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LA AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD Y LA DISMINUCIÓN DEL VALOR
ECONÓMICO DEL INMUEBLE COMO ABUSO DE DERECHO:
¿Es necesaria la existencia de mala fe o dolo?

Por
José Rogmundo Nino Cuentos*
Dice la razón: Busquemos
la verdad.
Y el corazón: Vanidad.
La verdad ya la tenemos.
La razón: ¡Ay, quién alcanza
la verdad!
El corazón: Vanidad.
La verdad es la esperanza.

Dice la razón: Tú mientes.
Y contesta el corazón:
Quien miente eres tú, razón.
que dices lo que no sientes.
La razón: Jamás podremos
entendernos, corazón.
El corazón: Lo veremos.
Antonio Machado. Parábolas: VII.
I. Introducción

Posiblemente el contexto más frecuente en el que se invoque la figura el
abuso del derecho de propiedad sea en las relaciones de vecindad. Es,
además, un hecho el que éstas constituyen un factor relevante al momento de
valorizar un inmueble. En el marco del tema propuesto y apreciando la carga
subjetiva de esta última afirmación es imposible no evocar un vecindario en
especial, y aunque sólo tengamos el recuerdo de un viaje imaginario, el relato
de sus historias se sitúa tan apropiadamente en este trabajo como los
venerables fantasmas que la habitaron alguna vez.

Nos referimos al gran Barrio de las Letras (también llamada de los
literatos o de las musas), ubicado en Madrid, donde está la calle Cervantes, y
en cuya esquina con la calle Quevedo, en la que vivió Francisco de Quevedo
e, increíblemente, Luís de Góngora, se halla la casa de Lope de Vega,
pudiendo ver, al fondo, el muro de ladrillo del convento de las Trinitarias, donde
enterraron a Cervantes. Tal como lo afirma Aturo Pérez Reverte: “Nunca en la
historia de la cultura universal se dio tanta concentración de talento en cuatro o
cinco calles”
1
.

Pero es la casa de Francisco de Quevedo donde se guarda el misterio
de lo que sería quizás la muestra más expresiva y extra-literaria de su aversión
hacia un contemporáneo suyo, Luís de Góngora, ya que se dice que aquél
compró la casa que éste habitaba, cuando ya arruinado no podía pagar el
alquiler, con el solo propósito de desahuciarlo. Aunque se discute su
autenticidad, consta en versos que tal hecho no fue suficiente para satisfacerlo,

(*) Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América).
Dedicado a los silenciosos cómplices de mi primera experiencia universitaria, en especial a quienes me
enseñaron que todo lo que ofrece la vida es una sola oportunidad, aunque nunca me fuera suficiente.
1
«Se odiaban a muerte» (…) «Eran tan españoles que no podían verse unos a otros. Se envidiaban los
éxitos, la fama y el dinero. Se despreciaban y zaherían cuanto les era posible. Se escribían versos
mordaces, insultándose. Hasta se denunciaban entre sí. Eran unos hijos de la grandísima puta, casi todos.
Pero eran unos genios inmensos, inteligentes. Los más grandes. Ellos forjaron la lengua magnífica en la
que hablamos ahora.» PÉREZ-REVERTE, Arturo. Patente de corso: “Cervantes, esquina a León”. XL
Semanal, Revista online de actualidad; Número: 1114 (del 1 al 7 de marzo de 2009). Consulta: 29/12/09.
<http://xlsemanal.finanzas.com/web/firma.php?id_edicion=3947&id_firma=8391 >
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afirmando incluso haber tenido que quemar «como pastillas Garcilasos» para
disolver el olor hediondo que Don Luís dejó
2
.

Así, apartándonos por un momento de estos fantasmas, para más
adelante demostrar y justificar la pertinencia de su presente invocación,
volvamos a la actualidad, a casi 400 años de aquel episodio descrito, para
atender la resolución suprema que nos trae a este comentario (CAS. Nº 3536-
2007 AREQUIPA; El Peruano, 03/08/09).

Aunque la denominación de este fenómeno jurídico (“abuso del
Derecho”) es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de
su ejercicio u omisión, su gran difusión y desarrollo con ese nombre nos
permite seguir usándola. Y conviene desde este punto, para efectos
explicativos, ampliar más sobre los conceptos involucrados conforme a sus
desenvolvimientos cronológicos y al tratamiento jurídico brindado actualmente
a la figura del abuso. Por lo pronto podemos afirmar que tales fenómenos se
implican recíprocamente y llegaron hasta nuestra cultura jurídica de la misma
forma.

II. El derecho de propiedad y el ejercicio abusivo de sus facultades

Sobre el concepto actual de derecho de propiedad podemos decir que
ha evolucionado y adaptado en cada contexto que lo ha acogido, aunque se
preserve en nuestra normatividad con una definición jurídica
3
atribuida desde el
derecho romano, donde el derecho de propiedad constituía una suma de
facultades: el de usar de la cosa (ius utendi), el de percibir los frutos (fruendi);
el de abusar, de contenido incierto (abutendi); el de poseer (possidendi); el de
enajenar (alienandi), el de disponer (disponendi) y el de reivindicar (vindicandi).

El “jus abutendi”
4
, según Manuel Osorio, parece que se refería a la
posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, más que a la

2
«Alguacil del Parnaso, Gongorilla» (1625) coturnos tenebrosos y sombríos,
(…)Y págalo Quevedo y con tufo tan vil de Soledades,
porque compró la casa en que vivías, que para perfumarla
molde de hacer arpías; y desengongorarla
y me ha certificado el pobre cojo de vapores tan crasos,
que de tu habitación quedó de modo quemó como pastillas Garcilasos:
la casa y barrio todo, pues era con tu vaho el aposento
hediendo a Polifemos estantíos, sombra del sol y tósigo del viento (…)

Pocos años después, en 1627, moriría Góngora luego de una dolorosa apoplejía y un ataque
cerebral en Córdoba, y aún antes de que ello ocurriera ya Quevedo le había escrito un epitafio. César
Antonio MOLINA llega a decir que fue un desalojo violento y en época de invierno. Idem. “Paisajes con
Nombres”. En: Alegría de los Naufragios, Revista de Poesía, Nº 5 y 6. Huerga & Fierro Editores;
Madrid, 2001. p.275
3
Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
4
“Abusus: Voz latina que hace referencia al derecho que tenían los propietarios de abusar de la cosa que
les pertenecía, hasta el punto de poder destruirla. Representaba, pues, un aspecto de lo que hoy se llama
abuso del derecho. En otra interpretación, más cautelosa en cuanto al ejercicio dominical, potestad de
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de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algún interesado.
Se precisa, sin embargo, puntualizar que los romanos no distinguieron el
derecho que recaía sobre el bien del bien como objeto de tal derecho
5
.

No es accidental que precisamente siendo el derecho más pleno haya
sido la base para distinguir el derecho objetivo del subjetivo en la conocida
“querella de la pobreza” a inicios del Siglo XIV entre la orden franciscana,
encabezada por Guillermo de Ockham, y el Papa Juan XXII; y que a partir de
las embrionarias discusiones sobre el abuso en su ejercicio, ésta se haya
extendido, con diversos matices, a todos los demás derechos.

Según Atienza y Ruiz Manero
6
, no es casual que el abuso del derecho
surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Código Napoleónico significó “la
consagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-culturales que
la figura del abuso del derecho está destinada a corregir (…) el formalismo
legal (…) y (…) lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos”.

Jorge Eugenio Castañeda, comparando esta situación con la del
derecho romano, expresó: “El individualismo llegó con el derecho de propiedad
a excesos que no pueden encontrarse o derivarse de la concepción romana.
Esta tendencia se objetivó con el cód. de Napoleón (Art. 544)y de ahí pasó al
cód. de Vélez Sarsfield (Art. 2506), en que el dominus podía degradar, destruir
o desnaturalizar la cosa, si bien esa concepción se halla atenuada por las
fórmulas legales”
7
.

Según los estudios nacionales, la teoría del abuso del derecho surge
propiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la dogmatización del
derecho subjetivo”
8
, y que, como dice Fernández Sessarego, “constituyó en
sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos,
sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro
del campo de la licitud”
9
.

consumir por el uso una cosa, un bien”. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y
Sociales.
5
“Para los romanos existía confusión entre la propiedad como derecho y el objeto sobre el cual ésta
recaía, situación derivada de la profunda materialidad y exterioridad como los romanos observaban sus
relaciones con las cosas”. MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la Publicidad en la
adquisición de propiedad romana”. En: Cáthedra, Espíritu del Derecho, Nº 5, Año III. Palestra Editores;
Lima, 1999.
6
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p.
34.
7
“El derecho monstruoso y antisocial del individualismo es sustituido por una vuelta al Derecho
Romano: ya no ha de tratarse que la propiedad sólo beneficie a su titular”.CASTAÑEDA, Jorge Eugenio
Los Derechos Reales. Tomo I. 4º Edición. Talleres Gráficos P. L. Villanueva; Lima, 1973. p.200
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96.
9
FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho. Grijley; Lima, 1999. p. 99. El abuso del Derecho,
según este mismo autor, consiste en “una conducta que sustentándose en un derecho subjetivo, se
convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico
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Es interesante hacer la distinción entre función social, proyección
social y dimensión social del derecho de propiedad, que ha establecido la
doctrina argentina. La función social de la propiedad es propuesta por León
Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de Bustamante
Alsina podemos sintetizar esta teoría diciendo que “el propietario que posee
esa riqueza tiene por ello una función social que cumplir, mientras cumple esa
misión, sus actos de propietario están protegidos”. La replica a esta teoría,
según Bustamante Alsina, apunta a que “la propiedad es un derecho individual
que se proyecta socialmente, no es una función social que las personas deban
ejecutar como una obligación y no como una facultad”. (…). ”La perspectiva o
proyección social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese
derecho la persona persigue su interés particular, pero no desdeña su interés
común de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio,
preservándolo de todo agravio”
10
.

Replanteando la teoría de Duguit, Alberto Sánchez
11
centra su atención
en el hecho de que si bien el derecho de propiedad no es una función social,
tiene una función social. Al igual que el hombre, la propiedad, según él, tiene
una doble dimensión: individual y social. No es simplemente una proyección
social dado que su contenido esta conformado por facultades pero también por
deberes
12
.

Esta precisión se hace más nítida si diferenciamos la relatividad de los
derechos como un fenómeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y López
Cabana precisan que: “El derecho puede conceder prerrogativas, o no
concederlas: aparecen así los limites externos a los derechos, pero, una vez
acordados, también reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no
están acordadas de manera absoluta. Y estos límites deben ser encontrados
en los Principios Generales en el espíritu del Sistema Jurídico”
13
.

que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un específico sui generis acto ilícito que no es materia de
responsabilidad civil”. Idem. p. 163.
10
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “El individualismo liberal del código civil y la pretendida función
social de la propiedad”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp. 959-964.
11
SÁNCHEZ, Alberto M. “La función social de la propiedad y el código civil argentino” En: Revista
Jurídica Argentina La Ley. T. 1992-A. pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que “Todos los
derechos de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del interés social.
El derecho subjetivo deviene así en una situación compartida, en la que necesariamente se admite la
participación de otros intereses”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4° Edición.
Editorial GRIJLEY; Lima, 2001. p. 92.
12
Jorge Eugenio CASTAÑEDA llegó a afirmar al respecto: “En estos momentos, en el Perú nosotros nos
encontramos con respecto al derecho de propiedad en una situación más avanzada que la que preconiza la
teoría de la función social. Por ejemplo, el cambio de los titulares del dominio de la tierra agrícola excede,
a no dudarlo, esta teoría. El hecho de que la posesión inmediata prevalece y triunfa sobre la propiedad,
importaba una modificación insospechada a para Duguit y Hauriou”. Op. Cit. p. 110
13
Este llamado a la “purificación” del concepto es una recomendación para evitar el paradójico abuso de
la teoría del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que “su uso promiscuo, indiscriminado -
abusivo, en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija”. ALTERINI, Atilio Anibal
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III. Criterios para determinar el ejercicio u omisión abusivos

Si bien se dice que el legislador no puede tener en mente todos los
supuestos en los que se puede aplicar una norma la momento de legislar, esta
labor es ineludible para el juez al momento de juzgar
14
y encontrar supuestos
donde deba prevalecer el derecho, sea a través de normas-regla o de
principios jurídicos, aún cuando estos no hayan sido previstos por la labor
legislativa.

Encontrar la colisión entre un derecho subjetivo y un conjunto de
intereses “legítimos” no es el sustento para determinar la existencia de un acto
abusivo, pues sólo es un aspecto descriptivo del mismo, sino que debe
reconocerse el intolerable ejercicio antisocial contra este interés, que involucra
ya una valoración jurídica del mismo.

No se trata de que el derecho de propiedad deba ejercerse
egoístamente o solidariamente teniendo en cuenta el bienestar en la sociedad
donde se ejecuta. A decir de Atienza y Ruiz Manero, “una acción no puede
considerarse como abusiva simplemente porque no sea la acción que, entre las
posibles, produzca la mayor utilidad social, ni tampoco por cuán escasa sea la
utilidad social que produzca”
15
.

En otro aspecto, no en vano Alberto Trabucchi expresó, con respecto
al análisis subjetivo de este fenómeno, su incredulidad para aceptar que se
pueda “invocar un genérico abuso del derecho con el mero examen de los fines
perseguidos por el sujeto en su ejercicio”
16
.

Es oportuno mencionar, a la mitad de este desarrollo, el caso descrito al
inicio. Es innegable que adquirir una propiedad actualmente por el sólo motivo
de desalojar a su poseedor es moralmente repudiable y socialmente
representa un modelo de conducta anormal, pues produce un perjuicio que sin
tal derecho no podría causar. Y, sin embargo, tal consecuencia es tan
plenamente amparable por la legalidad y la plenitud del derecho, como tan

y LÓPEZ CABANA, Roberto. “Panorama Actual De La Teoría Del Abuso Del Derecho En El Derecho
Comparado Y Su Emplazamiento En El Sistema Latinoamericano” En: Derecho Civil. Congreso
Internacional de derecho Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989. p.160.
“El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en algún momento se afirmó que lo era, en
realidad se refería a que este era oponible a todos los terceros o en relación al poder público, que solo
podía tomar la propiedad basado en un comprobado interés común y previo pago del valor y de una justa
indemnización. Lo absoluto no forma parte del mundo jurídico”. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter.
Ejercicio abusivo del derecho de propiedad, Comentario al Artículo 924 del Código Civil En: Código
Civil Comentado. Tomo V. Gaceta Jurídica Editores; Lima, 2003.
14
Opinión contraria fue expresada por Vélez Sarsfield cuando comentó que: “Toda restricción preventiva
tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere en juez del abuso, ha dicho un filósofo,
no tardará en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”.
Sobre el mismo punto también se ha dicho: “El concepto mismo de abuso del derecho puede evolucionar
y el juzgador quedaría a la zaga, tributario del concepto impuesto por el legislador. A éste le basta, pues,
con indicar la norma: su fundamentación y explicación racional y, por ende, el alcance de interpretación
debe dejarlos a la obra jurisprudencial y doctrinal”. LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho
Civil. Tomo Walter Gutiérrez Editor; Lima, 1991. p.35.
15
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Op. Cit.. p. 55.
16
Idem. Instituciones de derecho civil. Revista de Derecho Privado; Madrid, 1967. p. 55
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válido es un matrimonio por interés económico, pues esa motivación no forma
parte de la realidad jurídica
17
.

Pretender lo contrario sería precisamente negarle sustento axiológico a
la teoría del abuso del derecho, pues el “abuso de la conducta justa” es un
contrasentido
18
, más allá de lo difícil que sería entender el derecho sobre el
bien del que se abusa, pues si todas las relaciones jurídicas fueran
necesariamente relaciones de justicia, estas sólo podrían darse inter-persona y
de ninguna forma a través de los bienes.

El Abuso de derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no
heterocorrectivo
19
. No olvidemos que lo inmoral no será siempre antijurídico, y
sería arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica,
mediante una valoración moral.

Partimos entonces, desde nuestro criterio, de ver al abuso del derecho
no como el acto aislado de quien detenta un poder discrecional, y hasta
ilegítimo en abstracto; sino en valorarlo a través de las circunstancias que sí
formen parte de la realidad jurídica en la que se practica, excusándose en una
deficiencia del sistema jurídico, para amparar un interés relevante.

Debemos precisar que estamos aceptando que existen aspectos
sociales que deben quedar fuera de la valoración jurídica, pero no negamos
que el derecho también actúa como un factor transformador de las relaciones
sociales, y éste es el papel que cumple la teoría del abuso del derecho.

En el presente caso se hace prevalecer un interés desprotegido
normativamente, pero que se desprende de un derecho de propiedad que se ve
disminuido por el ejercicio de un derecho similar de quien pretende levantar
una construcción. Aunque no puede haber nada más legítimo en el ejercicio de
la propiedad que levantar un muro para diferenciar espacialmente una
propiedad de la otra, el interés del perjudicado es tutelado a través de la teoría
del abuso del derecho por la judicatura de nuestro país, pues se le ha valorado
como determinante y justificante para un cambio que debe introducirse en la
vida social. Así se lee en la sentencia: “Surge la necesidad de que se
replanteen las situaciones de desventaja y desequilibrio social generados,
desamparando el derecho concreto de la demandada por injusto e irrealizable,
y la protección de modo especial de los intereses socialmente relevantes,
legítimos y concretos de las demandantes”.


17
“Lo antisocial, en síntesis, es comprensivo del acto abusivo, lo que permite definir al abuso del derecho
como una modalidad del comportamiento antisocial”. FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit. p. 214.
18
“El derecho, así visto el asunto, es “lo justo” que –reconociendo el tema a su aspecto lógico—bien
puede definirse como “relación de igualdad”, con lo que colocamos a la categoría relación como género
supremo. Pero en esta perspectiva, como podría hablarse de un “abuso del derecho” si precisamente el
derecho es la propia cosa justa –“res”—“opus” o “actio”, explica Graneris.
He aquí la paradoja: hablar de abuso del derecho vendría a ser tan absurdo como afirmar la cuadratura del
circulo.”SANZ, Carlos Raúl. “Consideraciones en torno al abuso del derecho”. En: Revista Jurídica
Argentina La Ley. T. 1981-E. p. 886 y ss. Y en el mismo sentido, VARELA, Armando. “Derecho y
Abuso del Derecho”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1984-C. p.1029.
19
ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60.
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La sentencia que comentamos expresa: “debe precisarse que las
demandantes adquirieron su bien bajo la fe publica registral, tomando en
cuenta los linderos que correspondían a su inmueble, y esa situación debe ser
protegida como consecuencia de la seguridad jurídica que brinda el registro”.

Contrariamente a los prejuicios que opacaron a la figura del abuso del
derecho desde inicios del siglo pasado, como fue su aparente contradicción
con la seguridad jurídica, la presente resolución le añade un “plus” al derecho
de propiedad del afectado
20
, esto es que el interés vulnerado no surge
totalmente ex–novo sino que es una síntesis de la materia puramente social
como dato previo, o sea proyección del derecho de propiedad no tutelada por el
derecho, y una cobertura jurídica posterior frente al acto potencialmente
perjudicial, siendo esta cobertura la que representa la fuerza transformadora
del derecho.

En orden a su aparición, los criterios para determinar el ejercicio
antisocial de un derecho contra un interés digno de protección son:

1. Teorías subjetivas: Cae en la imprecisión de los resultados de tratar de
investigar la intención de los actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones
personales del sujeto
2. Teorías objetivas: Cargada, a pesar del nombre, de incomodas
subjetividades, pues la utilidad y el interés que persigue el ejercicio de un
derecho deben ser valoradas por el juzgador, además de lo dificultoso de
conceptuar la función social de los derecho.
3. Teoría mixta: reúne criterios subjetivos y objetivos, esto es que valora
tanto el propósito como el interés ílegítimo de quien ejercita el derecho
anómalamente.

Y aunque se tratan de diferentes tipos de criterio para apreciar el
ejercicio abusivo de un derecho, puntualmente podemos expresar que el
presente caso no estamos frente a un propósito deliberado “per se” de
perjudicar a los colindantes, y además hayamos al interés de construir el muro
como provisto de utilidad económicamente válida para el propietario. Pero el
mismo es un ejercicio irregular en tanto que se causa un perjuicio económico a
un interés patrimonial, proyectado desde el derecho de propiedad de su titular
sobre el predio colindante cuyas facultades dominiales quedarían severamente
mutiladas si no actuara el derecho en su modalidad de transformador de
relaciones sociales.

20
No extraña, entonces, el escepticismo en quienes, como Rodota, pueden tener una doble interpretación
del nacimiento de la teoría del abuso del derecho a partir de sentencias como ésta. Así nos expresa: “Y no
es inútil recordar que las sentencias del tipo señalado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto la
teoría del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideológica : al lado de su valoración en
clase social es posible otra valoración totalmente opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el
abuso del derecho se concreta en la protección contra actos que con precedencia no eran idóneos para
fundar una obligación de resarcimiento de daños y destaca cómo por esa vía se obtiene un instrumento
ulterior para garantizar la propiedad privada”. RODOTA, Stefano. “Notas sobre el Derecho de Propiedad
y el del Art. 344 del Code Civil”. En: Libro Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza;
Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, 1970. p.544.


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Según creemos, es arriesgado generalizar una ponderación teleológica
para todos los casos de abuso del derecho, y afortunadamente, aunque la
doctrina haya tomado prestadas algunas pautas para el análisis de otras
instituciones jurídicas afines, Borda
21
:

a. Intención de dañar.
b. Ausencia de interés.
c. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que
es dañosa para otros.
d. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
e. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
f. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad ya la
confianza recíproca.

Entre algunas de las más autorizada doctrinas nacionales, se han
previsto las siguientes características que se pueden identificar en un ejercicio
abusivo del derecho
22
:

a. Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.
b. Se transgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
c. Es un acto ilícito sui géneris.
d. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma
jurídica específica.
e. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
f. No es necesario que se verifique el daño.
g. Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la
Teoría General del Derecho.

No siendo necesario que deba cumplir con todas las características
descritas, pues “la experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas
diseñadas por el teórico”
23
, el maestro Fernandez Sessarego postula como
criterio fundamental caracterizar al acto abusivo a través de la moral social, que
jurídicamente se traduce en el valor solidaridad. No participamos de las ideas
que proponen recurrir predominantemente a la moral “social”, pues nos
impondría actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios
principios a una dimensión regulativa indefinida. Esta actitud nos parece más
compatible con la carga emocional que el término “abusivo” evoca en la
colectividad, que con un estudio del derecho basado en el respeto a las
libertades individuales. Al margen de tal discrepancia debemos reconocer que
tal postura es la mejor fundamentada y divulgada en nuestro medio; y que
posiblemente cualquier divergencia doctrinaria en este punto sea una diferencia
instrumental (de medios) para llegar al mismo objetivo.


21
BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Abeledo- Perrot; Buenos
Aires, 1992. p,
22
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Comentario al artículo II del Título Preliminar del Código Civil. En:
Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica Editores; Lima, 2003.
23
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Contenidos En El Título Preliminar Del Código Civil De
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 129.
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IV. Los remedios legales y el mecanismo de tutela del interés protegido

El texto originario del artículo II del Título Preliminar del Código Civil de
1984, se expresaba lo siguiente:”La ley no ampara el abuso del derecho. El
interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o
suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda”. Dicho
artículo fue modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único
Ordenado del Código Procesal Civil
24
.

Actualmente puede leerse el artículo II de la siguiente manera: "La ley no
ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".

Para empezar con las similitudes, podemos percatarnos que es
necesario, en principio, el pedido de parte, pero es probable que si se hallan en
juego intereses de contenido extrapatrimonial, de la persona como tal, el juez
no pueda ni deba limitarse a espectar pasivamente.

La diferencia está en la precisión textual de: “La ley no ampara el abuso”
y “adopción de las medidas necesarias”, a “La ley no ampara el ejercicio ni la
omisión abusivos” y “solicitar las medidas cautelares apropiadas”. Lo primero
ya fue aclarado páginas atrás y lo último implica que el juez deba repeler
oportunamente un ejercicio antisocial del derecho, incluso preventivamente al
mismo
25
, empezando desde valorar sus posibles consecuencias hasta alcanzar
la certeza plena de los mismos, pues debe ser ampliamente meditada cualquier
restricción a los derechos subjetivos.

En caso de producirse daños, patrimoniales o extrapatrimoniales, de la
misma forma que lo sería el autor de cualquier ilícito, se deberá individualizar al
responsable o los responsables solidarios a efectos de la respectivas
reparaciones, más allá de otras sanciones que correspondan cuando los daños
sean consecuencia del incumplimiento de una resolución judicial.
Evidentemente también operan los plazos de prescripción y los supuestos
normativos que sean compatibles con la autonomía del abuso del derecho
para tutelar las situaciones jurídicas y los intereses en juego.

Conforme se aprecia en la resolución las expresiones que se usan en
algunas partes del proceso revelan un ánimo hostil contra los propietarios, por
la “dudosa” legitimidad de la adquisición de extensiones adicionales al predio
inicial. Desde nuestro punto de vista el Abuso de Derecho es un mecanismo,
que si bien no es neutral, pues representa el aspecto transformador de derecho
sobre las relaciones sociales, tampoco es el campo apropiado para buscar
inocentes y culpables.


24
Aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.
25
En ese sentido el Código Procesal Civil expresa:
Artículo 685.- Abuso de derecho.-
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas
indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.
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La paz o justicia social debe ser hallada por ambas partes, de unos a
través de la teoría del abuso del derecho, y de otros a través de la tolerancia
individual a los cambios que el derecho produce como instrumento de
transformación.

V. Apreciaciones Finales

Se ha confirmado la validez de la consagración del abuso del derecho
dentro de nuestro derecho positivo y la eficacia de su aplicación jurisdiccional,
porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada protección al
patrimonio que consentía excesos en el ejercicio de los derecho individuales,
por otra en la que se reivindica la posición coexistencial del sujeto, se ha
logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin
sacrificar por eso la seguridad jurídica.

Se evidencia además la función transformadora del abuso del derecho,
pues modifica relaciones sociales para darle mayor dinamismo a la búsqueda
de los objetivos que tiene el derecho, los mismos que tampoco pueden ser
hallados en la literalidad de las Leyes.

El juez, dada la amplia concesión al arbitrio judicial por carecer nuestro
ordenamiento de pautas directrices para el análisis del abuso de derecho, debe
siempre tratar de adaptar los criterios más oportunos al caso concreto y hacer
siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos atrevemos a decir que emplearlos
aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera el
“análisis” de la aparente inmoralidad, que por imprecisa y relativa no podría ser
determinante.

José R. Nina Cuentas.
Correo-e:
joseninac@hotmail.com
joseninac@yahoo.com

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