mesmo os sociólogos mais progressistas aceitariam isso. O mesmo raciocínio se aplica ao direito nazista ou um direito ditatorial qualquer. No conceito de direito elaborado por Kelsen, o direito nazista certamente seria considerado como direito, pois era composto por um sistema de normas impostas pelo estado, cuja validade formal era inquestionável. Incluir o direito nazista no conceito de direito não implica assumir um juízo de valor positivo acerca do nazismo, pois, nessa proposta, o conceito de direito é eticamente indiferente. O próprio Kelsen discordava da política
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Para se ter uma idéia de como funciona um Tribunal Paralelo do Crime, basta dar uma olhada na seguinte reportagem disponível no youtube: http://www.youtube.com/watch?v=XVs9y1lXfZQ

nazista, tanto que se exilou nos Estados Unidos para fugir da violência do Terceiro Reich. Mas ele era coerente com a sua doutrina. Do ponto de vista da sua teoria pura, que comentaremos no momento oportuno, o direito nazista era direito, ainda que injusto, desumano e cruel. Se Kelsen aceitava que o direito nazista era direito, isso em nada alterava a ojeriza que Kelsen sentia por aquele regime opressor. O conceito de direito de Kelsen pretendia ser ideologicamente neutro, no sentido de que só eram levados em conta os aspectos formais e não o conteúdo das normas jurídicas. Seguindo essa lógica, o nazismo se encaixava sem problema no seu conceito de direito. E ele teve que assumir o ônus dessa concepção ao ser vinculado injustamente com o regime nazista. De minha parte, prefiro não chamar o direito nazista de direito, pela mesma razão já apontada, ou seja, o uso comum da palavra direito, pelo menos em língua portuguesa, está vinculado à idéia de justo, de correto, e certamente o direito nazista não era eticamente correto. Aliás, essa discussão me fez lembrar um professor que fazia a seguinte comparação para justificar o conceito kelseniano de direito. Ele dizia que “assim como um sapato velho é sapato, um direito injusto também é direito”. A analogia não é adequada por uma razão muito simples: ao contrário da palavra “sapato”, que é sempre neutra, a palavra “direito” tem um sentido de aprovação que só pode ser deixado de lado se isso for esclarecido previamente. Não haveria problema em dizer “partindo de um conceito neutro de direito, onde o direito é toda norma estatal vigente, então o direito injusto também pode ser direito”. Se não houver esse esclarecimento prévio, a frase “o direito injusto é direito” não passará de uma fonte de desacordo inútil. E nem todos os juristas positivistas fazem esse esclarecimento prévio. Perceba que a discussão é outra quando alguém afirma que “a lei nazista era lei”. Nessa frase, praticamente não há desacordo. A palavra “lei”, ao contrário da palavra “direito”, não costuma ter, pelo menos em língua portuguesa, nenhuma pretensão de correção. Por isso, ela pode ser usada para se referir aos sistemas normativos justos ou injustos. Aliás, é até importante que se perceba que a lei pode ser injusta, pois isso obrigará que se faça uma constante avaliação moral do sistema legal, forçando o jurista a se preocupar com as conseqüências éticas de sua atividade. Se tivermos consciência disso, perceberemos que nem toda lei pode ser enquadrada no conceito de direito, exceto se a palavra direito estiver sendo utilizada num tom neutro. Outro aspecto importante para caracterizar o direito é a imparcialidade, ou melhor, a busca por soluções imparciais. Buscar soluções imparciais significa tratar os indivíduos envolvidos na controvérsia como igualmente merecedores de respeito e consideração. A justiça com as próprias mãos ou a vingança privada não podem ser consideradas como direito, pois lhes faltam essa nota de imparcialidade. A imparcialidade exige que uma terceira pessoa – comumente chamada de juiz, mas não necessariamente um juiz de

direito – seja o responsável pela solução da controvérsia. Afinal, ninguém é um bom juiz de si próprio. Ou, como diria Aristóteles, o convidado é sempre melhor juiz de uma refeição do que o cozinheiro. Para que sejam alcançadas soluções imparciais, nas quais os envolvidos possam ser tratados como merecedores de igual consideração e respeito, é necessário um mínimo de institucionalização dos critérios de julgamento. Institucionalização esta que se manifestará através de normas, expressas ou implícitas, reconhecidas e aceitas pela comunidade como normas válidas. O direito que não busque essa validade normativa é arbítrio e não direito. Não estou falando de normas pré-estabelecidas que regulem detalhadamente a solução de cada caso e preveja, sem nenhuma margem de dúvida, a resposta aos problemas jurídicos. Esse tipo de proposta é impossível de se concretizar, pois a vida é muito dinâmica e complexa para ser previamente normatizada, nem isso seria desejável. O que é necessário é apenas um padrão de normatividade que sirva de norte para fundamentar e balizar as soluções jurídicas. Esse padrão de normatividade deve ser um padrão axiológico – ou ético – que possa ser justificado objetivamente e compreendido por pessoas racionais. Aliás, a justificação das soluções escolhidas também é uma nota essencial para caracterizar o direito. Um julgador que não se preocupe em fornecer explicações convincentes sobre o conteúdo de sua decisão está a um passo de cair no arbítrio, que é tudo o que o direito pretende evitar. Ressalte-se que a institucionalização do direito não se confunde com a estatalização do direito. Não acho que reduzir a idéia de direito ao direito positivo-estatal seja uma boa idéia. A palavra “direito” é usualmente utilizada pelas pessoas para se referir a muitas outras coisas além das normas jurídicas. Por isso, essa redução conceitual que os juristas fazem é arbitrária e, em certo sentido, autoritária. Mas também não censuro aqueles que reduzem o direito ao direito positivo, desde que não neguem a existência de normas sociais e éticas que regulam condutas humanas mesmo sem o reconhecimento estatal ou então de outros sistemas de resolução de conflitos sociais que funcionam à margem do sistema oficial. O direito estatal possui algumas funções sociais que são compartilhadas por outros mecanismos desenvolvidos pela sociedade que funcionam de forma paralela ao sistema oficial. Por exemplo, uma das funções do direito estatal é a resolução de conflitos que, como se viu, também é uma atividade exercida por sindicatos, empresas, famílias, escolas, igrejas etc. O mesmo se pode dizer da função de controle social. Não são apenas as leis aprovadas pelo parlamento que estabelecem diretrizes comportamentais para os indivíduos. Há outros tipos de normas – éticas, econômicas, sociais, religiosas – que também regulam as condutas dos indivíduos e muitas dessas normas também são chamadas eventualmente de direito pela sociedade. As leis canônicas, da Igreja Católica e da Igreja Anglicana, por exemplo, também são chamadas de direito e possuem uma estrutura e função muito semelhantes às das leis estatais. Por isso, é possível afirmar que existem diversos espaços de produção do direito além do espaço estatal.

Portanto, como conclusão, diria: (a) é possível chamar muitas coisas diferentes entre si de direito. Não há problema nisso, desde que se saiba exatamente do que se está falando. O rótulo nunca deve ser mais importante do que o conteúdo; (b) caso se opte por um conceito de direito desvinculado de qualquer noção de justiça ou de ética, deve-se deixar claro que não se está, só por isso, reconhecendo a correção de sistemas normativos opressivos. É certo que, na maioria das vezes, a palavra direito é usada num tom de aprovação, mas não há qualquer problema em tentar dar um tom neutro à definição, desde que esse aspecto seja esclarecido previamente; (c) vincular o direito ao sistema normativo estatal não significa negar a existência de outros sistemas normativos que funcionam à margem dos mecanismos institucionais oficiais de resolução de conflito. Dentro de uma perspectiva sociológica, o pluralismo normativo regulando a vida social é uma realidade inquestionável; (d) de minha parte, prefiro incluir a ética e a justiça como ingredientes básicos dos sistemas normativos que queiram o rótulo de direito, sejam eles oficiais ou não. Por isso, com relação aos exemplos citados no início deste capítulo, apenas o julgamento indígena poderia ser enquadrado dentro daquilo que eu chamaria direito. Você deve estar pensando, com razão, que essa conclusão é demasiadamente escorregadia. Ela não responde à principal pergunta que me comprometi a responder: afinal, o que um estudante de direito deve estudar? Talvez o leitor mais perspicaz tenha percebido que a resposta a essa pergunta vai depender de um fator adicional: da escolha de uma determinada escola de pensamento. Dentro da teoria do direito, existem diversas escolas de pensamento com propostas muito diferentes entre si. E isso afetará imensamente o tipo de estudo que um estudante de direito fará. No próximo capítulo, analisarei alguma das escolas jurídicas mais importantes, tentando apontar os seus pontos fracos e pontos fortes.

Leituras Complementares

Existem mais livros sobre a definição de direito do que pode abarcar a minha humilde capacidade de pesquisa. Praticamente todos os livros de Filosofia do Direito, de Teoria do Direito ou de Introdução ao Direito procuram apresentar algumas definições mais conhecidas. Não há juristas, filósofos e sociólogos do direito que não tenham dado a sua contribuição nessa matéria.

No livro “Os Grandes Filósofos do Direito” (Ed. Martins Fontes), organizado por Clarence Morris, há o texto em português dos principais trechos das obras dos juristas mais conhecidos. Algumas citações deste capítulo foram extraídas do referido livro. O conceito de direito de Aristóteles pode ser lido na sua “Ética a Nicômaco”, disponível em português por diversas editoras. Há juristas contemporâneos que defendem com muito vigor o conceito aristotélico de direito e de justiça. Cito, em particular, o francês Michel Villey, que já publicou alguns livros em português, como por exemplo, “Filosofia do Direito” (Ed. Martins Fontes). A definição de direito como justiça pode ser lida em diversos outros autores. O jurista alemão Robert Alexy, que é um dos mais influentes da contemporaneidade, defendeu que o direito necessariamente tem que ter uma “pretensão de correção”. Suas idéias básicas a esse respeito podem ser vistas no livro “Conceito e Validade do Direito”. O texto “O que é o direito?”, de Ronald Dworkin, também é uma boa fonte de consulta. Ele está disponível no livro “Império do Direito” (Ed. Martins Fontes). Dentro da perspectiva positivista, as obras clássicas são “O Conceito de Direito”, de Herbert Hart e a “Teoria Pura de Direito”, de Hans Kelsen. O livro “The Province of Jurisprudence Determined”, de John Austin, já é de domínio público e pode ser facilmente encontrado na internet. Há alguns trechos do referido livro em português no livro “Os Filósofos do Direito”. Na visão sociológica, o alemão Ehlirch é considerado o pai da sociologia jurídica. Há uma versão espanhola que pode servir de fonte de consulta: “Escritos sobre Sociología y Jurisprudencia” (Ed. Marcial Pons). A sociologia jurídica crítica do português Boaventura de Sousa Santos pode ser lida em várias obras do autor. Sugiro, em particular, o texto em espanhol “Sociología Jurídica Crítica”, que reproduz os principais estudos “jurídicos” do sociólogo. A idéia de que o significado de uma palavra é o seu uso na língua foi formulada por Wittgenstein, que dizia também que “a fonte principal de nossas incompreensões é que não reconhecemos o uso de nossas palavras”. Outros filósofos, como J. L. Austin e John Searle, sugeriram que a pergunta decisiva na compreensão das frases e das palavras não é se elas estão certas ou erradas, mas se a compreensão acontece ou não no sentido pretendido por aquele que a utilizada num ato de fala. Este capítulo adota essa idéia integralmente. O texto “Definição de ‘definição’”, de Desidério Murcho, também foi muito útil. Alguns insights para as idéias contidas neste capítulo vieram à minha mente depois que li um trecho em que Karl Popper defendeu que as definições devem ser lidas “da direita para esquerda” (A Sociedade Aberta e Seus Inimigos. v. 2, Belo Horizonte: Itatiaia, 1998, pp. 20/22). Ele sustentou que as definições “da direita para a esquerda” (do

conteúdo para o rótulo) são muito utilizadas pela comunidade científica (de matemáticos e físicos, especialmente) e talvez sejam responsáveis pelo baixo grau de desacordos lingüísticos entre os membros dessa comunidade. Por meio desse tipo de definição, os cientistas nada mais fazem do que introduzir rótulos abreviados para encurtar uma história cumprida. Ao invés de se construir uma embalagem rotulada para somente depois introduzir o seu conteúdo, faz-se o inverso: simplifica-se um fenômeno complexo, apelidando-o com uma palavra mais simples. Por exemplo, os matemáticos, quando querem se referir ao quociente entre o perímetro de uma circunferência e o seu diâmetro, chamam isso de "Pi" ( ). Eles não criaram a palavra "Pi" e a partir daí procuraram uma significação para ela. Primeiro veio o conteúdo e só depois foi colocado o rótulo. "Pi" é apenas uma espécie de etiqueta criada para facilitar o uso prático de uma expressão numérica muito longa. Em qualquer lugar do mundo, todos podem saber o significado de "Pi" mesmo que se dê outro nome. Se alguém quiser chamar outra coisa com o mesmo termo, basta que deixe claro que está tratando de uma coisa diversa e todos se entenderão. Um físico pode colocar o nome do seu gato de “Pi” e certamente ninguém vai achar que o gato é a mesma coisa do que o quociente entre o perímetro de uma circunferência e o seu diâmetro.