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Hans Kelsen
Kelsen se considera un tipo muy estricto y comprendido cientficamente del
positivismo jurdico. Se basa en la idea de una norma fundamental, una norma
hipottica en la que se basan todos los niveles subsiguientes de un sistema legal
como el derecho constitucional y derecho "simple". Para Kelsen, "soberana" era
un concepto cargado: "Podemos derivar del concepto de soberana nada ms que
no sea lo que hemos puesto a propsito en su definicin."
Su teora tiene discpulos entre los estudiosos del derecho pblico de todo el
mundo. Sus discpulos desarrollaron "escuelas" de pensamiento para extender sus
teoras, como la Escuela de Viena en Austria y de la Escuela de Brno en
Checoslovaquia. En los pases de habla Inglesa, HLA Hart y Joseph Raz son tal
vez los autores ms conocidos que fueron influenciados por Kelsen, aunque
ambos diferan de las teoras de Kelsen en varios aspectos.
H. L. A. Hart
H. L. A. Hart ms tarde se dirigi a Austin. Hart le gusta la teora de un soberano
de Austin, pero afirm que la Teora de comandos de Austin fall en varios
aspectos importantes. En el libro El Concepto de Derecho, Hart destac varios
puntos clave: Entre las muchas ideas desarrolladas en este libro son:
Una crtica a la teora de John Austin de que la ley es la orden del soberano
impuesto por la amenaza del castigo.
Una distincin entre las consideraciones internas y externas de la ley y las reglas,
cerca de (e influenciados por) la distincin de Max Weber entre el sociolgico y las
perspectivas jurdicas de derecho.
Una distincin entre las normas jurdicas primarias y secundarias, de tal manera
que una norma primaria gobierna la conducta, tales como el derecho penal y unas
normas secundarias gobiernan los mtodos de procedimiento por el cual se da
Raz tambin ha argumentado, en contra de Hart, que la validez de una ley nunca
puede depender de su moralidad.
Clases
Iuspositivismo terico: Es la creencia de que el Derecho es el Derecho
interpretado por la autoridad competente; el Derecho es lo que los jueces dicen
que es. Si bien la ley es razn suficiente para actuar ante la sociedad, faltar ver
cul es la ltima palabra de los jueces -quienes el Estado design para interpretar
y aclarar la ley- respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los
tribunales son verdadero Derecho.
Iuspositivismo metodolgico: Iniciado por Carlos Santiago Nino en
su Introduccin al anlisis del Derecho, es la creencia de que el Derecho debe
separarse de la moral slo para distinguir conceptos y evitar confusiones o
ambigedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede
haber Derechos injustos y el deber de obedecer al Derecho injusto no es
necesariamente un deber moral.
Iuspositivismo ideolgico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El
Derecho debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda
justificacin moral. Una variante del iuspositivismo ideolgico es el formalista.
Para estos ltimos, el Derecho legislado goza de la propiedad de la plenitud
hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal ser la
literal. El Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretacin y
aplicacin textual de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es
razn suficiente para actuar con toda justificacin moral.