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*Este trabajo fue publicado en "Lecturas de Derecho Romano IV"

EXEGESIS: DIGESTO, LIBRO PRIMERO,


TITULO PRIMERO, FRAGMENTO PRIMERO, PROEMIO (D. 1, 1, 1, pr) (*)
Prof. RICARDO GINES GARCIA

SUMARIO: 1. Textos latinos. 2. Traducciones espaolas. 3. Anlisis semntico y sintctico de las


palabras. 4. Traduccin propia. 5. Libro y ttulo del Digesto. 6. El autor, sus escritos y las fuentes. 7.
Obra originaria. 8. Jurista citado. 9. Primer tema tratado: la etimologa de la palabra ius. 10 Segundo
tema tratado: la definicin de ius. 11. Nuestras conclusiones respecto a la definicin de Celso.

1. Textos latinos.
A. Versin latina de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca.
Ulpianus libro I. Institutionem.- Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi.1
B. Versin latina de Ildefonso L. Garca del Corral.
Ulpianus libro primo institutionum. Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. est autem a iustitia appellantum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi.2
C. Versin latina de Theodorus Mommsem.

(*) El presente trabajo fue realizado con motivo del Seminario de Actualizacin en Derecho Romano organizado
por la Universidad de Buenos Aires en colaboracin con la Universidad de Roma y que fuera dirigido por el Dr.
Norbeto Rinaldi.
EL DIGESTO / DEL / EMPERADOR JUSTINIANO / TRADUCIDO Y PUBLICADO EN EL SIGLO ANTERIOR
/ POR EL LICENCIADO / DON BARTOME AGUSTIN RODRIGUEZ DE FONSECA / del Colegio de Abogados
de esta Corte / NUEVA EDICION / Aumentada con la traduccin de los proemios, completada y revisada con
arreglo los textos mas autorizados de las ediciones modernas. / TOMO I. / MADRID: 1872. / IMPRENTA DE
RAMON VICENTE, CUESTA DE SANTO DOMINGO, NMERO 10. (El texto transcripto corresponde a la
pgina 31).
2

CUERPO / DEL / DERECHO CIVIL ROMANO / A DOBLE TEXTO, TRADUCIDO AL CASTELLANO DEL
LATINO / PUBLICADO POR LOS HERMANO / KRIEGEL, HERMANN Y OSENBRUGGEN / CON LAS
VARIANTES DE LAS PRINCIPALES EDICIONES ANTIGUAS Y MODERNAS Y CON NOTAS DE
REFERENCIAS / POR / D. ILDEFONSO L. GARCIA DEL CORRAL / Licenciado en Derecho Civil y Cannico y
en Filosofa y Letras y Abogado de los Ilustres Colegios de Barcelona y Madrid / PRIMERA PARTE / INSTITUTA.
DIGESTO / BARCELONA / JAIME MOLINAS, EDITOR CONSEJO DEL CIENTO, N 287 / 1889 (El texto
transcripto corresponde a la pgina 197).

ULPIANUS libro primo institutionum. Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen
iuris descendat. est autem a iustitia appellantum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars
boni et aequi.3
D. Versin latina de la Palingenesia Iuris Civilis de Otto Lenel
INSTITUTIONUN LIBRI II. LIBER I. [De iustitia et iure]. 1908. Iuri operam daturum (I.I) I pr. - 2
prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellantum: nam, ut
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.4
E. Versin latina de edicin del Libro I del Digesto de la Pontificia Universidad Catlica del
Per.
ULPIANUS libro I. Institutionem. Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi.5
2. Traducciones espaolas.
A. Traduccin de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca.
Ulpiano en el libro primero de las instituciones.- El que haya de estudiar el derecho, conviene
que primero sepa de donde trae su origen este nombre: tiene su denominacin de la justicia,
porque segn lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo.6
B. Traduccin de Ildefonso L. Garca del Corral.
ULPIANO; Instituciones, libro I.- Conviene que el que haya de estudiar el derecho, conozca
primero de dnde viene la palabra ius (derecho). Llmase as de iustitia (justicia); porque, segn
lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo.7
C. Traduccin de la edicin del Libro I del Digesto de la Pontificia Universidad Catlica del
Per.

CORPUS IURIS CIVILIS / EDITIO STERREOTYPA SEPTIMA / VOLUMEN PRIMUN / INSTITUTIONES /


RECOGNOVIT / PAULUS KRUEGER / DIGESTA / RECOGNOVIT / THEODORUS MOMMSEM / BEROLINI /
APUD WEIDMANNOS / MDCCCXCV (El texto transcripto corresponde a la pgina 1 del Digestorum seu
Pandectarum).
4

OTTO LENEL / PALINGENESIA IURIS CIVILIS / VOLUMEN ALTERUM / EX OFFICINA B. TAICHNITZ /


LIPSIAE MDCCCLXXXIX / EX IL CIGNO GALILEO GALILEI / ROMA MM / prefazione di / MARIO
TALAMANCA / a cura di / LUIGI CAPOGROSSI COLOGNESI / IL CIGNO GALILEO GALILEI / ROMA (El
texto transcripto corresponde a la pgina 926).
5

CONSTITUCION DEO AUCTORE Y LIBRO I DEL DIGESTO DEL EMPERADOR JUSTINIANO / Prlogo y
cuidado de a edicin a cargo del Profesor Pierngelo Catalano, de la Universidad de la Sapienza, de Roma /
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU / FONDO EDITORIAL 1990 (El texto transcripto
corresponde a la pgina 22).
6

Traduccin de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca, ob. cit. pg. 31.

Traduccin de I. Garca del Corral, ob. cit. pg. 197.

ULPIANO; Instituciones, libro I.- Conviene que el que ha de dedicarse al derecho, conozca
primero de dnde proviene la palabra ius (derecho). Llmase as de iustitia (justicia); porque,
segn lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo.8
D. Traduccin de Alvaro DOrs.
Conviene que el que ha de dedicarse al derecho, conozca primeramente de dnde deriva el
trmino ius <o derecho>. Es llamado as por derivar de justicia; pues, como elegantemente
define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo.9
3.

Anlisis semntico y sintctico de las palabras10.

ULPIANUS: nominativo singular masculino, ncleo del sujeto;


LIBRO: ablativo masculino singular, ncleo del circunstancial de lugar;
PRIMO: ablativo masculino singular, modificador directo del ncleo del circunstancial de lugar;
INSTITUTIONUM: genitivo plural masculino, modificador del ncleo del circunstancial;
IURI: dativo singular neutro, objeto indirecto;
OPERAM: acusativo singular femenino, objeto directo;
DATURUM: participio futuro acusativo singular masculino, sujeto de proposicin sustantiva;
PRIUS: adverbio, circunstancial de tiempo;
NOSSE: infinitivo presente, ncleo del sujeto;
OPORTET: verbo, tercera persona del singular, presente, modo indicativo;
UNDE: adverbio interrogativo, circunstancial de lugar;
NOMEN: nominativo singular neutro, ncleo del sujeto;
IURIS: genitivo singular neutro, modificador directo;
DESCENDAT: verbo ncleo, tercera persona del singular, presente, modo subjuntivo;
EST: verbo tercera persona del singular, presente, modo indicativo;
AUTEM: conjuncin nexo coordinante;
A: preposicin;
IUSTITIA: ablativo singular femenino, trmino del circunstancial de lugar;
APPELLATUM: verbo, tercera persona del singular, pretrito perfecto voz pasiva;
NAM: conjuncin nexo coordinante;
UT: conjuncin modal;
ELEGANTER: adverbio, circunstancial de modo;
CELSUS: nombre propio, nominativo singular masculino, sujeto;
DEFINIT: verbo, presente modo indicativo, tercera persona del singular;
IUS: nominativo singular neutro, sujeto;
EST: verbo tercera persona del singular, presente, modo indicativo;
ARS: nominativo singular femenino, ncleo del predicativo;
8

Traduccin de la edicin del Libro I del Digesto de la Pontificia Universidad Catlica del Per., ob. cit. pg. 22.

EL / DIGESTO / DE / JUSTINIANO / TOMO I / CONSTITUCIONES PRELIMINARES Y LIBROS 1 19 /


VERSION CASTELLANA / POR / A. DORS / F. HERNANDEZ TEJERO, P. FUENTESECA / M. GARCIA
GARRIDO Y J. BURILLO / CON LA AYUDA DEL C. S. I. C. / 42 / EDITORIAL ARANZADI / PAMPLONA /
1968. (El texto transcripto corresponde a la pgina 45).
10

Blanquez Fraile, A., Diccionario Latino-Espaol/Espaol-Latino, Tres Tomos, Ramn Sopena S.A., Barcelona,
1988.

BONI: genitivo singular neutro, modificador directo;


ET: conjuncin copulativa;
AEQUI: genitivo singular neutro, modificador directo.
4. Traduccin propia.
Ulpiano en el libro primero de las instituciones.- Conviene que el que haya de dedicar su
esfuerzo al derecho conozca primero de dnde deriva la palabra ius (derecho), que es llamado
as porque proviene de iustitia (justicia) pues, cmo elegantemente lo define Celso, el derecho
es el arte de lo bueno y lo equitativo.
5.

Libro y ttulo del Digesto11.

La ubicacin del fragmento bajo anlisis corresponde en la obra compiladora justinianea


a: Digesto, Primera Parte, Libro I, Ttulo I , De la justicia y el derecho, cuyo rtulo es idntico al
del Libro I, Ttulo I de la Instituta de Justiniano12.
El Libro I comprende veintids ttulos, a saber: I (De la justicia y el derecho); II (Del
origen del derecho y de todas las magistraturas, y de la sucesin de los jurisconsultos); III (De
las leyes y de los senadoconsultos y de la costumbre inmemorial); IV (De las constituciones de
los prncipes); V (Del estado de los hombres); VI (De los que son dueos de s, o estn bajo la
potestad de otro); VII (De las adopciones y emancipaciones, y de los otros modos por los que se
disuelve la potestad); VIII (De la divisin y cualidad de las cosas); IX (De los Senadores); X
(Del cargo de Cnsul); XI (Del cargo de Prefecto del Pretorio); XII (Del cargo de Prefecto de la
Ciudad); XIII (Del cargo de Cuestor); XIV (Del cargo de pretor); XV (Del cargo de Prefecto de
los Vigilantes); XVI (De los cargos de Procnsul y Legado); XVII (Del cargo de Prefecto
Augusto); XVIII (Del cargo de Presidente); XIX (Del cargo de Procurador del Cesar o
Contador); XX (Del cargo de Jurdico); XXI (Del cargo de aquel a quien se deleg jurisdiccin);
XXII (Del cargo de Asesor).
6. El autor, sus escritos y las fuentes.
El jurista Romano Domitius Ulpianus naci Tiro, Fenicia13 hacia el ao 170 y muri en
Roma en el ao 228. Los datos acerca de su vida no son muy precisos. Ulpiano perteneci al
perodo de la jurisprudencia romana clsica14, y desarroll su actividad pblica y jurdica durante
el Principado en la poca de los emperadores Severos, desde Septimio hasta Alejandro.

11

Traduccin de Garca del Corral, ob. cit. pg. 197 a 245.

12

I. 1,1,1.

13

D. 50, 15, 1 pr.. Tambin, Schulz, Storia della giurisprudenza romana, trad. it. di G. Nocera, Firenze, 1968, 187.

14

Segn Schulz la jurisprudencia clsica corresponde al perodo que va desde Augusto a Diocleciano y divide en dos
fases, tomando como punto de inflexin el acceso al trono por parte de Adriano (117-138 d.C). Durante el
Principado se burocratiza la administracin pblica y, a raz de ello, la jurisprudencia toma una nueva direccin
(conforme Schulz, F., ob. cit. pg. 181s.). Adriano codific el edicto, incluyo a los principales juristas como
miembros de su concilio y provey a una completa preparacin jurista de los futuros funcionarios (conforme Schulz,
F., ob. cit. pg. 184). A partir de all la jurisprudencia perdi su libertad se subordin a la voluntad del Estado
convirtindose al fin en sierva del emperador (Pringsheim, F., JRS, 1934, 24, 149 s.).

Este jurista fue empleado en la administracin central. Primeramente se desempeo como


miembro del consejo de un pretor. Posteriormente entre los aos 205 y 212 fue junto a Paulo15
asesor de Papiniano que actuaba como Prefecto del Pretorio, cargo que l tambin detentara
durante la poca de Caracalla.
Durante la poca de Heliogbalo cae en desgracia y es desterrado, pero a principios del
222 d.C al asumir como emperador Alejandro Severo (222-235 d.C.) retorna y se destaca
nuevamente. Nombrado magister libellorum, form parte del Consejo imperial. Ocup tambin
el cargo de preafectus annonae, alcanzando finalmente el caro de praefectus praetorio.16 Tareas
que le permitieron tener acceso a los archivos imperiales17.
Como jurista de la burocracia imperial, se sostiene que slo ocasionalmente se dedic a la
enseanza acadmica18. Guarino refiere que en los aos 212-222 d.C. se dedic al estudio y a la
enseanza del derecho19. Agrega Schulz que es probable que juristas como Papiniano, Paulo y
Ulpiano hagan an de la enseanza, quizas no todava una verdadera escuela, sino, como bajo la
Repblica, la intimidad de un crculo de amigos20.
Ulpiano fue un autor de gran fecundidad, sus principales obras fueron: ochenta y un libros
ad Edictum Praetoris Urbanus caracterstico por la minuciosidad con que examina el Edicto; un
comentario en dos libros ad Edictum Aedilium Curulium; cuatro libros ad legem Iulinam de
Adulteriis; y, cincuenta y un libros ad Massurium Sabinum. Como apndices de aquellos: seis
libros fideicommissorum; cuatro libros de appellationibus; cuatro libros ad legem Aeliam
Sentiam; veinte libros ad legem Iuliam et Papiam21.
Escribi tambin numerosas obras acerca de las atribuciones de los magistrados y
funcionarios imperiales, tales como: diez libros de officio Proconsulis; tres libros de officio
Consulis; libros singulares de officio Consularium, de officio Praefecti Urbi, de officio Praefectii
vigilum, de officio Curatoris Reipublicae; y, diez libros de Omnibus Ttribunalibus. Con relacin
a la casustica: dos libros responsorum; y, diez libros disputationum22. Finalmente, con relacin a
la enseanza: dos libros institutionum; y, siete libros regularum23.
Del mismo Ulpiano se conserva fuera del Copus Iuris Civilis el liber singularis regularum,
que se conoce a travs de un manuscrito del siglo X, que figura a continuacin de la Lex Romana
15

Guarino, A., LEsegesi delle fonti del Diritto Romano, I, Napoli, 1982, ob. cit. pg. 234.

16

Guarino, A., ob. cit. pg. 234; Schulz, F., ob. cit. pg. 194.

17

Schulz, F., ob. cit. pg. 440.

18

Contrariamente, hasta el siglo II encontramos juristas del tipo puramente acadmico (Schulz ob. cit. pg. 490).

19

Guarino, A., ob. cit. pg. 235.

20

Schulz, F., ob. cit. pg. 219.

21

Ponssa de la Vega de Miguens, N., Reglas de Ulpiano, Lerner, Buenos Aires, 1970, pag. 15. Segn Schulz Ulpiano
fue el ltimo escritor clsico sobre el edicto (ob. cit. pg. 359).
22
23

Guarino niega la titularidad de los seis libros opinionum atribuidos a Ulpiano ( ob. cit. pg. 237).

Guarino niega la titularidad del libro singularis regularum atribuido a Ulpiano (ob. cit. pg. 237). En idntico
sentido, Grosso ob. cit. pg. 446. Ponssa de la Vega de Miguens, N., los menciona sin dudar de su autora ob. cit.
pg. 15.

Wisigothorum. Algunos pasajes coinciden con citas contenidas en el Digesto y en la Collatio, las
que llevan la rbrica Ulpiani liber singularis regularum 24.
Tambin se conservan algunos fragmentos sueltos25: Los fragmentos Vindoboneneses que
contienen algunos pasajes cortos de las Institutiones. Los pergaminos de Estrasburgo que
recogen algunos fragmentos de los libros II y III de las Disputationes. Dos citas, una del libro
XLVI ad Edictum y otra de ad Sabinum que se encuentran en el de Institutione oratoria de
Prisciano. Una cita del libro VI ad Edictum que se encontr en el Spicilegium Solesmense entre
los escritos del autor eclesistico Pacato. Varios fragmentos, uno de los cuales es del libro XXVI
ad Edictum, conservados en un papiro incompleto de los Rylands Papyri.
Los principales juristas contemporneos de Ulpiano fueron Papiniano, Paulo y Modestino.
Grosso sostiene que Ulpiano como jurisconsulto fue menos profundo y original que Papiniano,
sin embargo, aunque difieren en estilo y mentalidad, lo ubica en paridad con Paulo. Ambos
fueron grandes compiladores de la doctrina oficial sustentada en la poltica de los emperadores
Severos. Paulo y Ulpiano, ms jvenes que Papiniano, le sobrevivieron despus de haber sido
sus rivales. Ulpiano tuvo por contemporneo a Marciano, y por discpulo a Modestino, quien
vivi a mediados del siglo III y fue el ltimo gran jurisconsulto de la poca clsica26.
Siglos despus la Ley de Citas reconoci a Ulpiano como uno de los cincos jurisconsultos
cimeros cuyos escritos gozaban de autoridad27. Esta Constitucin de Teodosio II y Valentiniano
III data del ao 426 y fue un intento por poner un cierto orden en la utilizacin del material de la
jurisprudencia clsica28. En ella se refleja el prestigio superior de Papiniano y la igualdad de
consideracin por Ulpiano y Paulo cuyas notas puestas a la obra de Papiniano haban sido por
igual invalidadas por una Constitucin de Constantino en el 321 29 y posteriormente rehabilitadas
por Justiniano en la Constitucin Deo Auctore 30.
7. Obra originaria.
Los compiladores justinianeos supieron apreciar la obra de Ulpiano y es por ello que casi
la mitad de los fragmentos del Digesto le pertenecen. El fragmento que se analiza constituye una
manifestacin del gnero que puede ser denominado como institutionum, vale decir, un texto
24

Ponssa de la Vega de Miguens, N., ob. cit. pg. 16.

25

DOrs Perez-Peix, A., Presupuestos Crticos para el Estudio del Derecho Romano, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas, Salamanca, 1943, ver la pg. 103 y siguientes.
26

Petit, E., Tratado Elemental de Derecho Romano, Albatros, Buenos Aires, 1958.

27

CODIGO / TEODOSIANO / LIBRO PRIMERO / TRADUCIDOS DEL LATIN AL CASTELLANO / Traductor-Director /


Profesor Doctor / AGUSTN DIAZ BIALET / Traductores Colaboradores / PROF. DR. HUMBERTO VAZQUEZ / PROF. DR.
SILVANO A. PAUTASO / PROF. DR. MIRKO ETEROVIC / REVISTA / DE LA / SOCIEDAD ARGENTINA / DE /
DERECHO ROMANO / Direccin General de Publicaciones de la Universidad Nacional de Crdoba, 1975. C.T. 1. 4. 1.
Despus de otras cosas. Confirmamos todos los escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino,...
28

Schulz, F., ob. cit. pg. 505.

29

C.T. 1. 4. 1. Desde que deseamos que se eliminen las eternas disputas de los prudentes, ordenamos que sean suprimidas las
notas a Papiniano de Ulpiano y Paulo, quienes buscando la alabanza del ingenio, prefirieron desvirtuarlo antes que corregirlo.
30

Const. Deo Auctore. prrafo 6 Y no juzguis por la muchedumbre de autores lo que es mejor y ms equitativo, pues a las
veces puede la opinin de uno slo, y aun del peor, superar en punto a las de los mas numerosos y mejores. Y por eso, no
deberis rechazar sin examen lo agregado antes de ahora en las notas de Emilio Papiniano, tomado de Ulpiano y de Paulo, y aun
de Marciano, que anteriormente no gozaban de autoridad alguna por la gran consideracin que se tena al muy esclarecido
Papiniano...

jurdico elemental elaborado con finalidad propedutica. El trmino fue empleado en el Derecho
romano para designar tambin las materias particulares que se consideran en aquel estudio y el
conjunto de reglas que se refieren a ellas31. Schulz, aunque carece de pruebas suficientes, duda
respecto su autenticidad32.
Entre nosotros se usan indistintamente institutiones, institutas e incluso el singular
instituta, para expresar alguna en particular. Mientras que la palabra institutas fue tomada del
latn corrompido de la Edad Media o del francs, el trmino institutiones procede
inmediatamente del latn y es considerado el ms adecuada al lenguaje cientfico. Sin embargo,
no podemos dejar de observar que, aunque demos preferencia a este ltimo incluida su
traduccin espaola instituciones, ambas designaciones se han difundido por igual en los
mbitos acadmicos33.
El estilo de Ulpiano en esta obra se caracteriza por ser fcil s, pero nunca negligente 34,
es un lenguaje claro, espontneo, conciso y absolutamente carente de retrica35. Si bien
prudente quietismo concuerda con el autntico espritu clsico, y, por el contrario, su estilo
resiente de la tradicin clsica36.
A pesar de las opiniones de Guarino y Schulz, pensamos que Kunkel 37 tiene razn cuando
afirmaba que la jurisprudencia romana no dejaba gran margen para que se desarrollaran rasgos
individuales de importancia y que nos encontraramos en apuros si tuviramos que sealar lo
tpico de personalidades tan destacadas como la de Ulpiano, ya todos los juristas clsicos
tenan el mismo objeto, mtodo, lenguaje y estilo.
Cabe mencionar tambin que a Ulpiano se le critic por su empleo de giros hebraicos.
Opinin en este sentido por igual Gilberto Regius Moseremus y Everardo Otto. Sin embargo,
Heinecio mostr que las expresiones hebraicas fueron empleadas tambin por otros latinos
clsicos, tales como Cicern, Tito Livio y Quintiliano. Posteriormente Volterra demostr que los
hebrasmos atribuidos a Ulpiano eran inexactos 38.
8. Jurista citado.
Ulpiano en el fragmento que se comenta cita al prestigioso jurista del siglo I d.C.,
Celso39. Pomponio en la parte final del fragmento 1, 2, 2, 47 del Digesto dedicado a la sucesin
31

D' Ors, A., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1991, pg. 29.

32

Schulz, F., ob. cit. pg. 304.

33

Ortoln, M., Instituciones de Justiniano, Editorial Heliasta. S.R.L., Buenos Aires, 1976, pg.17.

34

Schulz, F., ob. cit. pg. 355.

35

Schulz, F., ob. cit. pg. 356. Segn Schulz el lenguaje tcnico jurdico nacido con la jurisprudencia republicana se
caracterizada por su simpleza, concisin y elegancia, un estilo literario que continu durante casi todo el Principado. Comparte
este criterio Quintiliano cuando afirma que los juristas estaban muy atentos a la precisin de los trminos y que no recurran a
efectos retricos.
36

Schulz, F., ob. cit. pg. 355.

37

Kunkel, W., Historia del Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1973, pg. 120.

38

Ponssa de la Vega de Miguens, N., ob. cit. pg. 15.

39

D. 1, 2, 2, 47, in fine.

de los jurisconsultos relata que Celso perteneci a la escuela de Labeo. Regida sta
posteriormente por Nerva padre, Prculo, Nerva hijo, Longuino, Pegaso, Celso padre, Celso
hijo y Neracio40.
Estimamos en razn de la importancia y vastedad de su obra que el Celso citado en el
fragmento no es Celso el viejo, sino el joven, Publius Juventus Celsus, pretor en 106 o 107 y
cnsul por segunda vez en 129, consiliario de Adriano, que fue uno de los juristas romanos ms
eminentes y famosos debido a una serie de obras de gran valor, especialmente sus Digestorum
libri41.
9. Primer tema tratado: la etimologa de la palabra ius.
Ulpiano en el fragmento que se analiza no plantea ningn caso particular sino que, como
introduccin de sus instituciones, intenta dar una etimologa de la palabra ius afirmando que
proviene de iustitia. Sin embargo, no es pacfico el debate sobre la etimologa de esta palabra y
como a continuacin veremos nuestro autor se equivoca en su afirmacin.
Algunos derivan el vocablo ius del verbo iungo que significa juntar, unir o enlazar, en el
sentido de que los hombres quedan unidos en los negocios, como los bueyes por el yugo. Otros
la derivan de iurare, que significa jurar y esto permite pensar en una relacin con Iovis-Iuppiter,
que era la divinidad que castigaba el perjuirio42. Sin duda que la palabra propiamente romana ius
vincula lo jurdico con la justicia, de all que en una forma muy amplia podamos decir que ius
significa lo justo43, pero las etimologas hasta aqu tratadas carecen de suficientes fundamentos.
Segn Di Pietro al trmino ius se lo vincula con el vocablo indoiranio yaus. Este era
empleado en los textos indios (yh) e iranios (yaos) para significar como una persona o una cosa,
a partir de una situacin normal o profana, poda obtener una valor mximo u ptimo, por
medio de la realizacin de determinados ritos. De all, por la relacin lingstica indoeuropea,
pasa a Roma, aplicado ahora a las relaciones jurdicas. Segn Di Pietro esto explica porque en el
antiguo ius la aplicacin est dada ms que por la aplicacin del sustantivo, por la del adjetivo
iustus, a, um, para referirse a una situacin normal44.
Profundizando esta orientacin, el filsofo y fillogo argentino Garca Bazn afirma que
para encontrar los orgenes de la palabra latina ius debemos remontarnos a las races
indoeuropeas yous y yewos que significa regularidad o conformidad. De estas derivan en
snscrito yos que expresa prosperidad tambin con el sentido de regularidad y en avstico (iranio
antiguo) yas...d, que significa poner en estado ritualmente. De aquella alternancia de raz
indoeuropea (yous y yewos) derivan tambin el ious-ius que en latn arcaico expresa la idea de
regularidad o conformidad con el sentido de derecho45.
40

Von Mayr, R., Historia del Derecho romano, Tomo I, Labor, Barcelona, 1929, pg. 343.

41

Di Pietro, A., Derecho Privado Romano, Depalma, Buenos Aires, 1996, pg. 38. En igual sentido Antonio
Fernndez de Bujn, Conceptos y dicotomas del IUS, en Religin y Cultura, XLVI, Madrid, 2000, pg. 124.
42

D' Ors, A., ob. cit. pg. 43.

43

Di Pietro, A., ob. cit. pg. 37.

44

Di Pietro, A., ob. cit. pg. 37.

45

Conforme opinin experta del filsofo investigador del CONICET Dr. Francisco Garca Bazn.

En latn el origen de todas las derivaciones es el sustantivo ius-iuris (nominativo y


genitivo), con el sentido de regularidad o derecho. Numerosos vocablos compuestos como el
adjetivo iustus, a, um (justo) o el adverbio iuste (con justicia o justamente), sus opuestos
iniustus e iniuria se derivan de l, al igual que muchos otros vocablos como iurisprudentia,
iurisdictio, iudicium, iudicare, iustitia, iurisperitus, etc. De ius tambin derivan en las lenguas
romnicas, entre otros vocablos, jurdico, giuridico, xuridico, giuridique y el germnico
juristich46.
De lo expuesto podemos concluir que, inversamente a lo expresado por Ulpiano, ius no se
deriva de iustitia, sino que a la al revs iustitia y muchos otros vocablos incluso de lenguas
modernas devienen de la palabra latina ius-iuris cuyo origen se remonta probablemente al
indoeruopeo47.
10. Segundo tema tratado: la definicin de ius.
La clsica definicin de Celso hijo, que Ulpiano rescata ius est ars boni et aequi el
derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo ha sido objeto de numerosos estudios. Mientras
algunos la critican afirmando que es una vacua frase retrica otros la ponderan por su elegancia y
concisin48. Veamos en detalle los trminos de esta definicin.
a) Ars
Los griegos emplearon el trmino tchne con frecuencia traducido al latn como ars. La
palabra latina ars que se traduce al espaol como arte, se vincula al snscrito r.t que significa
orden y rtus que significa perodo de tiempo, norma. Tambin se relaciona al avstico o persa
antiguo artha con el sentido de orden y verdad y a los vocablos griegos arithms que significa
nmero, ritmos ritmo y aret virtud49.
La distincin entre tcnica y arte es escasa cuando, lo que hoy denominamos tcnica se
encuentra poco desarrollada. En este sentido arte se emplea para designar una habilidad mediante
la cual se hace algo, sin embargo, no cualquier capacidad es un arte sino aquella que sigue ciertas
reglas, vale decir, una actividad desarrollada de un modo particular que exige de quien la realiza
destreza y talento50.
Por eso se dijo artis proprium est creare et gignere, es propio del arte crear y producir,
y se habla del arte de vivir, del arte de escribir, del arte de pensar, asimismo se dice tambin
bella arte y bellas artes. Estos significados no son totalmente independientes, sino que los
religa la idea de hacer o producir algo siguiendo ciertos mtodos y modelos. Tanto el trmino

46

En este sentido Garca Bazn afirma que en el antiguo irlands huise proviene del genitivo iustiyos que resulta
equivalente al adverbio latino iuste.
47

Conforme opinin experta de Garca Bazn.

48

Fernndez de Bujn, ob. cit. pg. 124; en igual sentido Di Pietro, A., ob. cit. pg. 38.

49

Garca Bazn, F., Aspectos inusuales de lo sagrado, Trotta, Valladolid, 2000, pg. 50.

50

Ferrater Mora, J., Diccionario de Filosofa, Ariel, Barcelona, 1999, pg. 3450.

latino ars, como en griego tchne, significaban un mtodo o conjunto de reglas, habiendo tantas
artes como tipos de objetos51.
El ars iuris de los romanos a lo largo de su historia se caracteriz de manera especial por
su realismo y pragmatismo, esto se tradujo en trminos jurdicos en una lgica ms preocupada
por el caso concreto que por formular definiciones abstractas acordes con una especulacin
terica que les era ajena. La definicin de Celso ius est ars boni et aequi describe la actividad
propia de los juristas romanos, que realizada con mayor o menor destreza y talento, pero siempre
aplicando el mismo mtodo al mismo objeto y, hasta cierto punto, empleando el mismo lenguaje
y estilo intelectual52.
b) Boni
La palabra latina bona deriva del adjetivo bonus. a, um, y en el lenguaje augural eran
las palabras del buen augurio que pronunciaba el sacerdote oficiante. En la poca clsica de la
literatura, siglo I a. C., lo usual era emplear el singular bonum para designar lo espiritual y el
plural bona para los bienes materiales. Pero ya en la poca cristiana el uso se unifica y es
indistinto, poda aludir tanto a lo espiritual como a lo material e incluso hacer referencias a
ambas cosas simultneamente.
El trmino latino bonum, traduccin del vocablo griego agathon53, significaba tanto lo
bueno y el bien, como as tambin, lo que ofrece alguna ventaja, utilidad o inters, e incluso se
empleo con el sentido de bien pblico. De esta forma se pone en evidencia la distincin entre el
sentido moral y no moral del trmino. Se trata de un significado general que no necesariamente
es moral.
Segn Lapieza Elli, bonum no significa, necesaria ni especificamente, lo bueno moral
los griegos lo traducan por kaln: lo bello, lo bien dispuesto, lo proporcionado, lo apto, sino lo
que es bueno, til para algo: ese algo es, en este caso, la convivencia social54.
Quienes traducen bonum como lo bueno moral critican a Celso as como a los
principios del derecho de Ulpiano vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo
por confundir lo jurdico con lo moral, sin embargo, podra objetrseles que, que si bien el
derecho no prescribe la conducta moral, no prescinda de ella. En Roma la moral era vigilada y
sancionada por el censor, adems, una obligacin se anulaba si su objeto era una prestacin
inmoral, en los iudicia bonae fidei estaba excluido un comportamiento inmoral, y la exceptio
doli se emple contra toda pretensin jurdica repugnante al sentir social55.
c) Aequi
El trmino latino aequum, i, que se traduce al castellano como equidad, justicia e
igualdad, se vincula con el vocablo aequus, a, um, que significa llano, liso, plano y con la
51

Ferrater Mora, J., ob. cit. pg. 246.

52

Kunkel, W., ob. cit. pg. 120.

53

Conforme opinin experta de Garca Bazn.

54

Lapieza Elli, A. E., Historia del Derecho Romano, Cooperadora de Derecho y Cs. Ss., Bs. As., 1981, pg. 15.

55

Lapieza Elli, ob. cit. pg. 15.

palabra aequor, oris con el sentido de lisura, llanura planicie, de all entonces que se empleara
para aludir a la superficie sin promontorios y poticamente al mar. El trmino aequitas es la
traduccin al latn de la palabra griega epiekeia. A continuacin veremos primero su sentido
griego y el significado que tuvo para los juristas latinos en las pocas clsica y postclsica56.
Epieikeuo, explica Garca Bazn ser de proporciones mesuradas, ser prudente. ... El
concepto de epiekeia (=homaltes, uniforme, llano), traducido al latn como aequitas, conserva
su sentido correcto de acuerdo con la interpretacin autorizada de los antiguos en la mejor
tradicin jurdica universitaria, al menos hasta mediados del siglo XVIII... 57
Encamina la antigua tradicin griega Aristteles cuando en su Etica Nicomquea
reconoce que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una
correccin de la justicia legal. La razn de esta necesidad de enmendar la ley es que hay casos
en los que no es posible tratar las cosas justamente del modo universal legalmente previsto. Y
contina el Estagirita tal es la naturaleza de lo equitativo: una correccin de la ley en la medida
en que su universalidad la deja incompleta 58.
Aristteles fue el primero en advertir que la ley, por su carcter general, no puede regular
toda la realidad prctica en su concrecin fenomnica. La ley resulta en muchos casos deficiente,
no porque lo sea en s misma sino porque la regulacin a que se refiere, la vida humana, es
siempre deficiente y no admite una simple aplicacin. La norma legal se ubica entonces en una
tensin necesaria respecto del caso particular no contemplado en su generalidad, exigiendo del
interprete que pretenda hacer justicia obrar con equidad encontrando un mejor derecho59.
Hasta aqu la concepcin griega de epiekeia que atenindose al caso, pone en ejercicio la
prudencia del que juzga e introduce modificaciones beneficiosas a la justicia legal, ya que siendo
sta general, puede ser desbordada por casos particulares que no estn contemplados en su
generalidad ni previstos en su proyeccin 60. Pero esta acepcin si bien es til no resulta suficiente
ya que la aequitas romana guarda diferencias con el anlogo concepto griego de la epiekeia.
En poca clsica romana la aequitas, como ideal de justicia era la aspiracin de toda
norma jurdica. La norma que no responda a este ideal originaba una anttesis entre el ius o lo
iustum y lo aequum61. Fue el pretor quien, invocando la equidad, introdujo una interpretacin
ms ajustada a la realidad de su poca, a la conciencia social entonces vigente, que responda
mejor a las circunstancias que concurran en un caso o cubran una ausencia de regulacin,
suponiendo todo esto una innovacin con arreglo al ius civile introducida en atencin a las
exigencias de justicia del caso concreto. De esta forma el antiguo ius civile reciba del pretor el
soplo vivificante de la equidad para que sus soluciones no condujeran a una iniquidad62.
56

Bonfante, P., Instituciones de Derecho Romano, Reus, Madrid, 1959, pg. 7; en igual sentido opina Garca Bazn.

57

Garca Bazn y AA.VV., Tems de Filosofa del Derecho, Leuka, Buenos Aires, 2002, pg. 59.

58

Aristteles, Etica Nicomaquea. Etica Eudemia, Gredos, Madrid, 2003, pg. 265..

59

Gadamer, H-G., Verdad y Mtodo, Sgueme, Salamanca 1999, pgs. 389 y 390.

60

Garca Bazn ob. cit. pg. 55.

61

Bonfante, ob. cit. pg. 8.

62

Bonfante, ob. cit. pg. 8; en igual sentido Fernndez de Bujn, ob. cit. pg. 127.

Posteriormente en la poca romana postclsica por la influencia del cristianismo la


aequitas asume un contenido ms acorde con el de humanidad. Se emplearon como sinnimos
pietas, benignitas, charitas, benevolentia, clementia, con el significado de indulgencia general,
con respecto a las circunstancias del caso apreciadas por el juez, vale decir, con el sentido de que
era necesario suavizar el exceso de rigor en la interpretacin y aplicacin del derecho.63
Este ltimo significado que se apart de la concepcin clsica y retom el sentido de la
palabra griega epiekeia, es el que lleg a las fuentes justinianeas e influy en el significado que
modernamente se le reconoce a la palabra equidad. En opinin de Bonfante este nuevo sentido no
tiene relacin alguna con la palabra romana aequitas y es la significacin que tiene en los textos
que aluden a ella en el Ttulo XVII del Libro L del Digesto Justinianeo titulado De diversis
rgulis iuris antiqui64.
11. Nuestras conclusiones respecto a la definicin de Celso.
1 Celso no defini el ius (derecho) con el sentido de derecho objetivo (sistema
normativo), ni tampoco con el significado de derecho subjetivo (facultad conferida por las
normas a una persona para hacer u omitir algo), sino como ars, la actividad propia y peculiar que
desarrollaron los juristas clsicos a lo largo varios siglos aplicando el mismo mtodo al mismo
objeto y, hasta cierto punto, empleando el mismo lenguaje y estilo intelectual65.
2 La actividad de los juristas se circunscriba a encontrar las soluciones ms adecuadas a
los conflictos que surgan entre las personas, referidos al aprovechamiento privado de las cosas.
Sus soluciones eran aplicadas luego por los jueces al dar stos sus sentencias en los litigios que
por referirse a intereses particulares, se denominaban iudicia privata.
3 Lo bonum era lo bueno y tambin lo que ofrece alguna ventaja o utilidad. La
definicin celsiana no confundi su sentido moral con el referido al provecho personal.
Pensamos que aluda a lo que resulta ms ventajoso y til en relacin al caso concreto, aunque
esto no necesariamente exclua a lo moralmente bueno.
4 La aequitas romana es ms amplia en sus alcances que la epiekeia griega. El texto de
Aristteles suele ser interpretado de manera acotada como correccin de la justicia legal, aunque
en realidad, debe entenderse como la posibilidad de especificacin del texto legal en una norma
individual. A pesar de reconocerle mayor virtud a lo escrito por el Estagirita los romanos fueron
ms all al darle un sentido de permanente adecuacin a la realidad social.
5 Si en un caso concreto se contraponen lo bonum y lo aequum se hace prevalecer al
segundo. En este sentido Trifonino deja claro que la buena fe, que se exige en los contratos,
requiere suma equidad y propone atender a la equidad de todo el caso, que se consuma en
virtud de todas las personas que intervienen en el negocio 66.
63

Argello, L. R., Manual de Derecho Romano, Astrea, 1976, pg. 10. En igual sentido Fernndez de Bujn, ob. cit.
pg. 127.
64

Fernndez de Bujn, ob. cit. pg. 127. Digesto 50.17.90: PAULO; Cuestiones, libro XV.- Ciertamente que en todos
los casos, pero principalmente en los de derecho, se ha de tender a la equidad; y Digesto 50.17.183: MARCELO;
Digesto, libro III.- Aunque nada se ha de alterar en las solemnidades, se ha de auxiliar, sin embargo, cuando lo
requiere una evidente equidad.
65

D' Ors, A., ob. cit. pg. 1 y 2.

66

D. 16,3,31, pr. y 1.