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Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

Área
DerechoDerecho
penal - Parte
generalpenal

Parte general

Contenido
JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: El principio de taxatividad en el Derecho penal y en el
Derecho administrativo sancionador: Una lectura constitucional y convencional 132
RAÚL PARIONA ARANA: La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de
DOCTRINA
168
funcionarios: ¿Medida necesaria para evitar la impunidad?
ELIZABETH G. FIGUEROA CORTEZ: La teoría de la prohibición de regreso en
ANÁLISIS
178
JURISPRUDENCIAL la praxis
DOCTRINA

Doctrina práctica

CONSULTA Nº 1: ¿Qué tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que
son necesarias al resultado querido, es decir, además del resultado deseado, el autor 186
NOS PREGUNTAN Y se representa la generación de otro porque está inseparablemente unido al primero?
CONTESTAMOS
CONSULTA Nº 2: Constituyen un nuevo máximo por encima del máximo legal previsto
187
para el delito que se convierte en nuevo mínimo. Están reguladas en la parte general

DOCTRINA PRÁCTICA
El principio de taxatividad en el Derecho penal y
en el Derecho administrativo sancionador:
Una lectura constitucional y convencional
José Luis Castillo Alva

SUMARIO

Castillo Alva & Abogados
Director de Actualidad Penal

132

1. La regulación del principio de legalidad en la legislación peruana
2. El principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
del Tribunal Constitucional: Sus exigencias
3. El principio de legalidad como derecho subjetivo constitucional y convencional: La exigencia de
la mayor rigurosidad posible en la aplicación de la ley penal y la prohibición de sancionar actos
no punibles
4. El principio de legalidad y su manifestación en el principio de la lex certa (principio de taxatividad)
5. El principio de legalidad y taxatividad: Su relación con el principio de publicidad
6. Alcance del principio de taxatividad
7. El mandato de tipificación de delitos y faltas (administrativas, disciplinarias, etc.)
8. El principio de taxatividad entendido como mandato de la mayor precisión posible de la infracción
y la sanción
9. El núcleo esencial del principio de taxatividad de las infracciones
9.1. Las cláusulas jurídicas indeterminadas
9.2. Los conceptos jurídicos indeterminados
10. El principio de taxatividad de las medidas restrictivas o limitativas de derechos
11. El principio de taxatividad de las sanciones
12. Los casos de la violación al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia de la Corte IDH
13. Los casos de violación al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Instituto Pacífico

Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
1. La regulación del principio de legalidad en la legislación peruana
1. El principio de legalidad penal ha sido
consagrado en el literal “d” del inciso 24)
del artículo 2 de la Constitución al prescribir:
“Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible”. Asimismo, ha sido recogido
por la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 11, numeral 21), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 92) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 153).
Pese a que la Convención Americana de
Derechos Humanos no establece el mandato expreso de que las leyes (artículo 9)
deban ser claras y precisas, la Corte IDH ha
sentado la doctrina uniforme de que: “el
principio de legalidad constituye uno de
los elementos centrales de la persecución
penal en una sociedad democrática4. Al
establecer que ‘nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable’, el artículo 9 de
la Convención obliga a los Estados a definir
1 “Nadie será condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el Derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito”.
2 “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
3 “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá
al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional”.
4 Véase, la sentencia del caso J. vs. Perú del 27 de noviembre del 2013 (f.j. n.º 278).
Volumen 1 | Julio 2014

RESUMEN

El autor desarrolla ampliamente el principio de
legalidad y sus distintas manifestaciones, pues
es una institución que permite la seguridad
jurídica que aspiramos todos los administrados. El principio se aplica básicamente en dos
campos donde el Estado interviene de manera
agresiva: el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Por ello, nos presenta
constantemente las sentencias de la Corte IDH,
del TC, entre otros entes, que valoran como
básico todas las manifestaciones del principio
de legalidad, esto es: (i) la lex praevia, es una
exigencia de que las normas que restringen
derechos mínimamente tienen que estar estipuladas antes del hecho a sancionarse, y si se
sanciona con una norma posterior al hecho, el
mismo no puede ser retroactivo, si no favorece;
(ii) lex certa, no solo se exige una norma anterior
al hecho, sino que la misma sea clara en la
medida de lo posible, de fácil entendimiento,
no se busca una claridad absoluta, pero que
al menos las conductas y las sanciones estén
determinadas. Hay que recordar también que
las otras manifestaciones, que no son tratados
aquí, son (iii) lex stricta, y (iv) la lex scripta.

CONTEXTO NORMATIVO

• Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 11.2.
• Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Arts. 2; 9; 22.3; 30.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Arts. 12.3; 15.
• Constitución Política: Arts. 3; 24.2.d; 43;
51; 99; 109; 139.4.
• Código penal: art. II.
• Ley del Procedimiento Administrativo General [Ley N.º 27444]: Arts. 230.1; 230.4.
• Ley Orgánica del Poder Judicial: Arts. 184.6;
196.4.

esas ‘acciones u omisiones’ delictivas en la
forma más clara y precisa que sea posible”5.
Por su lado, el principio de legalidad regulado constitucionalmente, y que se refiere al
principio de legalidad en materia penal, es
5 Véase la sentencia del caso Yvon Neptune vs. Haití del
6 de mayo del 2008 (f.j. n.º 125).

Actualidad Penal

133

Derecho penal - Parte general
perfectamente extendible a todo proceso y
procedimiento en el cual se pretende aplicar
una determinada sanción6.

las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.
(...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante
su tipificación como tales, sin admitir
interpretación extensiva o analogía.
Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar
por vía reglamentaria.

2. El artículo II del Título Preliminar del CP
peruano regula el principio de legalidad
al prescribir que:
“Nadie será sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni
sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentren establecidas en ella”.

Como puede verse el CP no regula de
manera expresa el principio de taxatividad
o de determinación de las leyes penales7;
solo regula el principio de legalidad en
materia de delitos y faltas, el principio
de irretroactividad, que no es otro que la
necesidad de que se tenga en cuenta la
ley vigente al momento de su comisión,
y el principio de legalidad de las penas o
de las medidas de seguridad.
Por su parte, en sede administrativa sancionatoria, los principios de legalidad y
tipicidad se encuentran previstos en los
artículos 230.1 y 230.4 de la Ley N.º
27444 cuyos textos disponen:

Artículo 230º.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las
entidades está regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango
de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son
posibles de aplicar a un administrado,
6 Exp. N.º 4596-2006-PA/TC, caso José Vicente Loza
Zea; Exp. N.º 5156-2006-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui.
7 Ampliamente, sobre el principio de legalidad y el
principio de taxatividad, véase: Hurtado Pozo, José y
Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal. Parte general,
4.ª ed., Idemsa, Lima, 2011, pp. 163 y ss.; García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, Jurista, Lima,
2011, pp. 146 y ss.; Villavicencio Terreros, Felipe,
Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, pp.
140 y ss.; Urquizo Olaechea, José, “El principio de
legalidad”, en: AA.VV., Comentarios al Código Penal.
Parte general, Lima, 2004, pp. 41 y ss.; Castillo Alva,
José Luis, Principios de Derecho penal. Parte general,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 67 y ss.

134

Instituto Pacífico

La Ley de Procedimiento Administrativo,
de manera semejante que el CP peruano,
no regula ni establece el mandato de
taxatividad de las infracciones y sanciones
administrativas8. Solo recoge el principio
de tipicidad por el cual se consagra que
pueden ser conductas sancionables “las
infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley mediante su
tipificación”, proscribiendo, además, la
interpretación extensiva o la analogía.
Aquí debe quedar claro que una cosa es
cumplir con el principio de tipicidad de las
infracciones y las sanciones administrativas;
y otro muy distinta es cumplir y acatar las
exigencias del principio de taxatividad,
toda vez que puede haber una infracción
(o sanción) típica; pero que no cumple con
el contenido y los requisitos del mandato
de taxatividad, al tratarse de una regulación
indeterminada, vaga o ambigua. En efecto,
no siempre que concurre una tipificación
de los ilícitos y sanciones administrativas
supone el cumplimiento del principio de
determinación de las leyes sancionatorias.
Por otro lado, se ha de insistir que tanto el
CP como la Ley General de Procedimiento
administrativo no regulan de manera ex-

8 Ampliamente: Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios
a la ley del procedimiento administrativo general, 9.ª
ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 60, 707, 708 y
710 y ss. quien, alude, sin embargo, al principio de:
“tipicidad exhaustiva de las conductas sancionables
administrativamente”; Guzmán Napurí, Christian, Manual del procedimiento administrativo general, Instituto
Pacífico, Lima, 2013, pp. 35 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
presa; pese a la previsión constitucional
contenida en el artículo 1.24.d, el principio de taxatividad o el mandato de determinación de la ley penal o administrativa
sancionadora. Dicha omisión se explica no
tanto por la ausencia de base constitucional, sino por la intención del legislador de
pretender liberarse al momento de regular
los delitos e ilícitos administrativos del
mandato constitucional que impone una
exigencia elevada o una especial cualificación, como es la derivada del principio
de taxatividad de la ley. No obstante, la
disposición constitucional que consagra
el principio expreso de taxatividad se
aplica a todo el ordenamiento jurídico,
en especial, al derecho sancionador.

IMPORTANTE
Se ha de insistir que tanto el CP
como la Ley del Procedimiento Administrativo General no regulan de
manera expresa, pese a la previsión
constitucional contenida en el artículo 1.24.d, el principio de taxatividad
o el mandato de determinación de
la ley penal o administrativa sancionadora. Dicha omisión se explica
no tanto por la ausencia de base
constitucional, sino por la intención
del legislador de pretender liberarse
al momento de regular los delitos y
los ilícitos administrativos del mandato constitucional que impone una
exigencia elevada, o una especial
cualificación, como es la derivada
del principio de taxatividad de la ley.

2. El principio de legalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y del Tribunal Constitucional: sus
exigencias
3. La Corte IDH ha señalado que: “en un
Estado de Derecho, los principios de
legalidad e irretroactividad presiden la
actuación de todos los órganos del Estado,
en sus respectivas competencias, particu-

Volumen 1 | Julio 2014

larmente cuando viene al caso el ejercicio
del poder punitivo en el que se manifiesta,
con máxima fuerza, una de las más graves
e intensas funciones del Estado frente a los
seres humanos: la represión”9.
La máxima instancia de la justicia regional
en la protección de los Derechos Humanos
ha sostenido:

“El sentido de la palabra leyes dentro del
contexto de un régimen de protección a los
derechos humanos no puede desvincularse
de la naturaleza y del origen de tal régimen.
En efecto, la protección a los derechos
humanos, en especial los derechos civiles
y políticos recogidos en la Convención,
parte de la afirmación de la existencia de
ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder
público. Se trata de esferas individuales que
el Estado no puede vulnerar o en las que
solo puede penetrar limitadamente. Así, en
la protección a los derechos humanos, está
necesariamente comprendida la noción de
la restricción al ejercicio del poder estatal.
Por ello, la protección de los derechos
humanos requiere que los actos estatales
que los afecten de manera fundamental
no queden al arbitrio del poder público,
sino que estén rodeados de un conjunto
de garantías enderezadas a asegurar que
no se vulneren los atributos inviolables de
la persona, dentro de las cuales, acaso la
más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada
por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo
establecido por la Constitución. A través
de este procedimiento no solo se inviste
a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a
las minorías expresar su inconformidad,
proponer iniciativas distintas, participar
en la formación de la voluntad política o
influir sobre la opinión pública para evitar
que la mayoría actúe arbitrariamente. En
verdad, este procedimiento no impide en
todos los casos que una ley aprobada por
el Parlamento llegue a ser violatoria de
los derechos humanos, posibilidad que
reclama la necesidad de algún régimen
de control posterior, pero sí es, sin duda,

9 Véase la sentencia del caso Baena Ricardo y otros vs.
Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 107). De
modo semejante: la sentencia del caso Ricardo Canese
vs. Paraguay del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 177).

Actualidad Penal

135

Derecho penal - Parte general
un obstáculo importante para el ejercicio
arbitrario del poder”10.

La Corte IDH ha sostenido, además, que:

“(...) no es posible interpretar la expresión
leyes, utilizada en el artículo 30, como
sinónimo de cualquier norma jurídica,
pues ello equivaldría a admitir que los
derechos fundamentales pueden ser
restringidos por la sola determinación del
poder público, sin otra limitación formal
que la de consagrar tales restricciones
en disposiciones de carácter general. Tal
interpretación conduciría a desconocer
límites que el derecho constitucional
democrático ha establecido desde que,
en el derecho interno, se proclamó la
garantía de los derechos fundamentales
de la persona; y no se compadecería
con el Preámbulo de la Convención
Americana, según el cual ‘los derechos
esenciales del hombre... tienen como
fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una
protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno
de los Estados americanos’. La expresión
leyes, en el marco de la protección a los
derechos humanos, carecería de sentido
si con ella no se aludiera a la idea de que
la sola determinación del poder público
no basta para restringir tales derechos.
Lo contrario equivaldría a reconocer una
virtualidad absoluta a los poderes de los
gobernantes frente a los gobernados. En
cambio, el vocablo leyes cobra todo su
sentido lógico e histórico si se le considera
como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público
en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana. La Corte concluye
que la expresión leyes, utilizada por el

10 Opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986;
la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la convención
americana sobre derechos humanos (ff.jj. N.º 21 y 22):
“La reserva de ley para todos los actos de intervención
en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que
los derechos del hombre puedan estar jurídicamente
protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que
los principios de legalidad y reserva de ley constituyan
una garantía efectiva de los derechos y libertades de la
persona humana, se requiere no solo su proclamación
formal, sino la existencia de un régimen que garantice
eficazmente su aplicación y un control adecuado del
ejercicio de las competencias de los órganos”.

136

artículo 30, no puede tener otro sentido
que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo
y promulgada por el Poder Ejecutivo,
según el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado (...). En
consecuencia, las leyes a que se refiere el
artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder
Legislativo democráticamente elegido
y promulgados por el Poder Ejecutivo.
Esta acepción corresponde plenamente al
contexto general de la Convención dentro
de la filosofía del Sistema Interamericano.
Solo la ley formal, entendida como lo ha
hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención”11.

Instituto Pacífico

La Corte IDH destacó que: “en aras de la
seguridad jurídica es indispensable que
la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda
serlo, antes de que ocurran la acción o
la omisión que la contravienen y que se
pretende sancionar”12.
En otro caso, la Corte IDH ha subrayado
que: “la calificación de un hecho como
ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos
deben ser preexistentes a la conducta del
sujeto al que se considera infractor, ya que
antes de que una conducta sea tipificada
como delito la misma no reviste aún el
carácter de ilícita para efectos penales”13.
De lo contrario, los particulares no podrían
orientar su comportamiento conforme a
un orden jurídico vigente y cierto, en el
que se expresan el reproche social y las
consecuencias de este. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad
y de irretroactividad desfavorable de una
norma punitiva14.

11 Opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986;
la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la convención
americana sobre derechos humanos.
12 Véase las sentencias del caso J. vs. Perú del 27 de
noviembre del 2013 (f.j. n.º 279); el caso Baena
Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del
2001 (f.j. n.º 106); caso Mohamed vs. Argentina de
23 noviembre de 2012 (f.j. n.º 131).
13 Ampliamente, la sentencia del caso García Asto y
Ramírez Rojas vs. Perú, de fecha 25 de noviembre de
2005; caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18
de febrero del 2001 (f.j. n.º 107).
14 Véase, la sentencia del caso Baena Ricardo y otros
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
[Que] los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios básicos del
derecho sancionador, que no solo
se aplican en el ámbito del derecho
penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (...).
[Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, f.j. 8].

4. El principio de legalidad tiene como una
de sus manifestaciones al principio de irretroactividad. Los principios de legalidad y
de irretroactividad de la norma desfavorable son aplicables no solo al ámbito penal,
sino que, además, su alcance se extiende a
la materia sancionatoria administrativa15.
De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable,
el Estado se encuentra impedido de
ejercer su poder punitivo en el sentido de
aplicar de modo retroactivo leyes penales
que aumenten las penas, establezcan
circunstancias agravantes o creen figuras
agravadas de delito16. Asimismo, tiene el
sentido de impedir que una persona sea
penada por un hecho que cuando fue
cometido no era delito o no era punible
o perseguible17.
El principio de la retroactividad de la ley
penal más favorable se encuentra contemplado en el artículo 9 in fine de la Convenvs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 106);
caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de
noviembre de 2005 (f.j. n.º 206); caso De la Cruz Flores
vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 104).
15 Véase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero de 2004 (f.j. n.º 176); caso Baena
Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero de 2001
(f.j. n.º 106).
16 Véase, las sentencias del caso J. vs. Perú del 27 de
noviembre del 2013 (f.j. n.º 279); caso Baena Ricardo
y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º
106); caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25
de noviembre de 2005 (f.j. n.º 191).
17 Véase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 175); caso García Asto
y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005
(f.j. n.º 191); caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de
noviembre de 2004 (f.j. n.º 105).
Volumen 1 | Julio 2014

ción, al indicar que si con posterioridad a la
comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el condenado se
beneficiará de ello. La Corte IDH ha precisado que: “debe interpretarse como ley penal
más favorable tanto a aquella que establece
una pena menor respecto de los delitos,
como a la que comprende a las leyes que
desincriminan una conducta anteriormente
considerada como delito, crean una nueva
causa de justificación, de inculpabilidad, y
de impedimento a la operatividad de una
penalidad, entre otras. Dichos supuestos no
constituyen una enumeración taxativa de los
casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más
favorable. Cabe destacar que el principio
de retroactividad se aplica respecto de las
leyes que se hubieren sancionado antes de la
emisión de la sentencia, así como durante la
ejecución de la misma, ya que la Convención
no establece un límite en este sentido”18.
La violación al principio de irretroactividad no solo puede y debe invocarse
luego de la expedición de una sentencia
condenatoria firme, sino también en los
casos donde hay procesos penales en
trámite y se pretende aplicar determinadas disposiciones jurídicas, especialmente penales, de manera retroactiva19.

18 Véase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero de 2004 (ff. jj. n.ºs 178 y 179).
19 Véase, la sentencia del caso Ramírez Rojas vs. Perú, del
25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 207 y 208): “En
relación con el principio de no retroactividad la Corte
observa que en el primer proceso cursado en contra
del señor Urcesino Ramírez Rojas le fueron imputados
ciertos actos que se llevaron a cabo con anterioridad a
la entrada en vigor del Código Penal de 1991, hechos
delictivos ocurridos en los años de 1987, 1988, 1989
y 1990 (supra párr. 97.83). En razón de lo anterior,
tomando en cuenta el reconocimiento de los hechos
anteriores a septiembre de 2000 realizado por el Estado (supra párrs. 52 a 60), el Tribunal considera que
el Estado ha violado el principio de no retroactividad
consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en
perjuicio del señor Urcesino Ramírez Rojas, al aplicar
el Código Penal de 1991 de manera retroactiva en el
primer proceso llevado en su contra”. En el mismo
sentido, se pronunció la sentencia del caso De la Cruz
Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º
108 y 109): “en el nuevo proceso que se le sigue a la
presunta víctima (supra párrs. 73.39 y siguientes), se
dictó una resolución el 9 de junio de 2004 (supra párr.
73.45) en la cual se menciona que los hechos que se

Actualidad Penal

137

Derecho penal - Parte general
También cabe constatar su violación si se
invoca en distintos recursos presentados
ante la justicia dentro de un proceso y
el mismo no es aplicado de manera reiterada por el juez20, ya sea de oficio o a
petición de parte.
5. La Corte IDH ha declarado que la interpretación y aplicación del artículo 9 de la
CADH referido al principio de legalidad
no se extiende a los actos del procedimiento penal.
En la sentencia del caso Liakat Ali Alibux
vs. Suriname del 30 de enero del 2014,
se ha señalado:

“Esta Corte considera que la aplicación de
normas que regulan el procedimiento de
manera inmediata, no vulnera el artículo
9 convencional, debido a que se toma
como referencia el momento en el que

le imputan a la señora María Teresa De La Cruz Flores
ocurrieron entre 1989 y 1992, es decir, antes de la
entrada en vigor del Decreto Ley N.° 25.475 (supra
párr. 73.2). Asimismo, dicha resolución modifica los
autos apertorios de 15 y 16 de septiembre y 1º de
octubre de 1995 (supra párr. 73.20), para aplicar en el
nuevo proceso las normas contenidas en los Códigos
Penales de 1924 y 1991 a los hechos ocurridos con
anterioridad al 5 de mayo de 1992. Esta es la primera
vez que se invocan tales normas en el proceso seguido
contra la señora De La Cruz Flores. En razón de lo
anterior, el Tribunal considera también que el Estado
ha violado el principio de no retroactividad consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio
de la señora María Teresa De La Cruz Flores”.
20 Véase la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay
del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 181): “Como ha quedado probado, durante un periodo de aproximadamente cuatro años en el cual estuvo en vigencia un nuevo
Código Penal que contenía normas más favorables que
las aplicadas en las sentencias condenatorias al señor
Canese, dicha normativa más favorable no fue tomada
en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia del Paraguay, a pesar de los recursos planteados
por el señor Canese solicitando, inter alia, la revisión
de su condena, así como tampoco fue considerada
de oficio por el juez competente. La Corte considera
que de conformidad con el principio de retroactividad
de la norma penal más favorable dichos tribunales
debían comparar los aspectos más favorables de la
misma aplicables al caso concreto y determinar si se
debía reducir las penas impuestas al señor Canese o
si se debía aplicar solamente la pena de multa, ya que
esta última había dejado de ser accesoria a la pena de
privación de libertad para el delito de difamación y se
había convertido en alternativa autónoma”.

138

Instituto Pacífico

tiene lugar el acto procesal y no aquel de
la comisión del ilícito penal, a diferencia
de las normas que establecen delitos y
penas (sustantivas), en donde el patrón de
aplicación es, justamente, el momento de
la comisión del delito. Es decir, los actos
que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que
se van originando y se rigen por la norma
vigente que los regula. En virtud de ello,
y al ser el proceso una secuencia jurídica
en constante movimiento, la aplicación de
una norma que regula el procedimiento
con posterioridad a la comisión de un
supuesto hecho delictivo no contraviene
per se, el principio de legalidad. En razón
de lo anterior, el principio de legalidad,
en el sentido que exista una ley previa
a la comisión del delito, no se aplica a
normas que regulan el procedimiento, a
menos que puedan tener un impacto en
la tipificación de acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable o en
la imposición de una pena más grave que
la existente al momento de la perpetración del ilícito penal”.

6. Por su parte, el TC peruano ha precisado
que: “los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen
principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito
del derecho penal, sino también en el del
derecho administrativo sancionador”21. El
ejercicio de las potestades disciplinarias
deben encontrase adecuadamente reguladas en todos los ámbitos del sector público
(v. gr. ámbito castrense22) o privado. Una
de esas garantías es, sin lugar a dudas, que
las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y
señaladas en la ley23.
El TC ha señalado en reiterada y uniforme
jurisprudencia que el principio de legali21 Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio
Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp.
N.º 4596-2006-PA/TC, caso José Vicente Loza Zea;
Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio
Silva Vallejo; Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César
Humberto Tineo Cabrera.
22 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
23 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
dad en materia sancionadora impide que
se pueda atribuir la comisión de una falta
si esta no está previamente determinada
en la ley, asimismo prohíbe aplicar una
sanción si tampoco está previamente
determinada por ley24.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Este Tribunal considera que el
principio de legalidad penal se
configura como un principio, pero
también como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional,
informa y limita los márgenes de
actuación de los que dispone el
Poder Legislativo al momento de
determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su
dimensión de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda
persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo
prohibido se encuentre previsto en
una norma previa, estricta y escrita,
y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en
una norma jurídica.
[Exp. N.º 2758-2004-HC/TC, f.j. n.º 3].

El Estado se encuentra legitimado y
limitado para sancionar únicamente la
conducta concreta en la que consiste el
delito y no otra circunstancia adicional;
es decir, resultan susceptibles de sanción
solo aquellos comportamientos que se
encuentren expresamente recogidos en el
tipo penal. Así, el principio de legalidad
penal restringe la actuación del Estado
a la evaluación objetiva de la conducta,
proscribiendo el análisis de cualquier otra
conducta que no se halle expresamente

24 Exp. N.º 01514-2010-PA/TC, caso Richard Javier Vargas
Visa; Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque; Exp. N.º 8957-2006-PA/TC, caso Orlando
Alburqueque Jiménez; Exp. N.º 5262-2006-PA/TC; Exp.
N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela.
Volumen 1 | Julio 2014

plasmada en la norma penal25.
7. El principio de legalidad penal se expresa
en exigencias dirigidas tanto al legislador
como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera frente al legislador. Es la ley, en una
primera instancia, la que debe garantizar
que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible, y
que los límites y restricciones de los mismos
sean proporcionados. Por ello, en tanto una
condena penal pueda ser razonablemente
entendida como aplicación de la ley, la
eventual lesión que esa aplicación pueda
producir en los referidos derechos será
imputable al legislador y no al juez26.
Si bien hace un siglo, aproximadamente,
la ley penal, según Franz von Liszt, se
constituía en la Carta Magna del delincuente,
considerando que, como consecuencia del
principio de legalidad, “la ley no solo es la
fuente del derecho a castigar, sino, asimismo, su límite [y que] no garantiza solo la
defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también de estos frente al poder
del Estado, hoy en día se puede sostener,
por influencia del constitucionalismo, que
el principio de legalidad penal se constituye en la ‘Carta Magna del ciudadano que
se ve sometido a un proceso’, y que toda
restricción de su contenido vulnerará principalmente derechos fundamentales”27.
8. El TC español ha señalado que el principio de legalidad comprende una doble
garantía: la primera, de orden material y
alcance absoluto, tanto referida al ámbito
estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial
trascendencia del principio de seguridad
jurídica en dichos campos limitativos,
además supone la imperiosa necesidad
de predeterminación normativa de las
conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes, es decir, la existencia de
25 Exp. N.º 003-2005-PI/TC, caso 5186 Ciudadanos
(demandantes) C. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo
(Demandados).
26 Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de
Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar
Policial.
27 Loc. cit.

Actualidad Penal

139

Derecho penal - Parte general
preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza
(lex certa) aquellas conductas y se sepa a
qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda,
de carácter formal, relativa a la exigencia
y existencia de una norma de adecuado
rango y que este Tribunal ha identificado
como... ley o norma con rango de ley (STC
de España 61/1990).

3. El principio de legalidad como derecho subjetivo constitucional y convencional: la exigencia de la mayor
rigurosidad posible en la aplicación
de la ley penal y la prohibición de
sancionar actos no punibles
9. En un sistema democrático, es preciso
extremar las precauciones para que las
medidas que limitan derechos se adopten
con estricto respeto a los derechos básicos
de las personas, y haya una previa y cuidadosa verificación de la efectiva existencia
de la conducta ilícita28. La Corte IDH ha
señalado que: “corresponde al juez, en el
momento de la aplicación de la ley penal,
atenerse estrictamente a lo dispuesto por
esta y observar la mayor rigurosidad en el
adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo, de forma tal que
no incurra en la penalización de actos no
punibles en el ordenamiento jurídico”29.
Incluso, la Corte IDH en algunas sentencias
parece exigir a los Estados no solo el respeto
al principio de legalidad e irretroactividad,
sino incluso un nuevo principio que denomina “la adecuación típica estricta de la
conducta al tipo penal”30.
28 Véase la sentencia del caso J. vs. Perú del 27 de noviembre de 2013 (f.j. n.º 278); la sentencia del caso
Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del
2001 (f.j. n.º 106); caso De la Cruz Flores vs. Perú del
18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 81).
29 Ampliamente, las sentencias del caso Liakat Ali Alibux
vs. Suriname del 30 de enero del 2014; caso García
Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, de 25 de noviembre de
2005 (f.j. n.º 190); caso De la Cruz Flores vs. Perú de
18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 82); caso Mohamed
vs. Argentina de 23 noviembre de 2012 (f.j. n.º 132).
30 Véase la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas
vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 212):
“En este sentido, corresponde al Estado asegurar que

140

Instituto Pacífico

En ese sentido, la Corte IDH condenó al
Estado peruano por calificar una conducta
en dos tipos penales que eran en realidad
incompatibles entre sí, tal como ocurría
con los tipos que regulaban el delito de
colaboración con el terrorismo y afiliación
a organizaciones terroristas31. Asimismo,
reconoció la violación al principio de
legalidad y fijó la responsabilidad del
Estado peruano a partir de la realización
subsunciones y calificaciones jurídicas
desvinculadas del marco de prohibición
de la ley penal y la punición de conductas
completamente lícitas, a partir de que los
órganos jurisdiccionales peruanos:
i) estimaron que la obligación de denuncia se encuentra recogida en el
delito de actos de colaboración con
el terrorismo32;

en el nuevo proceso seguido contra el señor Urcesino
Ramírez Rojas se observen los principios de legalidad
e irretroactividad consagrados en el artículo 9 de
la Convención Americana, inclusive la adecuación
estricta de la conducta al tipo penal”.
31 Ampliamente, la sentencia del caso García Asto y Ramírez
Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º
200): “El Tribunal estima que calificar una conducta
con ambos tipos penales, colaboración con el terrorismo
y afiliación a organizaciones terroristas establecidos
en los artículos 4 y 5 del Decreto Ley N.° 25.475,
respectivamente, es incompatible con el principio de
legalidad establecido en la Convención, por tratarse
de tipos penales excluyentes e incompatibles entre sí”.
32 Véase la sentencia del caso De la Cruz Flores vs. Perú
de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 88): “La Corte
observa que el artículo 4 del Decreto Ley N.º 25.475,
en aplicación del cual fue condenada la señora De
La Cruz Flores, tipifica como delito los actos de
colaboración con el terrorismo y no la pertenencia a
una organización que pueda ser considerada como
terrorista, ni la obligación de denunciar posibles actos
terroristas. La pertenencia a una organización terrorista
está tipificada como delito en el artículo 5 del Decreto
Ley N.º 25.475, y la obligación de denunciar está
establecida en el artículo 407 del Código Penal de
1991. La Corte se referirá al tema de la obligación de
denunciar más adelante (infra párrs. 96 y siguientes).
Sin embargo, son precisamente la pertenencia a una
organización y la falta de la denuncia los elementos
considerados por el tribunal nacional como generadores de la responsabilidad penal de la presunta víctima
en la sentencia de 21 de noviembre de 1996. Esta
conducta no se encuentra contemplada en el artículo
4 del Decreto Ley N.º 25.475, que es el único artículo
sustantivo en el que se basa la condena de la señora
De La Cruz Flores”.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
ii) debido a que penalizaron el acto
médico que no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es deber
de un médico el prestarlo; y iii) por
imponer a los médicos la obligación
de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en
la información que obtengan en el
ejercicio de su profesión33.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
El principio de legalidad exige no
solo que por ley se establezcan los
delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente
delimitadas en la ley. Esto es lo
que se conoce como el mandato
de determinación, que prohíbe la
promulgación de leyes penales
indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal ‘d’
del inciso 24) del artículo 2º de la
Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa
e inequívoca’ (Lex certa).
[Exp. N.º 010-2002-AI/TC, f.j. n.º 45].

La aplicación y adecuación rigurosa de la
conducta a la ley penal no depende de la
gravedad del hecho, de que se trate de un

33 Al respecto, la sentencia del caso De la Cruz Flores vs.
Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 102): “En
consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal estima que al dictar la sentencia
de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurrió en
una violación del principio de legalidad, por: tomar en
cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organización terrorista
y el incumplimiento de la obligación de denunciar y,
sin embargo, solo aplicar un artículo que no tipifica
dichas conductas; por no especificar cuál o cuáles de
las conductas establecidas en el artículo 4 del Decreto
Ley N.º 25.475 eran las cometidas por la presunta
víctima para ser responsable del delito; por penalizar
el acto médico que no solo es un acto esencialmente
lícito, sino que es un deber de un médico el prestarlo; y
por imponer a los médicos la obligación de denunciar
posibles conductas delictivas de sus pacientes con base
en la información que obtengan en el ejercicio de su
profesión”.
Volumen 1 | Julio 2014

delito que afecte un bien jurídico esencial
o que se cometa un delito doloso. También
la adecuación estricta de la ley debe predicarse de los delitos culposos. Por ejemplo, la Corte IDH en la sentencia del caso
Mohamed vs. Argentina del 23 de noviembre de 2012 ha sentado la doctrina:
“El Tribunal considera preciso agregar que,
tratándose de delitos culposos, cuya ilicitud es menor comparada a la de los delitos
dolosos y cuyos elementos típicos están
definidos de forma genérica, se requiere
que el juez o tribunal observe el principio
de legalidad de forma rigurosa al verificar
la efectiva existencia de la conducta típica
y determinar la responsabilidad penal”
(f.j. n.º 132). Asimismo se ha precisado:
“La Corte hace notar que tratándose de
un delito culposo, cuyo tipo penal es
abierto y requiere ser completado por el
juzgador al realizar el análisis de la tipicidad, lo relevante es que en la sentencia se
individualice el correspondiente deber de
cuidado infringido con la conducta activa
(imprudencia) u omisiva (negligencia) del
imputado y que ello fuera determinante
para que se produjera el resultado lesivo
del bien jurídico tutelado”34 (f.j. n.º 136).
10. El TC peruano ha precisado que: “el
principio de legalidad penal se configura
como un principio, pero también como un
derecho subjetivo constitucional de todos
los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de
34 En dicha sentencia, se ha precisado: “El artículo 84
del Código Penal argentino, además de referirse a la
imprudencia y negligencia, agrega que podría tratarse
de impericia o de la inobservancia de reglamentos o
deberes a cargo, conductas que esta Corte entiende
están comprendidas también en los conceptos generales de imprudencia y negligencia. El Tribunal considera
que, al contrario de lo sostenido por los representantes
(supra párr. 128), para determinar en cada caso cuál
fue el deber objetivo de cuidado que se infringió,
tratándose de un hecho ocurrido en un accidente de
tránsito el juzgador no está limitado a recurrir únicamente a una norma formal como lo sería el reglamento
de tránsito automotor. Cabe destacar que el perito
Julio B. J. Maier manifestó en la audiencia pública
que aun tratándose de actividades regladas es posible
definir la imprudencia o negligencia utilizando fuentes
distintas de los reglamentos, pero el fallo debe exponer
claramente en qué funda la imprudencia o negligencia
y cuál es el hecho del cual surge esa imprudencia o
negligencia”.

Actualidad Penal

141

Derecho penal - Parte general
actuación de los que dispone el Poder
Legislativo al momento de determinar
cuáles son las conductas prohibidas, así
como sus respectivas sanciones. En tanto
que en su dimensión de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una
norma jurídica. Por tanto, resulta claro que
la dimensión subjetiva del derecho a la
legalidad penal no puede estar al margen
del ámbito de los derechos protegidos por
la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o
faltas y sus correspondientes supuestos
de agravación o, incluso, la aplicación de
determinados tipos penales a supuestos
no contemplados en ellos. El derecho
a la legalidad penal vincula también a
los jueces penales, y su eventual violación posibilita su reparación mediante
este tipo de procesos de tutela de las
libertades fundamentales”35. El principio
de legalidad constituye una auténtica
garantía constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y un
criterio rector en el ejercicio del poder
35 Véase las STC recaídas en los Exp. N.º 010-2002-AI/
TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos; Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio
de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial;
Exp. N.º 08646-2005-PHC/TC, caso Jhonny Fernando
Narrea Ramos; Exp. N.º 2289-2005-PHC/TC, caso José
Guillermo Villanueva Ruesta; Exp. N.º 08886-2006-PHC/
TC, caso Hilario Velásquez Farfán; Exp. N.º 50072005-PHC/TC, caso Santos Gerardo Alama Prieto; Exp.
N.º 7219-2006-PHC/TC, caso Kevin Alberto Saavedra
Ushiñahua; Exp. N.º 1568-2007-PHC/TC, caso Carlos
Alberto Boloña Behr; Exp. N.º 5815-2005-PHC/TC,
caso Sandro Guzmán Del Águila; Exp. N.º 2758-2004HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya De Vivanco; Exp.
N.º 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta
Huatuco; Exp. N.º 8780-2005-PHC/TC, caso Mariano
Eutropio Portugal Catacora; Exp. N.º 08264-2006-HC/
TC, caso Jorge Isidro Murga; Exp. N.º 03701-2007PHC/TC, caso Máximo Severiano García Javier; Exp.
N.º 08377-2005-PHC/TC, caso Fredy Miguel Rodríguez;
Exp. N.º 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto
Cáceda Pedemonte; Exp. N.º 08264-2006-HC/TC, caso
Jorge Isidro Murga.

142

Instituto Pacífico

punitivo del Estado Social y Democrático
de Derecho36.
Sin embargo, como ha recalcado el TC:
“solo excepcionalmente cabe efectuar un
control constitucional sobre una resolución
judicial por afectación del principio de
legalidad penal y, en concreto, en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal
o imponer una sanción, el juez penal se
aparte del tenor literal del precepto o
cuando la aplicación de un determinado
precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes
o irrazonables, incompatibles con el
ordenamiento constitucional y su sistema
material de valores. En consecuencia, si
en la justicia ordinaria se determina la
culpabilidad o inocencia del imputado,
determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y
sobre la base de consideraciones de orden
penal, de acuerdo con la alternativa que
ofrezca la dogmática penal que se estime
más adecuada, la justicia constitucional,
en cambio, se encarga de determinar si
la resolución judicial cuestionada afecta
a derechos constitucionales”37.
En la misma línea, la máxima instancia
de la justicia constitucional en el Perú
ha precisado que: “no puede acudirse
al hábeas corpus ni en él discutirse o
ventilarse asuntos resueltos, como [lo]
es la determinación del tipo penal o
la responsabilidad criminal, que son
de incumbencia exclusiva de la justicia
penal. El hábeas corpus es un proceso
constitucional destinado a la protección
de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como
se han resuelto las controversias de orden
penal es el más adecuado, conforme a
la legislación ordinaria. En cambio, no
puede decirse que el hábeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia expedida
en proceso penal, cuando ella se haya
dictado con desprecio o inobservancia

36 Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva
Vallejo.
37 Exp. N.º 2289-2005-PHC/TC, caso José Guillermo
Villanueva Ruesta.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
de las garantías judiciales mínimas que
deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante
terminaría, por un lado, por vaciar de
contenido el derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, por promover
que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso
no tengan valor normativo”38. En efecto,
no es materia del proceso constitucional
de hábeas corpus establecer si un mismo
acto ilícito lesiona unos o más bienes
jurídicos tutelados; tampoco, la forma
en que se tramitan las causas penales
ni si determinada tramitación es la más
adecuada conforme a la legislación ordinaria. Tanto más, si la ley específica de la
materia establece los requisitos de procedibilidad que debe observar toda acción
penal, y una vez instaurada esta, prevé
el uso de medios de defensa y recursos
ordinarios que todo procesado puede
accionar y que, en el presente caso, no
han sido ejercitados por el imputado39.

4. El principio de legalidad y su manifestación en el principio de la lex
certa (principio de taxatividad)
11. La Corte IDH en reiterada jurisprudencia
ha señalado: “en la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara
definición de la conducta incriminada, que
fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales40. La ambigüedad en la formulación
de los tipos penales genera dudas y abre
el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata
de establecer la responsabilidad penal de
los individuos y sancionarla con penas que
38 Exp. N.º 2758-2004-HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya De Vivanco; Exp. N.º 2305-2004-HC/TC, caso
Alberto Luis Peralta Huatuco; Exp. N.º 1805-2005-HC/
TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte.
39 Exp. N.º 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta
Huatuco; Exp. N.º 7510-2005-PHC/TC, caso Emilio
Iván Paredes Yataco y otro.
40 Véase las sentencias del caso De la Cruz Flores vs. Perú
del 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 79).
Volumen 1 | Julio 2014

afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad”41.
La máxima instancia de protección de los
derechos reconocidos en la Convención
Americana postula: “La Corte entiende
que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos
y unívocos, que acoten claramente las
conductas punibles, dando pleno sentido
al principio de legalidad penal”42. De
igual forma ha precisado que: “cualquier
limitación o restricción (a las libertades)
debe estar prevista en la ley, tanto en
sentido formal como material. Ahora bien,
si la restricción o limitación proviene del
derecho penal, es preciso observar los
estrictos requerimientos característicos
de la tipificación penal para satisfacer en
este ámbito el principio de legalidad. Así,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe
brindar seguridad jurídica al ciudadano”43.
12. El TC peruano ha señalado que: “El principio de legalidad exige no solo que por
ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén
claramente delimitadas en la ley. Esto es
lo que se conoce como el mandato de
determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas,
y constituye una exigencia expresa en
nuestro texto constitucional al requerir
el literal “d” del inciso 24) del artículo
2º de la Constitución que la tipificación
previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e
inequívoca’ (Lex certa)”44.
41 Véase las sentencias de los casos J. vs. Perú del 27 de
noviembre del 2013 (f.j. n.º 287); Cantoral Benavides
vs. Perú (f.j. n.º 157), Castillo Petruzzi vs. Perú (f.j.
n.º 121) de fecha 30 de mayo de 1999; Fermín Ramírez
vs. Guatemala del 20 de junio de 2005; García Asto y
Ramírez Rojas vs. Perú del 25 de noviembre de 2005;
del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero
del 2004 (f.j. n.º 174); caso Kimel vs. Argentina del 2
de mayo del 2008 (f.j. n.º 63).
42 Véase la sentencia del caso Castillo Petruzzi vs. Perú (f.j.
n.º 121) del 30 de mayo de 1999.
43 Véase la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02
de mayo del 2008 (f.j. n.º 63).
44 Exp. N.º 00197-2010-PA/TC, caso Javier Pedro Flores
Arocutipa; Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino
Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos; Exp. N.º 00122006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de

Actualidad Penal

143

Derecho penal - Parte general
El principio de legalidad, como derivado
del mandato constitucional, exige que
para imponer una sanción, sea esta de
índole penal o administrativa, se cumpla
con tres requisitos: (i) la existencia de una
ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho
sancionado; y (iii) que la ley describa
un supuesto de hecho estrictamente
determinado45.
El TC peruano también ha sostenido
que el principio de legalidad: “incluye
entre sus elementos la obvia necesidad
de que la norma exista y de que tenga
certeza, pues mal se puede obligar a los
ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o
indescifrables”46.
13. El TC español ha establecido que el principio de legalidad contiene una garantía
material la cual “aparece derivada del
mandato de taxatividad o de lex certa y
se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas
y de las sanciones correspondientes, que
hace recaer sobre el legislador el deber de
configurarlas en las leyes sancionadoras
con la mayor precisión posible para que
los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever,
así, las consecuencias de sus acciones”
(STC 097/2009 del 27 de abril de 2009,
f.j. n.º 3).

tales deben ser de conocimiento abierto
para los ciudadanos a fin de lograr una
adecuada fiscalización de los detentadores
del poder. El secreto de los actos estatales
en un Estado Constitucional constituye la
excepción, pues la regla es la publicidad
y la transparencia.

5. El principio de legalidad y taxatividad: su relación con el principio
de publicidad
14. Uno de los aspectos más importantes, que
constituye un presupuesto de la vigencia
y aplicación del principio de legalidad, es
el principio de publicidad.
En un Estado Constitucional y en una
democracia, rige el principio de publicidad de los actos estatales que trae como
consecuencia lógica la ausencia de secretos
de los poderes públicos47. Los actos estaLima contra determinadas normas del Decreto Legislativo
N.º 961, Código de Justicia Militar Policial.
45 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis
Oroya Gallo.
46 Exp. N.º 02-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.
47 Cfr. Rawls, John, Teoría de la justicia, 6.ª reimpr. de la

144

Instituto Pacífico

LUIS PRIETO SANCHÍS dice:
Los conceptos
“jurídicamente
in-

determinados son
aquellos cuyo sentido no puede ser
fijado a priori y
que requiere acudir a criterios de
valor o de experiencia.

El principio de publicidad encuentra regulación constitucional en diversas normas
que tienen que ver con la publicación de
las normas48 (artículo 51 de la Constitución) y especialmente con la publicidad
de los procesos49 (artículo 139 inc. 4 de la
Constitución) que usualmente se denomina como principio de publicidad procesal.
En efecto, el principio de publicidad de los
actos estatales se manifiesta en el principio de publicidad de las normas50, en el
principio de publicidad de las sesiones del
parlamento51 y en el principio de publici-

2.ª ed., trad. de María Dolores González, Fondo de
Cultura Económica, México D. F., 2006, p. 311.
48 Véase la STC peruano en el Exp. N.º 0017-2005-PI/TC.
49 Exp. N.º 00006-2009-AI/TC, caso Fiscal de la Nación
contra diversos artículos de la Ley de la Carrera Judicial:
“Nadie duda de la existencia de un proceso público,
tal como lo ha establecido la Norma Fundamental
[artículo 139º, inciso 4)]. Todas las personas, salvo las
restricciones impuestas normativamente, deben conocer
lo que pasa en los procesos judiciales, y para ello debe
brindarse las mayores facilidades al ciudadano para
tener ese contacto con el proceso, ya sea al permitir el
acceso de un expediente o al conocer las opiniones de
las partes gracias a los medios de comunicación”.
50 Véase, Alzaga Villaamil, Óscar, “La publicidad y el
diálogo como principios cualificadores de las leyes”,
en Teoría y Realidad Constitucional, N.º 14, 2.º semestre,
UNED, Madrid, 2004, pp. 133 y ss.
51 Ampliamente: De Vega García, Pedro, “El principio de
publicidad parlamentaria y su proyección constitucioVolumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
dad procesal52, que en materia penal, por
ejemplo, se expresa en la regulación de
que el juicio oral es público53. Todos los
poderes del Estado deben cumplir con el
principio de publicidad: el Poder Ejecutivo
con la publicidad de los actos de gobierno,
el Poder Legislativo con la publicidad de
las leyes y de las sesiones del Parlamento,
y el Poder Judicial con la publicidad de los
procesos y las sentencias. Debe quedar
claro que el principio de publicidad de las
normas es una manifestación y vertiente
del principio, más amplio, de publicidad
de los actos estatales.
15. El TC peruano ha reconocido la importancia del principio de publicidad de las
normas jurídicas en diversas sentencias.
La exigencia constitucional de que las
normas sean publicadas en el diario
oficial El Peruano, está directamente
vinculada al principio de seguridad jurídica, pues solo podrán asegurarse las
posiciones jurídicas de los ciudadanos,
su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos, y la efectiva sujeción de estos
y los poderes públicos al ordenamiento
jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de
conocerla54.
nal”, en: Revista de Estudios Políticos, N.º 43, Madrid,
1985, pássim; Marco Marco, Joaquín y Marta Pérez
Gabaldón, “La publicidad de la actividad parlamentaria. Especial referencia a Les Corts Valencianes”, en
Anuario de Derecho Parlamentario, N.º 21, Valencia,
2009, pp. 35-59.
52 Véase VAN DEN DOOREN, Sebastián, “La publicidad
en el proceso penal”, pp. 1 y ss. [versión en línea: <bit.
ly/1n6Db5C>]; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Los “hechos” en la sentencia penal, Fontamara, Mèxico D. F.,
2005, pp. 192 y ss.
53 El artículo 357 del NCPP establece que: “1. El juicio
oral será público”.
54 Exp. N.º 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo
Pozo García y 218 ciudadanos contra la Municipalidad
Distrital de Ancón: “Asimismo, se sustenta en la consecución de un efectivo control de constitucionalidad de
las leyes, pues un Reglamento de Concejo Municipal
–que por exigencia del artículo 9, inciso 12), de la Ley
Orgánica de Municipalidades, N.º 27972 debe ser
aprobado mediante una ordenanza– solo podrá ser
conocido en forma debida por los sujetos legitimados
para interponer demanda de inconstitucionalidad,
cuando sea publicado conforme lo exige la precitada
ley orgánica. En el caso de las municipalidades provinVolumen 1 | Julio 2014

16. El TC ha establecido que, aun cuando la
publicación forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo,
la ley tiene la condición de tal (es decir,
queda constituida) una vez que ha sido
aprobada y sancionada por el Congreso
de la República. En efecto, tal y como
se desprende de una interpretación
sistemática del artículo 51, in fine, y del
artículo 109 de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y
obligatoriedad de la norma, pero no su
constitución, pues esta tiene lugar con la
sanción del órgano que ejerce potestades
legislativas. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a
la publicación de una norma no deben
resolverse en clave de validez o invalidez,
sino de eficacia o ineficacia. Una ley que
no haya sido publicada, sencillamente
es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado
vigencia, no es posible ejercer un juicio
de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar
del ordenamiento jurídico aquello que
nunca perteneció a él55.
Para que una norma jurídica se encuentre
vigente, solo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos
mínimos y necesarios previstos en el
ordenamiento jurídico, y que haya sido
ciales y distritales del Departamento de Lima y de la
Provincia Constitucional del Callao, este conocimiento
debido se realizará mediante su publicación en el
Diario Oficial, conforme lo dispone el artículo 44º,
inciso 1), de la Ley Orgánica de Municipalidades. En
consecuencia, respecto de la Ordenanza Municipal
N.º 027-2004-MDA, el Tribunal Constitucional considera que no se satisfacen los principios de publicidad
de las normas y de seguridad jurídica, si la publicación
solo se realiza respecto de extremos de la ordenanza
que aprueban el reglamento, mientras este último
permanece oculto. Este es el caso del Reglamento
Interno del Concejo Municipal de Ancón, aprobado
por el artículo 1º de la Ordenanza N.º 027-2004-MDA,
que no cumple el requisito de publicidad exigido
en el artículo 44.º, inciso 1), de la Ley Orgánica de
Municipalidades, por lo que al no encontrarse vigente
tal disposición, no es susceptible de ser controlada
mediante el presente proceso constitucional”.
55 Exp. N.º 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo
Pozo García y 218 ciudadanos contra la Municipalidad
Distrital de Ancón; Exp. N.º 0021-2003-AI/TC, caso
Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú.

Actualidad Penal

145

Derecho penal - Parte general

aprobada por el órgano competente,
en tanto que su validez depende de su
coherencia y conformidad con las normas
que regulan el proceso [formal y material]
de su producción jurídica. La vigencia de
una norma jurídica depende, prima facie,
de que haya sido aprobada y promulgada
por los órganos competentes, además de
que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51
de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma
es eficaz. De este modo, el efecto práctico
de la vigencia de una norma es su eficacia.
“Que una norma sea eficaz quiere decir
que es de cumplimiento exigible, es decir,
que debe ser aplicada como un mandato
dentro del Derecho”56. La obligatoriedad
de la ley es únicamente consecuencia de
su publicación en el diario oficial57.
El requisito de la publicidad, tanto de las
leyes como de las normas con rango de ley,
tiene por objeto tanto la difusión de su contenido como la publicidad de las mismas de
manera que todos tengan conocimiento de
aquellas y pueda exigirse su cumplimiento
obligatorio, dentro del ámbito territorial
correspondiente. En el caso de las leyes
así como de las normas con rango de ley
expedidas por autoridades de competencia
nacional, su ámbito de aplicación es todo
el territorio del Estado; mientras que en
el caso de las normas regionales y locales,
su ámbito de aplicación se circunscribe
al ámbito del gobierno regional o local,
según corresponda. Esto ha llevado a
que el artículo 109 de la Constitución, en
relación con la publicidad de la ley en el
diario oficial, sea exigido también en el
caso de las autoridades que emiten normas
con este rango y cuyo alcance es nacional,
entiéndase, decretos legislativos y decretos
de urgencia58.

56 Exp. N.º 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo
Pozo García y 218 Ciudadanos Contra la Municipalidad
Distrital de Ancón; Exp. N.º 014-2002-AI/TC, caso
Colegio de Abogados del Cusco; Exp. N.º 0021-2003-AI/
TC, caso Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos
del Perú.
57 Exp. N.º 014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados
del Cusco.
58 Exp. N.º 00005-2010-PI/TC, caso Mil ciento treinta y
siete ciudadanos.

146

Instituto Pacífico

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El mandato de tipificación, llamado
también principio de taxatividad,
no solo rige en el campo de la determinación del supuesto de hecho
o la descripción de la conducta. Su
ámbito de aplicación se extiende
a la precisión de la clase, marco
y quantum de la sanción a imponer. El mandato constitucional de
precisión se aplica tanto a la regulación de la conducta (prohibida o
mandada) como a la determinación
de la consecuencia jurídica que se
debe imponer. Se reconoce aquí el
derecho a ‘la certeza de la sanción’.
17. El TC ha destacado la importancia del
principio de publicidad al sostener
que: “si bien es cierto la Constitución
Política no requiere que todas las normas sean publicadas en el diario oficial
El Peruano, el principio de publicidad,
recogido en el artículo 51º de la Carta
Magna, establece que para la vigencia
de la norma y, con ello, para que se
legitime su exigibilidad, aun cuando
estas puedan tener un ámbito de aplicación particular, sean conocidas por los
sujetos-administrados en cuya esfera se
realizan y ejecutan. Que, en este sentido, correspondería a la Administración
demostrar que se ha cumplido con el
deber de publicidad en el presente
caso, sino se podría estar poniendo al
recurrente en la situación imposible de
tener que acreditar la realización de un
hecho, en un momento determinado,
lo que no está a su disposición sino de
la Administración, constituyendo tal
hecho un eventual problema de prueba
diabólica, que tiene relación directa
con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad de
armas en el proceso y, ciertamente, con
el derecho a la prueba, en la medida
que el impedimento o la imposibilidad
de una persona de ofrecer un medio
probatorio que acredite un hecho por
causa de la otra parte o del juez pueda

Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
significar una afectación de ese derecho
fundamental”59.
18. Por otro lado, el derecho al debido proceso
en el ámbito administrativo sancionador
garantiza, entre otros aspectos, que el
procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucionales que constituyen base y límite de
la potestad disciplinaria, tales como el
principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el principio de
publicidad de las normas. Estos principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer
plenamente, a efectos de ser reputado
como justo y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en
el que se haya infringido alguno de estos
principios, prima facie, implica una lesión
del derecho al debido proceso60.
19. Al respecto, el TC peruano ha señalado
que: “la omisión de publicar el texto del
Reglamento de Régimen Disciplinario de
la Policía Nacional del Perú, constituye una
violación del artículo 109º de la Constitución Política del Estado, que establece que
‘La ley es obligatoria desde el día siguiente
de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte’. Si
bien dicho precepto constitucional establece que es la ‘ley’ la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera
que en dicha frase debe entenderse, prima
facie, a cualquier fuente formal del derecho
y, en especial, aquellas que tienen una
vocación de impersonalidad y abstracción.
A juicio de este Colegiado, la publicación
de las normas en el diario oficial El Peruano
es un requisito esencial de la eficacia de
las leyes y de toda norma jurídica, a tal
extremo que una norma no publicada no
puede considerarse obligatoria”61.

59 Exp. N.º 4558-2008-PA/TC, caso Luis Enrique Esteves
Lecaros.
60 Exp. N.º 02098-2010-PA/TC, caso Eladio Óscar Iván
Guzmán Hurtado.
61 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa
Cruz Pinela; Exp. N.º 3901-2007-PA/TC, caso Victoria
Elva Contreras Siaden.
Volumen 1 | Julio 2014

En efecto, en el contexto de un Estado de
Derecho como el que fundamenta nuestro
ordenamiento jurídico (artículos 3, 43, de
la Constitución), el requisito de publicidad
de la normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia. Conforme
a ello se tiene que una norma “no publicada” es por definición una norma “no
vigente”, “no existente” y, por lo tanto,
no genera ningún efecto62. La publicación
de las normas que rigen el procedimiento
disciplinario constituye condición sine qua
non de su propia vigencia; de modo que
la sanción basada en una norma no publicada equivale a una sanción base en una
norma no vigente, esto es, en una norma
que no existe en el ordenamiento jurídico63.

6. Alcance del principio de taxatividad
20. El subprincipio de tipicidad o taxatividad
constituye una de las manifestaciones o
concreciones del principio de legalidad
respecto de los límites que se imponen
al legislador penal o administrativo, a
efectos de que las prohibiciones que
definen sanciones, sean estas penales o
administrativas, estén redactadas con un
nivel de precisión suficiente que permita a
cualquier ciudadano de formación básica,
62 Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz
Pinela.
63 Exp. N.º 00578-2011-PA/TC, caso Empresa de transportes de pasajeros de servicios múltiples Corazón de
Jesús; Exp. N.º 3901-2007-PA/TC, caso Victoria Elva
Contreras Siaden; Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso
Jaime Santa Cruz Pinela; Exp. N.º 02098-2010-PA/TC,
caso Eladio Óscar Iván Guzmán Hurtado: “Así, siendo
evidente que en el presente caso se han aplicado
disposiciones —que sirvieron de sustento tanto para
el desarrollo del iter procedimental como para la
aplicación de la sanción impuesta al recurrente— en
base al RE 10-5: Reglamento Interno de la Escuela
Militar de Chorrillos, aprobado por Resolución de la
Comandancia General del Ejercito N.º 026 CGE/SG
del 30 de enero de 2006, que no ha sido publicada,
se determina que ha sido afectado en el derecho fundamental al debido proceso del recurrente. Al respecto
es necesario precisar que con fecha 11 de enero de
2010 se publicó el Reglamento de los Centros de
formación de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo
001-2010-DE-SG, que contiene el régimen disciplinario correspondiente que se encuentra actualmente
vigente y que no fue de aplicación al caso concreto”.

Actualidad Penal

147

Derecho penal - Parte general
comprender sin dificultad lo que se está
proscribiendo bajo amenaza de sanción
en una determinada disposición legal64.
21. En un Estado de derecho, la taxatividad
de la norma es un principio aplicable a
todas las instituciones, sean estas públicas
o privadas65. Este principio exige la precisa
definición de la conducta que la ley o
norma con rango de ley considera como
delito o falta, es decir, que la vaguedad
en la definición de los elementos de la
conducta incriminada termina vulnerando
este principio. Igualmente en sede corporativa, la conducta considerada como falta
debe encontrarse claramente prevista y
tipificada en el estatuto de las personas
jurídicas66. Asimismo, del ámbito penal y
administrativo, dicho principio se extiende
a la órbita del derecho parlamentario y
político. En efecto, los controles políticos
y las sanciones políticas están también
tasados y regulados por la Constitución y
la ley. De ahí que el principio de legalidad
y el subprincipio de taxatividad recorren
y determinan el contenido y la dimensión
del poder sancionatorio del Parlamento
(sede política), como del Poder Ejecutivo
(sede administrativa)67.
64 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo; Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp.
N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo
Cabrera; Exp. N.º 3256-2004-AA/TC, caso Armando
Guillermo Quijada Toribio y otros; Exp. N.º 00197-2010PA/TC, caso Javier Pedro Flores Arocutipa.
65 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo.
66 Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto
Tineo Cabrera.
67 Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto
Tineo Cabrera: “El artículo 43º de la Constitución consagra como principios de nuestro Estado constitucional
y democrático el de separación de poderes, la forma
republicana de gobierno y el carácter inderogable de
los derechos humanos. Estos principios, que constituyen el núcleo esencial de nuestra Constitución y fundamento político de las relaciones entre gobernantes
y gobernados, inspiran también como componente
obligatorio, las relaciones entre quienes según los
procedimientos establecidos en la Constitución, son
los llamados a gobernar. En esa perspectiva, no solo
la actuación de los órganos que ejercen función jurisdiccional debe estar ajustada a derecho, sino también
las de aquellos que llevan a cabo función política como
administrativa. Es el sometimiento de todos al Derecho

148

Instituto Pacífico

22. La taxatividad no solo se exige a los delitos. También alcanza a las infracciones
constitucionales previstas por el artículo
99º de la Constitución. Es decir, se requiere que exista una clara tipificación
de la conducta (acción u omisión) que
genere responsabilidad política por infracción constitucional (juicio político)
porque si bien es verdad que la infracción
constitucional se sanciona por motivos
estrictamente políticos, también lo es, en
aplicación del principio de interdicción de
la arbitrariedad, que dichas infracciones
tienen que estar previamente tipificadas68.

y la interdicción de la arbitrariedad lo que distingue a
un Estado constitucional de uno que no lo es”.
68 Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto
Tineo Cabrera: “Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser
objeto de control parlamentario o de control de constitucionalidad. El primero de ellos es de carácter político,
lo ejerce el Congreso de la República y es subjetivo, en
tanto no existe un canon objetivo y predeterminado de
valoración. El control parlamentario puede ser preventivo: investidura parlamentaria; funcional: pedidos de
informes, invitación a los ministros a informar, estación
de preguntas, dación de cuenta de decretos legislativos,
de decretos de urgencia y de tratados internacionales
ejecutivos; o represivo: interpelación ministerial, moción de censura y cuestión de confianza, comisiones
investigadoras, antejuicio y juicio político. Mediante el
“procedimiento del control político”, como especifica
la Sección Segunda del Capítulo VI del Reglamento
del Congreso de la República, el Parlamento ejerce su
función de control, fiscalización y dirección política. En
cambio, el control de constitucionalidad de los actos del
Poder Ejecutivo es objetivo, lo ejerce el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales que tienen por fines esenciales ‘garantizar
la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales’ (artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Cuando se
controla la constitucionalidad de una norma con rango
de ley, se enjuicia la legitimidad formal y/o material de
la norma, más no el comportamiento de quienes la
propusieron, aprobaron, suscribieron o refrendaron.
Esto quiere decir que cuando el Tribunal declara la
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley,
de ello no se puede derivar como consecuencia que
los altos funcionarios que la propusieron, aprobaron,
suscribieron y/o refrendaron cometieron infracción
constitucional. Arribar a una conclusión en contrario
desnaturalizaría la esencia del control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, que solo tiene por
finalidad garantizar la supremacía de la Constitución a
través del enjuiciamiento de la norma (validez/invalidez)
y no del comportamiento de los altos funcionarios que
participaron en su elaboración o aprobación”.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
7. El mandato de tipificación expresa
de delitos y faltas (administrativas, disciplinarias, etc.)
23. Una de las consecuencias más importantes
que derivan del respeto por el principio
de legalidad es el principio de tipicidad de
las infracciones (disciplinarias y éticas).
El principio de tipicidad permite que las
conductas sancionables estén debidamente delimitadas; de modo que quedan
proscritas las cláusulas generales o indeterminadas, esto es, aquellas cuyo contenido
no es expreso y conocible, sino que tiene
que ser ‘llenado’ o concretado a través
de argumentos utilizados para tal efecto,
pero por ello mismo, a veces posteriores
al acto que se pretende sancionar69. Se
debe evitar que el órgano administrativo
pueda ir llenando el contenido de tales
conceptos jurídicos indeterminados de
acuerdo con el hecho que pretende sancionar, pues de otra manera se deja el acto
de ‘completar’ el contenido de tales actos
a la discrecionalidad o arbitrariedad del
ente administrativo70.
24. El TC peruano ha señalado que: “la exigencia de tipicidad de la conducta deriva
de dos principios jurídicos específicos;
el de libertad y el de seguridad jurídica.
Conforme al primero, las conductas deben
estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación
al segundo, los ciudadanos deben estar en
condiciones de poder predecir, de manera
suficiente y adecuada, las consecuencias
de sus actos, por lo que no caben cláusulas
generales o indeterminadas de infracción
que permitan una actuación librada al
‘arbitrio’ de la administración, sino que
esta sea prudente y razonada. Conforme
a este principio, los tipos legales genéricos deben estar proscritos y aunque la
Administración a veces se conduzca sobre
la base de estándares deontológicos de
conducta, estos son insuficientes, por sí solos, para sancionar; pese a que se pueden
69 Exp. N.º 00257-2012-PA/TC; Exp. N.º 05436-2009PA/TC, caso Alfonso Enrique Solórzano Rojas; Exp.
N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde
Jáuregui.
70 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui.
Volumen 1 | Julio 2014

interpretar como conceptos jurídicos indeterminados, la sanción debe sustentarse
en análisis concretos y pormenorizados
de los hechos, desde conceptos jurídicos
y no sobre la base de juicios apodícticos
o que invoquen en abstracto el honor o la
dignidad de un colectivo, puesto que los
tribunales administrativos no son tribunales ‘de honor’, y las sanciones no pueden
sustentarse en una suerte de ‘responsabilidad objetiva del administrado’, lo que
nos lleva a revisar el siguiente principio”71.
La seguridad jurídica es reconocida por el
TC peruano al señalar que: “el principio de
la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes públicos)
frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía
que informa a todo el ordenamiento
jurídico y que consolida la interdicción
de la arbitrariedad. Tal como estableciera
el Tribunal Constitucional español, la
seguridad jurídica supone ‘la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano
en cuál ha de ser la actuación del poder
en aplicación del Derecho’ (STCE 36/1991,
f.j. n.º 5). El principio in comento no solo
supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los
supuestos legales que les permitan incidir
en la realidad jurídica de los ciudadanos,
sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones
de las situaciones jurídicas, mediante la
‘predecible’ reacción, sea para garantizar
la permanencia del statu quo, porque
así el Derecho lo tenía preestablecido, o,
en su caso, para dar lugar a las debidas
modificaciones, si tal fue el sentido de la
previsión legal”72.

71 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui.
72 Véase, las STC recaídas en los: Exp. N.º 5854-2005PA/TC, caso Pedro Andrés Lizana Puelles; Exp. Acums.
N.º 0001/0003-2003-AI/TC, caso Colegios de Notarios
de los Distritos Notariales de Lima, Callao y Arequipa;
Exp. N.º 0016-2002-AI/TC, caso Colegio de Notarios
de Junín, en donde, además, se señala que: “Así pues,
como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio
que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde
luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su

Actualidad Penal

149

Derecho penal - Parte general
25. A nivel doctrinal y jurisprudencial se
distingue entre el principio de legalidad
y el principio de tipicidad de las infracciones. En efecto, se plantea que no debe
identificarse el principio de legalidad
con el principio de tipicidad. El primero,
garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso
24) del artículo 2 de la Constitución, se
satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la
precisa definición de la conducta que la
ley considera como falta73.

8. El principio de taxatividad entendido como mandato de la mayor
precisión posible de la infracción
y la sanción
26. La exigencia de lex certa, llamada también
mandato de determinación de la ley, cobra un valor mayor cuando la ley permite
limitar, restringir o suspender derechos
fundamentales (v. gr. libertad de expresión, suspensión de derechos políticos).
El TC peruano ha sostenido que: “este
Tribunal considera que la ley restrictiva
debe expresarse con claridad y precisión
reconocimiento es implícito en nuestra Constitución,
aunque se concretiza con meridiana claridad a través
de distintas disposiciones constitucionales, algunas de
orden general, como la contenida en el artículo 2º,
inciso 24, parágrafo a) (‘Nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que
ella no prohíbe’), y otras de alcances más específicos,
como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24,
parágrafo d), (‘Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley’) y 139º, inciso 3, (‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
que sea su denominación’)”.
73 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo; Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo
Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses;
Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque; Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio
Silva Vallejo; Exp. N.º 00197-2010-PA/TC, caso Javier
Pedro Flores Arocutipa; Exp. N.º 00375-2012-PA/TC,
caso Efraín Felipe Gonzales Morales.

150

Instituto Pacífico

especiales, lo cual supone una redacción
concordante con la convicción y certeza
que requiere trasmitir a los ciudadanos a
fin de ser cumplida por estos”74.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
“Asimismo, en aras de la seguridad
jurídica es indispensable que la
norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida,
o pueda serlo, antes de que ocurran
la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.
La calificación de un hecho como
ilícito y la fijación de sus efectos
jurídicos deben ser preexistentes
a la conducta del sujeto al que se
considera infractor. De lo contrario,
los particulares no podrían orientar
su comportamiento conforme a un
orden jurídico vigente y cierto, en el
que se expresan el reproche social y
las consecuencias de este. Estos son
los fundamentos de los principios de
legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.”
[Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá,
Sentencia de 2 de febrero de 2001, f.j.
N.º 106].

27. El TC peruano ha precisado que: “El principio de determinación del supuesto de
hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que este
dote de significado unívoco y preciso al
tipo penal, de tal forma que la actividad
de subsunción del hecho en la norma
sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de ‘lex certa’ no puede
entenderse; sin embargo, en el sentido
de exigir del legislador una claridad y
precisión absoluta en la formulación de
los conceptos legales. Ello no es posible,
pues la naturaleza propia del lenguaje,
con sus características de ambigüedad y
vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea
74 Exp. N.º 02-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
el caso. Ni siquiera las formulaciones más
precisas, las más casuísticas y descriptivas
que se puedan imaginar, llegan a dejar
de plantear problemas de determinación
en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un ámbito de posible
equivocidad”75. Por eso, se ha dicho, con
razón, que “en esta materia no es posible
aspirar a una precisión matemática porque
esta escapa incluso a las posibilidades
del lenguaje”. En definitiva, la certeza
de la ley es perfectamente compatible,
en ocasiones, con un cierto margen de
indeterminación en la formulación de los
tipos y así, en efecto, se ha entendido por
la doctrina constitucional76.
El Tribunal Europeo de DH ha precisado
que llegar a una exactitud absoluta en
la redacción de las leyes es muy difícil,
particularmente en materias en las que los
datos cambian en función de la evolución
de las concepciones de la sociedad77. El
nivel de precisión de la legislación interna
puede variar en función del texto considerado, de la materia que regula y de la
función de sus destinatarios78.
28. Esta conclusión también es compartida
por la jurisprudencia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional de
España ha sostenido que “la exigencia de
‘lex certa’ no resulta vulnerada cuando
el legislador regula los supuestos ilícitos
mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea
razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, y
permitan prever con suficiente seguridad,
la naturaleza y las características esenciales
de las conductas constitutivas de la infracción tipificada” (STC 69/1989).

75 Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de
Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar
Policial; Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva y más de 5,000 ciudadanos.
76 Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y más de 5,000 ciudadanos.
77 STEDH, Barthold c. Alemania, 25 de marzo de 1985,
serie A 130, §60.
78 STEDH, Chorherr c. Austria, 25 de agosto de 1993,
serie A N.º 266-B, §25.
Volumen 1 | Julio 2014

9. El núcleo esencial del principio de
taxatividad de las infracciones
29. El TEDH entiende como requisitos para
evaluar la legalidad de una medida el
cumplimiento de tres requisitos: i) la
existencia de ley y la conformidad de la
medida; ii) la accesibilidad de la ley; y, iii)
la previsibilidad en cuanto al significado y
la naturaleza de las medidas aplicables.
El TEDH alude para referirse al principio
de legalidad a la necesidad de que haya
una calidad de ley. Así, ha sostenido que
“la ‘calidad de la ley’ implica que, si una
ley nacional autoriza la privación de libertad, debe ser suficientemente accesible,
precisa y previsible en su aplicación para
evitar cualquier riesgo de arbitrariedad”79.
El criterio de ‘legalidad’ establecido por
el Convenio exige que toda ley debe ser
suficientemente precisa para permitir a las
personas –si procede, con el pertinente
asesoramiento– prever, hasta un punto
razonable en las circunstancias de cada
caso, las consecuencias que pueden derivarse de un acto determinado80.
30. La Corte IDH en la sentencia del caso
López Mendoza vs. Venezuela del 1 de
setiembre de 2011 ha establecido que:
“el ‘test de previsibilidad’ implica constatar que la norma delimite de manera
clara el alcance de la discrecionalidad que
puede ejercer la autoridad y se definan
las circunstancias en las que puede ser
ejercida con el fin de establecer las garantías adecuadas para evitar abusos”81. La
79 Véase Asunto del Río Prada C. España, 21 de octubre
de 2013, apartado 125; Amuur v. Francia, 25 de junio
de 1996, apartado 50, Repertorios 1996-III.
80 Véase Asunto del Río Prada C. España, 21 de octubre de
2013, apartado 125; Baranowski v. Polonia, N.º 28358/95,
apartado 52, TEDH 2000-III; M. v. Alemania, antes citada, apartado 90; y Oshurko v. Ucrania, N.º 33108/05,
apartado 98, 8 de septiembre de 2011
81 Al respecto, el Tribunal Europeo ha establecido que
“a law which confers a discretion must indicate the
scope of that discretion [...]. The degree of precision
required of the ‘law’ in this connection will depend
upon the particular subject-matter. [...]. Consequently,
the law must indicate the scope of any such discretion
conferred on the competent authorities and the manner
of its exercise with sufficient clarity, having regard to
the legitimate aim of the measure in question, to give
the individual adequate protection against arbitrary

Actualidad Penal

151

Derecho penal - Parte general
Corte en la misma sentencia ha postulado
que: “los problemas de indeterminación
no generan, per se, una violación de la
Convención, es decir, que el hecho de
que una norma conceda algún tipo de
discrecionalidad no es incompatible con el
grado de previsibilidad que debe ostentar
la norma, siempre y cuando el alcance
de la discrecionalidad y la manera en
que se debe ejercer sea indicado con
suficiente claridad con el fin de brindar
una adecuada protección para que una
interferencia arbitraria no se produzca”.
La accesibilidad ha sido definida como el
acceso práctico, físico, al soporte escrito
de la “ley”; se materializa con la publicación de la base legal y con las referencias
inmediatas a la jurisprudencia. Así, en los
casos Kokkinakis y Gragnic, el Tribunal
consideró que existía una jurisprudencia
constante para interpretar “publicada y
por ende accesible”; por un lado, la de
los tribunales griegos sobre la noción de
proselitismo y por el otro, la de la Corte
de Casación relativa a las nociones de
violencia y de abuso de autoridad. En
realidad, es al examinar la exigencia de
previsibilidad cuando el Tribunal analiza
la cuestión del conocimiento de la regla
de derecho. El TEDH afirma, de manera
rotunda, que el principio de legalidad
penal “tiene como meta la salvaguarda
del principio de seguridad jurídica”; considera además que se cumple el requisito
de previsibilidad cuando “el individuo
puede saber, en virtud de lo dispuesto en
la cláusula pertinente y, si resulta necesario, merced a su interpretación por los
tribunales, cuáles son los actos y omisiones
que le hacen responsable”82.
31. El núcleo del injusto (penal, administrativo
disciplinario) debe encontrarse previamente determinado o establecido, de manera
cabal y suficiente; por lo que debe haber
una comprensión razonable de lo que es
materia de prohibición y sanción. En buena
cuenta, se requiere una cognoscibilidad
razonable del objeto de prohibición y
interference”. ECHR, Case Malone, supra nota 269,
parágr. 67 y Case Olsson, supra nota 275, parágr. 61.
82 STEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993,
A 260-A, §52.

152

Instituto Pacífico

reproche, ya que si la persona no puede
conocer el núcleo de lo que se encuentra
prohibido sencillamente no sabrá orientar
su comportamiento, ni podrá decidir ni
realizar una conducta con la confianza
que cumple y respeta el orden jurídico.
Incluso, al no estar precisado de manera
suficiente y adecuada el ilícito (marco de
prohibición) no podrá saber a ciencia cierta
si ejecuta una acción permitida o prohibida,
perdiéndose de esta manera el sentido y la
eficacia de la regulación jurídica.
Representa un claro quebrantamiento del
principio de legalidad (exigencia de lex certa) el pretender plantear una sanción por la
comisión de una supuesta infracción cuyo
núcleo del injusto (disciplinario, penal, etc.)
no se encuentra determinado con precisión
ni se puede conocer de manera anticipada,
clara y diáfana cuál es la conducta concreta
y específicamente prohibida.
En un Estado Constitucional, no se puede
permitir que el sentido de los mandatos y
prohibiciones, en especial de los ilícitos, dependa de lo que solo los órganos estatales
(Tribunales de justicia, órganos administrativos, comisiones de ética o disciplina)
entiendan e interpreten que se encuentra
prohibido, renunciando a que la ley realice
una descripción adecuada de la conducta
regulada. Tal concesión no solo supone una
clara violación al principio de legalidad,
sino también a la seguridad jurídica que
debe regir en toda sociedad organizada.
El peligro que deriva de tolerar que los
órganos estatales determinen y precisen el
contenido de la prohibición es fomentar el
caos, la desorientación de los ciudadanos y
la pérdida del valor y eficacia del principio
de igualdad ante la ley, toda vez que es
posible que la ley no se aplique de manera
igual para todos83.

83 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui: “para efectos sancionatorios ( la prohibición normativa), debe encontrarse previamente
determinado o establecido; lo contrario importaría que
los magistrados tengan que prever cuál es el ‘contenido’
que el CNM pueda darles, sobre todo cuando este
contenido, de no estar precisado normativamente, será
objeto de desarrollo o complementación por parte de
la autoridad administrativa, en cada caso en que ello
sea necesario, además que, como es obvio, el resultado
no necesariamente será igual en todos los casos”.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
32. El TC peruano ha sostenido que: “El grado
de indeterminación será inadmisible, sin
embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están
prohibidos y cuáles están permitidos”84.
El máximo intérprete de la Constitución
ha sentado la doctrina que el principio
de legalidad prohíbe el uso de cláusulas
generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones85. Como
lo ha sostenido este Tribunal en el Caso
“Encuesta a boca de urna” (Exp. N.º 0022001-AI/TC), citando el Caso Connally
vs. General Cons. de la Corte Suprema
Norteamericana, “una norma que prohíbe
que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal
tengan que averiguar su significado y
difieran respecto a su contenido, viola lo
más esencial del principio de legalidad”86.
Por su parte, la Corte Suprema de los
Estados Unidos en la sentencia del caso
FCC et al. v. Fox Television Stations Inc.
et al: (21 de junio de 2012) ha señalado
que: “el principio fundamental conforme al
cual las leyes que se aplican a las personas
o a los entes deben advertir previamente
cuál es la conducta requerida o prohibida
(ver Connally v. General Constr. Co., 269
U.S. 385 -1926-) es esencial a los fines
de las garantías acordadas en la Cláusula
de Debido Proceso de la V Enmienda (ver
United States v. Williams, 553 U.S. 285
-2008-). Esta Cláusula requiere que se declaren inválidas las leyes inadmisiblemente
vagas. Una condena o sanción no cumple
con el debido proceso si la ley o norma en
la cual se funda ‘no brinda un aviso previo
de lo que está prohibido a una persona de
84 Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y más de 5,000 ciudadanos; Exp. N.º 0012-2006-PI/
TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la decana del Colegio de Abogados de Lima Contra
determinadas normas del Decreto Legislativo N.º 961,
Código de Justicia Militar Policial.
85 Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio
Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.º
02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo; Exp.
N.º 4053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie Awapara;
Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto
Tineo Cabrera.
86 Exp. N.º 02-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo;
Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y más de 5,000 ciudadanos.
Volumen 1 | Julio 2014

inteligencia normal, o si carece hasta tal
punto de estándares que autoriza o alienta
una aplicación gravemente discriminatoria’
(ibíd). La doctrina de la nulidad de las
leyes (void for vageness doctrine) se refiere
al menos a dos cuestiones vinculadas pero
diferentes del debido proceso: las partes
que están sujetas a una reglamentación
deben saber cuáles son sus obligaciones
para poder actuar en consecuencia; y es
necesario que exista precisión y orientación
para que los encargados de la ejecución
de las leyes no actúen de modo arbitrario
o discriminatorio. Cuando la libertad de
expresión está en juego, es necesaria la
satisfacción rigurosa de dichas obligaciones
para garantizar que la ambigüedad no
desaliente las expresiones protegidas”. En
este caso la Corte Suprema de los EE.UU.
señaló que la Comisión no advirtió a Fox ni
a ABC, antes de las transmisiones, respecto
a que los exabruptos ocasionales y la exhibición de desnudos momentáneos podían
ser considerados indecentes y generar
responsabilidad. La Corte Suprema razonó
que las normas reglamentarias dictadas por
la Comisión, tal como han sido aplicadas a
estas transmisiones, resultan vagas.
33. El empleo de fórmulas abiertas, de cláusulas generales o de los conceptos jurídicos indeterminados, como la genérica
referencia al orden público y las buenas
costumbres, no permite a los ciudadanos,
por mayor grado que sea su cultura y
formación, comprender y razonar sobre
el sentido de la prohibición y la conducta
considerada como ilícito.
La referencia genérica a principios, valores, a determinados conceptos éticos o
morales no puede dar lugar a una sanción
ni pueden constituir por sí mismos una
fuente útil para dar por cumplido el mandato constitucional de la descripción de la
conducta con la mayor precisión posible.
La probidad, rectitud, responsabilidad, el
orden público, las buenas costumbres, la
conducta ejemplar son principios y valores
éticos que no cumplen con describir; de
manera adecuada y suficiente; el supuesto
de hecho de una disposición normativa;
por lo que no pueden sustentar, desde el
punto de vista constitucional y convencional, una conducta merecedora de sanción.

Actualidad Penal

153

Derecho penal - Parte general

En este sentido, cabe destacar la posición
del TC peruano quien criticado el empleo
genérico por parte del CNM de una serie
de conceptos indeterminados como, por
ejemplo, el de conducta ejemplar, declaró fundada una demanda de amparo
planteada por un juez supremo que fue
en su momento destituido al sostener
que: “llama la atención que se requiera
un magistrado de conducta ejemplar, sin
determinarse qué es lo que se entiende
por ella (no fumar, no tomar o tomar moderadamente, no drogarse, no maltratar
a los miembros de su familia, no tener
multas de tránsito, etc.), de modo que
no se sabe qué es lo que está prohibido o
lo que está permitido. Asimismo, ¿cómo
se determina el desmedro de la imagen
propia? (porque la prensa así lo dice, por
la suma de recortes periodísticos, porque
el Colegio de Abogados lo señala, porque la asociación de padres de familia
del colegio de sus hijos tiene un mal
concepto del magistrado, etc.). Es más,
¿cómo afecta ello al Poder Judicial? (ello
puede dar lugar entonces a que cada vez
que se evidencia que un juez ha afectado
la imagen de aquel poder, ¿será pasible
de sanción?; pero previamente, ¿cómo
puede o debe afectar dicha imagen? Cabe
también preguntar que en caso no se haya
afectado dicha imagen, por falta de publicidad del acto incorrecto, ¿el funcionario
no será sancionado?)”87.
34. Los casos más importantes y frecuentes
en el que el principio de taxatividad está
en entredicho son el empleo por parte
del legislador de las cláusulas jurídicas
indeterminadas y los conceptos jurídicos
indeterminados.
9.1. Las cláusulas jurídicas indeterminadas
35. Las cláusulas legales indeterminadas son
aquellas generalizaciones llevadas al extremo que por su deliberada abstracción no
dicen nada del comportamiento prohibido,
sino más bien son enunciados de pura referencia a ser llenados por el juez. Ellas no
permiten diferenciar lo delictivo de lo que

87 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui.

154

Instituto Pacífico

no lo es88. Constituyen, desde el punto de
vista de la técnica legislativa, lo opuesto y
antónimo al casuismo codificado, ofrecen
la posibilidad de evitar las lagunas de punibilidad, pero se resienten con las bases
mismas del principio de legalidad89, en
especial, con el principio de taxatividad.
Son ejemplos tradicionales de cláusulas
generales: “Será castigado quien atente
contra los principios del orden social
democrático”, u otra norma que pene a
quien atente contra “los principios revolucionarios” o “participe de una actividad
comunista”. Un caso paradigmático es la
ley cubana en la que se sanciona con la
pena de muerte: “mientras por parte del
imperialismo norteamericano persista la
amenaza de agresión desde el exterior o
la promoción de actividades contrarrevolucionarias en el país [....]”.
36. En estos casos, la ley no brinda una
referencia significativa, sólida y lo suficientemente precisa; tampoco se la puede
deducir de su letra ni de su contexto. Es
el juez quien según su parecer y subjetiva
apreciación denota a su antojo el ámbito
de lo punible90. La vinculación a la ley
como exigencia principal del principio de
legalidad y del mandato de determinación
termina perdiéndose. Como consecuencia de la inexistencia y vaporización del
núcleo de significación de la norma, los
límites de la misma se tornan sumamente
borrosos, pudiendo abarcar supuestos de
diversa entidad. No se puede lograr que
las decisiones judiciales sean verificables
acudiendo a la ley91, ni se pueden contrastar, remitiéndose a su sentido fundamen88 Cfr. Mir Pug, Santiago, Introducción a las bases del
Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 146.
89 Cfr. Muñoz Conde, Francisco, Introducción al Derecho
penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 95.
90 En este sentido, el Tribunal Constitucional español, en
las sentencias 105/1988 y 89/1993, ha declarado que
serán contrarios al principio de legalidad “Los tipos
formulados en forma tan abierta que su aplicación o
inaplicación dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraria en el sentido estricto de la palabra, de
los jueces y Tribunales”: Rodríguez Mourulo, Gonzalo
y Manuel Cobo del Rosal (dirs.), Comentarios al Código
Penal, Civitas, Madrid, 1997, T. I, p. 146.
91 Cfr. Jescheck, Hans, Tratado de Derecho penal. Parte
general, Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 122.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
tal. En estos casos, la ley, intencionalmente
o no, no pone límite a su sentido ni a las
valoraciones centrales básicas, sino que
esa tarea se le encomienda a la jurisprudencia.
37. En un Estado Constitucional, no es posible
sustentar, o pretender sostener, la comisión de una infracción (v. gr. penal, disciplinaria, de conducta ética) únicamente
sobre la base de una cláusula jurídica
indeterminada, dada su amplitud, generalidad e imposibilidad de concreción a
un caso determinado. Representa un claro
quebrantamiento del principio de legalidad (exigencia de lex certa) el pretender
plantear una sanción por la comisión de
una supuesta infracción cuyo núcleo del
injusto (ético, disciplinario, etc.) no se
encuentra determinado con precisión ni
se puede conocer de manera anticipada,
clara y diáfana cuál es la conducta concreta y específicamente prohibida.
9.2. Los conceptos jurídicos indeterminados
38. El empleo de los conceptos jurídicos indeterminados es frecuente en las diversas
ramas del derecho y cada vez va más en
aumento, debido a la búsqueda de que el
intérprete posea un mayor grado de acción y
discrecionalidad en la solución de los casos.
Los conceptos jurídicamente indeterminados
son aquellos cuyo sentido no puede ser fijado a priori y que requiere acudir a criterios
de valor o de experiencia92 v. gr. el concepto
de interés público93, identidad cultural,
identidad étnica94, y “el desmerecimiento
del concepto público”95, “moral y el orden
público”, “interés social”96, perturbación
de la paz, del orden interno, de catástrofe
92 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Interpretación jurídica y creación judicial del derecho, Palestra, Lima, 2007, p. 192.
93 Exp. N.º 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Callegari
Herazo; Exp. N.º 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de
Transportes Sol del Perú.
94 Exp. N.º 006-2008-PI/TC, caso Presidente de la República (demandante) vs. Gobierno Regional de Puno
(demandado); Exp. N.º 05226-2009-PA/TC, caso Renzo
Andrés Reggiardo.
95 Exp. N.º 0896-2008-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui; Exp. N.º 02607-2008-PA/TC, caso
José Vicente Loza Zea.
96 Exp. N.º 579-2008-PA/TC, caso César Augusto Becerra
Leiva.
Volumen 1 | Julio 2014

o de graves circunstancias que afecten la
vida de la Nación97, conducta indigna98,
conducta e idoneidad propia de la función,
desmerecimiento en el concepto público,
desmedro de la imagen, imagen pública,
modelo de conducta ejemplar, transparencia
de sus funciones públicas, transparencia de
sus funciones privadas, dignidad del cargo99,
el principio de no confiscatoriedad100. Los
conceptos jurídicos indeterminados son
aquellos conceptos o expresiones utilizados
por las normas en que los límites y términos
del enunciado no aparecen perfectamente
definidos y que, sin embargo, resultan
compatibles con el principio de legalidad
mientras puedan concretarse utilizando
criterios lógicos, técnicos o de experiencia101.
39. Se trata de conceptos que hacen referencia
a una esfera de la realidad cuyos límites no
aparecen precisados, pero que podrán ser
concretados en cada caso en atención a las
circunstancias102. No se trata de conceptos
librados enteramente a la discrecionalidad
de la Administración, pues ello supondría
en muchos casos justificar la arbitrariedad;
sino que se trata de un concepto cuyo
contenido deberá ser explicitado en cada
caso en atención a circunstancias concretas
que además hacen razonable poner fin a
la concesión103.

97 Exp. N.º 00002-2008-PI/TC, caso Treinta y un Congresistas de la República c/. Congreso de la República.
98 Exp. N.º 00257-2012-PA/TC; Exp. N.º 05436-2009PA/TC, caso Alfonso Enrique Solórzano Rojas.
99 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Jáuregui.
100 Exp. N.º 855-2004-AA/TC, caso DIGAB S.A.; Exp. N.º
0041-2004-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo; Exp. N.º
2058-2003-AA/TC, caso Ami Oil S.A.; Exp. N.º 30812006-PA/TC, caso Inmobiliaria Bellaluz S.A.C.; Exp. N.º
033-2004-AI/TC, caso Cinco mil ochenta y siete ciudadanos
con firmas certificadas; Exp. N.º 00053-2004-PI/TC, caso
Defensoría del Pueblo (demandante) C. Municipalidad Distrital de Miraflores (demandada); Exp. N.º 2727-2002-AA/
TC, caso Compañía Minera Caudalosa S. A.; Exp. N.º
3017-2005 -PA/TC, caso Asociación de Propietarios de la
Urbanización ‘El Club’- Santa María de Huachipa; Exp.
N.º 3578-2007-PA/TC, caso Seul Lee S. A.
101 Exp. N.º 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Perú S. A.
102 Exp. N.º 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Transportes Sol del Perú.
103 Exp. N.º 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Transportes Sol del Perú.

Actualidad Penal

155

Derecho penal - Parte general

En un Estado Constitucional, no es posible
sustentar, o pretender sostener, la comisión de una infracción (v. gr. penal, disciplinaria, de conducta ética) únicamente
sobre la base de un concepto jurídico
indeterminado, dada su amplitud, generalidad e imposibilidad de concreción a
un caso determinado.

el establecimiento de una restricción al
derecho de salir del país en una sociedad
democrática, dada la alta incidencia que
dicha restricción tiene en el ejercicio de
la libertad personal. Por ello, es necesario
que el Estado defina de manera precisa
y clara mediante una ley los supuestos
excepcionales en los que puede proceder
una medida como la restricción de salir
del país. La falta de regulación legal impide la aplicación de tales restricciones,
puesto que no se encontrará definido su
propósito y los supuestos específicos en
los cuales se hace indispensable aplicar
la restricción para cumplir con alguno de
los fines indicados en el artículo 22.3 de
la Convención, así como también impide
al procesado presentar los alegatos que
estime pertinentes sobre la imposición de
tal medida” (f.j. n.º 124 y 125).

10. El principio de taxatividad de las
medidas restrictivas o limitativas
de derechos
40. En caso que se limiten o restrinjan ciertos
derechos convencionales, o en general un
derecho humano, debe respetarse de manera escrupulosa el principio de legalidad. Así,
por ejemplo, ocurre si se pretende limitar la
libertad de movimiento o de locomoción
para ingresar o salir del país, la libertad de
expresión o cualquier otro derecho fundamental, v. gr. vida privada, domicilio, etc.
La Corte IDH en la sentencia del caso
Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de
enero de 2004 ha tenido la oportunidad
de señalar en cuanto a las limitaciones de
la libertad de movimiento o de circulación: lo siguiente:

“En relación con el requisito de legalidad
de las restricciones a los derechos de circulación, de residencia y de salir del país, el
Comité de Derechos Humanos señaló que
las condiciones en que pueden limitarse
esos derechos deben estar determinadas
por ley, por lo que las restricciones no
previstas en la ley o que no se ajusten a
los requisitos establecidos en el artículo
12.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, serían violatorias de los
referidos derechos. Asimismo, el Comité
indicó que al aprobar leyes que prevean
las restricciones permitidas, los Estados
deben guiarse siempre por el principio
de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; así
como, también, deben utilizar criterios
precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados
de su aplicación104. En primer término,
la Corte destaca la importancia de la
vigencia del principio de legalidad en

104 ONU, Comité de Derechos Humanos, Comentario
General N.º 27, supra nota 135, párrs. 12 y 13.

156

Instituto Pacífico

Asimismo, en la propia sentencia, se apuntó: “cuando la restricción (a un derecho
humano) se encuentre contemplada por
ley, su regulación debe carecer de ambigüedad de tal forma que no genere dudas
en los encargados de aplicar la restricción
permitiendo que actúen de manera
arbitraria y discrecional realizando interpretaciones extensivas de la restricción,
particularmente indeseable cuando se
trata de medidas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la libertad”
(f.j. n.º 125).
La Corte IDH en la sentencia del caso
Torres Millacura y otros vs. Argentina
de 26 de agosto del 2011, estableció que
constituye una violación de la Convención Americana una ley que autoriza a la
policía ‘demorar’ o restringir la libertad
física de una persona, a fin de conocer
sus antecedentes en circunstancias que lo
justificaran, sin precisar los supuestos concretos a los que se refiere o la constelación
de casos que abarca. Una ley semejante es
una ley imprecisa, vaga y que no cumple
con respetar las exigencias del principio de
legalidad, además, de afectar la libertad
personal (art. 7.2 de la CADH)105.

105 En dicha sentencia, la Corte IDH precisó: “el Tribunal observa que el artículo 10, inciso b), de la Ley
815 vigente a la fecha de los hechos autorizaba a la
policía de la provincia del Chubut a ‘[d]emorar, esto
es, a restringir la libertad física de cualquier persona
cuyos antecedentes “[fuera] necesario conocer [...] en
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica

La Corte IDH ha establecido que: la restricción del derecho a la libertad personal,
como es la detención, debe darse únicamente por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas o por las leyes dictadas conforme
a ellas (aspecto material), además, con
estricta sujeción a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma
(aspecto formal). A su vez, la legislación
que establece las causales de restricción
de la libertad personal debe ser dictada
de conformidad con los principios que
rigen la Convención y ser conducente a
la efectiva observancia de las garantías en
ella previstas106.
41. Lo mismo ocurre si se pretende limitar
o restringir la libertad de expresión. La
Corte IDH ha precisado que: “es la ley
la que debe establecer las restricciones
a la libertad de información107. En este
sentido, cualquier limitación o restricción
debe estar prevista en la ley, tanto en
sentido formal como material. Ahora bien,
circunstancias que lo justifi[caran]’. Por lo tanto, esta
disposición no precisaba concretamente los supuestos
por los cuales los policías podían “demorar” a una
persona con la finalidad de identificarla o averiguar
sus antecedentes. En este sentido, durante la audiencia
pública la perita Sofía Tiscornia refirió que la existencia
de normas tanto en las leyes orgánicas de la policía
como en los códigos contravencionales “legitiman de
una manera imprecisa y vaga [la facultad policial...] de
detener personas para fines de identificación solo por
estar merodeando en un lugar, [...] tener una actitud
sospechosa, [...] deambular en la vía pública, [no estar
bien vestido, mirar los comercios de forma sospechosa,
caminar entre los autos o desviar la mirada cuando
la policía llama,] todas figuras imprecisas’. También
señaló que, de esta manera, “el arbitrio de la policía [se
torna] sumamente amplio’, y los motivos por los cuales
se realizan detenciones suelen ser ‘mínimos y absurdos”. Para la Corte, al no establecer causas concretas
por las cuales una persona podía ser privada de su
libertad, el artículo 10, inciso b) de la Ley 815 permitió
a los policías de la Provincia del Chubut interferir con
la libertad física de las personas de forma imprevisible
y, por lo tanto, arbitraria. Consecuentemente, la Corte
considera que dicha disposición fue contraria a los
artículos 7.3 y 2 de la Convención Americana”.
106 Servellón García y otros vs. Honduras del 21 de setiembre
de 2006 (f.j. n.º 89).
107 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota
44, párr. 40, y caso Claude Reyes y otros, supra nota
44, párr. 89.
Volumen 1 | Julio 2014

si la restricción o limitación proviene del
derecho penal, es preciso observar los
estrictos requerimientos característicos de
la tipificación penal para satisfacer en este
ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa,
taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano”108.
La Corte Constitucional de Colombia en
la sentencia T-391/07 de 22 de mayo
de 2007 ha señalado que: “el nivel de
precisión con el cual se han de formular
las leyes correspondientes debe ser lo
suficientemente específico y claro como
para permitir que los individuos regulen su
conducta de conformidad con ellas. Este
requisito se identifica con la prohibición de
limitar la libertad de expresión con base en
mandatos legales vagos, ambiguos, amplios o indeterminados”. Si bien reconoce
que es imposible lograr un nivel absoluto
de certeza en la formulación de leyes, “el
grado de precisión, especificidad y claridad en la definición legal de la limitación
debe ser tal que evite la discriminación,
la persecución o la arbitrariedad de las
autoridades que habrán de hacer cumplir
las leyes al respecto”.
42. El principio de taxatividad también rige
en el campo de las diversas medidas limitativas de derechos, propias del proceso
penal, que se utilizan para el recojo de
evidencias y búsqueda de pruebas.
La Corte IDH en la sentencia del caso
Escher vs. Brasil del 06 de julio de 2009
respecto a una medida restrictiva de derecho como, por ejemplo, puede ser una
interceptación telefónica, ha señalado:
“teniendo en cuenta que puede representar una seria interferencia en la vida
privada, dicha medida debe estar fundada
en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia109,
tales como las circunstancias en que dicha
medida puede ser adoptada; las personas
autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a
108 Véase, la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02
de mayo de 2008 (f.j. n.º 63).
109 Cfr. ECHR Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April
1990, Serie A, N.° 176-A, párr. 33, y Case of Huvig v.
France, judgment of 24 April 1990, Serie A N.° 176-B,
párr. 32.

Actualidad Penal

157

Derecho penal - Parte general

llevarla a cabo; el procedimiento a seguir,
entre otros elementos”.
Asimismo, la Corte IDH en la sentencia del
caso Tristán Donoso vs. Panamá, de 27
de enero de 2009, ha precisado que: “El
primer paso para evaluar si una injerencia
a un derecho establecido en la Convención
Americana es permitida a la luz de dicho
tratado consiste en examinar si la medida
cuestionada cumple con el requisito de
legalidad. Ello significa que las condiciones
y circunstancias generales que autorizan
una restricción al ejercicio de un derecho
humano determinado deben estar claramente establecidas por ley110. La norma
que establece la restricción debe ser una
ley en el sentido formal y material”111.
El TEDH en la sentencia del caso Malone
vs. Reino Unido del 02 de agosto de
1984, ha establecido en los casos de
interceptaciones telefónicas que: “la ley
debe ser lo suficientemente clara en sus
términos de dar a los ciudadanos una indicación suficiente de las circunstancias y
de las condiciones en que las autoridades
públicas están facultadas para recurrir a
este secreto y potencialmente peligrosa
interferencia con el derecho al respeto
de la vida privada y correspondencia”.
Luego señaló que: “una ley que confiere
una facultad discrecional debe indicar
el alcance de esta facultad”, aunque las
modalidades y condiciones que deben
observarse no necesariamente tienen
que ser incorporados en las normas de
derecho sustantivo” y que: “el grado de
precisión que se requiere de la ‘ley’ en
este sentido dependerá de la cuestión
particular de la materia. Desde la aplicación práctica de las medidas de vigilancia
secreta de las comunicaciones no está
abierta al escrutinio de los interesados o

110 El artículo 30 de la Convención Americana establece:
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas.
111 Cfr. La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6,
párrs. 27 y 32.

158

Instituto Pacífico

el público en general, sería contrario a la
norma legal para la apreciación jurídica
concedida al ejecutivo que se expresa en
términos de un poder sin límites. En consecuencia, la ley debe indicar el alcance
de dicho poder discrecional conferido a
las autoridades competentes y las modalidades de su ejercicio con la suficiente
claridad, teniendo en cuenta el objetivo
legítimo de la medida en cuestión, para
dar al individuo una protección adecuada
contra las injerencias arbitrarias”112. En
dicha sentencia, se precisó: “En vista de
la oscuridad y la incertidumbre sobre el
estado de la ley en este aspecto esencial,
el Tribunal no puede sino llegar a una
conclusión similar a la de la Comisión. En
opinión de la Corte, la ley de Inglaterra
y Gales no indica con claridad razonable
el alcance y forma de ejercicio de la discreción pertinente atribuidas a las autoridades públicas. En esa medida, el grado
mínimo de protección jurídica a la que los
ciudadanos tienen derecho bajo el imperio de la ley en una sociedad democrática
carece de una base razonable”113.
En reiterada jurisprudencia, el TEDH ha
declarado, analizando la legislación de
diversos países de Europa, que la ley: “no
indica con claridad razonable el alcance
y la forma de ejercicio de las facultades
pertinentes atribuidas a las autoridades

112 En dicha sentencia se señaló: “El Tribunal no acepta,
sin embargo, que la utilización de datos obtenidos de
la medición, independientemente de las circunstancias
y propósitos, no puede dar lugar a una cuestión en
virtud del artículo 8 (art. 8). Los registros contienen
información de medición, en particular, los números
marcados, que es un elemento integral en las comunicaciones realizadas por teléfono. En consecuencia,
la liberación de esa información a la policía sin el
consentimiento del abonado supone también, en
opinión de la Corte, a una injerencia en un derecho
garantizado por el artículo 8 (art. 8)”.
113 En la sentencia se anotó que: “el ejercicio de tales
facultades, a causa de su carácter secreto inherente, conlleva un peligro de abuso de un tipo que es
potencialmente fácil en casos individuales y podría
tener consecuencias perjudiciales para la sociedad
democrática en su conjunto (ibíd., p. 26; párr. 56).
Siendo esto así, la interferencia resultante solo puede
ser considerada como ‘necesaria en una sociedad
democrática’ si el sistema especial de vigilancia secreta
de aprobar contiene garantías adecuadas contra los
abusos”.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica

públicas”. Por ejemplo, en el caso Krušlin
vs. Francia del 24 de abril de 1990, se
sostuvo que la violación era aún mayor
en la época de los hechos, ya que el demandante no disfrutaba el grado mínimo
de protección a la que tienen derecho los
ciudadanos en un Estado de derecho en
una sociedad democrática.
En el caso Valenzuela Contreras vs.
España, el TEDH especificó una serie de
garantías, concretadas en seis extremos,
que debe recoger la normativa interna
respecto de la interceptación de las grabaciones telefónicas, los mismos que pueden extenderse a otros casos de medidas
limitativas, como son: a) la definición de
la categoría de personas cuyos teléfonos
pueden ser intervenidos mediante una orden judicial; b) la naturaleza de los delitos
que motivan dicha orden; c) la fijación de
límites temporales; d) el procedimiento
para la redacción de los informes-resumen
sobre las conversaciones grabadas; e) las
cautelas para evitar manipulaciones a los
efectos del posible control por el juez y la
defensa; y f) las circunstancias en cuanto
a su destrucción, especialmente cuando
se ha archivado el caso o se ha absuelto
al procesado.
En el caso Prado Bugallo vs. España
del 18 de febrero de 2003, el TEDH
reconoció que: “la Ley Orgánica 4/1988,
de 25 de mayo de 1988 (RCL 1988\
1136) modificó el artículo 579 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882\
16) y precisó, en sus apartados 2 y 3, las
modalidades de control de la intervención
de las conversaciones telefónicas. Según
este artículo, únicamente podrá realizarse
la vigilancia de las comunicaciones telefónicas por resolución motivada del Juez,
cuando existan indicios que hagan pensar
que se puede obtener por este medio el
descubrimiento o la comprobación de
algún hecho o circunstancia importante
de la causa. Estas mismas garantías deben
rodear las resoluciones de prórroga de
esta medida de vigilancia. En cuanto a
las transcripciones de las conversaciones
grabadas, tienen lugar bajo el control del
Secretario Judicial”. Sin embargo, pese a
este avance de la legislación española, el
TEDH consideró que: “las garantías intro-

Volumen 1 | Julio 2014

ducidas por la Ley de 1988 no responden
a todas las condiciones exigidas por la
jurisprudencia del Tribunal, especialmente
en las sentencias Kruslin vs. Francia y
Huvig vs. Francia, para evitar abusos.
Lo mismo ocurre con la naturaleza de las
infracciones que pueden dar lugar a las
escuchas, con la fijación de un límite a la
duración de la ejecución de la medida, y
con las condiciones de establecimiento
de las actas de síntesis que consignan las
conversaciones intervenidas, tarea que
se deja a la competencia exclusiva del
Secretario Judicial. Estas insuficiencias se
refieren igualmente a las precauciones que
hay que tomar para comunicar intactas
y completas las grabaciones realizadas,
para su control eventual por el Juez y por
la defensa. La Ley no contiene ninguna
disposición a este respecto”114.

11. El principio de taxatividad de las
sanciones
43. El mandato de tipificación, llamado también principio de taxatividad, no solo
rige en el campo de la determinación del
supuesto de hecho o la descripción de
la conducta. Su ámbito de aplicación se
extiende a la precisión de la clase, marco
y quantum de la sanción a imponer. El
mandato constitucional de precisión se
aplica tanto a la regulación de la conducta (prohibida o mandada) como a la
determinación de la consecuencia jurídica
que se debe imponer. Se reconoce aquí el
derecho a ‘la certeza de la sanción’115.

114 En esta sentencia, se precisó: “El Tribunal constata
que, si la Ley de 1988 supuso un progreso innegable,
todavía persistían importantes lagunas en el momento
en que fueron realizadas las intervenciones telefónicas.
Es cierto que estas insuficiencias han sido paliadas
en gran parte por la jurisprudencia, principalmente
la del Tribunal Supremo. Dado esto, esta evolución
jurisprudencial, incluso suponiendo que pueda llenar
las lagunas de la Ley en el sentido formal, se ha dado
después de los autos del Juez Instructor ordenando
a intervención de los teléfonos de las personas que
participaban en la actividad delictiva dirigida por el
demandante. Así, no puede ser tenida en consideración en este caso”.
115 Exp. N.º 00375-2012-PA/TC, caso Efraín Felipe Gonzales Morales.

Actualidad Penal

159

Derecho penal - Parte general

La Corte Europea de Derechos Humanos
ha desarrollado de manera extensa los
requisitos que debe cumplir el establecimiento legal de una sanción, en aras
de proteger la seguridad jurídica. Así, ha
establecido que la norma que consagra
una sanción debe ser adecuadamente
accesible116, suficientemente precisa117 y
previsible118.
44. La Corte IDH en la sentencia del caso
Baena Ricardo y otros vs. Panamá, ha
destacado que: “conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la
materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal.
Los términos utilizados en dicho precepto
parecen referirse exclusivamente a esta
última. Sin embargo, es preciso tomar en
cuenta que las sanciones administrativas
son, como las penales, una expresión del
poder punitivo del Estado y que tienen,
en ocasiones, naturaleza similar a la de
estas. Unas y otras implican menoscabo,
privación o alteración de los derechos
de las personas, como consecuencia de
una conducta ilícita. Por lo tanto, en un
sistema democrático es preciso extremar
las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los
derechos básicos de las personas y previa
una cuidadosa verificación de la efectiva
existencia de la conducta ilícita”.
45. La aplicación de una sanción administrativa constituye una manifestación de la
potestad sancionadora del Estado; por
lo que su validez, en el contexto de un
Estado de derecho respetuoso de los derechos fundamentales, está condicionada
al respeto de la Constitución y de los
principios en esta consagrados. Por ello,
la administración, en el desarrollo de procedimientos administrativos disciplinarios,
está vinculada al irrestricto respeto de los
derechos constitucionales procesales y
116 CEDH, Case Hasan and Chaush vs. Bulgaria. Judment of
26 October 2000, párr.84; Case Malone vs. The United
Kingdom. Judgment of 2 August 1984, párr. 66.
117 CEDH, Case Maestri vs. Italy. Judgment of 17 February
2004, párr. 30; Case Malone vs. The United Kingdom,
supra nota 43, párr. 66; Case Silver y otros vs. The United
Kingdom. Judgment of 25 March 1983, párr. 88.
118 CEDH, Case Landyreugd vs. The Netherlands, Judgment
of 4 June 2002, párr. 59

160

Instituto Pacífico

a los principios constitucionales que la
informan119.
El legislador al momento de regular las
consecuencias jurídicas que se derivan de
la comisión de infracciones administrativas
goza de un amplio margen de libertad
que deriva de su posición constitucional
y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sin embargo, esta
no puede encontrarse exenta de control
constitucional120.
46. Al respecto, el TC peruano declaró fundada una demanda de amparo presentada
a favor de un profesor universitario a
quien se le impuso la suspensión e inhabilitación de por vida en “su condición
de representante de los graduados de
la Facultad de Derecho y Ciencia Política
hasta por el término del periodo de su
elección”, debido a que el Reglamento
de Sesiones del Consejo Universitario y el
Reglamento General de la Universidad no
contienen de manera específica esta clase
de inhabilitación y más bien solo regulaba
la suspensión de 1 a 30 días, es decir, no
se considera una separación definitiva y
menos una inhabilitación indefinida121.
119 Exp. N.º 01514-2010-PA/TC, caso Richard Javier Vargas
Visa; exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa
Cruz Pinela.
120 Exp. N.º 0009-2007-PI/TC; 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438
ciudadanos y congresistas de la República del Perú (demandantes) C. Congreso de la República (demandado).
121 Exp. N.º 00375-2012-PA/TC, caso Efraín Felipe Gonzales Morales: “Como se aprecia, la reglamentación
del Consejo Universitario no establece expresamente
la sanción de la inhabilitación, por lo que, en sentido
práctico, el periodo de sanción puede ser definido por
el propio Consejo Universitario, en virtud de la Disposición Final Única del reglamento de sesiones de dicho
órgano, que establece: ‘Todo lo no contemplado en el
presente Reglamento será analizado y resuelto por el
pleno del Consejo Universitario’. Entendida así la situación, el problema a resolver se centra en determinar
si basta con la aplicación de las normas citadas para
considerar que se ha respetado el principio de legalidad
o tipicidad. Este Tribunal estima que ello no basta y
que por consiguiente, sí se ha afectado el principio de
legalidad puesto que en ninguna de las normas citadas
se establece la aplicación de la inhabilitación temporal
o de por vida. Y si bien este tipo de sanción puede ser
determinado en la regulación interna de la universidad,
en virtud precisamente de la autonomía universitaria,
lo real es que al momento de imponerle tal sanción,
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica

Asimismo, se viola el principio de legalidad cuando no se cumple con los
requisitos legales fijados en el supuesto de
hecho para imponer una sanción (v. gr. separación definitiva). Por ejemplo, cuando
no se cumple con el presupuesto referido
a la acumulación de dos separaciones
temporales, no registra antecedentes disciplinarios y en el aspecto de Conducta y
Liderazgo registra una calificación de muy
buena122.
El TC ha declarado que no resulta constitucionalmente válido que a través de
una norma legal se habilite a que una
resolución administrativa tenga como
consecuencia, en la práctica, la disolución
de una persona jurídica, contraviniendo
la parte final del texto expreso de la

esta no existía. Así, en el artículo 32º del reglamento
se establece qué se considera una falta sancionable,
determinándose en el literal c) que ‘el abuso de autoridad y el uso de la función con fines distintos a los
que figuran en las normas’ es considerado como una
falta. Y en el artículo 34 se establece que las sanciones
aplicables a las faltas son la amonestación verbal o escrita y la suspensión, añadiendo en el artículo 35º que
las sanciones se determinan dependiendo de si la falta
es leve, grave o muy grave. Este sistema, además de
proponer una importante discrecionalidad en el Consejo Universitario, en donde una persona que comete
una falta no tiene certeza de la sanción que puede
recibir, no establece la inhabilitación de por vida para
futuras representaciones de esa naturaleza como una
posible sanción. Por lo tanto, al imponer esta sanción
la Universidad está aplicando una consecuencia no
contemplada en el reglamento, y, por consiguiente,
vulnerando el principio de legalidad, y así el derecho
al debido proceso del actor. Ello únicamente en lo que
se refiere a la sanción de inhabilitación para futuras
representaciones indicada en los artículos 1.º y 2.º
de la Resolución del Consejo Universitario N.º 31872008-UPSP/CU, de fecha 12 de setiembre de 2008,
tal sanción debe ser declarada nula”.
122 Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz
Pinela: “No se cumplió con el presupuesto referido a la
acumulación de dos separaciones temporales durante
su permanencia en la EMCH, pues no existe en autos
evidencia al respecto; por el contrario, en la Hoja de
Recomendación N.º 054/C-6.c.p./ 02.41.09, a fojas
259 del principal, se señala: ‘El Cad. IV Cab. Santa Cruz
Pinela Jaime, no registra antecedentes disciplinarios’.
Asimismo, en las conclusiones de dicho documento se
señala: ‘Al Cad. IV Cab Santa Cruz Pinela Jaime se le
puede considerar en el aspecto de Conducta y Liderazgo
como un Cadete ‘muy bueno’. Los mismos enunciados
se aprecian en el Reporte de Antecedentes Disciplinarios
y de Liderazgo, obrante a fojas 9 del Principal”.
Volumen 1 | Julio 2014

Constitución que establece como derecho:
“el asociarse y constituir fundaciones y
diversas formas de organización jurídica
sin fines de lucro, sin autorización previa
y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas
por resolución administrativa”123.

12. Los casos de la violación al principio de taxatividad (lex certa) en
la jurisprudencia de la Corte IDH
47. La jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido de manera reiterada y uniforme
los casos de la violación al principio de
legalidad y, en especial, del mandato
de determinación y taxatividad de la ley
penal y administrativa.
Por ejemplo, en el caso de la legislación
antiterrorista peruana emanada durante
la década del 90 (v. gr. Decretos Leyes
N.º 25.475 y 25.659), determinadas descripciones típicas se referían a conductas
no estrictamente delimitadas, por lo que
podrían ser comprendidas indistintamente
dentro del delito de terrorismo o traición a
la patria; de tal manera que: “la existencia
de elementos comunes y la imprecisión
en el deslinde entre ambos tipos penales
afecta la situación jurídica de los inculpados en diversos aspectos: la sanción
aplicable, el tribunal del conocimiento y
el proceso correspondiente”124.
La Corte IDH en la sentencia del caso
Cantoral Benavides vs. Perú del 18 de
agosto del 2000 ha precisado que: “las
definiciones de los delitos de terrorismo
y traición a la patria utilizan expresiones
de alcance indeterminado en relación con
las conductas típicas, los elementos con los
cuales se realizan, los objetos o bienes contra los cuales van dirigidas, y los alcances
que tienen sobre el conglomerado social.
De otro lado, la inclusión de modalidades
tan amplias de participación en la realización del correspondiente delito, como las
que contempla el artículo 2 del Decreto
123 Exp. N.º 0009-2007-PI/TC; 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y congresistas de la República del Perú (demandantes)
C. Congreso de la República (demandado).
124 Véase la sentencia del caso Castillo Petruzzi vs. Perú (f.j.
n.º 121) de fecha 30 de mayo de 1999.

Actualidad Penal

161

Derecho penal - Parte general
Ley N.º 25.659, descaracteriza la definición del sujeto calificado de la traición a
la patria y acerca esta figura delictiva a la
de terrorismo, hasta el punto de asimilarla
con ella”.
48. En el famoso caso Kimel vs. Argentina,
la Corte IDH ha reconocido la violación al
principio de taxatividad en materia penal
al establecer que la regulación argentina
del delito de injurias que utilizaba la
expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a otro, quebrantaba el principio de
legalidad. Los demandantes alegaron ante
la Corte IDH sobre la base de la regulación
argentina criticada que: “no existe un
parámetro objetivo para que la persona
pueda medir y predecir la posible ilicitud
de sus expresiones sino, en todo caso, se
remite a un juicio de valor subjetivo del
juzgador”. Agregaron que la figura de
calumnia “resulta también excesivamente
vag[a]”. Concluyeron que la “vaguedad de
ambas figuras ha resultado manifiesta”,
dado que el señor Kimel “fue condenado
en primera instancia por injurias, y luego
[por] calumnias”. Al respecto, la Corte IDH
ha precisado que: “en el presente caso el
Estado indicó que “la falta de precisiones
suficientes en el marco de la normativa
penal que sanciona las calumnias y las
injurias que impidan que se afecte la
libertad de expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar
medidas contempladas en el artículo 2 de
la Convención Americana”125 (f.j. n.º 66).
La Corte IDH en el caso mencionado
razonó:
“La Corte ha señalado que el Derecho
Penal es el medio más restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación
amplia de delitos de calumnia e injurias
puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de ultima ratio del
derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce
en la medida estrictamente necesaria
para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves
que los dañen o pongan en peligro. Lo
125 Véase la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02
de mayo de 2008.

162

Instituto Pacífico

contrario conduciría al ejercicio abusivo
del poder punitivo del Estado. Tomando
en cuenta las consideraciones formuladas
hasta ahora sobre la protección debida
de la libertad de expresión, la razonable
conciliación de las exigencias de tutela
de aquel derecho, por una parte, y de
la honra por la otra, y el principio de
mínima intervención penal característico
de una sociedad democrática, el empleo
de la vía penal debe corresponder a la
necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que
impliquen graves lesiones a dichos bienes,
y guarden relación con la magnitud del
daño inferido. La tipificación penal de una
conducta debe ser clara y precisa, como
lo ha determinado la jurisprudencia de
este Tribunal en el examen del artículo 9
de la Convención Americana” (f.j. n.º 76
y 77).

49. En sentido semejante, la Corte IDH en el
caso Usón Ramírez vs. Venezuela del
20 de noviembre de 2009, asumiendo en
su integridad la doctrina del caso Kimel,
señaló que el Código de Justicia Militar Venezolano violaba el principio de legalidad
(taxatividad) cuando regulaba el delito de
ofensas o injurias a las fuerzas armadas.
Al respecto, se sostuvo:

“(...) la Corte observa que el tipo penal
del artículo 505 del Código Orgánico
de Justicia Militar126 no establece los
elementos que constituyen la injuria,
ofensa o menosprecio, ni especifica si es
relevante que el sujeto activo impute o
no hechos que atenten al honor o si una
mera opinión ofensiva o menospreciante,
sin imputación de hechos ilícitos, por
ejemplo, basta para la imputación del
delito. Es decir, dicho artículo responde a
una descripción que es vaga y ambigua y
que no delimita claramente cuál es el ámbito típico de la conducta delictiva, lo cual
podría llevar a interpretaciones amplias
que permitirían que determinadas conductas sean penalizadas indebidamente
a través del tipo penal de injuria127.
La ambigüedad en la formulación de

126 Dicho artículo dispone que: “[i]ncurrirá en la pena de
tres a ocho años de prisión el que en alguna forma
injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas
Nacionales o alguna de sus unidades” (supra párr. 38).
127 Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 47, párr. 92.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
este tipo penal genera dudas y abre el
campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata
de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionar su conducta con penas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la libertad.
Además, dicho artículo se limita a prever
la pena a imponerse, sin tomar en cuenta
el dolo específico de causar descrédito,
lesionar la buena fama o el prestigio, o
inferir perjuicio al sujeto pasivo. Al no
especificar el dolo requerido, dicha ley
permite que la subjetividad del ofendido
determine la existencia de un delito, aun
cuando el sujeto activo no hubiera tenido
la voluntad de injuriar, ofender o menospreciar al sujeto pasivo. Esta afirmación
adquiere mayor contundencia cuando, de
acuerdo a lo expuesto por el propio perito
propuesto por el Estado en la audiencia
pública del presente caso, en Venezuela
‘[n]o existe una definición legal de lo que
es honor militar’128.

La Corte IDH en la sentencia del caso
Palamara Iribarne vs. Chile del 22 de
noviembre de 2005 ha sentado la doctrina
de que las leyes militares (v. gr. Código
de Justicia militar) deben cumplir con los
mandatos y exigencias del principio de
legalidad, en especial, el subprincipio de
taxatividad. Al respecto ha señalado:

“(...) las normas penales militares deben
establecer claramente y sin ambigüedad
quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares, cuáles son las
conductas delictivas típicas en el especial
ámbito militar, deben determinar la antijuridicidad de la conducta ilícita a través
de la descripción de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio
del poder punitivo militar, y especificar la
correspondiente sanción. Las autoridades
que ejercen la jurisdicción penal militar,
al aplicar las normas penales militares e
imputar el delito a un militar, también
deben regirse por el principio de legalidad y, entre otras, constatar la existencia
de todos los elementos constitutivos del
tipo penal militar, así como la existencia

128 Peritaje del señor Ángel Alberto Bellorín rendido ante la
Corte Interamericana en audiencia pública celebrada
el 1 de abril de 2009.
Volumen 1 | Julio 2014

o inexistencia de causales de exclusión del
delito” (f.j. n.º 126).

50. En otros casos, la Corte IDH rechazó la
alegada violación al principio de legalidad (principio de taxatividad), debido
a que las leyes cuestionadas que fijan los
elementos de las conductas incriminadas,
permiten deslindarlas de comportamientos
no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales y no contravienen otras normas de la Convención129.
Por ejemplo, en la sentencia del caso Lori
Berenson vs. Perú del 25 de noviembre
de 2004 la Corte IDH ha precisado:

“La legislación peruana, en lo que interesa
al presente caso, prevé diversos tipos
penales, a saber: terrorismo130, traición a
la patria131 y colaboración con el terrorismo132. Esta última ofrece, a su vez, varias
hipótesis. La Corte Interamericana ha
hecho notar que la formulación del delito
de traición a la patria es incompatible con
la Convención Americana. Ahora bien, en
el proceso penal ordinario no se consideró
ese tipo penal con respecto a la señora
Lori Berenson. Tampoco se aplicó la figura
de terrorismo en dicho proceso. Se invocaron y aplicaron, en cambio, algunas hipótesis de colaboración con el terrorismo,
en las que se fundó la condena dictada.
Conforme a la legislación peruana, la
colaboración no constituye una forma
de participación en el terrorismo, sino un
delito autónomo en el que incurre quien
realiza determinados actos para favorecer
actividades terroristas. Desde luego, la
apreciación sobre la existencia, en su caso,

129 Véase la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas
vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 195):
“el tipo penal de colaboración con el terrorismo establecido en el artículo 4 del Decreto Ley N.° 25.475,
que fuera imputado al señor Wilson García Asto en su
primer proceso, no viola lo dispuesto en el artículo 9
de la Convención Americana. Este mismo criterio se
hace extensivo al tipo penal de pertenencia o afiliación
a una organización terrorista contenido en el artículo
322 del Código Penal de 1991, que se imputó al señor
Urcesino Ramírez Rojas en el segundo proceso llevado
en su contra y al artículo 5 del Decreto Ley N.° 25.475,
que fuera imputado al señor Wilson García Asto en el
segundo proceso seguido en su contra”.
130 Cfr. artículo 2 del Decreto Ley N.º 25.475.
131 Cfr. artículo 1 y 2 del Decreto Ley N.º 25.659.
132 C
fr. artículo 4 del Decreto Ley N.º 25.475.

Actualidad Penal

163

Derecho penal - Parte general
de actos de colaboración, debe hacerse
en conexión con la descripción típica del
terrorismo. La formulación de los delitos
de colaboración con el terrorismo, no presenta, a juicio de la Corte, las deficiencias
que en su momento fueron observadas a
propósito del delito de traición a la patria.
Este Tribunal no estima que dichos tipos
penales sean incompatibles con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención
Americana”.

13. Los casos de violación al principio
de taxatividad (lex certa) en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
51. El TC peruano ha señalado que los
preceptos legales o reglamentarios que
tipifiquen infracciones deben definir los
actos, omisiones o conductas sancionables, aun en los casos de los “conceptos
jurídicos indeterminados”, a tal punto que
permitan prever con suficiente seguridad
la naturaleza y características esenciales de
dichas conductas y sus consecuencias133.
El caso que resolvió el Tribunal residía en
que el reglamento de comprobantes de
pago de SUNAT establecía que las guías de
remisión deben contener una ‘descripción
detallada’ del bien transportado, sin que
en este ni en otro documento normativo
se determine el quantum del detalle134, ni
se especifique qué debe entenderse por
descripción detallada.

133 Exp. N.º 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Perú
S. A.
134 Exp. N.º 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Perú
S. A.: “la actora ha probado con los documentos que
obran de fojas 37 a 51 de autos, que en 15 oportunidades anteriores en que emitió diversas guías de
remisión consignando como descripción detallada
los mismos términos que los utilizados en la guía de
remisión sub materia, esto es ‘fardos de algodón blanco’, al ser intervenidos por la demandada, esta, lejos
de observar dichos documentos, los visó, ratificando
así el cumplimiento de los requisitos del Reglamento
de Comprobantes de Pago. Este Colegiado considera
que las consecuencias del cambio de criterio adoptado por la demandada respecto a cuándo considerar
como suficiente la ‘descripción detallada’, no pueden
ser imputables a la actora, si ella no ha podido tomar
conocimiento previamente de dicho cambio”.

164

Instituto Pacífico

52. Por otro lado, el TC peruano ha considerado, por ejemplo, que la referencia a un
acto deshonesto como modalidad de un
ilícito, supone la violación al principio de
legalidad. En efecto, el máximo órgano
de la justicia constitucional ha declarado
una ley (Código de Justicia Militar) como
inconstitucional cuando hacía referencia a
un acto deshonesto: “por violar el principio de legalidad penal y, particularmente,
la exigencia de lex certa, pues con la expresión ‘acto deshonesto’ no se precisa la
conducta considerada como prohibida”135
(f.j. n.º 87 punto d).
53. Por otro lado, la máxima instancia de
la justicia constitucional ha considerado
como violatorio del principio de legalidad
y, en especial, del principio de tipicidad
algunas disposiciones normativas, como
el artículo 28º, incisos a) y d) del Decreto
Legislativo N.º 276, que establece que:
“(...) son faltas de carácter disciplinarias
que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a)
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento;
y b) La negligencia en el desempeño de
las funciones”. El TC consideró que las dos
disposiciones invocadas en la resolución
que establece la destitución de sus puestos
de trabajo de los recurrentes, son cláusulas
de remisión que requieren, de parte de la
administración municipal, el desarrollo
de reglamentos normativos que permitan
delimitar el ámbito de actuación de la
potestad sancionadora, debido al grado
de indeterminación e imprecisión de las
mismas; consecuentemente, la sanción
impuesta sustentada en estas disposiciones
genéricas es inconstitucional, por vulnerar
el principio consagrado en el artículo 2,º
inciso 24, literal d), de la Constitución136.
135 Exp. N.º 0023-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.
136 Exp. N.º 3994-2005-PA/TC, caso Henry Nicolás
Mendoza Ramos; Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso
Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda
Dioses; Exp. N.º 3985-2005-PA/TC, caso María Elena
Suárez Molina; Exp. N.º 3893-2004-AA/TC, caso Roger
Percy Talla Condezo; Exp. N.º 5156-2006-PA/TC, caso
César Javier Carpio Mozombite; Exp. N.º 3567-2005-AA/
TC, caso Hugo Demetrio Celino Perales; Exp. N.º 32562004-AA/TC, caso Armando Guillermo Quijada Toribio y
otros; Exp. N.º 5155-2005-PA/TC, caso Vidal Fernández
Chang.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
54. El TC peruano declaró fundada una demanda de amparo debido, entre otras razones, a que una disposición legal (el Decreto Legislativo N.º 745, Ley de Situación
Policial del Personal de la Policía Nacional
del Perú), simplemente no contemplaba
expresamente los supuestos de hecho
considerados como antijurídicos, esto es,
las faltas que habilitarían la aplicación de
la sanción (falta absoluta del mandato de
tipificación de la conducta). Las conductas y las sanciones solo se encontraban
previstas en una disposición de inferior
jerarquía, distinta a la ley (Reglamento
del Régimen Disciplinario de la Policía
Nacional del Perú, aprobado mediante
Decreto Supremo N.º 009-97-IN, cuyo
artículo 95 remite, a su vez, a diversos
apartados del artículo 83 de la norma en
mención). La máxima instancia de la justicia constitucional estimó inconstitucional,
por afectar el principio de legalidad, que
el Reglamento del Régimen Disciplinario
de la Policía Nacional haya previsto una
falta, pese a no haber sido prevista de
manera expresa e inequívoca en la ley137.
Asimismo, el TC declaró inconstitucional
la sanción denominada ‘arresto rigor’,
en atención de que la ley de la materia
no preveía expresamente dicha sanción,
sino solo el Reglamento. Estimó que: “si
el principio de legalidad exige la predeterminación legal no solo de las faltas sino
también de las sanciones correspondientes,
es obvio que al no encontrarse prevista en
la ley, la sanción ‘arresto rigor’, impuesta al
actor y desprovista de cobertura legal, al ser
solo enunciada en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional
del Perú, también es inconstitucional, por
afectar al principio de legalidad, previsto
en el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo
2º de la Constitución”138. En ambos casos,
el TC aborda una problemática afín al
cumplimiento del principio de taxatividad:
el principio de reserva de la ley.
55. Por otro parte, el TC peruano considera
que se viola el principio de taxatividad
o determinación de la ley cuando, por
137 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
138 Loc. cit.
Volumen 1 | Julio 2014

ejemplo, el Reglamento de una Universidad y la relación entre las faltas tipificadas
y las sanciones previstas tienen un grado
de ambigüedad e indeterminación que
podría condicionar un juicio de valor que
no solo sería discrecional, sino arbitrario;
situación que lo hace contrario al principio
de tipicidad o taxatividad de las normas
sancionatorias139. El TC consideró que el
actual sistema que prevé el Reglamento
General de Estudios le concede a las
Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que podría hacerles incurrir en
valoraciones arbitrarias; de tal manera que
los criterios empleados por la Universidad
para este tipo de situaciones genera una
inseguridad jurídica, debido a que la
persona que comete una falta no tiene la
certeza de la sanción que podrá recibir. Los
principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean proporcionales
al hecho punible y que estén claramente
identificadas y singularizadas en el Reglamento General de Estudios. La máxima
instancia de la justicia constitucional ha
señalado que: “al no existir una definición
clara y precisa sobre lo que la Universidad
San Ignacio de Loyola considera como
falta grave y advirtiéndose que la sanción
no está claramente establecida para cada
conducta, se concluye que el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento
no guarda relación con el principio de
taxatividad”140. La solución de este caso
es muy interesante debido a que el TC
ingresó a analizar la normatividad interna
(reglamento) de una universidad privada
que se rige por sus propios estatutos.
56. El TC ha estimado que no se contraviene
el principio de legalidad, en especial el
principio de taxatividad o de lex certa,
en aquellos casos en los que existe una
remisión normativa interna a disposiciones
de carácter legal (de inferior jerarquía) en
las que se establece, de manera específica
y clara, el marco de prohibiciones e incompatibilidades141. El máximo intérprete
de la Constitución consideró que en el
139 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya
Gallo.
140 Loc. cit.
141 Exp. N.º 5156-2006-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde
Jáuregui.

Actualidad Penal

165

Derecho penal - Parte general
caso que analizó: “no se ha afectado el
principio de tipicidad, toda vez que la
conducta, y su consecuente sanción, han
sido establecidas con un nivel de precisión suficiente que permitieron al actor
comprender sin mayor dificultad lo que
se estaba proscribiendo bajo amenaza de
sanción. Evidentemente, entiende este
Tribunal que en materia de conductas
como las materia de autos, derivadas de
la actuación de un vocal supremo en el
ejercicio del cargo, el CNM cuenta con un
mayor campo de actuación, pues resulta
obvio que es materialmente imposible
establecer, a priori, todas y cada una de
las conductas prohibidas en la ley. Como
ha quedado dicho, de los aludidos dispositivos (artículos 184.6 y 196.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial) el demandante podía inferir, con meridiana claridad,

166

Instituto Pacífico

cuáles eran las conductas en las que no
podía incurrir. Por lo demás, el CNM,
como órgano competente, está facultado
para controlar la actividad de los vocales
supremos, a fin de que el ejercicio de la
profesión responda a los parámetros de independencia e imparcialidad exigidos por
la sociedad a la que sirve, y a los especiales
deberes y responsabilidades en virtud del
cargo que ejercen lo cual, a su vez, justifica
la presencia de un poder disciplinario para
el logro de la mayor eficacia en el ejercicio
de las funciones que constitucionalmente
le han sido encomendadas”142.

142 Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva
Vallejo.

Volumen 1 | Julio 2014

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nueva normativa del delito de lavado
de activos, es decir, el Decreto Legislativo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra
el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado”. Así, se puede
encontrar el análisis de la parte
sustancial de la norma, como son los
actos de conversión y transferencia,
actos de ocultamiento y tenencia,
transporte, traslado, ingreso o salida
por territorio nacional de dinero o
títulos valores de origen ilícito, circunstancias agravantes y atenuantes,
omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas,
rehusamiento, retardo y falsedad en el
suministro de información, consecuencias accesorias aplicables a personas
jurídicas; y elementos procesales
como reglas de investigación, decomiso, prueba indiciaria, audiencia de
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Derecho penal - Parte general

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA
La imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción de funcionarios: ¿Medida
necesaria para evitar la impunidad?
Prof. Dr. Jur. Raúl Pariona Arana*

SUMARIO

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Director de Actualidad Penal

1. Introducción
2. Marco normativo actual sobre la prescripción de los delitos de corrupción
2.1. Reglas generales
2.2. Regla especial para delitos contra el patrimonio del Estado
3. La tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción
4. Lo insostenible de la imprescriptibilidad: Concepción personal
4.1. ¿Es la corrupción igual de grave que los delitos de lesa humanidad?
4.2. Afectación a los principios de igualdad y proporcionalidad
4.3. Los peligros de abrir la puerta de la imprescriptibilidad
5. Propuesta de solución
6. Conclusión

1. Introducción
1. La corrupción es un grave problema que
enfrentan los Estados. La historia reciente
del Perú ha puesto de relieve, de manera
dramática, que se trata de un problema
latente para nuestra aún incipiente institucionalidad democrática. La corrupción
socava la legitimidad del Estado y con él
su fundamento democrático, afecta el correcto funcionamiento de la Administración
Pública, el patrimonio estatal, el carácter
público de la función, la ética en el ejercicio
de funciones públicas, generando que se
inserte en el colectivo social la idea de que
la función pública se vende al mejor postor.
* Abogado Asociado del Estudio Benites, Forno & Ugaz.
Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de
Múnich

168

Instituto Pacífico

2. Debido a la gravedad del problema, desde
hace aproximadamente dos décadas, la
lucha contra la corrupción está presente
en la agenda política de los gobiernos
y, dada su trascendencia internacional,
la comunidad internacional (regional y
mundial) ha impulsado la adopción de
medidas colectivas para frenar y enfrentar el problema. Así, en 1996 en Caracas
(Venezuela), los Estados miembros de
la Organización de Estados Americanos
(OEA) suscribieron la Convención Interamericana contra la Corrupción con el
objeto de prevenir, detectar y sancionar
la corrupción en la región; y, en el año
2003, las Naciones Unidas (ONU) aprobaron la Convención contra la Corrupción
en Mérida (México) presentando, de este
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
modo, una respuesta mundial al problema
de la corrupción, con un instrumento en
el que se señala expresamente que la prevención y la erradicación de la corrupción
son responsabilidad de todos los Estados
y que estos deben cooperar entre sí para
que sus esfuerzos sean eficaces.
3. Sin embargo, pese al logro de importantes
avances en este ámbito, la impunidad de
los delitos de corrupción, sobre todo de
aquellos ligados al poder, ha sido una
constante. A esta situación contribuyen
una serie de factores como la posición
económica y social de sus autores, sus
conocimientos del sistema de justicia y
la consecuente facilidad para evadirla, la
posición de poder que ocupan los funcionarios públicos y el despliegue de sus
influencias para impedir la investigación
de los delitos, entre otras condicionantes.
En este contexto, la impunidad por prescripción ha cobrado especial relevancia.
Es frecuente ver que los procesos penales
se ven truncados por imperio de la prescripción, generando en la sociedad una
sensación de impunidad generalizada
de los actos de corrupción. Se escucha
frecuentemente: “roban al Estado, dilatan
sus procesos y salen libres a disfrutar el
fruto de su delito”.
4. Este hecho ha llevado a que diversos sectores de la sociedad, organizaciones, políticos
e intelectuales levanten las banderas de
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción. Al ser considerados graves e intolerables, se plantea la imprescriptibilidad
de los delitos de corrupción para de esta
manera evitar cualquier límite temporal en
su persecución y sanción. El tema ha cobrado tal relevancia que el propio Presidente
de la República, Ollanta Humala Tasso, en
su mensaje de asunción de mando del 28
de julio de 2011, anunció la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.
5. Pero ¿es la declaración de imprescriptibilidad de los delitos de corrupción realmente
necesaria (y adecuada) para evitar su impunidad? ¿Es acaso la imprescriptibilidad
la única solución al problema? ¿Se ha reparado debidamente en las consecuencias
que traería consigo una medida de esta
naturaleza? En las páginas que siguen, se
realiza un estudio de esta problemática,
Volumen 1 | Julio 2014

RESUMEN
El autor nos alcanza un trabajo sobre un
tema muy poco tratado –al menos en el
Perú– y que precisamente ha saltado a la
palestra a propósito del sistema de corrupción. A partir de la impunidad existente en
el sistema de la Administración Pública, se
echa mano a la figura de la prescripción, y
se discute si lo señalado en el artículo 80 in
fine es aplicable solamente a los delitos que
contiene como bien jurídico el patrimonio
del Estado (interpretación restrictiva), o se
aplica también para los delitos que directa
o indirectamente lesionan el patrimonio del
Estado (interpretación extensiva). Frente a
estas interpretaciones, el profesor Pariona nos
presenta una tercera variante. La cual se ubica
en un punto intermedio de las anteriores.
Siendo así, el artículo mencionado se rige
para los delitos donde se aprecia un ataque
directo al patrimonio del Estado, con lo cual
se amplía la postura restrictiva, pero disminuye a la postura extensiva. Asimismo, el autor,
frente a la exigencia de la imprescriptibilidad
para los delitos de corrupción, manifiesta que
está en contra, pues de regularse se atentaría
muchos principios básicos, como el de igualdad, proporcionalidad y, claro, se tendría
consecuencias no deseadas, por lo que no es
adecuada ni necesaria su regulación. En todo
caso, platea la duplicación de la prescripción
para todos los delitos de corrupción.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Arts. 80º, 83º, 376º al 401º.
• Código Procesal Penal 2004: Art. 339º.1.

se analiza cómo se viene enfrentando
este problema, se evalúa la factibilidad
de la imprescriptibilidad y se plantea una
propuesta de solución.
6. Como consideración previa, y antes de
pasar a tratar la problemática objeto del
presente artículo, debo precisar el concepto de “delitos de corrupción” que empleo
en el marco de este trabajo. Es frecuente y
extendido referirse a los delitos de corrupción sin precisar el contenido preciso. En
estricto, en nuestro ordenamiento jurídico,

Actualidad Penal

169

Derecho penal - Parte general
los delitos de corrupción lo conforman el
cohecho, la negociación incompatible, el
tráfico de influencias y el enriquecimiento
ilícito. Sin embargo, en la literatura, se
observa el uso frecuente y extendido del
concepto en un sentido mucho más amplio y genérico que abarca a casi todos los
delitos contra la Administración pública,
sin precisar el contenido exacto lo cual
podría llevar a algunas imprecisiones.
Sin la intención de agotar en este lugar la
discusión sobre el concepto, a efectos de
evitar inexactitudes, y solo en el marco
de este trabajo, nos referiremos como
delitos de corrupción a los delitos contra
la Administración Pública cometidos con
abuso de cargo o función; y, más específicamente dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, a los delitos de abuso de autoridad, concusión, peculado y corrupción de
funcionarios, contenidos en los artículos
376 al 401 del Código Penal.

2. Marco normativo actual sobre
la prescripción de los delitos de
corrupción

170

los doce años el delito de malversación de
fondos a los seis años, el delito de cohecho
pasivo a los doce años, el delito de cohecho
activo a los nueve años, el delito de tráfico
de influencias, a los nueve años; y el delito
de enriquecimiento ilícito, a los quince
años. Solo por citar los más importantes
delitos de corrupción previstos en nuestro
ordenamiento jurídico.

IMPORTANTE
La impunidad no se debe a una
sola causa, sino que concurren
diversos factores que favorecen la
prescripción, como por ejemplo, la
estructuración de los procesos, la
funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que
se extienden excesivamente en el
tiempo, los recursos, formación y
organización de los operadores de
justicia, la calidad de los autores de
estos delitos, funcionarios públicos
que hacen uso de su posición de
poder, conocimientos, capacidad
económica para eludir la acción de
la justicia, distraerla y evitar que
los procesos concluyan con una
sentencia.

2.1. Reglas generales
7. Las reglas de prescripción aplicables a los
delitos de corrupción son las reglas generales aplicables a todos los delitos. En consecuencia, los delitos de corrupción prescribirán en un tiempo igual al máximo de la
pena prevista para el delito (prescripción
ordinaria según el artículo 80º del Código
Penal) o, dadas las circunstancias, cuando
el tiempo transcurrido supere en una mitad
al plazo ordinario de prescripción (prescripción extraordinaria según el artículo 83º
del Código Penal)1. Así por ejemplo, en el
plazo máximo extraordinario, el delito de
abuso de autoridad prescribirá a los seis
años, el delito de concusión a los doce
años; el delito de colusión, a los veintidós
años; y medio, el delito de peculado, a

8. Sin embargo, pese a que los plazos de
prescripción no son tan breves (debido
a que las penas para los delitos de corrupción no son tan benévolas2, como de
manera extendida se cree), la justicia da
cuenta frecuentemente de casos de impunidad por prescripción. Esto evidencia
que la impunidad no se debe a una sola
causa, sino que concurren diversos factores
que favorecen la prescripción, como por
ejemplo, la estructuración de los procesos,
la funcionalidad de sus procedimientos, la

1 Sobre la regulación nacional y las modalidades de
prescripción, cfr. Hurtado Pozo, José y Víctor Prado
Saldarriaga, Manual de Derecho penal. Parte general,
Idemsa, Lima, 2011, T. II, pp. 421, 422 y 423; Meini,
Iván, “Sobre la prescripción de la acción penal”, en su
Imputación y responsabilidad penal, ARA, Lima, 2009,
pp. 277 y 278.

2 Para Fidel Rojas Vargas (Delitos contra la administración
pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 65 y ss.), la
política penal se ha mantenido constante desde el
Código Penal de 1863 hasta la actualidad, con una
escasa criminalización y baja penalidad con tendencia
a un leve endurecimiento represivo en los quantums de
las penas desde la reforma de los delitos de corrupción
del año 2004.

Instituto Pacífico

Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
demora de los procesos que se extienden
excesivamente en el tiempo, los recursos,
la formación y organización de los operadores de justicia, la calidad de los autores
de estos delitos, los funcionarios públicos
que hacen uso de su posición de poder,
conocimientos, capacidad económica para
eludir la acción de la justicia, distraerla
y evitar que los procesos concluyan con
una sentencia. Como se puede observar,
la impunidad de la corrupción no se debe
únicamente al deficiente marco normativo
que regula la prescripción.
2.2. Regla especial para delitos contra el
patrimonio del Estado
9. Con el objetivo de superar las deficiencias
de las reglas generales de prescripción, el
legislador peruano ha previsto una regla
especial de prescripción en el artículo
80 in fine del Código Penal el cual indica
que: “en caso de delitos cometidos por
funcionarios y servidores públicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”3. Con esta regla, nuestro
legislador pretende evitar los casos de
prescripción de los delitos de corrupción
que afectan el patrimonio del Estado.
10. ¡Esta medida es correcta, pero insuficiente!
Es correcto que se amplíen los plazos de
prescripción para casos de delitos cometidos por funcionarios públicos, pues estos,
generalmente, utilizan su posición de poder, sus conocimientos del sistema de justicia, sus recursos para huir de la acción de la
justicia y hacer que sus delitos prescriban.
Sin embargo, tal como está redactada esta
regla especial, solo será aplicable a algunos
delitos: a los que afecten el patrimonio del
Estado. En efecto, tal como se desprende
del tenor legal, para la aplicación de esta
regla se requiere la concurrencia de dos
presupuestos: primero, que el autor sea
un funcionario público; y, segundo, que
la acción desplegada afecte el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por
este. Luego, siendo reducido su campo de
acción, la utilidad de la norma para evitar
3 La regla especial fue introducida en el art. 80 del
Código Penal el 26 de mayo de 1994, mediante Ley
N.º 26314.
Volumen 1 | Julio 2014

la prescripción de los delitos de corrupción
será muy limitada.

IMPORTANTE
Es frecuente y extendido referirse a
los delitos de corrupción sin precisar
el contenido preciso. En estricto, en
nuestro ordenamiento jurídico los
delitos de corrupción lo conforman
el cohecho, la negociación incompatible, el tráfico de influencias
y el enriquecimiento ilícito. Sin
embargo, en la literatura, se observa el uso frecuente y extendido
del concepto en un sentido mucho
más amplio y genérico que abarca
a casi todos los delitos contra la
Administración Pública, sin precisar
el contenido exacto lo cual podría
llevar a algunas imprecisiones.
11. En efecto, en la discusión4 sobre el ámbito
de aplicación de la norma contenida en
el artículo 80 in fine del Código Penal,
pugnan tres interpretaciones. Una interpretación restrictiva que entendía que los “delitos cometidos contra del patrimonio del
Estado” abarcaba únicamente a aquellos
delitos que tienen como específico bien
jurídico protegido al patrimonio del Estado, con lo cual restringían su aplicación
al peculado (art. 387 CP) y malversación
de fondos (art. 389 CP). Una interpretación extensiva, según la cual la referencia
a delitos contra el patrimonio del Estado
comprende a todos los delitos que afecten
directa o indirectamente el patrimonio del
Estado, con lo cual extiende la aplicación
de la regla a un grupo mucho más amplio,
como al delito de peculado en todas sus
variantes, a todos los delitos comunes
cometidos por funcionarios públicos en
agravio del patrimonio del Estado, pero
también delitos de cuyo contenido no se
aprecia un ataque (directo) al patrimonio
4 Sobre la problemática del ámbito de aplicación de
la regla especial de prescripción, cfr. mi trabajo “La
prescripción en los delitos contra la administración
pública”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.º 10,
Lima, 2010, pp. 149 y ss.

Actualidad Penal

171

Derecho penal - Parte general
estatal, como por ejemplo, el delito de
rehusamiento de actos funcionales, abuso
de autoridad y otros similares. Una tercera
línea de interpretación, que he defendido en un trabajo anterior5, postula una
solución intermedia que sostiene que la
referencia legal a delitos que “afectan el
patrimonio del Estado” debe ser entendida como ataque directo al patrimonio
del Estado, con lo cual el grupo de delitos
comprendidos por esta norma será más
amplio que el admitido por la concepción
restrictiva (que es correcta, pero insuficiente), aunque menos amplio al admitido
por la concepción extensiva (que extiende
ilegítimamente su ámbito de aplicación).
Luego, según la postura intermedia, la
regla especial será aplicable a los tipos penales de peculado, malversación y a todos
los demás delitos contra la Administración
Pública en los que, aunque el tipo penal
no considere como bien jurídico protegido
primariamente el patrimonio del Estado, sí
se desprenda de su configuración fáctica,
en el caso concreto, una afectación directa
del patrimonio del Estado. Visto así, en
este ámbito, se podría comprender casos
como los de delitos de corrupción de
funcionarios (cohecho, enriquecimiento
ilícito, etc.) donde el contenido del acto de
corrupción tenga como objeto defraudar
al Estado afectando su patrimonio gravemente, sea porque el Estado se desprendió
indebidamente de su patrimonio o porque
dejó de cobrar lo que le correspondía.
12. Sin embargo, este debate sobre el ámbito de aplicación de la regla especial
de prescripción donde se discutía la ampliación de la prescripción a delitos como
el de cohecho y otros, ha sido zanjada
por la Corte Suprema con la fijación de
una regla que reduce su aplicación, en la
práctica, únicamente al delito de peculado
(y extensivamente a la malversación). En
efecto, en el Acuerdo Plenario N.º 1-2010/
CJ-116 del 16 de noviembre de 2010,
la Corte Suprema ha señalado que “el
fundamento esencial de la duplicidad
de la prescripción es la lesión efectiva
del patrimonio del Estado realizada por
5 Cfr. Pariona Arana, “La prescripción en los delitos
contra la administración pública”, cit., pp. 149 y ss.

172

Instituto Pacífico

los funcionarios o servidores públicos”6;
por lo que “es necesario que exista una
vinculación directa entre estos”, es decir,
una vinculación entre el funcionario y el
patrimonio estatal. Luego, según la Corte
Suprema, la vinculación directa entre
el funcionario y el patrimonio se dará
cuando concurran tres presupuestos:
primero, “que exista una relación funcional entre el agente infractor especial del
delito –funcionario o servidor público– y
el patrimonio del Estado”7; segundo, “el
vínculo del funcionario o servidor público
con el patrimonio del Estado implica que
este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre
bienes públicos”8; tercero, “puede servir
como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden
administrativa y, por tanto, es posible
que a través de una disposición verbal se
pueda también transferir o delegar total
o parcialmente el ejercicio de funciones
concretas de administración, percepción
o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente
por su nivel y facultades específicas no
poseía”9.
Como se observa, la Corte Suprema, en la
práctica, ha reducido la aplicación de la
regla especial al delito de peculado y malversación, dejando fuera los delitos de cohecho, que son quizá los más emblemáticos
casos de corrupción. En consecuencia, con
esta regla y con la “particular” y “especial”
interpretación que de esta realiza la Corte
Suprema, no se ha avanzado en la ampliación de los plazos de prescripción para los
delitos de corrupción, que es justamente lo
que se pretende.

3. La tesis de la imprescriptibilidad
de los delitos de corrupción
13. Ante este panorama, diversas organizaciones, juristas, políticos y organismos de la
sociedad civil han planteado la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Según
6
7
8
9

Acuerdo Plenario N.º 1-2010/CJ-116, fundamento 15.
Loc. cit.
Loc. cit.
Loc. cit.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
los defensores de esta opinión, dado que
es intolerable en un Estado de derecho
que los actos de corrupción prescriban,
dejando maniatada a la justicia, es necesario declarar imprescriptibles los delitos
de corrupción. Por lo general, se cree de
buena fe que la imprescriptibilidad solucionará el problema de la impunidad de
los delitos de corrupción. Pero, muchas
veces se defiende la imprescriptibilidad
también por el rechazo que provoca en
la sociedad la impunidad de la corrupción
por prescripción o porque es bien recibida
por los electores la promesa de imprescriptibilidad de la corrupción, como lo es
también “la muerte civil” de los corruptos.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión
efectiva del patrimonio del Estado
realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos.
Tal fundamento exige el concurso de
tres presupuestos concretos: A. Que
exista una relación funcionarial entre
el agente infractor especial del delito
–funcionario o servidor público– y el
patrimonio del Estado. B. El vínculo
del funcionario o servidor público con
el patrimonio del Estado implica que
este ejerza o pueda ejercer actos de
administración, percepción o custodia
sobre bienes públicos. C. Puede servir
como fuente de atribución de dicha
posición y faculta funcionarial una
orden administrativa y, por tanto, es
posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente
el ejercicio de funciones concretas de
administración, percepción o custodia
sobre bienes públicos al funcionario o
servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía.
[Acuerdo Plenario N.º 1-2010/CJ-116, f.j.
nº 15].

Volumen 1 | Julio 2014

14. En esta línea, diversas instituciones y organizaciones de la sociedad civil, algunas
de ellas reunidas en el Grupo de Trabajo
Contra la Corrupción, han propuesto
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción, como mecanismo válido
para luchar contra la impunidad de este
flagelo10. En esta misma línea, desde el
año 2001 hasta la actualidad, existen en
nuestro Congreso de la República más
de 40 Proyectos de Ley que pretenden
declarar imprescriptibles los delitos cometidos por los funcionarios públicos11,
a través de reformas legislativas y de la
propia Constitución. Igualmente, diversos
juristas han asumido esta postura. Así,
Ronald Gamarra y Jacqueline Pérez 12
sostienen categóricamente que no debe
existir barrera temporal alguna para llevar
a cabo la persecución penal de los actos
de corrupción. Señalan: “La extensión del
flagelo de la corrupción, la gravedad de
sus manifestaciones, la lesión que ellas
suponen respecto a bienes de primera importancia, las consecuencias que acarrea
(...) y el interés de la ciudadanía toda en
su represión, nos convence que para llevar
a cabo una real persecución penal de los
actos de corrupción se requiere eliminar
toda barrera de carácter temporal que lo
impida”13. Los citados autores argumentan
que la imprescriptibilidad, como respuesta
legítima y razonable a la corrupción “lanzará un mensaje público en el sentido que
los beneficios generados por la comisión
del delito de corrupción serán siempre
significativamente menores a la infinita
persecución penal que se activará; y, frenará la tendencia a la reiteración de esta
conducta”14.
15. En esta misma corriente, en el plano internacional, se observa que países como Boli10 Cfr. Informe anual sobre la lucha contra la corrupción en el
Perú-2010, del Grupo de Trabajo contra la Corrupción.
11 Cfr. Informe anual sobre la lucha contra la corrupción en
el Perú-2010, del Grupo de Trabajo contra la Corrupción, p. 213.
12 Gamarra Herrera, Ronald y Jacqueline Pérez Castañeda, “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción”, [p. 1]. Versión en línea: <bit.ly/U35URT>.
13 Gamarra Herrera/Pérez Castañeda, “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción”, cit., [p. 9].
14 Gamarra Herrera/Pérez Castañeda, “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción”, cit., [p. 10].

Actualidad Penal

173

Derecho penal - Parte general
estos delitos. Es evidente que el acto de
apropiación de mil, diez mil o cien mil
soles que realiza un funcionario público,
no puede ser equiparado con el acto de
asesinar, torturar, o desaparecer personas.
Los delitos de lesa humanidad atentan
contra los valores más importantes que
tiene el hombre.

via, Venezuela y Ecuador han adoptado en
su legislación, sea constitucional o legal,
disposiciones que declaran la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Este
desarrollo evidencia que jurídicamente es
posible establecer la imprescriptibilidad,
lo cual pone de relieve que lo importante
es discutir su necesidad. Esta tendencia,
con todas sus expresiones nacionales e
internacionales, confirma también que la
corrupción es un problema fundamental
para nuestras naciones15 y que su prevención y erradicación son tareas que
comprometen por igual a la sociedad civil
y a los Estados.

DATOS
Desde el año 2001 hasta la actualidad, existen en el Congreso de la
República más de 40 Proyectos de
Ley que pretenden declarar imprescriptibles los delitos cometidos por
los funcionarios públicos, a través
de reformas legislativas y de la
propia Constitución. Igualmente,
diversos juristas han asumido esta
postura.

4. Lo insostenible de la imprescriptibilidad: concepción personal
16. Debe existir una decidida lucha contra la
impunidad por prescripción de los delitos
de corrupción. Sin embargo, consideramos
que la solución de la imprescriptibilidad
no es la más correcta. En estricto, declarar
imprescriptibles los delitos de corrupción
no soluciona el problema de la impunidad
de los delitos de corrupción; contradice
principios fundamentales del Derecho
penal. En el marco de nuestro derecho,
sería una medida ilegítima, además de
contraproducente para la propia lucha
contra la impunidad. Vista correctamente,
ni siquiera es necesaria.
4.1. ¿Es la corrupción igual de grave que
los delitos de lesa humanidad?
17. Según el entendimiento actual de los
delitos más graves y que afectan a los valores más importantes del ordenamiento
jurídico nacional e internacional, considerar a los delitos de corrupción como
imprescriptibles, significaría equipararlos
con los delitos de lesa humanidad lo cual;
a mi parecer; rompe gravemente la recta
evaluación del contenido del injusto de
15 Según Yván Montoya Vivanco (“La responsabilidad
penal del funcionario superior en los delitos contra
la administración pública cometidos por sus subordinados”, en Pariona Arana, Raúl [dir.], 20 años de
vigencia del Código Penal peruano, Grijley, Lima, 2012,
p. 551), la “gravedad de la percepción de la corrupción ha llegado incluso a desplazar a todos aquellos
otros grandes problemas que aún aquejan al Perú: la
pobreza, el desempleo, la inseguridad ciudadana, etc.”

174

Instituto Pacífico

La imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad está legitimada, por la
gravedad de tales crímenes y porque
existe en la conciencia de la humanidad
que estos crímenes deben ser sancionados
sin límites temporales. Sin embargo, la
imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no está plenamente legitimada.
Ni en la Convención Interamericana contra la Corrupción ni en la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción
se establece la imprescriptibilidad como
una medida legítima de la lucha contra
la corrupción. No existe pues consenso
internacional, habiéndose dejado más
bien a cada Estado la decisión de ampliar
los plazos de prescripción de acuerdo con
su legislación y sus particulares circunstancias. Esto se hace explicable si se repara
en el hecho que mayor gravedad revisten
los delitos de asesinato, violación sexual
de menores con muerte de la víctima,
secuestro de menores de edad, terrorismo
y otros tantos. Luego, querer legitimar
la imprescriptibilidad en el caso de la
corrupción y no exigir lo mismo para los
demás delitos, deja ver un cuestionable
criterio así como una selectiva y arbitraria
orientación político-criminal.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
18. Se podría pretender justificar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción
considerándolos como delitos de “lesa
Estado”. En esta línea de argumentación, se
podría justificar esta medida, considerando
que los delitos de corrupción revisten especial gravedad que justificaría, al igual que
en el caso de los delitos de lesa humanidad,
una declaración de imprescriptibilidad. En
esta justificación, pareciera inserta la consideración de que los delitos de corrupción,
si bien tienen menor gravedad que los
delitos de lesa humanidad, sí tienen una
especial gravedad, mucho más grave que
los demás delitos contenidos en nuestro
ordenamiento jurídico.
A este razonamiento pueden presentarse
dos objeciones. En primer lugar, salta a
la vista que los delitos de corrupción no
son los delitos más graves, después de los
delitos de lesa humanidad, que contiene
nuestro ordenamiento jurídico. Qué duda
cabe, los delitos contra la vida son mucho
más graves que la corrupción, así como el
homicidio o asesinato. También los delitos
de secuestro de menores y extorsión son
mucho más graves, igualmente los delitos
de violación sexual de menores, terrorismo
y otros tantos.
En segundo lugar, tratar de justificar
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción basada en una pretendida
calidad de “lesa Estado” no tiene sustento
en una real valoración y jerarquización de
los bienes que protege nuestro Derecho
penal y recuerdan, más bien, a justificaciones decimonónicas donde en la escala
de valores la primacía era asignada al
Estado por encima del individuo, como se
observa en la clasificación de Beccaria de
delitos de lesa majestad, delitos contra los
particulares y delitos contra los deberes16.
Precisamente los delitos de lesa majestad
eran considerados los delitos más graves,
pues buscaban destruir inmediatamente
a la sociedad y/o a quienes la representaban, con lo que se justificaba sanciones
más graves para estos ilícitos.
En el desarrollo actual del Derecho penal,
estas concepciones han sido correcta16 Beccaria, César, De los delitos y las penas, Fondo de
Cultura Económica, México, 2000, pp. 119 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014

mente abandonadas y han dado lugar
a políticas criminales que consideran al
individuo y a sus bienes más importantes
(vida, salud y libertad) como valores
supremos del Estado. En nuestro actual
desarrollo cultural sería un despropósito
denominar o etiquetar a los delitos de
corrupción como delitos de “lesa Estado”
para de este modo justificar una reacción
más grave, convirtiendo así a los acusados
en “víctimas de una palabra: castigo por
la calificación, no por la naturaleza ni la
gravedad”17.
4.2. Afectación a los principios de igualdad
y proporcionalidad
19. De la anterior consideración se desprende que la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupción también pondría
en cuestión los principios de igualdad y
proporcionalidad. En efecto, se pretende
declarar imprescriptibles los actos de
corrupción y no se hace lo propio con
delitos mucho más graves como el asesinato, la extorsión o la violación sexual
de menores. Esta política atenta contra el
principio de igualdad y deja ver más bien
un enfoque sesgado de los valores que
protege el ordenamiento jurídico de un
Estado de derecho. Con medidas como
esta, se vería distorsionada la pirámide
de valores del programa político-criminal
de nuestro ordenamiento jurídico-penal,
atentando contra la proporcionalidad
(pues presenta diverso contenido de
injusto) y convirtiendo a nuestro ordenamiento penal en un cúmulo de normas
penales que responde más bien a exigencias o presiones de grupos.
Con este análisis, lo único que se ha mostrado es únicamente que no existe igualdad de criterio al exigir la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y que esta
no se sustenta en una valoración acorde
con las reales magnitudes de la dañosidad
social de las conductas. No se propugna
la extensión de la imprescriptibilidad
para los delitos de asesinato, extorsión o
violación sexual de menores. Si bien estos
17 García Ramírez, César, “Estudio introductorio”, en
Beccaria, César, De los delitos y las penas, Fondo de
Cultura Económica, México, 2000, p. 44.

Actualidad Penal

175

Derecho penal - Parte general
delitos son graves, mucho más que los
delitos de corrupción, consideramos que
no es adecuado una medida tal, por no
ser ni eficaz, ni necesaria.
4.3. Los peligros de abrir la puerta de la
imprescriptibilidad
20. El camino de la imprescriptibilidad,
además de contradecir principios básicos
de un programa político criminal acorde
con un Derecho penal de un Estado democrático de derecho, genera el peligro
–a veces no debidamente advertido– de
graves distorsiones en la administración
de justicia y que van en contra de aquello
que justamente se pretende lograr con
esta medida.
Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción podría llevar pronto a la
declaración de imprescriptibilidad de otros
tantos delitos considerados graves, pero
también con seguridad –en esta lógica
expansiva– a muchos otros delitos que no
siendo graves, “según las legítimas circunstancias especiales”, amerite considerarlos
como tales, distorsionando el sentido de
esta medida especial. Esta espiral podría
deslegitimar el consenso actual de que
los delitos de lesa humanidad son legítimamente imprescriptibles. Además, esta
expansión dejaría ver una política criminal
dura claramente simbólica, pues como ya
se ha podido ver, la declaración de imprescriptibilidad no soluciona el problema de
la impunidad.
21. Declarar imprescriptibles los delitos de
corrupción podría llevar también a soluciones contraproducentes para la misma
lucha legítima contra la corrupción. Así,
una solución semejante al problema de
la impunidad y la necesidad legítima de
ampliar la prescripción podría convertirse en una solución aparente e incluso
políticamente injusta, con el consiguiente
peligro de abrir el camino a un Derecho
penal sin garantías, pues si la potestad
de perseguir del Estado no se extinguiera
nunca, las causas podrían mantenerse de
por vida, como una espada de Damocles
para los adversarios políticos18.
18 Clemente, José y Carlos Ríos, Cohecho y tráfico de
influencias, Lerner Editora, Córdoba, 2011, p. 57.

176

Instituto Pacífico

22. La imprescriptibilidad y su efecto simbólico –de que con ello el problema de
la impunidad se ha solucionado– podría
generar también un efecto negativo que
podría llevar al Estado a renunciar a su
deber de resolver las causas judiciales con
celeridad. En efecto, hasta la actualidad,
la “sanción” de la prescripción con que se
“castiga” al Estado19 por su desatención o
lentitud ha significado para la administración de justicia un acicate para resolver
con prontitud las causas sometidas a su
conocimiento; puesto que siempre que
un proceso concluye por prescripción, y
ante los reclamos de los justiciables afectados, se producen investigaciones contra
los jueces para pedir explicaciones por la
lentitud en la tramitación lo cual queda
como mancha en el historial de los jueces.
En consecuencia, la prescripción juega un
rol importante de control de los plazos de
duración de los procesos. Con la eliminación de la prescripción, se generaría un
incentivo negativo en la administración
de justicia pues, al no prescribir los delitos, entonces no existirá la presión para
resolver las causas con prontitud.

5. Propuesta de solución
23. Si se observa en perspectiva y se quiere
solucionar realmente el problema de la
impunidad por prescripción, se hace necesario una solución normativa que enfrente
los distintos factores que condicionan la
prescripción. Sin embargo, no soy de la
opinión de declarar imprescriptibles los
delitos de corrupción. Sí soy partidario
de ampliar los plazos de prescripción.
Se requiere de una reforma legislativa
que amplíe los plazos de prescripción de
manera general para todos los delitos de
corrupción y no solo para algunos, como
se hace con la regla contenida en el artículo 80 in fine del Código Penal.
19 La Corte Suprema ha reconocido en su Acuerdo
Plenario N.º 1-2010/CJ-116, fundamento 7, que el
plazo de persecución no es “discrecional del órgano
encargado de la persecución, lo que es necesario en un
Estado de derecho donde la prescripción cumple una
función de garantía fundamental de los ciudadanos
frente a la actividad judicial y constituye una sanción
a los órganos encargados de la persecución penal por
el retraso en la ejecución de sus deberes”.
Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica
Proponemos duplicar los plazos de prescripción para todos los delitos cometidos
por funcionarios públicos con abuso de
cargo o función. El plazo que se posibilita
con esta medida, sería más que suficiente para investigar y juzgar los delitos de
corrupción. Sería un plazo razonable. Esta
medida, aunada a la vigencia actual del
nuevo Código Procesal Penal en materia
de corrupción que trae consigo un nuevo
modelo procesal que posibilita procesos
rápidos –con diversas instituciones procesales que garantizan que los procesos
no se extiendan en el tiempo y la regla de
suspensión de la prescripción contenida en
el artículo 339.1 NCPP que dispone que
la prescripción se suspende cuando se
formaliza la investigación preparatoria20–
sería de mucha ayuda para consolidar un
marco normativo anticorrupción eficiente
y garantista; y tornaría innecesaria una
persecución ad infinitum.

práctica y viable la voluntad política de
evitar la impunidad por prescripción de
los actos de corrupción, pues para su
puesta en marcha basta con una ley. Con
esta medida, se gana rapidez, eficacia y
legitimidad. Sería una respuesta rápida
al clamor social y se haría dentro de los
márgenes de legitimidad democrática que
toda lucha contra la corrupción siempre
debe resguardar.

6. Conclusión

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
[Es] necesaria una reforma legislativa orientada a evitar la impunidad por prescripción, que entre
otras medidas amplíe los plazos de
prescripción de todos los delitos de
corrupción. Sin embargo, la imprescriptibilidad no es una solución adecuada al problema de la impunidad
de estos delitos, tampoco necesaria.
Esta medida constituye únicamente
una solución aparente, pero –y esto
es lo grave– trae consigo consecuencias contraproducentes para
la propia lucha contra la impunidad
de los delitos de corrupción.
24. Además, con esta medida que propongo se
haría innecesario modificar la Constitución
para posibilitar la imprescriptibilidad, con
la consabida dificultad que una reforma
constitucional implica. Con la duplicación
del plazo de prescripción, se haría patente,
20 Cfr. Pariona Arana, Raúl, “La prescripción en el Código
Procesal Penal de 2004: ¿suspensión o interrupción de
la prescripción?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T.
23, Lima, 2011, pp. 221 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014

Los delitos de corrupción socavan gravemente la legitimidad del Estado y con
él su fundamento democrático. Por ello,
es legítimo y se constituye en imperativo
sancionar los actos de corrupción. En este
ámbito, no se debe tolerar la impunidad
como efecto de la prescripción de la acción penal de estos delitos. Los procesos
por corrupción deben terminar con una
sentencia que declare la responsabilidad
o inocencia de los acusados.
Por ello, es necesaria una reforma legislativa orientada a evitar la impunidad por
prescripción que; entre otras medidas,
amplíe los plazos de prescripción de todos
los delitos de corrupción. Sin embargo,
la imprescriptibilidad no es una solución
adecuada al problema de la impunidad
de estos delitos, tampoco necesaria. Esta
medida constituye únicamente una solución aparente, pero además –y esto es lo
grave–trae consigo consecuencias contraproducentes para la propia lucha contra la
impunidad de los delitos de corrupción.
Por lo señalado, lo más adecuado sería
duplicar los plazos de prescripción para
los delitos de corrupción. Esta medida,
conjuntamente con las reglas sobre
prescripción que trae consigo el nuevo
Código Procesal Penal, es suficiente para
evitar la impunidad por prescripción. Esta
propuesta tiene adicionalmente dos ventajas: primero, evita el siempre engorroso
camino de la reforma constitucional; y,
segundo, hace práctica, rápida y eficaz la
voluntad política (si esta realmente existe)
de evitar la prescripción de los delitos de
corrupción.

Actualidad Penal

177

Derecho penal - Parte general
Análisis jurisprudencial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
La teoría de la prohibición de
regreso en la praxis
Elizabeth G. Figueroa Cortez

SUMARIO

Fiscal Provincial penal de Lima

1. Introducción
2. La prohibición de regreso en la doctrina
3. El acogimiento de la prohibición de regreso por nuestra Jurisprudencia
4. Conclusiones

1. Introducción
Se parte manifestando que el delito es una
conducta típica, antijurídica y culpable, al menos, se define así para la doctrina mayoritaria.
Esto implica que nuestra conducta o cualquier
conducta que acontece en la realidad para ser
subsumido o encuadrado en un tipo penal se
realiza una valoración de la conducta con las
categorías del delito, solo cuando dicha conducta suscitada en la realidad supere las vallas
de la teoría del delito puede ser catalogada
como delito.
Históricamente, la doctrina se ha preocupado
por llenar de contenido a dichas categorías,
así por ejemplo, la tipicidad ha sido clasificada
en tipo objetivo y subjetivo, de modo que
siempre tenemos que analizar el hecho de
manera objetiva y si en el mismo se realizó
la voluntad del sujeto.
Si clásicamente el tipo objetivo simplemente
estaba compuesto por los elementos objetivos
del tipo, tales como autor, objeto de hecho,
etc.; en la teoría actual del delito, se pensó
en llenar de contenido precisamente la parte
objetiva del tipo, y se ideó la imputación objetiva, que son criterios objetivos de imputación.
Es aquí donde han surgido muchas teorías,
esencialmente para lo que nos interesa las
teorías de Claus Roxin y de Günther Jakobs.

178

Instituto Pacífico

El primero manifiesta que para superar la
parte objetiva del tipo es necesario que se crea
un riesgo, el mismo que debe ser realizado a
un resultado y finalmente dicho resultado se
encuentre dentro del alcance del tipo1.
Según Jakobs, la imputación del comportamiento nos elabora ciertos criterios. tales
como: la creación del riesgo no permitido,
principio de confianza, la amputación a la
víctima, prohibición de regreso; todos ellos
criterios elaborados que de cumplirse deben
excluirse las imputaciones, por lo menos, a
nivel objetivo.
Desarrollar cada uno de los mencionados
implicaría muchas páginas, por lo que nos
centraremos en uno de ellos que es la prohibición de regreso. Pero a diferencia de otros
1 Véase Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general,
Civitas, Madrid, 1997, T. I (Fundamentos: La estructura
de la teoría del delito), pp. 386-387, n.m. nº 85: “Con
la realización de un peligro no cubierto por el riesgo
permitido se da por regla general la imputación al
tipo objetivo. Sin embargo, cada vez se impone más
la opinión de que pese a ello en el caso concreto aún
puede fracasar la imputación en que el alcance del tipo,
el fin de protección de la norma típica (o sea, de la
prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.), no abarca
resultados de la clase de los producidos, en que el tipo
no está destinado a impedir tales sucesos”.
Volumen 1 | Julio 2014

Análisis jurisprudencial
artículos nuestra intención no es presentar, a
la vez, todas las teorías existentes sobre el mismo, sino solo mencionarlos y hacer notar al
lector que nuestra jurisprudencia no está lejos
de aplicar estas nuevas construcciones; por el
contrario nuestros jueces están a la vanguardia
de muchas construcciones dogmáticas que no
solo se quedan en los laboratorios, sino que
sirven para solucionar problemas concretos
y, en nuestro caso, precisamente las doctrinas
nos han servido de mucho.
Dicho esto, pasaremos a desarrollar primero,
la doctrina respecto a nuestro tema, para
luego desarrollar la aplicación del mismo en
la jurisprudencia peruana, para finalmente
hacer nuestras conclusiones:

2. La prohibición de regreso en la
doctrina
La teoría de la prohibición de regreso fue entendida2 como aquel criterio que nos permite
dejar impune toda participación imprudente
en realizaciones dolosas, es decir, se interrumpe la imputación penal al que participa de
manera culposa en un hecho doloso. Al menos
con esta idea, surge la figura de prohibición
de regreso y para explicarlo hubieron muchos
argumentos.
Nos dice Roxin que “anteriormente era
muy defendida la concepción de que la
relación causal se vería ‘interrumpida’ por
la intermediación de un autor que actúa
dolosa y culposamente. Pero ella no puede
armonizar con la teoría de la equivalencia
(ni tampoco con cualquier otro entendimiento de la causalidad)”3. También surgió
otro argumento, “según el cual se trataría de
una participación impune debido a que el
legislador solamente habría querido penar
la participación dolosa como instigación o
complicidad”4, así también el de Frank, y
otras concepciones pero todos direccionados
2 Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, “La imputación
objetiva en la jurisprudencia peruana”, en el portal
www.cienciaspenales.net, p. 8. Versión en línea: <bit.
ly/1rRdhuj>.
3 Roxin, Claus, “Observaciones a la ‘prohibición de
regreso’”, en Roxin, Claus, La teoría del delito en la
discusión actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima,
2007, pp. 113-114.
4 Roxin, “Observaciones a la ‘prohibición de regreso’”,
cit., p. 114.
Volumen 1 | Julio 2014

RESUMEN
La autora desarrolla la teoría de la prohibición
de regreso, una institución muy útil que se
origina con un contenido y fundamentación,
distintos a la actual y que se presenta como
producto de la redimensión de la imputación objetiva por parte de Günther Jakobs.
La prohibición de regreso se entiende en la
actualidad como un elemento de la imputación objetiva cuya función es excluir a nivel
objetivo las conductas estereotipadas, aunque
causalmente son utilizadas por terceros para
lesionar algún bien jurídico protegido por el
Derecho penal. En ese sentido, en el artículo,
se encontrará no solo el planteamiento dogmático de la institución mencionada, sino
que podremos hallar también varias jurisprudencias que nuestra autora ha seleccionado
como ejemplificaciones de la recepción de la
prohibición de regreso por nuestras Cortes.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Arts. 296º, 296º-B, 297º y
298º.

a dejar impune las conductas que favorecían
a otras que realizaban los delitos.
Como fácilmente se puede ver, esta teoría
no es una nueva construcción de la doctrina
moderna, sino tiene una data antigua, pero
que ha sido reformulado cambiándose la idea
de sus fundamentos, pero que funcionalmente
llegan a lo mismo. Así, “en la actual discusión
doctrinal, la cuestión de la prohibición de
regreso se ha ubicado en el terreno de la
imputación objetiva, lo que ha motivado no
solo que se amplíen los supuestos comprometidos, sino también que se desarrollen nuevos
criterios de solución de este antiguo problema
jurídico-penal”5, asimismo se dice que “esta
institución, que no tiene prácticamente nada
en común –en cuanto a la formulación dogmática– con la antigua idea de prohibición de
regreso como interrupción del curso causal.
En casos en los que con posterioridad a una
conducta imprudente se produce un compor5 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte
general, Grijley, Lima, 2008, pp. 339-340.

Actualidad Penal

179

Derecho penal - Parte general
tamiento doloso, ha sido desarrollada como
parte de la teoría de la imputación objetiva en
los últimos tiempos sobre todo por Jakobs”6.
Entonces, Jakobs nos dice que: “el carácter
conjunto de un comportamiento no puede
imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por
tanto, quien asume con otro un vínculo que
de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro
incardine dicho vínculo en una organización
no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un
comportamiento que de modo estereotipado
es inocuo no constituye participación en una
organización no permitida”7. Como podemos
notar, Jakobs ubica a nivel objeto el criterio
de la prohibición de regreso, ya no se define
la prohibición de regreso en función a las
intervenciones subjetivas, es decir que el que
interviene de manera culposa no responde en
una conducta dolosa, sino que la atipicidad
de la conducta del que interviene se mide en
función al riesgo, esto es, a la inocuidad de su
conducta. Se trata pues, si vemos de otro ángulo, “de casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que
per se carece de sentido delictivo”8, así tenemos
como ejemplos: “el autor compra una barra de
pan para envenenarla; o el autor toma como
pretexto un juicio seguido en contra de un
correligionario suyo para asesinar al ministro
de Justicia; o el autor va en taxi de X a Y para
cometer en Y un asesinato”9. Principalmente
lo que nos interesará más delante, sobre el
ejemplo del taxista Jakobs nos menciona: “El
conductor de un taxi, explicando lo anterior
por medio de este ejemplo, ha asumido llevar
a cabo un transporte, y debe ocuparse de que
este tenga lugar puntualmente y sin poner en
peligro al cliente. Esto es lo que forma parte
de su rol, ni más ni menos. Lo que conjuntamente se ha realizado con el cliente se limita,
en consecuencia, a un segmento vital circunscrito: el conductor transporta al cliente que le
paga. Cómo se llame el cliente, lo que quiera
hacer en el punto de destino, etc., no atañe al
6 Cancio Meliá, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la
imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Cuyo,
1997, p. 109.
7 Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el Derecho
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 31.
8 Jakobs, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 32.
9 Loc. cit.

180

Instituto Pacífico

conductor. El taxista no participa de las buenas
obras del cliente; si este al llegar a su destino
realiza una piadosa donación, nadie ensalzará
al taxista por ello.

¿SABÍA USTED QUE?
La teoría de la prohibición de regreso
fue entendida como aquel criterio
que nos permite dejar impune toda
participación imprudente en realizaciones dolosas, es decir, se interrumpe
la imputación penal al que participa
de manera culposa en un hecho doloso. Al menos con esta idea, surge
la figura de prohibición de regreso.
Del mismo modo permanece distanciado de
las malas obras, puesto que estas tampoco
forman parte del segmento de la realidad que
tienen en común”10.
Las ejemplificaciones de los renglones de arriba o para concebir ello tiene su fundamento
el cual está en el rol. Es decir las personas
no responden si cumplen únicamente su rol,
aunque las consecuencias de su participación
son destinadas a resultados lesivos. Esto es
producto de la concepción de la persona como
portador de roles y solo se entra en el campo
delictivo cuando se infringen los roles. Entre
estos, al menos, podemos encontrar dos tipos:
especial y general. En el primero “una determinada persona tiene porque debe configurar
junto con otras personas un mundo común más
o menos completo”11, como por ejemplo los
padres con los hijos, o los funcionarios públicos
con respecto al bien patrimonial del Estado, o
con la administración de justicia. El segundo
rol es el “único rol común que existe, el rol de
comportarse como una persona en Derecho, es
decir, el de respetar los derechos de los demás
como contrapartida al ejercicio de los derechos
propios”12. Continúa Jakobs, “este rol común
tiene el contenido positivo de constituir a la
persona en cuanto persona en Derecho; pero
10 Jakobs, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit.,
pp. 32-33.
11 Jakobs, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 71.
12 Jakobs, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 72.
Volumen 1 | Julio 2014

Análisis jurisprudencial
aquí interesa más el lado negativo, es decir,
el deber de no lesionar a otros; este deber
no está dirigido hacia la configuración de un
mundo común -que trascienda el conformado
por la juridicidad general-, sino que simplemente su finalidad es una separación de las
distintas esferas: ‘No lesiones al otro, puesto
que también es participe del ordenamiento
jurídico, déjale en paz’”13. Como se puede
ver, dentro de la sociedad solo se exige que
la persona cumpla la función que le compete,
dentro del ámbito que la sociedad le asigna,
por lo que no interesa si nos topamos con
Pedro o Juan, solo interesa que en nuestra
vida diaria nos relacionamos con personas,
personas que cumplirán ser persona, de
respetar el ámbito de organización ajena;
de lo contrario, tendríamos que exigir que
sean adivinos14. Por tanto, si una persona
que cumple su rol materialmente aporta un
elemento para el plan criminal de alguien; no
responde del hecho delictivo realizado por
el otro: se prohíbe regresar o imputar una
conducta hacia atrás15.
Entonces, bajo el criterio mencionado y con el
fundamento señalado, la doctrina ha podido
elaborar muchos ejemplos hipotéticos como
los aportes subjetivamente dolosas, pero que
objetivamente son ambivalente: el aporte de
una persona que deja veneno en un recipiente
en su casa, alguien entra sin permiso, bebe
el veneno y muere; o el caso del taxista que
traslada a los delincuentes a un lugar determinado para que puedan robar, aquel que por
cuestiones pedagógicas muestra el plan que un
delincuente lo usa para cometer el robo, etc.

3. El acogimiento de la prohibición de
regreso por nuestra jurisprudencia
Una vez que hemos desarrollado el surgimiento
de la teoría, las posturas existentes y lo que es
esencial en la actualidad, su fundamentación y
los contenidos y según ello planteados también
los ejemplos modelo de la teoría, nuestros
jueces no dudaron en aplicar dicha teoría a los
casos que han surgido en nuestra realidad pe13 Jakobs, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 73.
14 Así, Caro John, José Antonio, La imputación objetiva
en la participación delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 59,
15 Cfr., Feijóo Sánchez, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 349.
Volumen 1 | Julio 2014

ruana. A continuación, pasaremos a mencionar
y ver sus fundamentaciones de las principales
resoluciones, donde claramente podremos
apreciar la figura:
a. Recurso de Nulidad N.º 4166-99 Lima:
La primera jurisprudencia que aparece con
clara alusión al criterio de la prohibición de
regreso es el Recurso de Nulidad N.º 416699 Lima, del 7 de marzo del 2000, se tiene
como hechos que un taxista realizando su
labor del mismo se encontraba, el 14 de
febrero de 1999 a horas de la madrugada,
por inmediaciones del domicilio de los que
más adelante serían las víctimas, instantes
en que es solicitado su servicio por una
persona que hizo que se trasladaran al lugar
donde habitaban las víctimas. Una vez ahí,
le indicaron que tenía que hacer ingresar el
vehículo hasta la cochera, donde a la vez
habían varias personas esperando, estos de
inmediato introdujeron al vehículo diversos
objetos; una vez concluida la actividad
iniciaron la marcha, pero más adelante
fueron interceptados por efectivos policiales, quienes llegan a capturar al taxista,
menos a los restantes. Todo se trataba de
un robo, donde el taxista había aportado
con su movilidad para su concretización. En
este caso, el punto de discusión fue hallar
la (ir)responsabilidad penal del taxista,
para ello, la Sala consideró que “el punto
inicial del análisis de las conductas a fin
de establecer si devienen en penalmente
relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de
la acción; así el concepto de rol está referido
a un ‘sistema de posiciones definidas de
modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables’ (cfr. Jakobs, Günther, La
imputación objetiva en derecho penal. Trad.
Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima, 1998,
p. 21) de modo que el quebrantamiento
de los límites que nos impone dicho rol, es
aquello que objetivamente se imputa a su
portador”16, entonces el punto de partida
para solucionar el problema es determinar
si el taxista infringió o no su rol de taxista.
Esta pregunta es respondida por la Sala de
manera positiva, es decir, el taxista “se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual,
podríamos calificar de inocuo, ya que no es
equivalente per se, ni siquiera en el plano
16 R.N. N.º 4166-99 Lima.

Actualidad Penal

181

Derecho penal - Parte general
valorativo, al delito de robo agravado”17; en
conclusión, “si bien el encausado, intervino
en los hechos materia de autos su actuación
se limitó a desempeñar el rol de taxista, de
modo, que aun cuando el comportamiento
de los demás sujetos, fue quebrantador
de la norma, el resultado lesivo no le es
imputable en virtud a la prohibición de
regreso, lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente
relevante, situándonos, en consecuencia
ante un supuesto de atipicidad”18. Entonces
está claro que la Jurisprudencia toma la
concepción elaborada de Jakobs, incluso
los fundamentos.
b. Recurso de Nulidad N.º 1221-2002
Cono Norte-Lima [12.05.04]: En este
expediente, tenemos a una mujer que tenía
un conviviente, con quien tiene un hijo de
8 años de edad, ella con y a solicitud de su
conviviente adquieren vehículos en septiembre de 1993, entonces formalmente viene a
ser la propietaria de dichos vehículos. Ahora
bien, meses más tarde (16 de febrero de
1994), llegan a intervenir al conviviente y al
hermano de este, en una localidad de Canta,
circunstancias en que transportaban sesenta
kilogramos con ochocientos sesenta gramos
de pasta básica de cocaína. La conviviente
desde un principio había desconocido la
utilización de los vehículos para dicha finalidad, es más pensaba que eran usadas para
comercializar frutas. La pregunta que surge
en este caso es que si también la conviviente
debe ser responsable jurídico-penalmente
del delito de tráfico ilícito de drogas, pues
es la propietaria del vehículo en cuestión.
Nuestra Corte responde negativamente y
manifiesta: “Que por criterio de imputación
objetiva, de la mejor doctrina, que recoge
el principio de prohibición de regreso,
en virtud del cual la participación en un
hecho estandarizado y socialmente inocuo
–la titularidad sobre los vehículos intervenidos– no constituye participación en una
configuración delictiva”19. De algún modo
también aquí se resuelve con el criterio que
venimos analizando, aunque en una parte
la Corte no tiene mucha claridad debido a
que intenta sostener que la conviviente no
17 Loc. cit.
18 Loc. cit.
19 R.N. N.º 1221-2002 Cono Norte-Lima, considerando
cuarto.

182

Instituto Pacífico

respondería porque “no tenía dominio”
sobre los vehículos, vemos que no resuelve
mucho con la teoría de los roles de Jakobs;
por el contrario fundamenta la Corte con
una de las tantas teorías que han existido
para el caso, pero denominada prohibición
de regreso.

GÜNTHER JAKOBS dice:
[El] carácter conjunto de un comportamiento no
puede imponerse
de modo unilateral-arbitrario.
Por tanto, quien
asume con otro un
vínculo que de modo estereotipado
es inocuo, no quebranta su rol como
ciudadano aunque el otro incardine
dicho vínculo en una organización no
permitida. Por consiguiente, existe
una prohibición de regreso cuyo
contenido es que un comportamiento
que de modo estereotipado es inocuo
no constituye participación en una
organización no permitida.

c. Recurso de Nulidad N.º 552-2004 Puno
[25.11.04]: Aquí tenemos una jurisprudencia que de algún modo se enfrenta a
un problema similar al primero que hemos
presentado, pero también tiene similitud
con la segunda jurisprudencia presentada.
Así, una persona fue intervenida conduciendo un camión, el 19.01.95, que
contenía como carga pequeños paquetes
de hojas de coca que pesaban aproximadamente 150 kg., y procedían de Bolivia;
cuando se le pregunta al chofer por los
paquetes señala que son de propiedad
de otras dos personas y que desconocía el
contenido de los mismos. Esto se aproxima
más al caso del taxista, pero nuestra jurisprudencia aún adolece de criterios claros,
pues este caso soluciona conjuntamente
con otros criterios como el riesgo permitido
y el principio de confianza, veamos qué nos
dice: “Que es pertinente aplicar al caso de
autos los principios normativos de impu-

Volumen 1 | Julio 2014

Análisis jurisprudencial
tación objetiva, que se refieren al riesgo
permitido y al principio de confianza; ya
que el acusado dentro de su rol de chofer
realizó un comportamiento que genera un
riesgo permitido dentro de los estándares
objetivos predeterminados por la sociedad,
y por tanto, no le es imputable el resultado
(prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados (...) y al
hacerlo en la confianza de la buena fe en
los negocios y que los demás realizan una
conducta lícita; no habiéndose acreditado
con prueba un concierto de voluntades
con los comitentes y estando limitado su
deber de control sobre los demás en tanto
no era el transportista, dueño del camión
sino solo el chofer asalariado del mismo,
estando además los paquetes de hojas de
coca camuflados dentro de bultos cerrados;
aclarando que el conocimiento exigido no
es el del experto sino por el contrario de un
conocimiento estandarizado socialmente
y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente
criminógeno”20. Si bien es cierto, el riesgo
permitido es una idea fundamental que
tiene como base el resto de los criterios,
pero respecto al campo de aplicación del
principio de confianza sí que, al parecer,
aún no ha entendido nuestra Corte, pues
tiene otro contenido.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
[Si] bien el encausado, intervino en
los hechos materia de autos su actuación se limitó a desempeñar el rol de
taxista, de modo, que aun cuando el
comportamiento de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el
resultado lesivo no le es imputable
en virtud a la prohibición de regreso,
lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándonos, en
consecuencia ante un supuesto de
atipicidad.
[R.N. N.º 4166-99 Lima].

20 R.N. N.º 552-2004-Puno, considerando Tercero [las
negritas son nuestras].
Volumen 1 | Julio 2014

d. Recurso de Nulidad N.º 776-2006
Ayacucho [23.07.07]: Seguimos con
los casos de transporte, ahora tenemos
el caso de un chofer que conduce un
vehículo de pasajeros y su colaborador
[“ayudante”] lleva pasta básica de cocaína
en la canastilla del vehículo, envuelto en
una frazada amarrada con una manta. El
chofer no tenía conocimiento de que su
colaborador llevaba el paquete indicado.
En este caso, nuestra Corte desarrolla la
valoración de la conducta de manera
estupenda, pues sostiene que “el punto
de partida para establecer en el presente
caso la relevancia o irrelevancia penal de
la conducta imputada al inculpado (...)
radica en el análisis de la imputación
objetiva, porque es precisamente en el
ámbito de la imputación objetiva donde
se determina si la conducta supera o no
el riesgo permitido, siendo decisivo la
interpretación del contexto social donde
se desarrolló la acción, conforme a los
deberes inherentes al rol del agente, con
independencia de su actuación si fue hecha mediante acción u omisión, al margen
de los datos psíquicos que puede tener en
su mente y la causalidad natural acontecida; por ello, el análisis del rol social del
agente cobra un protagonismo esencial,
pues canaliza el haz de derechos y deberes
concretos reconocidos a la persona en el
sector social parcial donde desempeña
su actividad, por lo que una conducta
es imputable objetivamente solo cuando
quebranta los deberes pertenecientes a
su rol social, como es la superación del
riesgo permitido; en este sentido, quien
obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse en sus
contornos, no supera el riesgo permitido,
su conducta es ‘neutra y forma parte del
riesgo permitido, ocupando una zona
libre de responsabilidad jurídico-penal,
sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel
de una participación punible’ (Caro John,
José Antonio, ‘Sobre la no punibilidad de las
conductas neutrales’ en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, número
cinco, dos mil cuatro, página, ciento
cinco), de manera que si dicha conducta
es empleada por terceras personas con
finalidades delictivas, la neutralidad de
la conducta adecuada al rol prevalece, no

Actualidad Penal

183

Derecho penal - Parte general
siendo imputable objetivamente al portador del rol estereotipado, la conducta
delictiva de terceros, en aplicación del
Principio de Prohibición de Regreso”21.
La Corte, ubica la imputación objetiva
primero a nivel objetivo de la tipicidad,
con esto claramente se pone en la línea de
la doctrina actual, pues hay que recordar
que la prohibición de regreso también
antiguamente se resolvía a nivel de la imputación subjetiva, pero además la Corte
usa criterios netamente normativos, ya no
causales; ello se refleja en su concepción
del riesgo permitido y a partir del mismo
sostener la inocuidad de la conducta y
excluir la conducta como lesiva cuando es
usada por otros a nivel de lesión de algún
bien jurídico.
e. Recurso de Nulidad N.º 3538-2007
Callao [6.03.08]: Dos personas son imputadas por facilitar el cobro de dinero
que se enviaba desde el extranjero con
el objeto de que sean destinadas a los
gastos de estadía y de adquisición de
pasajes para los denominados burriers,
quienes a la vez eran captados por otras
dos personas para que puedan trasladar
drogas en los estómagos. Asimismo las
imputadas, además de recoger dinero,
recogían pasajes de terceras personas
de una empresa, que provenía del extranjero. Además se debe tener en claro
que las imputadas trabajaban en una
agencia de viajes. Para nuestro análisis,
entonces tenemos que ¿si las imputadas
son responsables jurídico-penalmente?, o
por el contrario dichas actividades fueron
realizadas en el marco de sus trabajos
y fueron implicadas por las conductas
de terceros. Aquí nuevamente la Corte
vuelve a echar mano a la prohibición de
regreso, y sostiene: “(...) es de aplicación el
filtro de imputación objetiva referido a la
‘prohibición de regreso’, por el cual no es
operante imputar responsabilidad a quien
realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol
como ciudadano, no pudiendo responder
de la conducta ilícita de terceros. En este
sentido la eventual conducta delictiva de
los acusados (...) no puede ‘rebotar’ o
21 R.N. N.º 776-2006-Ayacucho, considerando cuarto.

184

Instituto Pacífico

regresar a las acusadas quienes en función
a sus actividades regulares desarrollaron
una conducta neutral o cotidiana, más
aún si como ocurre, en el presente caso,
no existe elementos de prueba que permitan determinar que conocieron los reales
propósito de los aludidos”22.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Como se aprecia, de lo desarrollado líneas arriba, la doctrina ha
aportado en la redefinición de la
prohibición de regreso, que surge
inicialmente con límites subjetivos
en la actualidad se ha reconvertido en un elemento objetivo que
nos permite delimitar claramente
la participación o favorecimiento
causal de un favorecimiento delictivo que solo puede ser producto
de una valoración normativa. Por
tanto, la prohibición de regreso,
precisamente proscribe un regreso
a las participaciones que se circunscriben al cumplimiento de sus roles.
Esto ha sido asumido por nuestra
Jurisprudencia, como damos cuenta
líneas arriba.
f. Recurso de Nulidad N.º 2756-2010
Lambayeque [02.08.11]: Se presenta
un caso, nuevamente, de comisiones,
donde dos personas (uno dueño y el
otro chofer) se ven implicadas en los delitos de tráfico ilícito de drogas. Aquí los
mencionados fueron contratados por una
tercera persona para prestar el servicio de
ida y vuelta a una localidad en Chiclayo.
Vehículo que es usado para transportarse
hasta una casa, instantes en que esta es
allanada e incautándose ocho botellas de
plástico conteniendo látex de opio con
un peso neto de 14 kg con 880 gramos;
además, se encontró debajo de una cama
un revolver abastecida con seis cartuchos,
pero cuando se interviene al dueño del vehículo y al chofer no se halla droga alguna
en el vehículo. En este caso, nuestra Sala lo
22 R.N. N.º 3538-2007-Callao, considerando quinto.
Volumen 1 | Julio 2014

Análisis jurisprudencial
resuelve con la teoría de la prohibición de
regreso, así: “Que en el contexto expuesto
no se aprecia la existencia de una relación
de causalidad entre la droga encontrada y
la acción desarrollada por los encausado
(...), estimándose que sus conductas en
él contextos (sic) de los hechos probados
resultan inocuas y socialmente adecuadas
por lo que no resulta operante imputárseles responsabilidad en el delito juzgado en
aplicación el criterio de imputación objetiva referido a la prohibición de regreso”23.
La sala sufre algún retroceso en esta jurisprudencia, pues se sirve de las relaciones
de causalidad para excluir la imputación,
para luego añadir la teoría del riesgo y a
la prohibición de regreso, sin fundamento,
claro alguno. Pero no reflexiona en el sentido que precisamente la prohibición de
regreso se aplica en aquellos casos donde
se interviene o favorece causalmente, pero
por cuestiones de valoración normativa se
excluye la responsabilidad por encima de
la relación causal; en todo cas, por nuestra
parte, sostenemos que sí hay –en la jurisprudencia en análisis– una relación causal
del chofer y el dueño con los implicados
en el tráfico ilícito de drogas; pues si no
habría, se podría haber aplicado otra figura como únicamente el riesgo permitido.
g. Recurso de nulidad N.º 2242-2011
Huancayo [22.03.12]: Una mujer era locataria de una determina empresa, que –el
10 de mayo de 1996– fue inspeccionada
respecto al control de ventas de insumos
químicos fiscalizados, donde se constata
su no operatividad, pero, en el periodo
de marzo a julio del mismo, se había
adquirido 750 kg. de insumos químicos
fiscalizados cuyo destino se desconocía.
La señora tenía una pareja sentimental, a
quien se le encarga que recoja y traslade
la mercadería del local del proveedor al
comercio de su pareja. Precisamente aquí,
respecto a la pareja, se aplica nuevamente
la figura de la prohibición de regreso, veamos: “no todas las conductas son relevantes para el Derecho Penal frente al juicio
de imputación, en un suceso típico donde
existe la concurrencia de varias personas,
23 R.N. N.º 2756-2010-Lambayeque, considerando
sexto.
Volumen 1 | Julio 2014

de suerte que el instituto dogmático de la
prohibición de regreso (sic.), diferencia las
conductas que son relevantes y punibles
y cuales se mantienen al margen de ello
(sic.); que la prohibición de regreso, materializada con las denominadas conductas
neutrales –inocuas o estereotipadas, adecuadas a determinada profesión u oficio,
etc.–, entiende que algunas acciones creen
ciertos riesgos permitidos o jurídicamente
tolerados, y aunque favorezcan en forma
causal un delito, no alcance a constituir
un acto de complicidad, pues estas se
mantienen alejadas del hecho delictivo,
por ser acciones con contenido social,
con sentido inocua realizadas dentro del
rol que le compete a toda persona en la
sociedad; que, por consiguiente, toda
acción neutral, realizada dentro del rol
correspondiente, común u ordinario a
toda persona, no representa ningún aporte a un hecho punible, pues lo contrario
obligaría a cuestionar todo acto cotidiano
y someterlo a escrutinio para desentrañar
las intenciones del tercero con el que se
interactúa”24. Aquí se presenta un razonamiento que anteriormente estábamos
reclamando, esto es, que no importa tener
alguna relación causal, lo que importa es
si el sujeto crea un riesgo no permitido o
no. Así, esta Jurisprudencia se presenta
con contenido más consolidado.

4. Conclusiones
Como se aprecia, de lo desarrollado líneas
arriba, la doctrina ha aportado en la redefinición de la prohibición de regreso, que
surge inicialmente con límites subjetivos; en la
actualidad, se ha reconvertido en un elemento
objetivo que nos permite delimitar claramente
la participación o favorecimiento causal de un
favorecimiento delictivo que solo puede ser
producto de una valoración normativa. Por
tanto, la prohibición de regreso, precisamente
proscribe un regreso a las participaciones que
se circunscriben al cumplimiento de sus roles.
Esto ha sido asumido por nuestra jurisprudencia, como damos cuenta líneas arriba.

24 R.N. N.º 2242-2011-Huancayo, considerando sexto.

Actualidad Penal

185

Nos preguntan y contestamos

Derecho penal - Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
Contenido
CONSULTA n° 1

¿Qué tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido, es decir,
además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro? ¿Porqué está inseparablemente
unido al primero?

CONSULTA n° 2

Constituyen un nuevo máximo por encima del máximo legal previsto para el delito que se convierte en nuevo
mínimo. Están reguladas en la parte general

CONSULTA N° 1
¿Qué tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son
necesarias al resultado querido, es decir, además del resultado deseado,
el autor se representa la generación de otro? ¿Porqué está inseparablemente unido al primero?*
El artículo 11 de nuestro Código Penal señala que: “Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley”; por lo que el delito se realiza, a nivel
subjetivo, mediante el dolo o la culpa. Este
artículo y los siguientes (12 y 14) nos dan de
algún modo el contenido del delito doloso;
esto es, el conocimiento y la voluntad serían
los elementos constitutivos del tipo doloso.
Pero a la vez la doctrina ha determinado que
dependiendo de la intensidad de dichos elementos el dolo puede ser clasificado de varias
maneras. Así tenemos:
a) El dolo directo: Se le denomina también
dolo inmediato o el dolo directo de primer
grado porque aquí hay plena correspondencia del elemento volitivo con la realidad, esto es, aquí predomina el elemento
volitivo frente al conocimiento. Ejemplo,
el que quiere matar a otro mediante un
disparo y en la realidad lo hace.
b) El dolo indirecto: Denominada también
dolo directo de segundo grado o dolo
mediato. Aquí “el agente cuando ejecuta
un hecho ilícito advierte que, además
* Respuesta a la interrogante 279 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014

186

Instituto Pacífico

del resultado que busca generar, se van a
producir otros resultado que están vinculados al principal de manera necesaria e
inevitable”1. Ejemplo, cuando se le coloca
una coche-bomba al vehículo de un alto
funcionario, quien colocó sabía que el funcionario siempre ingresa al vehículo con su
secretaria; su objetivo es el funcionario y no
la secretaria, pero la muerte de esta lo asume como una consecuencia de su objetivo.
Esto es, conoce las consecuencias, aunque
no quiere la muerte de la acompañante.
Por eso, se le denomina también como
dolo de consecuencias necesarias. Como
se puede ver en este tipo de dolo, prima
el aspecto cognitivo frente a la volitiva.
c) Dolo eventual: A diferencia de los anteriores, en esta clasificación la doctrina no es
uniforme; por el contrario existen muchas
teorías que tratan de definir lo que se entiende por dolo eventual, así clásicamente
tenemos (i) la teoría del consentimiento,
se le denomina así porque se le da más
peso al aspecto volitivo mediante el cual el
autor tiene o cuenta con la posibilidad del
resultado, pero pese a ello decide ejecutar
o seguir ejecutando el hecho; también
1 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte
general, Grijley, Lima, 2006, p. 369, n.m. 787.
Volumen 1 | Julio 2014

Nos preguntan y contestamos
hay otra teoría denominada (ii) teoría de
la probabilidad, en función a esta teoría
cuando la representación del autor respecto
del resultado sea mayor; estaremos en dolo
eventual; si la probabilidad del resultado es
menor, estaríamos frente a la culpa consciente. Ambas posturas tienen sus variantes.

En conclusión, conforme a lo desarrollado, la
respuesta correcta es el dolo de consecuencias
necesarias.

Fundamento legal
Código Penal: Arts. 11º, 12º y 14º.

CONSULTA N°2
Constituyen un nuevo máximo por encima del máximo legal previsto
para el delito que se convierte en nuevo mínimo. Están reguladas en la
parte general*.
Los artículos 46-B y 46-C de nuestro Código
Penal prescriben la reincidencia y habitualidad
respectivamente.
El artículo 46-B señala: “El que, después de
haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso
que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición
quien después de haber sido condenado por
falta dolosa, incurre en nueva falta o delito
doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante
cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena
hasta en una mitad por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal [...].”
El artículo 46-C prescribe: “Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado
delincuente habitual, siempre que se trate
por lo menos de tres hechos punibles que se
hayan perpetrado en un lapso que no exceda
de cinco años [...].
Asimismo, tiene condición de delincuente
habitual quien comete de tres a más faltas
dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artículos 441 y 444, en
un lapso no mayor de tres años.

* Respuesta a la interrogante 322 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.
Volumen 1 | Julio 2014

La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en los párrafos anteriores, en cuyo
caso se aumenta la pena en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo
penal, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional [...].”
De lo señalado hemos subrayado la respuesta
que correspondería a la pregunta; asimismo
el artículo VIII del título preliminar de nuestro
Código Penal manifiesta que el principio de
proporcionalidad por los hechos no se aplica
a las figuras de reincidencia y habitualidad.
Hay que recordar que las figuras de reincidencia y habitualidad recién se incorporan a
nuestro Código Penal mediante el artículo 2
de la Ley N.º 28726, publicada el 9 de mayo
del 2006, pues había sido inicialmente proscrito por nuestro Código Penal; así se puede
leer en la exposición de motivos: “Resulta
imperativo connotar las razones principales
por las que la Comisión Revisora decidió
proscribir del Proyecto de Código Penal, los
institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad,
conservar en nuestro ordenamiento jurídico
estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de
un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica,
humanidad y sentido jurídico, el incremento

Actualidad Penal

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Derecho penal - Parte general
sustantivo de la pena correspondiente a un
nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia
de una o varias condenas precedentes, por
lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro
de este razonamiento, castigar a una persona
tomando en cuenta sus delitos anteriores,
cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho,
conlleva una violación del principio bis non in
idem (nadie puede ser juzgado dos veces por
un mismo delito), el mismo que se encuentra
consagrado en el artículo 233 inc. 11 de la
Carta Política. La experiencia ha demostrado
que la drasticidad de las penas impuestas en
nombre de la reincidencia y habitualidad, no

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Instituto Pacífico

han servido para atemorizar, de conformidad
con criterios de prevención general, todo lo
cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago
de los viejos tiempos del derecho de castigar
y que el positivismo peligrosista auspició con
el fin de recomendar la aplicación de medidas
eliminatorias y de segregación social”.

Fundamento legal
Constitución Política: Art. 233º.11.
Código Penal: Arts. VIII, 46º-B, 46º-C, 441º
y 444º.

Volumen 1 | Julio 2014