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Preguntero adaptado [Gabriel A.

Gimenez]

Parte General.

UNIDAD I
1) DIPR: Concepto
Desde una perspectiva compleja tridimensional del derecho, y de acuerdo a la
frmula de integracin de dicha tridimensionalidad construida a partir de la teora
trialista del mundo jurdico, podemos definir el DIPr como el conjunto de casos
jusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones (dimensin sociolgica),
captados casos y soluciones por normas basadas en una pluralidad de mtodos
(dimensin normolgica) y valorados, los casos, las soluciones y las normas, por un
complejo axiolgico que culmina en una especial exigencia de justicia que consiste
en el respeto positivo al elemento extranjero (dimensin axiolgica).
a) La Dimensin Sociolgica del concepto comienza con el conjunto de casos
jusprivatistas con elementos extranjeros. Y se completa con las soluciones.
Conjunto: porque no hay uno solo, hay varios.
Casos: son las controversias actuales o eventuales sobre repartos de potencia e
impotencia, es decir, de lo que favorece (derecho) o perjudica (obligaciones) al ser.
En el derecho, casi todo se reparte, casi nada se comparte. Lo mo es mo, lo tuyo
es tuyo. Lo que es potencia, es decir, beneficio para unos, es perjuicio para otros.
Luego, la norma lo va a captar como derechos y deberes. No hay derecho sin
deberes y por tanto todo es una controversia. Esto es una vieja idea del derecho y
la justicia que consiste en dar a cada uno lo suyo, repartir. El fenomeno del reparto
se da en el derecho, en el contrato, uno da una cosa o recibe el dinero, dar la cosa
es un perjuicio pero recibir el dinero es un beneficio que compensa el perjuicio
anterior, a su vez, el comprador recibe la cosa (beneficio) pero tiene que entregar el
dinero (perjuicio).
Jusprivatistas: si bien es cierto que con la globalizacin las fronteras entre el
derecho pblico y el privado se desdibujan, es significativo destacar la
extraterritorialidad clsica del derecho privado, a diferencia de la territorialidad
original del derecho pblico, que hace que normalmente se aplique el derecho
privado fuera de las fronteras de su produccin. La territorialidad del derecho
pblico se pierde por la necesidad de perseguir el crimen trasnacional organizado;
ste cada vez necesita ms extraterritorialidad para cooperar con las autoridades
de otro pas y que delitos como el narcotrfico, el lavado de dinero y otros que
violan derechos humanos fundamentales, no queden impunes. Y el derecho privado
al hacerse cada vez ms uniforme/unificado con el resto del mundo, se hace menos
extraterritorial, en el sentido que se hace cada vez ms comn. Sin embargo,
todava hay diferencias entre ambos y por eso todava podemos hablar de la
extraterritorialidad del derecho privado.
Elementos extranjeros: es necesario destacarlos, en principio, para determinar si el
caso es internacional, mixto, es decir, con elementos nacionales y extranjeros. Si el
caso slo tiene elementos nacionales, es un caso domstico, y si es un caso
totalmente extranjero, slo con elementos extranjeros, no nos interesa, salvo como
referencia al derecho comparado. Debe tener elementos nacionales y extranjeros.
Caso absolutamente internacional: cuando el caso nace internacional. Cuando
tienen muchos ms elementos extranjeros que los casos relativamente
internacionales.

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

1)

2)

3)
4)
5)

Caso relativamente internacional: cuando el caso nace nacional y luego deviene


internacional porque se conecta con elementos extranjeros, lo que es cada vez ms
frecuente, debido a la libertad de circulacin de personas, mercaderas, capitales y
servicios.
No por la presencia de cualquier elemento extranjero el caso va a ser
internacional, el mismo debe ser relevante, relevancia que se la da el derecho
consuetudinario, el derecho legal, el derecho de los tratados, etctera.
Es
importante saber que DIPub es ms universal que el DIPr. ste es ms local, en el
sentido de que el juez argentino va a partir del DIPr argentino, que tiene todava
fuentes distintas al DIPr brasileo, paraguayo, etc. Con la integracin del Mercosur y
la globalizacin, cada vez hay ms fuentes convencionales comunes, ms tratados
de DIPr, pero sigue siendo un derecho positivo local. Hay un DIPr argentino, en
cambio cuando hablamos de DIPub, no hacemos referencia al DIPub argentino,
porque es ms universal y adems hay tribunales internacionales como la Corte
Internacional de Justicia, etc. En cambio, en el DIPr, los jueces que entienden en la
causa, son jueces estatales, no internacionales, salvo, por ejemplo la Corte de
Justicia de la Unin Europea que cuando debe aplicar normas de DIPr de la UE se
convierte prcticamente en un tribunal internacional.
Clasificacin de los Elementos Extranjeros
Personales: vincula a la persona con otro pas
Nacionalidad: Arg. no la tiene como relevante; slo porque sea una persona de
nacionalidad extranjera el caso no ser internacional, porque histricamente
eramos un pas de inmigracin y porque la nacionalidad no es algo que estudiemos
en derecho privado, sino en derecho pblico (si un alemn contrata con un argentino, en Arg, la causa no ser
internacional slo porque haya un aleman) Puede ser relevante la de la persona jurdica si
entendemos por tal al lugar en donde se constituy.
Domicilio: es la vinculacin estrecha entre la persona y otro pas. Si la persona est
domiciliada en el extranjero (sea argentino o extranjero) el elemento va a ser
extranjero, entonces la causa puede que sea internacional. Es relevante para
determinar la internacionalidad
Residencia habitual: hoy es ms importante que el domicilio, porque tiene ms que
ver con el contacto real que tiene la causa con el pas.
Lugar donde la persona se encuentra: har que el elemento extranjero sea
relevante aunque tiene menos relevancia que los anteriores.
Lex fori: pas al que la persona presta servicios. Es relevante. Ejemplo: el caso de
demandar a un estado extranjero en la persona de un funcionario que conduciendo
el automovil de la embajada, atropell a alguien aqu en Argentina. No nos importa
la nacionalidad ni el domicilio, sino que la persona est prestando servicios para
otro pas.
Reales: vincula a los bienes con otro pas. Si los bienes estn situados en el
extranjero la causa ser internacional (sobre todo lo referido a derechos reales o
intelectuales). El Lugar donde est ubicado el bien: es el elemento real por
excelencia; su lugar de situacin. No significa slo el lugar de situacin fsica sino
tambin el registral. Para marcas y patentes nos importa el lugar de registracin,
para buques y aeronaves, el de matriculacin del buque o la bandera del buque,
para el derecho de autor y derechos conexos, el lugar de la 1ra publicacin o
distribucin de la obra, invento o descubrimiento.
Conductistas: vincula la conducta de la persona con otro pas. Por ejemplo:
Conductistas Objetivos
Lugar de celebracin: (de un matrimonio, de un contrato) ej, un matrimonio que se
celebra en el extranjero, aunque ambos tengan domicilio en Argentina.
Lugar de cumplimiento: (de un contrato o del ejercicio de la patria potestad) ej, ctto
celebrado en Arg pero se cumple en Brasil

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

Lugar de comisin del hecho: (de un acto ilcito, que da lugar a responsabilidad civil)
ej, accidente ocurrido en Punta del Este entre personas domiciliadas en Arg.
Conductistas Subjetivos
Autonoma de la voluntad: las partes pueden querer q el caso sea internacional x
ejercicio de la autonoma de la voluntad, pueden conectar al caso q no es
objetivamente internacional a otro pas.
En diversos grados estos elementos tambin son tenidos en cuenta para la
determinacin de la jurisdiccin internacional y del derecho aplicable.

Soluciones Con ellas se completa la Dimensin Sociolgica.


- Soluciones Territorialistas (aplicacin del dcho privado del juez). Es decir, se
inspiran en el derecho propio del pas en el que la controversia surge, y pueden ser:
a. Extremas, se refieren a la aplicacin de normas locales del juez como si el caso
fuese absolutamente nacional, por lo que menosprecian o desprecian al elemento
extranjero. Ej.: normas de polica, leyes de aplicacin inmediata o exhaustiva o
rigurosa, etc;
b. Mitigadas, la aplicacin de un derecho privado local pero slo para extranjeros
(derecho privado de extranjera) o de un derecho local uniformado con el de los
dems, porque se ha tomado el mismo modelo o principio o directiva (derecho
privado uniforme) o de un derecho privado unificado territorialmente entre los
pases que forman parte del instrumento convencional.
- Soluciones extraterritorialistas (aplicacin del dcho extranjero) Elegir entre los
diversos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tenga su sede, y pueden
ser:
a. Limitadas, son las soluciones clsicas del DIPr, se refieren a la aplicacin del
derecho extranjero con el lmite del OPI del juez, que opera a posteriori;
1. Ilimitadas, se vinculan con un fenmeno tpico del derecho comprado clsico, cual
es el de la recepcin del derecho extranjero (general-cuando se adopta una
legislacin extranjera-, limitada cuando se copia una determinada institucin
regulada en otro pas-o limitadsima -cuando se recepta una solucin concreta dada
en el exterior). Tal recepcin del derecho extranjero plantea problemas de
adaptacin a lo local.
- Soluciones no territorializadas (no se aplica ni derecho local ni extranjero sino
que se crea o construye derecho para el caso), se dan mayormente en los
supuestos de ejercicio de autonoma de la voluntad material o universal (las partes
se consideran ciudadanas del mundo o de ninguna parte) o cuando los tribunales
elaboran las soluciones al efecto (lo que es menos frecuente).
b) La Dimensin Normolgica
Las normas captan los casos y las soluciones a travs de mtodos que son
los medios, caminos, formas de captarlo.
En efecto, la estructura bimembre de la norma, que distingue entre antecedente
y consecuencia jurdica, capta respectivamente el caso y la solucin. Los mtodos
de que se vale nuestra materia son varios.
El mtodo directo (la norma en su consecuencia jurdica soluciona directa e
inmediatamente el caso planteado en su tipo legal). Es propio de las soluciones
territorialistas y las no territorializadas.
El mtodo indirecto, (la solucin del caso se da a travs del derecho indicado
como aplicable por el punto de conexin de la consecuencia jurdica de la norma de
conflicto o, precisamente, norma indirecta). Es clsico del DIPr, tpico de las normas
indirectas o de conflicto o de remisin o de envo (normas que remiten, reiteramos,
al derecho aplicable en virtud del punto de conexin para la solucin del caso).
Ejemplo: si tenemos un caso de sucesiones internacionales, eso va en el antecedente. La solucin va en la consecuencia jurdica, que es por ej.:
que se aplicar el derecho del ltimo domicilio del causante, segn el CC Arg.

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Suele necesitar el auxilio de los mtodos analtico-analgico y sinttico-judicial.
El 1ro consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las diversas categoras
en q es analizado normalmente por el derecho privado. As, por ej, se suelen
distinguir en un ctto los aspectos referidos a: a) capacidad, b) forma, c) validez
intrnseca y efectos, que el legislador continental analiza aplicando a cada uno
normalmente un derecho diverso que puede traer aparejada cierta incoherencia
(especialmente en casos vinculados con varios elementos extranjeros) q debe ser
superada, a posteriori por el juez, a travs del mtodo sinttico-judicial q consiste
en componer/armonizar el caso concreto respetando su internacionalidad.
c) La Dimensin Axiolgica
Hace al complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia que
consiste en el respeto positivo por el elemento extranjero. As como en el Derecho
Constitucional, la propia exigencia de justicia es la proteccin del gobernado contra
el gobernante, en el Derecho Tributario, del contribuyente contra el Fisco, etctera,
en el DIPr es proteger al elemento extranjero que en principio es ms debil que el
nacional (cuando un juez argentino debe resolver una causa, donde hay un
elemento argentino y uno extranjero relevante, en principio, el ms debil es el
extranjero y por eso hay que respetarlo positivamente).
Respeto Positivo: significa hacerle al extranjero lo que a l le haran en su pas. Si
en su pas lo tratasen bien, darle las condiciones necesarias como para que el se
personalice, porque es lo que a m me gustara que me hicieran si estuviera en su
lugar.
Respeto Negativo: significa no hacerle al otro lo que no me gustara que me
hicieran a m.
El Respeto Positivo es mejor porque implica darle condiciones para que se
personalice, para que se desarrolle ese elemento extranjero ms debil como si
estuviera en su casa.
Tal respeto se da en las soluciones extraterritorialistas basadas en el mtodo
indirecto, pues en ellas se advierte la integracin de diversas particularidades. En
cambio, en las soluciones territorialistas extremas, se aprecia un nacionalismo a
ultranza que puede inclusive desembocar en xenofobia o chovinismo. Por su lado,
en las soluciones no territorializadas se nota una suerte de universalismo abstracto,
sin reconocimiento de particularidades integradas.Autonomas
La autonoma principal, fundamental, material, filosfica de toda rama del
derecho est dada en ltima instancia por la propia exigencia de justicia que en el
DIPr consiste en la la realizacin de un complejo valorativo que culmina en la
especial exigencia de justicia de respetar positivamente el elemento extranjero.
Las autonomas secundarias: cientfica, legislativa, judicial, acadmica,
didctica
- Cientfica: tiene que ver con un objeto (que puede ser uno segn la teora
unitaria del conflicto de leyes, o de acuerdo a las teoras bipartitas, pueden ser dos
partes, o segn la teora tripartita, tres partes) y mtodos propios, asi como con la
sistematizacin de los problemas generales de la materia.
- Legislativa: significa que la rama tenga leyes propias cuyo grado de
sistematizacin se alcanza cuando se codifica. No contamos en DIPr argentino con
leyes especficas; la normativa est dispersa en diversas fuentes, lo que conspira
contra su apropiado funcionamiento. Con el Proyecto de Unificacin Civil y
Comercial se dara cierta autonoma. No tenemos Cdigo de DIPr, a pesar de que
hubo un proyecto en 2013. La ausencia de autonoma legislativa se traduce en la
inexistencia de autonoma Judicial pues no hay jueces que slo se ocupen del DIPr.
Los mismos jueces civiles y comerciales son los que se ocupan de las causas. Una
especie de autonoma se da con la justicia federal porque segn art 116 C.N ella es

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la competente cuando son demandados extranjeros, siempre que voluntariamente
se sometan a ella.
- Acadmica: consiste en la existencia de ctedras propias de la materia; se da
en la mayora de las Casas de Altos Estudios del pas con carcter obligatorio. Esta
autonoma se funda en la autonoma Didctica que consiste en que la rama
contribuya a la realizacin del educando, a la formacin del jurista pleno. DIPr goza
de dicha autonoma pues ilumina un aspecto significativo del jurista: la
profundizacin de la comprensin de los elementos diversos, que enriquece su
formacin profesional y personal.

2) Objeto
Es el estudio de la relacin jurdica internacional caracterizada por la presencia
de un elemento extranjero que, ostensible u oculto, tiene la virtualidad de
relacionar diversos rdenes jurdicos. Se pregunta Qu tenemos que solucionar?
a) Teora Unitaria: Goldschmidt era partidario de esta teora que es tpicamente
germnica: conflicto de leyes (derecho aplicable) es el objeto.
b) Teora Bipartita
1. Formal: conflicto de leyes y conflicto de jurisdicciones incluye la
cooperacin interjurisdiccional2. Material conflicto de leyes y derecho privado uniforme o unificado.
o Derecho privado uniforme se da a travs del derecho dbilblando, es
decir, un derecho que no obliga en principio directamente a los
particulares. Significa que cada pas tiene su propio derecho privado
armonizado con el de los dems, porque han tomado como modelo,
una misma propuesta, lo que se llama normalmente, el soft low, el
derecho debil, blando, no vinculante. Ej:
a) Las leyes modelo uniformes para ser incoroporadas en el derecho
interno, ejemplo: las surgidas de la ONU.
b) Los principios UNIDROIT dirigidos a las partes en un ctto, o a los
operadores jurdicos para interpretar o complementar instrumentos
internacionales del derecho uniforme, y tambin pueden servir de
modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
c) Directivas de la Unin Europea
o Derecho privado unificado est representado por el derecho fuerte de
tratados y reglamentos, que unifican reglas materiales de derecho
privado, ej:
a) Tratados: de derecho privado, ej: la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas. No se refiere al DIPr
Clsico Unificado sino al Derecho Privado Unificado. Cuando
hablamos de DIPr nos referimos a las normas de conflicto. En el
Convenio de Viena del 80 (Derecho Privado Unificado) no es sobre
ley aplicable, sino que regula directamente la compraventa
internacional de mercadera.
b) Reglamentos, puesto que estos son ley por ser general, obligatorio
y directamente aplicable; por ejemplo, los Reglamentos de la Unin
Europea.
3. Teora tripartita: el objeto es triple, y se pueden clasificar en:
1) Latina: conflicto de leyes, dcho de la nacionalidad y dcho privado de
extranjera.
Derecho de la nacionalidad: por razones histricas no es objeto del
DIPr en nuestro mbito sino en los pases europeos. Queran atraer
a sus nacionales aplicndoles su ley en cualquier lugar que

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estuvieran y adems tenan influencia del C.C francs, q tiene la
nacionalidad como relevante.

Derecho privado de extranjera: derecho privado local solo para


extranjeros, ej: art 3470 C.C: Si en un pas un argentino o persona
domiciliada en Arg no heredara lo que le correspondiera en virtud
del derecho aplicable a causa de xenofobia, la vctima puede
compensarse del perjuicio sufrido en bienes relictos en Argentina,
normalmente a costa de nacionales del pas xenfobo art 118 2
prr LSC: Las sociedades vlidamente constituidas en el extranjero
se hallan habilitadas para realizar en el pas actos aislados y estar
en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie
de representacin permanente, debe cumplir con una serie de
requisitos.
2) Contempornea: conflicto de leyes, las leyes de aplicacin inmediata
(o normas de polica) y las soluciones materiales.
Leyes de aplicacin inmediata: elaboradas por Phocion
Francescakis, agrupando el orden pblico a priori y las leyes de
polica, que fueron introducidas en nuestro pas por Antonio
Boggiano. Entonces, son una especie de orden pblico a priori de
funcionamiento normal por oposicin al funcionamiento excepcional
de la clusula de reserva del OPI que opera a posteriori. Son de
aplicacin inmediata, sin que le interese al aplicador si el caso tiene
elementos extranjeros. Son las normas de polica o de aplicacin
inmediata, exhaustiva, rigurosa o necesaria: normas cuya
observancia es necesaria para la salvaguarda de la organizacin
poltica, social o econmica de un pas; muy importantes para un
Estado, resguardan intereses significativos, q no pueden dejarse de
lado por aplicacin de un dcho extranjero. Son reglas materiales
imperativas que por la particular naturaleza de los intereses q
protegen, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la
situacin hace aplicable el dcho extranjero. Comprenderan, a mitad
de camino entre el derecho pblico y privado, reglas en materia de
competencia, proteccin del consumidor, del trabajo, de la salud,
de la seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las
sociedades, del control de cambios y de las inversiones extranjeras,
sanciones internacionales, contrabando, corrupcin, trfico de
armas, lavado de dinero, preservacin del patrimonio cultural y
ecolgico. Ejemplos: Ley de navegacin art 604: Transporte de
personas. Las disposiciones de esta ley que regulan la
responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su
equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por
agua celebrado en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o
cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales
de la Repblica.
Art 1211
CC. Los cttos hechos en pas
extranjero para transferir dchos reales sobre bienes inmuebles
situados en Arg, tendrn la misma fuerza que los hechos en el
territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos
pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el
dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse
con efectos jurdicos hasta que estos cttos se hallen protocolizados

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


x orden de juez competente. Art 121 LSC: el representante de
sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prev esta ley y, en
los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los
directores de sociedades annimas. Art 124 LSC: la sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su
principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de
las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento. O sea: no importa q la sociedad se haya
constituido en el extranjero, porq en Arg es considerada como
sociedad local. Son soluciones territorialistas extremas. Hoy, tras
una proliferacin de dichas normas en el s. XX, nos encontramos,
por la globalizacin, con q los Estados aproximan sus ppios
fundamentales y entonces stas normas no tienen el inters que
tenan. Sobreprecian al elemento nacional x encima del extranjero,
al q no respetan y por ello hay q tener una interpretacin muy
restrictiva de ellas. No hay un catlogo de normas de polica en el
DIPr, ni 1 norma en el dcho vigente q se refiera a las ellas, ni alguna
q tenga como ttulo noma de polica. Hay 3 tipos de normas de
polica o de aplicacin inmediata: las "super" normas de polica, de
contenido casi pblico (ej: las de competencia comercial); las leyes
de aplicacin inmediata lisa y llanamente (proteccin del
consumidor, del trabajador) y las reglas de aplicacin "semi o casi"
necesarias, sin el contenido rgido de otrora.
Soluciones materiales: pueden ser judiciales o surgidas de la autonoma
material o universal, es decir, en este ltimo caso, cuando las partes
elaboran, crean el derecho en el ctto. Son normas elaboradas para el caso
concreto, no como las de polica que son generales, sino individuales q
elabora el juez para llenar lagunas, o las partes mediante la autonoma de la
voluntad, elaboran el dcho en el ctto. No es cuando las partes se remiten al
derecho extranjero sino cuando hacen el derecho, cosa q el juez/arbitro, no
tenga q remitirse a ningn dcho y no se pierda tiempo. Se diluyen las partes
y el juez en el mundo para lograr la uniformidad y la unificacin.
3) Integral: la q compartimos; integra, no yuxtapone ni confunde sino q
vincula estrechamente los problemas actuales de la jurisdiccin
internacional (determinar el juez internacionalmente competente) el
derecho aplicable (determinado el juez competente, resolver el conflicto
de leyes o dcho aplicable) y la cooperacin interjurisdiccional
internacional (para q los jueces del mundo colaboren entre s, para la
realizacin de pruebas, medidas cautelares, para informarse del
derecho extranjero y sobretodo para reconocer y ejecutar una sentencia
extranjera).-

3) Savigny y el DIPr
Es considerado el padre de la ciencia del DIPr, por que descubre el 1
problema general estructural de esta materia, el del OPI como lmite a la aplicacin
del derecho extranjero.
Adems, como representante de la Escuela Histrica Alemana del siglo XIX,
crea un mtodo analtico basado en la analoga con el Derecho Privado. Se
trasladan del Derecho Privado al DIPr las categoras de capacidad jurdica,

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capacidad de obrar, forma del negocio, requisitos de su validez intrnseca, efectos,
matrimonio, patria potestad, filiacin, cratela, etc. La dicotoma de estatutos
personales y reales es desplazada por la riqueza de conceptos del Derecho Privado.
Este mtodo resulta superador al que establecieron los postglosadores italianos de
los siglos XIV y XV (Bartolo, Baldo, etc.) que crean sistemas autrquicos (los
estatutos), que distinguen reglas que hacen referencia a cosas (estatutos reales) y
otras que enfocan a las personas (estatutos personales).
Adems, en 1849 enuncia la Teora de la Comunidad Universal, como
respuesta a las doctrinas sobre la territorialidad del derecho que tenan por objeto
proteger la autonoma de las naciones; la Teora de la Comunidad Universal se basa
2 principios:
1. Los pases no se enfrentan en un estado de naturaleza, sino que conviven en una
comunidad internacional.
2. Una de las obligaciones comunitarias impuesta por la justicia es el respeto ante la
extranjera del caso consistente en someterlo al Derecho extranjero.

4) Goldschmidt y el DIPr

(Cmo responder: Desarrollar el concepto de DIPr + cuando habla de historia poner en la etapa

contempornea la ultima fecha de la historia (1935) +concepcin normologica de la ciencia del DIPr (que es el problema de la aplicacin del derecho extranjero
y la teora del uso jurdico, mas especficamente el 2 problema).

5) Historia
Es condicin esencial para el surgimiento del DIPr la diversidad de Estados y la
diversidad jurdica. Entonces, la historia del DIPr requiere de: 1) Existencia de
Estados independientes respetuosos de la independencia de los dems; 2)
Relaciones estrechas entre los individuos de esos estados, como para necesitar una
regulacin jurdica; 3) Diversidad legislativa, que se da sobretodo con la diversidad
estatal.
Edad Antigua: no haba Estados indeptes sino comunidades polticas bajo la
rbita imperial y haba unidad jurdica.
Edad Media: aparece el derecho interregional privado, en especial a partir de
principios del siglo XIII, en correlacin con el renacimiento de Occidente y los
avances del capitalismo.
1 Fecha Estelar: Glosa de Acursio de 1229> por la que se afirm que en
Mdena no haba que aplicar a un caso vinculado con Bolonia, el derecho de
Mdena (momento de clara extraterritorialidad del derecho). Un siglo antes, Aldrico
haba sostenido la aplicacin del derecho ms favorable a la validez del acto.
Siguieron las escuelas estatutarias de los postglosadores en los siglos XIV y XV que
afirmaban la existencia de estatutos personales que seguan, por lo tanto, a las
personas y eran extraterritoriales y estatutos reales que siguen a las cosas y, por lo
tanto, eran territoriales. Esta distincin no poda mantenerse mucho tiempo pues,
todos los estatutos son personales.
Edad Moderna: signific la diversidad de Estados, al aparecer ellos sobre todo
en el s. XVI, y la diversidad jurdica. Aparecen Escuelas Nacionalistas como La
Escuela Francesa que era territorialista, nacionalista, para afirmar precisamente la
estatalidad (establece la aplicacin del derecho local). Dicha territorialidad se
mantiene en el s. XVII y XVIII con la escuela holandesa y flamenca de la comitas
gentium continuada por la escuela anglosajona, con la excepcin de que se
aplicaba el derecho extranjero slo x cortesa o conveniencia internacional
Edad Contempornea: 2 Fecha Estelar: con Savigny en 1849 que afirma en
el 8vo volumen (6to en la ed. en espaol) del Sist. del Dcho Romano Actual que la
comunidad jusprivatista internacional estaba ya en condiciones de aplicar el

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derecho del asiento del caso (en materia personal el derecho del domicilio, en
derechos reales, la ley del lugar de situacin del bien y en contratos, el derecho
objetivo del lugar de cumplimiento), sea el propio o el extranjero. Entonces, dice
que hay una obligacin jurdica de aplicar el derecho extranjero, ya no se aplica
por conveniencia o cortesa, es obligatorio aplicarlo a menos que vaya contra leyes
rigurosamente prohibitivas o cuando se trate de instituciones desconocidas (lo que
hoy llamaramos orden publico internacional), Entonces, la excepcin a la aplicacin
del derecho extranjero segn Savigny estaba en el rden pblico; por ello es
considerado padre de la ciencia de DIPr, porque descubre el 1er problema general
estructural del DIPr desde el punto de vista clsico: el problema del orden pblico
internacional como lmite a la aplicacin del derecho extranjero. Luego se
descubrieron el fraude a la ley y el reenvio (1878), la problemtica de las
calificaciones (1891) y la cuestin previa (1931). 3 Fecha Estelar. Goldschmidt, en
1935 sistematiz esos problemas con base en la estructura de la norma, dando
origen a la concepcin normolgica de la ciencia del DIPr. Tambin tematiz la
calidad del derecho extranjero. En otras palabras, sistematiz los problemas
generales de los conflictos de leyes (teora unitaria) a partir de la estructura de la
norma. Es decir, orden los problemas generales de los conflictos de leyes a partir
de la estructura de la norma y con ello construy la concepcin normolgica de la
ciencia del DIPr.

UNIDAD II
6) Fuentes del DIPr
Segn la clasificacin del integrativismo trialista del derecho, son: 1)
reales (de acceso directo a las normas, no a las soluciones) 2) de
conocimiento (de acceso indirecto a ellas)
1. Fuentes Reales
Se dividen en a) Materiales: constituidas por la realidad misma del dcho, por los
repartos q son captados precisamente por las normas. b) Formales: son el recorte
autobiogrfico que de los repartos hacen los autores.
a) Materiales:
Costumbre: de significacin en el mbito del derecho privado,
concretamente en el derecho comercial, y con gran importancia en el plano
internacional. Destacamos la Lex Mercatoria con sus despliegues actuales
de la lex digitalis, la lex electrnica, etc.

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Jurisprudencia: con un rol importante en la materia ya que la mayora de los
problemas tericos generales del DIPr surgieron de los fallos de la
jurisprudencia francesa y en ocasiones los jueces llenan las lagunas de
nuestra materia elaborando normas individuales significativas.
b) Formales:
1) Constitucin Nacional: la jerarqua de estas fuentes comienza con ella.

Fuero de extranjera, o sea el conocimiento por parte de la justicia federal de las


causas cuando una de las partes (no las dos) es un elemento extranjero (Art.116),
siempre que ste reclame la intervencin de la juticia federal
Afianciamiento de la justicia (Prembulo, art 18 y Tratados Internacionales de
jerarqua constitucional como la Convencin Americana de Derechos Humanos.Igualdad ante la ley (art, 15, 16 y 75)
privado de extranjera (Art. 20).

2) Tratados Internacionales: es el DIPr de fuente convencional, tales como


tratados de Montevideo de 1889 y 1940, las CIDIP, el Mercosur,
Conferencias de la Haya. Convenciones de la ONU
3) Ley: la ley en sentido amplio es el DIPr de fuente interna. A falta
sistematizacin de normas, se encuentra disperso en una serie de arts.
CC y otras leyes y cdigos que regulan diversas materia.
2. Fuentes de Conocimiento: estas fuentes, de acceso indirecto o mediato a
normas, se refieren a la doctrina.

los
las
de
del
las

7) Fuentes del DIPr originadas en el mbito del MERCOSUR.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Protocolos surgidos en el mbito del Mercosur, vigentes para los cuatro estados
partes (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay):
Cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa (Las Leas, 1992);
Jurisdiccin internacional en materia contractual (Buenos Aires, 1994);
Medidas cautelares (Ouro Preto, 1994);
Responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito entre los Estados Partes
del Mercosur (San Luis, 1996);
Asistencia jurdica mutua en asuntos penales (San Luis, 1996).
Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur (Buenos Aires, 1998).
Protocolo de Olivos sobre Solucin de Controversias en el MERCOSUR, subscripto el
18 de febrero de 2002.

8) Fuentes del DIPr: CIDIP

Las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIPr, organizadas por la


OEA, fueron el mecanismo de las ltimas dcadas para tratar cuestiones de DIPr,
con xito. Una de las caractersticas principales de las CIDIP es que los temas
propuestos para consideracin por una conferencia determinada son las
recomendaciones presentadas por la CIDIP anterior. La importancia de las
soluciones acordadas en estos insturmentos ha tenido un efecto claro en la
legislacin interna de los pases de la regin y en la jurisprudencia de sus
tribunales.
+1 Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (CIDIP-I) (Panam 1975):
1)Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas; 2)
Recepcin de Pruebas en el Extranjero; 3) Rgimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero; 4) Arbitraje Comercial Internacional (ley 34322); 5)
Exhortos o Cartas Rogatorias.
+2 Conf. Especializada Interamericana sobre DIPr (CIDIP-II) (Montevideo 1979): 1)
Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles; 2) Normas Generales de
DIPr; 3) Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros; 4)

10

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

Cumplimiento de Medidas Cautelares; 5) Prueba e Informacin acerca del Derecho


Extranjero; 6) Protocolo Adicional a la Convenc. Interam. sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias.
+3 Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (CIDIP-III) (La Paz 1984):
1) Protocolo Ad. a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero.
+4 Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (CIDIP-IV) (Montevideo
1989): 1) Restitucin Internacional de Menores julio de 1989; 2) Obligaciones
Alimentarias.
+5 Conferencia Especializada sobre DIPr (CIDIP-V) (Mxico 1994):
1) Trfico Internacional de Menores.

9) Fuentes del DIPr: convenciones de La Haya y de la ONU vigentes para


la Argentina.

2)
3)
4)
5)
6)

Convenciones de La Haya aprobadas por la Conf de DIPR de La Haya


Conf. de La Haya: organizacin internacional con 66 estados miembros, intenta
unificacin de las normas de DIPr, su obra se despliega a nivel mundial, elaborando
gran cantidad de convenciones internacionales, permaneciendo gran parte de ellas
vigentes. En 1983 fue convocada la 1 sesin para conseguir relgas precisas y
uniformes para la solucin de conflicto de leyes que seran fruto de la obra comn
de las diversas delegaciones, compuestas por las mejores fuerzas jurdicas de los
Estados.
1) Convencin suprimiendo la exigencia de legalizacin de los docs. pblicos
extranjeros;
Procedimiento civil;
+Convenio relativo a la comunicacin y notificacin en el extranjero de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial;
+Convencin sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o
comercial;
+La ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin;
+Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Convenciones de la ONU: Entre las convenciones elaboradas en el sento de la
ONU, q fueron ratificadas por Argentina, encontramos:
1) Declaracin DDHH;
2) Convencin sobre los Derechos del Nio
3) Reconocimiento y ejecucin de la obligacin de prestar alimentos en el
extranjero;
4) Reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras;
5) Consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios;
6) Prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas;
7) Los contratos de compraventa internacional de mercaderas;
8) Prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas.

10)

Fuentes del DIPr: tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Amrica Latina fue pionera en el tema de la codificacin del DIPr, ya que siempre
fue receptora de inmigrantes. Todos los pases q integran la cuenca del Plata (salvo
Brasil) estn vinculados en mayor o menor medida por estos Tratados que
constituyen Cdigos de DIPr, y mediante ellos, se han uniformado las normas
indirectas en materia de Derecho Privado, las reglas determinantes de competencia
jurdica y legislativa en mbito penal, el reconocimiento y ejecucin de sentencias
en el camino procesal. Las cuestiones que se suscitan con motivo del trfico jurdico

11

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

entre los pases signatarios, son resueltas de idntica manera por los jueces a
quienes los tratados atribuyen competencia.
A) Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Montevideo
1888-1889:
Tratado de Derecho Civil Internacional.
Tratado de Derecho Comercial Internacional.
Tratado de Derecho Procesal Internacional.
Tratado de Derecho Penal Internacional.
Tratado sobre Patentes de invencin.
Tratado sobre Propiedad Artstica y Literaria.
Tratado sobre Marcas de fbrica y de comercio.
Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales.
Protocolo Adicional: Argentina, Bolivia y Per.
Fueron ratificados por: Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Per. Colombia
adhiri al 1, 2, 3 y 8. Ecuador adhiri al 8.
B) Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado.
Montevideo 1940: se reuni para la revisacin de los tratados, lo que dio como
resultado 10 Tratados y un Protocolo adicional. El Tratado de Comercio Internacional
se desdobl en: 1) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional; y 2)
Tratado de Derecho de la Navegacin comercial Internacional. Adems, del Tratado
de Derecho Penal Internacional surgi un Tratado sobre Asilo y Refugio Poltico.
Fueron ratificados por la Argentina, el Paraguay y el Uruguay.
Actualmente La Argentina est ligada con:
Bolivia, Colombia y Per: todos los Tratados de Montevideo de 1889.
Uruguay y Paraguay: 1) Tratado de Derecho Penal, Propiedad Literaria, Patentes
de Invencin, Marcas de fbrica, Protocolo Adicional de 1889. 2) Tratado de Derecho
Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial, Tratado de Derecho Procesal, Convenio
sobre el Ejercicio de Profesiones liberales y el Protocolo adicional de 1940.
11)

mbitos de las Fuentes del DIPr

Los mbitos de las fuentes se refieren a la materia, el espacio y el tiempo.1. mbito espacial activo: se pregunta por dnde se aplica una fuente. Dado que
el Dipr sigue al juez como su propia sombra, las fuentes del Dipr argentino son
aplicadas por las autoridades argentinas, sea que acten en territorio nacional o
fuera de l. Tambin aplican Dipr argentino convencional las autoridades
extranjeras, en virtud de Tratados referidos a la materia (Ej: las autoridades
uruguayas, en virtud de los Tratados de Montevideo) e incluso autoridades
extranjeras cuyo Derecho los remita al Derecho argentino en su integridad, incluso
el Dipr argentino (referencia mxima ).
2. mbito espacial pasivo: se interroga sobre dnde deben haber ocurrido los
casos para que se aplique una fuente. Habiendo contacto procesal con la Argentina,
de tal modo que el juez parta de su propio Dipr, se aplicara la fuente convencional
de acuerdo con el contacto de fondo (punto de conexin ) que dicha fuente
establezca, siempre que ocurra dicho contacto en un pas distinto del nuestro que
sea parte de dicha fuente (Ej.: en los Tratados de Montevideo, si un contrato se
celebra en Paris para cumplirse en Asuncin, debe aplicarse en laArgentina dicha
obra convencional, porque los Tratados establecen que el lugar decisivo es el del
cumplimiento del contrato, que pertenece a uno de los pases del marco
convencional referido).
3. mbito temporal activo: se cuestiona cundo se aplica una fuente. Se aplican
las reglas generales respecto del comienzo y el final de la vigencia de los Tratados,
las fuentes internas, etc.
4. mbito temporal pasivo: establece cundo deben haber ocurrido los casos
para que se aplique una fuente. Nos encontramos frente al cambio de las fuentes, el

12

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


problema transitorio del Dipr (Ej.: cuando se sucedieron los Tratados de derecho
civil de Montevideo o los cambios en las normas de Dipr en el Cdigo Civil), cuestin
temporal diversa de la planteada cuando las normas permanecen y el caso
deambula entre diversos pases (denominada del cambio de estatutos o del
conflicto mvil a la determinacin temporal del punto de conexin), y tambin

distinto del cambio jurdico operado en el pas cuyo derecho hay que aplicar.

UNIDAD III
12)

Jurisdiccin (Competencia) internacional directa e indirecta. / :(

Reglas de jurisdiccin en los Tratados de Montevideo 1889/1940


Dentro de la dimensin sociolgica del concepto de DIPr, el 1 problema q se
debe resolver es el conflicto de jurisdiccin. Jurisdiccin internacional es la
distribucin de competencias entre Estados en los casos jusprivatistas
internacionales. Porque no nos ocupamos en concreto de cul es la autoridad
competente dentro del Estado para entender en la causa, preferimos la expresin
jurisdiccin, ms amplia, a la de competencia, ms concreta. Adems, la tradicin
Arg usa jurisdiccin y no competencia. Dentro de las clasifs, tenemos la jurisdiccin
por la actividad:
Jurisdiccin Internacional Directa:
Es la q explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso con
elementos extranjeros, para resolver si corresponde a su pas. Se pregunta por su
propia competencia, y tiene que considerar las distintas clases de jurisdiccin, en
este caso por la cantidad:

13

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

nica o exclusiva: su fundamento es la necesidad de proteccin de intereses


estatales. Su riesgo es la denegacin de justicia, ya que limita al actor las
posibilidades de litigar.
Concurrente: podra dar lugar a problemas de simultaneidad de juicios con la
consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia
Simultnea o plural: facilita el acceso de las personas a juicio y evita la denegacin de
justicia.

Despus del anlisis del juez, si llega al resultado provisional de que a su pas no
le incumbe la jurisdiccin internacional directa, deber investigar si existen reglas
internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdiccin internacional a
otro pas. Si el juez nacional llega a la conclusin de que ningn pas posee
jurisdiccin, debera, por razones de justicia, hacerse cargo del asunto a fin de
evitar una efectiva privacin de justicia para las partes.
Jurisprudencia: en el caso Espsito e Hijos S.R.L. c/ Jocqueviel de Vieu,
resuelto por la Cm Nacional de Apelaciones en lo Comercial en 1985, donde la actora con
domicilio en Arg, vendi mercaderas con clusula FOBBs. As. a la ddada domiciliada en
Francia, la q se obliga a pagar el precio en el pas europeo. Por la falta de pago, la
exportadora reclama ante los tribunales nacionales, asimismo la demandada plantea
excepcin de incompetencia, la que es aceptada en primera instancia y apelada por la parte
vendedora. El tribunal sostuvo que de los arts. 1215 y 1216 del CC se infieren la jurisdiccin
concurrente del juez del pas del domicilio del deudor y del juez del pas de cumplimiento del
contrato.

Fuente interna:

Cdigo Civil:

Accin/Materia
Separacin Personal, Divorcio
Nulidad y Efectos del Matrimonio

Jurisdiccin
Vincular,

Sucesin
Materia contractual (foros alternativos)

- ltimo domicilio conyugal efectivo o


- Domicilio de cnyuge demandado (art.
227)
- ltimo domicilio del difunto (art 3284)
- Domicilio del demandado o
- Lugar de ejecucin del contrato, entre
otros (art 1215 y 1216

Fuentes convencionales:

TDCIM
Accin/Materia
Acciones Personales
Declaracin de Ausencia
Divorcio, Nulidad, Disolucin de Matrimonio
Mujer abandonada por su marido o separada
judicialmente que ha constituido domicilio propio

Acciones Reales y Mixtas

Jurisdiccin (juez
competente)
-

tribunal

Domicilio del demandado, o


Lugar de la ley que rige el fondo
Domicilio del presunto Ausente
Domicilio conyugal
ltimo domicilio conyugal.

-Lugar en el que exista la cosa.

MERCOSUR Jurisdiccin Internacional en materia contractual


(Protoc. Bs As 1994)
Accin/Materia
Jurisdiccin (juez o tribunal
competente)
Contratos (jurisdiccin alternativa)

- Lugar de ejecucin del contrato


- Domicilio del demandado
- Domicilio del actor si prueba q cumpli su
prestacin.-

Jurisdiccin internacional indirecta:


Cuando controla la jurisdiccin de un tribunal extranjero, para afirmar su propia
jurisdiccin o sobre todo en materia de cooperacin interjurisdiccional, notable// en
el caso del reconocimiento y la ejecucin de sentencias extranjeras.Con respecto a

14

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

1)
a)

b)

2)

los diferentes criterios de control de la jurisdiccin internacional del juez extranjero,


se observan dos teoras:
Doctrina Unilateralista:
Simple: la jurisdiccin internacional del juez extranjero debe ser reconocida con
arreglo a las normas de su propio ordenamiento, y no del ordenamiento del foro; en
consecuencia, el juez requerido debe aplicar las normas de jurisdiccin
internacional del Estado requirente.
Doble: igual al anterior, pero permite q el Estado requerido niegue el
reconocimiento cuando entren en la esfera de la jurisdiccin internacional exclusiva
del foro; o sea, solo corresponde negar la jurisdiccin cuando se invada la
jurisdiccin del juez requerido.
Doctrina Bilateralista: La jurisdiccin internacional del juez extranjero es juzgada
desde los criterios atributivos de jurisdiccin del foro, ya que las disposiciones sobre
jurisdiccin son bilateralizadas a fin de controlar la jurisdiccin del juez extranjero,
lo que implica que para considerar que el juez extranjero es competente en la
esfera internacional, adems de no invadir la jurisdiccin exclusiva del Estado
requerido, deber detentar jurisdiccin internacional en base a criterios semejantes
o anlogos a los del juez del foro. El derecho positivo arg de fuente interna y
convencional, se alnea a esta concepcin
Jurisprudencia: Riopar S.R.L. c/ Transportes Fluviales Argenro S.A., Hay un
juicio en py donde riopar quiere cobrar a argenrio facturas impagas. Un juez paraguayo
manda a remate los barcos de argenrio y resulta adjudicataria riopar. Hay un acreedor
hipotecario argentino, que fue notificado x oficio del remate de los barcos en Py. Un juez
paraguayo manda rogatoria a uno argentino, para q oficie al registro de buques, para q libere
las hipotecas de los buques y asi se cumpla el fallo del juez paraguayo q remat y dio como
adjudicataria a riopar. En 1ra y 2da inst rechazan hacer ese oficio xq la accin del juez
paraguayo de oficiar al acreedor hipotecario argentino, lo priv del derecho de defensa con
tiempo suficiente, para presentarse en el juicio y defender su garantia real. Riopar, presento
recurso y fue a la Corte, la q confirm los fallos y coincidi en q para hacer cumplir la sent
extranjera, no deben alterarse ppios de OPI arg, como el debido proceso y dcho d defensa, q
atacaron la notif x oficio al acreedor hipotecario argentino.En suma, CSJ confirma la sentencia
apelada atento a la situacin de indefensin del acreedor hipotecario, violatoria de ppios
constitucionales q integran el OPI argentino (arts. 17 y 18 CN)

Fuente Interna: CPCCN, arts 517 a 519bis: sentencia extranjera, requisitos:


1.
2.
3.
4.
5.
6.

Que sea cosa juzgada segn el Estado donde fue dictada;


Que haya sido emanada de tribunal competente segn la ley argentina;
Que la demandada haya sido notificada personalmente;
Se debe cumplir con las condiciones de autenticidad argentinas;
Sent extranjera no afectar OPI arg, ni ser incompatible con sentencias simultnea o
anteriores dictadas en Arg;
Reunir las caractersticas de una sentencia.

Fuente Convencional
TD Procesal I Montevideo 1989: Art. 5: Sentencias y fallos arbitrales en
asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrn en los
territorios de los dems la misma fuerza q en el pas en q se dict, si renen estos
reqs: a) Q lo haya expedido tribunal competente en la esfera internacional; b) Q no
se oponga a orden pblico del pas de ejecucin; c) Q tenga carcter de
ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
expedido; y d) Q la parte contra quien se dict haya sido legalmente citada y
representada o declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se sigui el
juicio.
TD Procesal I Montevideo 1940: agrega parte in fine al art. 5 redactado
idem al de 1989, estipula: Quedan incluidas las sentencias civiles dictadas en
cualquier Estado signatario por un tribunal internacional, que se refieran a

15

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


personas o a intereses privados
Mercosur Prot. Coop.Asistencia Jurisdiccional en Materia Civ, Com, Lab y
Admin: Art. 2: Cada Estado Parte designar una autoridad central para recibir y
tramitar los pedidos de asistencia jurisdiccional en dichas materias. Y se
comunicarn directamente entre ellas, dando intervencin a las autoridades
competentes cuando sea necesario.

13)

Jurisdiccin

internacional

derecho

aplicable

en

materia

Contractual en general
Un contrato es internacional cuando su lugar de celebracin corresponde a un
pas distinto al de cumplimiento. Algunos autores, agregan que tambin lo es
cuando el domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin se halla
en el extranjero.
Fuente interna:

Cdigo Civil
Accin/Materia

Derecho Aplicable

Contratos

- Autonoma de la voluntad (1197),


pueden elegir el derecho aplicable, siempre que
tenga una relacin razonable con el contrato. Si
no se la us,
- Lugar de cumplimiento (1209/1210) y
si este no est bien definido,

Contrato entre Ausentes sin lugar de


cumplimiento determinado
Fuentes convencionales:

TDCIM
Accin/Materia

- Lugar de celebracin (1205)


- Domicilio de cada una de las partes
(1214)

Derecho Aplicable

Contratos
- Lugar de Cumplimiento.
TDCIM 1889 no acepta la autonoma de la voluntad en ningunas de sus formas.
TDCIM 1940 permite la prrroga territorial de jurisdiccin en sentido estricto, es
decir, si despus de promovida la accin el demandado admite voluntariamente y
siempre que sean acciones referidas a derechos personales patrimoniales. La
voluntad del demandado debe ser expresada en forma positiva y no tcita.

MERCOSUR Jurisdiccin Internacional en materia contractual


(Protoc. Bs As 1994)
Jurisdiccin
Accin/Materia
Si
es
demanda
sobre
contrato
internacional de naturaleza civil o
comercial entre personas fsicas o
jurdicas
domiciliadas
en
distintos
Estados Parte o al menos una tenga su
domicilo en un Estado Parte

Sobre incumplimiento
internacional

de

Accin/Materia
A validez intrnseca y efectos

contrato

- Validez de acuerdo de eleccin del foro


depender de la eleccin de las partes
en el momento de celebracin del
contrato, durante su vigencia o una vez
surgido el litigio; o subsidiariamente
- Lugar de cumplimiento del contrato, o
- Domicilio del demandado, o
- Domicilio del Actor, si demuestra que
cumpli su prestacin.
- Autonoma de la voluntad, o
- Domicilio del demandado, o
- Lugar de cumplimiento
Derecho Aplicable
- Elegido por las partes, o, en su defecto
- Lugar de cumplimiento, o

16

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


- Lugar de celebracin, o el de
- Los domicilios de las partes, salvo que
afecte el OPI eo el dcho argentino sea
ms favorable a la validez del acto.
- El protocolo no acepta la autonoma de la voluntad cuando el acuerdo haya sido
obtenido de forma abusiva por una de las partes, y excluye a una serie de materias
de contenido n o patrimonial (cuestiones de familia, sucesiones, laborales,
transportes, seguros).

14)

Jurisdiccin arbitral.

Arbitraje: mtodo de solucin de controversias por el que en ocasiones la ley


permite a las partes sustraerse de la intervencin de los rganos judiciales
estatales. Caractersticas: ausencia de rigorismos procesales, bsqueda de la
celeridad en resultados, idoneidad de quienes deben decidir. Pueden someterse a
arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transaccin.
Caracteres.
1. Neutralidad: posibilidad de elegir un foro neutral
2. Confidencialidad: las partes pueden intentar mediante el arbitraje, proteger
secretos, formulas, inventos, diseos industriales, en suma, conocimientos
tecnolgicos que pueden percibir como ms vulnerables en otros mbitos.
3. Flexibilidad: por ser una modalidad de resolucin de disputas mejor adaptadas
en el rea de los negocios internacionales.
4. Libertad de las partes: las partes eligen desde el tipo de arbitraje que prefieran,
a los rbitros, el procedimiento, el lenguaje, la sede, y hasta el derecho que
resolver la disputa.
5. Celeridad en resolucin del conflicto: plazos ms breves que los del
procedimiento estatal.
Principios rectores:
1. Autonoma de la voluntad: las partes pueden convenir recurrir o no al arbitraje
para solucionar su diferendo, antes del estallido de la controversia mediante la
celebracin de una clusula compromisoria o despus mediante el compromiso
arbitral; pueden adems elegir el idioma, nombrar los rbitros, pero autonoma
adquiere especial relevancia en: Eleccin de la sede, de la ley aplicable al
proceso arbitral, eleccin del derecho sustantivo.
Fuentes convencionales:

CIDIP I sobre Arbitraje Comercial Internacional


Si es 1 acuerdo por el q partes se obligan a someter a decisin arbitral sus
diferencias, q pudiesen surgir o hayan surgido
respecto a un negocio
mercantil y siempre q el acuerdo conste en escrito fdo por las partes o en el
canje de cartas, telegramas, o comunicaciones x telex, y no hubiera litispend,
conexidad, atraccin, cosa juzgada, prescripcin ni fraude ser la jurisdiccin
internacional de los arbitros y se llevar a cabo conforme lo acordado x las
partes; en su defecto por las reglas de procedimiento de la CIAC, salvo q
afecte el OPI.

MERCOSUR Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional


Si es un arbitraje surgido de un contrato comercial
internacional (causa) entre personas fsicas o jurdicas de
derecho privado en los trminos del art.3:
1.
2.

Convencin arbitral entre personas domiciliadas en ms de un Estado parte, o


Ctto base con contacto objetivo -jurdico o econmico- con ms de un Estado Parte,

17

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


o
Ctto base con contacto objetivo con un Estado Parte y sede del tribunal en otro,
siempre que las partes no expresaren su voluntad en contrario, o
4. Ctto base con contacto objetivo en un Estado Parte y sede fuera del Mercosur pero
las partes se someten al Acuerdo, o
5. Ctto base sin contacto Mercosur pero sede del tribunal en Estado Parte y las partes
se sometan al Acuerdo, y calificados directamente los vocablos contrato
3.

base, convencin arbitral, domicilio de las personas fsicas y jurdicas, etc


(art.2), siempre q se haya cumplido con los requisitos formales (art.6):
convencin escrita, etc; y habiendo resuelto cuestiones previas, de oficio o
a solicitud de parte (la validez de la convencin arbitral; los conflictos de
competencia, etc) Y no hubiera litispendencia, ni conexidad, ni cosa
juzgada, ni fraude, Ser la jurisdiccin internacional de los rbitros y se
aplicar: a) al fondo de la controversia el dcho elegido x las partes con
base en el DIPr y sus ppios as como al dcho del comercio internacional, o,
en defecto de eleccin el derecho conforme a esas fuentes (art. 10) y b) al
procedimiento:
si es arbitraje institucional, lo establecido en el
reglamento, si es ad-hoc lo establecido x las partes o en su defecto el
procedimiento de la CIAC (art.12)

15)

Prrroga de jurisdiccin

Facultad de las partes de sustraer el conocimiento y solucin de una cuestin de


los tribunales competentes para someterla a la intervencin de otra autoridad
judicial o arbitral. Se admite respecto a acciones personales (no reales) y patrimoniales
(no de otro tipo, como separacin o divorcio, paternidad, patria potestad, aspecto moral de la propiedad literaria y artstica).

Goldschmidt dice: solo puede concertarse despus de promovida la accin, la


prrroga anticipada es inadmisible. Otra gran parte de la doctrina opina que puede
ser realizada antes, durante o despus del estallido de la controversia, por acuerdo
expreso (escrito, verbal), tcito o por sumisin al foro, q significa q cuando se
presenta la demanda ante el juez incompetente, el demandado contesta sin oponer
declinatoria. La excepcin es que la jurisdiccin sea nica o exclusiva o est
prohibida por ley.
TDCIM 1940 permite prrroga territorial de jurisdiccin si despus de
promovida la accin el ddado admite voluntariamente y siempre q sean acciones
referudas dchos personales patrimoniales. La voluntad del ddado debe expresarse
en forma positiva y no tcita (y una vez surgido el litigio, no antes)
Protocolo del Mercosur: validez del acuerdo de eleccin del foro (una vez
resueltas las eventuales cuestiones previas), depender de la eleccin de las partes en
el momento de celebracin del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el
litigio. Admite la prrroga de jurisdiccin en todo momento, salvo que afecte el O.P.I
o que el dcho argentino sea ms favorable a la validez del acto. No acepta la
autonoma de la voluntad cuando el acuerdo haya sido obtenido de forma abusiva
por una de las partes, y excluye a una serie de materias de contenido no
patrimonial (cuestiones de familia, sucesiones, laborales, transportes, seguros)
Jurisprudencia: Audiencia Provincial de Badajoz (2001) Rosario Soccer Asociados
S.A., con domicilio en Arg, promueve juicio ordinario de menor cuanta en Espaa contra el
futbolista profesional Ivn C.G., nacional argentino, sobre indemnizacin por revocacin
unilateral y sin justa causa del contrato celebrado entre ambos en 1996, por el que se daba
a la misma un poder amplio exclusivo e irrevocable por 2 aos para que en nombre del
demandado realizara las gestiones y negociare los contratos de su actividad de futbolista. La
demandada, plantea excepcin de falta de jurisdiccin internacional de los tribunales
espaoles dada la existencia de una clusula de sumisin expresa a favor de los tribunales
argentinos. El tribunal se pronunci a favor de la procedencia del olvido de la clausula

18

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


contractual de sumisin, fundndose en ek abuso de derecho pues si el fin de la
impugnacin de la competencia es de dilatar la resolucin del litigio, dicha conducta no
puede ser protegida, al rayar en suma el fraude procesal, pues, al demandado, a quien se
emplaza ante los Tribunales de su domicilio se le facilita el derecho de defensa y se le aplica
el fuero para l ms conveniente, por lo que, habiendo sido demandado en el lugar de su
residencia y no constando (al no haberse alegado tan siquiera) razn por la que estuviere
justificada su preferencia por tribunales argentinos, infirindose as q no tiene otro fin q el
dilatar el proceso, habida cuenta que el hecho de que la actora le demande en el lugar de su
domicilio es favorable para el mismo, es procedente denegar la excepcin.

16) Jurisdiccin sobre Estados extranjeros y organismos internacionales.


Art. 116 CN establece la competencia de la justicia federal para casos de
demandas contra extranjeros, incluidos los Estados. La teora clsica admite la
inmunidad jurisdiccional absoluta de los Estados, con base en el concepto de
soberana y respeto por las relaciones internacionales, ya que entre pares se carece
de imperio.
Hoy gan terreno la teora de la inmunidad jurisdiccional relativa o restringida a
los actos de imperio que el Estado realiza como tal (actos iure imperii) pues
precisamente se distingue entre stos y los de gestin o comerciales (actos iure
gestionis).
Argentina adopto la postura de la inmunidad absoluta con ciertas excepciones.
Se reconoca la posibilidad del Estado extranjero de renunciar a dicha inmunidad
prestando el consentimiento a someterse a los tribunales argentinos con carcter
individual. Luego, a raz del caso Gronda, se agreg otra excepcin a la inmunidad
configurada en la falta de reciprocidad declarada por el gobierno argentino para los
casos de Estados que no reconocieran la inmunidad argentina.
Jurisprudencia: La situacin cambia radicalmente en nuestro pas a partir del caso
Manaute y otros c/ la Embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios. Los
demandantes haban promovido demanda contra la Embajada de la URSS en la Argentina,
reclamando daos y perjuicios por incumplimiento de obligaciones en materia previsional,
sindical y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensin en la
relacin de dependencia con oficina de prensa de la Embajada.

1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

^A consecuencia de este caso se sanciona la Ley 24488 que consagra el


principio general de la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante
tribunales argentinos, salvo:
Cuando los Estados consientan expresamente que los tribunales argentinos ejercen
jurisdiccin sobre ellos.Cuando fuere objeto de reconvencin directamente ligada a la demanda principal
que el Estado extranjero hubiere iniciado
Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a
cabo por el Estado extranjero y la jurisdiccin argentina surgiere del contrato
Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el pas
Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o
cuasidelitos cometidos en el territorio
Cuando se trate de acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio
Cuando se trate de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.
La Convencin sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes
fue aprobada por la A.G de ONU en 2004. Establece el ppio de inmunidad
jurisdiccional del Estado frente a jurisdicciones extranjeras salvo consentimiento,
reconvencin, transacciones mercantiles, cttos de trabajo a cumplirse en el Estado
de la actora, lesiones a las personas y daos a bienes ocurridos en territorio del
Estado demandante, propiedad, posesin y uso de bienes situados en el Estado del
foro, propiedad intelectual e industrial protegida en el Estado del foro y otros.

19

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Respecto de las O.I, no rigen las reglas enunciadas, sino que la solucin de
controversias depender en gran medida de lo establecido en los acuerdos de sede,
que normalmente, como sucede en el derecho internacional pblico, prevn el
mecanismo arbitral.

17)

Foro de Necesidad.

Es de destacar lo proyectado en el Cd. de DIPr argentino elaborado por la


Comisin creada por el MJDH de Arg. en 2002 donde se establece: Art. 19.
-Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente cdigo no atribuyan
jurisdiccin internacional a los tribunales argentinos, stos pueden
intervenir con la finalidad de evitar la denegacin de justicia cuando no sea
posible iniciar la demanda en el extranjero, siempre que la causa presente
vnculo suficiente con el pas, se garantice el derecho de defensa en juicio y
se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz. Ver caso:
Vlasov.-

18)

Clases de Jurisdiccin .Existe una distribucin de competencias


estatales.
1) Por el Tribunal que entiende en la causa: Judicial; Arbitral; Administrativa.
2) Por la actividad que desarrolla el tribunal:
a. Directa: cuando el juez controla su propia jurisdiccin internacional. El juez
se pregunta si l es competente en la esfera internacional.
b. Indirecta: el juez analiza la jurisdiccin extranjera (muy importante cuando
est en el mbito de la cooperacin internacional) Hay q tomar precauciones
porque las mismas reglas q se usan para la jurisdiccin directa tambin se
usan para la indirecta.
Teora De La Bilaterizacion O Multilaterizacin: cuando un juez argentino controla la
competencia de un juez extranjero con cuyo pas no hay tratado internacional en
esta materia, el juez argentino va a decir que el otro juez es competente en tanto
coincida con mi regla de jurisdiccin.
3) Por la cantidad de criterios jurisdiccionales:
a. nicas: cuando hay un solo criterio jurisdiccional, un solo juez competente.
Dentro est:
Jurisdiccin exclusiva: especie de norma de polica. Es una creacin
doctrinaria y jurisprudencial. No hay en el dcho positivo normas q digan q es
exclusivamente competente el juez argentino si determinado problema
ocurre en nuestro pas. Sin embargo existen casos donde las normas
establecen quien es el juez competente:
Ausencia c/presuncin de muerte: Fuente interna: la declaracin ser
competencia exclusiva argentina si el ultimo domicilio del ausente
esta en Arg.
Dchos reales sobre inmuebles citos o registrados en Arg: solo en
cuestiones de estricto carcter real hay q establecer la competencia
exclusiva del juez arg.
Autonoma de la voluntad: cuando las partes la ejercen en un ctto o
fuera de l y pactaron un juez extranjero competente o un arbitraje
con sede en el extranjero, se discute si esa competencia elegida por
las partes tiene carcter exclusivo. Normalmente es exclusivo el juez
elegido por las partes.
Ventaja: hay seguridad. Desventaja: puede producir denegacin internacional de
justicia.
b. Plurales o concurrentes: cuando el actor puede elegir entre varios jueces
igualmente competentes. La tendencia hoy es sta, para que el actor pueda
elegir donde demandar y as evitar la denegacin internacional de justicia.
Desventaja: posibles juicios simultneos y sentencias contradictorias. Para

20

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


evitarlo: regular la litispendencia internacional, el tema de las sentencias
contradictorias porque si no se va a llegar tarde a una solucin, tal vez
cuando se haya dictado la sentencia y se solicite el reconocimiento de
ejecucin de la sentencia en el extranjero, y all se va a descubrir por
ejemplo, que fue dictada por un juez incompetente.
4) Por la calidad/carcter del derecho:
a. Unilaterales o contacto jurisdiccional: es la indicacin precisa, concreta,
nominativa y determinada del juez competente.
nica unilateral: ej. es competente el juez argentino en tema de ausencia
con presuncin de fallecimiento cuando el ltimo domicilio del causante
estuvo en Arg.
Plural unilateral: ej. es competente el juez argentino en materia contractual
cuando el domicilio del demandado o el del lugar de cumplimiento esta en
Arg.
b. Multilaterales o Punto de contacto jurisdiccional: es la indicacin genrica,
abstracta, determinable, hipottica.
nica multilateral: ej. es competente en gral en materia sucesoria, el juez
del ltimo domicilio del causante.
Plural multilateral: ej. es competente en materia contractual el juez del
lugar de cumplimiento o el juez del lugar del domicilio del demandado.
5) Por el vinculo estrecho o proximidad entre la causa y la jurisdiccin: el vinculo no
pasa por la proximidad de tipo axiolgica, sino por la proximidad real (ej. Ser competente el
juez ms prximo a la causa):

a. Personales: hacen al pas de la persona, donde la persona est establecida. X


razones histricas no es competente el juez d la nacionalidad, excepto q
entendamos por nacional de la persona jurdica. Se ha reemplazado la
nacionalidad x el domicilio del ddado.
Domicilio del ddado, (ppio gral en cuestiones personales y de dcho
contractual o extracontractual): garantiza el dcho de defensa del demandado
y la eficacia de la sentencia para el actor.
Domicilio del actor, desventaja: muy probablemente no se va a ejecutar esa
sentencia porque el ddado no tiene bienes en el domicilio del actor. Ventaja:
premia al actor q se supone cumplio y es la parte q recibe el perjuicio del
incumplimiento del deudor.
En materia de menores e incapaces, se prefiere la jurisdiccin del domicilio
de los padres. No obstante prevalece la jurisdiccin que mejor satisfaga el
inters del nio.
Domicilio del causante, ser competente el juez de su ltimo domicilio. O el
del domicilio del nico heredero despus de aceptar la herencia
(controvertida). En materia de ausencia es competente el juez del ltimo
domicilio del ausente.
Residencia habitual, es un punto de contacto subsidiario del domicilio a los
fines de la jurisdiccin internacional. Si la residencia habitual se encuentra
en Argentina, prevalece sobre el domicilio en el extranjero. Es significativa
cuando se trata de menores.
Lugar donde se encuentra la persona, para tomar medidas urgentes no hay
que esperar a que se haga competente el juez del domicilio del lugar de
cumplimiento, se declara la competencia en carcter excepcional.
Lex fori, puede litigar en el pas que la persona presta servicios.
b. Reales: en sentido estrictsimo corresponde a los derechos reales e
intelectuales, y fija la competencia internacional en el lugar de situacin fsica
del bien, pero sobre todo el lugar de situacin registral.
Patrimoniales, es competente el juez de situacin del bien pero para
cuestiones que no son de estricto carcter real.
Concursos y quiebras, habiendo bienes del concursado en argentina puede
abrirse en argentina y tambin en el pas del ltimo domicilio.
Foro de garanta y frum arresti, art. 612 Ley de Navegacin, el juez
argentino es competente respecto de buques de bandera extranjera cuando
el buque estuviere surto en territorio argentino pero siempre que el buque

21

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


pueda ser embargado. Foro de garanta: cuando se trata de cuestiones que
exceden el carcter real. Arresti: cuando es una cuestin de estricto carcter
real.
c. Conductistas:
- Objetivas:
Lugar de celebracin del acto: no es habitual esta jurisdiccin por no guardar
vnculo estrecho con la causa. Casos que sin embargo permite:
+ Personas jurdicas segn el art. 11 del Protocolo de Bs. As. sobre
jurisdiccin internacional en materia contractual, si stas celebran actos en
otro Estado podran ser demandadas en ste.
+ Contratos de trabajo, por aplicacin de las reglas internas de distribucin
de competencia territorial.
+ El actor, en materia de alimentos entre cnyuges, puede entablar la
demanda en el lugar de celebracin del convenio, entre cnyuges, siempre
que coincidiere con el lugar de residencia del demandado.
Lugar de cumplimiento del acto: normalmente ste va a ser el juez
competente. La tendencia actual es habilitar al juez de cualquiera de los
lugares de cumplimiento para determinar la competencia internacional.
Lugar de comisin del hecho: es una jurisdiccin normal en materia de
responsabilidad civil por daos. Nos encontramos con que puede entenderse
por tal el lugar de origen del dao o donde produce sus efectos y a su vez en
cualquiera de ellos. La tendencia actual es la de darle al actor todas las
posibilidades, de manera de poder demandar en cualquiera de los lugares
indicados.
- Subjetiva:
Autonoma de la voluntad: Pacto de sumisin o acuerdo de eleccin de
foro: cuando se ejerce antes del litigio, dentro del contrato o fuera de l.
Prrroga de jurisdiccin en sentido estricto: si se ejerce una vez surgido el
litigio.
TDCIM 1940: permite autonoma surgido el litigio. Protocolo BA Mercosur sobre
jurisdiccin internacional en materia contractual y fuente interna aceptan todo tipo
de autonoma. Problema: si jurisdiccin elegida es exclusiva o concurrente.
Tendencia hoy: exclusividad. Hay jurisprudencia q estima q no prevalece sobre
ningn otro criterio, sino que es una opcin ms, es concurrente con las otras
alternativas.
Jurisprudencia: Caso Exportadora Bs As c/ Holiday Inn s/Ejecutivo: cuando letra de la
ley no exige esfuerzo de interpretacin, la norma debe aplicarse sin consideraciones que
limiten los supuestos comprendidos en ella y procurando de pleno efecto la voluntad del
legislador. Regla gral: en normas de jurisdiccin internacional sobre cttos, esa voluntad es
dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, para asegurar dcho de partes de acceder
a justicia. Por eso, ante ausencia de convencin al respecto, cualquier lugar de cumplimiento
de las obligs contractuales en Arg, justifica la apaertura de jurisdiccin internacional de los
jueces argentino.-

UNIDAD IV
19)

Estructura de la Norma

La norma jusprivatista internacional como norma indirecta, comprende un tipo


legal y una consecuencia jurdica; las cuales poseen caractersticas positivas y
negativas. El tipo legal alude el mbito social a ser reglamentado y la consecuencia
jurdica implica tal reglamentacin.
No debe confundirse norma con un artculo de una ley o una disposicin
convencional pues una norma puede comprender varios artculos y uno de stos
puede contener varias normas.

22

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Ej de norma: sucesin cuyo causante posee un domicilio (caracterstica positiva del tipo
legal); y ese domicilio no se elegio para incurrir en fraude (caracterstica negativa del tipo legal);
entonces, se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante (caracterstica positiva de
la consecuencia jurdica), siempre y cuando no se afecte la moral y buenas costumbres
(caracterstica negativa de la consecuencia jurdica)

Caractersticas positivas del tipo legal: positivas porque de su existencia depende


la aplicacin de la norma.
Caractersticas negativas del tipo legal: negativas porque dependen de su
inexistencia para que la norma pueda aplicarse.
Caractersticas positivas de la consecuencia jurdica son dos: la conexin y lo
conectado.
La primera, permite la individualizacin del derecho aplicable al contener la
circunstancia que lo define (p.ej.: domicilio del causante).
Lo conectado es el Derecho aplicable identificado a travs del punto de conexin.
Finalmente, si la solucin brindada atenta contra el orden pblico, la misma ser
rechazada, constituyndose as en la caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica.
Las normas no estn antes que la realidad social, sino que las normas deben
captar la realidad social. A travs de la dimensin normologica se captan los casos y
sus soluciones por normas. La estructura de la norma tiene dos partes: la primera
llamada antecedente y es el que capta el caso (la situacin de hecho), y la
segunda parte de la norma se llama consecuencia jurdica que capta la solucin
(capta la reglamentacin de cada caso jusprivatista con elementos extranjeros). Por
eso se dice que tenemos una estructura bimembre de la norma, ya que la norma
capta el caso en el antecedente y la solucin en la consecuencia jurdica.
De acuerdo a la construccin normolgica ampliada del derecho internacional
privado, y teniendo en cuenta los problemas generales de la jurisdiccin
internacional, podemos sistematizarlos de la siguiente manera:
Norma generalsima.
Antecedente.
Caractersticas positivas.
Si se trata de una causa internacional (caso jusprivatista con elementos
extranjeros) presentada ante un juez competente en la esfera internacional
(hechos subyacentes al contacto jurisdiccional).
y resuelto el problema de calificaciones (si no hay definicin directa o
indirecta simple se califica de acuerdo a la lex civilis fori)
y las eventuales "cuestiones previas" (si la jurisdiccin depende de
cuestiones de fondo (a y b) o de cuestiones procesales (e y d):
a) del derecho aplicable en el caso de la teora del paralelismo o forum
causae o regla Asser (Art. 56 Tratados de Montevideo de Derecho Civil, de 1889 y
de 1940y art. 13, en materia de seguros terrestres y sobre la vida, segn el Tratado
de Derecho comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940);
b) de la validez del acuerdo de eleccin de foro (por ej. segn art. 4 del
Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia contractual,
el acuerdo no debe haber sido obtenido de manera abusiva y la validez y los
efectos del acuerdo se regirn por el derecho de los Estados Partes que tendran
jurisdiccin de conformidad a las disposiciones del Protocolo, teniendo en cuenta
que en todo caso se aplicar el derecho ms favorable a la validez del acuerdo (art.
5);
c) de la medida cautelar, por ejemplo, si el juez puede embargar en caso de
foro de garanta o forum arresti (ley de navegacin arts. 612, 532 y 476);

23

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

d) de la prueba por parte del actor de que cumpli con su prestacin en el


caso del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin intemacional en materia
contractual (art.7)
Caractersticas negativas
y no hubiera fraude o forum shopping (directamente a la ley procesal e
indirectamente al derecho aplicable al fondo), ni litispendencia, ni fuero de
atraccin, ni conexidad, ni cosa juzgada.
Consecuencia jurdica
Caractersticas positivas
Ser la jurisdiccin internacional del tribunal referido, de acuerdo a los
contactos unilaterales o puntos de contacto multilaterales pertinentes
(personales, reales o conductitas)
Caractersticas negativas
Salvo que se afecte el orden pblico internacional:
a) en sentido fuerte, por razones de justicia o equidad: denegacin de Justicia,
incumplimiento de las reglas del debido proceso (frente a lo cual hace falta un foro
de necesidades),
b) en sentido dbil, por razones de utilidad (eficiencia del proceso o
eficacia de la sentencia); forum non conveniens (frente a lo cual hace falta
un foro conveniente disponible y adecuado-por tales motivos)

20)

Soluciones y Mtodos del DIPr Remitirse a la Pregunta Nro. 1 para responder. Parte

final de la dimensin sociolgica (Soluciones) y Dimensin normolgica (Mtodos)

21)

Calificaciones

El conflicto de calificaciones consiste en la determinacin del ordenamiento


normativo, que en ltima instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta.
Se halla en el antecedente y la consecuencia jurdica de la norma, salvo en las
caractersticas negativas de sta ltima, porque siempre se define O.P.I de acuerdo
al derecho del juez. Goldschmidt: calificar es definir los trminos contenidos en la
norma y el problema de las calificaciones consiste en determinar qu ley ser
aplicable en ltima instancia, al tiempo de realizar dicha definicin.
Clasificacin:
a. Directa, puede estar dada por:
o El Dipr del Tribunal: ej.: TDCIM 1940 establece que el domicilio civil de una
persona fsica ser determinado, en primer lugar, por la residencia
habitual de la persona en el lugar; asimismo las fuentes del DIP del
Mercosur tienen definiciones de ste tipo;
o Las partes: cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el
significado de los vocablos en un contrato.
b. Indirectas:
o Simple: cuando por ej. TDCIM de 1889 remite al dcho de la residencia
habitual de la persona, para determinar las condiciones requeridas para q
la residencia constituya domicilio;
o La Lex Civilis Fori: los trminos son definidos por el dcho privado interno
de juez;
o La Lex Civilis Causae: los vocablos son definidos, en ltima instancia, por
el derecho privado del derecho aplicable a la causa;
o La Comparatista: se remite al derecho comparado; y
o La Jusnaturalista: se enva al derecho natural que defina.

24

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


A partir de Bartn, la opcin por la calificacin lex civilis fori dentro de las
indirectas es la ms grata, aunque no respeta el elemento extranjero, pues se le
impone al dcho extranjero la solucin calificatoria del derecho del juez para los
casos absolutamente nacionales. Si se elige definir en ltima instancia de acuerdo
al derecho declarado aplicable en virtud del punto de conexin (lex civilis causae)
es ms respetuoso del derecho extranjero, puesto que en la calificacin segn la lex
civilis causae primero se debe calificar el punto de conexin, ya que es el medio
tcnico con el que el DIP del juez determina el derecho aplicable (normalmente el
Tribunal argentino calificar el punto de conexin segn el derecho privado
argentino) y luego se revisa el derecho declarado aplicable para terminar de
calificar el resto de la norma, salvo las caractersticas negativas de la consecuencia
jurdica que siempre se definen de acuerdo a la lex fori. Las otras teoras, la
comparatista, la jusnaturalista, fueron pocos difundidas.
Jurisprudencia: la viuda maltesa: los malteses Bartholo y Aquilina, contraen
matrimonio en territorio malts, luego Bartholo se instala en Francia (Argelia) donde adquiri
inmuebles y a su muerte, su esposa Aquilina reclam su parte de inmuebles contra la sra
Vall (heredera de Bartholo), quien objeta el matrimonio sosteniendo que la pretensin de
repartir inmuebles constituye el ejercicio de un dcho de sucesin, el cual es rechazado por el
dcho francs. El tribunal de 1 instancia le da la razn a Aquilina apelando la Sra. Vall. La
Corte de Casacin francesa acredita la calidad de esposa de la viuda y que al momento de
celebracin del matrimonio, los esposos estaban bajo el imperio del dcho en vigor en Malta
(el Cd. de Rohan) cuyas disposiciones hay q aplicar pues el dcho respecto al estado y
capacidad de los extranjeros se aplica en Francia, cuando no son contrarios al orden pblico
francs y no lesiona intereses franceses. Puesto que el derecho malts, respecto al
matrimonio y sociedad conyugal (no al rgimen sucesorio) establece q los bienes adquiridos
durante el matrimonio pertenecen de pleno dcho por mitades a la mujer y sus herederos y al
marido y sus herederos, corresponde hacer lugar al pedido de la viuda. So, se calific segn
la ley aplicable al rgimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no, segn el Derecho
del juez francs (lex fori).
Jurisprudencia argentina: resuelta por la Cm. Civil y Comercial de Baha Blanca en
1963; caso Establecimiento Vitivincola Salim Merman. Se trataba de una orden de
pago librada en Uruguay contra un Banco de New York, endosada en Argentina por el
Establecimiento Vitivincola demandado y luego nuevamente endosada en el pas, se
discutan consecuencias de la falta de notificacin del protesto por falta de pago por
sucesivos endosantes al referido Establecimiento. Ante la negativa de la demandada la
reclamo regresivo, se le haba pedido la quiebr por cesacin de pagos, y no habiendo
definicin del derecho internacional privado argentino, corresponda determinar cual era el
ordenamiento normativo que en ltima instancia iba a definirlo como letra de cambio o
como cheque, segn el derecho comercial argentino. Si se trataba de una letra de cambio,
se parta de la autonoma de cada obligacin cambiaria segn el tratado de derecho
comercial terrestre de Montevideo de 1940, vigente en Uruguay, pas de emisin de la letra,
y la Argentina, pas de emisin de la declaracin del endoso; en cambio si era un cheque,
caa fuera del mbito de dicho tratado, porque finalmente se aplicara el derecho
neoyorquino. La sentencia calific a laorden como una letra, conforme al derecho comercial
uruguayo y termin aplicando al endoso, el derecho argentino.

Fuente interna. Cdigo Civil: podemos citar el Artculo 10: los bienes races
situados en la republica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto
de su calidad de tales.
En cuanto a fuente convencional: Podemos decir que los tratados de Montevideo
ofrecen calificaciones autrquicas o autnomas de puntos de conexin.

25

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

UNIDAD V
22)

Cuestin Previa

Dentro de las caractersticas positivas del antecedente de la norma indirecta, una


vez que delimitamos la causa y buscamos el dcho aplicable, se puede dar el
problema de la cuestin previa. Se da cuando el caso principal est vinculado con
uno previo, de manera que de la solucin de una depende la de la otra pero
adems, cuando la solucin de una condiciona la otra; el problema de la cuestin
previa es entonces es el que se da cuando nos interrogamos por el derecho
aplicable a cada cuestin. Existen 2 teoras al respecto:
a) Teora de la equivalencia o equiparacin: Es la ms respetuosa del eventual
elemento extranjero, tratando ambas cuestiones en base al DIPr del juez.
b) Teora de la jerarquizacin: Se aplica el mismo derecho a ambas cuestiones,
dndole ms jerarqua a una de las normas. As, esta teora puede clasificarse
en:
Ideales o lgicas: prioriza la cuestin previa, la q condiciona a la otra
cuestin, y el mismo dcho aplicado a la primera es aplicado a la otra, a la
q condiciona.
Reales o procesales: aplica a la cuestin previa o condicionante el mismo
derecho que se le aplica a la condicionada, que es la cuestin objeto de la
demanda.
Ambas clasificaciones pueden ser con primaca del derecho interno o con
primaca del DIPr de la cuestin jerarquizada de que se trate. La teora de la
jerarquizacin en cualquiera de sus formas, es poco respetuosa del derecho
extranjero.
Fuente Interna: Proy.Cd.DIPr.Arg. Art 7: cuestiones previas, que surjan con
motivo de una cuestin principal se resuelven conforme el derecho indicado por las
normas indirectas del pas del tribunal que interviene. Se adopta la teora de la
equiparacin o equivalencia.
Fuente Convencional: CIDIP II - Normas Generales de DIPr. Ratificado por
Arg. Art 8: cuestiones previas, preliminares o incidentales q pueden surgir motivo de
una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el
derecho que regula esta ltima, con lo que no necesariamente se adoptara la teora
de la jerarquizacin real, q fue la teora que se aplic al caso con el q se descubri
el problema de la cuestin previa,q es el siguiente.
Jurisprudencia: el problema de la cuestin previa descubren Wengler y Melchior, x el
caso del jefe de una familia inglesa originaria de la India (colonia britnica en el momento),
dueo de inmuebles en territorio francs, que adopt un hijo segn las leyes de la India,
cuando ya tena varios hijos legtimos. El hijo adoptivo falleci antes q su padre, dejando un
hijo legtimo al q el abuelo adoptivo deshered por testamento ante notario de las Indias
francesas. El nieto adoptivo, representado por
su madre, impugn el testamento
basndose en que el derecho francs conceda derecho sucesorio al nieto adoptivo en
representacin de su padre premuerto. Los tribunales franceses rechazaron la demanda;
valoraron que a pesar de que la adopcin era vlida de acuerdo al derecho personal de
adoptante y del adoptado al momento de la adopcin (derecho ingls), como era una
cuestin condicionante del objeto de la dda, es decir de la sucesin, deba aplicarse el dcho
francs q rige la sucesin, tambin la adopcin y el derecho privado francs prohiba la
adopcin realizada por el adoptante cuando tena hijos matrimoniales. S adopt la teora de
la jerarquizacin real con primaca del derecho interno.
Jurisprudencia argentina: caso Grimaldi, Miguel A. s/ Sucesiones, el causante, de

26

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


nacionalidad y domicilio italianos, adopta una hija de idem nacionalidad y domicilio;
adoptante falleci en Italia, su ltimo domicilio, dejando una cuenta corriente e inmueble en
Arg. Tribunal de 1 instancia declar nula la adopcin por ser contraria al orden pblico arg,
pues en ese tiempo nuestro dcho positivo no la legislaba. La Cm. aplic a la adopcin el
dcho italiano, pues en ese momento ya haba ley de adopcin y contena normas de DIPr., y
la consider vlida conforme al derecho del domicilio del adoptado, mientras que a la
sucesin sobre los inmuebles argentinos aplic el derecho argentino conforme lo estipula el
CC y a la cuenta corriente el dcho italiano del domicilio del causante; asimismo y segn el
derecho argentino no corresponda que herede la hija adoptiva respecto del inmueble, pues
si bien ya haba ley de adopcin, todava no se haba modificado el CC para que incluyera a
hijos adoptivos entre los herederos forzosos, en cambio, aplicando el dcho italiano a la
cuenta corriente, si tena la hija adoptiva vocacin sucesoria. Conclusin, la Cmara parece
aplicar la teora de la equivalencia, pero su solucin termin siendo irrespetuosa del
elemento extranjero pues no supo aplicar el mtodo complementario sinttico-judicial.

23)

Fraude a la Ley

Dentro de las caractersticas negativas del antecedente est el Fraude a la Ley


que recae sobre la segunda caracterstica positiva del tipo legal de la norma
indirecta que describimos o sea afecta a los hechos subyacentes a los puntos de
conexin. Existe, cuando las partes manipulan los hechos relacionados al punto de
conexin para burlar de ese modo la autntica voluntad del autor y hacer
prevalecer la propia.
Concepto: es un manipuleo fraudulento de los puntos de conexin
comprendiendo una serie de actos que si bien aisladamente son lcitos, en conjunto
estn deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa. En
otras palabras es el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin
de otro, la cual les permite lo que aqul les prohbe.
Clases:
1)
Retrospectivo: Consiste en burlar las consecuencias de un hecho
sinceramente realizado en el pasado. (p.ej. matrimonio que muda de
domicilio).
2)
A la expectativa: consiste en realizar un acto fraudulento en el presente para
obtener las consecuencias deseadas en el futuro. (p.ej.: matrimonio se
celebre en un pas que no tiene vnculo estrecho con las partes).
3)
Simultaneo: el acto fraudulento produce sus consecuencias deseadas al
mismo tiempo (p.ej. art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales).
Teoras: existen 2 posturas respecto al fraude a la ley
1)
Afirmativas: los partidarios de esta teora (Goldschmit, Kaller), dicen que es
una figura que adems de autnoma, resulta necesaria dado que el principio
de la autonoma de la voluntad no es absoluta.
2)
Negatorias: niegan la existencia del fraude como una cuestin autnoma y
propia del DIPr, alguno de sus autores privilegian la autonoma de la
voluntad (Romero del Prado) y otros lo consideran una aplicacin particular
de orden pblico (Balestra).
Los requisitos para que se configure el Fraude a la Ley son:
1) Que la alteracin del punto de conexin sea real. Si no, en lugar de fraude hay
simulacin;
2) Que tenga intencin maliciosa. (Al ser 1 elemento psicolgico, la prueba de
esto es difcil=
3) Que el derecho desplazado sea coactivo. O sea, el fraude a la ley no se dar en
materia contractual, donde impera el derecho dispositivo o supletorio.
Caso de la norma injusta: con respecto a la libertad de las partes, a veces el
fraude puede ser legtimo, en virtud de que esta es un fundamento bsico de

27

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


justicia, entonces, en casos de manifiesta injusticia, excepcionalmente tal vez sera
legitimo hacer fraude a una norma injusta
Solucin: la sancin genrica del fraude es someter los actos realizados al
imperio de la ley que se intent evadir. Fin: restablecimiento del carcter imperativo
de la ley, impidiendo la transformacin de la ley en facultativa.
Fuente interna: Ley 23515, art 159: las condiciones de validez intrnsecas y
extrnsecas del matrimonio se rigen por: Dcho del lugar de su celebracin, aunque
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
rigen<- Rechaza el fraude expresamente. Proy.Cod.DIPr.Arg.Art 8: no se aplicar
el dcho extranjero designado por la norma indirecta cuando exista fraude, q sera la
modificacin de los hechos considerados en el punto de conexin para eludir las
normas coactivas que establecen el dcho aplicable; comprobado el fraude se
aplicar el derecho que se trat de evadir.
Fuente convencional: CIDIP II - Normas generales del DIPr, art 6: no se
aplicara como dcho extranjero, el dcho de un Estado Parte, cuando artificiosamente
se evadieron los principios fundamentales de la ley de otro estado parte, y quedara
a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la
intencin fraudulenta de las partes interesadas.
Jurisprudencia: se descubri el problema del fraude a la ley, con el caso de la Princesa
de Bauffremont: en 1874 la Corte de Pars separ de cuerpos al Prncipe de Bauffremont,
ciudadano francs y a su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. En ese
momento el derecho francs no admita el divorcio, lo cual no convena a la princesa y
aprovechado que la separacin del permita elegir nuevo domicilio, temporalmente se
traslad a Sajonia-Altenburgo perteneciente a Alemania, de esta forma obtuvo esa
nacionalidad en 1875 recobrando consecuentemente su libertad matrimonial para casarse
nuevamente en Berln ese mismo ao. El Prncipe de Bauffremont, todava casado con la
princesa conforme la ley francesa, demand en Francia la anulacin de la naturalizacin
obtenida sin su autorizacin y en consecuencia la nulidad del segundo matrimonio, puesto
que todava subsista el primero de acuerdo al derecho francs. El tribunal de primera
instancia le otorg la razn declarando que la princesa sin autorizacin de su marido no
pudo haber adquirido la nacionalidad alemana, y aunque hubiera habido acuerdo del
marido, no se puede ejercer un derecho de manera contraria a la ley y las buenas
costumbres. La Corte de Pars en 1876, constat que no tena competencia para resolver
respecto a la validez de la naturalizacin, pero si a sus efectos legales y estableci que sin la
autorizacin del marido, la adquisicin voluntaria de la nacionalidad extranjera no liberaba a
la princesa del derecho francs y an, habiendo acuerdo de ambos cnyuges no se podan
eludir las disposiciones de orden pblico del mismo derecho. El tribunal de apelaciones
declar inoponible la naturalizacin y confirm la sentencia manteniendo la primera unin
conyugal; entonces la princesa recurri en casacin pero el tribunal rechaz el recurso
porque estableci, que sin perjuicio de la validez que pudiera tener para Alemania el
segundo matrimonio, la recurrente haba fijado domicilio en Sajonia-Altenburgo a los fines de
escapar a las prohibiciones del derecho francs y contraer nuevas nupcias, lo cual
constituye un fraude a al aley francesa y tales actos inoponibles al prncipe de Bauffremont.
Jurisprudencia argentina: caso el caso Mandl, austraco nacionalizado argentino, con
domicilio e inmuebles en Arg, entre ellos un castillo en La Cumbre-Crdoba; sabiendo que
posea una enfermedad grave regres a Austria, retom su nacionalidad y test a favor de
su 5ta esposa, lo que contrariaba la legtima del derecho argentino. El tribunal de 1
instancia, aplic al inmueble situado en el pas el dcho argentino conforme al CC; por su
parte la Cmara sostuvo lo mismo pero agreg q haba fraude a la ley, porque el punto de
conexin domiciliario haba sido cambiado para eludir la aplicacin de las normas
imperativas argentinas, por lo tanto carecan de efectos el cambio de nacionalidad y de
domicilio.

28

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

UNIDAD VI
24)

Puntos de Conexin: Clasificacin

Concepto: el elemento del que se vale la norma indirecta para indicar cul es el
ordenamiento jurdico del que se desprender la solucin a la situacin descrita en
el tipo legal, es decir, es la indicacin abstracta y determinable del derecho
aplicable; ej: el domicilio, la nacionalidad, el lugar de celebracin, el lugar de
situacin, etc.
Clasificacin:
1) 1 Clasificacin: segn el objeto y con idem categorizacin q los elementos
extranjeros:
a) Personales: se refiere a las personas, ej: nacionalidad, domicilio,
residencia, lugar donde se encuentre la persona, lex fori, etc.
b) Reales: se refiere a los bienes o cosas, ej: lugar de situacin del bien, de
registracin o matriculacin, lugar de situacin del inmueble o de la cosa
mueble, etc.
c) Conductistas: se refiere a hechos y actos jurdicos; ej: autonoma de la
voluntad, lugar de celebracin o cumplimiento del acto, de comisin del
hecho, de ejecucin del contrato, de celebracin del matrimonio, etc.
2) 2 Clasificacin: segn su relacin con alguna de las tres dimensiones del
derecho, en:
a) Sociolgicos: son la mayora, porque tienen un sustento real: el domicilio,
la residencia, el lugar de situacin de los bienes, el lugar de celebracin o
cumplimiento de un acto, el lugar de comisin de un hecho o el juez y el
derecho, que tengan los vnculos ms estrecho o concordados con el
acto.
b) Normolgicos: se destacan: la nacionalidad, la lex fori, el lugar de
registracin y al autonoma de la voluntad.
c) Axiolgicos: sobresalen: el foro ms conveniente y el derecho mas
favorable a la validez del acto.
3) 3 Clasificacin:

29

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


a) No Acumulativos: se aplica un solo punto de conexin. Pueden
subclasificarse en:
Simples: la norma indirecta posee un solo y nico punto de conexin
aplicndose desde el principio una sola ley; ej: aplicacin del ltimo
domicilio del causante.
Condicionales: la norma indirecta posee ms de un punto de conexin,
por ejemplo: en defecto del domicilio se aplica el derecho de la ltima
residencia.
b) Acumulativos: se aplica ms de un punto de conexin. Pueden
subclasificarse en:
Iguales: si todos tienen la misma jerarqua, ej: la adopcin TDCIM 1940
:para que la adopcin sea vlida se debe cumplir con los requisitos de
los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado.
Desiguales: cuando uno prevalece sobre el otro, ej: en materia de
propiedad intelectual se establece la aplicacin del derecho de la
primera publicacin de la obra, pero los dchos de los causahabientes
tienen una duracin mxima sujeta al mximo establecido por e
derecho del lugar donde se reclaman los mismos.
El derecho argentino utiliza los puntos de conexin personales en relaciones
de familia, las vinculadas a las personas, etc.; los reales en temas relacionados con
los derechos sobre los bienes (propiedad, condominio, usufructo, etc.) y los
conductistas en los contratos y otras obligaciones legales.

25)

Cambio de Estatutos

(Es un problema de determinacin temporal de los puntos de conexin). Uno de los


problemas que presenta el tema de los contactos jurisdiccionales y puntos de
conexin es el del cambio de estatutos, conflicto mvil o determinacin temporal.
Esto sucede cuando el punto de conexin cambia, deambula de un lugar a otro, ej,
se cambia el domicilio o lugar de situacin de la cosa. Esto se resuelve cuando la
norma lo determina, estableciendo por ej, que es competente el juez del ltimo
domicilio del causante, o se aplica el dcho del primer domicilio conyugal. El cambio
de estatutos trae la necesidad de resolver la ubicacin del caso en relacin con el
pasado, el presente e incluso el futuro, evitando que a travs del espacio quede
desintegrado en el tiempo.
Fuente convencional:
TDCIM 89: Art.30: El cambio de situacin de bienes muebles no afecta dchos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo d adquisicin.
Pero, los interesados deben llenar los requisitos de fondo o forma exigidos por la ley
del lugar de la nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los dchos
mencionados. Art.31: Los dchos adquiridos por 3ros sobre los mismos bienes, de
conformidad a la ley del lugar d su nueva situacin, despus del cambio operado y
antes d llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del 1er adquirente.
Art. 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de los
bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del
domicilio conyugal que hubieren fijado, de comn acuerdo, antes de la celebracin
del matrimonio.
Art. 42: Si no fijaron de antemano un domicilio conyugal, dichasrelaciones se
rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio.
Art. 43: El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto
a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.

30

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


TDCIM 1940: Art. 34: (idem al art. 30 de 1889). El cambio de situacin de la
cosa mueble litigiosa, operado despus de la promocin de la respectiva accin
real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente
fueron aplicables.
Art. 16: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo
que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de
la situacin de los bienes.
Art. 17: El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
despus del cambio.
Fuente Interna CC, art. 138: el q mude su domicilio de pas extranjero a Arg y
fuese mayor o menor emancipado segn nuestras leyes, ser considerado tal,
aunque sea menor o no emancipado segn leyes de su domicilio anterior. Art. 139:
si fuese mayor o menor emancipado segn leyes de su domicilio anterior, y no por
las leyes de este CC, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la
mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.
Jurisprudencia: caso "Gilchrist, Harry B.", el causante hizo el testamento cuando
tena su domicilio en Inglaterra, con arreglo al Derecho ingls, instituyendo un fideicomiso
en favor de su madre y con titularidad formal de su hermano. Pero al fallecer, Gilchrist tena
su domicilio en la Argentina. La sentencia declara el testamento nulo, aunque se advierte su
pesar de no poder recurrir al Derecho ingls.
Maria Beatriz Valle Incln, hija del novelista, poeta y autor dramtico Ramn Mara del
Valle Incln, habla sido enviada por su madre, durante la Guerra Civil espaola, a Buenos
Aires, siendo menor de edad segn el derecho espaol. En la Argentina Maria Beatriz
cumpli 22 aos, mayor de edad segn el derecho de nuestro pas, pero menor todava de
acuerdo al derecho del domicilio de la madre. La madre reclam a la Argentina la obligacin
de repatriarla pero su hija se negaba. El tribunal consider la mayora de edad segn el
derecho argentino y neg lo solicitado

26)

Reenvo

Es el problema de lo conectado, dentro de las ctticas positivas de la


Consecuencia Jurdica.
Concepto: La diversidad de reglas del DIPr entre pases da lugar a dos clases de
conflicto, uno positivo->las dos leyes se declaran competentes y otro negativo->
ninguno de los ordenamientos reclama para si la aplicacin de sus normas, sino
que lo hacen recprocamente, el reenvo nace a partir de un conflicto negativo de
leyes.
Ahora bien, si el punto de conexin seala como aplicable una
reglamentacin extranjera. Entonces, y dentro de la dimensin normolgica, se
plantean los sgtes interrogantes: 1) A qu ordenamiento de un pas se ha hecho
referencia? 2) Qu parte de este ordenamiento es la aplicable? 3) En qu
concepto aplicamos en nuestro pas partes de un ordenamiento extranjero?
Entonces en la problemtica de la aplicacin del dcho extranjero, cuando
estamos en frente de una norma de importacin del dcho extranjero, vamos a
encontrar 3 problemas, y en cuanto al reenvo nos interesa el 2do.
1er. Problema: mbito espacial y temporal del derecho aplicable (pregunta 28)
2do. Problema: la cantidad de dcho declarado aplicable: se debe aplicar una
parte o todo el derecho extranjero. Existen 3 teoras:
1) Teora de la Referencia Mnima: la remisin y referencia es solo al dcho privado
extranjero;
2) Teora de la Referencia Media: la remisin y referencia es al DIPr. del derecho
declarado aplicable, pero slo a sus normas de exportacin; y

31

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


3) Teora de la Referencia Mxima: la remisin y referencia es total al derecho
extranjero. En esta ultima encontramos varias soluciones:
Reenvo de 1 Grado: la norma del DIPr. del juez que entiende en la causa
(lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es
considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera
que reenva a la aplicacin del derecho del juez, quien decide aplicar su
propio derecho sustancial.
Reenvo de 2 Grado: Idem a 1 G, pero reenva a la aplicacin del derecho de
un tercer Estado, el que tambin es considerado como una totalidad que
incluye la norma de conflicto que reenva la cuestin al tratamiento y
solucin por la lex fori.
Reenvo Doble: la norma de DIPr. del juez que entiende en la causa (lex
fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado
en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenva a
la aplicacin del derecho del juez, quien decide aplicar el derecho
sustancial extranjero.
Pra q haya reenvo hay q ubicarse en la teora de la referencia mx y, los puntos
de conexin d ambas normas indirectas, la del DIPr del juez y la del DIPr del dcho
declarado aplicable, deben ser diferentes o ser distintas las calificaciones d los
puntos de conexin
Fuente interna: CC fue redactado por Velez antes de esta cuestin y no
contiene norma que se refieran al tema.
Fuente Convencional: Convencin de la Haya sobre ley aplicable en
materia de compraventa internacional de mercadera: art 15: a los efectos de
la presente convencin se entender por ley el derecho positivo vigente en un
estado con exclusin de las normas relativas al conflicto de leyes.
Jurisprudencia: se descubre el problema d reenvo con caso Forgo: Forgo, hijo natural
bvaro, a los 5 aos se traslad a Francia en donde muri a los 63, sin dejar testamento ni
constituir domicilio ah. Dej sucesin mobiliaria: concurrieron colaterales de la madre y
Fisco francs; pues segn dcho francs colaterales no heredaban entonces bienes
correspondan al Estado; para dcho bvaro colaterales si heredaban. La norma indirecta
francesa estaba determinada respecto sucesiones inmobiliarias, pero no en muebles,
entonces en principio deba aplicarse el dcho del domicilio del causante, pero domicilio de
hecho o de dcho? Tribunal de Pau sostuvo 1 postura, rechazada por Casacin que se fund
en 2da. Tribunal de Burdeos consider q Forgo conserv su domicilio en Baviera,
interviniendo nuevamente Casacin, donde se plante el problema del reenvo; sosteniendo
el Fisco francs q la sucesin deba ser regida por el dcho francs pues segn el dcho
bvaro, el domicilio legal en sucesines estaba en la residencia habitual del difunto,
estableciendo el tribunal q Forgo q no era natural francs, no haba perdido su nacionalidad
de origen ni obtenido autorizacin del gobierno francs para fijar su domicilio all, pero q
segn ley de Baviera, en materia de estatuto personal se aplicaba el dcho del domicilio o de
la residencia habitual, mientras q en materia de estatuto real se aplicaba el dcho del lugar
de situacin de los bienes, so, se deba aplicar el dcho francs. Fue un caso de reenvo de
primer grado, simple o de retorno.

3 problema: el de su aplicacin desde dos


Teora del Uso Jurdico)

27)

perspectivas: su calidad y su tratamiento

(desarrollado en

Aplicacin del derecho extranjero en el proceso (tratamiento

procesal del derecho extranjero)


[Breve introduccin sobre los tres problemas] El derecho extranjero es un dcho o
un hecho? Teoras:
a) Jurdicas: consideran que el derecho extranjero es un conjunto normativo.
Ramas:
o El derecho extranjero se debe aplicar como tal.

32

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Para su aplicacin extraterritorial se debe acudir a los recursos de la
incorporacin O nacionalizacin del derecho extranjero. Se aplica el
derecho nacional.
b) Fcticas: el dcho extranjero es un hecho y se fundamenta su aplicacin
extraterritorial en la cortesa internacional o en la teora del uso jurdico
(Goldschmidt) que establece: aplicar derecho extranjero es imitar la
sentencia que con el mximo grado de probabilidad dictara el juez extranjero
si el caso se planteara en sus tribunales.
Calidad: la consideracin de la calidad del dcho extranjero tiene consecuencias
en el plano procesal pues si es dcho, debera aplicarse de oficio por el juez, si es un
hecho, debera ser probado por las partes. Pero siendo un hecho notorio su
aplicacin tambin es de oficio.
Tratamiento procesal: para informarse del dcho extranjero aplicable, el juez
debera acudir al informe que la autoridad jurisdiccional correspondiente del pas
cuyo derecho hay que aplicar le brindar sobre la sentencia que con el mximo
grado de probabilidad dictara si dicha autoridad entendiera en la causa. Luego se
acudira a la jurisprudencia de esos s tribunales o sentencias uniformes de ese pas,
a informes doctrinarios y por ltimo a su legislacin.
Prueba:
i.
Documentales (doctrina y jurisprudencia).
ii.
Informes estatales (de autoridades centrales, del propio tribunal q entendiera en la
o

causa, etc.)

iii.

a)
b)
c)

Pericial (expertos en tal derecho o derecho comparado).


Convencin interamericana sobre pruebas e informacin acerca del dcho
extranjero CIDIP II: Sern Medios idneos a Los efectos de esta Convencin, entre
otros, los siguientes:
Prueba documental: copias certificadas de txt legales con indicacin de su vigencia, o
precedentes judiciales;
Prueba pericial, consistente en dictmenes de abogados o expertos en 1a materia;
Informes del Estado requerido sobre el txt, vigencia, sentido y alcance legal de su dcho sobre
ciertos aspectos

Fuente Interna: CC, art 13: La aplicacin de leyes extranjeras en casos q este
CC autoriza, no tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser
la prueba de la existencia de dichas leyes. Excepto las leyes extranjeras obligatorias
en Arg por convenciones diplomticas o leyes especiales. CPCCN: art 377: si el
dcho extranjero invocado por una parte no se prob, el juez podr investigar su
existencia, y aplicarlo a la relacin jurdica
Fuente Convencional:
- Protocolos Adicionales TM 1889 y 1940: Art 1: Las leyes de los Estados
contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, sean nacionales o extranjeros
los interesados en la relacin jurdica de q se trate. Art 2: Se aplicar de oficio por el
juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada. Art 3: Todos los recursos acordados por la ley de
procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia
legislacin, sern igualmente admitidos para los que se decidan, aplicando las leyes
de cualquiera de los otros Estados.
- Convencin Interamericana sobre normas generales CIDIP II (Ley
22921): Art 2: los jueces y autoridades de los Estados partes estan obligados a
aplicar el dcho extranjero como lo haran los jueces del estado cuyo dcho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley extranjera invocada.
Resumiendo: la consecuencia de la no aplicacin del dcho extranjero por falta de
prueba del mismo por las partes seria finalmente la aplicacin del derecho del juez,
pero ante de esto la aplicacin del derecho del juez, debera buscarse una solucin

33

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


cercana a ese dcho no probado, el juez no debe dejar de fallar con el riesgo de caen
en una denegacin internacional de justicia.
Jurisprudencia: Banco Di Roma vs. Banco Israelita del Ro de la Plata: que declara
que la intervencin del notario pblico extranjero hace presumir la legalidad del acto y el
cumplimiento de dichas leyes (extranjeras)

28)

mbito Espacial y Temporal Derecho Aplicable

Cuando estamos en presencia de una norma de importacin del derecho


extranjero, advertimos tres problemas: y ah nos situamos sobre el 1ro de ellos: se
refiere al mbito espacial y temporal del derecho aplicable.
- mbito espacial: se destaca la covigencia simultanea de dchos aplicables, o
sea q en el pas cuyo Dcho resulta aplicable, puede haber una covigencia de varios
ordenamientos normativos
Muchos puntos de contacto son punteiformes o localistas: no se relacionan slo
con un pas sino con un determinado lugar en l; de esta forma, indican el Dcho
regional del pas cuyo Dcho resulta aplicable. Pero hay otros puntos de conex, q no
tienen tal precisin:, son mochos o nacionales, en este caso, hay q distinguir si en el
Estado cuyo Dcho se declar aplicable, existe o no un Dcho interregional dado por
el Estado central. Si existe un Dcho interregional central, hay q aplicarlo a fin de
hallar el Dcho concreto aplicable.
- mbito temporal: existe una sucesividad de derechos aplicables, o sea el
derecho aplicable cambia. Encontramos dos teoras:
Petrificacin: el Dcho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el
momento indicado por el punto de conexin.(ej. el dcho del lugar de celebracin del matrimonio, al
momento de la celebracin)

Mutabilidad: sostiene la aplicacin del derecho vigente al momento del litigio.

Fuente interna: Proy.Cod.DIPr.Arg: se ocupa de los mbitos espacial y temporal


del dcho aplicable disponiendo que cuando en dicho derecho coexistan o se suceda
diversos sistemas jurdicos, tal dcho determinar el sistema aplicable.
Jurisprudencia : Olga Galln Prez, casada civilmente con Jos Mara Guerra y
Ruiz de Larrea civilmente en Barcelona en 1938, segn el dcho republicano. Al mismo
tiempo, desde Burgos haba sido dictada la ley q impona a catlicos obligacin de
matrimonio cannico. Por la guerra civil espaola el matrimonio emigr a Francia, all el
marido muere x accid. de trabajo. Lidia pidi indemnizacin pero empleadora se neg
invocando nulidad d matrimonio. Tribunal francs aplic la teora de la mutabilidad y dio
razn a la empleadora, ya q el Gobierno de Franco, cuyo reconocimiento por arte de Francia
haba sido en 1939, haba restablecido en todo el pas la obligatoriedad del matrimonio
cannico. Por otro lado, la teora de petrificacin se aplico en tribunales occidentales q
despus del triunfo de la Rev. Comunista 1917, aplicaron dcho zarista a sucesiones de
causante ruso muertos con anterioridad a aquella.

29)

Teora del Uso Jurdico

Hacer una intro con los tres problemas de aplicacin del dcho extranjero + hacer
hincapi en el 3er problema poniendo todo hasta la pg. 108
Ubicndonos en la estructura de la norma de conflicto, en cuanto a la
consecuencias jurdicas y sus caractersticas positivas, al plantearse el problema de
lo conectado en cuanto a la aplicacin del derecho aplicable, encontramos al
respecto la teora jurdica y las teoras fcticas, dentro de estas, encontraremos la
posicin de Goldschmidt y su teora del uso jurdico, que determina la manera de
ser del Derecho en funcin de la justicia. Contenido de la teora: si se declara
aplicable a una controversia el Dcho extranjero, hay que darle dentro de lo posible

34

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


el mismo tratamiento de fondo q le dara un juez del pas cuyo Dcho ha sido
declarado aplicable.
Goldschmidt: Dcho extranjero se reduce a una unidimensionalidad, la sociolgica,
pues las normas extranjeras aparecen slo en su sociologizacin judicial,
administrativa, etc.; para l dcho extranjero es un hecho notorio. Esto no comparte
la ctedra, pues no se db reducir a este a una sola dimensin, se le debe atribuir el
carcter jurdico, al igual que al dcho propio, y en toda su complejidad integrativa
tridimensional pura.
Entonces si en el Dcho declarado aplicable existiere una pluralidad de
ordenamientos jurdicos, esta teora lleva a la solucin del problema. Hay q aplicar
el Dcho interregional central o el Dcho transitorio, extranjero; as lo hara sin duda
alguna el juez extranjero. Si se diesen varios Dchos interregionales, uno de cada
regin as ocurre en USA, hay que recurrir a aquel que rige para los tribunales a
los cuales el demandante habra podido llevar el pleito.
Dice q su teora a diferencia d las otras es 1 forma correcta d reenvo. Si las
normas indirectas declaran aplicable Dcho extranjero el juez buscar la sentencia
probable del juez extranjero estos resultados serian semejantes a los q lleva la
teora de la referencia mx pero mientras q esa ltima se enreda en el pingpong
internacional, nuestra teora escapa a este reproche
Prot. Ad. T.Montevideo 1889 y 1940 art. 2: establecen la aplicacin de oficio del
dcho extranjero. CIDIP II - normas generales de DIPr art 2: establece que los jueces
y autoridades de los Estados partes estarn obligados a aplicar el dcho extranjero
como lo haran los jueces del Estado cuyo dcho resultare aplicable, sin perjuicio de q
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido del dcho extranjero
invocado. En esto se refleja la teora del uso jurdico

30)

Orden Pblico Internacional

El ltimo de los problemas estructurales de la norma indirecta, esto es, ubicado


en las caractersticas negativas de la consecuencia jurdica, es el tema del OPI. Es
un remedio de crcter excepcional que se plantea cuando el dcho extranjero
indicado por la norma de conflicto para solucionar la controversia, est en pugna
con la ley del juez que entiende en la causa, conculcando principios fundamentales
Fue el primero de los problemas cientficos descubiertos. Savigny estableci que
la obligacin jurdica de aplicar dcho extranjero, tena el lmite de lo que llamamos
OPI. Para l, el orden pblico estaba constituido por las normas rigurosamente
prohibitivas y las instituciones desconocidas. Mientras toda ley rigurosamente
prohibitiva es de orden pblico internacional (por ejemplo la que rechaza la poligamia o el matrimonio
entre personas del mismo sexo en nuestro ordenamiento),
no es as con las instituciones desconocidas
pues, en principio, no toda institucin o negocio no legislado en el ordenamiento, es
necesariamente contrario al OPI. Ejemplos:
LSC art 19: lo reglamentado para sociedades constituidas en el extranjero se
aplicar a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las
leyes nuestras y que en ese caso corresponder al tribunal de la inscripcin
determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujecin al criterio del
mximo rigor previsto en nuestro ordenamiento, que es, generalmente, lo
reglamentado para las S.A.
CIDIP II - Normas grales d DIPr art 3:: cuando el dcho de un Estado Parte
tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin y no
estn contemplados en el dcho de otro Estado Parte, ste podr negarse a aplicar
dicha ley, siempre q no tenga instituciones o procedimientos anlogos.
Proy.Cod.DIPr.Arg art 16: la existencia en el dcho extranjero de instituciones
o procedimientos desconocidos en el ordenamiento jurdico arg, no impide su
reconocimiento o aplicacin, salvo q sean manifiestamente contrarios a los

35

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


principios de OPI argentino, en ese caso, los tribunales deben adaptar las
soluciones argentinas a tales fines.
Hay que diferenciar orden pblico interno de internacional. El 1ro est formado
por disposiciones locales q se oponen al ejercicio de la autonoma de la voluntad de
las partes, son reglas indisponibles. El 2do se configura normalmente con una serie
de principios subyacentes a las disposiciones del dcho del juez q no pueden dejarse
de lado por la aplicacin del dcho extranjero, o sea, no se opone necesariamente a
la autonoma de la voluntad, sino a la aplicacin del derecho extranjero. Por ello el
orden pblico es internacional, no porque se extienda regional o universalmente
(aunque ser la tendencia debido a la integracin y globalizacin) sino porque se refiere a casos con
elementos extranjeros y se opone, a la aplicacin del derecho extranjero.
Consideramos el O.P.I a posteriori, es decir, una vez q conocemos la solucin del
dcho declarado aplicable,luego nos preguntamos si vulnera o no los ppios
fundamentales de nuestro ordenamiento. No hay un catlogo de ppios de OPI, es
una creacin doctrinaria y jurisprudencial. Si el OPI se estima como 1 conjunto de
disposiciones, operara a priori, descartando la aplicacin del dcho extranjero. Sera
el caso de las normas de polica, de aplicacin inmediata, etc; q son reglas
materiales imperativas q en virtud de la particular naturaleza de los intereses q
protegen, pretenden ser aplicadas x el juez a pesar de q la situacin hace aplicable
el dcho extranjero; las normas de polica son soluciones territorialistas extremas
Si el dcho extranjero viola nuestros ppios de OPI, no lo aplicaremos en sentido
estricto pero buscaremos una frmula que no lo descarte totalmente, ni aplique
directamente el dcho propio, una solucin de nuestro dcho q se acerque lo +
posible al dcho del Estado del asiento del caso.
Normas del DIPr argentino que contemplan el problema del OPI:
- CIDIP II - Normas Grales del DIPrel dcho declarado aplicable x 1 Conven de
DIPr podr no aplicarse en territorio del Estado Parte q la considerare contraria a los
ppios de su orden pblico
- CC art 14: leyes extranjeras no aplican cuando: 1 Su aplicacin se oponga al
dcho pblico o criminal de Arg, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos o la
moral y buenas costumbres; 2 Su aplicacin fuere incompatible con el espritu de
la legislacin de este CC 3 Fueren de mero privilegio; 4 Las leyes de este CC, en
colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.
Se suelen vincular con el OPI la reciprocidad y la retorsin. La reciprocidad es
abstracta y la retorsin concreta. La reciprocidad condiciona la aplicacin de un
dcho extranjero a q el pas de referencia tenga una norma de importacin similar.
Su aplicacin en un caso concreto constituye la retorsin. Art 3470 CC: ante una
divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y arg, o extranjeros
domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn d los bienes situados en Arg, una
porcin igual al valor de los situados en pas extranjero de q ellos fuesen excluidos x
cualquier ttulo q sea, en virtud de leyes o costumbres locales (norma de retorsin)
Recordar: no necesariamente lo que es contrario a la CN afecta el OPI argentino y
viceversa.
Fuente Convencional
TDIPM 89 (Ley 3192) art 4: las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas
contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas
costumbres del lugar del proceso.
TDCIM 1889 (Ley 3192) art 11: ...Sin embargo, los Estados signatarios no quedan
obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos a.
Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimum 14 aos
cumplidos en el varn y 12 en la mujer; b. Parentesco en lnea recta por consanguinidad o
afinidad (sea legtimo o ilegtimo); c. Parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos; d.
Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice,
para casarse con el cnyuge suprstite; e. El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

36

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Jurisprudencia: Jorge Vicente Sola, separado judicialmente en Arg en 1979, contrajo
un nuevo matrimonio el 80 en Py. En 89 obtuvo conversin de la separacin en divorcio
vincular conforme al art 8 de la ley 23515. Fallece el 26/01/94 con ultimo domicilio en Arg, y
su segunda esposa inicia tramite sucesorio en el pas, basando su vocacin en el art 3572
CC. Un sobrino se presento fundando su vocacin hereditaria en la inexistencia de
ascendientes y descendientes (art 3585). La Corte interpreto que, de la conjuncin del art
13 del TM de 1940 y del art 4 del Protocolo Adicional, Arg puede reconocer o desconocer la
validez del 2 matrimonio contrado en el territorio de otro Estado parte, segn sus ppios de
OPI. El OPI es un concepto variable y no existe inters actual en desconocer la validez de un
matrimonio celebrado en el extranjero. (comparar con preguntero)
31)

Normas de Polica

(desarrollado en la Unidad 1, en Fuente Tripartita Contempornea)

UNIDAD VII
32)

COOPERACIN DE 1

En la cooperacin siempre hay una autoridad requirente (exhortante) y una


requerida (exhortado). La cooperacin debe tender con el paso del tiempo a ser
cada vez + dinmica. En esta materia, rige una regla fundamental que es la lex fori
(en principio, el juez aplica su propia ley procesal). Aqu la fuente posterior no
deroga a la anterior, sino que todas permanecen vigentes porque siempre hay que
tener en cuenta aquella fuente que sea ms favorable a la cooperacin. A los dos
primeros grados de cooperacin se los denomina de mero auxilio o asistencia
judicial internacional. Al de 3 grado se lo denomina transposicin procesal

+Segn los grados de cooperacin: consta de


-Actividades de mero trmite
-Informacin del derecho extranjero
-Actividad probatoria
+Fuentes cooperacin jurdica internacional:
-CIDIP I Exhortos o cartas rogatorias
-CIDIP I Pruebas
-CIDIP II Protocolo adicional a la CIDIP II de exhortos
-CIDIP II Prueba e informacin del derecho extranjero
-CIDIP III Protocolo adicional a la CIDIP I de pruebas
-Protocolo de Las Leas
-Convencin de La Haya sobre procedimiento civil
-Convencin de La Haya sobre pruebas
-Convencin de La Haya sobre notificaciones

-Convencin de La Haya sobre supresin de la exigencia de legalizacin de


los documentos pblicos extranjeros (Apostille)
-Convenio de Brasilia sobre informacin del derecho vigente
-Mercosur: Protocolo de Las Leas

33)

COOPERACIN DE 2 - Medidas Cautelares

Tutela cautelar o provisional: conjunto de instituciones para evitar los riesgos q


para los derechos de las partes se derivan de la duracin temporal del proceso. De
la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida, mientras que
de la exigencia del debido proceso se deriva la subordinacin de la tutela a un
proceso posterior con todas las garantas.
Existen diversas clases de medidas:
a)
Para asegurar bienes: embargo, secuestro

37

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


b)
c)
Los
a)
b)

Para asegurar elementos probatorios: recepcin de prueba anticipada


Para asegurar personas: guarda, depsito.
presupuestos del rgimen de tutela cautelar internacional son:
Diversidad normativa: cada estado disea su propio rgimen
Implementacin territorial: el Estado puede garantizar coactivamente el
rgimen de tutela en su territorio.
Como en toda cuestin de DIP es preciso resolver: juez competente, derecho
aplicable, reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares adoptadas por
autoridades extranjeras.
Competentes para decretar una medida cautelar:
Los tribunales que entiendan en el proceso principal, aunque los bienes o las
personas no se encuentren en su territorio,
Los del lugar de situacin de los bienes o residencia de las personas, aunque
carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal y
Los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal
extranjero y que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.
Dcho aplicable: la lex fori se aplica a cuestiones procesales tales como
presupuestos, plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Cuando la
medida db realizarse en otro Estado, es el dcho de ese Estado el que debera
determinar las formas de ejecucin, bienes susceptibles de embargo, por ejemplo,
la posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio o garanta.
Respecto al reconocimiento y ejecucin de la medida: todo depender de la
capacidad del ordenante de sancionar el incumplimiento. Lo importante es la
eficacia jurdica que se puede dar por: a) exequator, b) auxilio judicial internacional
y c) nuevo proceso en el extranjero utilizando la medida como prueba.
+Fuentes convencionales multinacionales de la cooperacin de 2do.
grado:

Tratado de derecho procesal de Montevideo 1889

Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1940

CIPID II (1979) sobre cumplimiento de medidas cautelares.

Mercosur: Protocolo Ouro Preto

Convencin de La Haya sobre procedimiento Civil de 1954

Convenio de Bruselas de 1952 para la unificacin de ciertas reglas relativas


al embargo de buques de mar.
Fuentes internas

Decreto 4907/73 registro Nacional de Aeronaves

Ley 20094 de Navegacin.

34)

COOPERACIN DE 3: Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y

Laudos Arbitrales Extranjeros


Es el momento del reconocimiento y ejecucin de la sentencia. Aqu se transpone
la sentencia de un pas en otro, es la eficacia extraterritorial de la sentencia.
Existen sentencias que solo se reconocen (declarativas y constitutivas se
autoejecutan-). Las nicas que necesitan reconocimiento y ejecucin son las
condenatorias.
+Fuentes de cooperacin jurdica internacional de 3 grado

*Tratados de D procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

*CIPID II sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

*CIPID IV obligaciones alimentarias

*Protocolo de Las Leas

38

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

*Convencin de la ONU sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y


laudos arbitrales extranjeros.

*Convencin de la ONU sobre el reconocimiento de la obligacin de prestar


alimentos
+Fuentes internas

*Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

MERCOSUR - Protocolo de las leas de cooperacin y asistencia


jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa
Si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados Partes del Mercosur en
materia civil, comercial, laboral y administrativa, o de sentencias en materia de
reparacin de daos y restitucin de bienes pronunciadas en jurisdiccin penal (art.
18) ante juez competente (art. 24)
Por medio de exhortos tramitados por la Autoridad central (art. 19)Y cumplidos los
requisitos Formales (formas extrnsecas y traduccin en su caso) y Procesales
(autoridad competente segn las normas del Estado requerido sobre jurisdiccin
internacional, debido proceso, cosa juzgada)Y no hubiera litispendencia en los
trminos del art22
Ser la cooperacin de acuerdo al derecho del Estado requerido
Convencin de la ONU sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales extranjeras (New York, 1958).
Si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecucin de sentencias arbitrajes
(comprendidos tanto los arbitrajes ad-hoc como los institucionales) originadas en
diferencias entre personas naturales o jurdicas, y siempre que, en su caso, haya
reciprocidad (art. 1) Y resuelta 1) la capacidad de las partes de acuerdo al derecho
aplicable, 2) la validez del acuerdo arbitral de acuerdo al derecho elegido por las
partes y en su defecto al del pas en que se dict la sentencia- Y cumplidos los
requisitos formalesY los requisitos procesales. Y hubiera cosa juzgada en el
requerido Ser la cooperacin de acuerdo al derecho del Estado requerido (art. 3)

35)

Requisitos formales y procesales para todo grado de Cooperacin

Requisitos Formales:
Autenticacin de la firma del juez por el superior
Cadena de legalizaciones: consular y Cancillera, salvo que se exima de una
legalizacin, (como es el caso de la CIDIP I de exhortos, y el Protocolo de
Ouro Preto que eximen de legalizacin cuando se transmiten va autoridad
diplomtica o consular, entre jueces de frontera o va Autoridad central; en
el caso del Protocolo de Las Leas la nica va de transmisin es la Autoridad
Central, por lo que se exime de legalizacin.
Slo se exigen las dos legalizaciones cuando se transmite va particular salvo
que haya otra normativa que exima, como es el caso de la "Apostille" o se
trate de un exhorto pasivo y hubiera intervenido el Cnsul argentino (segn
Reglamento consular argentino.
Traduccin
Requisitos Procesales:
Primer grado

39

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

Informacin del plazo que dispone la persona afectada


cumplirla.
Descripcin de formas y procedimientos especiales
cooperacin que el rgano requirente solicita.
Segundo Grado
Informacin del plazo que dispone la persona afectada
cumplirla.
Descripcin de formas y procedimientos especiales
cooperacin que el rgano requirente solicita.
Juez requirente competente en la esfera internacional
Tercer Grado
Jurisdiccin internacional del tribunal requirente segn
requerido.
Respeto del debido proceso
Fuerza de cosa juzgada en el estado requirente
Que no haya listispendencia ni cosa juzgada en el estado

por la medida, para


a cumplir para la

por la medida, para


a cumplir para la

el dcho del Estado

requerido

Parte Especial
UNIDAD VIII
36)

a)

Personas Fsicas

Construccin de la norma generalsima sobre jurisdiccin internacional y derecho


aplicable
+Antecedentes
-Caractersticas positivas
Causa (construccin analtica o sinttica, delimitacin de estatuto personal como
causa elemental, o sea capacidad, distinta de ley personal, aplicable tambin a
causas relacionales, como por ejemplo, las matrimoniales, la sucesoria, la patria
potestad, etc.)
Calificaciones (contactos jurisdiccionales: domicilio, residencia, puntos de
conexin: domicilio, capacidad [ver caso de laboratorio del testamento olgrafo del
holands])
*directa
*indirecta: simple, lex fori, lex causae
-Caractersticas negativas
Fraude (caso Lizardi sobre proteccin de intereses nacionales, cambio de
identidad) litispendencia, cosa juzgada, conexidad, atraccin.
+Consecuencia jurdica
-Caractersticas positivas
Jurisdiccin:
Domicilio de la persona para juicios sobre capacidad o incapacidad para el
ejercicio de los derechos civiles (TDCIM 1889)
Derecho aplicable soluciones:
territorialistas
-extremas (art. 949 CC: la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y
los vicios sustanciales que puedan contener, sern juzgados para su validez o
nulidad por las leyes de este cdigo; art. 72 CC: Tampoco importar que los nacidos

40

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

b)
c)

a)

b)

con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus de nacer o por
nacer antes de tiempo.)
-mitigadas: extranjera, derecho privado uniforme y unificado
extraterritorialistas
-limitadas
-ilimitadas
no territorializadas: autonoma y soluciones materiales
En caso de soluciones extraterritorialistas limitadas: puntos de conexin
-Caractersticas negativas
personales
-nacionalidad
-domicilio (regla general: arts. 1 TDCIM; 6, 7 y 948 del CC)
-residencia habitual
reales (capacidad para testar y para suceder: derecho del lugar de situacin de los
bienes, art. 45 TDCIM 1889; capacidad para suceder, art. 45 TDCIM 1940; art. 10 CC
"los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes
del pas, respecto..., a la capacidad de adquirirlos...)

c) conductistas
-autonoma. Lugar de celebracin (capacidad para contraer matrimonio, capacidad
para obligarse por una letra de cambio, segn CIDIP I)

-comisin del hecho (honor, imagen, datos personales)


d) axiolgicos: art. 14 CC Las leyes extranjeras no sern aplicables: ... 4 Cuando las
leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a
la validez de los actos.
Cambio de estatutos (arts. 2 Montevideo: cambio de domicilio no restringe la
capacidad adquirida; arts. 138 y 139 del CC: si muda de domicilio del extranjero a
la argentina siendo mayor o menor emancipado aqu, ser considerado como tal;
pero si fuese mayor o menor emancipado all y no en nuestro pas, se lo
considerar mayor o menor emancipado; casos Berman, Valle Incln, Dousdebes)
Lo conectado: por ejemplo, reenvo entre derecho del domicilio y de la
nacionalidad
Caractersticas negativas

-Desde el punto de vista jurisdiccional, el tribunal originalmente competente debe


ceder en ocasiones frente a un foro de necesidad, para evitar la denegacin de
justicia, en caso, por ejemplo, de "movilidad espacial continua del domicilio del
demandado" como sucedi en la sentencia Vlasof, segn la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Desde el punto de vista del dcho aplicable, el dcho extranjero puede contrariar
ppios establecidos en instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, de
acuerdo al art. 75 inc. 22 de la CN, como por ejemplo, la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos de 1948, la Declaracin Americana de Jos Derechos y
Deberes del Hombre de 1948, etc
Fuentes Convencionales

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si se trata de acciones sobre capacidad o incapacidad de las personas fsicas para
ejercicio de derechos civiles y resuelta directa o indirectamente la calificacin del
domicilio (directamente segn el Tratado de 1940 e indirectamente por el lugar de residencia- segn el de 1889) y no hubiera
fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin ni cosa juzgada
Jurisdiccin y Derecho Aplicable:
1)
Domicilio de la Persona.
Excepto:
1) Capacidad para contraer matrimonio q se rige por el dcho del lugar de

41

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


celebracin.
2) Capacidad para testar y suceder q se rige por el dcho del lugar de
situacin de bienes.
3) En caso de cambio de domicilio (cambio de estatutos) no se altera el
derecho adquirido.
- Si se era capaz segn la ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un pas
donde se es incapaz, se mantiene la capacidad.
- Si se era incapaz segn la ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un pas
donde se es capaz, se adquiere la capacidad.

PROYECTO DE CODIGO DE DIPR ARGENTINO


En cuanto a Existencia y capacidad de derecho y de ejercicio de las personas
humanas
Derecho Aplicable:
1)
Derecho de su Domicilio. Cambio de domicilio no restringe capacidad adquirida.
Incapaz/menor no emancipado q se muda a pas q lo considera mayor o menor emancipado, adquiere
capacidad.

Existencia y contenido de los Dchos de la personalidad:


Derecho Aplicable:
1)
Derecho del Domicilio de la persona
Nombre:
Derecho Aplicable:
1)
Derecho del Domicilio al imponerselo. Puede imponerse grafa del idioma
castellano. Cambio de Nombre: Derecho de Domicilio al cambiarse. Quien cambia domicilio a Arg,
mantiene nombre pero se impone la grafa castellana.

Fuente interna: CDIGO CIVIL


Artculos
Art 6,7 y 948 CC sobre capacidad e
incapacidad en gral (de hecho)
Art 949 CC sobre capacidad e
incapacidad de dcho q seran las
prohibiciones especiales

Derecho Aplicable
Dcho del Domicilio de la persona

Art 10 CC: Capacidad para adquirir o


transferir dchos respecto de inmuebles
sitos en territorio argentino
Art 138/139 CC: sobre cambio de
domicilio (cambio de estatutos),

Ley Argentina, slo a inmuebles sitos en


Arg. por una cuestin de soberana, de
territorialidad.
Se Mantiene o se Adquiere la capacidad

Dcho Argentino

(cuestin de orden pblico). Nosotros


anteponemos a cualquier ley extranjera la
necesidad de aplicar ley argentina a toda persona
con signos caractersticos de humanidad, sin
distincin de cualidades o accidentes

Jurisprudencia: Intento de fraude Lizardi. mejicano de 23 aos compr Joyas en


Pars, cuando se reclam pago opuso minora de edad segn dcho de su domicilio. Tribunal
francs declar q para el dcho francs era mayor y, haba q proteger a la parte francesa, q
actuo de buena fe y con prudencia.
Jurisprudencia argentina: Caso Valle Incln. Mara Beatriz Valle Incln fue
enviada por su madre durante la guerra civil espaol a Bs As, siendo menor segn el dcho
espaol. En Arg, cumpli 22 aos siendo mayor para el dcho argentino, pero menor todava
de acuerdo al domicilio de la madre. La madre reclma a la Argentina la obligacin de
repatriarla pero su hija se negaba. El tribunal argentino consider la mayora de edad segn
el derecho argentino negando la solicitud de la madre.

37)

Personas Jurdicas Civiles

Fuentes Convencionales
TRATADOS DE MONTEVIDEO

42

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Si son acciones sobre existencia y disolucin de sociedad civil y resuelta la calif.
de domicilio
y las eventuales cuestiones previas y no hubiera fraude, ni
litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada
Jurisdiccin:
1) Domicilio de la Sociedad
Derecho Aplicable (a la capacidad y existencia)
1) Lugar de constitucin (TDCIM 89) > teora de la ficcin >la persona jurdica existe como
creacin normativa.

2) Domicilio de la Soc. (TDCIM 40)>teora de la realidad >la

persona jurdica preexiste a la

consagracin normativa

Fuente Interna:
CDIGO CIVIL
Hay lagunas al respecto, no contiene normas de DIPr sobre
capacidad de personas jurdicas civiles. Por tanto, hay q aplicar
analgicamente las otras fuentes:
TDCIM 1889 que aplica el derecho del lugar de creacin.
TDCIM 1940 que aplica el derecho del domicilio.
LSC que aplica el derecho del lugar de creacin.
CIDIP II - Conflicto de Leyes en Sociedades Mercantiles > dcho del lugar
de creacin.
Mercosur - Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR > derecho
del domicilio
Arts 6,7 y 948 CC que aplican el derecho del domicilio.

38)

Sociedades Comerciales

Fuentes Convencionales

1)
2)

2)
3)

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si es una causa sobre sociedades comerciales, y resuelto el
problema de las calificaciones y no hubiera fraude, litispendencia,
conexidad, atraccin ni cosa juzgada.
Jurisdiccin:
Domicilio de la Sociedad, en litigios entre socios o entre 3ros vs la sociedad
Si una sociedad q opera en otro Estado, donde surjan controversias, podr
ser demandada en ese estado
Derecho Aplicable
Domicilio de la Sociedad;<- a los actos aislados
Del Estado en que se realicen;<- a los actos habituales

CIDIP II Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles


Si es una controversia sobre sociedades comerciales, y resuelto el problema
de las calificaciones, y no hubiera fraude, litispendencia, conexidad, atraccin ni
cosa juzgada
Derecho Aplicable
1) Lugar de constitucin a existencia, capacidad, funcionamiento, disolucin d
socs
2) Dcho del Estado en q se realizaren Al ejercicio de actos de su objeto

43

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


social; al control q una soc., q ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre
una sociedad constituida en otro Estado.
Fuente Interna
LSC 19.550 : no contiene normas respecto a la jurisdiccin
internacional.
Si es una causa sobre sociedades comerciales y resuelto el
problema de las calificaciones y no hubiera fraude (por ejemplo, y segn
Goldschmidt, el art. 124 trata de evitar el fraude: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a
los efectos del cumplimento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento),

ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.


Derecho Aplicable:
1) Argentino en caso del art 124 (es una especie de norma de polica, establece que se aplicar el derecho
argentino a aquellas sociedades extranjeras que tengan su ppal objeto o sucursal en argentina)

2) Lugar de constitucin a la existencia y forma


- Si est vlidamente constituida en el extranjero segn el dcho de su lugar de
creacin, se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio.
- Para el ejercicio habitual de actos de su objeto social o para establecer sucursal
en Arg. debe:
*Acreditar la existencia de la sociedad segn las leyes de su pas.
*Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica;
*Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo
cargo ella estar.
En el caso de sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo
desconocido por las leyes de la Repblica, las aceptamos pero les aplicamos
el mximo rigor, que normalmente son los requisitos exigidos para constituir las
sociedades annimas.
Para constituir sociedad en la Repblica, debern
previamente acreditar ante el juez del Registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin
habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en el
registro Pblico de Comercio y en el registro Nacional de
Sociedades por Acciones en su caso.

UNIDAD IX
39)

Forma de los Actos Jurdicos

Es el elemento extrnseco que abarca todas las circunstancias que tornan visible
el acto jurdico y q tienen por objeto constatar su existencia. Aspectos: 1) La ley
impositiva de la forma 2) La ley reguladora de la forma exigida 3) La que califica si
se cumple o no con la forma impuesta.
En la poca de Aristteles la forma era lo fundamental, y la materia
circunstancial. Hoy es al revs. Pero desde el punto de vista de la validez de un
acto, la forma tiene gran importancia. Siempre se debe procurar evitar perder la
validez de un acto por una cuestin meramente formal, pero el acto jurdico no solo
tiene que ser acto jurdico sino tambin parecerlo, para lo cual debe tener las

44

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

formalidades necesarias para considerar que eso es vlido. Como en la poca


aristotlica, se mantiene la esencialidad de las formas cuando hablamos de formas
solemnes.
Funciones: - protege a las partes da publicidad al acto ante 3ros da validez al
acto realizado segn formas previstas sirve de prueba pues actos realizados segn
formas previstas podrn ser fcilmente probados.
FUENTES CONVENCIONALES
TDCIM 1889
Forma de instrumentos privados se rige por el derecho del lugar de
cumplimiento.
Forma de instrumentos pblicos se rige por el derecho del lugar de
celebracin
TDCIM 1940
Forma de instrumentos privados y pblicos se rige por el derecho del lugar de
celebracin.
MERCOSUR - Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional
Forma de la convencin arbitral> por escrito y rige el derecho del lugar de
celebracin
FUENTE INTERNA
CC
Art 950: forma de actos jurdicos se rige por
derecho del lugar de
celebracin
Art 12: forma de instrumentos pblicos se rige por derecho del lugar de
celebracin.
Art 1180: cttos entre presentes la forma se rige por derecho del lugar de
celebracin.
Art 1181: contratos celebrados entre ausentes: Si se redact en un solo
ejemplar, la forma y la validez extrnseca se rigen por derecho del lugar indicado
al lado de la fecha (lugar de celebracin) Si se redact en varios: derecho
ms favorable a la validez del acto.
Art
159: forma del matrimonio se rige por el derecho del lugar de
celebracin.
Forma del testamento del q est fuera de su pas, vale en Arg si fue hecho por
forma del: lugar en q reside o de su Nacin o de la ley Arg.
Transferencia de derechos reales sobre inmuebles sitos en Argentina, se
aplica el aplica el derecho argentino por ppio del art 10 y tambin se establece que
deben ser hechos por instrumento pblico, legalizado, protoclizado por orden de
juez competente y si se transmite el dominio, y registrado. Profesor: podemos usar
idem requisitos formales de Cooperacin Jurdica Internacional y aplicarlos a la
Forma de los Actos Jurdicos en general.
Jurisprudencia: El Testamento del holands: un testamento olgrafo dado por un
holands en Francia. El art. 992 CC de Holanda obligaba a sus nacionales a testar en forma
autntica (la olografa no lo es). Por ello, si se aplicaba el dcho holands, el testamento no
era vlido. En cambio, la ley francesa admita la olografa en materia testamentaria. En
consecuencia, la solucin final iba a depender de la calificacin q el Juez hiciera de la
exigencia del Cd holands. Si se trataba de un tema vinculado a la capacidad del testador,
se aplicaba la ley de la nacionalidad del mismo, por lo cual el testamento sera nulo. En
cambio, si se lo vinculaba con un problema de forma del testamento, corresponda aplicar
derecho francs, por ser el del lugar de celebracin del acto y, de tal manera se consideraba
vlido.

UNIDAD X
40)

Compraventa Internacional de Mercaderas


45

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


El mecanismo suele ser el sgte: el importador q debe pagar las mercaderas en el
extranjero, pide la apertura de un crdito en favor del vendedor a un banco; ste se
conforma con el otorgamiento de documentos bancarios por el valor respectivo y
accede al pedido, indicndole el comprador que clase de mercaderas adquiere y
qu documentos deber entregar el vendedor (Ej.: el conocimiento en doble
ejemplar, el certificado de origen y la factura comercial). Una vez hecha la entrega
de la documentacin, el acreditante paga al vendedor, normalmente a travs de un
banco corresponsal en el extranjero, o sea, en el domicilio del exportador.
+Convencin de Viena
Jerarqua normativa
a)
normas de polica
b)
autonoma de la voluntad
c)
usos, prcticas, condiciones generales y contratos-tipo (deben ser probados)
d)
tratados entre estados partes
e)
normas de la convencin
f)
principios generales
g)
derecho aplicable en virtud del DIPr del juez
Por ello parece + dcho privado uniforme (a pesar de la fuente) que dcho privado
unificado
Se aplica a:
1.
a la formacin del contrato
2.
a las obligaciones entre vendedor y comprador
3.
Cuando las partes tienen su establecimiento en los Estados ratificantes
4.
Cuando el DIPr del juez remita al derecho de un estado ratificante
No se aplica
A la capacidad para contratar y validez intrnseca del contrato
A los efectos sobre la propiedad de las mercaderas
A la responsabilidad civil del vendedor por daos causados por mercaderas
A las subastas pblicas
A las ventas judiciales
A los buques, embarbaciones o aeronaves
A los ttulos valores o al dinero
A la electricidad (si gas o combustibles lquidos)
A los bienes incorporales, de uso familiar, domstivo o profesional (salvo que
el veendedor no debiera tener conocimiento de la compra para tal uso)
No califica
la compraventa (no abarca permutas y s negociaciones precontractuales)
las mercaderas
el establecimiento
Ante Pluralidad de establecimientos
se prefiere el que guarde la relacin ms estrecha con el contrato y su ejecucin.
Ante ausencia de establecimiento
se tomar en cuenta la residencia habitual
Reglas de interpretacin
internacionalidad
uniformidad
buena fe
Reglas de integracin
principios generales de la convencin
derecho aplicable segn DIPr
Principios generales que rigen
autonoma de la voluntad
buena fe
consensualismo o ausencia de formalismo (reservas)

46

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

libertad de pruebas
demora en pago genera intereses moratorias
favor negotii (preservacin del contrato)
no contradiccin (acto propio)
comunicacin y colaboracin entre partes
INCOTERMS
Normas para la interpretacin de los trminos comerciales utilizados en
las transacciones internacionales, elaboradas por la Cmara de Comercio
Internacional.
Validos entre vendedor y comprador
Regulan:
1) Entrega de mercaderas
2) Transmisin de Riesgos de la Operacin
3) Distribucin de costos/gastos de la operacin
No Regulan:
Las clusulas internas de un contrato de compraventa, la situacin de la mercanca,
el traspaso de propiedad, la garanta, la concrecin de pago y incumplimiento de
compromisos del contrato de compra, entre otras.
GRUPOS O CATEGORAS BSICAS DE LOS INCOTERMS:
GRUPO E: MERCADERAS EN ESTABLECIMIENTO DEL COMPRADOR. El vendedor
pone las mercancas a disposicin del comprador en los propios locales del vendedor; esto
es una entrega directa a la salida. (CLUSULA EXW)
GRUPO F: MERCADERAS A DISPOSICIN DEL TRANSPORTISTA. Al vendedor se le
encarga que entregue la mercanca a un medio de transporte elegido por el comprador; esto
es una entrega indirecta sin pago del transporte principal. (CLUSULAS FCA - FAS - FOB)
GRUPO C: COSTOS, SEGURO, FLETE, ETC. El vendedor contrata el transporte, pero sin
asumir el riesgo de prdida o dao de la mercanca o de costes adicionales por los hechos
acaecidos despus de la carga y despacho; esto es, una entrega indirecta con pago del
transporte principal. (CLUSULAS CFR - CIF - CPT - CIP)
GRUPO D: VENDEDOR ASUME RIESGOS HASTA DESTINO. El vendedor soporta todos
los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercanca al pas de destino; esto es una
entrega directa a la llegada. (CLUSULAS DAT - DAP - DDP)

Principios UNIDROIT para contratos comerciales internacionales 2004


Se Aplicacan
-a la autonoma
-cuando las partes eligen principios generales del derecho, lex mercatoria
-como interpretacin o complementacin del derecho uniforme
-como interpretacin o complementacin del derecho nacional
-modelo para legislador nacional e internacional
Principios
-libertad de contratacin y de formas
-buena fe
-lealtad negocial
-actos propios
Calificaciones
-tribunal
-pluralidad de establecimientos: relacin ms estrecha con contrato y cumplimiento
-deudor/a
-escrito
Regula
Formacin del ctto

Consentimiento

Prescripcin

Objeto

Causa

No regula
Capacidad

47

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

41)

Convencin de ONU sobre cv internacional de mercaderasPreg anterior

42)

Papeles de Comercio: Letras de Cambio y Cheques

LETRA DE CAMBIO
Fuentes Convencionales

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si es una causa sobre letra de cambio y dems papeles a la orden. Y resuelto
el problema de las calificaciones y en su caso, las eventuales cuestiones previas
(ctticas positivas) y no hubiera fraude, litispendencia, ni conexidad, ni atraccin ni
cosa juzgada (ctticas negativas)
Jurisdiccin:
1) Tribunales del Domicilio del Demandado.
Derecho Aplicable:
1) A la forma del giro, endoso, aceptacin y protesto, Dcho del Lugar en q se
realice dicho acto.
2) A las relaciones entre girador y aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro: Dcho
del Domicilio de este ltimo (89), Dcho del Lugar donde se debi verificar la
aceptacin (40).
3) A las obligs del aceptante con respecto al portador y las excepciones q le
favorezcan: Dcho del Lugar de la aceptacin.
4) A efectos del endoso entre endosante y cesionario: Dcho del lugar de
negociacin o endoso.
5) A efectos de la aceptacin por intervencin: Dcho del lugar en que el tercero
interviene.
6) Al cheque : Dcho del Estado donde debe pagarse (40)
CIDIP I. Letra de cambio, pagar y factura
Si se trata de controversias con motivo de la negociacin de una
letra de cambio. Y resuelto el problema de las calificaciones y
eventualmente las cuestiones previas (ctticas positivas). Y no
hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni
cosa juzgada (ctticas negativas)
Jurisdiccin a opcin del actor:
1) Del Estado Parte donde la obligacin deba cumplirse.
2) Del Estado Parte donde ddo est domiciliado.
Derecho Aplicable:
1) A la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio, el dcho del lugar
donde la obligacin ha sido contrada
2) A la forma del giro, endoso, aval, intervencin, aceptacin o protesto de una
letra de cambio, el derecho del lugar en que cada uno de dichos actos se
realice.
3) A todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio, el derecho del
lugar donde hubieren sido contradas y si no se indica tal lugar, el derecho del
lugar donde la letra deba ser pagada, y si ste no constare, el derecho del lugar
de su emisin.
4) A los procedimientos y plazos para la aceptacin, el pago y el protesto, el
derecho del lugar en que dichos actos se realicen o deban realizarse.

43)

Contratos Internacionales. Jurisdiccin Internacional y Derecho

Aplicable
48

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


El contrato es internacional cuando las partes estn domiciliadas en diferentes
Estados, o cuando el lugar de celebracin estn en un Estado y lugar de
cumplimiento en otro.
Fuentes Convencionales

1)
2)
3)

1)

TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si se trata de acciones sobre incumplimiento contractual Y
calificado, en su caso, el lugar de cumplimiento o el domicilio. Y,
en su caso, resuelta la cuestin previa del dcho aplicable (teora
del paralelismo) Y no hubiera fraude, litispendencia, conexidad,
atraccin, ni cosa juzgada
Jurisdiccin, a opcin del actor:
Del lugar de cumplimiento del o
Del domicilio del demandado (art. 56), o
Del Estado elegido por l, despus de promovida la accin, siempre que el
demandado lo admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta
Derecho Aplicable:
El del lugar de cumplimiento.-

MERCOSUR Protoc. De BsAs sobre Jurisdiccin Internacional en materia


contractual
Si se trata de una demanda relativa a un contrato internacional de
naturaleza civil o comercial entre personas fsicas o jurdicas
domiciliadas en distintos Estados Partes del tratado de Asuncin,
o cuando al menos una de las partes tenga su domicilio en un
Estado Parte del Mercosur. Y calificados directamente (de acuerdo al
los trminos domicilio y/o lugar de cumplimiento. Y
Protocolo)
resueltas, en su caso, las eventuales cuestiones previas: 1) la
validez del acuerdo de eleccin del foro (el acuerdo no debe haber sido
obtenido abusivamente y la validez y los efectos del acuerdo se regirn
por el dcho de los Estados Partes q tendran jurisdiccin de conformidad
a las disposiciones del Protocolo, teniendo en cuenta que en todo caso se
aplicar el derecho ms favorable a la validez del acuerdo) 2) la
demostracin por parte del actor del cumplimiento de su prestacin Y no
se trate de los cttos excluidos x el art. 2: negocios jurdicos entre
fallidos y acreedores y procedimientos anlogos; acuerdos en dcho de
flia y sucesiones;cttos de seguridad social, o cttos administrativos; cttos
laborales; de venta al consumidor; transporte; seguros; dchos reales,

1)

2)
3)
4)

Ni hubiere fraude, ni litispendencia, ni fuero de atraccin, ni


conexidad, ni cosa juzgada
Jurisdiccin
El juez o rbitro elegido por las partes en el momento de celebracin del
contrato, durante su vigencia o una vez surgido el1itigio. O, subsidiariamente, a
eleccin del actor:
El juez del lugar de cumplimiento del contrato,
El del domicilio del demandado o
El del domicilio del actor cuando demostrare que cumpli con su prestacin
(art.7)
Fuente Interna
Si se trata de acciones sobre incumplimiento de un contrato
internacional Y resueltas, en su caso, las calificaciones de: 1)
Internacionalidad del contrato (normalmente con lugar de celebracin y cumplimiento en
Estados diversos), 2) Domicilio 3) Lugar de cumplimiento -Todo segn lex
fori. Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni

49

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


atraccin, ni cosa juzgada.
Jurisdiccin:
1) Surgido de la autonoma de la voluntad

(pacto de sumisin o prrroga de jurisdiccin, art.

1 CPCCN),

2) El del domicilio del demandado,


3) El del Jugar de cumplimiento
Derecho Aplicable a la validez intrnseca y efectos
1) El elegido por las partes (autonoma conflictual directa o propia o impropia o
indirecta) o
2) El construido por las partes (autonoma material). O, en su defecto:
3) El del lugar de cumplimiento (si se lo conoce y hay contacto argentino),
4) El del lugar de celebracin (s no hay contacto arg. o no se conoce el lugar de
cumplimiento)

5) El de los domicilios de las partes (contratos entre ausentes, donde se produce


un corte objetivo entre validez y efectos, y subjetivo respecto de estos ltimos).
Salvo que afecte el OPI o que el dcho argentino sea ms favorable
a la validez del acto
44) Autonoma de la Voluntad en cuanto al Dcho Aplicable y a Cttos Internacionales

La autonoma de la voluntad en el DIPr es la facultad de las partes de elegir el


dcho que regular sus relaciones contractuales de carcter internacional y la
jurisdiccin competente a las mismas. El 1er componente de la autonoma de la
voluntad, es la posibilidad de elegir el derecho aplicable a la relacin contractual
internacional, el 2do en la posibilidad de elegir la
jurisdiccin competente,
entendida como la libertad de las partes de elegir el juez competente.
TDCIM 1889 y 1940
TDCIM 1889 omite toda referencia a la autonoma de la voluntad y establece en
arts 32 y 33 que rige la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Respecto a la
autonoma de la voluntad, la solucin del Tratado se entendi de diversa forma,
para algunos, la omisin era una negacin y para otros no importaba la negacin
del principio.
TDCIM 1940 en materia de autonoma de la voluntad, sigue el modelo de 1889,
rechazndose a texto expreso la misma. El Protocolo Adicional a los TDCIM, art 5
dispuso: La jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados no
pueden ser modificados por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo
autorice dicha ley. Si bien esto significa negar la autonoma de la voluntad, se
deja abierta la posibilidad de que, una vez determinada la ley aplicable, si sta
admitiera la vigencia de dicha autonoma, sta resultar vlida.
La solucin de los art 32 y 33 del TDCIM 1889 se mantiene en el art 37 del TDCIM
1940.
Convenio de Viena (ONU) Cttos de Compraventa Internacional de
Mercadera (1980)
Cierta doctrina sostiene q esta Convencin da un alto valor a la autonoma de la
voluntad de las partes en la eleccin de la ley aplicable a sus cttos de compraventa
internacional, ya q, de acuerdo con el art. 6, las partes pueden excluir la aplicacin
de
la Convencin de Viena o excluir la aplicacin de cualquiera de sus
disposiciones. Sin perjuicio de ello, esta norma no DA una solucin clara ni explcita
a favor de la admisin de la autonoma de la voluntad.
Fuente interna

50

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


El CC no formul una definicin en referencia a la nocin de ctto internacional, ya
q el mismo se perfil no slo en base a las normas sobre el DIPr contenidas en dicho
cuerpo legal, sino tambin en el concepto de contrato interno del art 1137 y en lo
que hace a los contratos atpicos contemplados en el art 1143, ambos en el CC.
La doctrina y la jurisprudencia argentina reconocieron en materia de la
autonoma de la voluntad en los cttos internacionales, la autonoma conflictual
como la material en dichos contratos, fundndose en la prctica contractual (costumbre)
por la cual se indica q si las partes pueden elegir el lugar de cumplimiento, con lo
cual determinan el derecho aplicable, pueden tambin elegir las normas.
La Corte en uno de los fallos emitidos en materia de contratos internacionales en
el ao 1974 ha manifestado que los derechos y obligaciones de las partes se
regirn por lo establecido en el presente contrato internacional y en la legislacin
comn vigente en la Repblica Argentina en la esfera nacional, en el orden
mencionado. De esta forma, el superior tribunal admite la validez de los convenios
de las partes en el mbito internacional.
En otro de los dictmenes de la Corte, ha dicho que tratndose de un contrato
internacional, funciona en plenitud la autonoma material de las partes, y adems
su facultad de elegir el derecho aplicable; en los contratos internacionales, las
partes, en los lmites pertinentes, pueden elegir el derecho aplicable al contrato.
Dos aspectos a rescatar frente a estos dictmenes del mximo tribunal en
materia de autonoma de la voluntad en los contratos internacionales son:
1) El reconocimiento de los convenios internacionales como ley aplicable en el
orden nacional.
2) La facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato en materia
internacional

45)

Autonoma de la Voluntad desde el punto de vista Jurisdiccional

Jurisdiccin: distribucin de competencias entre Estados en casos jusprivatistas


internacionales.
Hay varios tipos de clasificacin sobre la Jurisdiccin, por la actividad puede ser
directa o indirecta, en razn del tribunal, puede ser judicial, arbitral o
administrativa, por la cantidad, nica, exclusiva y concurrentes, simultanea o
plurales, por el carcter, unilaterales o multilaterales, y la clasificacin ms
importante se va a dar por la vinculacin estrecha o proximidad entre la causa y la
jurisdiccin, por tanto vamos a encontrar jurisdicciones personales, reales y
conductistas, con respecto al tema de la autonoma de la voluntad la que nos
interesas ser la jurisdiccin conductista, y la autonoma de la voluntad se ubicara
dentro de las jurisdicciones conductistas subjetiva.
La ms subjetiva es el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Cuando se ejerce
antes del litigio, dentro del contrato o fuera de l, se llama pacto de sumisin o
acuerdo de eleccin de foro. Si se ejerce una vez surgido el litigio se llama prrroga
de jurisdiccin en sentido estricto.
El TDCIM de 1940 en su art. 56, permite la autonoma ejercida una vez surgido el
litigio. El Protocolo de Buenos Aires (Mercosur) sobre jurisdiccin internacional en
materia contractual (arts. 4 y 5) y la fuente interna (art. 1 CPCC) aceptan todo tipo
de autonoma. Uno de los problemas es si la jurisdiccin elegida por la partes es
exclusiva o concurrente. La tendencia en la actualidad (por ejemplo Convencin de
La Haya de 2005 sobre los acuerdos de eleccin de foro) es a la exclusividad. As
tambin en el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia
contractual, art. 4.
Sin embargo, hay jurisprudencia que estima que la autonoma de la voluntad en
materia jurisdiccional no prevalece sobre ningn otro criterio, sino que es una
opcin ms, es concurrente con las otras alternativas. Para solucionar tales
problemas, en ocasiones es recomendable la frmula utilizada por los Acuerdos

51

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


sobre Jurisdiccin en Materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga del
Mercosur, que establece en su art. 4 inc. b que sern nulas las clusulas de
jurisdiccin exclusiva, sin perjuicio del derecho del demandante de optar por el
tribunal del lugar designado en el contrato de transporte.
SE HABLA DE AUTONOMA CONFLICTUAL CUANDO LAS PARTES ELIGEN EL DEREHO
ESTATAL VIGENTE QUE REGIR EL CONTRATO, QUE PUEDE SER AUTONOMA
CONFLICTUAL DIRECTA CUANDO SE INDICA EL JUEZ COMPETENTE O EL DERECHO
APLICABLE; O AUTONOMA CONFLICTUAL INDIRECTA CUANDO SE INDICA EL LUGAR
DE CUMPLIMIENTO.
SE HABLA DE AUTONOMA MATERIAL CUANDO LAS PARTES CREAN EL DERECHO EN
LAS CLUSULAS DEL CONTRATO.
NUESTRO CDIGO CIVIL NO CONTIENE UNA NORMA EXPRESA QUE TRATE LA
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES, CUESTIN
QUE SI EST REGULADA EN EL PROYECTO DE UNIFICACIN DEL CDIGO CIVIL Y
COMERCIAL. POR SU PARTE EL CPCCN ADMITE EL ACUERDO DE ELECCIN DE FORO
Y LA PRRROGA DE JURISDICCIN.
LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y
1940
NO INCORPORAN EN FORMA EXPRESA UNA NORMA QUE RECEPTE EL PRINCIPIO DE
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES, Y DAN
LA OPCIN AL ACTOR DE ELEGIR ENTRE EL JUEZ DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO, EL
DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO, O EL ELEGIDO POR LAS PARTES (SLO EN EL
TRATADO DE 1940 QUE ADMITE LA PRRROGA DE JURISDICCIN UNA VEZ
SURGIDO EL LITIGIO), PERO SIEMPRE SE APLICAR A TODAS LAS CONTROVERSIAS
QUE SURJAN DEL CONTRATO EL DERECHO DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
EL PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIN INTERNACIONAL EN
MATERIA CONTRACTUAL DEL MERCOSUR
(VIGENTE ENTRE ARGENTINA, URUGUAY, PARAGUAY, BRAISL Y
VENEZUELA)
ADMITE LA ELECCIN DEL JUEZ QUE ENTENDER EN LA CAUSA, YA SEA ANTES,
DURANTE O DESPUS DE SURGIDO EL LITIGIO (PACTO DE SUMISIN DE FORO O
PRRROGA DE JURISDICCIN).

UNIDAD XI
46) Responsabilidad Civil por Daos.
Contempla el resarcimiento de aquellos perjuicios ocasionados en ausencia de
una obligacin anterior que ligara a las partes. El deber de indemnizar surge con el
evento disvalioso, cuando se infringe la prohibicin legal de lesionar la esfera
jurdica ajena.
Fuentes Convencionales
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si son acciones sobre responsabilidad civil por daos Y resueltas, en su caso, las
calificaciones de: *Lugar de produccin del hecho (Lex fori). *Domicilio (calificacin
autrquica directa TDCIM 1940 o indirecta, segn dcho de la residencia de la persona, TDCIM 1889 ) Y resuelta la cuestin
previa del dcho aplicable (teora del paralelismo) Y no hubiera fraude,
litispendencia,conexidad,atraccin ni cosa juzgada
Jurisdiccin, a opcin del actor
1)
Del lugar de produccin del hecho (art. 56), o
2)
Del domicilio del demandado (art. 56), o
3)
Del Estado elegido por l, despus de promovida la accin, siempre que el
demandado lo admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta
Derecho Aplicable
1)
Del lugar de produccin del hecho.-

52

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

MERCOSUR Respaonsabilidad civil por accidentes de trnsito (San Luis


1996)
Si se trata de un caso de responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito
ocurridos en territorio de un Estado parte, en los que participen o resulten
afectadas personas domiciliadas en otro Estado parte. Y resuelto el problema de
las calificaciones de domicilio. Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad,
ni atraccin, ni cosa juzgada.
Jurisdiccin, a eleccin del actor, de los tribunales:
1)
del Estado parte donde se produjo el accidente, o
2)
del domicilio del demandado o
3)
del domicilio del demandante (art, 7).
Derecho Aplicable
1)
Y se tendrn en cuenta las reglas de circulacin y seguridad en vigor en el
lugar y en el momento del accidente (art. 5)
2)
Y se aplicar el dcho interno del Estado parte, en cuyo territorio se produjo
el accidente, a menos q en el mismo participaren o resultare afectadas nicamente
personas domiciliadas en otro Estado parte, en cuyo caso se aplicar el derecho
interno de este ltimo. (art.3)
Jurisprudencia: Caso Sastre, Tomas c. Babiloni, Filiberto y otro, trataba
de un accidente de trnsito ocurrido en Punta del Este, Uruguay, entre dos vehculos
conducidos por personas domiciliadas en nuestro pas. La demanda fue promovida en la
Argentina a los que los demandados opusieron excepcin de incompetencia por haber
ocurrido el hecho en Uruguay. La Suprema Corte de la provincia de Bs As rechazo la
excepcin de incompetencia, lo que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sobre la base del art 56 del TDCIM 1940, que admite la jurisdiccin internacional del
domicilio del demandado. Se aplic el derecho uruguayo como derecho del lugar en que se
cometi el ilcito.

47)
Responsabilidad Civil Extracontractual (ver del libro si hay tiempo,
nunca tom)

UNIDAD XII
47 bis) Propiedad Intelectual
Contempla el resarcimiento de aquellos perjuicios ocasionados en ausencia de
una obligacin anterior que ligara a las partes. El deber de indemnizar surge con el
evento disvalioso, cuando se infringe la prohibicin legal de lesionar la esfera
jurdica ajena.
Los casos abarcados por este ttulo se refieren, por ej: al cese de la utilizacin de
la obra o que se reconozca la autora, comiso de lo fabricado, oposicin a un
registro, acciones resarcitorias, nulidad de patente, etc.
En derecho de autor se protege, la expresin de la idea. En propiedad industria,
se protege la idea. La propiedad cientfica sera un hibrido entre los dos y se
tendera a proteger la idea.
Fuentes:
__ En el marco de la OMPI (organizacin mundial de la propiedad intelectual) se
destacan: 1) Convenio de Berna para la proteccin de las Obras Literarias y
Artsticas (en vigor en Arg desde 1967) 2) El de Ginebra para la proteccin de los
productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus fonogramas
(en vigor desde 1973); 3) Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad

53

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


industrial (en vigor en desde 1967) 4) Convencin de Roma sobre proteccin de los
artista intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organizamos
de radio difusin (vigente desde 1992); 5) el Tratado de la OMPI sobre derecho de
autor (en vigor desde el 2002); 5) Tratado de la OMPI sobre interpretacin o
ejecucin de fonogramas (en vigor desde el 2002).
__ En cuanto a la OMC (Organizacin Mundial de Comercio) se destaca: el Acuerdo
sobre los Aspecto de los Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el
comercio (ratificado segn ley 24425) que se refiere al derecho de autor y derechos
conexos, marcas de fabrica o de comercio, indicaciones geogrficas, dibujos y
modelos industriales, patentes, esquemas de trazado, de los circuitos integrados,
proteccin de la informacin no divulgada y le control de las prcticas
anticompetitivas en las licencias contractuales.
Jurisdiccin internacional, en gral se entiende competente, el juez del lugar
donde se pretende la proteccin, sea, la del registro o deposito, y
concurrentemente del lugar donde ocurren los efectos de un acto.
Derecho aplicable, normalmente se aplica en toda esta materia la lex loci
protectionis, es decir, la ley del lugar donde se pretende la proteccin, por razones
de practicidad, de eficiencia.
En tema d reconocimiento de sentencia extranjera no opera la cosa juzgada en el
requirente como requisito procesal x el pcipio territorial, con los q se advierte la
fortaleza del OPI
Fuente convencional :
Tratado de Montevideo sobre Propiedad literaria y Artstica 1889
Derecho Aplicable: el de la primera publicacin o produccin de la obra
literaria o artstica. El derecho de propiedad de una obra literaria o artista
comprende para su autor, la facultad de disponer de ella, de publicarla, de
enajenarla, de traducirla o de autorizar su traduccin o de reproducirla en
cualquier forma. Ningn Estado estar obligado a reconocer el dcho de propiedad
literaria o artstica, por mayor tiempo del q rija para los autores que en l obtengan
ese derecho. Este tiempo podr limitarse al sealado en el pas de origen si fuere
menor.
Tratado de Montevideo sobre Patentes de Invencin 1889
Toda persona q obtenga patente o privilegio de invencin en alguno de los Estados
signatarios, disfrutara en los dems, de los dchos de inventor, si en el trmino
mximo de 1 ao hiciese registrar su patente en la forma determina x las leyes del
pas en q pidiese su reconocimiento.
Tratado de Montevideo sobre marcas de comercio y de fabrica 1889
art 1: toda persona que quien se conceda en uno de los Estados signatarios el
derecho de usar exclusivamente una marca de comercio de fabricacin, gozara del
mismo privilegio en los dems Estados, con sujecin a las formalidades y
condiciones establecidas por sus leyes.
Fuente Interna
LEY 11723
Se ocupa de las obras extranjeras (art. 13 a 15). Para asegurar la proteccin del
derecho argentino, el autor de una obra extranjera solo necesita acreditar el
cumplimiento de las formalidades establecidas para su proteccin por el derecho
del pas en que se haya hecho la publicacin (art. 14). La proteccin que el derecho
argentino acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un periodo mayor
que el reconocido por el derecho del pas donde se hubiera publicado la obra. Si tal

54

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


derecho acuerda una proteccin mayor, regirn los trminos de la ley 11.723 (art.
15).

UNIDAD XIII
48)

Matrimonio: Jurisdiccin y Derecho Aplicable a todos los

aspectos. Validez y efectos personales del matrimonio


Para calificar el instituto del matrimonio, se debe recurrir a la aplicacin de la lex
causae. Si bien las uniones calificadas como matrimonios por la ley extranjera
pueden llegar a conculcar gravemente el ncleo bsico de la legislacin argentina,
hiptesis en que se podr excepcionalmente recurrir al empleo del remedio del
orden publico internacional.
A. Validez intrnseca: comprende los reqs de capacidad de los contrayentes e
impedimentos para contraer matrimonio. Para determinar la ley aplicable a la
capacidad para contraer matrimonio se hay establecido 2 criterios:

55

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


a) Ley personal: somete la capacidad para contraer matrimonio a la misma ley
que gobierna la capacidad general de las personas fsicas.
b) Ley del lugar de celebracin del matrimonio: el lugar de celebracin es nico y
brinda certeza inicial en la determinacin de la ley aplicable.
-B. Validez extrnseca: refiere a las formalidades del acto. Se rige por: ley del
lugar de celebracin. Si el matrimonio ha cumplido con las formas impuestas por la
ley del lugar de su celebracin, la validez del matrimonio debe ser reconocida en
cualquier lugar del mundo.
Efectos personales: del matrimonio: los q no conciernen al rgimen de bienes.
Ej: deberes de cohabitacin, fidelidad, de dbito matrimonial. Tambin corresponde
traer a colacin el domicilio conyugal, la eventual obligacin de un cnyuge de
seguir al otro, las repercusiones del matrimonio sobre el apellido, la capacidad, la
nacionalidad, etc.
Fuentes Convencionales
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si son acciones sobre nulidad, divorcio, disolucin y efectos
personales del matrimonio. Y calificado el domicilio conyugal.Y
resueltas las eventuales cuestiones previas. Y no hubiera fraude,
ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.
Jurisdiccin
1)

Del domicilio conyugal


Derecho Aplicable
1) Del lugar de celebracin, a la capacidad, forma y validez intrnseca.
2) Del domicilio matrimonial, a las relaciones personales.
3) del domicilio matrimonial, a la separacin y disolucin, el derecho.
- Siempre que la causal alegada sea admitida por el derecho del
lugar de celebracin
- El Estado donde se celebr el matrimonio podr no reconocer
disolucin si el divorcio no es admitido all. Salvo que se afecte el
OPI (impedimentos de falta de edad, parentesco, crimen, ligamen)
Fuente interna
Ante acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad,
y que versan sobre efectos del matrimonio.Y no hubiere
fraude,litispendencia, conexidad, atraccin, ni cosa juzgada
Jurisdiccin:
1) Del ltimo domicilio conyugal efectivo o
2) Del domicilio del cnyuge demandado.
Derecho Aplicable:
1) A capacidad, validez intrnseca, extrnseca y prueba del mat: Del lugar de su
celebracin.
2) A las relaciones personales: Del domicilio efectivo.
3) A convencs matrimoniales y rels d esposos respecto a bienes: Del 1 domicilio
conyugal.
4) A la separacin personal y la disolucin del matrimonio: Del ltimo domicilio de
cnyuges
Salvo q se afecte el orden pblico, (impedimentos de falta de edad,
parentesco, crimen, ligamen)

49)

Rgimen de Bienes en el Matrimonio

56

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Comprende las reglas que, en virtud de una convencin expresa o tacita de la
ley, gobiernan desde la celebracin del matrimonio los bienes de uno o ambos
cnyuges, desde el punto de vista de la propiedad, el goce y la administracin
Fuentes Convencionales
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si se trata de acciones sobre bienes en el matrimonio. Y resueltas
las calificaciones y las eventuales cuestiones previas. Y no hubiere
fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa
juzgada
Jurisdiccin:
1) Del lugar de situacin de los bienes (TDCIM 1989).
2) Del domicilio conyugal (TDCIM 1940).
Derecho Aplicable
1) Las capitulaciones matrimoniales, o en su defecto, el derecho del domicilio
conyugal fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del matrimonio, o en
su defecto, por el derecho del domicilio del marido al momento de la
celebracin del matrimonio (tdcim 89).
2) Del primer domicilio conyugal (TDCIM 1940).
Salvo que afecte el OPI

50)

Adopcin

Una adopcin es internacional cuando en su conformacin o en su desarrollo


aparecen elementos extranjeros y cuya relevancia puede diferir en los distintos
ordenamientos jurdicos. As la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los
adoptantes o bien, el distinto domicilio o residencia habitual del adoptado y del o de
los adoptantes. El derecho argentino califica como internacional una adopcin,
cuando los domicilios del futuro adoptado y el domicilio del o los futuros adoptantes
se encuentran localizados en Estados distintos.
Fuentes Convencionales
TRATADO DE MONTEVIDEO 1940
Si se trata de una causa sobre capacidad de las personas, condiciones, limitaciones
y efectos de la adopcin. Y resuelto el problema de las calificaciones. Y no hubiera
fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.
Derecho Aplicable
1)
De los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de q el
acto conste en instrumento pblico.
Fuente interna
Causa en materia de efectos de una adopcin concedida en el extranjero
Derecho Aplicable
1)
Del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, (la adopcin simple
concedida en el extranjero podr transformarse en plena en tanto se renan los
requisitos de este Cd, debiendo acreditar dicho vnculo y prestar su
consentimiento adoptante y adoptado; si este ltimo fuese menor de edad deber
intervenir el Ministerio Pblico de Menores).

51)

Alimentos
57

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Fuente interna
CDIGO CIVIL
1)
Derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del
convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio
conyugal.
2)
El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio del
demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
3)
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende
en la.
4)
En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos, no
es procedente la previa discusin de lavalidez legal del ttulo o vnculo que se
invoca
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Si se trata de acciones en materia de alimentos. y no hubiera fraude, ni
litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.
Jurisdiccin. Sernc competentes:
1)
El q hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular
o nulidad;
2)
A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del
demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de
cumplimiento de la obligacin o del lugar de celebracin del convenio alimentario
si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como
cuestin principal.Derecho Aplicable
1)
Al derecho de percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad,
oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, el derecho del
domicilio conyugal;
2)
Al monto alimentario el derecho del domicilio del demandado si fuera ms
favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
Fuente convencional .
CIDIP IV OBLIGACIONES ALIMENTARIAS
Si se trata de controversias sobre obligaciones alimentarias respecto de menores
de 18 aos por su calidad de tales y las que se deriven de las relaciones
matrimoniales entre cnyuges o quienes hayan sido tales, cuando el acreedor de
alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor
de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro
Estado Parte. Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni
cosa juzgada.
Jurisdiccinpara conocer de las reclamaciones alimentarias, a opcin del
acreedor:
1) El juez elegido (prorroga). o
2) El juez del domicilio o de la residencia habitual del acreedor.
3) El juez del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
4) El juez con el cual el deudor tenga vnculos personales tales como: posesin de
bienes, percepcin de ingresos, u obtencin de beneficios econmicos.
Derecho Aplicable
Y se aplica a las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y
de deudor de alimentos, al monto del crdito alimentario y los plazos y condiciones
para hacerlo efectivo, a la determinacin de quienes pueden ejercer la accin
alimentaria a favor del acreedor, y a las dems condiciones requeridas para el
ejercicio del derecho de alimentos, el derecho que, a juicio de la autoridad
competente, resultare ms favorable al inters del acreedor, entre:
+El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual

58

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


del acreedor.
+El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual
del deudor.-

52)

Patria Potestad

Fuente convencional .
TRATADO DE MONTEVIDEO
Si se trata de una causa sobre patria potestad. Y resuelto el problema de las
calificaciones. Y en su caso las eventuales cuestiones previas. Y no hubiera fraude,
ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.Derecho Aplicable
a) A los derechos y deberes personales:
- El derecho del lugar en que se ejecuta (TM89).
- El derecho del domicilio de quien la ejercita (TM40).
b) A los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos:
- El derecho del lugar de situacin de los bienes (TM89).
- El derecho del domicilio de quien la ejercita (TM40).

UNIDAD XIV
59

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

53)

Sucesiones: Jurisdiccin Internacional y Derecho Aplicable

El derecho sucesorio se integra por el conjunto de consecuencias patrimoniales


derivadas del hecho jurdico de la muerte. Si el derecho sucesorio se relaciona con
el rgimen de la tierra, conduce a la aplicacin de la ley de la situacin de los
bienes; de lo contrario deriva en la sujecin a la ley personal del causante.
Sistemas: a) El sistema de la continuacin de la persona del causante por sus
herederos concibe a la sucesin como la transmisin de una universalidad jurdica
sometida a una ley nica. b) El sistema de la sucesin en los bienes implica la
formacin de masas hereditarias distintas segn sean distintos los lugares donde se
encuentren, provocando un abanico de legislaciones aplicables.
Fuente convencional .
TRATADO DE MONTEVIDEO
Si se trata de juicios sucesorios por causa de muerte. Y resueltas las calificaciones
y eventuales cuestiones previas. Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni
conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.
Jurisdiccin
1) De los lugares donde se hallen situados los bienes
Derecho Aplicable
1) Del lugar de situacin de los bienes, salvo testamento por acto pblico,
deudas , legados y colacin y capacidad para testar
-Caractersticas negativas
Fuente Interna
Si se trata de un juicio sucesorio. Y resuelto el problema de calificaciones y las
eventuales cuestiones previas.
Y no habiendo fraude, ni litispendencia, ni
conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada.
Jurisdiccin de los tribunales:
1)
Del ltimo domicilio del causante, o
2)
Del domicilio del nico heredero que acepta la herencia, o
3)
Del lugar de situacin de los bienes (foro del patrimonio art. 14 ley 14.394,
o paralelismo con derecho aplicable a bienes inmuebles sitos en el pas (art. 10
CC)
Derecho Aplicable
1)
del ltimo domicilio del causante
2)
y a los inmuebles sitos en la Argentina el derecho argentino (art. 10 CC).

UNIDAD XV
54)

Concursos y Quiebras

El TDCIM 1889 regula la quiebra, y se aplican sus normas analgicamente al


concurso. El TDPIM 1940 regula el concurso y sus normas son aplicables a las

60

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin
instituciones anlogas. La Ley Arg. 24522 es d concursos y quiebras

de

pago

Fuentes Convencionales
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Jurisdiccin, tribunales competentes
1) El del Domicilio Comercial del Fallido arts. 35 y 36 del tratado de 1889, 40 y 41 del tratado de derecho
comercial terrestre de 1940 y 16 del procesal del 40). El TDPIM 1940 agrega que si hubiere bienes
ubicados en otros Estados ratificantes, podrn promoverse concursos
independientes, a pedido de los acreedores, en cada uno de ellos.
Fuente Interna
LEY N 24522
Jurisdiccin, juez competente
En caso caso de Personas Fsicas:
1) El del lugar de la sede de la administracin de sus negocios; y, a falta de
este;
2) El del lugar del domicilio.
3) El de la sede de la administracin del establecimiento principal; en caso de
que el deudor tenga varias administraciones. Si no pudiere determinarse
esta calidad;
4) El que hubiera intervenido.
En caso caso de Personas Ideales de carcter privado regularmente
constituidas y sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea
parte
1) El del lugar del domicilio.
En caso caso de Sociedades no constituidas regularmente
1) El del lugar de la sede; en su defecto;
2) El del lugar del establecimiento o explotacin principal
En caso caso de Deudores domiciliados en el exterior
1) El del lugar de la administracin en el pas, a falta de ste
2) El del lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal, segn el
caso
Por otra parte, dispone que son sujetos comprendidos en el concurso, los deudores
domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el pas con lo cual
los jueces del lugar de situacin de los bienes en el pas tambin son competentes.
Se consagra de este modo el foro del patrimonio local.
As, en el caso Belforte Uruguay SA s/concurso preventivo s/incidente de nulidad
se estableci que "El sistema de concursalidad establecido en la ley 24522 (Art. 2)
contiene una norma de DIPr que prev la hiptesis de concursamiento del deudor
domiciliado en el extranjero respecto de los bienes situados en el pas. La norma
atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de
procedimientos concursales, exceptuando la regla general por la que el domicilio
del deudor determina la ley aplicable y el juez competente en su concurso. La
legislacin admite una regla especial permisiva de la concursalidad circunscripta a
la masa de bienes situados en este pas, que sustenta de este modo el "foro
internacional del patrimonio" que posibilita la apertura de un concurso en el pas,
sin necesidad de concursamiento previo o simultneo del mismo deudor en el
extranjero". El proceso abierto, en consecuencia, ser territorial, su aplicacin y
validez tendr virtualidad en la Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya
propagacin expanda el concurso forneo. La jurisdiccin quedar, en principio,

61

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


delimitada a los bienes locales, y no necesariamente tendr injerencia respecto del
patrimonio del concursado internacionalmente disperso, fuera del territorio de este
pas. De este modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el
Prr. 2 del Art. 1 de la ley 24522 queda acotado a la masa de bienes aqu situados,
la norma no requiere que exista en el pas agencia, representacin o sucursal del
deudor domiciliado en el pas."
Cuando el lugar de situacin del bien fija la jurisdiccin internacional en materias
que no son de estricto carcter real, se habla de foro del patrimonio. Dicho foro del
patrimonio suele ser fraccionado como en este caso. Este foro del patrimonio
estara delimitado por la existencia aqu de acreedores locales, esto es, aquellos
cuyos crditos son exigibles en la Argentina.
En el caso "Pacesetter Systems Inc. el Dr. Boggiano, en voto disidente, opin
que: si la sociedad cuya quiebra haba sido pedida hubiese carecido de bienes en
la Argentina, los tribunales de este pas habran sido incompetentes, por carecer de
jurisdiccin, para declarar dicha quiebra.
Derecho aplicable: es siempre el del juez competente. As, en el caso "Arthur Martin
S.A. ", el tribunal arg decidi q la hipoteca a favor del Banco de Chile, sobre un
inmueble situado en Argentina, se rega por el dcho argentino conforme al principio
lex rei sitae, consagrado en el art. 10 CC. Tambin se decidi q la prioridad o
privilegio emergente de la hipoteca estaba sometida a la lex fori, siendo ste el
derecho argentino al haber sido abierto el concurso en nuestro pas.
Cabe abordar 3 problemas:
a)
la territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra
Consiste en saber si la declaracin de quiebra en un pas provoca o no
automticamente declaraciones de quiebras en los dems pases. Los
Tratados de Montevideo aceptan la extraterritorialidad del hecho generador.
Tambin la fuente interna, cuyo art 4 establece que la declaracin de concurso
en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido
del deudor del acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica.
En este caso hablamos de extraterritorialidad del hecho generador o tambin
de concurso derivado. Dicha extraterritorialidad no debe confundirse con la
territorialidad del concurso extranjero, tambin prevista en el art 4, q consiste
en la proteccin de los crditos exigibles en Arg cuando el deudor es
concursado en el exterior.
La eficacia extraterritorial del concurso extranjero como causal de apertura en
el pas, se dar si se cumplen los requisitos normales para el reconocimiento
-involucrado- de sentencias extranjeras, esto es: 1) requisitos formales
(autenticacin, legalizacin cuando corresponda -recordemos que hay fuentes
del DIPr argentino, convencionales e internas, que suprimen dicha exigencia y
la reemplazan por la apostille prevista en el Convenio de La Haya sobre
supresin de la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos
extranjeros, o en el caso de transmisin de los documentos va Autoridad
Central, o por conducto diplomtico o consular o entre jueces de frontera, o si
ha intervenido el cnsul argentino en el exterior-y traduccin, en su caso), 2)
requisitos procesales (juez extranjero competente de acuerdo a las normas de
jurisdiccin internacional directa argentinas que se bilateralizan, respeto por
las reglas del debido proceso y sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada) y 3) requisitos de fondo (que no sea violatoria del orden pblico
internacional argentino).
b)
la unidad o pluralidad de juicios de quiebra: En las fuentes convencionales hay
un solo juicio si el fallido tiene una sola casa comercial, aun cuando tenga

62

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

c)

agencias o sucursales en diversos pases. Si tuviere varias casas comerciales


independientes puede haber una o varias quiebras. Los Acreedores cuyos
crditos han de cumplirse en cualquiera de los pases en los que no se ha
abierto la quiebra pueden promover el concurso en el respectivo pas (ver
artculos citados precedentemente).
En la fuente interna hay pluralidad de juicios de quiebra con la consiguiente
territorialidad, lo cual es una excepcin al principio de la universalidad
sostenido en el art. 1 segunda parte, que dispone que el concurso produce
sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones
legalmente establecidas respecto de bienes determinados. En efecto, el
artculo 4 de la ley 24.522 dispone que, declarada tambin la quiebra en el
pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero
actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en
aqulla.
la unidad o pluralidad de masas concursales. Si hay pluralidad de juicios hay
pluralidad de masas. Habiendo un solo juicio el juez puede mantener las
diversas ramas, procedentes de los diversos pases, separadas para dar
preferencia a los acreedores locales (sistema de las preferencias nacionales o
locales que segn los partidarios de la unidad en la fuente interna, se da
tambin en el Art. 4 segundo prrafo de nuestra ley). Se califica a los
acreedores locales como aquellos cuyos crditos deben ejecutarse en el pas
respectivo (art.40 tratado del 89 y 46 del comercial del 40). Los Tratados
aceptan el sistema de las preferencias nacionales (art. 48 tratado comercial
del 40).
La reciprocidad, consagrada en el art 4 de la fuente interna. Establece que la
verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y q no
pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionada a q se
demuestre q, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la
Repblica puede verificarse y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso
abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero. La excepcin a la
reciprocidad est dada por los titulares de crditos con garanta real (hipotecas
y prendas), conforme lo establece la ltima frase del artculo 4.
En cuanto a paridad en los dividendos, nuestra ley prev que los cobros de
crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional,
efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus
beneficiarios por causas de crditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar
la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real.

63

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

UNIDAD XVII
55)

Penal Internacional

El derecho penal ha sido clsicamente una rama basada en la territorialidad, en


la que se establece una relacin estrechsima entre jurisdiccin y derecho aplicable.
Hoy, las diferencias entre lo pblico y privado estn en crisis y la territorialidad del
derecho penal va dando paso a la extraterritorialidad. Para caracterizar al DPI
argentino, debemos determinar cules son los casos penales internacionales y de
ellos extraer las soluciones, mtodos y complejo valorativo, la jurisdiccin y el
derecho aplicable, as como los tres grados de cooperacin internacional.
1) Los casos internacionales de derecho penal, se pueden definir teniendo en cuenta
elementos extranjeros que hacen a los criterios generales de jurisdiccin
internacional y a la cooperacin interjurisdiccional internacional.
Tomando la clasificacin de elementos extranjeros del derecho internacional
privado, tendremos casos internacionales sometidos a jurisdiccin argentina en
materia delictual tendemos casos con:
+Elementos personales: podran tratarse de delincuentes nacionales argentinos
(personalidad activa) o de vctimas nacionales argentinas (personalidad pasiva) o
de pedidos de cooperacin provenientes de tribunales extranjeros teniendo el
delincuente o los testigos domicilio o residencia en el pas o, tratndose de medidas
urgentes, que la persona se halle meramente en nuestro territorio.
+Elementos reales: un caso internacional en derecho penal se dara si los bienes
objeto de la cooperacin se encuentran sea en nuestro pas (si las autoridades
argentinas son requeridas) o en el extranjero (si nuestros tribunales son
requirentes).
+Elementos conductistas: existira la jurisdiccin internacional argentina si el delito
fue cometido en el extranjero pero tiene consecuencias generales en el pas o
cabra asimismo la cooperacin internacional requerida por nuestros tribunales si el
delito fuera cometido en el exterior por un argentino y nosotros lo pedimos para su
juzgamiento por la obligacin contrada en virtud del ejercicio de la facultad de
denegar la extradicin de un nacional.
2) Las soluciones, los mtodos y el complejo valorativo del derecho internacional
privado, aplicado en este caso al derecho penal, tradicionalmente haba una
identificacin total entre las soluciones territorialistas extremas o mitigadas en el
caso del derecho penal de extranjera, con la aplicacin del derecho del juez, el
consiguiente mtodo directo y el complejo valorativo nacionalista o chauvinista.
Tampoco se admita, por violentar el principio de la soberana estatal, la
extraterritorialidad de la sentencia extranjera penal, ni aun la condena civil en sede
penal.
Pero hoy en da la globalizacin y la lucha contra la delincuencia transnacional
organizada (trfico de drogas, trata de personas, terrorismo, etc.) nos plantean
otras soluciones, tales como las terrorialistas mitigadas del derecho penal uniforme,
con leyes modelo a ser adoptadas por los diversos pases con miras a la
armonizacin del derecho, y derecho penal unificado, es decir, tratados
internacionales que universalizan el derecho penal. El mtodo de dichas soluciones
sigue siendo el directo, mientras que el plexo axiolgico con que se abordan los
problemas se va convirtiendo en universalista abstracto.
No obstante, se advierte cierta presencia del extraterritorialismo limitado en el
derecho penal de nuestros das, especialmente en el rea de la cooperacin
internacional, con el consiguiente empleo del mtodo indirecto.

64

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


3) Jurisdiccin y derecho aplicable: los contactos jurisdiccionales se elaboran como
normas unilaterales. En efecto, la jurisdiccin argentina se funda en los principios
de la territorialidad del lugar de comisin del hecho (arts.1 del Tratado de derecho
penal internacional de Montevideo de 1889 y del Cdigo Penal) y algunos criterios
de jurisdiccin extraterritorial como el real o de defensa y, en ocasiones, el de la
personalidad o nacionalidad pasiva. Se rechaza, en principio, la regla de la
nacionalidad del delincuente, la personalidad activa, salvo si se deniega la
extradicin de un delincuente argentino (por ejemplo Tratado de Extradicin
argentino-brasileo art.1 prr.1, Tratado Interamericano de 1933 art.2, Acuerdo
sobre Extradicin entre los Estados Parte del Mercosur y la Repblica de Bolivia y la
Repblica de Chile, art.11 3., Acuerdo sobre Extradicin entre los Estados Parte del
Mercosur, art.1l 3; tambin el Tratado de Extradicin argentino-paraguayo, pero a
instancia de la Parte requirente, art A; art.12 de la Ley 24.767 de Cooperacin
Internacional en Materia Penal, en caso de que el delincuente hubiese optado por
ser juzgado por tribunales argentinos, etc.). No obstante, el principio de la
nacionalidad activa como regla est previsto en la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (ley
24.072 art a) b) i). No lo est en la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio. Tampoco se acepta el principio cosmopolita.
El derecho aplicable es el argentino. Las fuentes formales son el Tratado de
Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 y el Cdigo Penal.
4) La concepcin normolgica de la ciencia del DPI, tal como ha sido concebida en el
DIPR, nos lleva a identificar:
+Antecedente
-Caracterstica positiva
Si hubiera un hecho con apariencia de delito en conocimiento del juez argentino
de acuerdo a los principios de territorialidad, real o de defensa, en ocasiones el de
personalidad pasiva y excepcionalmente el de personalidad activa
-Caracterstica negativa
Y no existiera cosa juzgada a favor del reo ni causa de justificacin, ni extincin
de la accin.
+Consecuencia jurdica
-Caracterstica positiva
Ser la jurisdiccin argentina y la consiguiente aplicacin de la pena que
corresponda segn el derecho argentino
-Caracterstica negativa
Salvo extincin de la pena.
56) Cooperacin Penal Internacional
La cooperacin interjurisdiccional en DPI tiene los 3 grados de cooperacin, como
en el DIPr
- +El 1 se da en actividades de mero trmite y probatorias (interrogatorios,
inspecciones in situ, transferencia de personas en calidad de testigos, bsqueda e
identificacin de documentos, info, etc.)

+El 2 en las medidas cautelares


+El 3, por un lado, el auxilio judicial internacional clsico: la extradicin, el asilo y
refugio, por el otro: la eficacia extraterritorial de las sentencias penales extranjeras,
esto es, su reconocimiento y ejecucin en el pas, en particular a los fines del non
bis in dem y en el caso del traslado de condenados y el cumplimiento de condenas
extranjeras o en el extranjero.
Fuentes convencionales

a) Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo 1889,


b) Convencin Interamericana de Extradicin de Montevideo de 1933

65

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


c) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1939/40, que nos
vincula con el Uru y el Par, en cuanto a "comisiones rogatorias" cursadas en materia
civil o criminal
d) Protocolo de San Luis de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales,
Existen varios convenios bilaterales (ej, el Tratado argentino-uruguayo sobre Igualdad de
Trato Procesal y Exhortos (Ley 22.410), que incluye la regulacin de medidas de prueba en materia
penal; el Tratado de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales USA (Ley.24.034), los de extradicin
con Australia, Blgica, Brasil, Chile, Corea, EE.UU., Reino Unido, Italia, Pases Bajos, Paraguay, Portugal,
Suiza, Uruguay, entre otros).

Fuente interna

a) Cdigo Penal
b) Ley 24.767 de coop. internacional en materia penal conocida como ley de
extradicin
c) Cdigos Procesales
La concepcin normolgica ampliada a la cooperacin interjurisdiccional en
materia penal dara que si se trata de un pedido de cooperacin de una autoridad
judicial extranjera a otra argentina competente en una materia penal internacional
(caracterstica positiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos de
fondo normalmente doble incriminacin y pena determinada-, formales
autenticacin y legalizacin y traduccin cuando procediere- y procesales
jurisdiccin internacional del requirente, debido proceso segn el derecho del
Estado requirente, en ocasiones presencia fsica del acusado, inexistencia de
litispendencia y cosa juzgada en el requerido o existencia de cosa juzgada en el
requirente, segn el grado-(caractersticas negativas del antecedente) ser la cooperacin
(caracterstica positiva de la consecuencia jurdica) salvo que atente contra el orden pblico
(indefensin o falta de debido proceso en el Estado requerido).

COOPERACIN 1 Y 2 GRADO PROTOCOLO SAN LUIS DE ASISTENCIA


JURDICA MUTUA EN ASUNTOS PENALES:
Antecedente.
Caracterstica positiva: si se trata de un pedido de asistencia jurdica mutua en
asuntos penales entre autoridades competentes de los Estados partes (art1), en los
trminos del art 2: notificaciones de actos procesales; recepcin y produccin de
pruebas; localizacin e identificacin de personas; notificaciones a testigos y
peritos; traslado de personas procesadas; medidas cautelares u otras solicitudes
respecto de bienes, entrega de documentos, etc. Y siempre que fuera transmitido
por medio de Autoridad Central (art 3 y 14)
Y cumplidos los requisitos:
a) Formales: *formulacin por escrito o por telex, correo electrnico o similares
confirmados por documento original; *Y en todos los casos con las indicaciones e
informaciones necesarias, incluida la no necesidad de legalizacin (art 25);
b) Procesales: autoridad competente (art 1 y 4).
Caracterstica negativa: Y no se tratare de persona absuelta o condena cumplida
por el mismo delito mencionado en la solicitud; Ni delito tipificado en la legislacin
militar pero no en la penal ordinaria; Ni delito poltico o comn conexo con poltico o
perseguido con una finalidad poltica; Ni delito tributario.
Consecuencia jurdica:
Caracterstica positiva: ser la cooperacin a cuyo diligenciamiento se aplicara el
derecho del Estado requerido, conforme las disposiciones del Protocolo y
excepcionalmente se cumplir con las formas o procedimientos especiales
indicados por el Estado requirente (art 7).

66

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Caracterstica negativa: siempre que no afecte el orden pblico, la seguridad y otros
intereses esenciales del Estado requerido, incluyendo la incompatibilidad del
procedimiento especial solicitado por el requirente con la ley interna del requerido.
3. Tercer grado: nos hallamos por un lado, frente al auxilio judicial internacional
clsico (la extradicin, el asilo y el refugio) y por el otro con la eficacia
extraterritorial de las sentencias penales extranjeras (su reconocimiento y ejecucin
en el pas, en particular a los fines del non bis in dem y en el caso del traslado de
condenados y el cumplimiento de condenas extranjeras o en el extranjero).
EXTRADICIN PASIVA.
Antecedente.
Caractersticas positivas: si se tratare de un pedido de extradicin ante el juez
federal con competencia penal que tenga jurisdiccin territorial en el lugar de
residencia de la persona requerida y que se encontrare en turno al momento de
darse intervencin judicial (art 111).
Y cumplidos los requisitos:
a) Formales (art 13):
o Descripcin clara del hecho delictivo;
o Tipificacin legal que corresponde al hecho;
o Explicacin del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado
requirente para juzgar el caso;
o Testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin judicial que dispuso la
detencin del procesado;
o Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estn
vinculados con los prrafos anteriores;
o Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado.
b) Procesales: Juez requirente competente (art 5).
c) De fondo: Doble incriminacin (art 6 y 7); Pena privativa de la libertad con
mximo y mnimo cuya semisuma sea al menos de un ao (art 6).
Caractersticas negativas: Y:
o No existan motivos fundados para suponer que el requerido pudiera ser sometido
a tortura o se pudiera perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art 8);
o No se hubiera extinguido de la accin penal segn derecho del Estado requirente;
o Que la persona reclamada no hubiese sido ya juzgada en el pas o en cualquier
otro por el hecho que motiva el pedido;
o Que la condena no se hubiese dictado en rebelda si el Estado requirente no diese
seguridades de reapertura del caso para oir al condenado;
o No se tratase de delito poltico;
o No se trate de delito previsto exclusivamente en la ley penal militar;
o Que la persona reclamada no hubiese sido declarada inimputable segn nuestro
derecho. Y no falte la reciprocidad.
Consecuencia Jurdica.
Caractersticas positivas: Sera la cooperacin, para lo cual las autoridades actuaran
con la mayor diligencia de acuerdo al procedimiento previsto.
Caractersticas negativas: Salvo que:
o La pena se hubiese extinguido segn el derecho del Estado requirente;
o El delito tuviere pena de muerte en el requirente y este no diera seguridades de
que no ser aplicable;
o Existan razones de soberana nacional, seguridad y orden publico u otros
intereses esenciales para el pas;
o El proceso que motiva la solicitud fuese tramitado por una comisin especial de
las prohibidas por el art 18 de la CN;

67

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


o El proceso que motiva la extradicin evidencie propsitos persecutorios por razn
de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza o la religin de las personas
involucradas

UNIDAD XVIII
57)

Arbitraje Comercial Internacional

Fuente convencional .
CIDIP sobre arbitraje comercial internacional Panam, 1975.
Si se trata de un acuerdo por el que las partes se obligan a someter a decisin
arbitral las diferencias que pudiesen surgir entre ellas con relacin a un negocio
mercantil; y siempre que dicho acuerdo conste en el escrito firmado por las partes
o en el intercambio de misivas u otro tipo de comunicaciones fehacientes. Y no
existiera litispendencia, ni conexidad, ni atraccin, ni cosa juzgada, ni prescripcin,
ni fraude.
Jurisdiccin: ser
1)
De los rbitros y el arbitraje se llevar a cabo en base a lo acordado por las
partes y en su defecto, por las reglas de procedimiento de la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial.
MERCOSUR - Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional
Si se trata de un arbitraje surgido de un contrato comercial internacional entre
personas fsicas o jurdicas de derecho privado en los trminos del art.3 (domicilio
de las partes en ms de un estado parte; objeto del contrato en ms de un estado
parte, o en un solo estado y la sede del Tribunal en otro, etc.) y siempre que se
haya cumplido con los requisitos formales del art.6 (convencin escrita, o si es
celebrada entre ausentes instrumentada por intercambio de cartas u otro tipo de
correspondencia admitida) y habiendo resuelto cuestiones previas, de oficio o a
solicitud de parte segn el art.8 (validez de la convencin arbitral, conflictos de
competencia).
Y no hubiera litispendencia, ni conexin, ni cosa juzgada, ni fraude.
Jurisdiccin
1) de los rbitros y se aplicar al fondo de la controversia el derecho elegido por
las partes y; al procedimiento, si es arbitraje institucional, lo establecido en el
reglamento para las instituciones arbitrales del Mercosur, Bolivia y Chile, si es adhoc lo establecido por las partes o en su defecto el procedimiento de la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial (art.12)

68

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

Menores. Proteccin Integral. Sustraccin. Restitucin


PROTECCION INTEGRAL DE MENORES
Convencion sobre derechos del nio dispone, art 35: Los Estados Partes tomarn
todas las medidas de carcter nacional bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en
cualquier forma.FUENTES
1. Arg. ratific en 1991 el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la
sustraccin internacional de menores aprobado por ley 23857.
2. Convenio c/ Uruguay sobre proteccin Internacional de menores aprobado por ley
22546
3. CIDIP - trfico Internacional de Menores - Mejico por ley 25179.4. CIDIP -Restitucin Internacional de menores - Montevideo en 1989 y ratif. x ley
25358 de 2001
Tambin la Convencin de la Haya de 1993, no ratificada, sobre proteccin de los
menores y la cooperacin en materia de adopcin internacional que menciona: la
prevencin , venta o trata de menores, consagrado en el art. 1 inc. a cuando se
refiere a la necesidad de instaurar un sistema de cooperacin entre los estados
contratantes para asegurar el respeto de las garantas y prevenir tambin el
secuestro, la venta o la trata de menores.
La CIDIP de trfico de menores define al trfico en su art,. 2 como la
sustraccin, el traslado o la retencin o la tentativa de sustraccin, traslado o
retencin de un menor con propsitos o medios ilcitos En el inc. c , incluye dentro
de los propsitos ilcitos la prostitucin, explotacin sexual, servidumbre, etc, ya
sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el estado Parte en el que el
menor se halle localizado.En el mbito del Mercosur, el Consejo del Mercado Comn recomend a los
respectivos gobiernos la ratificacin de la CIDIP sobre Restitucin Internacional de
Menores, para brindar proteccin al menor residente en Estados Partes, y garantizar
su adecuado desarrollo.
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES
Busca lograr la restitucin de los menores ilcitamente trasladados o retenidos por
lo que se pone el acento en la actividad de mutua cooperacin de los Estados para
lograr el pronto retorno del menor al Estado de su residencia habitual y garantizar el
derecho de visita.Los Convenios Internacionales pueden:
a. Instrumentar el procedimiento tradicional del exequtur sustentando en la
decisin judicial que ordene la restitucin.
b. Instrumentar procedimientos propios, autnomos
FUENTE INTERNA: Argentina carece de normas de fuente interna dedicadas a
especialmente restitucin internacional de menores.
FUENTE CONVENCIONAL
TDCIM fueron empleados analgicamente. En el Sistema de fuente Convencional
encontramos:
1. Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre Argentina y
Uruguay, suscripto en Montevideo en 1981, ratificado por Argentina por Ley 22546
en marzo de 1982.
2. Convencin de la Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin de menores de
1980 ratificado por Ley 23857.

69

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

CONVENIO ARGENTINO URUGUAYO


LEGITIMACION ACTIVA: Quien ejerza la Patria Potestad, la tutela, o la guarda
judicial y quien es privado de un rgimen de visitas. Se refiere al hecho de
encontrarse el menor en un lugar distinto de su residencia.- Califica residencia
habitual: donde el menor tiene su centro de vida. Esta calificacin cumple doble
funcin de servir dentro y fuera del convenio cuando otros instrumentos carezcan
de una definicin al respecto.PROCEDIMIENTO: El reclamante se presenta ante el Juez competente
(exhortante) de la residencia habitual del menor para dar comienzo a un proceso
autnomo, quien remitir el pedido de restitucin al otro Estado a travs del
Ministerio de Justicia.
El Juez exhortante debe:
1. Controlar la legitimacin procesal del peticionario
2. Controlar la fecha de iniciacin de la accin
3. Suministrar los datos para la ubicacin del menor
El Juez exhortado debe:
1. Tomar conocimiento de visu del menor
2. Adoptar medidas para asegurar su guarda
3. Dispondr la restitucin con una excepcin como ser un grave estado d riesgo en
la salud
CONVENCION DE HAYA - ASPECTOS CIVILES DE SUSTRACCIN DE MENORES 1980

LEGITIMACION ACTIVA: Padres, tutores, guardadores y cualquiera institucin u


organismo que ejerca el derecho de custodia inmediatamente antes del traslado o
retencin ilcita.
Aspectos civiles: traslado y retencin ilcita
1. Cuando se hayan producido conculcando un derecho de custodia atribuido,
separados o conjuntamente a una institucin o a un organismo con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retencin.2. Cuando este derecho se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente
en el momento del traslado o de la retencin o se habra ejercido de no haberse
producido el traslado o retencin.FINALIDAD
a. Asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos
ilcitamente.
b. Velar por los derechos de custodia y de visita: El derecho de custodia
comprende lo relativo al cuidado de la persona del menor y el de decidir sobre su
lugar de residencia.- Puede resultar de una atribucin de pleno derecho, de una
decisin judicial o administrativa o de un acuerdo vigente, segn el derecho en
vigor en el Estado en que el menor tena su residencia habitual.
El derecho de visita es el derecho de llevar al menor por un perodo limitado a
otro lugar diferente de aquel en que tienen su residencia habitual.Menor es toda persona que no haya cumplido los 16 aos.
Residencia habitual: es el lugar donde el menor tiene su centro de vida, el lugar
donde se encuentra integrado afectivamente.PROCEDENCIA
a. Que exista un derecho de custodia atribuido conforme a la ley de residencia
del menor.b. Que ese derecho haya sido ejercido de manera efectiva al momento del
traslado o retencin ilcita.
c. Que el menor tenga su residencia habitual en el Estado requirente.
d. Que se haya violado un derecho de custodia o visita.EXCEPCIONES

70

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


a. Que el reclamante no haya ejercido efectivamente los derechos de custodia o
visita o haya consentido el traslado o retencin.
b. Grave riesgo de que la restitucin exponga al menor a peligro fsico o psquico
o a una situacin intolerable.
c. Que el menor que ha alcanzado cierto grado de madurez se oponga a la
restitucin.d. Cuando el procedimiento se inici transcurrido un ao del traslado o retencin
y el menor ya se ha integrado a un nuevo centro de vida.La Autoridad Central es un organismo tcnico especializado dedicado a la
cooperacin con los reclamantes y las autoridades competentes judiciales o
administrativas intervinientes. En la Argentina es la Cancillera.
El procedimiento comienza por la solicitud presentada por la persona legitimada.
La autoridad central analizar el pedido y de considerarlo necesario inicia la
denominada FASE VOLUNTARIA en la cual proceder a localizar al menor, a tomar
las medidas para evitarles mayores daos y buscar llegar a una solucin amigable.
Si no se produce la restitucin voluntaria se abre la llamada FASE JUDICIAL en la
que la autoridad deber:
a. Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo de
restitucin.b. Conceder o facilitar la obtencin de la asistencia judicial y jurdica.
c. Requerir que se le apliquen las razones de demora si los procedimientos se
extendieran ms de seis semanas,
d. Garantizar la restitucin del menor.
TRAFICO DE MENORES
CONCEPTO
Se caracteriza por estar constitudo por un concurso de varios delitos y donde las
conductas reprochables penalmente se dan en distintos niveles. Los delitos medios
que son cometidos generalmente en el lugar de residencia del menor (sustraccin,
falsificacin de documentos, etc,) y los delitos fines (corrupcin, proxenetismo,
explotacin laboral etc.) suelen aparecer involucrados organizaciones criminales de
carcter internacional.
Entre los factores que contribuyen a su incremento se destacan:
a. El deterioro de las formas de vida
b. La existencia de sectores marginados
c. La facilidad de los transportes que permite el desplazamiento por medios
rpidos accesibles y eficaces, etc.
CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO
Art. 35 Los estados partes tomarn todas las medidas de carcter nacional,
bilateral, multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la
trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma.
CIDIP V
La convencin se aplicar a cualquier menor que se encuentre o resida
habitualmente en un Estado parte al tiempo de la comisin de un acto de trfico
internacional en su contra.
OBJETIVOS
La prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as como la
regulacin de sus aspectos civiles y penales.1. Asegurar la proteccin de los derechos fundamentales y el inters
prevaleciente del menor en consideracin de su inters superior.2. Instaurar un sistema de cooperacin jurdica entre los Estados.3. Adoptar las disposiciones legales que sean necesarias, as como asegurar la
pronta restitucin del menor vctima del trfico internacional de menores al Estado
de su residencia.
El vocablo trfico se concentra en aquellos traslados de menores que constituyen
un verdadero comercio y se emplea para un enfoque civil y penal de sus efectos.

71

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Constituye el traslado del menor de un pas a otro con una finalidad ilcita y
nimo de lucro y comprensivo de los delitos medio como de los delitos-fines.CALIFICACIONES
La calificacin de propsito ilcito (prostitucin, servidumbre, etc.) y de medios
ilcitos (consentimiento fraudulento, secuestro, etc,) se efectuar conforme la ley
de residencia habitual del menor o bien la del pas donde ste se halle localizado.
Se considerar menor a toda persona que no cumplido los 18 aos (calificacin
autrquica).
RESIDENCIA HABITUAL
Centro de vida del menor, donde vive realmente, donde tiene su familia, su
entorno.
Se entiende a los elementos fcticos ante que los jurdicos desplazando los
tradicionales puntos de conexin de la nacionalidad y el domicilio
PROCEDIMIENTO
Adopta el sistema de la autoridad central por entender que facilita y agiliza toda
la tramitacin vinculada a su objeto. El art. 6 insta a la confidencialidad del
procedimiento.ASPECTOS PENALES
Los estados se comprometen a adoptar medidas eficaces para prevenir y
sancionar el trfico internacional de menores, a prestarse asistencia y cooperacin
pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales, a establecer
mecanismos de intercambio de informacin sobre legislaciones nacionales,
jurisprudencia, prcticas administrativas, estadsticas etc. (art. 7 y 8).
Establece la norma de jurisdiccin internacional directa abriendo un amplio
espectro de foros disponibles, destinado a facilitar el acceso a la jurisdiccin para
lograr mayor efectividad y as otorgar competencia al Juez de:
a. El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita.
b. El estado Parte de residencia habitual del menor
c. El estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera
extraditado y
d. El Estado Parte donde se hallare el menor vctima del trfico.ASPECTOS CIVILES
Son autoridad competente (judiciales o administrativas)
a. Del Estado Parte de residencia habitual del menor
b. Del Estado Parte donde se encontrara o se presuma que el menor est
retenido.c. En caso de urgencia se puede acudir ante las autoridades del lugar donde se
produjo el hecho ilcito. Este ltimo criterio debi incluirse como alternativa de
forma concurrente con los sealados en a y b.
Autonoma de la voluntad material y conflictual
La autonoma conflictual, tiene que ver con normas de conflicto, normas
indirectas, de colisin, de envo, de remisin. Las partes elijen un derecho estatal,
entindase bien estatal, no un derecho consuetudinario, estatal y vigente; dicen
ste contrato se rige por el derecho del estado de New York, el derecho vigente,
legal, porque tenemos una visin normalmente positivista, no podemos poner como
autonoma conflictual ste contrato se rige por la lex mercatoria, porque la lex
mercatoria no es ley en sentido formal. Esta autonoma conflictual puede estar
limitada por el orden pblico a posteriori o por las normas de polica a priori, pero
no es problema de la autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad
conflictual se puede ejercer de manera directa, diciendo concretamente cul es el
derecho aplicable o indirectamente a travs, segn algunos no todos ni muchos, a
travs de la indicacin del juez o arbitro competente porque, repetimos, eligiendo al
juez se puede entender que se elige indirectamente el derecho aplicable en virtud
del DIPr del juez, pero lo cual es muy dudoso, puede admitir una interpretacin en

72

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


definitiva contraria. Y por el otro lado tenemos la autonoma conflictual indirecta
que se ejerce eligiendo el lugar de cumplimiento porque, vamos a ver, en defecto
de la autonoma de la voluntad se aplicar normalmente el derecho del lugar de
cumplimiento, de manera que eligiendo el lugar de cumplimiento de algn modo
estoy eligiendo cul es el derecho aplicable de ese lugar.
La otra clase de autonoma que no es la conflictual que tiene normas indirectas,
es la autonoma material, la autonoma material es cuando las partes crean,
elaboran el derecho del contrato, para que los jueces no tengan que remitirse quin
sabe a dnde, para que los jueces directamente apliquen el derecho contenido
dentro del contrato, en las clusulas del contrato, por eso dice material. Las partes
por ejemplo pueden adoptar un derecho extranjero, incorporarlo ac, copiarlo,
transcribirlo, inventarse as como se inventan contratos atpicos se puede inventar
derecho atpico, pueden buscar, pueden traer derecho derogado pero que no
pueden poner se aplica el derecho romano, sino que tienen que transcribir las
normas del derecho romano, pueden copiar las normas del soft law e incorporarlas
como hard law es decir como un derecho vinculante, principios, reglas y usos
uniformes. La autonoma de la voluntad es muy importante hoy en da, y sobre
todo la material, por eso los contratos son kilomtricos, los jueces estn sujetos
exegticamente, as como en el continente (americano) nosotros sujetamos al juez
a la ley, en occidente, pero anglosajn, el juez est sujeto a lo que las partes han
dicho, no se puede poner nada en boca de las partes que no hayan dicho o que no
se pueda desprender razonablemente de su comportamiento. La autonoma de la
voluntad hoy tiene una consagracin total, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Unificado acepta la autonoma de la voluntad en todo sentido, en cuanto al fondo
del asunto, y sta autonoma de la voluntad no tiene que tener lmites salvo el
orden pblico, normas de polica, no tiene que tener lmites por qu, porque es
subjetivo, porque no tiene por qu tener que ver el derecho elegido como aplicable
objetivamente con la causa, puede no tener nada que ver, pero es un derecho en el
que nos pusimos de acuerdo, estamos confiados, etc. sta autonoma se puede
ejercer de tal manera que yo a un aspecto del contrato le puedo aplicar un derecho,
a otro aspecto otro derecho, esto se llama teora del fraccionamiento,
fraccionamiento en cuanto a cada trozo, a cada pedazo del contrato se le aplica un
derecho diferente, puedo mezclar inclusive autonoma conflictual con material, las
partes son libres de hacer lo que quieran.
Pero qu pasa si las partes no han ejercido la autonoma de la voluntad segn la
fuente interna? Ah empiezan las reglas de Vlez Sarsfield entre los Arts. 1205 y
1214 que son muy complicadas, porque Vlez Sarsfield quiso quedar bien con
Savigny que deca que haba que aplicar el derecho del lugar de cumplimiento
porque tena una idea objetiva del contrato, y con Story, el anglosajn Story, que
deca que haba que aplicar el derecho del lugar de celebracin.
Qu dice entonces ordenando, sistematizando las reglas del Cdigo Civil en
materia de derecho aplicable al fondo de la controversia contractual internacional
cuando no se ha ejercido la autonoma de la voluntad? Qu si se conoce el lugar de
cumplimiento y no el de celebracin, se aplica el derecho del lugar de
cumplimiento; si se conoce el lugar de celebracin y no el de cumplimiento, se
aplica el derecho del lugar de celebracin; si se conocen ambos qu es lo que
pasa?, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento si el contrato tiene contacto
argentino, y tiene contacto argentino cuando se celebra o cumple en argentina,
cuidado que cuando tiene contacto argentino no se aplica el derecho argentino, se
aplica el derecho del lugar de cumplimiento, o sea que si se celebra en Argentina y
se cumple en Chile, no se aplica el derecho argentino, sino el derecho chileno del
lugar de cumplimiento; si no tiene contacto argentino porque no se celebra ni se

73

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


cumple en argentina, se aplica el derecho del lugar de celebracin, contrato
celebrado en Chile para cumplirse en Francia, se aplica el derecho chileno porque es
el del lugar de celebracin; si no se conoce ninguno de los dos, ni el lugar de
celebracin ni el lugar de cumplimiento, el Cdigo Civil hace un corte porque dice
que las obligaciones de cada una de las partes se rigen por el derecho del lugar del
domicilio de cada una de las partes, o sea un corte subjetivo a cada parte se le
aplica el derecho domiciliario, y hay un corte objetivo porque si a cada parte se le
aplica el derecho domiciliario, corte subjetivo pequeo petit couture, a la validez
se va a aplicar los derechos de ambos domicilios; por lo tanto hay objetivo porque
se divide entre validez y efectos, y subjetivo porque a cada parte se le aplicar el
derecho de su domicilio en cuanto a los efectos. Y todo ste panorama se completa
con el Art. 14 Cd. Civ. que dice que no se aplicar la ley extranjera cuando la ley
argentina en colisin con la ley extranjera determine que es vlido ese acto jurdico,
es decir que si a un contrato hay que aplicarle la ley extranjera porque ah est el
lugar de cumplimiento o ah est en definitiva s el lugar de cumplimiento, teniendo
lugar de celebracin en argentina, si la ley extranjera dice que ese contrato es
invlido, pero la ley argentina dice que es vlido, se aplica la ley argentina. Pero
cuidado que esto favorece slo a los negocios que tienen contacto argentino, o sea
que si el lugar de celebracin y cumplimiento estn en pases diferentes de la
argentina, por ms que el derecho del lugar de celebracin, que es el aplicable, diga
que el contrato es invlido pero el derecho argentino dira que es vlido, no se
aplica el Art. 14, no se aplica la ley argentina, porque el Art. 14 se aplica slo a los
negocios patrios , favor negotti patria, es decir slo se aplica a aquellos negocios
jurdicos que tengan contacto argentino, de por s que tengan celebracin en
argentina, porque si tienen cumplimiento en la argentina ya de por s se aplica la
ley argentina. No hay ninguna otra norma en materia de contratos internacionales.
Preguntas Extras, si alcanza el tiempo, para aclarar cuestiones
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940
Personas Fsicas: La Ley del Domicilio
Personas Jurdicas Privadas: Sistema de la extraterritorialidad parcial
Actos Jurdicos (Contratos): Ley del lugar de su cumplimiento.
Bienes: Ley del lugar donde existen.
Sucesiones: principio de fraccionamiento en su forma pura.
Matrimonio: Validez: Ley del lugar de su celebracin; Derechos y Deberes que
emergen de l: ley del domicilio conyugal y Rgimen matrimonial: Ley del primer
domicilio
conyugal.
Comerciantes y sociedades comerciales: Ley del domicilio comercial (asiento
principal)
Quiebras: Principio de extraterritorialidad
Letra de Cambio y dems papeles a la orden: Ley del Estado donde se gira, endosa,
acepta, avala, etc.
Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados, y los mismos
estiman indiferente la nacionalidad de las personas involucradas en la relacin
controvertida, reafirmando el principio domiciliario. Adems: a) Consagran el
principio de la oficiosidad en la aplicacin de las leyes de los Estados contratantes y
deroga el Art. 13 del C.C. que se inspira en el principio dispositivo; b) Admiten que
los recursos acordados por las leyes del lugar del juicio sean admitidas en los juicios
en los que se apliquen leyes de otros estados ratificantes; y c) Receptan la
excepcin de orden pblico internacional.
Norma de conflicto y norma indirecta es lo mismo?

74

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Si, norma de colisin, de conflicto, norma indirecta es lo mismo, esta como
cualquier norma jurdica comprende el tipo legal y una consecuencia jurdica,
ambas se descomponen en caracterstica a positivas y negativas. El tipo legal
describe el sector social a reglamentar h la consecuencia jurdica la reglamentacin.
No se debe confundir la norma indirecta con el articulo legal, ya que una norma
puede edificarse mediante varios artculos y as tambin un solo articulo puede
llegar a contener varias normas. Cabe distinguir la norma indirecta o de conflicto de
la norma directa. El tipo legal de la norma de DP y de DIP es el mismo, la diferencia
esta dada en los problemas de las normas de DIP siempre contiene elementos
extranjeros enfocando casos absoluta o relativamente internacionales. La
consecuencia jurdica es distinta en la norma de DIP y DP, ya que es indirecta y no
directa como en el caso de esta ultima, ya que la norma de DIP no da la solucin
solicitada sin que se contenta con indicar el D q va a ofrecer. La norma de DIP es
una norma indirecta, consecuencia del empleo del mtodo indirecto.
Teora del paralelismo consiste en que es competente el juez del pas a
cuyo derecho esta sometido el acto jurdico materia del juicio.
Verdadero. El pr 1 del art. 56 del TDCIM 1940 recepta la denominada teora del
paralelismo o frum causae. La misma asevera que sern competentes en la esfera
internacional los jueces del lugar a cuya ley esta sujeto el acto jurdico materia de
juicio.
Los T Montevideo admiten q el dcho aplicable puede ser cambiado x
voluntad de las partes.
FALSA. Los tratados de derecho civil de Montevideo se inclinan por la ley del lugar
de cumplimiento el TDCIM DE 1889 no acepta la autonoma de la voluntad en
ningunas de sus formas, el TDCIM de 1940 permite la prorroga territorial de
jurisdiccin en sentido estricto, es decir , si despus de promovida la accin el
demandado admite voluntariamente y siempre que sean acciones referidas a
derechos personales patrimoniales . La voluntad del demandado debe ser
expresada en forma positiva no tacita
SEGN PROFESOR:
TDCIM 1889 y 1940: El TDCIM de 1889 omite toda referencia a la autonoma de
la voluntad y establece en los artculos 32 y 33 que la ley del lugar de cumplimiento
del contrato es la que rige. Respecto al tema de la autonoma de la voluntad, la
solucin del tratado ha sido entendida de diversa forma, algunos interpretando
dicha
omisin
como
una
negacin
y
otros
entendiendo
que
no
importa
la
negacin
del
principio.
La solucin de los Tratados de Montevideo de 1940 en materia de autonoma de la
voluntad, siguieron el modelo de 1889, rechazndose a texto expreso la misma.
El art. 5 d La jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados no pueden
ser modificados por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice
dicha ley negar la autonoma de la voluntad, se deja abierta la posibilidad de que,
una vez determinada la ley aplicable, si sta admitiera la vigencia de dicha
autonoma, sta resultar vlida.
6.En materia de cooperacin jurdica internacional se controla siempre
el derecho aplicable.
Verdadera
Principios Generales de la LCI
Dentro de las Disposiciones Generales (Parte I), la norma establece en su Artculo
1 el Principio de Amplia y Pronta Cooperacin, es decir, que ante una solicitud de

75

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


asistencia cursada por una autoridad competente extranjera, en las condiciones
determinadas en la LCI siempre y cuando stas no estn ya establecidas en un
tratado vigente-, el otorgamiento de la asistencia reviste el carcter de una
obligacin para las autoridades argentinas que viene impuesta no slo por la
prctica uniforme de las naciones o la costumbre internacional sino por la propia
normativa interna del pas.
De conformidad a este principio, la LCI prev el otorgamiento de asistencia aun
cuando el caso recaiga tambin bajo jurisdiccin argentina (art. 5), aportando gran
apertura al sistema. As, en cuanto a la determinacin de la competencia del pas
requirente que formula la solicitud de asistencia, la LCI dispone que se estar a su
propia legislacin, sin ninguna limitacin.
Asimismo, en virtud del principio de amplia y pronta cooperacin, se eliminan las
formalidades de legalizacin para los documentos remitidos por la va diplomtica,
se declara presumida la veracidad de los contenidos de esos documentos y la
validez de los actos incluidos en ellos (art. 4), en la inteligencia de que la
documentacin presentada por esa va debe tener los efectos probatorios que la ley
civil otorga a los documentos pblicos, es decir que hacen plena fe de las
enunciaciones de hechos o actos jurdicos directamente relativos al acto jurdico
que forma el objeto principal (art. 995 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina).
Seguidamente, en el art. 2 de la LCI, se establece el Principio de
Subsidiariedad toda vez que Si existiera un tratado entre el Estado requirente y la
Repblica Argentina, sus normas regirn el trmite de la ayuda. Sin perjuicio de ello,
las normas de la presente ley servirn para interpretar el texto de los tratados. En
todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicar [subsidiariamente], la
presente ley". En virtud de lo establecido en este artculo se ratifica en la misma LCI
el mandato constitucional del que se diera cuenta ms arriba referido a la mayor
jerarqua de los tratados ante las leyes.
En el artculo 3 se establece el Principio de Reciprocidad como principal
condicionamiento para otorgar la asistencia, ante la ausencia de tratado que la
prescriba, la existencia u ofrecimiento de reciprocidad. Cabe destacar que el rgano
capacitado para establecer tal extremo es el Poder Ejecutivo, especficamente la
Direccin de Asistencia Judicial Internacional (Autoridad Central), toda vez que
concentra casi la totalidad de las solicitudes de asistencia y extradicin que recibe
la Repblica Argentina.
A mayor actividad que deba desarrollar el Juez requerido mayor control. A mayor
grado de cooperacin ms requisitos tendr que controlar:
1er. Grado: actividades procedimiento de mero trmite y probatorias , como una
cuestin procesal adjetiva; notificaciones, traslados, contestacin de demandas,
informacin y prueba del Dcho. Extranjero y de los hechos: poco grado de control.
2do. Grado: Medidas cautelares: medidas ms graves que requieren mayor
control, aqu la cooperacin es el control.
3er. Grado: Reconocimiento y ejecucin de sentencias, eficacia extraterritorial
de la sentencia. Las declarativas slo se reconocen y las condenatorias se ejecutan.
El mismo procedimiento es para reconocer y ejecutar.
TEMA
1) Sistema jurdico complemento mtodo indirecto.
VERDADERO
Mtodo Indirecto.
Consiste en someter la relacin jurdico privada internacional al Derecho privado,
con el cual posee la conexin ms ntima. Por ello se vale de la Norma indirecta o
Ad de remisin que no proporcional la solucin inmediata al caso controvertido sino
la indicacin del Derecho Privado interno de un pas que es el que en definitiva

76

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


resolver la cuestin. Este mtodo es, adems, analtico, porque separa dentro de
cada relacin jurdica privada internacional los diferentes aspectos que lo integran;
tambin es analgico, porque acude por analoga al cuadro de categoras del
Derecho Comn, formas extrnsecas, personas, validez intrnseca, y bienes.
El empleo del mtodo indirecto produce en los casos absolutamente internos, la
fragmentacin en el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una tcnica
de integracin que se denomina sntesis, a fin de que el resultado sea coherente y
justo.
2) MATERIA PERSONAL DE CONTENIDO PATRIMONIAL ES COMPETENTE
NORMALMENTE EL JUEZ DEL PAIS DEL DOMICILIO DEL ACTOR SEGUN
MONTEVIDEO.
FALSA.
Fuente Convencional: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo,
establecen para las acciones personales la jurisdiccin de los tribunales estatales
del domicilio del demandado o del lugar de la ley que rige el fondo. Asimismo, la
declaracin de ausencia debe solicitarse ante el juez del ltimo domicilio del
presunto ausente. Con respecto a los juicios sobre divorcio, nulidad de matrimonios
y disolucin se ante el juez del domicilio conyugal; y en el caso de la mujer
abandonada por su marido o separada judicialmente y que ha constituido domicilio
propio, los procesos se tramitan ante el juez del ltimo domicilio conyugal. En
referencia a las acciones reales y mixtas, las mismas se tramitan ante los jueces del
lugar en el cual exista la cosa, entre otras.
Fuente convencional:
Tratado de Derecho civil Internacional de Montevideo de 1889 (Ley 3192)
Articulo 32: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Articulo 33: La misma ley exige:
a) Su existencia; b) su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus
consecuencias; f) su ejecucin; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos,
bajo cualquier aspecto que sea.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940:
Articulo 37: La Ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su
existencia; b) Su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f)
Su ejecucin; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.
3) cooperacin. sobre si el juez aplica derecho procesal extranjero.
FALSA. Aplica su lex fori.
a) LEX FORI: el juez debe proceder a clasificar conforme a su propio derecho. La
determinacin del derecho extranjero aplicable a una relacin jurdica supone la
previa identificacin de la ley competente, funcin que le incumbe a la lex fori.
Tipos de renvo, tenemos:
a) Reenvo de Primer Grado: la norma del DIPr. del juez que entiende en la
causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado
en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenva a la
aplicacin del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.
b) Reenvo de Segundo Grado: la norma de DIPr. De el juez que entiende en la
causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado
en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extrajera que reenva a la
aplicacin del derecho de un tercer Estado, el que tambin es considerado como
una totalidad que incluye la norma de conflicto que reenva la cuestin al
tratamiento y solucin por la lex fori.
c) Reenvo Doble: la norma de DIPr. del juez que entiende en la causa (lex fori)
designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su

77

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenva a la aplicacin del
derecho del juez, quien decide aplicar el derecho sustancial extranjero.
Conforme lo supra expuesto, para que haya reenvo es esencial ubicarse en la
teora de la referencia mxima y adems, los puntos de conexin de ambas normas
indirectas, tanto la del DIPr. del juez como la del DIPr. del derecho declarado
aplicable, deben ser diferentes o ser distintas las calificaciones de los puntos de
conexin.
Por ltimo, en la teora de la referencia mnima, el Juez aplicar el derecho
privado que corresponda sin ms trmite; en cambio en la teora mxima, al
consultar el DIPr extranjero, puede ocurrir que el mismo declare inaplicable su
derecho interno y produzca un REENVIO al derecho de origen o a un tercero.
Entonces el Reenvo tendr lugar, cuando, adoptando la teora de la referencia
mxima, los puntos de conexin de las legislaciones en cuestin, no coincidan
PERSONAS FSICAS.
Fuente convencional: TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Norma generalsima.
Antecedentes:
Caractersticas positivas: si se trata de acciones sobre capacidad o incapacidad
de las personas para el ejercicio de derecho civiles (art. 58 TDCIM 89).
Y resuelta la calificacin de domicilio (calificacin directa art. 5 TDCIM 40-, o
indirecta,
segn derecho de la residencia art. 5 TDCIM 89). Caractersticas negativas: y no
hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atraccin ni cosa juzgada.
Consecuencia jurdica:
Caractersticas positivas: ser competente el juez del domicilio de la persona
(art.
58
TDCIM
89).
Caractersticas negativas: salvo que afecte el orden publico internacional (art. 4
Prot.
Adic.)
Fuente interna: nuestro sistema de Dipr contenido en art. 6, 7, 8, 9 y 948 CC
muestran la adopcin de la tesis sinttica a travs de la absoluta vigencia de la Ley
Domiciliaria para regir el estado y la capacidad de las personas. La nacionalidad
acta solo en materia de formas testamentarias y como punto de conexin
alternativo s/art. 3638 CC. El art. 949 CC La capacidad o incapacidad de derecho, el
objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, sern juzgados para su
validez o nulidad por las leyes de este Aqu aparece el codificador adoptando una
postura separatista distinguiendo la capacidad e incapacidad de derecho y haciendo
regir para ella una ley de carcter territorial.
En materia de cooperacin internacional, la regla es que los jueces se rijan
por derecho procesal extranjero antes que por la lex fori
FALSA: En materia de cooperacin, rige una regla fundamental que es la de la lex
fori (en principio, el juez aplica su propia ley procesal). Aqu la fuente posterior no
deroga a la anterior, sino que todas permanecen vigentes porque siempre hay que
tener en cuenta aquella fuente que sea ms favorable a la cooperacin. En lo que
concierne al Derecho aplicable: la lex fori se aplica a cuestiones procesales tales
como presupuestos, plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Cuando
la medida deba realizarse en otro Estado, es el derecho de ese Estado el que
debera determinar las formas de ejecucin, bienes susceptibles de embargo, por
ejemplo, la posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio o garanta.
Capacidad de las personas fsicas.

78

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Es todo ente de existencia visible capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones (CC).
Norma generalsima. Antecedente:
Caractersticas positivas: la causa y la calificacin (contactos jurisdiccionales
domicilio, residencia habitual, puntos de conexin) directa o indirecta;
Caractersticas negativas: y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni atraccin, ni
cosa juzgada, ni conexidad. Consecuencia jurdica: Caractersticas positivas: ser la
jurisdiccin del domicilio de la persona para juicios sobre capacidad e incapacidad
para el ejercicio de sus derechos. El derecho aplicable tambin ser el del domicilio
de la persona.
Derecho aplicable: soluciones Territorialistas (extremas o mitigadas) las
Extraterritorialistas (limitadas o ilimitadas) y las no territorializadas (autonoma de
la voluntad-).
Caractersticas negativas: salvo que afecte el orden pblico
internacional.
Los Tratados Civiles de Montevideo de 1889 y 1940 trataron este tema:
Antecedente.
Caractersticas positivas: si se trata de acciones sobre capacidad e incapacidad de
las personas para el ejercicio de derechos civiles y resuelta la calificacin de
domicilio, o residencia; Caractersticas negativas y no hubiera fraude, ni conexidad,
ni litispendencia, ni cosa juzgada. Consecuencia jurdica: Caractersticas positivas:
ser competente el juez del domicilio de la persona y se aplicar el derecho de su
domicilio. Caractersticas negativas: salvo que afecte el orden pblico internacional.
ESTADO Y CAPACIDAD
REGIMEN Y TESIS DIVERSAS.
Estado Civil es la situacin jurdica de una persona en el grupo social como sujeto
de Derecho y Obligaciones. Capacidad es la aptitud o grado de aptitud para ser
titular de relaciones de Derecho o para ejercer por si o por otro ese carcter de
titular de relaciones de derecho.
Existe una indisoluble y estrecha relacin entre ambos conceptos.
En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos
posturas:
1.
1.Teora sinttica: somete a una misma ley al estado y a la capacidad de
las personas.
2.
2.Teora separatista: el estado civil se rige por una ley, y la capacidad e
incapacidad, por otra; otorgando una solucin diferente segn se trate de capacidad
de hecho o de derecho.
En la legislacin comparada predomina el criterio sinttico: solucin adoptada por el
Derecho argentino.
Nuestro Sistema de Derecho Internacional Privado contenido en Cdigo Civil (6, 7, 8,
9, 948) y en los Tratados de Montevideo muestran la absoluta vigencia de la Ley
Domiciliaria para regir el estado y la capacidad de las personas.
La nacionalidad acta tan slo en materia de forma testamentarias y como punto
de conexin alternativo (3638 CC).
De la lectura de los artculos 6, 7 y 948 CC surge de forma inequvoca la adopcin
del punto de conexin domicilio para hacer regir la capacidad e incapacidad de
las personas.
Pero el Art. 949 dispone: la capacidad e incapacidad de Derecho, el objeto del acto
y los vicios que pueda contener sern juzgados para su validez o nulidad por las
leyes de este Cdigo. En esta disposicin aparece el codificador adoptando la
postura separatista: distingue la capacidad e incapacidad de Derecho y hace regir
sta por la ley orgnica otorgndole un carcter territorial.
Surge el siguiente interrogante: El punto de conexin domicilio, es empleado en
materia de capacidad e incapacidad genrica o rige solamente la capacidad e

79

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

incapacidad de hecho y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e


incapacidad de Derecho?.
Se han dado diferentes respuestas:
+Teora chauvinista: Reduce la aplicacin de la ley del domicilio solamente a
la capacidad e incapacidad de hecho y somete la capacidad e incapacidad de
derecho a la ley territorial.
+Teora cosmopolita: la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se
rigen por la ley de domicilio con la salvedad que las incapacidades de derecho de la
ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o derecho de la ley
domiciliaria.
+Tesis intermedia: la capacidad de derecho asimilada en su tratamiento
jurdico a la capacidad e incapacidad de hecho, est sometida a la ley del domicilio
mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.
En definitiva, la redaccin del cuestionado Art. 949 es clara y terminante y
conforme a una interpretacin literal es imposible prescindir de l. Se ha receptado,
entonces, la Tesis Separatista en relacin al reg. Internacional de la capacidad: la
capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio y la capacidad e
incapacidad de derecho se rige por la ley argentina.
Los Tratados de Montevideo han aceptado el principio del domicilio sin distinguir
entre ambos conceptos, se inspiran, pues, en la tesis unitaria o sinttica.

MS TEMAS 2
1. De qu fuente/s del Derecho Internacional Privado debe partir un juez
argentino para resolver la siguiente cuestin? Fundamente.
Un matrimonio celebrado en Bolivia, se divorcia en ese pas y pretende
ejecutar la sentencia de divorcio en Argentina, Uruguay y Brasil.
Debe consultar las fuentes de cooperacin de 3er. Grado, que trata sobre el
reconocimiento y/o ejecucin de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en el
extranjero.
Fuentes convencionales vigentes entre la Argentina y Bolivia:
*Fuentes de cooperacin jurdica internacional de 3 grado, vigentes para la
Argentina y Bolivia
4) +Tratados de D procesal Internacional de Montevideo de 1889
5) +CIPID II sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
6) +CIPID IV obligaciones alimentarias
7) +Convencin de la ONU sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
8) +Convencin de la ONU sobre el reconocimiento de la obligacin de prestar
alimentos
*Fuentes internas
9) +Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
El juez argentino solo debera revisar si la sentencia del juez boliviano no afecta
el orden pblico argentino.
La ejecucin de la sentencia en Uruguay y Brasil no es materia del DIPr
argentino.
2. Un argentino fallece con ltimo domicilio en Espaa. Hay bienes en la
Repblica Argentina y en Espaa. El juez argentino se declara competente
pero, a la hora de aplicar derecho extranjero (del ltimo domicilio del
causante) advierte que el derecho espaol somete a la sucesin a la ley de
nacionalidad Qu problema del DIPr contempla el caso? Examine las
soluciones posibles.
Es un problema de Reenvo, ya que para el juez argentino se debe aplicar el
derecho espaol (ltimo domicilio del causante), y para el derecho espaol se debe
aplicar el derecho argentino (nacionalidad del causante). Vale decir, estamos ante

80

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


un
conflicto
negativo
de
leyes.
Para solucionarlo, el juez argentino debe ubicarse en la Teora de la referencia
mxima. El juez podra aplicar el reenvo de primer grado, entonces aplicar el
derecho argentino la sucesin y a los bienes relictos situados en la Argentina, y el
derecho espaol a los bienes situados en Espaa.
3. De qu fuente/s del Derecho Internacional Privado debe partir un juez
argentino para resolver la siguiente cuestin? Fundamente.
Pedido de verificacin de un crdito con lugar de cumplimiento en
Montevideo, por una persona domiciliada en esa ciudad, en una quiebra
decretada en Argentina.
Debe consultar las fuentes correspondientes a la cooperacin de 1er. Grado, que
se utilizan cuando para un juicio en determinado pas, se requiere la actividad de
jueces de otros para realizar: Actividades de mero trmite, informacin del derecho
extranjero y Actividad probatoria
Fuentes convencionales vigentes entre Argentina y Uruguay:
10) +CIDIP I Pruebas
11) +CIDIP II Prueba e informacin del derecho extranjero
12) +CIDIP III Protocolo adicional a la CIDIP I de pruebas
13) +Convencin de La Haya sobre pruebas
14) +Mercosur: Protocolo de Las Leas
Fuente interna: CPCCN
El juez argentino que decret la quiebra (rogante) debe determinar cul de estos
tratados resulta el ms conveniente para la satisfaccin del pedido.
4. De qu fuente/s del Derecho Internacional Privado debe partir un juez
argentino para resolver la siguiente cuestin? Fundamente.
Un delito cometido en Paraguay pero cuyos efectos repercuten en la
Argentina.
Debe consultar las fuentes correspondientes a la Cooperacin Penal Internacional
Fuentes convencionales: entre Paraguay y la Argentina rigen:
e) +Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889,
f) +Convencin Interamericana de Extradicin de Montevideo de 1933
g) +Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1939/40, que nos
vincula con el Uruguay y el Paraguay, en cuanto a "comisiones rogatorias" cursadas
en materia civil o criminal (art. 11)
h) +Mercosur: Protocolo de San Luis de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales.
Fuente interna:
d) +Cdigo Penal
e) +Ley 24.767 de cooperacin internacional en materia penal conocida como ley de
extradicin
f) +Cdigo Procesal de la provincia del juez argentino
5. Destaque las soluciones y mtodos empleados en las siguientes normas:
a. Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si
los cnyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirn
por las leyes del nuevo domicilio.
Es una solucin territorialista mitigada ya que se trata de un tratado de
aplicacin entre los pases signatarios. Es un derecho privado unificado
territorialmente entre los pases que forman parte del instrumento convencional.
El mtodo utilizado es el directo.
b. La ley del domicilio matrimonial rige:
a) 1.La separacin conyugal;

81

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


b) 2.La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.
Es una solucin territorialista extrema, las que se refieren a la aplicacin de
normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente nacional, por lo que
menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello son las normas
de polica, leyes de aplicacin inmediata, de aplicacin exhaustiva, de rigurosa
aplicacin, etc.
El mtodo utilizado es el directo, que consiste en que la norma, en su
consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado en su tipo legal, en forma
directa e inmediata.
6. En qu fuente subsumira Ud. el presente caso. "Una persona fallece con
ltimo domicilio en la Repblica de Bolivia. Los bienes relictos se
encuentran en la Repblica Argentina. Indique jurisdiccin internacional
y derecho aplicable en el caso.
Hay 2 posibilidades: Aplicar el tratado de Montevideo de 1889, o aplicar el
derecho interno argentino.
Tratado de Montevideo de 1889
Jurisdiccin: Sern competentes los jueces de los lugares donde se hallen
situados los bienes.
Derecho aplicable: Y se aplicar el derecho del lugar de situacin de los bienes.
Fuente interna
Jurisdiccin: Ser la jurisdiccin internacional de los tribunales:
+Del ltimo domicilio del causante, o
+Del domicilio del nico heredero que acepta la herencia, o
+Del lugar de situacin de los bienes
Derecho aplicable: Y se aplicar el derecho del ltimo domicilio del causante y a
los inmuebles sitos en la Argentina el derecho argentino
Debido a que el causante dej solamente bienes en la Argentina, resulta ms
conveniente la aplicacin de los Tratados de Montevideo, ya que unifica la
jurisdiccin del juez y el derecho aplicable en la Argentina. Si se aplicara la fuente
interna, la jurisdiccin podra corresponder al juez argentino (juez del lugar de
situacin de los bienes) pero ste debera aplicar derecho uruguayo (derecho del
ltimo domicilio del causante).
7. Abdul Mahomed y Karim Yah mudan su domicilio de Marruecos a la
Repblica Argentina. Se encuentran acompaados de Mahmud Al Mahmed,
un nio de seis aos que han incorporado familiarmente bajo el rgimen
de la kafala islmica. Al inscribir al nio en la escuela, los directores le
exigen acreditar el vnculo. Recurren a un juez a los fines de establecer los
alcances del rgimen. Qu problema del DIPr contempla el caso? Explique
tal problema
La ley argentina exige determinadas formalidades para establecer el vnculo
filiatorio entre un nio y sus padres, y stas son de orden pblico. Estaramos ante
un problema de determinar si el rgimen filiatorio del pas de origen del nio
(Marruecos) no vulnera el orden pblico internacional argentino. Este es un remedio
de carcter excepcional, que se plantea cuando el derecho extranjero indicado por
la norma de conflicto para solucionar la controversia, est en pugna con la ley del
juez que entiende en la causa, conculcando principios fundamentales.
Dentro de la estructura de la norma de conflicto o norma indirecta juspirvatista,
el control del orden pblico se ubica en la parte de las caractersticas negativas de
la consecuencia jurdica.

82

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]

8. Destaque las soluciones y mtodos empleados en las siguientes normas:


- +La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.
Es una solucin territorialista extrema, las que se refieren a la aplicacin de
normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente nacional, por lo que
menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello son las normas
de polica, leyes de aplicacin inmediata, de aplicacin exhaustiva, de rigurosa
aplicacin, etc.
El mtodo utilizado es el directo, que consiste en que la norma, en su
consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado en su tipo legal, en forma
directa e inmediata.
-

+La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Es una solucin territorialista mitigada ya que se trata de un tratado de
aplicacin entre los pases signatarios. Es un derecho privado unificado
territorialmente entre los pases que forman parte del instrumento convencional.

9. Un argentino fallece con ltimo domicilio en Espaa. Hay bienes en la


Repblica Argentina y en Espaa. El juez argentino se declara competente
pero, a la hora de aplicar derecho extranjero (del ltimo domicilio del
causante) advierte que el derecho espaol somete a la sucesin a la ley de
nacionalidad Qu problema del DIPr contempla el caso? Examine las
soluciones posibles.
Es un problema de Reenvo, ya que para el juez argentino se debe aplicar el
derecho espaol (ltimo domicilio del causante), y para el derecho espaol se debe
aplicar el derecho argentino (nacionalidad del causante). Vale decir, estamos ante
un
conflicto
negativo
de
leyes.
Para solucionarlo, el juez argentino debe ubicarse en la Teora de la referencia
mxima. El juez podra aplicar el reenvo de primer grado, entonces aplicar el
derecho argentino la sucesin y a los bienes relictos situados en la Argentina, y el
derecho espaol a los bienes situados en Espaa.
10. Destaque las soluciones y mtodos empleados en las siguientes normas:
a) El derecho de propiedad de una obra literaria o artstica comprende
para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de enajenarla,
de traducirla o autorizar su traduccin, y de reproducirla en cualquier
forma.
Es una solucin territorialista mitigada ya que se trata de un tratado de
aplicacin entre los pases signatarios. Es un derecho privado unificado
territorialmente entre los pases que forman parte del instrumento convencional.
El mtodo utilizado es el directo.
b) Las disposiciones de esta ley que regula la responsabilidad del
transportista con respecto al pasajero y su equipaje, se aplican a todo
contrato de transporte de personas por agua celebrado en la republica o
cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la
causa los tribunales de la repblica.
Es una solucin territorialista extrema, las que se refieren a la aplicacin de
normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente nacional, por lo que
menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello son las normas

83

Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


de polica, leyes de aplicacin inmediata, de aplicacin exhaustiva, de rigurosa
aplicacin, etc.
El mtodo utilizado es el directo, que consiste en que la norma, en su
consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado en su tipo legal, en forma
directa e inmediata.
11.En
qu
fuentes
subsumira
Ud.
el
siguiente
caso:
Una persona fallece en la Repblica Oriental del Uruguay. Los bienes
relictos se encuentran en la Repblica Argentina. Indique jurisdiccin y
derecho aplicable.
Hay 2 posibilidades: Aplicar los tratados de Montevideo, o aplicar el derecho
interno argentino.
Tratados de Montevideo
Jurisdiccin: Sern competentes los jueces de los lugares donde se hallen
situados los bienes.
Derecho aplicable: Y se aplicar el derecho del lugar de situacin de los bienes.
Fuente interna
Jurisdiccin: Ser la jurisdiccin internacional de los tribunales:
+Del ltimo domicilio del causante, o
+Del domicilio del nico heredero que acepta la herencia, o
+Del lugar de situacin de los bienes
Derecho aplicable: Y se aplicar el derecho del ltimo domicilio del causante y a
los inmuebles sitos en la Argentina el derecho argentino
Debido a que el causante dej solamente bienes en la Argentina, resulta ms
conveniente la aplicacin de los Tratados de Montevideo, ya que unifica la
jurisdiccin del juez y el derecho aplicable en la Argentina. Si se aplicara la fuente
interna, la jurisdiccin podra corresponder al juez argentino (juez del lugar de
situacin de los bienes) pero ste debera aplicar derecho uruguayo (derecho del
ltimo domicilio del causante).
12.Claudio Miguel Lpez y Jos Raimundo Halles desean llevar a cabo una
sociedad en la que los socios mantengan anonimato. Atentos a la
imposibilidad de hacerlo bajo el rgimen de la ley 19550, constituyen
sociedad en las Bahamas para llevar a cabo su objeto en la Repblica
Argentina. Qu problema del Derecho Internacional Privado contempla el
caso?
Explique
el
problema.
El problema que contempla el caso es el de Fraude a la Ley, que consiste en un
manipuleo fraudulento de los puntos de conexin comprendiendo una serie de actos
que si bien aisladamente son lcitos, en conjunto estn deliberadamente
encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa. En otras palabras es el
intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les
permite lo que aqul les prohbe. Por aplicacin del art. 124 de la LSC, la sociedad
ser considerada argentina.
El Fraude a la Ley se ubica dentro de las caractersticas negativas del
antecedente. Recae sobre la segunda caracterstica positiva del tipo legal de la
norma indirecta que describimos o sea afecta a los hechos subyacentes a los puntos
de conexin.
13.Destaque las soluciones y mtodos empleados en las siguientes normas:
a. A)Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes
del ausente, se determinaran por la ley del lugar en que esos bienes se
hallan situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente se seguirn
gobernndose por la ley que anteriormente rega.

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Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


Es una solucin territorialista mitigada ya que se trata de un tratado de
aplicacin entre los pases signatarios. Es un derecho privado unificado
territorialmente entre los pases que forman parte del instrumento convencional.
El mtodo utilizado es el directo.
b. B)La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
repblica o su principal objeto este destinado a cumplirse en ella ser
considerada como local a los fines de su control y funcionamiento.
Es una solucin territorialista extrema, las que se refieren a la aplicacin de
normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente nacional, por lo que
menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello son las normas
de polica, leyes de aplicacin inmediata, de aplicacin exhaustiva, de rigurosa
aplicacin, etc.
El mtodo utilizado es el directo, que consiste en que la norma, en su
consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado en su tipo legal, en forma
directa e inmediata.
14.Era un caso de 2 personas que planeaban casarse en Argentina pero antes
hacan acuerdos prenupciales en otro pas: Qu problema del Derecho
Internacional Privado contempla el caso? Explique el problema.
La ley argentina no admite las convenciones prematrimoniales. Estaramos ante
un caso de intento de vulnerar el orden pblico internacional argentino. Este es un
remedio de carcter excepcional, que se plantea cuando el derecho extranjero
indicado por la norma de conflicto para solucionar la controversia, est en pugna
con la ley del juez que entiende en la causa, conculcando principios fundamentales.
Dentro de la estructura de la norma de conflicto o norma indirecta jusprivatista,
el control del orden pblico se ubica en la parte de las caractersticas negativas de
la consecuencia jurdica.
15.En que se distinguen la jurisdiccin concurrente de la jurisdiccin
exclusiva?
Plurales o concurrentes: cuando el actor puede elegir entre varios jueces
igualmente competentes. La tendencia en la actualidad es que haya jurisdicciones
plurales para que el actor pueda elegir donde demandar y de esa manera evitar la
denegacin internacional de justicia. Esta jurisdiccin puede tener como
contrapartida juicios simultneos y hasta sentencias contradictorias. Para evitarlo
habr que regular la litispendencia internacional, el tema de las sentencias
contradictorias porque si no se va a llegar tarde a una solucin, probablemente
cuando se haya dictado la sentencia y se solicite el reconocimiento de ejecucin de
la sentencia en el extranjero, y all se va a descubrir por ejemplo, que fue dictada
por
un
juez
incompetente.
Jurisdiccin exclusiva: se refiere a una especie de norma de polica jurisdiccional
(normas de orden pblico que anteponen lo local a lo extranjero). Esta es una
creacin doctrinaria y jurisprudencial. No hay en el derecho positivo normas que
digan que es exclusivamente competente el juez argentino si determinado
problema ocurre en nuestro pas. Sin embargo existen casos donde las normas
establecen quien es el juez competente: Ausencia con presuncin de fallecimiento:
segn la fuente interna, la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento
ser competencia exclusiva argentina, cuando el ultimo domicilio del ausente esta
en nuestro pas; Derechos reales sobre inmuebles ubicados o registrados en el pas:
solo en cuestiones de estricto carcter real hay que establecer la competencia
exclusiva del juez argentino; Autonoma de la voluntad: cuando las partes la ejercen
en un contrato o fuera de l y han pactado un juez extranjero competente o un

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Preguntero adaptado [Gabriel A. Gimenez]


arbitraje con sede en el extranjero, se discute si esa competencia elegida por las
partes tiene carcter exclusivo.
Normalmente es exclusivo el juez elegido por las partes.
Ventaja: hay seguridad.
Desventaja: puede producir fcilmente la denegacin internacional de justicia

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