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GACETA
&
procesal penal
ESTUDIOS CRTICOS
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PRESENTACIN
Son diversos los factores que, en los ltimos aos, han mejorado las condiciones para la discusin de temas de Derecho Penal en el pas. Es cierto que esto
no nos ha acercado a otras realidades en las que la reflexin es ms frecuente
y profunda, pero permite pronosticar un futuro distinto para nuestra doctrina.
Sin embargo, si algo hay que resaltar aqu (con evidente adhesin a la finalidad de este libro), son algunas de las circunstancias que impiden a nuestra
doctrina dar ese salto significativo.
Quisiera mencionar, en primer lugar, la pobre difusin que hasta ahora ha tenido la jurisprudencia penal. En mi opinin, esto se explica no solo por la
inexistencia de un sistema que permita acceder a ella con facilidad (como s
sucede con la jurisprudencia constitucional), sino tambin porque pareciera
que en la labor dogmtica se desdea la relevancia de las decisiones jurisprudenciales para el anlisis de concretos problemas, quiz, con la errnea idea
de que la prctica jurisprudencial no constituye un mbito determinante en la
configuracin del poder punitivo.
Por esa razn, no basta con facilitar el acceso a la jurisprudencia, sino que
adems debe tomarse conciencia de su importancia para la labor dogmtica, pues ignorar las decisiones jurisprudenciales tiene consecuencias negativas para el debate, ya que lo aleja de las necesarias referencias prcticas, acaso la nica posibilidad de que el ejercicio del poder punitivo alcance legitimidad social.
En segundo lugar, quiero llamar la atencin sobre la ausencia de una labor conjunta entre legisladores, aplicadores del Derecho y acadmicos; sobre todo entre estos ltimos. Es revelador, por ejemplo, que no existan propuestas serias para organizar a los acadmicos en torno a proyectos compartidos que permitan el progreso de la investigacin o la solucin de los
principales problemas de nuestro sistema jurdico penal. Pareciera ms bien
que cada uno de ellos persiguen individualmente sus objetivos, olvidando
que esa dispersin de esfuerzos es precisamente la que impide la concrecin
de una dogmtica penal nacional fuerte y verdaderamente influyente en la
sociedad.
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Finalmente, debo mencionar el menor inters por las reflexiones interdisciplinarias, as como la mnima preocupacin por mbitos como la poltica criminal o la criminologa, que una visin global del sistema penal aconsejara
abordar o tener en cuenta a la hora de realizar el anlisis dogmtico.
La idea de reunir en este libro un conjunto de artculos sobre diversos temas
de la parte general y especial del Derecho Penal tiene como objetivo mostrar al lector las principales inquietudes de la doctrina penal peruana. Debido a ello, bien puede constituir un referente al momento de trazar proyectos
de investigacin ms profundos y de intentar resolver los problemas que he
mencionado.
Por supuesto, nada de esto ser relevante y nuestro debate penal seguir careciendo de solidez mientras los legisladores se empeen en ignorar las propuestas de la doctrina, mientras la jurisprudencia insista en desvincular su interpretacin a la que un correcto criterio interpretativo sugiere, y mientras la
doctrina no privilegie el anlisis de los problemas que aquejan a nuestro sistema jurdico penal.
Hay que recordar que solo puede aspirarse a un adecuado nivel de la justicia
penal si la actividad acadmica se empea en resolver los problemas de aquella con especial nimo crtico, que precisamente es el que inspira este libro.
Parte General
Introduccin
La sociedad actual se caracteriza, bsicamente, por los grandes adelantos tecnolgicos y nuevas transformaciones que, indudablemente, repercuten en el
bienestar individual y social. Si bien es cierto que este desarrollo humano y
tecnolgico ha trado aspectos positivos, no podemos dejar de resaltar que ha
producido tambin la llamada sociedad de riesgos[1], en donde ya no nos
atemoriza tanto la naturaleza como las conductas de los dems hombres que
llevan a cabo actividades riesgosas y que muchas veces (con o sin intencin) terminan lesionando o poniendo en peligro determinados bienes.
Frente a esta situacin, [e]l nico instrumento que tiene la posibilidad de poner
en relacin valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos as como de
conducirlas a cauces reguladores, es el Derecho[2]. De ah que se invoque, por
ejemplo, al Derecho Penal cuando hay que asegurar el respeto de los valores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no solo
cuando han lesionado efectivamente los bienes jurdicos protegidos (por ejemplo, un homicidio o estafa), sino tambin cuando son potencialmente lesivas;
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de
Piura.
[1] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. 2 edicin, Civitas, Madrid,
2001, pp. 26-27. Desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad de riesgo o sociedad de riesgos
(Risikogesellschaft).
[2] Kindhuser, Urs. Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho Penal. En:
InDret Revista para el anlisis del Derecho, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.
adelantndose as las barreras de proteccin[3] (por medio de los delitos de peligro concreto y abstracto[4]) en el ordenamiento jurdico (es el caso de la conduccin en estado de ebriedad, en donde no hay una efectiva lesin pero la
conducta es idnea para producirla).
Sin embargo, el legislador tambin puede hacer frente a la necesidad de seguridad mediante el Derecho Administrativo sancionador, que es otro medio
proporcionado por el Derecho Pblico y que tambin sanciona las conductas
que lesionan bienes jurdicos.
Si el legislador cuenta con ambas opciones, cul ser la ratio para englobar unas determinadas conductas dentro del Derecho Administrativo sancionador y otras dentro del Derecho Penal? Un sector dominante de la doctrina
afirma que la cuestin se resuelve sealando que entre ambas ramas del Derecho la diferencia es meramente cuantitativa (el Derecho Penal abarca aquellos
supuestos en donde la lesin y la sancin impuesta es mayor)[5]. Sin embargo,
en nuestra opinin, esta respuesta no solo es errada sino que en nada resuelve
la cuestin, segn explicaremos ms adelante.
La cuestin se complica an ms cuando se confrontan las infracciones administrativas frente a una sola clase de delitos: los de peligro concreto o abstracto (en donde la intervencin del Derecho Penal no depende de la efectiva lesin), puesto que el lmite ms o menos claro que exista entre el injusto penal y la infraccin administrativa se diluye en este nivel quedando al arbitrio
[3] Vlidamente podramos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la proteccin ya existe a travs
de la punicin de la tentativa. Entonces en qu consiste la diferencia? En la tentativa se requerir de
un dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Seala Eisele,
Jrg. Razn y lmites del delito de peligro abstracto. En: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14,
agosto 2010, p. 82, [e]n conexin con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de
peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacos que resultan del limitado alcance de
la punibilidad de la tentativa.
[4] Seala Peris Riera, Jaime. Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusin en la
dogmtica penal de la ltima dcada. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versin digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que [e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de proteccin acaba llevando al legislador a
tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los ncleos,
no solo del actual debate dogmtico y poltico-criminal, sino tambin constitucional.
[5] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2008, p. 152 y
ss. Este autor seala que es una prdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia cualitativa o cuantitativa, porque (p. 200) se ha comprendido que un capricho normativo puede en un da
dar o borrar diferencias, aplicar regmenes jurdicos iguales a realidades distintas o regular de manera
variada manifestaciones concretas de un mismo fenmeno. En nuestra opinin, esto no es algo que
pueda depender nicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados
aspectos para brindar una proteccin administrativa o penal segn sea un determinado aspecto de la
sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.
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del legislador de turno la determinacin de los supuestos abarcados por el Derecho Penal o el Derecho Administrativo sancionador.
Debido a que no solo las consecuencias jurdicas de una y otra rama del Derecho Pblico son distintas, sino que el fundamento de uno y otro injusto tambin lo es, el demarcar de manera clara aquella situacin no es una cuestin
superflua. Es por esta razn que en el siguiente trabajo nos proponemos exponer, partiendo de la consideracin de que existe una diferencia cualitativa, algunos criterios que nos permitan distinguir en el plano objetivo (sin
caer en las arbitrariedades del legislador[6]), al injusto penal de la infraccin
administrativa[7].
I. Cuestiones preliminares
No es una novedad en nuestro ordenamiento jurdico la coexistencia de dos
potestades sancionadoras: la administrativa y la penal[8]. La primera (de orden
general) es la que ejercita la Administracin sobre la totalidad de los ciudadanos, en virtud de la supremaca general de la que goza. Esta potestad sancionadora es una manifestacin del ius puniendi estatal. En cuanto a la segunda,
supone la posibilidad de aplicar una pena a un sujeto al que se le puede imputar haber lesionado (o ser su conducta idnea para lesionar) un bien jurdico
penalmente protegido[9].
[6] Ibdem, p. 160. La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos
siglos la naturaleza jurdica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados () se
han derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de
golpe algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa. Esto es lo que ha sucedido con gran
parte de los artculos comprendidos en el Ttulo IX Delitos contra el orden pblico.
[7] Ibdem, p. 153.
[8] Ibdem, p. 90 y ss. Seala este autor que la constatacin de la existencia de estas dos potestades paralelas ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes
y con igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango
complementario y hasta auxiliar. Contina diciendo que [e]n la actualidad la cuestin no se plantea
como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,
aunque no tanto por razones de confianza poltica como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de
jueces suficientes, pero s de bastantes funcionarios administrativos.
[9] Pearanda Ramos, Enrique; Surez gonzlez, Carlos y Cancio Meli, Manuel.
Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. En: Estudios de Derecho Penal.
UAM Ediciones, Madrid, 1997, p. 22. En correspondencia con la localizacin de quebrantamiento de
la norma y pena en el plano del significado, no se puede considerar como misin de la pena la evitacin
de lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien la confirmacin de la vigencia de la norma. Esa
desvinculacin se produce, pues, mediante, la distincin que este autor efecta entre bien jurdico (objeto de proteccin, [], de algunas normas en la concepcin de Jakobs) y bien jurdico-penal, que sera
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Cabe sealar que mientras que el Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al
sistema[10], el Derecho Penal busca la proteccin de los elementos bsicos,
esenciales y fundamentales para el mantenimiento de la propia sociedad. Por
esta razn las consecuencias jurdicas aplicables en cada una de estas ramas
son distintas.
Sin embargo, cada vez ms la sensacin de inseguridad[11] en la que nos encontramos lleva a optar por el Derecho Penal[12] en vez del Derecho Administrativo sancionador sin importar la inobservancia del principio de ltima ratio. Y es que en un mundo en el que las dificultades de orientacin cognitiva
son cada vez mayores, parece incluso razonable que la bsqueda de elementos de orientacin normativa y dentro de estos, el Derecho Penal ocupa un
lugar significativo se convierta casi en obsesiva[13].
Esta huida al Derecho Penal, respaldada en el sentimiento de seguridad que
causa su intervencin en la sociedad para solucionar conflictos, con todo,
no justifica la tipificacin como delitos y la aplicacin de las consecuencias
jurdicas propias de esta rama a conductas que no tienen la entidad suficiente
para ser consideradas como delictivas. Peor an, si se adelantan las barreras
de proteccin y se establecen como delitos de peligro, conductas que son objeto de persecucin del Derecho Administrativo sancionador.
el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta
igual, la vigencia efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan.
De una manera ms precisa, Garca Cavero, Percy. La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: Criterios de imputacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 50, seala que lo
que se protege formalmente no es la norma penal en s, sino su contenido normativo: esto es, aquellas
expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las
expectativas sociales porque s, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana
(referencia al individuo).
[10] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 91.
[11] Dez Ripolls, Jos. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado.
En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, pp. 269-270, en
la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura meditica de los
sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender
el acelerado cambio tecnolgico y acompasar su vida cotidiana a l (). En suma, todo ese conjunto
de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la poltica criminal.
[12] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 41.
[13] dem.
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[14] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85. En la medida
que estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurdico, un sector
crtico de la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es ms que una invencin del
legislador para solucionar simblicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad.
Sin entrar a cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que
debe observar el legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de
peligro.
[15] Rodrguez Montas, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004, p. 168. Segn afirma, goza de gran aceptacin la idea de que los delitos de peligro no seran sino tentativas o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecucin de delitos imprudentes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categora de delitos autnomos.
[16] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 314. Este autor
seala que [s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podr concluirse que no se
tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la
realizacin de una conducta en general peligrosa. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
7 edicin, 3 reimpresin, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 233. Afirma que [s]i el tipo requiere la lesin
del bien jurdico protegido, dar lugar a un delito de lesin, mientras que si se contenta con su puesta
en peligro, constituir un delito de peligro. Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 775 y ss. Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (), sino ms bien a lo que podra haberse
producido a consecuencia de esta situacin fctica. () El aspecto decisivo del concepto de peligro
radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda
producirse. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 308, [e]n estos delitos no solo se debe comprobar la realizacin de
una accin que supere los lmites del peligro permitido. Adems se requiere que la accin haya representado un peligro para un determinado bien jurdico. Aquello de lmites del peligro permitido, nos
permitir referirnos ms adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina
un injusto penal y un riesgo que origina una infraccin administrativa.
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condiciones para la lesin del bien jurdico protegido, pero esta no se produce por razones fortuitas.
Centrando nuestra atencin en los delitos de peligro, comprobamos que existe una pretensin de proteger los bienes jurdicos a travs del Derecho Penal,
adelantando las barreras de proteccin, puesto que debido a la complejidad de
las relaciones que tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las consecuencias lesivas no tienen lugar a corto plazo sino mucho despus de cometida la conducta lesiva, y en tal caso, los delitos de resultado de lesin no son
lo suficientemente satisfactorios para darles solucin, presentndose los delitos de peligro como los instrumentos ms adecuados[17] para enfrentar tal situacin sin esperar la afectacin efectiva y todas las consecuencias negativas
que podran derivarse.
As, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el mbito rodado[18], la
salud pblica[19] y el medio ambiente[20]. Y es que este adelantamiento de la
proteccin se percibe como normal y necesario dentro de esta sociedad
de riesgo[21], de tal modo que no es imprescindible esperar la produccin
de un resultado que lesione efectivamente el bien jurdico-penal protegido
sino que pueden sancionarse penalmente las conductas peligrosas que son
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idneas para causar una lesin efectiva del bien[22]. Sin embargo, el asunto
est en aclarar cul es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar para
ser sancionado[23].
Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nuestro anlisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificacin es el concepto de peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que se pone habitualmente en relacin con la probabilidad de la lesin de un bien jurdico[24],
pero [p]ara poder explicar la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, no debe recurrirse al peligro sobre el bien jurdico como tal, sino a las condiciones para disponer despreocupadamente del mismo[25]. As, el concepto
de peligro implica la incapacidad fsica, psquica o cognitiva de poder evitar
intencionadamente la produccin de un dao cuando se ejecuta un comportamiento. De ah que no se hable de un peligro cuando se est seguro de la produccin de un dao[26].
Lo llamativo de esta situacin es que nos encontramos frente a conductas peligrosas en s mismas, pero permitidas siempre que se respeten ciertos lmites de riesgo[27]. El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino
aquel factor que puede encontrarse en una sociedad con contactos sociales
complejos.
En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurdicos
fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo
[22] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., pp. 22-23. Es cierto que el adelantamiento de la proteccin se realizaba ya a travs de la punicin de la tentativa, pero con la limitacin subjetiva derivada
de la exigencia de dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente.
Feijoo Snchez, Bernardo. Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del
peligro. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Ob. cit., pp. 307-308, afirma
que [r]esulta evidente a estas alturas que dejar la proteccin de bienes jurdicos bsicos como la vida o
la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es poltico-criminalmente insatisfactorio. Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 51, en este marco ideolgico general, debe
introducirse seguramente tambin el incremento de la tipificacin de delitos de peligro. En efecto, si de
lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva
de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesin.
[23] Hefendehl, Roland. Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurdicos colectivos y delitos de peligro abstracto (trad. Eduardo Salazar Ortuo). En: Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>.
[24] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[25] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 87.
[26] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[27] Jakobs, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
p. 44. Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la
sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario, el
riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido.
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penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios[32] que
informan al Derecho Penal[33].
Finalmente, como afirma el profesor Garca Cavero, esta aceptacin de los delitos de peligro no significa dar paso a cualquier configuracin, sino que deben respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legtimo: a) la
conducta prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien
jurdico y c) que no vulnere el principio de culpabilidad[34].
[32] Seala Silva Snchez, Jess-Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho
Penal. En: Revista de Derecho. Vol. I. Universidad de Piura, 2000, p. 101, [l]a ciencia del Derecho
Penal contempornea tiene ante s, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer
frente al fenmeno de la internacionalizacin y uniformizacin del Derecho Penal. Por otro, ha de
afrontar una legislacin y una aplicacin judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y
a la restriccin de no pocas de las garantas poltico-criminales clsicas El formato de la letra es
agregado. De hecho, l mismo en, La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., pp. 81-121 afirma que el
Derecho Penal de la globalizacin econmica y de la integracin supranacional ser un derecho desde
luego crecientemente unificado, pero tambin menos garantista, en el que se relativizarn las garantas
poltico-criminales, sustantivas y procesales. As tambin seala que la combinacin de la introduccin de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal ha
propiciado una transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales al modelo delito
de peligro (presunto) para bienes supraindividuales, pasando por todas la modalidades intermedias.
[33] Ottaviano, Santiago. Sancin penal, sancin administrativa y ne bis in idem. En: Derecho Penal
empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, p. 740. Los problemas
se agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sancin penal es
realmente idntico al que sirve de base a la persecucin en sede administrativa.
[34] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit., p. 87.
[35] Jakobs, Gnther. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[36] Nieto, Alejandro. Ob. cit., p. 304. Seala que el mandato de tipificacin es distinto en el Derecho
Administrativo sancionador y en el Derecho Penal.
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[37] Segn Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 317. Sealar aquello que justifica la opcin
por no aplicar una sancin administrativa basada en la infraccin de una norma que estadsticamente y desde una perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una
pena que representa la retribucin de un injusto de especial gravedad. El resaltado es mo. Tambin
Kindhuser, Urs., afirma que ms importante y fundamental [] es la cuestin de la fundamentacin del injusto de los delitos de peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo
comn de que su injusto no consiste en la lesin de un bien jurdico.
[38] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 124.
[39] Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. Teora General y Prctica del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin, Aranzadi, Navarra,
2010, p. 71 y ss. Afirma Gmez Tomillo, que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo.
As, por ejemplo, (p. 77) seala que estimamos que tales peculiaridades en s mismas son meras contingencias normativas, algunas justificadas poltico legislativamente y otras no, las cuales en ningn
caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurdica respecta.
En lo que ha nosotros compete, debemos sealar que no termina por convencer su crtica basada simplemente en que aceptar la distincin entre ambos supone consecuencias inasumibles, tales como tener
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unificadora quienes afirman que ambas son manifestaciones del ius puniendi del Estado, que ambas guardan en comn garantas y principios y se distinguen solamente al momento de imponer las sanciones, correspondindole las
ms graves al Derecho Penal. Por otro, los defensores de la teora diferenciadora, sealan que s existe entre ambas una diferencia cualitativa, asignndole al Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes.
Tambin encontramos partidarios de posturas eclcticas[40], quienes afirman
que es la misma distincin cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe
una diferencia cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su importancia diciendo que en nada aporta la discusin sobre su naturaleza porque, al
fin y al cabo, todo es resuelto en las manos del legislador[41].
En la doctrina penal seala Silva Snchez que las tesis clsicas distinguen
entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter
de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el segundo
sera un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro[42]. Sin embargo,
con el posterior desarrollo de la doctrina, fue asentndose la idea de la mera
diferenciacin cuantitativa entre ambas clases de ilcitos. As, por ejemplo,
para Roxin [e]l legislador debe recurrir a la contravencin y a la multa
administrativa, en vez de la incriminacin y la pena, cuando la perturbacin
social pueda anularse con la sancin menos onerosa[43].
Si bien es cierto la opinin mayoritaria favorece a la teora de la diferencia cuantitativa[44], sin embargo, sealan algunos de sus partidarios que ms
all de la cantidad [esta] se transforma en cualidad: as no es planteable cas-
[40]
[41]
[42]
[43]
[44]
que asumir nuevos principios y garantas para cada uno, porque no tiene en cuenta cul es el mbito de
proteccin de cada una de estas ramas del Derecho Pblico.
Y adems utiliza datos incompletos para rechazar de raz cualquier distincin posible entre los injustos
porque a partir de la crtica al Derecho Penal de dos velocidades propuesto por Silva Snchez afirma
que no es posible hacer tal distincin. A pesar de conocer (porque as lo cita) la obra de Garca
Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 107 y ss., (quien tambin critica los criterios de
distincin del Derecho Penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida alternativa al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el injusto
penal y la infraccin administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por Gmez Tomillo para
hacer su anlisis.
A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, Lascuran
Snchez, Juan. Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal, derecho de medidas de
seguridad y Derecho Administrativo sancionador. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo
Rodrguez Mourullo, Ob. cit., p. 589.
Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Ob. cit., p. 71 y ss.
Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace Nieto, Alejandro. Ob.
cit., p. 156 y ss.) sera simplemente quedarse en un plano positivista normativo.
Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 71.
Ibdem, p. 72.
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tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo con contravenciones. Por ello, Garca Cavero sostiene que existen conductas como
el homicidio que nunca podrn aparecer como una infraccin administrativa,
pues constituyen en todo momento una lesin a la vigencia de las condiciones esenciales para el desarrollo de la persona[45]; con esto este autor est afirmando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.
Tomando posicin en esta discusin, afirmamos que entre el ilcito penal y el
ilcito administrativo existe una diferencia cualitativa[46] y es que con el Derecho Penal se busca la proteccin de un bien jurdico-penal de la efectiva lesin
o de la puesta en peligro, siguiendo criterios de imputacin individual de un
injusto propio; en cambio, el Derecho Administrativo persigue ordenar sectores de actividad, [p]or eso no tiene por qu seguir criterios de lesividad o
peligrosidad concreta, sino que debe, ms bien, atender a consideraciones de
afectacin general, estadstica; asimismo, no tiene por qu ser tan estricto en
la imputacin, ni siquiera en la persecucin[47].
No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colacin aquella afirmacin hecha por el profesor Garca Cavero referida al anlisis de los delitos
aduaneros pero que puede sernos til aqu, para precisar que [a] pesar de la
aparente contradiccin de la regulacin positiva de los delitos aduaneros con
el criterio de distincin cualitativo entre delito e infraccin administrativa, no
consideramos que el establecimiento de un criterio cuantitativo tire por
la borda la posibilidad de una diferenciacin cualitativa entre delito e infraccin. Puede ser que por simples razones de seguridad jurdica se recurra a establecer una referencia cuantitativa entre el delito aduanero y la infraccin aduanera, de la misma forma que se recurre a los 18 aos como lmite para la responsabilidad penal. La entidad del delito sigue siendo cualitativamente distinta a la infraccin administrativa [48].
Resumiendo nuestra exposicin tenemos que el carcter esencial de aquello
que es protegido por el Derecho Penal marca una diferencia cualitativa con
[45] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Ob. cit., p. 64 y ss.
[46] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte Especial. Grijley, Lima, 2007, p. 23.
Aunque la seccin comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Cdigo Penal, el anlisis
dogmtico es vlido: Esta proteccin de la competencia limitada al Derecho Administrativo sancionador solo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infraccin de
las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que
estas prcticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecucin
puramente administrativa, por ms severa que sea, no bastar para satisfacer las demandas sociales de
castigo.
[47] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
[48] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Parte Especial. Ob. cit., p. 729. El resaltado es mo.
20
[49] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 124. El mismo. La
persona jurdica como sujeto penalmente responsable. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo
Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo, 2010, p. 70. No es lo mismo pasar un semforo en rojo que
ser responsable de un delito contra la seguridad en el trfico.
[50] Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 194-195.
[51] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 327.
[52] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 68.
21
como nica finalidad que estos sectores no colapsen[53], por esto no importa en
modo alguno que se cree una situacin de riesgo, por muy real o amenazante
que esta resulte, sino que se d la infraccin tipificada en la norma[54].
La discusin la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar
a cabo una proteccin anterior a la lesin se podran llegar a penalizar ciertas
conductas que merecen simplemente una proteccin administrativa, pero que
al no haber criterios claros para englobar las conductas como infracciones administrativas o delitos de peligro, sumada a la sensacin de seguridad en la sociedad que provoca la intervencin del Derecho Penal, el legislador arbitrariamente tipifica como delito cualquier conducta[55].
Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que
por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las
necesidades sociales que se han ido e irn originndose en el actuar de la sociedad. En este sentido, afirma Roxin que [l]a concepcin del bien jurdico () no es esttica, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento
cientfico[56], as entonces puede entenderse la necesidad de sancionar conductas que son apropiadas para lesionar un bien jurdico; sin embargo, el detalle estar en determinar quin debe intervenir para sancionar: el Derecho
Administrativo sancionador o el Derecho Penal?
Respecto a aquello, [e]s evidente que la decisin de qu comportamientos
merecern una sancin penal y cules merecern una sancin administrativa
solo puede estar, en un Estado social y democrtico de Derecho, en manos del
legislador. Pero no [hay que] olvidar que la privacin de libertad que supone la pena de prisin es una sancin de tal gravedad que debe imponerse solo
cuando la utilizacin de otras medidas no sea eficaz y el fin preventivo sea especialmente relevante[57]. Por tales razones, a continuacin iremos exponiendo una serie de criterios que los doctrinarios han ido esbozando para fundamentar la tipificacin de conductas como delitos de peligro.
[53] dem.
[54] Esteve Pardo, Jos. Tcnica, riesgo y Derecho. Ariel, Barcelona, 1999, p. 79.
[55] Como por ejemplo la conducta tipificada en el artculo 243-C CP: El que organiza, conduce o explota
juegos de casino y mquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes
y sus reglamentos para su explotacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro aos, con trescientos sesenta y cinco das multa e inhabilitacin para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artculo 36 del Cdigo Penal.
[56] Roxin, Claus. Derecho. Ob. cit., p. 57 y ss.
[57] Mir Llinares, Fernando. El moderno Derecho Penal vial y la penalizacin de la conducta sin
permiso. En: InDret Revista para el anlisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.
com/pdf/649.pdf>.
22
2.1. La estadstica
Feijoo Snchez en reiteradas ocasiones menciona que la peligrosidad estadstica representa una fundamentacin suficiente para crear normas que desvaloren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervencin del
Derecho Penal mediante penas frente a un ciudadano concreto[58]. De igual
manera Hefendehl afirma que [e]ncontrar normas para el futuro [y] actuar
con miras a lo que puede acontecer, sera, segn determinados pronsticos,
ms acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o catstrofes del presente[59].
Segn esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente
son idneos para ocasionar la lesin justificando su calificacin de al menos, delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este peligro estadstico puede llegar a legitimar la entrada del Derecho Penal, pues no
hay que olvidar que esta rama del Derecho Pblico busca la reestabilizacin
de las expectativas normativas defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea
de que no puede penalizarse cualquier tipo de peligro, sino solo el peligro normativo. Por esto hacamos hincapi en aquello de que el legislador debe establecer unas mximas generales aplicables para todos, independientemente de
las valoraciones individuales.
Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadstico (y por tanto asumido y controlado por el Derecho Administrativo sancionador) para ser un peligro normativo, lo ser debido a la importancia del bien
puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mismo, en [donde] ciertos mbitos [de] la naturaleza de la actividad y la experiencia acumulada han permitido tipificar la norma de cuidado con suficiente precisin, [y] hac[en] posible la punicin de esa conducta peligrosa sin resultado, sin menos cabo de la seguridad jurdica[60].
En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idneo para lesionar un bien jurdico penalmente protegido, pero debemos observar que este
sea un peligro normativo y que afecte las estructuras bsicas y esenciales para
el funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podran
ser legtimas las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto)
de aquellas conductas peligrosas.
[58] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 328.
[59] Hefendehl, Roland. Ob. cit. El resaltado es agregado.
[60] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 23.
23
2.2 La seguridad
Resulta interesante la apreciacin realizada por Kindhuser sobre los delitos
de peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de proteccin y afirma que tienen un contenido propio: la prdida de seguridad.
As, el mencionado autor sostiene que: [M]ientras que el delito de lesin caracterstico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los
mbitos de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres humanos, con la consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea solamente pequea, esa intervencin se puede convertir cumulativamente en un
injusto importante[61]. Y luego de haber hecho hincapi en algunos delitos
donde afirma que es necesaria la aplicacin de los delitos de peligro, concluye
que los delitos de lesin son insuficientes, puesto que cada uno de estos mbitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen estndares de
seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho Penal criminal o
al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el libre desarrollo del individuo[62].
Feijoo Snchez, por otro lado, seala que [n]o se trata simplemente de tematizar la seguridad como bien jurdico y objeto de tutela, sino de tematizar el
comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho jurdico penalmente imputable[63].
En nuestra opinin, no nos parece convincente este criterio y ms bien parece ser una derivacin del criterio anterior, con la particularidad que centra su
atencin especialmente en la seguridad de los mbitos que afectan a los intereses de una pluralidad de personas, lo que nos podra llevar a suponer que
hace ya una depuracin de otros bienes jurdicos que no son esenciales y por
tanto no tienen la entidad suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal.
24
25
[68] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 130.
26
Conclusiones
Con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:
1. En nuestro ordenamiento jurdico, las sanciones a ciertas conductas son establecidas segn el Derecho Penal o el Derecho Administrativo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la legitimacin
para dar cabida a cada una de estas ramas del Derecho Pblico es
distinta.
2. A travs del Derecho Penal se busca asegurar el respeto de los valores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las
conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes
jurdicos protegidos, sino tambin cuando son potencialmente lesivas; adelantndose as las barreras de proteccin en el ordenamiento
jurdico.
3. El Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema.
4. Esta situacin no est clara para el legislador penal que en su afn de
combatir determinadas conductas termina por adelantar las barreras
de proteccin a tales niveles, recurriendo a los delitos de peligro.
5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro,
conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas
por el Derecho Penal. Sin embargo, la impresin que causa en la poblacin termina por calmar el clamor general de seguridad y por legitimar de modo suficiente la entrada del Derecho Penal.
6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan
diferenciar el injusto penal de la infraccin administrativa: la estadstica, la seguridad, la salud general, el inters colectivo.
Bibliografa
-
- Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
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29
Introduccin
a) Globalizacin econmica
31
Con la globalizacin econmica en las regiones se ha incrementado la complejidad de las relaciones sociales de produccin y de consumo en la sociedad
moderna. La necesidad de reducir dicha complejidad se le ha encomendado al
sistema de la economa, que tiene como objetivo la utilizacin con la mxima eficiencia, en todo tiempo y lugar, de los recursos limitados (escasez), es
decir, la gestin ptima de los bienes[2]. Sin embargo, la economa en la globalizacin permite que la obtencin de tal objetivo en las regiones, quede subordinado al mercado global. En la medida en que progresa la modernizacin
de la sociedad en el sentido de diversificacin de las necesidades, las regiones se vuelven dependientes del sistema econmico global, es decir, de la produccin y las ventas, del trabajo y los crditos[3]. As, los centros de la sociedad mundial (sobre todo, evidentemente, los mercados financieros internacionales) producen fluctuaciones que regionalmente llevan luego a estructuras
disipativas y a la necesidad de autoorganizacin. Esto en el sistema econmico se lleva a cabo a travs de las empresas aunque tambin mediante los
fondos para la locacin de los capitales lo cual, a su vez, luego influye en las
posibilidades regionales de produccin y empleo[4].
En efecto, nuestra sociedad est definida unitariamente no solo porque est entrelazada mundialmente por sus mercados (de finanzas, de materias primas, de
productos y de manera creciente, de mercados de trabajo), sino tambin porque forma organizaciones que actuando precisamente como tales tratan de sacar ventaja de las diferencias que encuentran. De esta manera, el sistema econmico diferencia mercados que sirven de entorno a la formacin de las organizaciones empresariales las cuales a su vez, mirando al mercado, se perciben
como competidores[5]. En este sentido, tal como refiere Bottke, [l]as empresas y sus dueos son global players in a free global market[6].
b) La criminalidad econmica de la globalizacin y la empresa
Pero el sistema de produccin de libre mercado que se ha impuesto en el
mundo desde la cada del muro de Berln afirma Ziga Rodrguez, no
solo nos ha llevado a la globalizacin de las relaciones, sino tambin a una
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
32
una participacin activa del Estado mediante prestaciones esenciales. Cfr. GARCA CAVERO, Percy.
Derecho Penal econmico. Parte General. Tomo I, 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 11.
Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en la Repblica
Federal de Alemania. En: Revista Penal. N 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 21.
Vide LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Herder, Mxico
D.F., 2007, p. 126.
Ibdem, pp. 640-641.
Ibdem, p. 602.
En este sentido, Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en
la Repblica Federal de Alemania. Ob. cit., p. 22.
nueva criminalidad relacionada al lucro. Una criminalidad que puede moverse a sus anchas por los territorios nacionales aprovechando las redes de comercio internacional[7].
La criminalidad econmica ha tomado otro cariz a partir de que el mercado ha
traspasado progresivamente las fronteras del Estado nacional y se va globalizando. La criminalidad econmica se ha organizado y ha trasgredido las fronteras de los Estados nacionales. Esto parece ser lgico, si se tiene en cuenta que
el mercado global maximiza las ventajas econmicas, obtenindose de l mayor
provecho. As, [d]onde en el mercado exista demanda de bienes y servicios hay
oferta. Donde la demanda reclama a la oferta con dinero, la disposicin a ofertar hace acto de presencia fcilmente. Tambin la demanda de bienes y servicios, que son ilegales o desacreditados socialmente, encuentra predisposicin a
ser ofertada, si prometen grandes beneficios segn la relacin gastos-ingresos.
Los sectores comerciales de la criminalidad organizada son, sobre todo, la produccin y distribucin de estupefacientes, adquisicin de material humano para
la prestacin de servicios ilegales o socialmente desacreditados (por ejemplo, en
la forma de trata de blancas para la obtencin de prostitutas), explotacin (por
ejemplo, mediante chantaje), as como el comercio con producta sceleris, por
ejemplo con vehculos robados[8]. De esta manera, los sectores comerciales de
la nueva criminalidad organizada son todos los mbitos de la actividad lucrativa.
Por otra parte, desde que las empresas comenzaron a tener una participacin ms
activa en el trfico jurdico-patrimonial[9] a finales del siglo XVIII hasta ms o
menos la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de los sistemas econmicos estatales de las sociedades de explotacin (sociedades posindustriales
y latinoamericanas) como consecuencia del fenmeno de la globalizacin econmica[10], esta adquiere el papel de protagonista principal en la economa cuando termina por desplazar al clsico interviniente de los mercados: el comerciante individual[11] (persona fsica). Convirtindose en el nuevo sujeto econmico
de mayor obtencin de ventajas del mercado nacional y extranjero.
Por esta razn, las organizaciones criminales se vinculan a las empresas no
solo por la capacidad de accin que tienen a nivel nacional, sino ahora tambin a nivel internacional (como, por ejemplo, las empresas transnacionales).
[7] Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, Unin Europea y sanciones a empresas.
En: Jos, Hurtado Pozo (Coord.), Derecho Penal. Artculos. Universidad de Fribourg, 2008, p. 2.
[8] Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania.
Ob. cit., p. 2.
[9] Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Grijley. Lima, 2008, p. 17.
[10] Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess M. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades posindustriales. 2a ed. B de F, Montevideo, 2006, p. 89.
[11] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Ob. cit., p. 651.
33
De esta manera, el fenmeno criminal que se observa en las relaciones econmicas internacionales y tambin en las relaciones econmicas de los propios Estados, es palpable tambin al interior y concretamente en la empresa,
principal agente econmico de la sociedad moderna. En la actualidad es innegable que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes
ciclos del delito: comisin de delitos (societario, de iniciados, etc.), encubrimiento de delitos (lavado de activos) y financiacin de la comisin del delito
(empresas para financiar el terrorismo).
c) Precisiones sobre el concepto de criminalidad organizada y criminalidad econmica
Como suele vincularse casi obligatoriamente el concepto de criminalidad organizada al de la criminalidad econmica, es necesario para los fines de nuestro trabajo hacer algunas precisiones sobre ambos conceptos.
Se dice que la criminalidad organizada es por naturaleza econmica y de que
la criminalidad econmica es cada vez ms organizada. Incluso en la literatura criminolgica de los Estados Unidos, el concepto de criminalidad organizada es empleado frecuentemente como sinnimo de enterprise crime (empresa del crimen/industria del crimen), considerando as la bsqueda del lucro indebido como caracterstica esencial de cualquier actividad delictiva
organizada[12].
Esta afirmacin, sin embargo, es imprecisa pues el concepto de organized crime[13], como afirma Bottke, significa la criminalidad de varios miembros de
la sociedad, que ms que para un hecho concreto, se asocian generalmente por
tiempo indeterminado y organizan a su actividad criminal como si fuera un
proyecto empresarial[14]. En este sentido, refiere el profesor italiano Foffani,
vincular el concepto de criminalidad organizada a la criminalidad econmica es poco selectiva porque no tiene en cuenta que en determinadas realidades sociales y nacionales existen una serie de estructuras organizadas ilcitas
[12] Vide FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad econmica. En: Revista Penal. N 7,
Praxis, Barcelona, 2001, p. 56.
[13] La expresin organized crime, a decir de Zaffaroni es oriunda de los Estados Unidos; tiene su plataforma de arranque en la preocupacin de los criminlogos por explicar los fenmenos delictivos con
pluralidad de agentes y el grado de daosidad social, pero los caminos usados han sido tan diversos,
que resulta imposible en la actualidad hallar una concepcin homognea que abarque los diferentes
compartimientos colectivos. Citado por URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la
empresa: Responsabilidad penal de los administradores fcticos y apoderados. Fundamentos jurdicos. Forum, Trujillo, 2006, p. 34 (al artculo de ZAFFARONI, Eugenio Ral. El crimen organizado: una categora frustrada. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa. Libro
Homenaje a Ricardo Nez. Nmero 1, Nueva Serie, Crdova, 1995, p. 251 y ss.).
[14] Vide BOTTKE. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. Ob. cit., p. 2.
34
que preexisten a (y prescinden de) la influencia que ejercen sobre las actividades econmicas[15].
Por otro lado, no debe ignorarse tambin que la criminalidad econmica conforma un campo de accin totalmente distinto: abarca formas de criminalidad
en la economa y criminalidad contra la economa. Y formas de criminalidad
empresarial (se entiende que la criminalidad empresarial es siempre econmica) que pueden ser: criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa.
1. La criminalidad de empresa
35
por ejemplo, las sociedades pantallas: donde la empresa existe solo para lavar
de dinero o para favorecer la entrada o salida de droga en el pas.
Aunque en estas ltimas parece no haber problema, puesto que se entiende que
la empresa es instrumento de sus miembros para fines delictivos. Por lo que
en todo caso, sera sencillo resolver esta cuestin con la doctrina del levantamiento del velo. Sin embargo, el problema de la doctrina se presenta respecto
la primera situacin, cuando se trata de grandes empresas de estructura compleja. Donde parece ser, tal como afirma Feijoo, que los papeles se invierten y,
es la empresa la que instrumentaliza a sus miembros[17], no suponiendo materialmente estos ms que piezas que cumplen funciones para la empresa susceptibles de ser sustituidas en cualquier momento por otras personas que cumplan las mismas labores (carcter fungible de los integrantes de la empresa)[18].
[17] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas
jurdicas y empresas en el Derecho Penal espaol y el Derecho Penal peruano. En: Urquizo Olaechea
(Dir.). Revista Peruana de Ciencias Penales. N 15. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
[18] El carcter fungible de los integrantes de la empresa, es tanto de las personas situadas en los escalafones inferiores como los de la cspide de la jerarqua empresarial. Vide GMEZ-JARA DEZ, Carlos.
Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organizacin?
Algunas consideraciones crticas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 88. Madrid, 2006, p. 134.
[19] Vide ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La admisin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal Econmico y de
la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 446.
36
37
38
39
encontrando su verdadero ser, podramos saber: si la persona jurdica no existe realmente sino que solo es una ficcin y, por tanto, no puede ser sujeto de
imputacin penal; o si verdaderamente existe como persona real[29].
Durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, en el reinado del
principio societas delinquere nom potest, refiere Garca Cavero, que se desat un debate por penalistas a partir de las teoras de los lderes de la Escuela
Histrica del Derecho: V. Savigny (teora de la ficcin) vs. V. Gierke (teora
de la realidad). De ah que, autores como Berner, Binding o V. Lilienthal, defensores de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, se apoyaron
de alguna forma en la teora de la ficcin; mientras que autores como V. Liszt,
Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las
personas jurdicas a partir de su realidad social[30].
solo otorga personalidad jurdica. Vide RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 171.
[29] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas.
Idemsa, Lima, 1997, p. 156.
[30] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:
Martn Arroyo Jimnez y Nieto (Dir.). Autorregulacin y sanciones. Lex Nova, Madrid, 2008, p. 279.
[31] Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 39.
[32] Vide JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Trad. S. Mir Puig
y F. Muoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981, p. 300.
[33] Cfr. CUADRADO RUIZ, ngeles. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Un paso hacia
delante Un paso hacia atrs?. En: Revista Jurdica de Castilla y Len. N 12. Consejera de presidencia y administracin territorial, Valladolid, 2007, p. 133.
40
Argumentos modernos
Para otro sector de la doctrina, las personas jurdicas, en tanto se les considere como entes reales, tambin pueden actuar. Segn opinan, el concepto
jurdico-penal de accin es un concepto formulado normativamente[34], y
como tal no se resuelve en una valoracin prejurdica, naturalstica u ontolgica. Lo que importa es que la persona jurdica pueda infringir sus deberes
(aspecto normativo de un deber).
En este sentido, dice Polaino Navarrete, debe reconocerse en la persona jurdica la perfecta idoneidad de accin. Por ejemplo, una empresa, si bien es
cierto no puede cometer determinados delitos (matar, lesionar a alguien, agredir sexualmente, etc.), (...) s puede cometer [otros] (estafas, falsificaciones
documentales, etc.). La imposibilidad fctica de realizar determinados delitos (tampoco un paraltico puede matar a alguien de una patada y no por ello
se niega su capacidad de accin penal!) no obsta de ninguna manera para que
pueda y aun deba! reconocerse la capacidad jurdica de la empresa para
realizar acciones con relevancia penal[35].
Por otra parte, suele decirse, que si a la persona jurdica se le reconoce capacidad para ser sujeto pasivo de delitos[36], por qu no pensar que tambin puede ser sujeto activo de delitos.
41
42
toda la organizacin[38]. Mientras que para Willke, el ncleo del conocimiento colectivo es la observacin de que el contenido de este conocimiento
no est caracterizado por las partculas de conocimiento individuales que se
encuentran en las cabezas de las personas (), sino por las relaciones y los
modelos de vinculacin entre estos elementos de conocimiento. Las vinculaciones mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sistmico, de la organizacin[39].
[38] Vase ms detalle en GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez (Edit). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Arazandi, Navarra, p. 141.
[39] Ibdem, p. 142.
[40] Vide JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 300.
[41] En contra DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., p. 45 y ss.
[42] Vide BERAN SNCHEZ, David. El problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 119, Gaceta, Lima, 2003, p. 19.
[43] Vide POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 112.
43
[44] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob.cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
Ob. cit., p. 279.
[45] Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico, pp. 156-157.
44
45
[48] De esta manera, por ejemplo, el contexto que presentan los diversos ordenamientos jurdicos europeos desde el punto de vista de la clase de sanciones que pueden imponerse a las personas jurdicas es un dilema. En
este sentido, la situacin puede describirse en tres grandes bloques: los ordenamientos jurdicos que prevn
sanciones propias de un Derecho Penal nuclear, como lo es la pena de multa (Inglaterra, Irlanda, Pases
Bajos, Noruega, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Blgica y Suiza), los pases que optan
por sanciones administrativas (Alemania y Portugal) y finalmente, los pases que optan por sanciones
cuya naturaleza discutida en todo caso no pertenecen al Derecho Penal nuclear y que son las llamadas:
consecuencias accesorias sui gneris (Suecia, Espaa) y las llamadas sanciones quasi-penales (Polinia e
Italia). Ests ltimas consisten en sanciones pecuniarias de carcter jurdico-pblico, que no siguiendo
los principios de la responsabilidad policial, es un juez penal el que impone la sancin. Vide HEINE,
Gnter. La responsabilidad colectiva: una tarea pendiente a la luz de la reciente evolucin europea. En:
Carlos Gmez-Jara Dez (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Arazandi, Navarra, 2006, pp. 166-167. En los pases de Amrica Latina a excepcin
de Chile, los ordenamientos jurdico-penales han seguido el modelo de las consecuencias accesorias. En
Chile recientemente con la Ley Nro. 20.393 (2.XII.2009) se ha establecido un rgimen de responsabilidad
directa de las personas jurdicas que su misma ley llama penal. Vide VAN WEEZEL, Alex. Contra
la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Poltica Criminal. Vol. 5, N 9, Artculo 3. Centro
de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, p. 115.
En el Per, en cambio, el legislador no ha aceptado expresamente la responsabilidad (directa) penal de las personas jurdicas, pero utiliza sanciones que denomina consecuencias accesorias; que
a decir de alguno de nuestros doctrinarios, son verdaderas penas. En este sentido Vide PRADO
SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito: las consecuencias accesorias. En: Actualidad Jurdica. Tomo 82-B, Gaceta, Lima, 2000, pp. 26-28. Por otra parte, la doctrina
nacional minoritaria ha expuesto muchos argumentos a favor de un nuevo modelo de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, aunque muchos de sus planteamientos carecen de un respaldo legal.
Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 162.; as tambin, HURTADO POZO, Jos. Personas
jurdicas y responsabilidad penal. En: Anuario Derecho Penal. PUCP, Lima, 1996, pp. 155-158. Sin
embargo, como refiere Garca Cavero, eso no niega viabilidad en la actual situacin del sistema penal
peruano, pues la afirmacin de que la capacidad de culpabilidad est negada de lex lata a las personas jurdicas tiene una validez discutible: no el Cdigo Penal, ni leyes penales especiales rechazan
expresamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, parece ser que la
imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurdicas constituye ms de un determinado modo
de interpretacin judicial que una prohibicin legislativa. Incluso el artculo 27 del Cdigo Penal que
regula la figura del actuar en lugar de otro, no niega una responsabilidad de las personas jurdicas, sino
que afirma simplemente la responsabilidad de sus rganos o representantes en el caso de ciertos delitos
especiales. No cabe duda que para hacer viable una responsabilidad de la persona jurdica se requiere
de una legislacin penal ms orientada a la persona jurdica (sobre todo en el tema de las sanciones),
pero tambin hay que admitir que muchas veces es la prctica judicial la que impulsa precisamente la
reforma legislativa requerida. Cfr. GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. Parte General.
Ob. cit., pp. 661-662.
A todo esto, los problemas para la dogmtica respecto de este fenmeno, se ha planteado en determinar
si tales efectos son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. Cada una de estas opciones como dijera Bajo tiene su costo correspondiente. Vide BAJO FERNNDEZ, Miguel. De nuevo
sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV,
Madrid, 1981, p. 373.
46
47
lgica parece contraria a las reglas de imputacin objetiva que tiene como
principio rector: el principio de la autorresponsabilidad. Esto es, en trminos del profesor colombiano Reyes Alvarado, imputar a cada persona solo
aquello que deba ser considerado como su obra, nada mejor que recurrir al
principio de autorresponsabilidad, de acuerdo con el cual cada individuo debe
responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los dems
()[52]. En cambio, el modelo de autorresponsabilidad penal fundamenta una
responsabilidad propia de la empresa, en tal sentido, respetuoso del principio
bsico de la imputacin objeto: principio de autorresponsabilidad. Incluso,
concordante con las garantas que ofrecen todos los Estados Sociales y Democrticos de Derecho.
En este sentido, por todo lo expuesto, no me parece apresurado proponer para
nuestro pas, un modelo penal legislativo autnomo para empresas, que gire
sobre la base del principio autorresponsabilidad[53].
48
Introduccin
1. En la actualidad nos encontramos en un contexto donde se vuelve, otra
vez, a discutir sobre la verdadera punibilidad de las personas jurdicas. La bibliografa extensa nos muestra la preocupacin dogmtica al respecto. Pero,
el regreso a este problema no solo trata de buscarle una solucin en el marco dogmtico, sino tambin a travs de su regulacin en los distintos cuerpos
normativos[1].
En la dogmtica hay posturas que plantean la punibilidad y otras que por el
contrario la niegan, fundamentndose esencialmente en: la ausencia de la
accin o en la ausencia de la culpabilidad de las personas jurdicas, y ms an
sostienen que a ellas no estn destinadas las normas penales.
Entre los que plantean la responsabilidad penal se encuentran Tiedemann[2], Schnemann[3] y Hirsch[4], en Alemania, y en Espaa: Zugalda
[*] Miembro del rea acadmica del Estudio Jos Urquizo Olaechea & Abogados.
[1] Vase, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 53, Madrid, 1994, p. 617: refiriendo a los
avances en los ltimos aos del siglo pasado, sostiene que los legisladores han operado con criterios
ms pragmticos y, por razones de evidente necesidad, han procedido con mayor o menos profundidad a derogar la frmula Societas delinquere non postest.
[2] Cfr. Tiedemann, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en Derecho comparado. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, gc ediciones, Lima, 1998, p. 783 y ss.
[3] Cfr. Schnemann, Bernd. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea.
En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann.
Madrid, 1995, p. 565 y ss.
[4] Cfr. Hirsch, Hans-Joachim. La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 46, fasc/mes 3, Madrid, 1993, p. 1099 y ss.
49
Espinar[5], Ziga Rodrguez[6], Bacigalupo Saggese[7], y sobre todo ahora Gmez-Jara[8], etc.
En la orilla contraria al anterior tenemos a los que an siguen anclados en
el aforismo societas delinquere non postest, es decir, en la figura de que las
sociedades no delinquen, entre ellos tenemos a: en Alemania esencialmente a Jakobs[9]y Roxin; y en Espaa, Bajo Fernndez[10], Gracia Martn[11], Mir
Puig[12], Silva Snchez, Feijoo Snchez[13], etc.
2. En las lneas que siguen partiremos por las posiciones que estn de acuerdo
con la punicin de las personas jurdicas[14] para despus pasar a exponer a los
que se encuentran en una posicin contraria[15], posteriormente, expondremos
nuestra posicin personal[16] intentando, de tal modo, dar respuesta a la
interrogante esencial que lleva como ttulo nuestra contribucin. Se sigue este
orden por cuestiones metodolgicas, prescindiendo de la temporalidad del
orden de las posturas, siguiendo ms bien una metodologa hegeliana para un
[5] Cfr. Zugalda Espinar, Jos Miguel. Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas [doce aos despus]. En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo.
Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 723 y ss.
[6] Cfr. Ziga Rodrguez, Laura. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad a las
personas jurdicas. Aranzadi, Navarra, 2000.
[7] Cfr. Bacigalupo Saggese, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch,
Barcelona, 1998.
[8] Ver por todos, Gmez-Jara Dez, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons,
Madrid, 2005; Gmez-Jara Dez, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad
penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez, Carlos [Ed.]. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Garrigues Ctedra y Thomson-Aranzadi, Navarra,
2006.
[9] Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Cuello Contreras, Joaqun y Serrano
Gonzlez de Murillo, Jos. 2, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 185. n.m. 45.
[10] Cfr. Bajo Fernndez, Miguel. Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial.
Civitas, Madrid, 1978, p. 109 y ss. Asimismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el
Derecho Administrativo. En: Mir Puig, S. & Luzn Pea, D.-M. Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, 1997, p. 17 y ss.
[11] Gracia Martn, Luis. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas.
En: Mir Puig, Santiago y Luzn Pea, D-M [Coord.]. Responsabilidad penal de las empresas y
sus rganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 35 y ss.
[12] MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa. N 6, 2004.
[13] Cfr. Feijoo Snchez, Bernardo Jos. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Civitas, Madrid, 2002; asimismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, un
medio eficaz de proteccin del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las
agrupaciones y asociaciones de personas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, p. 262
y ss.
[14] Infra II.
[15] Infra III.
[16] Infra IV.
50
1. Modelos de heterorresponsabilidad
4. Como habamos adelantado, este modelo atribuye la conducta delictuosa de la persona natural, quien se encuentra inmiscuida dentro de las actividades de la persona jurdica, es decir, tiene una funcin determinada dentro de
la empresa, a la persona jurdica, por tanto hablamos de la transferencia de la
responsabilidad de la persona natural a la persona jurdica.
5. Es as que la capacidad de accin de las personas jurdicas, para la doctrina que acata esta posicin, se puede afirmar a partir de algo semejante a la
figura civil de la representacin. Precisamente esto se inicia desde que von
Liszt sostuviera: () se debe afirmar que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y
[17] Ver otros modelos que en contenido son similares, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad
de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. Ob. cit., p. 618 y ss. Quien comparte la
figura de propia directa. Cfr., p. 620.
51
la punicin de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bienes jurdicos, se presentan, no solo como posible, sino, asimismo, como
conveniente[18]. En ese sentido se asume que si las personas jurdicas, por
ejemplo, pueden celebrar contratos como personas, pueden tambin realizar
actos con relevancia penal, porque lo esencial es la accin de realizar un comportamiento con relevancia jurdica sea civil o penal; para la posicin que estamos exponiendo son equivalentes. Por tanto, si la empresa realiza contratos
de compraventa, que es una conducta de relevancia civil, asimismo puede realizar conductas defraudadoras que tengan relevancia penal.
Pero esta equilibracin no convence dogmticamente por lo que en la doctrina se han elaborado frmulas para atribuir las conductas delictuosas de las
personas fsicas a las personas jurdicas. En esta lnea se ubica, uno de los ms
grandes seguidores de Hans Welzel, yendo contra los principios ontolgicos,
Hirsch para quien las personas jurdicas debido a su naturaleza actan necesariamente en el exterior a travs de conductas humanas, por tanto estas acciones son al mismo tiempo de las personas jurdicas, puesto que se desenvuelven dentro de la estructura condicionada de las personas jurdicas[19].
Por tanto, la cuestin esencial es determinar la responsabilidad penal de las
personas fsicas, a partir de la cual se pueda sostener la responsabilidad de
las personas jurdicas. Klaus Tiedemann menciona que hay tres modelos, as
() la responsabilidad de la empresa solamente se desencadena por actos u
omisiones de parte de los rganos y/o representantes legales, jurdicamente cualificados para actuar en nombre de la empresa. Esta restriccin corresponde a la teora del Derecho Civil y un clsico punto de vista que quiere que
la persona moral acte a travs de sus rganos. El modelo contrario se centra
en los actos de toda persona que acte en nombre de la empresa o a favor
de ella. Esta concepcin ms bien pragmtica va lejos, pero realiza la idea de
facilitar la prueba y de dejar superfluas las distinciones entre diferentes categoras de representantes, incluidos los representantes de hecho. Los modelos
mixtos, en fin, se sitan entre los dos tipos opuestos introduciendo, como en
el Model Penal Code de Estados Unidos, un managerial test para limitar as
la responsabilidad demasiado extensa del segundo modelo dejando de lado las
acciones de personas que no tienen ningn poder de decisin[20].
El primer modelo parte de la doctrina de la identificacin, donde el rgano
superior es considerado como el cerebro de la asociacin y por lo tanto
[18] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 299.
[19] Vase, HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1106.
[20] TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 801.
52
[21] Ibdem, p. 792. Asimismo, GUARDIOLA LAZO, M J. Responsabilidad penal de las personas jurdicas y alcance del Art. 129 del Cdigo Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50; esta concepcin
vendra ya de la posicin realista de Gierke, as GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. Concibe desentraando la posicin clsica realista que la persona
jurdica expresa su voluntad social a travs de sus rganos, p. 17.
[22] Cfr. DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Traduccin de Rodrguez Yage, Ana. En: Revista Penal. N 7, 2001, p. 52, sostiene: Los rganos
son siempre totalmente responsables de la organizacin y de la filosofa empresarial por lo que su
dolo referido al derecho de organizacin o a la defectuosa tica empresarial constituye siempre dolo
de la empresa. (). Por el contrario, el comportamiento de personas situadas en niveles inferiores a la
direccin de la estructura organizativa deficitaria o de la filosofa empresarial crimingena no pueden
ser constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la empresa.
[23] As el artculo 121-2 de su Cdigo Penal. Las personas morales, con la exclusin del Estado, son responsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta,
por sus rganos o representantes ().
[24] As el 30 de OWiG [Geldbue gegen juristische Personen und Personenvereinigungen] Ley de
Infracciones Administrativas - multas para las personas jurdicas y asociaciones. En esta norma se
establece la posibilidad de imponer al ente colectivo una sancin administrativa de multa cuando se
constate un hecho de conexin que supone la comisin de una contravencin al orden por un rgano
con poderes de representacin de una asociacin, vase sobre esto, BACIGALUPO SAGGESE,
Silvina. Ob. cit., p. 104.
53
2. Modelos de autorresponsabilidad
7. Es Gmez-Jara Dez quien intenta revolucionar la doctrina de la responsabilidad penal de las personas jurdicas proponiendo la verdadera responsabilidad penal que se fundamentan en estas:
[25] ZIGA RODRGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 144.
[26] As del mismo parecer HURTADO POZO, Jos. Persona jurdica y responsabilidad penal. En:
Hurtado Pozo, Jos [dir.]. Anuario de Derecho Penal 96. Grijley, Lima, 1997, p. 155. Sostiene que:
No es extrao, por ejemplo, que se reproche a una empresa industrial de haber contaminado un ro o
un lago y considerar que debe reparar los daos causados. De este modo, se le tiene por culpable por
el perjuicio personal o social causado por sus actividades. Esto significa que existe una percepcin
social, manifiesta en el lenguaje, de que las decisiones de las personas jurdicas y, por tanto, los actos
cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso especfico a
ella. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la persona jurdica. En consecuencia,
la culpabilidad de los miembros individuales no se confunde con la de la persona jurdica.
[27] HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1111; TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 798: Tal culpabilidad de
la agrupacin no es idntica a la culpabilidad cumulativa constituida por la suma de culpas personales
(), y ella no est basada, o no solamente, en la imputacin de la culpabilidad de otro.
[28] BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., p. 176.
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57
[50] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 2 edicin alemana por Luzn Pea,
Diego-M. & Daz y Garca Conlledo, Miguel & De Vicente Remesal, J, 1 edicin en espaol, Civitas,
Madrid, 1997, p. 258.
[51] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 112. En lo que respecta a la pena es indudable que, de aplicarse a la persona jurdica, no podra hablarse de expiacin, retribucin, reeducacin o intimidacin.
[52] FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. Traduccin de Soler, Sebastin, Universidad
de Chile, Santiago, 1996, p. 29.
[53] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 260.
[54] Vide, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest. En: Cuadernos de Poltica
Criminal. N 11, Madrid, 1980, p. 81.
[55] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110.
58
[56] Vide, JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 57. Asimismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional, traduccin de Cancio Meli, Manuel y Feijoo Snchez, Bernardo, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 17: La sociedad es la construccin de un contexto de comunicacin que en todo caso podra estar configurado de otro modo a como est configurado en el caso
concreto (...).
[57] Porque al llamar a la persona, persona natural no se pueden introducir al mundo normativo elementos
como natural, que indican a la ontologa, esto es contradictorio. O llamar persona jurdica, cuando ya
la persona es jurdica, esto implica reiterar en lo mismo.
59
[58] As, No cabe duda que son realidades distintas en el plano emprico y que una identidad tampoco
puede encontrarse en el plano ontolgico, pues la individualidad de la persona jurdica a travs de la
libertad constituye desde ya una exigencia imposible de cumplir. Sostiene, GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 48.
[59] No tomamos como cualquier instrumento lacayo, sino como un elemento de reciprocidad con la sociedad.
[60] GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 61. Ahora bien la infraccin penalmente relevante de los roles
por parte de las personas jurdicas se pueden expresar, al igual que en las personas naturales,
como delitos de dominio o delitos de infraccin de un deber.
[61] POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 111.
60
[62] A esta libertad Garca Cavero la llama libertad de actuacin, vase en GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 49, opinin que no compartimos, ya que no es normativa.
[63] En la doctrina peruana siguiendo la teora de los sistemas, Garca, construye la culpabilidad como
un concepto analgico. Vide, GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
[64] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., asevera que: Culpabilidad jurdico-penal en las personas
jurdicas, o mejor dicho imputacin personal, significa haber manifestado socialmente una autoorganizacin en infraccin de los roles que socialmente les corresponde a las personas jurdicas por su
participacin en el trfico econmico-patrimonial, p. 55.
[65] De la misma opinin, Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 112; TIEDEMANN, Klaus.
Ob. cit., p. 787; penas in extenso, en ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest.
Ob. cit., p. 77.
61
normativas. Por lo tanto, as como en la teora del delito individual las personas humanas son instrumentalizadas, as tambin las personas empresariales pueden ser instrumentalizadas.
18. Entre las anteriores aseveraciones nuestra postura tiene ventajas dogmticas y constitucionales. En primer lugar, responde a la pregunta acerca
de si es vlida la crtica de la infraccin del ne bis in idem. La respuesta negativa es la correcta, puesto que bajo nuestra sistemtica las empresas son
responsables de sus propios injustos y las personas humanas sern responsables de los suyos. Por lo tanto nos encontramos en un nivel donde se acepte que las personas empresariales pueden ser coautores o partcipes de las
personas humanas y a la inversa. En segundo lugar, se debe sostener que el
principio de culpabilidad es una exigencia vlida y un imperativo del Derecho sancionador[66] para atribuir responsabilidades propias basadas en injustos propios y en la propia culpabilidad. Bajo nuestra sistemtica, como
sealamos, las personas responden por su propio injusto y no por injustos
prestados o transferidos. Esto sera intolerable para un Estado Social, Democrtico y Constitucional de Derecho.
[66] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. Ob. cit., p. 620.
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Si bien en el Derecho Penal argentino existe un delito impropio de omisin tipificado (por ej. artculo 106), esto no quiere decir que exista una tipificacin
expresa de este sistema de imputacin a las dems figuras delictivas. No existe en el Cdigo Penal argentino, por ejemplo, un tipo penal en la Parte Especial referente al homicidio simple que castigue literalmente: El que deja morir a alguien ser reprimido (...), o en el delito de hurto: El que no evita que
otro se apodere de un bien mueble ajeno (...)[1], aunque algunos autores estimen ms conveniente, de cara al principio de legalidad, estructurar la regulacin expresa de esa figura delictiva en la Parte Especial.
[*] Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor en la Maestra con Mencin en
Ciencias Penales de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo.
[1] Similar: en la doctrina peruana ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal, Parte especial. Tomo I, reimpresin 1989, Lima, p. 78 en el contexto del Cdigo Penal (CP) derogado de 1924 anota que segn
en el delito de homicidio, la Constitucin Poltica (artculo 2, inc. 20 apartado d.) y el CP (artculo 3)
descartan aqu a la omisin propia en cuanto prescriben que un comportamiento de tal naturaleza no
podra motivar un proceso o una sentencia condenatoria si es que previamente no ha sido calificado
en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin penal. Matar a otro por omisin propia no
aparece en la descripcin tpica del artculo 150 del CP.
63
64
Asimismo, en el Derecho Penal austraco, suizo, y en el propio Derecho alemn como hemos visto, se cuestionaba y se cuestiona an la validez cientfica de la omisin impropia como construccin jurdico-dogmtica. En este
punto, por ejemplo Kaufmann deca lo siguiente: De este modo se exonera a
la omisin impropia del estigma de ser inautntica o impropia por partida doble. Solo cabe calificar de impropia esta infraccin del mandato de garante en la medida en que no est tipificada por la ley y su concepcin y delimitacin sigue siendo, as, poltico-criminalmente difcil y problemtica desde
la perspectiva del principio de legalidad[5]. As tambin Stratenwerth dice
lo siguiente: Desde mucho tiempo atrs se haba censurado a este respecto
que su punibilidad fundamentada solamente por la doctrina y jurisprudencia
era incompatible con el nullum crimen sine lege. Los tres textos legales de los
cuales hablo aqu hacen el intento, por ello, de codificar las posibles causas
de surgimiento de los llamados deberes de garanta, como presupuesto decisivo de la equiparacin de la omisin con el deber activo. Ellos muestran tambin, sin embargo, que una regulacin legal satisfactoriamente difcil, cuando
no imposible[6]. De ms est decir, que sin duda la problemtica fundamental
de la constitucionalidad de la omisin impropia en Alemania, Austria y Suiza est en determinar cules seran los lmites del deber de evitacin de resultados tpicos (posicin de garante) para evitar las ampliaciones en el crculo de autores posibles.
En Espaa, hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995
(tanto el Cdigo anterior, el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de 1983), no se receptaba una
clusula general de omisin impropia, a contrario de lo que pasaba en Italia
y Alemania. Ello se deba probablemente a las dificultades que la comisin
por omisin presentaba frente a las garantas derivadas del principio de legalidad, por lo que han inducido al legislador al rechazo de un reconocimiento
explcito del tipo de comisin por omisin[7]. Se deca que con la aprobacin
del Cdigo Penal espaol de 1995 y el reconocimiento expreso de la omisin
impropia iban a quedar silenciados los ms importantes obstculos que existan para la adecuacin de los delitos de omisin impropia al principio de legalidad; ya que en Derecho espaol no exista un artculo que regulase estos
Orgenes, mtodos y resultados de la reforma del Derecho Penal alemn. Traduccin de Mara Isabel
Garca de la Torre. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, p. 11, que destaca la
problemtica de la legalidad, especficamente en la certeza, de los delitos impropios de omisin.
[5] KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Traduccin de la segunda alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid-Barcelona, 2006, p. 319.
[6] STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Marcelo Sancinetti y
Patricia Ziffer. En: CDJP, N 8-A, 1998, p. 56.
[7] En este sentido: VALLE MUIZ, Jos Manuel; Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el
delito de estafa. En: ADPCP, Madrid, 1986, p. 872, nota 34.
65
delitos, al estilo del pargrafo 13.1 del Cdigo Penal de la Repblica Federal
de Alemania[8].
Sin embargo, una parte de la doctrina como la jurisprudencia espaola, antes
de 1995, reconocan comportamientos omisivos que no estaban expresamente tipificados; es decir, se sancionaban determinadas evitaciones de resultados
tpicos cuya vulneracin estaba protegida solo por acciones positivas (por
ej. homicidio); a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comisin por omisin, y reprima utilizando el marco penal de los delitos de comisin. En tal lnea de pensamiento, Mir Puig en el marco del anterior Cdigo
Penal espaol deca que estimaba acertado el punto de partida segn el cual
la admisibilidad de la comisin por omisin depende, en un Derecho como
el nuestro en que no existe ningn precepto que prevea su existencia, de que
quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tena que interpretarse no en funcin de un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significado social[9].
Ahora bien, el Cdigo Penal espaol vigente contiene en su artculo 11 una
regulacin expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun as, la constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio
de legalidad, no est totalmente fuera de duda[10]. Por eso, quiz a mayor
[8] MORENO Y BRAVO, Emilio. Autora en la doctrina del Tribunal Supremo (Coautora, autora
mediata y delitos impropios de omisin). Madrid, 1997, p. 130. En este mismo sentido: FARALDO
CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Valencia, 1996, p. 250 anota que: La primera conclusin,
pues, que cabe extraer respecto a la regulacin expresa de la comisin por omisin en un precepto de
la Parte General es de ndole positiva: sirve para compatibilizar la punicin de la comisin por omisin
con el aspecto formal del principio de legalidad....
[9] MIR PUIG, Santiago. En: Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, Volumen Segundo,
Barcelona, 1981, p. 845. En contra: CRBOBA RODA, Juan. En: notas de Derecho espaol al Tratado
de Derecho Penal de Maurach, tomo II, Barcelona, 1962, p. 297 para quien: En derecho espaol nicamente sern pues punibles aquellas formas de comisin por omisin tipificadas en el texto, o lo que
es lo mismo, la apreciacin en todas las figuras legales de una forma de comisin por omisin junto a
la accin, representara una inadmisible interpretacin extensiva del trmino acciones del artculo 1,
prrafo 1, o el olvido del requisito de tipicidad (penados por la Ley) de las omisiones.
[10] As, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo Penal.
En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos
Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 390. Expresamente: SILVA SNCHEZ. El Delito
de omisin,...2003, p. 456 cuando sostiene que: La construccin de comisin por omisin es, pues,
inconstitucional y no es posible mantenerla ni un minuto ms. Ms an en autores como GRACIA
MARTN, Luis. Los delitos de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Estudios de Derecho Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 439 que pretenda una regulacin especfica en la Parte Especial, en tal sentido si (...) las omisiones no estn comprendidas en el tenor literal de
los tipos de la Parte Especial, y si, por aadidura, el tipo de lo injusto realizado por una omisin es uno
que no solo no est escrito sino que es tambin estructural y materialmente diferente al tipo (escrito) de
la accin, parece evidente concluir que toda pretensin de penar la comisin por omisin por los preceptos de la Parte Especial supone una grosera burla del principio de legalidad. En sentido, totalmente
contrario se pronuncia: ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el
66
dificultad que enfrenta la doctrina espaola y por ende toda la doctrina que encierra
a la omisin impropia en pases que ya la tienen legislada, es lo concerniente al
establecimiento de la posicin de garante, de ah como dicen Muoz Conde/Garca
Arn que se hayan formulado (...) reparos de orden constitucional (infraccin
del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisin por omisin
(...) Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infraccin del principio de
legalidad de los delitos, el artculo 11 propone como indicadores de un especial
deber jurdico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente[11].
El problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara
al cambio cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent
dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con
el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex
scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario[12]. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de
una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a
la comisin de impedir el resultado tpico. Pero no solo en el mbito de la posicin de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo
en el marco de la relacin de causalidad. Por eso se intent demostrar que la
omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto,
como lo puede ser un hacer positivo; de lo que se trata, entre otras cosas, es
de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad[13].
Un ejemplo claro de lo que estamos afirmando es que la Comisin Especial
Revisora del Cdigo Penal peruano a travs de la Ley N 27837 ha presentado
el Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal reformando el delito de
omisin impropia (artculo 13), en el sentido de suprimir consideraciones expresas sobre la posicin de garanta en el marco legal. El texto es el siguiente:
delito de homicidio. En: Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas. Santa Fe, p.
58 para quien el artculo 11 CP espaol no infringe el principio de legalidad, por el contrario, se ha
superado la inseguridad jurdica que exista en este delito.
[11] MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia,
1996, p. 260.
[12] En este sentido, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 25. EL MISMO, Delitos impropios de omisin. Bogot, 1983, p. 26. La
falta de una slida fundamentacin legal de las fuentes del deber, ms que los problemas relativos a la
unidad conceptual de accin y omisin, propicia la remisin a un mbito puramente valorativo en el
cual encontrar las pautas axiolgicas que con prescindencia de los aspectos formales (legales) alcance
a determinar los supuestos en que la omisin de impedir un resultado es equiparable a la realizacin de
un tipo de comisin y de resultado.
[13] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por
comisin. Buenos Aires, 2003, p. 25.
67
Artculo 13.- El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el
texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena
del omiso podr ser atenuada. La pregunta central sera en este caso la siguiente: si la ausencia de regulacin expresa sobre la posicin de garanta en el Anteproyecto y dejar en manos de la doctrina y jurisprudencia dicha tarea significa una vulneracin del principio de legalidad?[14].
En otro contexto jurdico, por ejemplo en el Derecho Penal norteamericano,
unos de los penalistas ms importantes, Fletcher, opina que la responsabilidad
por comisin por omisin es sin duda inconstitucional[15]. Por otro lado, una
de las cuestiones de la dogmtica de la omisin impropia, en el lenguaje de Toro Lpez[16], es que hay que someterlo a los principios filosficos jurdicos, poltico-criminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos en esta modalidad de
comportamiento punible. Los aspectos lgicos vienen representados por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de
nullum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos
consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para
disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico de la omisin impropia, cual es, la equiparacin analgica in malam partem de una comisin por omisin que en su forma originaria estaba regulada a travs de un delito de comisin.
Sin embargo, los textos punitivos no estn demasiado claros algunas veces,
pues como bien expresa el profesor Jakobs, casi todos los presupuestos generales de la imputacin como la imputacin objetiva, incluidos los presupuestos especiales de la omisin impropia, del dolo y de la imprudencia, de
la justificacin (en parte), de la participacin, de la culpabilidad (en parte), de
la tentativa (en parte) y diversos mbitos del error, cuando estn formulados
en la ley, no lo estn de modo tan detallado como para llegar al estndar de la
[14] Vase, para una visin de los delitos impropios de omisin aplicada al Derecho peruano, por ejemplo,
la postura: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La omisin: concepto e imputacin objetiva. Buenos
Aires, 2007, p. 494, quien seala lo siguiente: La derogacin del artculo 13 del Cdigo Penal no implicara una afectacin al principio de legalidad, puesto que, si se admite la identidad entre la accin con la
omisin en el mbito valorativo o de regulacin de un concreto tipo penal, entonces se estara salvando
el aspecto formal del principio de legalidad; por otro lado, fundar el sentido de la norma penal en el
modelo de imputacin sobre la base de roles (valedero tanto para la accin, as como, para la omisin),
permitira respetar el aspecto material, del principio de legalidad.
[15] FLETCHER, George P. El Derecho y lo razonable. Ensayos de Derecho Penal. Introduccin y traduccin de Edgardo A. Donna y Natalia Barbero. Buenos Aires, 1997, p. 88.
[16] TORO LPEZ, ngel. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986, p. 706.
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formulacin de los tipos de la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de clusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrinas generales que
no aportan precisin alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante mencionadas en la Parte Especial en los delitos de omisin propia equivalentes a la comisin no van ms all de la vaguedad del artculo 13 StGB (y de hecho son
propias de la Parte General)[17].
69
[20]
[21]
[22]
[23]
[24]
70
ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, Derecho Penal. Parte General, 2000. p. 548 y ss.
Ibdem. p. 553.
ORTS ALBERDI, Francisco. Delitos de comisin por omisin. Buenos Aires, 1978, pp. 103 y 104.
Ibdem, p. 104.
Ibdem, p. 105.
Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisin no escritos,
la posibilidad de imputar a una omisin la produccin de un resultado, como si
se tratara de una comisin, se podra formular reparos desde el punto de vista del
principio de legalidad[25]. Asimismo, Sancinetti, es de la opinin de no introducir
ninguna clusula de conversin porque tiene la ventaja relativa de mantener la
punicin de la comisin por omisin dentro de los lmites bien estrechos, pues,
por lo dicho, la ausencia de una clusula de conversin no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad intolerable como lo sera la derogacin
de delitos del Derecho Penal nuclear en la parte especial, sino el de que la punicin imprescindible siga rigiendo en la prctica, pero por vas objetables desde el
punto de vista constitucional.
Por su parte, Pessoa estima que estos delitos (...) son inconstitucionales por
lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitucin Nacional en
su artculo 18. Ello es as, desde nuestro punto de vista, por una razn fundamental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de
ampliacin del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estructura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisiones, estos se convierten en materia de prohibicin por va de los llamados tipos omisivos propios[26].
El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisin, luego que no
se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace (...) de una manera sumamente flexible, y por qu no decirlo, sumamente peligroso para el
principio de legalidad, ya que (...) no se sabe bien cul es el criterio utilizado para la imputacin del resultado en estos casos[27]. Por su parte, Duloup sostiene (...) que hoy es indubitamente violatoria del principio de legalidad la pretensin de adecuacin de estas formas omisivas o tipos concebidos como de accin positiva. Baste pensar en la elaboracin de proyectos
en tal sentido desde hace dcadas, para comprender que la falta de legislacin
positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la ptica
de su derecho a una informacin precisa acerca de lo prohibido bajo amenaza de sancin penal[28].
En esta lnea de pensamiento, puede ubicarse tambin a Righi y Fernndez
quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisin
[25] SANCINETTI, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires, 1991, p. 139.
[26] PESSOA, Nelson R. En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho
Penal argentino. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.). Derecho Penal y Procesal Penal.
Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez. Buenos Aires, 1997, p. 112.
[27] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo en: Gimbernat Ordeig. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 7.
[28] DULOUP, Osvaldo Arturo. Teora del Delito. Buenos Aires, 1995, p. 177.
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72
penalizacin de la omisin de inventariar como falsedad ideolgica. Ms adelante agrega una advertencia: En consecuencia, la doctrina que se extrae del precedente comentario debe ser tomada con
serias reservas en cuanto se alude en ella al delicado problema de la omisin impropia (p. 667).
[33] CAMIA, Mara Cristina. Algo ms sobre la posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40,
Buenos Aires, 1987, p. 559.
[34] VITALE, Gustavo. Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal. En: Teoras actuales en el
Derecho Penal. Buenos Aires, 1998, p. 83.
[35] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires, 2004, pp. 151 y 152.
[36] Ibdem, p. 127. Adems dice que: El uso del concepto de omisin como una categora expansiva del
poder penal, que ha sido propiciado por cierta dogmtica que en este curso criticamos, es uno de los
signos claros de la confusin entre las tareas del Derecho Penal y los sistemas de imputacin de base
poltico-criminal (p. 128).
73
Quiz el hecho de que en la doctrina argentina exista un escepticismo en cuestionar la incorporacin del Derecho positivo de la omisin impropia es porque existe una ideologa enmarcada en el positivismo jurdico. Es ms, tres de
sus mximos exponentes del surgimiento de la dogmtica argentina en la dcada del treinta: Soler, Nez y Fontn Balestra fueron de esa tendencia. As,
Sebastin Soler, lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no ya solamente a la dogmtica penal, consiste en el objeto entendido por ella, que es siempre un Derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
un opinin personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de que
existan derechos positivos vigentes (...)[37]. Por otro lado, el Derecho Penal
de Ricardo Nez era uno construido desde la Constitucin, que no era simplemente una ley de organizacin, sino que constituye el soporte del Estado
liberal y democrtico surgido como reaccin frente al Estado polica. La doctrina de Nez, por ejemplo, se enfatiza como un positivista jurdico resaltando el examen del Derecho positivo, es decir, a los mandatos de la ley. Por eso,
tal como ningn otro autor Nez otorg singular importancia a los artculos
18 y 19 de la Constitucin Nacional[38]. Finalmente, Carlos Fontn Balestra
anota que el mtodo adecuado a la naturaleza del Derecho Penal sea el mtodo jurdico, en contraposicin del mtodo teleolgico[39].
[37] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo 1, Buenos Aires, 1983, pp. 14 y 15.
[38] BAIGN, David. Homenaje a Ricardo Nez, sus ideas. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires,
1997-B, p. XIV.
[39] FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1, Buenos Aires,
1995, pp. 56 y 57.
[40] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 178.
74
penal est dado ya por el tipo legal de referencia. Es decir, existiendo un tipo
penal que contemple, aunque en una versin comisiva, la determinacin de un
resultado, no se puede afirmar que la punicin de la versin omisiva vulnere
el principio de legalidad, sino por el contrario: que resulta adecuada a l[41].
Aunque luego expresa (...) si bien podra ser plausible su incorporacin desde
el punto de vista formal, no resulta necesaria desde el aspecto material pues,
aunque la norma no declare expresamente la equiparacin, la expresin del
sentido atribuido a la accin y a la omisin es idntica, como idnticos son,
desde el plano normativo, los deberes que infringe el autor de tales conductas
(sea esta activa u omisiva)[42].
Al respecto, tambin debe citarse a Cesano que establece: Esta metodologa crea, indudablemente, problemas con uno de los principios bsicos que
debe presidir un Derecho Penal propio de un Estado Constitucional de Derecho: el de legalidad. Lo dicho es as por cuanto, a travs de esta categora
dogmtica, se trata de penar una omisin utilizando un tipo en el cual la ley
ha previsto declaradamente una conducta de accin[43]. El mismo Cesano
ha dicho: Empero, pensamos que para que se disipe cualquier duda respecto a la compatibilidad con el principio constitucional de legalidad, los delitos omisivos impropios exigirn, a la par de la consagracin de una clusula legal que permita aquella equiparacin de tratamiento (...) una precisa definicin de los presupuestos frente a los cuales pueda surgir la posicin de
garante[44].
A Campos le preocupa su aparente inconstitucionalidad. Cul es el fundamento de nuestra duda? El hecho de que no est descripto de un modo manifiesto en el texto legal. El matar no haciendo, el estafar callando, etc. Pero,
como dice Campos, si leemos los artculos que describen los delitos antes citados, advertimos que si bien no detallan las omisiones, estas no son rechazadas tampoco. Este no rechazar, que a mi juicio convalida en parte su constitucionalidad, debe tener un lmite, y este ha sido establecido por la jurisprudencia y doctrina principalmente en nuestro pas[45].
[41] QUINTERO, Mara Elosa; Delito impropio de omisin. En: Guillermo Jorge Yacobucci (Director),
Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Lima,
2005, pp. 593 y 594.
[42] Ibdem, p. 596.
[43] CESANO, Jos Daniel. Problemas de responsabilidad penal de la empresa. Disponible: <www.unifr.
ch/derechopenal/articulos/pdf/cesano2.4.pdf>.
[44] dem.
[45] CAMPOS, Alberto A. Derecho Penal. Libro de Estudio de la Parte General. Buenos Aires, 1987,
p. 446.
75
Cercana parece ser la posicin de los autores Fras Caballero y Codino y Codino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impropios de omisin, responden lo siguiente: En rigor, la objecin se fundamenta ms en la apariencia que en la realidad. La punicin de esta clase de delitos
se halla referida a la interpretacin de los tipos legales. Existen algunos que,
por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, admiten implcitamente su comisin por omisin[46].
[46] FRAS CABALLERO, Jorge, CODINO, Diego y CODINO, Rodrigo. Teora del delito. Buenos Aires,
1993, pp. 206 y 207.
[47] En este sentido: WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 288.
[48] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, Buenos Aires, 1981,
p. 458.
76
77
[52] As, expresamente: SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 3a edicin, Astrea,
1999, p. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (pp. 806 y 807): En: Musotto, la
Corte Suprema seal que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la
figura penal contenga una descripcin formalmente agotada, y que no existe bice constitucional para
que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoracin que realizar
el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeracin previa. Para el Tribunal
basta que la ley contenga una remisin suficientemente clara al contexto valorativo condicionante del
tipo penal, y tal es el caso del artculo 128 del Cdigo Penal, que incrimina la publicacin de libros,
escritos o imgenes obscenos. Este ltimo concepto agrega el mismo autor incluye ideas y sentimientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa
que este se convierta en legislador (Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general,
con cita de SA La Plata Cereal, Fallos, 293: 130; SA Peters Hnos, Fallos, 293: 378; Ordene,
Fallos, 306: 1437, entre otros. Tambin: ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas.
Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Buenos Aires, 1998, p. 247. Declara que a la luz del principio de mxima taxatividad (...) resultan claramente inconstitucionales los tipos sin ciertos lmites (...)
incluso estando en la rbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construccin judicial.
[53] RIGHI, Esteban. Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito. En: Antonio Jos
Cancino (Edicin). El Derecho Penal espaol de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires. 1999, p. 194.
[54] As, SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 255.
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[57] CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima, 2002, p. 83.
[58] BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. 1, Madrid, 1999, p. 93.
[59] TORO LPEZ. Ob. cit., p. 698.
[60] Citado por: JESCHECK. Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho
Comparado, Ob. cit., p. 84.
80
[61] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 302, nota 23.
[62] En este sentido: GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 585.
[63] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el
medio ambiente (una contribucin al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios
pblicos por delitos contra el medio ambiente). Madrid, 1993, p. 25.
[64] DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. Tipicidad e imputacin objetiva, Mendoza, 1998, p. 215. Los
delitos de comisin por omisin deben ser deducidos cuidadosamente para no quebrantar el principio
de legalidad y por eso la incorporacin del Cdigo Penal en una clusula genrica.
[65] TORO LPEZ. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. Ob. cit., p. 698.
[66] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, MORALES PRATS, Fermn y PRATS CANUT, J. Miguel. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Navarra, 2000, p. 376. En ese sentido, parece auspiciable, a mi
juicio, la instauracin de criterios generales (sin predeterminar ahora la bondad o las incorrecciones
del artculo 11 CP) en una frmula genrica de acotacin conceptual en la Parte General a la que,
ulteriormente, podra adosarse el sistema de nmerus clausus en la Parte Especial, conforme al cual
el legislador determinarse el mbito de figuras delictivas respecto de las cuales ex lege se autoriza la
identificacin normativo-conceptual entre omisin y realizacin activa del tipo.
[67] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo al libro de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la
omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 8.
[68] SANZ, Ricardo O. Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisin. En: DP, N 45 a 48. Buenos
Aires, 1989, p. 305.
81
Esta postura entiende que debera legislarse los delitos impropios de omisin
mediante la creacin de un sistema de nmerus clausus o catlogo cerrado de
tipos especficos de omisiones impropias merecedoras de sancin, que estaran ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se
estime conveniente. Con la adhesin a esta postura no habra necesidad alguna de una remisin a un tipo de comisin (como referencia para la homologacin), ni tampoco a una clusula en la Parte General. Una de las ventajas es que la regulacin expresa en la Parte Especial no dejara muchas dudas
sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padecen los delitos impropios de omisin. En el Derecho positivo argentino, el legislador, en lneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisin impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta.
En los dems supuestos, es decir, en los que no se encontraran una tipificacin
expresa de omisin impropia relevante, de igual modo se seguiran sancionando en la Parte Especial, pero tal propsito se llevara a cabo mediante una reinterpretacin (respetando los mtodos y tcnicas correspondientes) de los tipos
dolosos de comisin, injustos culposos de comisin y tipos propios de omisin
redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de realizacin tpica seran
la base objetiva originaria para parangonar a una omisin. Pueden mencionarse
a autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura, por ejemplo,
a Huerta Tocildo, Romeo Casabona[70], Bustos Ramrez[71], Silva Snchez[72],
[69] TIEDEMANN, Klaus. Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. Traduccin
de Ivn Meini Mndez. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal peruano.
Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, pp. 32 y 33.
[70] ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio. En:
Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 58.
[71] BUSTOS RAMREZ, Juan. Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal
latinoamericana. En: Doctrina Penal, N 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 480.
[72] SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aspectos de la Comisin por omisin. Fundamentos y formas de intervencin. El ejemplo del Funcionario Pblico. Ob. cit.; y precisando dicha postura reitera en otro trabajo la
inconveniencia de su redaccin porque generar un carcter expansivo de la criminalizacin de las omisiones. As en Poltica criminal y reforma legislativa en el delito de comisin por omisin (el artculo 10 del
proyecto de Cdigo Penal de 1992). En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del
Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 1079. El mismo: El Delito de omisin..., 2003, p. 456. Sostiene, sin
82
Terragni[73]; De Luca / Lpez Casariego[74]; Hurtado Pozo[75]. En sentido crtico se muestra Jakobs, pues considera que existe (...) poca esperanza de
que las dificultades de la determinacin general de los deberes para la omisin impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisin propia semejantes a la comisin, el legislador
no ha conseguido una determinacin de la formulacin que satisfaga el estndar de la Parte Especial ms que en los supuestos concretos no problemticos. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningn problema material[76].
Por ltimo, estn quienes consideran que no es necesario ni adecuado poltico-criminalmente una tipificacin exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusin de una clusula genrica en la Parte General de los cdigos penales. Que la introduccin de cualquiera de esos mecanismos reportara ms inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulacin de los delitos impropios de omisin se debe principalmente a causas
de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar
que esta postura indica que tanto la accin positiva como omisin impropia
resultaran de una correcta interpretacin de los tipos penales, concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social (dando recepcin tambin a
una omisin cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta)
[73]
[74]
[75]
[76]
embargo, que la alternativa de lege ferenda debe ser la tipificacin expresa en la Parte Especial de los casos
de omisin en que esta muestra igual merecimiento de pena que la comisin activa. Las inconveniencias de
su regulacin en la Parte General, puede dar, por su imprecisin, lugar, (...) en el marco de una jurisprudencia como la espaola que, de momento, no se muestra extensiva en materia de comisin por omisin dolosa,
a soluciones contraproducentes, fomentando prcticas que, afortunadamente, hoy no existen.
TERRAGNI, Marco Antonio. Omisin impropia y posicin de garante. En: BUOMPADRE, Jorge
Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras
Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 130. Este autor apunta que: Mantenindolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de los particulares
contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sera factible son homicidio y lesiones; abandono de personas; algunos casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas
asimilables entre delitos contra la propiedad, as como la malversacin de caudales pblicos en la
hiptesis del artculo 262 del Cdigo Penal argentino.
DE LUCA y LPEZ CASARIEGO; Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su justificacin
y problemas constitucionales. En: DONNA, Edgardo Alberto (Director). Revista de Derecho Penal
Delitos contra la Administracin Pblica II. 2004, p. 140.
HURTADO POZO, 1987, p. 352.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid, 1997, p. 954.
83
[77] Vide FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin impropia en la legislacin penal
venezolana. En: JAEN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA ALFARO, Luis M (coordinador).
Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65
aniversario, Lima, 2003, p. 381 y ss.
[78] JESCHECK, Hans-Heinrich; Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del
Derecho comparado. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma
del Derecho Penal en Alemania, Madrid, p. 84. Este autor sostiene que en la regulacin de la omisin
impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La clusula general habr de configurarse de modo ms o menos general en la caracterizacin de las posiciones de
garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar pesadez a los preceptos penales, y dejar
abiertas considerables lagunas de punibilidad.
[79] GRACIA MARTN, Luis. Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en
Espaa. En: RPCP, N 2, Lima, 1993, p. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una una
correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos
susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la esfera de la tipicidad. Dicho
criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento a partir del cual la accin y omisin
constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto tpico. El mismo: Los delitos
de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid, 2001, p. 439.
[80] BACIGALUPO. Ob. cit., pp. 132 y 133.
84
[81] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen primero, traduccin
y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p. 152.
85
En la Parte General, el principio de legalidad cumple una funcin virtual, en la medida que no se necesita una reglamentacin detallista
de todas aquellas reglas generales para la imputacin delictiva. Aqu
la discrecionalidad judicial, pero fundamentado en la dogmtica jurdico-penal juega un papel preponderante en relacin a la legalidad penal (por ej. la accesoriedad en la participacin criminal es una
construccin netamente dogmtica y no necesariamente legal). Se
podra decir que aqu la discrecionalidad judicial es la que constituye la fuente creadora de la legalidad penal. La Parte General regula instituciones aplicables a todos los delitos. Constituye infraccin al principio de legalidad el hecho de que no se regula una determinada categora dogmtica en la Parte General? No, porque en esta
situacin entrara la funcin de la dogmtica jurdico-penal que sera
aquel soporte de conocimiento especializado que se necesita para regular determinados casos, donde la legalidad de la Parte General no
ha llegado. A todo esto lo que pasa es que la dogmtica jurdico-penal no es sinnimo del Derecho positivo[82]. Los problemas que hoy
en da se presentan al interior del delito de comisin por omisin y su
elemento posicin de garante es como consecuencia de aquel resultado de estrecho entendimiento del Derecho en general, que se aferra
al positivismo jurdico[83].
[82] As, CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2003, p. 37 anota que la dogmtica
se designa aquella exposicin del Derecho Penal que parte del Derecho positivo y de las reglas jurdicas.
A mi entender la confusin viene porque la dogmtica en la Francia de Napolen, se llamaba la escuela
de la exgesis, caracterizada por considerar que la legislacin como la nica que legitima el Derecho.
Como dice NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Buenos Aires, 1998, p. 335
las teoras dogmticas cumplen la funcin ms importante de permitir la inferencia de nuevas normas
no pertenecientes al Derecho legislado, el ejemplo de la teora dogmtica ms refinada y desarrollada
es quiz la teora general del delito en el mbito del Derecho Penal.
[83] En este sentido, el funcionalismo extremo establece a travs de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin. Sobre la supuesta accesoriedad y sobre
solidaridad. En: DONNA, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal. 2004-I, Buenos Aires:
La solucin a la problemtica solo se podr alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios
y se construya un marco terico-jurdico en el que sean partcipes todas aquellas disciplinas sociales
(por ejemplo la Sociologa del Derecho y la Antropologa), de manera que las herramientas del Derecho
sean aquellas que se correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; solo de esta
forma se alcanzarn las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmtica penal actual,
sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimacin y validez, y a una fundacin eminentemente
normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del Derecho estamos solucionando problemas
jurdicos de una sociedad.
Por eso los funcionalistas radicales encuentran en la imputacin objetiva un campo frtil para desarrollar sus teoras jurdicas, pues implica una tesis sobre los presupuestos de la solucin correcta de
86
un conflicto. As, la imputacin objetiva que en verdad tiene la pretensin de ser aplicada tanto en el
Derecho privado como en el Penal o en el Administrativo, considera que no es correcto responsabilizar
al autor de una conducta por todos los resultados que sta cause, sino solo por los que sean consecuencia de la creacin de un peligro jurdicamente desaprobado. La pretensin de correccin de una teora
puede ser derivada de presupuestos generales del orden jurdico; se trata de postulados sin los que la
interpretacin de textos jurdicos sera imposible, todo entendimiento de un texto legal requiere, al
menos, una concepcin de la justicia o de la utilidad social.
[84] SANCINETTI, Marcelo. Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la Parte General
en los Cdigos Penales. En: CDJP, N 11, Buenos Aires, p. 95.
87
premisas axiolgicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el margen de libertad que pregonamos tendr que moverse dentro del criterio y lmite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrariedad. Es ms, la dogmtica penal debe construirse desde la Constitucin, de los Pactos Internacionales y as depurar a la legislacin (Cdigo Penal) de todos los vicios constitucionales que conlleva.
Un parmetro que deber tener en cuenta el juzgador es que la dogmtica penal debe contener o servir de muro de contencin al poder punitivo del Estado, o en todo caso, hacerlo ms previsible. Por eso que
en aquellas situaciones fcticas donde la razn impone que una conducta debe quedar fuera de la rbita jurdico-penal, porque en s mismo no afecta la esencia del Derecho, la dogmtica penal deber confirmar o convalidar esa conclusin. As, cuando existen las situaciones
de exclusin de responsabilidad penal y que no encuentran apoyo legal, debe aplicarse tal exclusin porque estn conteniendo al poder punitivo. As nacieron por ejemplo, las figuras dogmticas como el consentimiento de la vctima; las causas de justificacin supralegales[85]
(concretamente el estado de necesidad) que tampoco encuentran regulacin en algunos Cdigos Penales; menos an los criterios de imputacin objetiva encuentran apoyo legal: el riesgo permitido, adecuacin
[85] Al respecto: JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Losada, Buenos Aires, 1963,
pp. 208 y 209 sostiene: Hoy nos urge que para nosotros la dogmtica ha de edificarse sobre el Derecho
vigente y no sobre la mera ley. El Derecho no es la ley a secas. Para los que no creemos que el Derecho
sea puramente lo formal, sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca tambin las vivencias
del pueblo en que rige. A mi juicio este prrafo sera el gran resumen de todo lo que hasta aqu hemos
visto. Es ms el autor agrega que Hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para
establecer conceptos positivos y negativos de la antijuricidad, es decir, de lo injusto, y de las causas de
justificacin, as como para individualizar la culpabilidad, que en su aspecto negativo se corona con la
causa general de exclusin que se denomina en Alemania no exigibilidad de otra conducta. De este
segundo prrafo de Jimnez de Asa se puede deducir que las categoras dogmticas an fuera de la
ley, mientras limitan al poder punitivo del Estado, contienen legitimidad dentro del ordenamiento
jurdico-penal.
A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama supralegales:
no es acertada esta denominacin porque solo puede operar si se desprenden dogmticamente, es decir,
del ordenamiento positivo. Mas la doctrina designa as a las causas impeditivas de la aparicin del factor
indispensable para configuracin del delito. Aludir a la supralegalidad produce la impresin de algo por
encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan del propio sistema
dogmtico. Hecha la aclaracin sugerimos seguir empleando esta terminologa porque est demasiado
difundida.
La enumeracin expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carcter
limitativo; antes bien, es puramente enunciativa, todas aquellas causas que impidan la aparicin de
alguno de los elementos del delito evitar su configuracin, solo tratndose de las justificantes no puede hablarse de las causas supralegales. Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o
sociolgico de oposicin al orden, de conveniencia para la vida colectiva y en una declaracin expresa
hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal.
88
social[86], entre otros. Por otro lado, la doctrina judicial tendra el efecto
de delimitar el tipo penal en la Parte Especial, como por ejemplo los
trminos de funcionario pblico en los delitos contra la Administracin
Pblica, la disposicin patrimonial en la estafa, etc. La jurisprudencia
y la dogmtica solo puede cubrir los espacios que los preceptos de la
Parte General no hayan cubierto: determinados requisitos de la accin,
la causalidad y algunos desarrollos no definidos exhaustivamente en la
Parte General. La doctrina judicial puede consolidar una determinada
interpretacin de prescripciones jurdicas penales. En sntesis, el derecho judicial y la dogmtica no solo no estn excluidos, sino que son,
como lo ensea la Parte General del Cdigo Penal, simplemente imprescindibles. De ah que Roxin haya sostenido en relacin a la Parte
General que (...) lo nico cierto es que menudo el legislador ha dejado abiertos amplios campos de las teoras generales del Derecho Penal
y los ha encomendado a la decisin de la jurisprudencia; en parte, las
dificultades que en muchos casos se oponen a una codificacin de tales
materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolucin
cientfica mediante la fijacin escrita de un estadio del conocimiento
que despus quedar superada[87].
[86] WELZEL consider a la adecuacin social como una causa de justificacin consuetudinaria, (citado
por: CANCIO MELI, Manuel. Teora final de la accin e imputacin objetiva. Consideraciones
sobre la teora de la adecuacin social. En: CDJP, N 3, Buenos Aires, 1993, p. 83). ROXIN, Claus.
Observaciones sobre la adecuacin social en el Derecho Penal. Traduccin de Mariana Deanasi. En:
CDJP, N 12, Buenos Aires, 2001, p. 83.
[87] ROXIN. Ob. cit., pp. 159 y 160. Asimismo: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de
Bustos Ramrez y Ynez Prez, Santiago de Chile, 1970, p. 40 sostiene que el derecho consuetudinario
puede ser de importancia mediata para la interpretacin legal, sobre todo para conceptos de la Parte
General, donde el uso prudente de los tribunales puede llevar al esclarecimiento de un derecho consuetudinario.
[88] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Volumen 1, traduccin de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 138. STRATENWERTH. Ob. cit.,
p. 36.
[89] GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin al Derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes. Buenos Aires, 1996, p. 582.
89
En la Parte Especial del Derecho Penal el principio de legalidad material cumple una funcin real, porque no se puede ni debe procesarse
ni mucho menos sancionarse una conducta si no est previamente establecida como delito. La funcin tipificadora de la Parte Especial
guarda relacin con la funcin garantstica de legalidad. Esta sera la
funcin tradicional del principio de legalidad pues esta debe ser de
mxima taxatividad posible. La Parte Especial regula conductas tpicas concretas. De manera que cualquier comentario al menos de
lege lata que se realice a cualquier tipo penal, debe hacerse necesariamente apegado a los parmetros de la ley positiva. Aqu est la
clave, a mi juicio, el porqu la doctrina argentina considera a la omisin impropia inconstitucional, porque al ser la omisin impropia
un tema de la Parte Especial, dicha imputacin tiene que estar escrita realmente en la ley, y su ausencia motiva obviamente una infraccin al principio de legalidad.
2. Ser la omisin impropia una aplicacin integradora de carcter analgica in malam partem?
2.1. El concepto de analoga y situaciones conexas
Como es sabido, el mandato de determinacin en el Derecho Penal tiene un
doble aspecto: por un lado, se dirige al legislador, imponindole la exigencia
de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibindole bsicamente
la aplicacin analgica de esa lex certa y obligndole, en consecuencia, a ceirse a la lex stricta[90]. La diferencia del Derecho Penal y las restantes ramas
del ordenamiento jurdico consiste en que en esta, el juez debe llenar los vacos (lagunas) sirvindose de cualquier disposicin o principio general que
sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho Penal, siempre es la exclusividad de la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine
[90] En este sentido: SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 254.
90
lege, que da, para algunos delitos que deberan tipificarse, siempre el mismo
resultado: la impunidad[91].
Por eso, se ha dicho, con razn, que el problema de las lagunas de la legislacin no existe para el Derecho Penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes[92]. De manera que un mtodo para llenar esos vacos sera a travs de la
analoga, que supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anloga a otros s
comprendidos en el texto legal. La analoga, en lneas generales, para el Derecho Penal no est permitida. Por otro lado, la analoga se diferencia de la
interpretacin (extensiva), que s est permitida, porque esta no sobrepasa el
sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el artculo 80, inciso primero del Cdigo Penal argentino, prescribe una circunstancia agravante del homicidio (parricidio) si la vctima es ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Sera una aplicacin anloga extenderlo al que matare a
quien desde pequeo se encuentra en casa, y se le considera como a un hijo.
Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analoga in malam partem y analoga in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal),
por lo tanto, en caso de aplicacin del Derecho en perjuicio del sujeto el poder del juez penal termina en los lmites de la interpretacin; y por la segunda la que la restringe ms all de la letra de la ley (es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal), este planteamiento estar acorde con el lmite
garantizador que posee el propio texto legal: dicho lmite solo persigue garantizar al ciudadano que no podr verse afectado por una pena que no se halle
prevista por la letra de la ley. Siendo as, parece lgico admitir la aplicacin
de un beneficio legal para el reo cuando su situacin sea anloga a la que motiva dicho beneficio[93]. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se trata sin duda, de una analoga in malam partem.
[91] As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. 1, Buenos Aires, 1983, p. 135. FONTN
BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Actualizado por Guillermo AC.
Ledesma, Buenos Aires, pp. 120 y 121. Este autor apunta que: El problema de las lagunas del Derecho,
que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los cdigos de Derecho privado por disposicin del Derecho positivo, segn dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal est, debe estar llena
de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.
[92] SOLER. Ob. cit., p. 132.
[93] MIR PUIG. Ob. cit., p. 87. LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General,
Universitas, Madrid, 1996. Ob. cit., p. 137. BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE,
Vol. 1. Ob. cit., p. 95. En este sentido, tambin la doctrina argentina: NEZ, Ricardo C. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Crdoba. 1999, p. 68 nos dice que existe prohibicin de analoga in malam partem. Pero s es aplicable cuando es bonam partem. Pone el siguiente ejemplo
(p. 69): (...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las reglas del Cdigo Penal sobre prescripcin y causas de inculpabilidad. FRAS
91
CABALLERO / CODINO / CODINO. Teora del Delito, 1993, pp. 40 y 50. DONNA, Edgardo Alberto.
Teora del Delito y de la Pena. 1, Buenos Aires, 1996, p. 12.
[94] En este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito, traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal,
Madrid, 1997, p. 140. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Primero. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p.
181. El mismo autor acota lo siguiente: El trmino prohibicin de la analoga no es del todo acertado,
pues la analoga es un procedimiento de uso habitual en la lgica jurdica que se emplea en el Derecho
en general y en Derecho Penal en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay
que objetar contra el empleo de dicha expresin, si se es consciente de que al decir prohibicin de la
analoga se est pensando en la analoga con la finalidad de crear Derecho.
[95] El texto del artculo es el siguiente:
Artculo III. No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
[96] BALD LAVILLA, Francisco. La construccin de la teora del delito y el desarrollo continuador del
Derecho: En: CDJP, N 6, Buenos Aires, 1997, p. 113.
92
el juez acuda a la analoga en el Derecho Civil, la que exige que aqu se abstenga de ella[97]. Por otro lado, tambin habra que destacar que la operatividad de la garanta del principio de legalidad, segn los estratos o categoras
del delito, adquiere algunas particularidades. En el plano de la tipicidad, como
se sabe, la regla es la legalidad que impide toda construccin analgica y extensiva de los tipos penales y de las normas prohibitivas. La situacin parece
variar en el plano de la antijuricidad ya que parece lcito reducir teleolgicamente el alcance de ciertas causas de justificacin.
La analoga ha pasado de ser un problema de la ley a la teora de la interpretacin del Derecho[98], es decir, la primera cuestin presentada por este programa interpretativo es la referencia a la interpretacin extensiva y su diferenciacin de la analoga. A su vez, tambin con la interpretacin analgica, que es
distinta de la analoga propiamente dicha, porque la interpretacin es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente
admisible en la medida en que sigue siendo interpretacin, es decir, se mantiene dentro los lmites del sentido literal posible, y para optar en sentido ampliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese
trmino con otros trminos de otro precepto legal que se interpretan tambin
en ese sentido amplio. En tanto que con la analoga no se interpreta una disposicin legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretacin extensiva falta la expresin literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analoga
falta tambin la voluntad de esta[99].
93
Considero que en ordenamientos jurdicos donde existe una ausencia de previsin legal para admitir omisiones impropias, es obvio que los juzgadores no
la deben aplicar, por ms que la omisin impropia haya nacido histricamente como una creacin jurisprudencial, y si lo hacen, constituira una aplicacin anloga de creacin judicial. Por tal motivo, Silva Snchez considera que
la omisin impropia al no realizar los tipos escritos sino los tipos no escritos, produce un enfrentamiento frontal con la prohibicin de analoga in malam partem. Pues, en efecto dice el autor espaol, el recurso a la analoga
tiene lugar, en estos casos, no en la limitacin, sino precisamente en la fundamentacin de la punibilidad. De modo que resulta ser claramente una analoga contra reo[100].
En la legislacin penal argentina, como dijimos, no existe una clusula general que regule de manera especfica las reglas de la equivalencia entre hacer
y no hacer. Tambin es claro que los jueces tienen la posibilidad de interpretar extensivamente los tipos penales hasta donde se lo permita el sentido literal, con el riesgo que ello siempre representa para las garantas penales del
imputado. As las cosas, las omisiones impropias que no se encuentren escritas en la Parte Especial o en leyes complementarias dicen Zaffaroni, Slokar,
Alagia, (...) ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin
de la analoga in malam partem[101]. En esta lnea de pensamiento, sostiene
Terragni, que (...) no es posible aventurar la sensacin de que as se produce
una suerte de creacin libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con el peligro de que se viole la prohibicin constitucional de acudir a la analoga[102].
En sentido contrario Quintero opina que la omisin impropia se (...) trata de
un mecanismo de interpretacin, y no propiamente de una fuente de integracin: es hermenutica, no analoga in malam partem, con lo que no se lesiona el principio de legalidad, pues el legislador no crea ex novo el sentido de
una omisin que ya, sistemticamente, tiene idntico sentido que una concreta accin[103].
Sin embargo en sistemas jurdicos donde s existe expresamente una previsin legal de omisin impropia, no tendra por qu cuestionarse una supuesta aplicacin anloga de una conducta comisiva a una omisiva, pues siguiendo la lgica del principio de legalidad, si existe una norma penal que prev
su convertibilidad no veo inconveniente para que no se permita judicialmente
su aplicacin a los casos concretos. Es la propia ley penal buena o mala la
[100] SILVA SNCHEZ. El delito de omisin... Ob. cit., p. 456.
[101] ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA. Ob. cit., p. 553.
[102] TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Ob. cit., p. 113.
[103] QUINTERO, Mara Elosa. Delito impropio de omisin. Ob. cit., p. 600.
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que permite llenar esos espacios grises de lagunas de punibilidad, no permitiendo una integracin similar sino una integracin exclusivamente legal;[104]
otra cosa es que el juzgador necesite adicionalmente de otros elementos de carcter interpretativo para una mejor y correcta subsuncin del caso concreto.
Por otro lado, en el Derecho positivo peruano (y como lo hacen la mayora de
Cdigos en el Derecho comparado), donde se encuentra regulada a travs de
una clusula cita, la problemtica de la analoga se encuentra focalizada de
manera distinta, en el sentido que tenemos que tener en consideracin antes
siguiendo a Hirsch[105] las opiniones divergentes que por un lado, sostenan
con diferentes fundamentos que en la Parte General la aplicacin de la analoga estaba totalmente vedada, ello basado en el IV del Congreso Internacional de Derecho Penal, de 1937, en el que se adopt una resolucin segn la
cual la exclusin del mtodo analgico solo alcanzara a los textos que contengan penas o prevean circunstancias agravantes. Por otro lado, otra corriente de la opinin tradicional que explica que no debe ponerse en tela de juicio
lo bsico de que la prohibicin de la analoga tambin tiene significacin para
la Parte General.
Teniendo en consideracin lo anterior, y si bien puede argumentarse que la
prohibicin o no de la analoga es un tema que se discute principalmente en
el mbito de la Parte Especial, en funcin al alcance y deficiencias de cada figura delictiva y de su consecuencia jurdica, estimo que tal prohibicin tambin debe aplicarse para ambas partes del Derecho Penal sustantivo: Parte
General y Parte Especial. As las cosas, en el artculo 13 del CP peruano, primer inciso, en el nivel referido a las fuentes del deber de garante, debe establecerse como posicin de garante lo que legalmente se estatuye. En consecuencia, la fundamentacin en relacin a las teoras materiales o funcionales que reconocen un criterio dual de deberes: proteccin de un determinado bien jurdico o control o vigilancia de una fuente de peligro, o en posiciones mixtas, constituiran definitivamente analogas in malam partem porque se estara reconociendo, en principio, una asuncin de responsabilidades
en virtud de una evitacin de resultados que no se encuentran expresamente tipificadas[106].
[104] HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 350; en el marco
del derogado Cdigo Penal de 1924 deca que: En relacin con estas infracciones no es posible tampoco suponer que se trate de una aplicacin analgica de las disposiciones que regulan las infracciones
comisivas. No estamos, pues, ante un caso de violacin del principio de la legalidad.
[105] HIRSCH, Hans Joachim. Causas de justificacin y prohibicin de la analoga. Traduccin de Esteban
Sola Reche. En: Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 319.
[106] En este sentido: MEINI MNDEZ, Ivn Fabio. Responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos
cometidos por sus subordinados. En: Revista de Derecho. N 52, Lima, 1998-1999, p. 894.
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se obtiene mediante generalizaciones operadas a partir del delito de homicidio, sea porque justamente a l se refiri en detalle, sea tambin porque
tal figura resulte mejor para la enseanza, y que todo el arsenal dogmtico
sea dependiente de tal figura. Y el tercer inconveniente es la marcada tendencia de algunas mentes ocupadas por los problemas de la Parte General
a girar en el vaco. As, por ejemplo, la tentativa, su definicin aparece en
la Parte General de los manuales y tratados, y hasta en el mismo Cdigo
Penal, pero poco sirve, sino en tanto y cuanto se la aplique a cada figura.
Hay un typus que es tentativa de homicidio; otro, tentativa de violacin;
tentativa de extorsin, etc.
Ahora bien, ello es cierto en la medida que s, efectivamente, los instrumentos dogmticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan problemas concretos
de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debera estar enfocada. Pero no comparto la tesis, en el sentido que se prefiera exclusivamente el conocimiento cientfico del Derecho Penal, a quien solamente domina la letra del tipo
penal de la Parte Especial. Lo que en todo caso debe existir y creo que no
hay duda sobre ello, es una interdependencia entre ambos saberes. Empero, creo que hay que resaltar algo en las elaboraciones dogmticas, para no
caer en el caos interpretativo: una cosa es el lugar de tratamiento jurdico general y otra cosa es el estudio detallado de las figuras delictivas. En consecuencia, existirn omisiones impropias de lesiones, omisiones impropias de
estafa, etc. pero tambin debe existir un marco general que defina la omisin
impropia, para a partir de all volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contrario sera sostener, por ejemplo, que en el delito homicidio, los tratadistas dejan expresa constancia de que puede admitir la modalidad omisiva impropia,
sin embargo, para los delitos contemplados en la legislacin complementaria
(as por ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley N 24.051 o la Ley
para la Violencia en Espectculos Deportivos, Ley N 24.192), se podr aplicar la omisin impropia. La ley penal prev alguna opcin? Los tratadistas
han dicho algo al respecto?
En esta lnea argumentativa y desde un punto de vista crtico, la opcin de
adhesin a la clusula cita no est exenta de algunas interrogantes. Esta postura enfrenta concretamente el inconveniente de saber, a qu delitos concretos podr aplicarse la convertibilidad entre una accin a omisin?; tambin
comprende a las faltas o contravenciones?; a delitos de mera actividad, de
peligro abstracto, de medios tpicos determinados?; tambin a delitos que
protegen bienes jurdicos colectivos? Lo que s es seguro, donde sea su ubicacin sistemtica debe establecerse expresamente determinados parmetros. As por ejemplo, la doctrina, casi unnimemente, ha dicho que solo la
convertibilidad funciona en aquellas estructuras tpicas de la Parte Especial
que sean de resultado lesivo. En el caso peruano, la regulacin de la omisin
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como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecutivos o la complicidad que sera una ampliacin del concepto de autor principal, seran supuestamente autnticas analogas in malam partem, porque
existen preceptos desde la Parte General (artculos 42 y ss., 46 respectivamente del Cdigo Penal argentino, y artculos 16 y ss., 25 del Cdigo Penal
peruano) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos. Adems porque
responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar
todo su arsenal dogmtico-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las
manifestaciones de comportamientos humanos disvaliosos para los bienes
jurdicos. En este mismo razonamiento, la omisin impropia, respondera a
una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones tpicas (comisin y
omisin propia) de la Parte Especial.
En consecuencia, si no se hubiera positivizado una clusula general, s se dara aval a una aplicacin analgica in malam partem o contra reo que est prohibida, pues va contra el principio de legalidad. Con la ubicacin sistemtica
en la Parte General se terminara, tambin, aquella obsoleta divisin dual de
omisiones impropias, omisiones legalmente escritas y no escritas (tales
divisiones han hecho entender que la omisin sea una temtica exclusivamente de la Parte Especial). Ahora, lo escrito sera solamente la clusula cita y
los tipos penales de la Parte Especial seran parcialmente escritos de posibilidad de omisin impropia.
As, en el Derecho espaol, si bien existe una clusula general de regulacin
de la omisin impropia (artculo 11 Cdigo Penal), que tiene cierta similitud
estructural con el antiguo 565 del Cdigo Penal espaol derogado: mientras
este artculo permita transformar todo tipo doloso en otro culposo, el nuevo
artculo 11 Cdigo Penal autoriza a convertir todo tipo penal activo de
resultado de lesin en otro comisible omisivamente. En ese sentido, por ms
que exista una regulacin expresa en la Parte General (sistema de nmerus
apertus), en la Parte Especial tambin se prev algunas figuras delictivas de
omisiones impropias[121]. Por ejemplo, en el delito de malversacin (artculo
432 Cdigo Penal espaol) se sanciona expresamente la posibilidad (...) que
consintiere que un tercero, con igual nimo [nimo de lucro], sustraiga los
caudales o efectos pblicos (...). Se castiga al funcionario o autoridad por no
impedir (dolosamente) las sustracciones por otro con nimo de lucro de los
[121] Esta misma situacin la percibimos tambin en la regulacin de las consecuencias accesorias para las
personas jurdicas. As, debe quedar claro, en el terreno formal, que se hace innecesario el recurso a un
estricto sistema de nmerus clausus, como el acogido por el 129.1 del CP espaol de 1995, que seale
en la parte especial los casos en los que es posible imponer la medida accesoria. Por otro lado, existe la
otra postura que exige una clusula general como la del artculo 105 del CP peruano.
100
[122] MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal. Barcelona,
2000, p. 303.
[123] Sin embargo, el juicio completo de tipicidad de la omisin impropia estar condicionado a la presencia
de la equivalencia jurdica de la figura delictiva a la cual se pretende imputar el resultado tpico a
travs de la omisin impropia, por ms completa y perfecta asignacin que exista en el sujeto activo con
respecto a la vctima (calidad de garanta). Habra que preguntarnos, entonces, si la expresin activa
acceso carnal puede confluir tambin expresiones negativas como las de dejar violar, permitir
que otro tenga acceso carnal. Como puede observarse, siempre la imputacin por omisin impropia
permite la incorporacin de terceras personas en el evento criminal, en la cual el garante tendra la
obligacin de eliminar o neutralizar el peligro originado por ese tercero (o evento circunstancial pero
previsible al garante).
101
A modo de conclusin
A esta altura de la exposicin nos preguntamos: qu hemos aprendido de
la dogmtica jurdico-penal? Vale la pena el sistema dogmtico penal? Hemos aprendido fundamentalmente cundo existe delito, cundo se debe aplicar la pena, y cul debe ser la medida de la pena. Pero lo que todava no hemos aprendido es que la dogmtica refleje la realidad a la cual la estamos
aplicando. Parece ser que por ejemplo, el error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin solo lo entendieran los dogmticos y no el
lego, que es, finalmente, quien padecer la sancin penal. A ese nivel de abstraccin terica hemos llegado. La pregunta sera si dicho error tiene algn
sentido prctico. A la dogmtica jurdico-penal seguramente le ha hecho dao
aquella separacin entre el debe ser y elser propiciado por los neo-kantistas. Si bien el sistema neo-kantista represent un avance del causalismo-positivista por influir en la normativizacin de los conceptos (debe ser), esta
se dio sin basamento en el mundo del ser[125]. El discurso jurdico-penal se
[124] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2001, p. 295.
[125] Habra que destacar que el Derecho Penal debe ser una de las pocas ramas jurdicas donde se puede hacer
filosofa. La influencia de las corrientes filosficas en el Derecho Penal ha sido enorme, no solamente en
la sistemtica de la teora del delito, sino tambin en la teora de la pena: Kant, Hegel, Feuerbach, etc. La
historia nos ha demostrado que evolucin del pensamiento penal o de su involucin ha sido en realidad la evolucin o involucin del pensamiento filosfico: desde el siglo XIX las posturas causalistaspositivistas, neokantismo, ontologicismo, normativismo a ultranza, son prueba de ello. As, tambin por
ejemplo: Radbruch, Welzel, antes que penalistas eran filsofos del Derecho. Esto sin hablar de las bases
del Derecho Penal liberal del XVIII que provienen fundamentalmente de la obra de Beccaria, que no fue
102
elabora dice Zaffaroni sobre un texto legal, explicitando mediante los enunciados de la dogmtica la justificacin y el alcance de una planificacin en
la forma de debe ser, o sea, como un ser que no es, pero que debe ser
o, lo que es lo mismo, como un ser que an no es[126].
Concretamente, en el delito de omisin impropia no se puede decir que no
cumple las funciones de garanta de la ley penal. Existen dos motivos que avalan esta postura: en primero lugar, si bien la omisin impropia es un sistema
de imputacin que ampla el marco de punibilidad, tambin lo es que en su
estructura causal se aplican ciertos correctivos o restrictivos como lo son, por
excelencia, los criterios de imputacin objetiva que en esencia tiene como finalidad limitar la responsabilidad penal (dolosa o culposa). En segundo lugar,
en cuanto a la sancionabilidad de la omisin impropia esta no representa un
mayor agravamiento del delito de accin (y por ende, tampoco lo ampla) que
le sirve de referencia, porque en determinados ordenamientos jurdicos donde
se prev una clusula cita (como en Alemania y Per), existe una clusula de
atenuacin que rebaja la pena en relacin al delito de accin.
En definitiva que sea la dogmtica cientfica quien defina el contenido y los
lmites de dicha institucin y no el legislador penal, quien muchas veces
est imbuido de consideraciones poltico-criminales. Por eso no se concibe
actualmente aquella tesis que indica que si no existiera el artculo 13 del
Cdigo Penal peruano o un precepto que sealara explcitamente cules son
los requisitos de la comisin por omisin, esta modalidad delictiva no podra
ser sancionada amn del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: La dogmtica jurdico-penal puede ir ms all de las regulaciones legales?; o mejor dicho: La voluntad del
intrprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento
por la voluntad del legislador? Nuevamente me remito a la anterior referencia,
la dogmtica s puede llenar supuestos no previstos en la Parte General, por
eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autora
mediata, tentativa, como el caso peruano, no impide que la dogmtica cumpla su funcin de delimitacin, aunque esta tenga como objetivo ampliar la
un penalista. Tambin los penalistas clsicos mantuvieron el estudio del Derecho Penal en el plano
de la especulacin filosfica (responsabilidad moral) y el de la pura deduccin. Exponente mximo de
esta tendencia fue Francesco Carrara en su clebre Tratado Programa del Curso de Derecho Criminal,
donde todos los problemas penales de su poca los solucionaba sobre la base de principios lgicos, sin
comentar una determinada legislacin positiva. En definitiva, as como en el Derecho Procesal Penal debe
ser la constitucin aplicada, en el Derecho Penal material debera ser la filosofa aplicada. Esto debera generar un gran debate, sobre todo en el aspecto metodolgico: queremos una dogmtica cerrada a
su propio sistema o una dogmtica abierta a las consideraciones extrapenales (filosficas)?
[126] ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires, 1998, p. 22.
103
punibilidad[127]. Este mismo fenmeno ocurre con la tentativa, con la complicidad, induccin, autora mediata, omisin impropia, todos ellos contemplados en la ley, pero aun cuando no hubiesen estado contemplados en la norma,
igual se tendra que aplicar judicialmente[128].
Parece ser que para aplicar las figuras de la dogmtica jurdico-penal se debera ir de la mano con los objetivos que persigue cada Estado, a travs de su poder punitivo. Aquellas figuras dogmticas que tienen como funcin limitar la
funcin punitiva del Estado encontrarn legitimidad constitucional para aplicarla en un caso concreto. En cambio, aquellas figuras dogmticas que tienen
como funcin ampliar la funcin punitiva del Estado encontrarn serios cuestionamientos de orden constitucional para aplicarla a un caso concreto, porque no estara cumpliendo con la funcin de garanta del tipo penal.
Personalmente entiendo que el problema de la omisin impropia, y de aquellas figuras dogmticas que amplan el radio de accin del poder punitivo estatal, es que lo encaran desde un prisma bilateral. Es decir, como si se tratase simplemente de un problema de la ley y el caso concreto. La omisin impropia, para su aplicacin a la realidad judicial, debe encararse desde un prisma trilateral, donde la dogmtica vaya de la mano de la ley y el caso concreto. La omisin impropia es un problema metodolgico.
Porque no se plantea el mismo problema constitucional en el mbito de la tentativa o de la autora y de la participacin, que son instituciones dogmticas
que amplan en el mismo sentido el marco de punibilidad de las conductas[129].
Ser acaso porque estas instituciones ya encontraron regulaciones expresas
en el Cdigo Penal argentino? Vamos a situarnos en una institucin similar a
la de la omisin impropia, como es el delito culposo. En este tampoco vemos
[127] As, JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal. Buenos Aires, 1981,
p. 502 que dice: Cuando el Cdigo Penal define un delito lo hace contemplando la consumacin y la
autora valga la palabra; por eso, segn hemos dicho, la tentativa y la participacin no son ms que
causas ampliatorias, de la subordinacin al tipo o de la imposicin de castigo.
[128] En este misma lnea puede ubicarse: GARCA CAVERO, Percy. La comisin por omisin en el Cdigo
Penal peruano, texto mecanografiado (indito); cuando dice: En efecto, puede perfectamente partirse
de la comprensin de que la clusula general no resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones
equiparables en trminos penales a las conductas activas, pero que esta falta de necesidad no impide
que el legislador regule expresamente los presupuestos necesarios para equiparar una omisin a una
accin. De alguna forma lo mismo sucede con la regulacin de la autora: Nadie podra afirmar que sin
el artculo 23 del Cdigo Penal no sera posible castigar a quien realiza el tipo penal de la parte especial,
aunque su regulacin en una norma general pone de manifiesto las formas de autora y sus requisitos
que vinculan al intrprete penal. Del mismo modo debera procederse en la regulacin de la comisin
por omisin: el castigo de los casos de comisin por omisin no depende de la clusula general del
artculo 13 del Cdigo Penal, aunque resulte necesario seguir criterios de equiparacin expresamente
sealados en esta disposicin penal.
[129] Algunos autores lo designan como formas ampliadas del tipo penal.
104
cuestionamientos por parte de la doctrina de orden constitucional por infraccin del principio de legalidad, no obstante que en los deberes de cuidado entiendo carece de taxatividad legal.
En la doctrina alemana, hasta antes del pargrafo 13 del actual Cdigo Penal
alemn, era absolutamente deseable el acuerdo en la introduccin de una disposicin penal que equiparar bajo determinados supuestos, los impropios delitos de omisin a los comisivos[130]. Por su parte, Orts Alberdi expresa la conveniencia de incluir una disposicin de la omisin impropia en el Derecho argentino. Este autor dice: (...) opinamos que si se pretende punir las conductas omisivas no causales sin necesidad de que estn especficamente contempladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurdica que
as lo establezca, para no violar el principio de reserva[131]. Por otro lado, una
prueba de que en la jurisprudencia penal peruana ya vena aplicndose la omisin impropia, y lo mismo podramos decir del tratamiento en la doctrina penal, es la explicacin que realiza la exposicin de motivos del artculo 13 del
Cdigo Penal peruano al decir que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin por omisin pueda llegar
a ser castigada. Solo as se entendera la funcin subsanadora del actual Cdigo Penal peruano en relacin a la omisin impropia.
En efecto, entiendo que por ejemplo, el artculo 11 Cdigo Penal espaol no
ha provocado, al menos de forma significativa, un aumento de la punibilidad
de la omisin impropia en los delitos de resultado tpico, pudindose afirmar
que grosso modo se han venido castigando las mismas conductas que con anterioridad a la promulgacin del precepto en cuestin. Ello es fcilmente comprobable si analizamos las sentencias que el Tribunal Supremo espaol ha venido dictando a partir de la nueva regulacin legal, comparndolas con las
[130] As, vase: MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traduccin y notas de Derecho
espaol de Juan Crdoba Roda. Barcelona, 1962, p. 282. Igualmente: GRAF ZU DOHNA, Alexander.
La estructura de la teora del delito, traduccin de Carlos Fontn Balestra con la colaboracin de
Eduardo Friker. Buenos Aires, 1958, p. 58, vista la importancia prctica del problema (de la omisin
impropia), el legislador no deber eludir el deber de dar al juez una frmula expresa en la que pueda
fundamentar sus decisiones.
[131] ORTS ALBERDI. Ob. cit., 1978, p. 37. FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin
impropia en la legislacin penal venezolana. En: JAN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA
ALFARO, Luis M. (coordinador). Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr.
D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003, p. 405 dice que: (...) de lege ferenda consideramos necesaria la regulacin legal para as disipar cualquier duda acerca de la constitucionalidad
de estos delitos, al igual que para fijar ciertos lmites la actividad judicial. De este modo, opinamos que
estos delitos deben regularse expresamente en el Cdigo Penal venezolano, tal como se ha hecho en
las legislaciones penales de Espaa y Alemania, as como tambin en las de Italia, Portugal y Austria.
Adems, como bien expresa: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Lima, 2006, p. 655 con la incorporacin de la omisin impropia en el Derecho peruano se supera los
problemas de constitucionalidad.
105
[132] As, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624),
la delincuencia por omisin, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboracin
doctrinal y difcil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artculo 1 CP, desde
el mismo inicio de la poca codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley estn al
mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual ndole; dificultades que explican
que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS del 10 de abril de 1874) declarara que aquellos
delitos que, como el asesinato, exigen accin, por su ndole y naturaleza, no pueden cometerse ms que
por actos positivos y nunca por omisin, posicin bien pronto rectificada en la misma centuria pasada.
En efecto, ya la Sentencia del 17 de febrero de 1877 admiti la participacin omisiva en un delito de
incendio, a pesar de que tambin otras posteriores la descartaron en relacin con la complicidad (STS
del 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).
106
[133] En Espaa, por ejemplo: PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria)
en Derecho Penal. Granada, 1998, p. 5 sostiene que existe una dogmtica del antiguo artculo 14 del
CP espaol y no una dogmtica de la autora y participacin en Derecho Penal: Pero los conceptos
jurdico-dogmticos (autora y participacin, en este caso) no son solo producto del Derecho positivo.
En la actualidad, la ciencia jurdica (penal) opera con parmetros valorativos distintos, considerando
bsicamente que la interpretacin de la ley y la determinacin de los criterios metanormativos de los
que parte el intrprete, es decir, de las valoraciones y tomas de decisiones ltimas, que permitan una
mejor interpretacin racional y fundada de la ley y, por tanto, del concepto jurdico-dogmtico: la
definicin del concepto (autora y participacin) en el sentido de la ley (artculos 28 y 29 CP).
[134] Por ejemplo: MAURACH/ ZIPF, 1994, p. 54 nos dice: As, por ejemplo, no obstante que la limitacin
de responsabilidad por omisin dispuesta constitucionalmente est regulada en el pargrafo 13 y su
concrecin efectiva se obtiene esencialmente por medio de las posiciones de garante desarrolladas por
la jurisprudencia y la doctrina.
107
Introduccin
El tema ms discutido con respecto a la obediencia debida es el referente a la
determinacin de su naturaleza jurdica. Esto se debe a que no existe acuerdo
en la doctrina con respecto a la ubicacin sistemtica de la obediencia debida
la cual est regulada por el artculo 20 inciso 9 del Cdigo Penal, llegando
a ser entendida como una causa de justificacin, de atipicidad, de exclusin de
la culpabilidad, de atenuacin y hasta de exclusin de la accin.
S existe acuerdo, en cambio, con referencia a qu relaciones de subordinacin podrn generar obediencia debida. Para que pueda aplicarse la obediencia debida, la relacin de subordinacin entre el que ordena y el que acata debe ser legal y proveniente de una relacin de Derecho pblico o militar,
lo cual impone al inferior jerrquico la obligacin de obedecer los mandatos
de su superior, crendose as un deber jurdico, cuya inobservancia se castiga
como delito de desobediencia[1]. Esto quiere decir que debe existir una regulacin jurdica determinada que especifique la situacin de subordinacin de
un sujeto respecto a otro, la cual solo podr darse en el mbito pblico y militar, pero no en las relaciones privadas laborales o familiares[2]. En el caso de
[*] Profesor de Derecho Penal en la Universidad Cientfica del Sur. Abogado del Estudio Benites, Forno,
Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
[1] En ese sentido, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, La obediencia debida. Aspectos legales y polticocriminales, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 48 y s.; y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal:
Parte General. 8 ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 506.
[2] VILLAVICENCIO T., Felipe, Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 645. Asimismo,
concuerdan con este razonamiento: MEINI, Ivn. La obediencia debida en Derecho Penal rdenes
ilcitas vinculantes?. En: Imputacin y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal, ARA
109
las relaciones familiares, es cierto que en la poca del Imperio Romano, por
citar un ejemplo, el jefe de la familia mantena una relacin superior-subordinado con el resto de sus integrantes, incluso con cierta independencia del poder del Estado[3]. Sin embargo, actualmente ese tipo de relaciones no son toleradas por el Derecho, no existiendo una facultad de mando establecida por
ley para el jefe de la familia.
Esta teora supone que existe un comportamiento atpico cuando el subordinado, en virtud de la legalidad formal y de contenido de la orden, no tenga
ms remedio que cumplirla, al generrsele una obligacin jurdica para que
obedezca el mandato[4]. La obligacin de obedecer esta clase de rdenes hace
que, como consecuencia de su licitud y vinculatoridedad, el subordinado tenga que acatarla, ya que de no hacerlo cometer delito de desobediencia[5].
En consecuencia, se acoge tambin la idea de que cuando la orden sea impartida legtimamente y su contenido sea lcito, el inferior deber obedecerla, quedando su comportamiento encuadrado en el cumplimiento de un deber jurdico, considerado como ausencia de tipicidad, y no como causa de
justificacin[6].
[3]
[4]
[5]
[6]
Editores, Lima, 2009, p. 103; BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General.
3 ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1989, p. 223; NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 ed., 4 reimpresin, Editora Crdoba, Crdoba, 1987, p.202 y ss; FONTN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. corregida y actualizada,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 346; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal. Parte General. 3 ed., Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima,
2005, p. 255; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Introduccin a la Parte General del Derecho Penal
espaol. Universidad Complutense Facultad de Derecho seccin de publicaciones, Madrid, 1979,
p. 67; y UGAZ SNCHEZ-MORENO y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida, Grijley, Lima,
2004, p. 813.
RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal espaol. Parte
General. 16 ed., revisada y puesta al da. Editorial Dykinson, Madrid, 1993, p. 529 y ss.
En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 320; BUSTOS RAMREZ,
Juan. Ob. cit., p. 225; DU PUIT, Jos. La obediencia jerrquica en el Derecho Penal militar peruano.
En Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del Derecho Penal Militar.
Lima, 2002, p. 252.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 225.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 593; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de
Derecho Penal. Parte General IV, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 282.; VILLAVICENCIO T., Felipe.
110
[7]
[8]
[9]
[10]
Ob. cit., p. 644 y ss.; y VIDAL, Humberto S. Derecho Penal. Parte General. Teora del delito.
Advocatus, Crdoba, 1991, p. 329.
Al respecto: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ob. cit.,
p. 220; RUSCONI, Maximiliano A. Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tipicidad conglobante,
Ad-Hoc, 1 ed., Buenos Aires, 1992, p. 29 y ss.
Sentencia de la Sexta SPE del 19/2/2007, Exp. N 33-2001. La jurisprudencia nacional parece haber
aceptado, al menos en parte, el fundamento de la teora de la tipicidad conglobante en el sentido de
que no ser tpico un comportamiento que no vulnere bienes jurdicos. Esto al sealar que uno de los
requisitos para la aplicacin de la obediencia debida es que la orden impartida por el superior debe ser
siempre antijurdica, ya que esta eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento, en virtud de
la obediencia debida, de una orden antijurdica, porque para eximir de pena por el cumplimiento de
rdenes lcitas no antijurdicas no es necesario ningn precepto legal expreso, toda vez que el derecho
penal, al ser de ultima ratio, solo interviene cuando se vulnera un bien jurdico.
RUSCONI, Maximiliano A. Ob. cit., p. 29 y ss.
ZIGA RODRGUEZ, Laura. La obediencia debida: Consideraciones dogmticas y poltico-criminales.En: Derecho. N 46, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 208.
111
112
[12] MAC LEAN M., Ana Cecilia. Obediencia debida como defensa para los criminales de guerra en el
Derecho nacional e internacional. En: Themis. Revista de Derecho N 37, Lima, 1998, p. 212.
[13] KELMAN C., Herbert. Crimes of Obediente. 1 ed, Yale University Press, Nueva York, 1989, p. 71.
[14] Revisar con referencia a la licitud de la orden, VILLA STEIN, Javier. La culpabilidad. Ediciones jurdicas, Lima, 1997, p. 155 y ss.; y VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 369 y ss. El autor seala que
de acuerdo a lo proscrito por el artculo 20, inciso 9 del Cdigo Penal, se exime de responsabilidad penal al que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
Segn el autor, ello significa que para que se configure la eximente el mandato debe ser legtimo. En
ese mismo sentido, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Teora
del delito y de la pena y sus consecuencias jurdicas. 2 ed., Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. 491.
[15] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara editores,
Lima, 2005, p. 927 y ss; RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 159 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 321; y ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal. Parte General volumen I, Editorial Themis,
Bogot, 1969, p. 349 y ss. Cfr: BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General
Ob. cit., p. 225; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 527. Los autores estiman que el cumplimiento de un deber es diferente a la obediencia debida, ya
que en aquel el deber no surge de relaciones de subordinacin a un superior, sino que en relacin al
ordenamiento jurdico directamente.
[16] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203.
[17] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 7 ed. alemana
por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 505.
113
114
115
entre dos deberes de accin; c) cuando hay un conflicto entre varios deberes
de omisin[28].
Si se aplicara esta teora a la obediencia debida, existira una colisin entre un
deber de accin, cumplir con una orden y un deber de omisin no cometer
un hecho antijurdico. Para que se cumpla con uno de estos deberes ser necesario infringir o lesionar el otro, debindose analizar cul de los dos debera prevalecer, tomando como referencia los criterios de ponderacin establecidos por el artculo 20 inciso 4 del Cdigo Penal.
116
[31] ARMAZA GALDS. Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del
delito. 1 ed., Adrus, Arequipa, 2004, p. 139; CHOCANO RODRGUEZ, Reiner. Situaciones de
necesidad en las que derivan causas de justificacin: Estado de necesidad agresivo y defensivo. En:
HURTADO POZO (dir.), Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General
del Cdigo Penal peruano, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 263.
[32] En el mismo orden de ideas, MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 483; CHOCANO
RODRGUEZ, Reiner. Ob. cit., p. 263; BALD LAVILLA, Francisco. Estado de necesidad y legtima
defensa: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 121 y ss.
[33] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 706; STRATENWERTH, Gnter. Ob. cit., p. 225 y s.; LUZN PEA, Diego
Manuel. Ob. cit., p. 633; y JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 520.
[34] En ese mismo sentido, STC del 30/9/2005, Exp. N 2446-2003-AA/TC-Puno.
117
118
Sin embargo, esto no significa que el subordinado tenga que obedecer ciegamente cualquier disposicin emitida por el superior a pesar de conocer su carcter antijurdico, sino que solo aquellas que, de manera objetiva y proporcionada, creen en l una situacin motivacional anormal. De no ser as, un soldado
al que se le manda matar a un prisionero de guerra bajo la amenaza de correr 5
kilmetros como castigo si es que no lo hace, podra justificar su actuar desproporcionado en el mero hecho de que la orden provino de un superior y que por
ende su actuar se encuentra disculpado por el Derecho.
Por este motivo resulta lgico concluir que para el funcionamiento de la eximente
de no exigibilidad de otra conducta en la obediencia debida tienen que concurrir
las circunstancias del estado de necesidad exculpante o del miedo insuperable[40].
Respecto a la obediencia debida, existira miedo insuperable cuando la orden
le haya producido al subordinado un estado emocional que no le deje otra posibilidad distinta que obedecerla[41]. Aqu el subordinado conoce la antijuridicidad de lo mandado, tanto en su forma como en su contenido, no pudindosele reprochar el cumplimiento de la misma puesto que de hacerlo caeran sobre l gravsimas consecuencias, como podra ser el caso en que al subordinado se le ordene ejecutar extrajudicialmente a una persona bajo la amenaza
de que si no lo hace l ser tambin ejecutado[42]. Ziga Rodrguez sostiene
que en estos supuestos se habra afirmado el injusto, pero se excluira la responsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio[43].
Asimismo, hay autores[44] que piensan que los casos en que la orden ha sido
cumplida como consecuencia de algn tipo de coaccin no deben considerarse dentro de la obediencia debida, pues lo que en tal caso mueve al subordinado no es la relacin de dependencia jerrquica, sino la amenaza de sufrir un
mal grave e inminente.
119
[45] ZIMMERMANN, Andreas. The Rome Statute of the International Criminal Court: A commentary.
Volume I. Oxford University Press, Great Britain, 2002, p. 958.
120
121
Esta idea es sostenida por los profesores argentinos Soler y Fontn Balestra, y
consiste en afirmar que cuando la orden no sea revisable por el inferior, y este
cometa un hecho ilcito como consecuencia de su cumplimiento, la autora
122
II. Anlisis de las posiciones dogmticas con respecto a la naturaleza jurdica de la obediencia debida
A continuacin paso a exponer mi posicin personal con respecto a las diversas interpretaciones que se han realizado a nivel dogmtico sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida.
[48] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob.
cit., p. 101 y ss.; FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 344 y ss; y ZAFFARONI, Eugenio Ral,
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ob. cit., p. 593.
[49] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[50] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[51] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204.
[52] VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326.
[53] CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 307.
123
La gran duda que trae consigo el cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido surge cuando como consecuencia de su obediencia se afectan
los derechos o bienes de un tercero. Un claro ejemplo es el del polica que da
cumplimiento a una orden legal de detencin y afecta as el derecho a la libertad de la persona arrestada.
La doctrina coincide en que se trata del cumplimiento de un deber, pero se divide al momento de decidir si es que este cumplimiento deriva en una causa
de justificacin o de ausencia de tipicidad. Me inclino por la segunda solucin,
tomando para ello como referencia los fundamentos de la teora de la tipicidad
conglobante del profesor Zaffaroni. Si bien el cumplimiento de la orden podr
producir actos que perjudiquen a un tercero (el polica que arresta a una persona en cumplimiento de un mandato de detencin emitido por juez competente
va a perjudicar al arrestado, quien ver restringido su derecho a la libertad) estos van a estar amparados por la ley, y por ende el comportamiento del inferior
jerrquico ser atpico. Esto se debe a que se trata de comportamientos tolerados que no superan la barrera del riesgo permitido, lo cual hace que no se pueda imputar responsabilidad penal a quien realiza este tipo de acciones.
En cuanto al error de tipo, creo que este podra ser aplicado cuando el subordinado incurra en un error sobre el deber de obediencia, y estime que su comportamiento no constituye supuesto tpico alguno.
Como acabo de mencionar en el punto anterior, la actuacin de un subordinado en virtud del cumplimiento de un deber deber ser entendido como un
comportamiento atpico. En ese sentido, el subordinado incurrir en error de
tipo cuando crea que acta en cumplimiento de un deber, pues creer est realizando un hecho lcito y atpico, aunque objetivamente ha realizado un tipo
penal.
A fin de poder entender de mejor manera lo expuesto, se debe tener en cuenta lo dicho al respecto por el profesor Muoz Conde, quien seala que si las
caractersticas especiales del deber jurdico, el carcter debido del comportamiento, es un elemento determinante de la tipicidad concreta del delito en
cuestin, el error sobre estas (en su conjunto y no descomponindolas) debe
ser tratado como un error sobre el tipo, ya que el dolo debe referirse a todos
los elementos integrantes del tipo (de la infraccin penal) y estas caractersticas son elementos configuradores y constitutivos del mismo. En ese sentido, es evidente que en el caso de la obediencia debida el deber jurdico es un
124
elemento determinante de la tipicidad, pues el subordinado actuar de manera atpica cuando lo haga precisamente en cumplimiento de un deber, el cual
se genera a partir de la emisin de una orden lcita por parte de su superior.
Pese a lo dicho, para que el subordinado pueda alegar error de tipo, deber primero recurrirse a la teora de la imputacin objetiva, a fin de corroborar si es
que de acuerdo a su rol le era exigible o no el conocimiento de la antijuridicidad de lo mandado.
Asimismo, a fin de poder establecer cundo el subordinado podr alegar error
de tipo, creo necesario hacer referencia a la potestad que tendr que revisar lo
ordenado, para as determinar si es que tena la capacidad de conocer que no estaba actuando en cumplimiento de un deber, por hacer recibido una orden con
contenido antijurdico.
Las teoras estudiadas que entienden a la obediencia debida como una causa de justificacin se pueden dividir en tres grupos: 1) Las rdenes justificadas per se; 2) las rdenes conforme a Derecho; y 3) las rdenes con contenido antijurdico.
Las rdenes justificadas per se obedecen a la teora del Respondeat Superior.
Segn esta, toda orden emitida por un superior ser de obligatorio cumplimiento para el subordinado, quien estar siempre justificado por la ejecucin
del mandato. Es evidente que esta teora no podr tener asidero en nuestro ordenamiento jurdico. Esto se debe a que una orden con contenido antijurdico no puede vincular en un Estado de derecho, razn por la que ningn subordinado podra ser justificado por haber cumplido una orden que a todas luces
tiene un contenido antijurdico. Asimismo, no hay que olvidar que las causas de justificacin son supuestos excepcionales y taxativos dentro de la norma penal que excluye la antijuridicidad de la conducta tpica, haciendo que
esta sea conforme a Derecho. Pues bien, no existe causa de justificacin alguna dentro del Cdigo Penal que exima de responsabilidad al subordinado que
cumpla con toda clase de orden emitida por su superior.
Por otro lado, ya me he pronunciado anteriormente respecto a las rdenes
conforme a Derecho, concluyendo que estas implican el cumplimiento de un
deber, pero no como causa de justificacin, sino como una de ausencia de
tipicidad[54].
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virtud a que se encuentra ante un evidente estado de necesidad en el cual deber salvar el bien de mayor.
En segundo lugar, est la justificacin del cumplimiento de rdenes antijurdicas por el cumplimiento de la ley. Aqu se dice que la obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legalidad no tiene derecho
a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber especfico de
obediencia. No resulta tampoco aceptable concluir que la ley impone un deber de obediencia de rdenes ilegtimas, pues como ya he mencionado, en un
Estado de derecho esta clase de mandatos no podr nunca generar deber jurdico alguno.
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esta carga de riesgos que el subordinado tiene que asumir, sino poder determinar cundo la asuncin de riesgos exigida al subordinado se encuentra circunscrita a los alcances de lo que su cargo le exige. Para entender
esto, debe quedar claro una vez ms que se trata de una obligacin de carcter jurdico y no moral de asumir mayores riesgos[63]. Por esto debe entenderse que el subordinado debe asumir un riesgo exigido por su superior, siempre y cuando sea legal y se encuentre dentro de lo que su cargo le exige.
Como ejemplo se tiene el caso en el que un Coronel se encuentra consumiendo licor con uno de sus subordinados en su da libre. El superior no
podr exigirle que conduzca una patrulla en estado de ebriedad con la finalidad de ir a comprar ms licor. De ser as, el inferior jerrquico estara
asumiendo el grave riesgo de incurrir en un accidente de trnsito como
consecuencia de su estado etlico. No existe exigencia de asumir el riesgo
en este ejemplo, pues la orden que va a derivar en la asuncin del peligro
no es de acuerdo a ley, y adems el comportamiento solicitado al inferior
no es exigido por su cargo.
Resulta un poco confuso el tratamiento diferenciado que se ha dado en el plano internacional a la obediencia debida. Por un lado, se tiene la posicin tomada por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg y los Estatutos de
los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, los cuales consideran a la obediencia debida como un atenuante. Por otro lado, se tiene al Estatuto de Roma, el cual considera que la obediencia debida puede eximir de
[63] Al respecto, JAKOBS, Gnther. Accin y omisin en Derecho Penal, trad. de Luis Carlos Rey Sanfiz y
Javier Snchez Vera, 1 ed., Universidad externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 14 y ss.
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poena sine lege. Sin embargo, se concluy en dicho juicio que este principio
no tena una limitacin de soberana, por lo que ms all de que los crmenes
cometidos por los generales alemanes no estuvieran regulados por sus normas internas, ellos debieron tener conocimiento de los tratados firmados por
Alemania y del recurso ilegal a la guerra para resolver las disputas internacionales, razn por la que no se les poda eximir de responsabilidad, al haber actuado en desafo de las reglas establecidas por el Derecho Internacional y en
completa indiferencia de los dictados mnimos de humanidad[65].
El razonamiento utilizado por el Tribunal de Nremberg guarda coherencia
con los principios de la imputacin objetiva. Esto al considerarse que, ms all
de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos Humanos, ya que tanto sus conocimientos morales como militares le van a permitir saber que su actuar constituye un
crimen internacional o contra la humanidad. Por ejemplo, un soldado no podr
solicitar que se le exima de responsabilidad penal, cuando su superior le orden torturar, violar y asesinar a un prisionero, por ms que las normas internas
militares de su Estado se lo permita, ello debido a que sus conocimientos mnimos como militar y como persona hacen que se le exija no cumplir con la
orden.
En todo caso, creo que la obediencia debida es considerada como atenuante debido a que el subordinado actuar mayormente de acuerdo a una poltica
de gobierno, lo cual puede hacer que su poder de decisin se vea restringido.
Distinto sera cuando la orden cumplida sea totalmente arbitraria y no se corresponda con la poltica de gobierno.
A diferencia de lo estipulado por los Tribunales antes referidos, el Estatuto
de Roma tiene una visin distinta de la obediencia debida. En este caso ya no
se le ve como atenuante, sino como eximente. El artculo 33 del Estatuto de
Roma considera que la obediencia debida ser considerada como eximente
cuando el subordinado: a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) no supiera que la orden
era ilcita; c) la orden no fuera manifiestamente ilcita.
Respecto al primer supuesto inciso a), este puede ser interpretado de dos
maneras: (i) Este inciso regula supuestos en los que la orden es lcita y por
lo tanto constituye una causa de atipicidad; (ii) regula supuestos en los que
en un ordenamiento jurdico las rdenes ilcitas pueden vincular y son de
132
obligatorio cumplimiento. Creo que este inciso debe ser interpretado como
una causa de atipicidad, toda vez que interpretarlo de la otra forma implicara aceptar una condicin intolerable para el DPI: Que una orden ilcita
emitida por un gobierno o superior, y que implique la comisin de un crimen de la competencia de la Corte Penal Internacional pueda vincular. Este
razonamiento ira en contra de lo ya regulado por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg y los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, quienes, como ya he podido concluir, reconocen
que la relacin entre las normas internacionales y el subordinado debe primar sobre la relacin entre el ordenamiento jurdico interno de un pas y el
subordinado.
En cuanto al inciso b), se trata de un evidente supuesto de error, en el cual los
conocimientos del subordinado no le permiten reconocer que la orden era ilcita. El inciso c) del artculo 33 seala que se exonerar de responsabilidad al
subordinado, cuando la orden no fuera manifiestamente ilcita, a partir de lo
cual se entiende que las rdenes ilcitas no manifiestas pueden vincular, a pesar de que el subordinado tenga conocimiento de su ilicitud. Este razonamiento no puede resultar tolerable para el Derecho, ya que las rdenes ilcitas no
pueden vincular.
Respecto a este tema, considero que debe aclararse cul es la relacin que va
a importar al Derecho para poder imputar responsabilidad penal: La relacin
entre el superior jerrquico y su subordinado, o la relacin entre el sistema jurdico y el subordinado? Hurtado Pozo se inclina por el primero de estos supuestos, al considerar que: al contrario de lo que sucede en el caso del obrar por
disposicin de la ley, el aspecto especfico de la obediencia debida radica en el
hecho de que no existe una relacin directa entre el precepto y el funcionario
que ejecuta el comportamiento tpico, sino que entre estos hay un intermediario: El superior jerrquico que dicta la orden para que el acto sea ejecutado[66].
Una afirmacin como esta podra tener como consecuencia que el subordinado que cumple con una orden ilcita no incurra en responsabilidad penal. Al
referir que no existe relacin entre el precepto y el subordinado, nos da a entender que no se le va a exigir a este que analice si es que la orden cumplida
[66] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 96.
133
es o no conforme a Derecho, sino que se le deber exigir solamente que revise que la orden proviene de autoridad competente. Incluso si llevamos este razonamiento a su extremo, se podra concluir que las rdenes manifiestamente
antijurdicas van a vincular al subordinado, siempre y cuando se cumpla con
la relacin entre subordinado y superior.
Resulta poco probable que en un Estado social y democrtico de Derecho,
como el peruano, se pueda concluir que la relacin entre el subordinado y el
sistema jurdico no tiene relevancia, lo cual podra permitir que una orden
ilcita vincule al subordinado. De ser as, se estara violentando la igualdad
jurdica y el aseguramiento de la legalidad, principios que forman parte de
nuestro modelo de Estado. As las cosas, creo que la importancia de la relacin entre subordinado y precepto es indiscutible, ms all de que se pueda
considerar que de por medio existe un intermediario llamado superior jerrquico. No se puede olvidar que incluso la persona que se encuentra en el ltimo escalafn de las relaciones jerrquicas debe respetar la normativa vigente, ya que esta vincula a todas las personas, ms all de que dentro de la
institucin para la que sirve existan superiores que se encuentran por encima de ellos en la escala administrativa.
[67] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 97; MEINI, Ivn. Observaciones en torno a la Parte General del Cdigo
de Justicia Militar. En: Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del
Derecho Penal Militar. Lima, 2002, p. 282.
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Conclusiones
- El cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido constituye una conducta atpica.
- El subordinado podr alegar un error de tipo y por ende realizar
una conducta atpica cuando incurra en un error sobre el deber de
obediencia y estime que su comportamiento no constituye supuesto
tpico alguno.
- El subordinado podr alegar una causa de justificacin en caso exista una colisin de bienes ante la existencia de una situacin de necesidad, en la que el bien salvado deber ser de mayor jerarqua que el
sacrificado.
- El subordinado podr alegar error de prohibicin indirecto cuando
sabe que su comportamiento es antijurdico, solo que cree errneamente que est actuando bajo una causa de justificacin.
- Es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cumpla con una orden que sabe es ilcita y acte bajo coaccin a causa de
un miedo que hace que cometa un hecho ilcito a pesar de conocer la
[68] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 497; CEREZO MIR, Jos. Obras completas. Tomo I. Derecho Penal.
Parte General. ARA Editores, Lima, 2006, p. 727.
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Es poco probable que el subordinado pueda alegar estado de necesidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cumpla con
una orden de contenido antijurdico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante.
Los tribunales penales internacionales no analizan la relacin existente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el
ordenamiento jurdico interno, sino una relacin entre el subordinado y las normas internacionales ms importantes. En virtud a ello,
ms all de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos
Humanos.
Los supuestos de cumplimiento de rdenes ilcitas van a poder, dependiendo del caso y del cumplimiento de ciertos requisitos, ser reconducidos a causales de exculpacin o justificacin, lo cual hace innecesario que se tenga en el CP a la obediencia debida como una causal independiente de exclusin de responsabilidad penal, razn por la
que esta debe ser derogada, segn mi consideracin.
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Introduccin
Uno de los temas que produce mayores discusiones doctrinarias en la dogmtica penal contempornea es el del consentimiento del titular del bien jurdico. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 10 del artculo 20 de nuestro Cdigo Penal como una causa de exencin de responsabilidad penal[1]. En
la exposicin de motivos de este cuerpo de leyes se afirma lo siguiente: La
coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el rea del derecho privado. Sin embargo, tenindose en
consideracin que en el campo penal no siempre son pblicos los intereses
ofendidos, el proyecto de la Comisin Revisora admite, entre otras causas de
exencin de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento vlido del
titular del bien jurdico.
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta tpica
autorizada expresa o tcitamente por el titular de un bien jurdico de libre disposicin sujeto pasivo. En estos casos la norma cede, como consecuencia
de la renuncia del titular del bien jurdico amenazado, a la proteccin jurdica. Esto se debe a que el Derecho Penal al momento de brindar proteccin a
los bienes jurdicos, tiene que tener en cuenta la autonoma del individuo para
determinar si se ha producido o no la lesin de un derecho.
[*] Docente universitario. Abogado con estudios de maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San
Martn de Porres.
[1] El artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal, declara exento de responsabilidad penal a quien acta con
el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.
137
[2] Rudolphi citado por HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 490.
[3] dem.
138
disponer, o bien porque el titular concreto del bien carece de las capacidades
que dicho ordenamiento exige para poder disponer de el[4].
En el consentimiento no se da un problema de abandono de inters en la defensa del bien jurdico, sino que, al contrario, lo que ocurre es que el individuo ejercita su inters consintiendo determinadas acciones que, objetivamente, han sido consideradas daosas.
El objetivo del presente trabajo es exponer lo que la doctrina considera de estos supuestos, en los que el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice una conducta que de otro modo constituira delito.
139
[8] DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz. Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva. Colex,
Madrid, 1995, pp. 67 y 68.
[9] En la dogmtica extranjera se considera al consentimiento como un producto del Derecho consuetudinario (BACIGALUPO Z., Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1998, p.
237).
[10] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto Vsquez. Grijley,
Lima, pp. 262 y 263.
[11] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.
140
[12] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2 ed. alemana (1933) por J. Rodrguez
Muoz. Tomo I. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 414.
[13] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
de Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., Comares, Granada, 2002, p. 404.
[14] Ver LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.
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del bien jurdico ni, por supuesto, conflicto de intereses que d lugar a la
justificacin.
Jescheck y Weigend[19] concluyen que las tres tesis mencionadas no consiguen
suministrar plenamente el fundamento de la fuerza justificante del consentimiento, la teora del negocio jurdico desconoce los diferentes fines que cumplen el Derecho Penal y el Civil. La teora de la renuncia al inters no explica
por qu una renuncia subjetiva, apoyada en mviles que con probabilidad son
sumamente inmorales, puede desligar al Estado de su misin en la proyeccin
objetiva de intereses. Igualmente, la teora de la renuncia a la proteccin jurdica tampoco aclara por qu la renuncia privada puede ser preferente al deber
del Estado en la proteccin jurdica de carcter pblico.
[19] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 404-405.
[20] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 268.
143
[21] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, trad. a la 2 ed. alemana por Diego Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, p. 517.
[22] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 78.
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[23] dem.
[24] Ibdem, p. 79.
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El efecto excluyente del tipo de consentimiento no resulta recin del Derecho consuetudinario o de la adecuacin social de la accin que se apoya en l,
sino de forma inmediata de la libertad de accin garantizada constitucionalmente, cuya prctica a travs de quien consiente hace imposible la lesin simultnea de un bien jurdico que le corresponda, y con ello tambin que se
complete un tipo penal[25].
Rudolph seala que: El bien jurdico y la potestad de disposicin sobre el
bien jurdico no solamente representan una unidad, sino el objeto y la potestad de disposicin que es el mismo bien jurdico protegido en el tipo en su carcter de relacin entre ellos. La lesin del bien jurdico no se agota, entonces, en el actuar contra la voluntad del portador del bien jurdico, sin embargo, este es uno de sus presupuestos. Con justicia dice Stratenwerth que la voluntad del afectado sera no solamente significativa para la proteccin del derecho, sino pertenecera tambin al objeto protegido[26].
Amelung pretende refutar la tesis de que la libertad de disposicin del portador del bien jurdico sera parte esencial del bien jurdico mismo, mencionando a las personas que carecen de facultad de disposicin, por ejemplo,
los nios pequeos. Pero en tales casos, el tutor ejerce una representacin en
cuanto a la voluntad; por ejemplo, el consentimiento de los padres rige como
si fuera el del nio dentro de los lmites jurdicamente trazados, no falta, de
ninguna manera, una afeccin de la voluntad imputable al portador del bien
jurdico[27].
En un consentimiento efectivo desaparece el desvalor del resultado y con l
desaparecen el desvalor de la accin y el tipo de delito. Esto es indiscutible
cuando la accin ejecutada con el consentimiento y, mayormente, por deseo
del portador del bien jurdico, es til para este, e incluso es, por lo dems, socialmente usual bajo cualquier aspecto. Quien tala un rbol por encargo del
propietario, quien aplica una inyeccin al paciente para prevenir infecciones
o le corta la barba a un cliente, no realiza un resultado tpico justificado por el
consentimiento, sino falta, desde el principio, cualquier desvalor del resultado. Pero cuando la voluntad del actor no est dirigida a la ejecucin de un desvalor del resultado, tambin se carece de un desvalor de la intencin. Es claro que una conducta totalmente neutral al Derecho y adecuada socialmente no
realiza el tipo de delito y por ello no puede ser tpica[28].
[25] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 269.
[26] Ibdem, p. 270.
[27] Ibdem, p. 271.
[28] Ibdem, p. 272.
146
Hay situaciones en las cuales se podra contemplar que un dao o una intervencin corporal, pese al consentimiento, iran en contra del verdadero bienestar del portador del bien jurdico. En estos casos, se podra, por lo menos, considerar un desvalor del resultado y a formar con l el tipo delictivo,
de manera que el consentimiento tendra efectos excluyentes del tipo o justificantes segn la concreta situacin[29]. Ejemplos: Jos ingresa a una comunidad religiosa estricta que permite a sus asociados destruir sus objetos de lujo
a fin de no caer en la tentacin de apegarse a bienes terrenales; o Pedro posee una valiosa imagen femenina hecha por un maestro, pero su amante, que
est celosa de la mujer retratada, hace depender su aceptacin a la propuesta de matrimonio a que se le permita destruir la odiada imagen, y l consiente en ello; o el caso de que alguien permita que le hagan cicatrices en pruebas de valor o tatuajes visibles.
Habla a favor de la fuerza excluyente del tipo de consentimiento no solamente
la teora del tipo, sino tambin la circunstancia de que el consentimiento significara un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin, como
se ha mencionado anteriormente. Todas las causas de justificacin se basan
en el principio de la ponderacin de intereses y en la necesidad: ante una inevitable situacin de conflicto es conforme al Derecho, el sacrificio de uno de
los intereses que el ordenamiento jurdico considera de menor valor, siempre
que este sacrificio sea necesario para la preservacin del inters mayor, pero
en el consentimiento no se trata ni de un conflicto de intereses entre el actor
y quien consiente, ni tampoco de la necesidad del hecho. Este carcter motiv a Mezger a desarrollar un sistema dualista de causas de justificacin. Segn este sistema, la justificacin, en la mayora de casos, seguira el principio
del inters preponderante, y en los otros lo hara con el principio de la falta de
inters: Una justificacin segn el principio de la falta de inters ocurre mediante el retiro, en el caso particular, de la voluntad que en el tipo ha sido pensada como lesionada. Pero, precisamente, esta fundamentacin muestra que
en la realidad no se trata de un problema de justificacin, sino uno del tipo[30].
All, donde es posible un consentimiento efectivo se afirma la libre voluntad
del portador del bien jurdico, sin que exista una contradiccin de intereses
y sin que la necesidad, o incluso tampoco solo la razonabilidad del consentimiento deban ser todava probados o ponderados en contra del valor del objeto concreto del hecho.
Ante la disyuntiva en la doctrina sobre la naturaleza jurdica del consentimiento, que para algunos autores es causa de atipicidad y para otros causa de
[29] Ibdem, p. 273.
[30] Ibdem, p. 274.
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[38] dem.
[39] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 821.
[40] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 513 y s.
[41] dem.
[42] Ibdem, p. 822.
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personal del bien jurdico en cuestin. No debemos confundir el concepto disponibilidad con el de enajenabilidad.
Jurisprudencia:
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Jurisprudencia:
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[56] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2000. Exp. N 4385-99. Amazonas. ROJAS VARGAS, Fidel e
INFANTES VARGAS, Alberto. Cdigo Penal catorce aos de jurisprudencia sistematizada. 2 ed.,
Idemsa, Lima, 2005, p. 115.
[57] Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos en crcel del 19 de octubre de
1998. Exp. N 1877-98. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia 3. Lima,
2000, p. 180.
[58] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 498.
[59] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., pp. 282-283.
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al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que solicita de manera expresa y consiente que se ponga fin a sus dolores intolerables (homicidio a peticin, tipificado en el artculo 112 del Cdigo Penal). Esta solucin se comprende si se considera, interpretando de un modo restrictivo la Constitucin,
que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido aun contra
el propio interesado[64].
En los delitos contra la vida humana nuestra norma sustantiva no concede ninguna eficacia eximente al consentimiento. El sistema de justicia penal reconoce el carcter irrenunciable del derecho a la vida, lo que puede fundarse en la
consideracin de la vida humana y/o de la prohibicin de matar a otra persona, como bienes dotados de un valor social que trasciende al inters particular
de su titular, ya sea en el hecho de que, a diferencia de otros derechos fundamentales, la renuncia a la vida es irreversible. Hay casos en los que el consentimiento no excluye directamente la tipicidad del comportamiento, porque el
legislador, por la propia importancia del bien jurdico (vida, integridad fsica)
exige especiales requisitos para darle mayor relevancia justificante al comportamiento en s, tpico. Nuestro ordenamiento legal, de forma coherente,
castiga (atenuadamente) aquellos actos de disposicin sobre la vida que haga
un tercero respecto de su titular (artculo 112 del Cdigo Penal); sin embargo, en estos casos, de acuerdo con las circunstancias, podra admitirse un estado de necesidad justificante. Debemos reconocer que no son pocos los partidarios de la lenidad en la pena para los homicidios cometidos por piedad y,
aunque cada da menos, tambin los de la impunidad. Esto solo es vlido lege
ferenda, ya que lege lata ninguna duda queda respecto a la falta de significacin del consentimiento en el homicidio, pues nada autoriza en la ley a sostener tal excepcin[65].
La sola voluntad del autorizado a disponer no proporciona un motivo jurdicamente suficiente para intervenir en sus bienes, sino que debe aadrsele
adems un empleo racional de tales bienes. En relacin con la vida, se deduce que ni siquiera se justifica un consentimiento cualificado, es decir, el
ruego del sujeto para que se le d muerte; ello ha de interpretarse en el sentido de que ninguna prdida cierta de la vida se considera razonable por el
consentimiento (por s solo). La punicin, a pesar del ruego (y a pesar de la
impunidad del suicidio), sirve para garantizar en general la prohibicin de
matar[66].
[64] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 495.
[65] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.
[66] Ver JAKOBS, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad.
por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, 2 ed., Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 525.
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bien no ha de aceptarse, en principio, como eficaz para restar tipicidad al delito de lesiones, tampoco puede decirse que carezca en absoluto de significacin, en todos los casos, pues puede concurrir para completar otras causas de
justificacin[71].
Las mayores disidencias giran en torno a la prevalencia que corresponde dar a
la integridad fsica y a la salud, porque si bien es cierto que la lesin tpica de
esos bienes se presume causada contra la voluntad del interesado, su disponibilidad resulta discutible. En las lesiones corporales tambin estn en juego
valores insustituibles. La salud, de forma no muy distinta a la vida, es el presupuesto bsico de la mayora de funciones que la persona cumple en la comunidad. La lesin corporal consentida no debe atentar contra las buenas costumbres, como ya lo hemos sealado; no obstante, solo deberan entrar al mbito del Derecho Penal las lesiones considerables, especialmente las que comportan daos permanentes, pues de lo contrario la consecuencia sera caer en
una inoportuna moralizacin.
En cuanto al tratamiento mdico, gran parte de la doctrina ha afirmado que
el galeno, a pesar de que su rgimen afecta el cuerpo o la salud del paciente,
no lo maltrata (misshandeln), sino que lo somete a un procedimiento curativo
(handeln). La intervencin curativa es considerada como lesin corporal que,
no obstante, estara justificada por el consentimiento del paciente.
Respecto a la integridad fsica, la exigencia, por ejemplo, de un deber de
informacin al paciente para que el consentimiento de este a una operacin
quirrgica tenga eficacia justificante, o la irrelevancia del consentimiento para
determinadas circunstancias, como la venta de rganos, por ejemplo, demuestran que, en principio, cualquier intervencin sobre la integridad fsica de una
persona requiere de unos requisitos adicionales para que el consentimiento
justifique un hecho en s tpico. Por todo ello, en estos casos parece ms correcto tratarlo como causa de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de error sobre sus presupuestos fcticos y sobre sus
lmites[72].
Es eficaz el consentimiento en las lesiones sadomasoquistas, pues, en primer
lugar, en tales prcticas privadas falta la relacin con el dao social y, en segundo lugar, tampoco es visible una desaprobacin del legislador contra dichas conductas.
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160
La dignidad humana debe asegurar la libertad de decisin autnoma del individuo y no es, por ello, un instrumento idneo para restringir la libertad de accin. Nunca el consentimiento puede llegar a la negacin de la libertad de la
persona que lo da.
La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad; verbigracia, en la violacin del domicilio (artculo
159 del Cdigo Penal). De igual claridad resultan los casos en que se requiere fuerza, intimidacin o fraude, de lo que resulta palmar la falta de voluntad de la vctima, por ejemplo, la coaccin (artculo 151 del Cdigo Penal) y
la violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal). En el mismo plano estn
colocadas las figuras donde la falta de consentimiento se presume legalmente, como en la violacin de menores (artculo 173 del Cdigo Penal). En este
ltimo caso, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume
que el menor de edad est en incapacidad de formularlo. Respecto a este tema
la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera:
En nuestro ordenamiento jurdico-penal practicar el acto sexual con una
menor de edad constituye delito, debido a que no tiene una madurez sicolgica suficiente para saber la gravedad del hecho y por lo tanto su consentimiento no es vlido[77].
Como vemos, el consentimiento del portador del bien jurdico no excluye el
cumplimiento del tipo en todos los casos. Esto rige, en primer lugar, para los
tipos que presuponen una cooperacin de la vctima y sirven para su proteccin. As, en los delitos que comprenden acciones de abuso sexual un consentimiento de la vctima es irrelevante porque el legislador, por la va de una
presuncin irrefutable, le priva desde el principio la capacidad para decidir libre y responsablemente[78].
En otros casos, como en los delitos contra el patrimonio la mutacin de la
situacin jurdica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado
delictuoso a la accin. Quien consiente que alguien tome una cosa mueble
para quedarse con ella, se la est regalando; de suerte que el que la toma
no se apodera de ella, sino la recibe en donacin. Por lo dems, desaparece
la tipicidad furtiva del hecho. En los casos de privacin simple de libertad,
ocurre algo parecido; eso no es una privacin en el sentido del tipo: quien se
priva (se hace privar) voluntariamente de su libertad, sus razones tendr, pero
no puede hablar de una accin tpica realizada por otro. No puede decirse lo
[77] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp. N 935-99. Junn.
[78] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 284.
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Para que el consentimiento sea eficaz, quien lo expresa debe ser capaz. Quien
consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar
con capacidad de entendimiento y de discrecin. Capacidad para disponer,
que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero que,
igual que esta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance
y significacin de sus actos por parte de quien consciente.
El sujeto pasivo debe tener la capacidad de comprender la situacin en la que
consiente. Esta capacidad de disposicin no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar vlidamente, sino que es suficiente con la capacidad
natural de comprender o juzgar, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances del acto y el abandono al bien jurdico tutelado[82]. El sujeto debe poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la accin que lesionar el objeto de esta.
El titular del bien jurdico debe, sobre todo, poseer una capacidad de razonamiento y juicio natural, para poder calcular en esencia el significado de la renuncia al inters protegido y al alcance del hecho. Si en los menores de edad
o enfermos mentales falta la capacidad natural de raciocinio, entonces en el
[79] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 248.
[80] GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., pp. 124-125.
[81] dem.
[82] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.
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Jurisprudencia:
Si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la
minora de edad de la agraviada, esta no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de
los menores de edad, as como tambin su inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos[85].
El titular del bien jurdico debe darse cuenta, en concreto, de los alcances de
la accin que afectar a uno de sus bienes jurdicos y debe poder apreciarla
debidamente de acuerdo con sus intereses. Esta capacidad es admitida, por lo
general, respecto a las personas adultas. En este sentido, hay que admitir que
carecen de esta capacidad las personas que padecen trastornos mentales o de
conciencia graves.
Tratndose de menores, la manifestacin de voluntad es vlida en la medida en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para
apreciar los alcances de su autorizacin, por ejemplo, el consentimiento de un
menor de diecisiete aos de edad puede excluir el tipo legal de estafa (artculo
196 del Cdigo Penal); pero no as el expresado por un nio de siete aos.
163
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Jurisprudencia:
165
Por lo que se refiere a la forma del consentimiento, se plantea si es necesario exigir a efectos de reconocer la eficacia objetiva del consentimiento, que se manifieste en el exterior y, en este caso, si se requiere que haya llegado al conocimiento del autor.
Se ha forjado una opinin mayoritaria en relacin con la cuestin de hasta qu
punto el consentimiento debe ser exteriorizado. Mientras que con anterioridad la teora de la declaracin de voluntad precisaba que el consentimiento
deba ser declarado exteriormente, como si de un negocio jurdico se tratara y
la teora de la direccin de la voluntad en una trayectoria opuesta se conformaba con la mera aprobacin interior del ofendido, en la actualidad se exige
que el consentimiento debe ser manifestado externamente de un modo inequvocamente reconocible, sin que sean aplicables las reglas del Derecho Civil
relativas a la declaracin de voluntad (capacidad negocial, vicios de consentimiento, recepcin)[89].
166
importante es saber si la accin del autor ha lesionado intereses del titular objetivamente existentes o no. Por lo tanto, la eficacia del consentimiento no depende de que el autor haya conocido el consentimiento o siquiera lo haya podido conocer, es decir, no depende de que el titular haya manifestado su consentimiento de forma expresa o tcita o que sea manifiestamente irreconocible desde el exterior.
Respecto a esta ltima teora existen opiniones discordantes como la de
Roxin[90] quien llega a sealar que: Si bien el consentimiento expresa la voluntad interior del bien jurdico, sin embargo un pensamiento que no se manifiesta hacia el exterior no es expresin de la voluntad y debido a su falta de
comprobabilidad no es adecuado para llevar consecuencias jurdicas. El pretender renunciar a cualquier tipo de manifestacin y basarse nicamente en el
pensamiento ntimo del titular, que en ocasiones puede contradecirse con su
comportamiento exterior, significa renunciar a cualquier clase de seguridad
jurdica y abrir un campo demasiado amplio a errores de tipo infundados por
parte del autor.
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la postura preferible es
la que defiende la teora intermedia. Por consiguiente, consideramos que la
aquiescencia del titular del bien jurdico debe ser manifestada hacia el exterior, aunque lo sea solo de manera concluyente. De acuerdo con esta posicin,
resultara que cuando el consentimiento del titular no haya sido manifestado
de alguna forma hacia el exterior, el hecho del autor tendr que ser sancionado como delito consumado[91].
[90]
[91]
[92]
[93]
167
El titular del bien jurdico debe expresar su conformidad respecto a la intervencin del tercero sobre la base de una informacin suficiente y exacta sobre los alcances de esta. Debe tener pleno conocimiento de la naturaleza de la
accin consentida, de los peligros que conlleva, as como de los efectos que
producir.
Jurisprudencia:
168
El consentimiento debe estar libre de vicios de voluntad (engao, error y violencia). Pero no basta con un simple error en los motivos para hacer ineficaz
el consentimiento, igualmente, el error acerca de la conformidad de quien va
a ser sometido a una intervencin curativa puede carecer de significado en
el supuesto de escasa trascendencia; caso distinto es la obtencin capciosa
[97] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 503.
[98] Ibdem, p. 504.
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Jurisprudencia:
No se halla acreditado el delito ni la responsabilidad penal de los procesados, ya que la agraviada no ha sido inducida a error bajo ninguna de las modalidades tpicas; toda vez que la participacin de esta en
la junta pandero realizada por los procesados se debi a un acto voluntario en la que no medi ningn factor que desnaturalizara su libre
consentimiento[100].
El consentimiento, para ser eficaz, debe ser una autntica manifestacin de la
voluntad del titular o, con otras palabras, estar libre de vicios relativos a la
voluntad; por ello, tradicionalmente, se ha sostenido que cualquier error o vicio del consentimiento da lugar a la ineficacia de este.
Para analizar las consecuencias de los mencionados vicios deben distinguirse los supuestos de consentimiento otorgado por violencia e intimidacin, los
otorgados por engao, y finalmente, los otorgados por simple equivocacin o
error del titular.
El consentimiento debe ser dado con plena libertad. No debe haber sido obtenido mediante engao o coaccin. Solo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, solo de esta manera elimina la lesin
del bien jurdico.
[99] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 410 y 411.
[100] Exp. N 6335-97. GACETA JURDICA. El Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 91.
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Jurisprudencia:
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violencia, desaparece el poder coercitivo o intimidatorio de esta y, por lo tanto, del tipo[102].
Respecto a la intimidacin, conforme a la opinin mayoritaria, siempre ha de
incidir en la eficacia del consentimiento. Hay quienes mantienen la conveniencia de establecer limitaciones a la ineficacia provocada por la intimidacin. As, se ha llegado a sealar que no cualquier amenaza debe ser apta para
hacer irrelevante el consentimiento, sino solo una amenaza que alcance la entidad exigida por el artculo 151 del Cdigo Penal, referido al delito de coacciones; por lo tanto, habra que entender que solo la amenaza de un mal considerable es suficiente para determinar la ineficacia del consentimiento[103].
Dentro de esta ltima postura hay quienes consideran que la gravedad del
mal con el que se amenaza deber ser determinada en cada caso en relacin
con el bien renunciado[104].
Segn sea el bien a que se renuncie, el mal con el que se amenaza puede parecer suficiente en unos casos pero insuficiente en otros, para considerar que la
libertad de decisin del titular ha sido seriamente afectada.
Si el consentimiento es consecuencia de un engao que conduce a un error sobre el bien jurdico, su clase o extensin, o la peligrosidad de la renuncia, sera
un supuesto de consentimiento invlido por parte del instrumento titular, falta
la voluntad de renuncia al objeto de la accin, al faltar la propia conciencia de
dicha renuncia. Si el engao se refiere, nicamente, a la contraprestacin y no
afecta al bien jurdico, no conlleva la ineficacia del consentimiento; por ejemplo: el caso de que a alguien se le induzca a donar sangre a cambio de dinero,
pero se le engae acerca de la disponibilidad a pagar[105]. La donacin constituir una disposicin patrimonial y el autor que engae al donante acerca de la
contraprestacin ser punible como estafa, pero no por un delito de lesiones.
Hay que negar tambin la eficacia excluyente de la tipicidad del consentimiento, cuando el engao no se refiere al bien jurdico, sino a la finalidad
altruista que motiv la concesin del consentimiento; por ejemplo, se hace
creer a una madre que su hijo ha tenido un accidente y que necesita un trasplante de crnea para mantener su capacidad visual y la madre sacrifica uno de
sus ojos por ese motivo. En estos casos, el engao no afecta al bien jurdico,
[102] SEGURA GARCA, M. El consentimiento del titular en el Derecho Penal. Valencia, 2000, pp. 142146.
[103] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
[104] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.
[105] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 545.
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dice Roxin[106], o mejor dicho, al sustrato de dicho bien, pero la accin consentida no es expresin de la libertad de accin de la madre. Finalmente, y por la
misma razn, habr que negar la eficacia del consentimiento cuando el autor
simula una situacin de necesidad, debido a la cual la vctima errneamente
considera necesaria una renuncia al bien jurdico para evitar otros daos, ya
que en semejantes casos el engao tiene un efecto intimidatorio equivalente
al producido por una amenaza.
Por lo que se refiere al error no provocado mediante engao, hay que sealar
como primera cuestin que los errores en la declaracin no pueden determinar
la ineficacia del consentimiento, ni siquiera cuando se traten de errores referidos al bien jurdico. A esta conclusin se llega si se acepta la postura esgrimida
por la denominada teora intermedia que considera que el consentimiento necesita ser manifestado y que manifestar es solo lo que resulta de una interpretacin objetiva. Es decir, que el derecho solo puede considerar como voluntad
del titular lo que haya expresado objetivamente y no su pensamiento interno[107].
Dos excepciones[108] pueden formularse a la regla anterior. Por una parte, si
el autor se da cuenta del error del titular y se aprovecha de l, puede atribursele al autor la lesin del bien jurdico, considerando algunos que la invocacin del consentimiento hecha por el autor constituye un abuso de derecho.
En contra, Jakobs[109] fundamenta la responsabilidad a travs de las reglas de
la autora mediata, de forma que esta se determinara, no por el hecho de que
conociese el error del que consciente, sino por la posibilidad de fundamentar
su competencia preferente por haber organizado la conexin entre el derecho
del consentimiento y la realizacin del hecho.
Otra excepcin a la regla de que los errores no suscitados por el engao no
afectan la eficacia del consentimiento, vendra dada por los supuestos en los
que el autor tiene del deber jurdico de eliminar las representaciones errneas
por parte del titular mediante una aclaracin experta. As ocurre en el caso del
deber de aclaracin que les corresponde a los mdicos frente a sus pacientes.
En virtud a este deber el mdico est obligado a informar a sus pacientes
acerca del diagnstico, la clase y extensin de la intervencin y sus posibles
repercusiones. En estos supuestos, el consentimiento condicionado por error
basado en un cumplimiento deficiente del deber de aclaracin es ineficaz, de
forma que el mdico puede ser castigado por lesiones dolosas o culposas,
segn se haya omitido la aclaracin de forma dolosa o culposa.
[106] Ibdem, p. 548.
[107] Ibdem, p. 550.
[108] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 82.
[109] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.
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V. Consentimiento presunto
El consentimiento es presunto en los casos en los que el titular del bien jurdico o, en su caso, su representante legal, no puede manifestar expresamente su
consentimiento, porque est ausente o inconsciente[111], pero sera seguro que
lo dara si pudiera. Este tipo de consentimiento no es expreso, pues como vemos, el titular del bien jurdico se encuentra imposibilitado de emitirlo o no
es posible recabrselo. Ante estos supuestos, la accin es ejecutada por el autor bajo la presuncin de que, de haber conocido el titular la situacin y haber
podido prestar su consentimiento, este hubiera consentido en su realizacin.
Desde una valoracin objetiva ex ante de todas las circunstancias, la prestacin del consentimiento por parte del interesado habra tenido lugar con toda
seguridad[112]. Ejemplos: En el internamiento hospitalario de una persona inconsciente gravemente herida, puede llevarse a cabo una intervencin inmediata sin el consentimiento del paciente por motivos sanitarios, siempre que
pudo aceptarse que l mismo habra consentido de conocer tales circunstancias; en el aborto teraputico, es suficiente el consentimiento presunto de la
mujer embarazada cuando, por ejemplo, a causa de su inconsciencia aquel no
puede ser recabado.
A diferencia de las circunstancias precisas de peligro y ponderacin de intereses, propias al estado de necesidad, el consentimiento presunto consiste en una apreciacin hipottica, por cuya virtud se afirma que el titular
del bien jurdico, encontrndose en la situacin de hecho concreta, hubiera decidido personalmente autorizar la ejecucin de la accin. Para la determinacin del consentimiento presunto es necesario un juicio objetivo
de parte del autor antes o en el momento de la accin (ex ante). El juicio
objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor[113]. Antes de actuar, el tercero debe indagar sobre la voluntad de la persona que
va a ser afectada. Este no es el caso cuando la voluntad ha sido expresada
de manera tcita; por ejemplo, el propietario que como de costumbre, deja
abierta la puerta del jardn para que, en su ausencia, el jardinero pode y
riegue las plantas; este, al ingresar en esas condiciones, no realiza el tipo
[110] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 345.
[111] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Cdigo Penal comentado. Ob. cit., p. 132.
[112] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 414.
[113] BACIGALUPO Z, Enrique. Ob. cit., p. 134.
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I. Planteamiento
Cuando se aborda el tema de las formas de intervencin en un hecho punible,
por tradicin se reconoce que aquellas han de clasificarse en principales y secundarias. Dentro del primer grupo encontramos los tres modelos clsicos de
estructuracin del comportamiento penalmente relevante a ttulo de autor: la
autora directa, la autora mediata y la coautora. Por su parte, en el segundo grupo se ubican las dos reconocidas figuras que implican el tomar parte en
un hecho ajeno: la instigacin y la complicidad[1].
Sin embargo, en el marco del Derecho Penal peruano (artculo 25) y as tambin en el espaol (artculos 28 literal b y 29) legalmente se reconoce la
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestra con mencin en
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
[1] En la actualidad, el CP peruano al igual, por ejemplo, que los Cdigos Penales alemn y espaol no
reconocen al encubrimiento como tercera forma de participacin criminal junto a la induccin y la
complicidad (primaria y secundaria). Sin embargo, no se debe olvidar que existi una tradicin legislativa, en la cual se optaba por un punto de vista contrario, es decir, concebir al encubrimiento como
forma de participacin, lo que motiv que la doctrina penal desarrollar los conceptos de participacin
propia e impropia. As, por ejemplo, ANTN ONECA, Jos. Derecho Penal. 2 edicin. Akal, Madrid,
1986, p. 454; sobre la base de la regulacin de la autora y la participacin previa al vigente CP espaol
de 1995, estableca la siguiente clasificacin: la participacin poda ser propia o impropia, la primera
agrupaba a la induccin, la complicidad necesaria y la complicidad; mientras que la segunda estaba
integrada solamente por el encubrimiento. Esta ltima figura era considerada como tal, por ser participacin despus de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participacin.
A mi juicio, el encubrimiento no es una forma de participacin criminal, sino que se trata de una figura
tpica autnoma, la que se encuentra en relacin con la comisin de un hecho punible previo (artculos
404 y 405 del CP peruano). En efecto, el tipo penal de encubrimiento criminaliza la conducta de un
sujeto que pretende auxiliar al autor de un ilcito penal previo, con la intencin o finalidad de impedir
que dicho hecho pueda ser descubierto o para evitar la investigacin del mismo o para eludir la captura
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existencia no de una, sino de dos formas de complicidad, diferencindose ambas por un criterio netamente cualitativo, a saber, el nivel de relevancia del
aporte del cmplice para incrementar las posibilidades de materializacin del
suceso en el cual interviene y tambin por uno de corte cuantitativo, pues
el cmplice primario, a pesar de ser un mero partcipe en un hecho ajeno,
ser castigado con la misma pena destinada o prevista para el autor; mientras
que el secundario ver disminuido prudencialmente su sancin penal. As,
en nuestro derecho positivo junto con las tres formas de autora y la instigacin se advierte la presencia de una complicidad primaria (primer prrafo del artculo 25 del CP) y una secundaria (segundo prrafo del artculo 25).
De ambas, es la primaria la que presenta mayores dificultades al momento de
del responsable del delito o incluso para posibilitar que el autor del injusto previo se beneficie de las
consecuencias econmicas del mismo.
Asimismo, el exigir que se trate de comportamientos que se realizan con posterioridad a la ejecucin,
implica entender, en sentido inverso, que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva debe
ser calificada como complicidad. En tal sentido, la esencia o naturaleza del encubrimiento radica en
intervenir en un delito con posterioridad a su ejecucin, pues tal como lo seal MEZGER, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de estudio. Tomo III. Parte Especial. Traduccin de la 6 edicin alemana por
Conrado A. Finzi, Librera El Foro, Buenos Aires, 2001, p. 368; Lo que interesa a los fines de la diferenciacin entre participacin y favorecimiento, es por lo general, saber si el hecho precedente ha sido
consumado, ya que el encubrimiento (o favorecimiento en los trminos de MEZGER) requiere un
hecho precedente; mientras que la participacin un hecho inminente.
Por otro lado, el anlisis dogmtico del encubrimiento requiere tomar en consideracin lo siguiente:
primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante comportamientos posejecutivos estn ntimamente relacionadas a la existencia de un hecho previo, el que constituye un delito. En
segundo lugar, el hecho previo debe de haber alcanzado el nivel de ser un hecho tpico y antijurdico,
aunque no culpable, es decir, se requiere la presencia de una accesoriedad limitada (acerca de la relevancia de la accesoriedad en el encubrimiento, Cfr. GILI PASCUAL, Antoni. Consideraciones sobre
el concepto de accesoriedad en el encubrimiento. En: CPC. N 61. Edersa, Madrid, 1997, p. 183),
toda vez que la imputacin personal o culpabilidad es una cuestin que compete a cada sujeto. De esta
manera, en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen
en un hecho antijurdico, esta solamente puede afectarle a l y no romper la relacin que existe entre el
hecho y los dems intervinientes. En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el
agente que favorece conozca que con su conducta est buscando encubrir la comisin de un hecho ilcito (previo) cometido por un tercero (en doctrina se suele considerar que el conocimiento que se exige al
encubridor, no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que este comprenda, como
lmite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir), es decir, que se requiere
intencionalidad en el encubridor, adems de la presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la
ausencia de un nimo de lucro, toda vez que la conducta de auxilio a los autores o cmplices para que
se beneficien del provecho o producto del delito, pero que es realizada con dicho nimo lucrativo, nos
colocara ante la figura de un delito de receptacin. Finalmente, se debe tener en consideracin, que el
encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cmplice (de donde
se colige que la figura del autoencubrimiento es impune), ni que su intervencin en la etapa posterior al
delito tal como seala la doctrina mayoritaria haya sido pactada previamente, de tal manera que permita un perfeccionamiento de la consumacin del hecho delictivo previo. Cfr., para ms detalles, mis
estudios Configuracin tpica del delito de encubrimiento real. En: Revista Jurdica del Per. Tomo
81. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 159-168 y Consideraciones en torno al bien jurdico protegido
en los delitos de encubrimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 109. Ao 13. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, pp. 199-207.
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gestionar su concrecin, siendo diversos los intentos desplegados hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia penales a tales efectos. Ello es as, porque nos encontramos siguiendo en esto a Prez Alonso ante una figura de
intervencin criminal que parece estar a mitad de camino entre la autora y la
participacin[2].
El trasfondo de la reconocida ausencia de claridad existente alrededor de la
composicin de la complicidad primaria mayormente planteada en la doctrina espaola es el debate por conocer si nos encontramos ante una figura autnoma o simplemente residual. En efecto, lo que hay detrs de las voces discordantes respecto a la existencia de la complicidad primaria y de su mantenimiento en el derecho positivo, es el intento de buscar razones slidas que permitan dotarle de fuerza y estabilidad a dicho tipo de intervencin en un hecho
punible y, a partir de ello, conocer la forma de su estructuracin. Sin embargo, hay que precisar que ninguno de los muchos intentos destinados a tal finalidad han ofrecido respuestas que puedan aclarar el panorama, estando an
el horizonte bastante brumoso; pues a mi parecer la respuesta a la interrogante sobre la naturaleza de la complicidad primaria se encuentra ms all de
los parmetros ontologicistas con los que constantemente busca ser explicada, siendo necesario un cambio de perspectiva metodolgica.
Ahora bien, constituyendo un dato cierto que la complicidad primaria es legalmente reconocida por citar algunos casos en el derecho positivo peruano y espaol, lo primero que se demanda de lege lata es establecer una delimitacin
de aquella frente a la coautora (limitacin mxima) y tambin en relacin con
la complicidad secundaria (limitacin mnima). As, por ejemplo, si se pregunta si es coautor, cmplice primario o secundario, el empleado X que le entrega a
los sujetos Y y Z una copia de las llaves de la casa de sus patrones, a fin de que
estos puedan ingresar a sustraer un importante botn, el que ser compartido con
el desleal trabajador X; lo primero que debera analizarse es si la conducta de X
puede subsumirse o no como un supuesto de coautora.
En tal sentido, corresponde recordar el tratamiento actual y dominante de la
coautora como dominio del hecho funcional, es decir, que alguien es coautor,
cuando toma parte junto con otros en la realizacin de un hecho punible a partir de la divisin del trabajo e interviene durante la fase de ejecucin de este
con un aporte esencial o relevante desde un punto de vista objetivo para su
materializacin, el cual le permite, asimismo, coconfigurar de forma plena el
s y el cmo de la infraccin penal, cuya base se encuentra en la existencia de
un acuerdo comn o decisin conjunta en el marco de un plan global delictivo
[2] PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal.
Comares, Granada, 1998, p. 327.
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designa como accesoriedad cualitativa). Con ambos criterios, lo que se pretende es fijar las pautas necesarias para saber a partir de qu momento o instante existe una participacin relevante jurdico-penalmente[16]. A continuacin, vamos a indagar en el contenido de ambos factores de limitacin la responsabilidad de los partcipes.
[16] Para SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participar en el hecho ajeno. Sobre la posibilidad de la
autonoma interna y externa de la participacin. En: Ilcito personal y participacin. 2 edicin, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, pp. 59-61 y 90; estas dos nociones de la accesoriedad se encuentran relacionadas,
pero no se identifican. Adems, a partir de la posicin que este autor defiende y que se enmarca bajo la
idea de la autonoma de la participacin, llega a sostener que: desde el punto de vista de una teora de
la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del
contacto social, ni una ni otra forma de accesoriedad tiene razn de ser. Construida que sea la norma
dirigida personalmente al partcipe, l infringe el precepto por su comportamiento individual.
[17] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 730.
[18] En este sentido, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras - Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2 edicin.
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 803 prr. 19; quien indica que: Como ya en la coautora, tambin en la
participacin se unen las aportaciones de todas las personas en un suceso delictivo que recorre unitariamente los estadios de la preparacin y de la tentativa (consideracin global), es decir, no separadamente para cada interviniente (consideracin individual). Aun cuando un interviniente haya realizado
enteramente su aportacin, para l solo existir tentativa cuando el suceso delictivo en su conjunto
haya alcanzado el grado de tentativa. As pues, se trata a todas las aportaciones conforme al progreso
cuantitativo del hecho en su conjunto, es decir, como si un solo autor lo ejecutara todo.
Cfr., tambin, ROBLES PLANAS, Ricardo. La Participacin en el delito: Fundamento y Lmites.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175; para quien la accesoriedad cuantitativa hace referencia
a que el castigo de la participacin depende de la continuacin por parte del autor de la accin que ha
realizado el partcipe.
187
[19] MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463 53 N 2.
[20] OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 425. As tambin, GMEZ GONZLEZ.
Ob. cit., p. 115.
[21] Cfr. ROBLES PLANAS. Ob. cit., p. 221.
[22] En la doctrina penal peruana, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Grijley, Lima, 2006, pp. 498-501 prrs. 1108-1116; desarrolla la accesoriedad cualitativa bajo el principio de accesoriedad; mientras que la cuantitativa lo hace dentro del, por l denominado, principio
de exterioridad. De la lectura del texto de este autor, parece que se trata simplemente de un asunto de
definiciones, pues refiere que lo que desarrollaremos aqu como principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la denominacin de accesoriedad cualitativa, mbito interno de la accesoriedad,
estructura interna del delito, entre otras.
[23] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 584;
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. 1 reimpresin de la 3 edicin, Grijley, Lima, 1999, pp. 350 y 352; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2008, p. 331; VILLAVICENCIO TERREROS. Ob.cit., p. 499 prr.
1110; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho Penal peruano. Ediciones jurdicas Unife, Lima, 2004,
pp. 419-420; ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista editores, Lima, 2004, p. 193.
[24] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 255; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte General. 5 edicin. Akal, Madrid, 1998, pp. 379-380; GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127 y
131; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., pp. 208 y 215; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO.
Ob. cit., p. 509; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 731; BUSTOS RAMREZ,
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Una de las principales consecuencias a las que se arriba con el empleo del criterio de la accesoriedad limitada que aparentemente se adapta mejor al derecho positivo peruano es que posibilita evitar la impunidad del partcipe,
cuando el injusto penal ha sido realizado por un inimputable (en aquellos supuestos en los que no cabe la autora mediata). Asimismo, impedir punir a
quien toma parte en un hecho justificado e incluso, como ha manifestado Bustos Ramrez, se salvan las contradicciones tanto de la accesoriedad mxima
como la mnima, la primera porque utiliza un presupuesto que va ms all de
lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todava no
es un injusto (delito)[27].
2. La complicidad
A partir de lo sealado en el apartado anterior, puede vlidamente sostenerse que por naturaleza y esencia[28], la complicidad implica un comportamiento complementario. Segn ha indicado Roxin, el criterio central de la complicidad es designado a travs de la nocin de prestacin[29], la que entraa la contribucin o el auxilio, anterior o simultneo, que ha sido til para
la ejecucin de un delito[30]. Asimismo, como ha manifestado acertadamente Khler, a diferencia de la coautora determinada mutuamente y la instigacin determinada unilateralmente, la complicidad requiere de la autnoma decisin adoptada por el autor principal[31]. En efecto, para la opinin doctrinal
dominante el cmplice pone su aporte solo como medio subordinado al hecho ajeno, incluso cuando es indispensable en el caso concreto[32]. En tal sentido, podra manifestarse que la complicidad consiste en apoyar la realizacin
de un hecho punible por parte de otro, siendo los requisitos para que pueda
[27] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1 reimpresin de la 4
edicin. PPU, Barcelona, 1994, p. 474.
[28] Cfr. GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 339.
[29] Cfr. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat.
Beck, Mnchen, 2003, p. 192 26 N 183.
[30] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 628; GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 591.
En doctrina, es posible encontrar variadas definiciones sobre la complicidad: (l)a complicidad es circunscrita por el legislador en el 27 como la prestacin de auxilio dolosa a un hecho tpico, antijurdico
y doloso (ROXIN. Strafrecht. Band II. p. 192 26 N 183); cooperador o cmplice, en sentido amplio,
es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso (BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387);
cmplice, en sentido amplio, es quien coopera dolosamente en la realizacin de un hecho doloso
cometido por otro (DONNA. Ob. cit., p. 107); (l)a complicidad es la forma subordinada de fomento
(fomentar) a la resolucin autodeterminada de otro de cometer un delito, ya sea en su preparacin
o ejecucin (KHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, Heidelberg, Springer-Verlag,
New York, 1997, p. 532); complicidad es la cooperacin dolosa en un hecho punible cometido dolosamente por otro (MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 50 N 1).
[31] KHLER. Ob. cit., p. 532.
[32] dem.
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comisin del delito (es claro que no podra admitirse complicidad, cuando un
sujeto con su comportamiento genera la resolucin criminal en otro, pues esto
sera induccin), con la finalidad de reforzar la decisin que ya ha tomado el
autor. Al respecto, habr que reconocer su configuracin solo en aquellos casos en los que dicha complicidad es causal respecto de la realizacin del resultado. Ello ocurrir, por ejemplo, en el supuesto en el cual el nimo del potencial autor de un delito hubiese disminuido respecto a la realizacin del mismo, si no hubiese contado con el apoyo psicolgico de otro sujeto (el cmplice). Empero, como sostiene la doctrina dominante, no habr complicidad psquica en aquellos supuestos en los cuales el autor hizo caso omiso a las indicaciones recibidas o le sobraba valor para cometer el delito[36]. Aqu no habr
complicidad, pues a decir de Cerezo Mir, la cooperacin exige que la conducta sea, al menos, una condicin de la forma concreta de realizacin de la
conducta delictiva[37].
Desde la ptica de la composicin subjetiva de la complicidad, habra que indicar segn el artculo 25 del CP peruano que esta es netamente dolosa, en
la medida que se exige que el cmplice conozca que presta un aporte para la
realizacin de un hecho punible[38]. No se exige certeza en el conocimiento,
por lo que basta con un dolo eventual[39]; mientras que el simple error sobre el
significado de su intervencin impedir configurar un comportamiento doloso, pues aquel no actuar en el sentido de la norma que incrimina la complicidad. Asimismo, cabe indicar que el alcance del dolo del cmplice determinar tambin el lmite de su responsabilidad. De ah que dicho elemento subjetivo, debe estar en conexin con su propio acto de colaboracin (favorecimiento), as como con la ejecucin del hecho principal, por lo que el dolo debe ser
doble[40]. En tal sentido, se sostiene que el partcipe no puede responder por el
exceso (cuantitativo o cualitativo) del autor con base en el principio de culpabilidad, dado que dicha extralimitacin no est abarcada por el dolo del partcipe[41]. Efectivamente, en lo que concierne al exceso cuantitativo, el cmplice no responde por la parte que va ms all del hecho principal; mientras que
el exceso cualitativo del autor, hace impune cualquier aporte del cmplice[42].
[36] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 231.
[37] dem.
[38] Desde nuestro punto de vista, el dolo implica la decisin por no evitar un acto lesivo para intereses
ajenos, tomada sobre la base del conocimiento de la realizacin de un hecho relevante para el Derecho
Penal. Cfr. ROSALES ARTICA, David. Concepto normativo del dolo en el Derecho Penal. En:
Gaceta Penal N 6. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 83.
[39] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., 234; CRDOBA RODA y RODRGUEZ MOURULLO. Comentarios al
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 895; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748; MIR PUIG. Ob. cit., p. 417, prr. 90.
[40] Cfr. JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748.
[41] ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 732.
[42] Cfr. MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 460 52 N 34 y 35.
193
Es por ello que se afirma que el cooperador responde hasta donde se extienda su voluntad[43].
Por otro lado, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que se le presta[44]
(se trata del supuesto denominado como complicidad clandestina[45]); empero, distinto es lo que sucede si un sujeto desconoce o ignora que presta una
ayuda efectiva para la realizacin del hecho punible. En este supuesto, indica la opinin doctrinal dominante[46], no hay complicidad, pues la complicidad imprudente no es punible conforme a nuestro Derecho vigente. En efecto,
de acuerdo con nuestro derecho positivo, el cmplice no puede actuar de forma culposa[47], pues se requiere que conozca que toma parte en la ejecucin de
un delito. Si dicho dato intelectual est ausente, no ser cmplice. Ello, claro
est, sin perjuicio de que, de ser el caso, se le pueda hacer responsable individualmente por la conducta imprudente llevada a cabo, circunstancia en la que
deber responder como autor y no como cmplice, en tanto, en los delitos imprudentes se sostiene mayoritariamente no es posible diferenciar entre autora culposa y complicidad culposa, pues como ha puesto de manifiesto Quintero Olivares, el tipo de delito imprudente encuentra su esencia en la infraccin
de la norma de cuidado en el sentido que quera evitar la norma protectora. Eso
permite, ante todo, concebir imprudencias de diferentes personas a la vez,
relacionadas con el mismo suceso, pero no la ayuda de una a la imprudencia de otra, ya que cada cual infringe su propia norma de cuidado[48]. En
la misma lnea, tampoco sera posible aceptar la complicidad dolosa en un delito culposo, pues como el cmplice tendra un dominio superior al autor inmediato (el sujeto imprudente), se reconducira este tipo de supuestos a la autora
mediata[49], por la utilizacin de un sujeto que acta como instrumento.
[43] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387.
[44] JAKOBS. Ob. cit., p. 817, prr. 42.
[45] Cfr. JESCHECK, WEIGEND. Ob. cit., p. 744; DONNA. Ob. cit., p. 107; MAURACH, GSSEL y
ZIPF. Ob. cit., p. 454 52 N 7; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 344.
[46] MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 417 y 452 50 N 65 y 52 N 1; CEREZO MIR. Ob. cit.,
p. 236.
[47] Para ROBLES PLANAS, Ricardo. Participacin en el delito e imprudencia. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 1. Grijley, Lima, 2000, p. 333; s es configurable la complicidad
imprudente, pues si se toma a la prohibicin de regreso como criterio de imputacin objetiva y criterio
a partir del cual se ha de decidir la relevancia jurdico-penal de los actos externamente neutrales, este
instituto dogmtico va a regir con independencia de si el interviniente ha obrado de forma dolosa o
imprudente, de manera que bien puede tener lugar la participacin imprudente en un delito doloso, as
como la participacin dolosa o imprudente en un delito imprudente, siempre que pueda afirmarse que
el partcipe ha coconfigurado el hecho tpico.
[48] QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 625.
[49] BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 412; ZUGALDA ESPINAR,
PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 773; WELZEL. Ob. cit., p. 136; MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit.,
pp. 401, 412 y 417 50 N 6, 48 y 65; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 235; JAKOBS. Ob. cit., p. 800 prr. 12;
STRATENWERTH. Ob. cit., p. 427, prr. 156.
194
A nivel del derecho positivo peruano, el legislador nacional ha regulado la complicidad en el artculo 25 del CP. En dicho texto legal, se seala lo siguiente:
Artculo 25.El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.
Tal como ya se indic lneas atrs, en nuestro Derecho penal se reconocen dos
formas de complicidad: primaria y secundaria. Segn el propio texto legal,
el cmplice primario (o necesario en el CP espaol) se caracteriza por la realizacin de un aporte sin el cual el delito no se hubiera podido llevar a cabo[50].
Por su parte, el cmplice secundario[51] es quien realiza una prestacin de
auxilio o asistencia al autor de menor relevancia, esto es, aquella cuya ausencia no implica la no configuracin del delito[52].
Como se habr podido apreciar, el legislador nacional no ha establecido la
distincin entre complicidad primaria y secundaria aludiendo a la cercana
del aporte con la lesin o puesta en peligro del bien jurdico (si es inmediata
es primaria y si es mediata es secundaria), ni tampoco tomando en consideracin los medios o las formas en las que se lleva a cabo la contribucin del
cmplice. Por el contrario, la distincin se ha hecho depender de la utilidad,
la importancia objetiva o la eficiencia del aporte, esto es, de que la ayuda que se presta sea o no indispensable y eficaz para la realizacin del hecho
[50] Al respecto, es importante recordar que la regulacin de la complicidad primaria en nuestro pas y con
ello la diferenciacin entre dos tipos de complicidad surge recin a partir del CP de 1991. En efecto,
el CP peruano de 1863 sostena en su artculo 15 que: Son cmplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecucin del delito, por medio de actos anteriores o simultneos; mientras que
en el CP de 1924, el artculo 100 sealaba que: Sern reprimidos como autores del hecho punible los
que tomaren parte en la ejecucin, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que
coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido perpetrarse.
() Sern reprimidos como cmplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente prestado asistencia para cometer el hecho punible.
[51] En la doctrina peruana, BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 429; ha descrito a los cmplices secundarios
como partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediere, tal como sucedi,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.
[52] Para BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 414; se trata, como sostiene la
doctrina, de una frmula residual, pues el sujeto no est comprendido en el supuesto del primer prrafo
del artculo 25 de nuestro CP y, sin embargo, se considera que ha intervenido en el ilcito penal.
195
punible. Esta diferenciacin, posee utilidad a efectos de la pena que se le impone a cada uno de los colaboradores. En efecto, al cmplice primario le corresponde la misma pena que se prev para el autor; mientras que al secundario, esta se le habr de rebajar prudencialmente.
A pesar de lo expresado en el prrafo precedente, no constituye una tarea sencilla el obtener una por lo menos clara diferenciacin entre la complicidad
primaria y la secundaria nicamente basndonos en el criterio de la importancia de la contribucin del colaborador para la materializacin del hecho punible. Los esfuerzos desplegados para lograr delimitar ambas formas de complicidad, solo han alcanzado validez para la solucin de algunos casos y no
para la generalidad de los supuestos, tornndose la distincin entre aquellas
en un debate con continua actualidad. A ello coadyuva el hecho de que el legislador nacional no nos ha brindado elementos suficientes para poder llevar
a cabo claramente la delimitacin y los elementos estructurales de ambas formas de complicidad segn la redaccin del artculo 25 no estn claramente determinados.
La materializacin de lo sealado en el prrafo precedente, puede apreciarse en las decisiones de la justicia nacional, en las que al no disponerse de una
pauta general para distinguir bajo qu circunstancias concurre la complicidad primaria y tambin la secundaria, emiten sentencias en las que la diferenciacin que llevan a cabo es bastante discutible. Esto puede observarse, por
ejemplo, en el siguiente extracto de una sentencia emitida en nuestro pas:
() encausada MP tena vinculacin directa con los ejecutores materiales del robo, con quienes acord que el dinero proveniente de la venta de
la mercadera robada, fuera depositado en su cuenta; que, en tal virtud,
particip en el delito como cmplice secundario no puede calificarla de complicidad primaria porque no aport una conducta esencial
para la comisin del delito ()[53]
Ahora bien, esta ausencia de claridad en la diferenciacin terica y prctica entre ambos tipos de complicidad ha sido motivo para que desde distintos sectores de la doctrina penal se abogue por la supresin de la figura de
la complicidad primaria, por estar sustentada en consideraciones meramente
causales y no normativas (conforme a la actual orientacin del Derecho Penal), sealando que se trata de un supuesto de coautora al igual a lo que ocurre con la coautora sucesiva, alternativa o aditiva. A mi juicio, y en opinin
que fundamentaremos ms adelante, la complicidad desde una perspectiva
[53] Sentencia de la Sala Penal Permanente del 22 de setiembre de 2005 (R.N. N 3456-2004) (El resaltado
es nuestro).
196
objetiva es propiamente la denominada secundaria; mientras que la primaria en tanto forma de intervencin criminal intermedia entre el coautor y el
cmplice[54] es una figura de naturaleza residual; situacin a la que ha llegado no solo debido a su origen en la antigua teora de la causa necesaria, sino
tambin porque se ha constituido en el espacio donde se esconden o guardan todas aquellas contribuciones de los intervinientes en la realizacin de
un ilcito penal que no logran encajar en el esquema del dominio del hecho de
tipo funcional. Lgicamente para consolidar tal conclusin, habra que plantear la necesidad de un cambio de perspectiva metodolgica al momento de
abordar el tema de las formas de intervencin criminal. Empero, habida cuenta que no podemos escapar de la regulacin actual de la complicidad, a continuacin presentaremos el panorama de las propuestas esbozadas para la delimitacin entre la complicidad primaria y la secundaria; resaltando nuevamente que la mayor parte de las opiniones vertidas al respecto, han tenido y
tienen lugar en la doctrina y jurisprudencia espaolas.
197
198
199
Uno de los autores que se enmarca en esta lnea es Rodrguez Mourullo, quien
sostiene que frente al empleo de un criterio abstracto o de uno concreto para
el establecimiento del valor del aporte que determine si nos hallamos ante una
complicidad primaria o secundaria, existe una frmula segn la cual ser relevante la cooperacin que determine el s del hecho (aquella sin la cual el
resultado no se hubiera producido de ninguna manera), aunque no condicione
el cmo del mismo[64]. De esta manera, ser complicidad primaria, la cooperacin de la que depende la comisin del delito y, simplemente, complicidad secundaria, aquella de la que depende nicamente la forma de comisin
del mismo. Entonces, la relevancia del aporte se determinar sobre la base de
un juicio hipottico a posteriori que versa sobre las posibilidades del autor
principal en un momento histrico concreto[65]. Dicho juicio, no se refiere al
mundo sin confines y al tiempo sin lmites, sino al recortado mundo del autor
en un momento concreto[66]. As, manifiesta Rodrguez Mourullo, si el autor
hubiera tenido que renunciar a la ejecucin o, al menos, aplazarla en espera
de conseguir una colaboracin equivalente o de que un cambio de circunstancias no hiciera precisa la cooperacin ajena, el auxilio es necesario. Si el autor poda realizar el hecho aunque fuese recurriendo a una forma concreta de
ejecucin distinta en la misma oportunidad en que lo realiz sin el concurso
del cooperador ni otro similar, el auxilio no es necesario[67]. En conclusin,
lo que decide la relevancia del aporte est en funcin de las posibilidades que
de determinados criterios de la imputacin objetiva en el campo de la complicidad, servir para poder
determinar en qu circunstancias el comportamiento de un sujeto que favorece un delito, eleva desde un punto de vista ex ante las probabilidades de xito del autor. En tal sentido, sostiene que si la
complicidad ha de ser idnea ex ante para favorecer la comisin del delito hacindola ms rpida, ms
segura o ms fcil, o intensificando el resultado lesivo, la cooperacin necesaria habr de suponer un
incremento an mayor del riesgo de lesin del bien jurdico por el autor, para justificar la imposicin
de un marco penal superior. Por tal motivo, habr que recurrir, ciertamente, a un juicio hipottico,
comparando las posibilidades tericas de comisin del delito por el autor con dicha aportacin y sin
ella, permaneciendo las dems condiciones estables. Asimismo, Lpez propone prestar atencin a la
proximidad temporal entre la aportacin y el resultado, como uno de los criterios que se debe tomar
en consideracin para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo, sobre todo teniendo en
cuenta en qu medida el cmplice primario tiene posibilidades de desbaratar el plan. De esta manera,
aquel podr actuar no solo antes, sino tambin durante la fase ejecutiva. Sin embargo, ello la conduce
a sostener soluciones poco satisfactorias como afirmar que constituirn supuestos de complicidad primaria (y no coautora!), por ejemplo, sujetar a la vctima mientras otro le agrede, distraer al vendedor
mientras otro le sustrae las mercancas o a la vctima mientras otro envenena su comida. Tampoco es
de recibo el planteamiento de Lpez, debido a que el empleo de juicios hipotticos anexados al planteamiento del incremento del riesgo no ofrece como reiteradamente se seala la posibilidad de obtener
soluciones similares para los mismos casos, adems de tratarse de un criterio no realizable e imposible
de verificar empricamente.
[64] Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., pp. 543-544.
[65] CRDOBA RODA, Juan y RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal. Tomo I.
Ariel, Barcelona, 1972, pp. 874-875 (con cursivas en el original).
[66] CRDOBA RODA y RODRGUEZ MOURULLO. Ob. cit., p. 875.
[67] dem.
200
el autor dispona en el momento concreto para lograr la ejecucin en s cualquiera que fuese su modalidad prescindiendo de la colaboracin ajena. Lo
que el futuro le hubiera podido deparar al autor no es relevante.
En esta misma lnea de argumentacin, destaca la formulacin elaborada por
Gimbernat Ordeig, quien sostiene que lo fundamental no es que el autor hubiera podido realizar su plan delictivo de una u otra manera, sino que lo esencial, a efectos de diferenciar la complicidad primaria de la secundaria, es si el
aporte que brinda el cooperador (el objeto o la prestacin) se configura como
difcilmente obtenible. As, la denominada teora de los bienes escasos involucra el establecimiento de tres principios fundamentales[68]:
i) el primer principio, implica prescindir de cualquier razonamiento hipottico al momento de determinar: qu es lo que habra ocurrido sin
la concurrencia de la actividad del sujeto a quien se pretende calificar como cmplice. Relegar el empleo de este tipo de juicios (en los
cuales se pregunta si le era posible al ejecutor haberse procurado por
otros medios, la ayuda o el auxilio para la realizacin del delito) impide que se lesione el principio in dubio pro reo, en aras de decidir si
una contribucin ha sido o no necesaria;
ii) el segundo principio, contiene la consideracin de que la sola afirmacin de la especial importancia del aporte para el resultado, se constituye nicamente como un criterio orientador y requiere, por tanto, un
ulterior desarrollo. En efecto, determinar cundo un comportamiento es importante o no para el resultado delictivo exclusivamente sobre la referencia al criterio (abstracto) de la importancia de la prestacin es un procedimiento inseguro;
iii) el tercer principio, conlleva establecer un vnculo estrecho entre el
lenguaje de la ley con el corriente. Segn indica Gimbernat, en la
conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas, sin las cuales no habramos podido hacer esto o lo otro[69].
En consecuencia, segn el planteamiento de los bienes escasos, para determinar la relevancia del aporte del cmplice en la produccin del resultado, hay
que acudir al sentido de la necesariedad de una condicin, pero tal y como se
entienda esta en el lenguaje corriente, pues en este campo prima el criterio de
la escasez de medios. Para explicar su posicin, Gimbernat coloca el siguiente
[68] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en Derecho Penal. Coleccin: Maestros del
Derecho Penal, N 20. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 127-130.
[69] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 128.
201
ejemplo: un inventor desea fabricar una mquina, para ello acude a un prestamista a fin de obtener determinado capital (una gran cantidad de dinero) que lo
ayude a solventar todos los gastos que ocasione la materializacin de su invento. En este supuesto, el inventor declarar el prstamo recibido como ayuda imprescindible para la realizacin de su proyecto, pero no, por ejemplo, la del sujeto que le vendi el destornillador con el cual apret los tornillos de la mquina:
cul es la razn? Que el dinero a diferencia del destornillador es un bien escaso,
no por un criterio econmico, sino de posibilidad de disposicin de los mismos.
Para Gimbernat, la determinacin de la escasez del bien se lleva a cabo de
la siguiente forma: primero, una calificacin provisional que tenga en consideracin factores generales. Desde esta perspectiva sern escasos, por ejemplo: una pistola, una medicina cuya venta sin receta est prohibida, dinamita, la maquinaria para falsificar billetes de banco o cualquier otro objeto cuya
obtencin presente serias dificultades. La calificacin definitiva se produce
cuando se examinan, a continuacin, los componentes especiales del caso
concreto (v. gr., teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en
la persona concreta que recibe la cosa). Segn ha manifestado Gimbernat, en
abstracto, no es posible indicar sobre qu nmero de objetos de la misma especie debe poder disponer el sujeto para decir, respecto de l, que la cosa era
escasa. Es esta una cuestin que depende de la peculiaridad que tenga el bien
objeto de examen (pistola, dinero, etc.)[70].
Ahora bien, todo lo expuesto hasta este punto, ha sido desarrollado a efectos
de captar los supuestos en los cuales la accin del cmplice consiste en la entrega de una cosa. Pero existen otras formas de contribuir en la realizacin de
un delito, como aquellas en las cuales el aporte involucra la prestacin de un
servicio (desarrollo de una determinada actividad, la facilitacin de un dato,
el dar un consejo, etc.). Sin embargo, no todo acto que involucre este puede
ser calificado de complicidad primaria, ello sera desatinado. Por tal motivo,
Gimbernat ha fijado tambin tres factores fundamentales[71] para decidir si la
prestacin de un servicio es o no relevante para la realizacin del delito:
i) El primer factor, es el de la inequvoca criminalidad de la conducta. En tal sentido, no ser cmplice primario el taxista que, desconociendo las intenciones delictivas de un sujeto que toma sus servicios, lo traslada en su automvil al lugar del delito. Por el contrario,
el taxista ser cmplice secundario si tiene conciencia de la finalidad
del viaje o cmplice primario si se mantiene vigilando mientras el delincuente realiza su actividad criminal;
[70] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 133.
[71] Ibdem, p. 142 y ss.
202
ii) El segundo factor, implica que la actuacin debe haber sido causal
para el resultado;
iii) El tercer factor, entraa que el comportamiento claramente criminal y condicionante del resultado no constituye cooperacin primaria (necesaria) cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, no
supone la remocin de un obstculo serio.
Llegados a este punto, se debe sealar que un aspecto relevante en el planteamiento de Gimbernat, se encuentra en que resalta el establecimiento de un juicio ex ante, a fin de calificar la actividad del cmplice[72]. As, este autor seala
que: si yo quiero contribuir a un delito, lo nico que puedo saber, en el momento de realizar mi prestacin, es si el objeto que entrego es uno cuya obtencin presenta dificultades o no las presenta en absoluto; esto es, si el objeto es
escaso o abundante[73].
Si bien la jurisprudencia espaola ha admitido en gran medida la formulacin de Gimbernat, no es menos cierto que solamente la utiliza como un criterio complementario que no reemplaza a otros. En efecto, a la teora de los
bienes escasos se le ha criticado que en el establecimiento de un doble baremo para determinar la escasez o no del aporte del cmplice, termina imperando finalmente el juicio particular, dejando de lado o en un plano secundario al juicio general[74]. En tal sentido, los crticos sostienen que de nada sirve
saber si el objeto materia del aporte del cmplice es, de forma objetiva, escaso; pues ser la concreta necesidad del autor, la que decidir finalmente si lo
es o no. Asimismo, se le ha reprochado a la formulacin de Gimbernat, que la
escasez de las cosas (y en algunos casos de las prestaciones) no depende necesariamente de los juicios (generales o particulares) de los sujetos, sino que
en ello estn involucrados, adems, una variedad de factores como: la economa, las destrezas de los individuos para conseguirlos, el tipo de mercado en
el cual circula el bien, etc.
Ahora bien, tanto el planteamiento de Rodrguez Mourullo como el de Gimbernat Ordeig han sido matizados por Mir Puig, quien manifiesta que existen
dos criterios principales propuestos por la doctrina con los cuales se puede solucionar el problema que plantea la delimitacin de las formas de complicidad. Uno de ellos parte del ya mencionado criterio concreto, pero exigiendo
solamente que la necesidad de la cooperacin se refiera al resultado, sin que
[72] As tambin, MIR PUIG. Ob. cit., p. 414, prr. 81.
[73] GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 135.
[74] OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 545; se han referido a la propuesta de
GIMBERNAT, argumentando que no se trata de otra cosa que un riguroso desarrollo o una excelente
materializacin de un punto de vista concreto.
203
204
cuales puede distinguirse entre una contribucin esencial y una que no dispone de tal caracterstica. As, en un primer momento habr que atender a la fijacin del objeto de referencia de la complicidad primaria y secundaria, el cual
est constituido por la referencia al s de la ejecucin del hecho punible para la
primera y al cmo de la materializacin de esta para la secundaria. En tal sentido, el indicado autor menciona que el si del hecho como tipo significa que
el cmplice principal establece las condiciones previas necesarias que posibilitan la realizacin del tipo por parte del que tiene el dominio del hecho punible (autor). Asimismo, contina, no debe referirse al cmo de la ejecucin,
es decir, a la actividad concreta desplegada o circunstancias ejecutivas individualizadoras del tipo, porque en tal caso toda contribucin favorecedora del
hecho ajeno sera necesaria, dejando sin contenido la complicidad.
El otro campo de anlisis que permite conocer cundo una contribucin alcanza el estatus de esencial, tiene que ver con la fijacin de parmetros de valoracin. Al respecto, Prez Alonso rechaza todas aquellas posturas que recurren a juicios hipotticos causales a posteriori o ex post a fin de determinar la
relevancia o no del aporte del cmplice. Siguiendo a Gimbernat, Prez hace
suya la idea de que cualquier solucin viable tiene que prescindir de la cuestin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. Pues, y aunque sea repetirme: el examen de esta cuestin coloca al juez, en la mayora de
los casos, ante tareas insolubles.
Finalmente, el ltimo campo es propiamente el de la necesidad o esencialidad
de la contribucin, aqu Prez Alonso indica que las diferentes magnitudes de
pena fijadas para la complicidad primaria y secundaria, demuestran que el legislador quiere castigar con mayor gravedad todo aquel comportamiento que
involucre un significativo grado de ataque accesorio e indirecto al bien jurdico, por haber incrementado con mayor intensidad el riesgo de lesin del mismo. En tal sentido, la contribucin es esencial cuando desde una perspectiva objetiva y ex ante cumple una funcin imprescindible o de difcil acceso o reemplazo ya sea en la fase de preparacin del hecho o cuando posibilita y promueve el acceso al dominio del hecho por parte del autor, con una actuacin que tiene lugar excepcionalmente durante la fase de ejecucin de la
infraccin penal. En ambos casos existe una dependencia vertical y accesoria respecto de la actuacin de otro u otros con pleno dominio del hecho (ajeno), pero posibilitando o contribuyendo en mayor medida al s de su realizacin por parte del autor. Por el contrario, una contribucin devendr en no
esencial cuando tambin desde una perspectiva ex ante y objetiva tiene una
funcin prescindible o de fcil acceso o reemplazo en la fase preparatoria o
ejecutiva. Tambin aqu existir una dependencia vertical y accesoria respecto al hecho ajeno, pero que contribuye en menor medida a la realizacin del
tipo por parte del autor.
205
No obstante lo afirmado hasta aqu, Prez Alonso hace la salvedad que esta
manera de determinar la esencialidad o no del aporte de los cmplices, no implica el establecimiento de parmetros fijos, de cumplimiento ineludible y de
validez absoluta y general, pues ello ira en contra de la variedad en la cual
suelen presentarse los fenmenos participativos humanos. De manera que el
principio propuesto por este autor, denominado principio de la importancia
esencial de la contribucin, no es ms que un criterio orientativo de las decisiones del juez para adoptar una resolucin independiente mediante una consideracin individualizadora, en lenguaje sencillo, un criterio para ser concretado por los jueces en cada caso.
206
el cual dos sujetos violan a una mujer, el que la inmoviliza para permitir que
el otro la acceda carnalmente no puede alegar ser solo cmplice primario del
injusto, pues si bien su aporte es esencial para su materializacin, este es llevado a cabo durante la ejecucin del delito).
Sin embargo, al parecer esa concepcin no es la que domina con frecuencia
en la jurisprudencia nacional, como se puede apreciar en la siguiente Ejecutoria Suprema:
Segundo: Que se imputa al encausado recurrente que el cuatro de setiembre de dos mil tres, aproximadamente a las dieciocho horas con veinte minutos, haber acompaado y observado cuando su acompaante intercept a la agraviada ZRV, la golpe en el brazo izquierdo y la despoj
de su monedero que ambos revisaron, dndose a la fuga, pese a lo cual
un efectivo policial que se encontraba por el lugar logra capturarlo, aunque no se recuper el bien robado. Tercero: Que lo expuesto, est acreditado con la preventiva de la agraviada RV (), reiterada en el acto del
juicio oral (), en la que corrobora la forma, modo y grado de participacin del encausado MA, as como con la testifical del polica captor ()
ratificada en el acto oral (); Cuarto: Que, ahora bien, atendiendo a las
caractersticas de participacin del [a]gente revis conjuntamente con el
otro sujeto el monedero de la vctima y forceje con el efectivo policial
para evitar su detencin, a la vez que posibilit la fuga del otro participe
del evento delictivo, fluye que su aporte define un cuadro de complicidad primaria o necesaria en la fase ejecutiva en relacin al hecho del autor que es quien domina y decide el curso de la accin ilcita[81]
De lo mencionado hasta aqu, se deduce que toda contribucin, apoyo o auxilio que se brinde durante la fase ejecutiva permite la composicin de una complicidad simple o secundaria; mientras que en la etapa de preparacin del hecho punible confluyen tanto complicidad primaria como secundaria, siendo
aquel el lugar en el cual se ha de buscar la aplicacin del criterio de delimitacin que se adopte como el ms idneo para tal finalidad.
a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautora, es decir, cuando acte de forma unilateral, sin acuerdo
mutuo con los dems sujetos, o bien cuando carezca de los elementos subjetivos de lo injusto que se
puedan requerir por el tipo penal en cuestin; b) y cuando no rena los elementos especiales exigidos
en el correspondiente tipo para ser autor idneo.
Tambin DONNA. Ob. cit., p. 113, manifiesta que puede configurarse la complicidad primaria durante
la ejecucin del hecho.
[81] Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 14 de abril de 2005 (R.N. N 274-2005-Lima) (las
cursivas son nuestras).
207
Por otro lado, frecuentemente se ha puesto en duda si la intervencin posterior a la consumacin del ilcito penal constituye un acto de complicidad o se
trata finalmente de un encubrimiento. En particular, se ha incidido en los supuestos en los cuales se trata del cumplimiento de una promesa que tuvo lugar antes de la realizacin de la infraccin penal. A mi juicio, tal hecho constituir una complicidad psicolgica o intelectual si la promesa tuvo incidencia
en el hecho (aun cuando luego no se cumpla); sin embargo, si no la tuvo, no
se configurar y la conducta del sujeto se tratar como encubrimiento[82]. En
efecto, para la doctrina mayoritaria en estos casos lo decisivo radica en la intervencin anterior a la ejecucin y no en la posterior prestacin material del
auxilio[83]. Estos actos son reprochables ex ante, por lo que la promesa previa
de auxilio posterior es una forma de participacin en el delito.
En este sentido, se han manifestado algunos vocales supremos (en voto singular) de la justicia nacional, expresando que:
Es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervencin est dada por una promesa anterior (), en tanto esta haya tenido incidencia en el hecho delictuoso aun cuando luego no se cumpla,
esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando este quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la
posibilidad de cumplir la promesa (); que a estos efectos es de reconocer que un acuerdo previo a la ejecucin del delito es suficiente para configurar la participacin, aunque el aporte de actividad material pactado lo
fuere para ser ejecutado tras la consumacin del mismo, ya que ms all
que tales actos se produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y
en el que se plantea el reparto de papeles de los partcipes[84].
Este criterio que opta por tomar en consideracin el momento de intervencin del cmplice dentro del iter criminis, no ha recibido el respaldo suficiente como para imponerse al de la esencialidad de la contribucin para la
[82] BACIGALUPO. Ob. cit., p. 388; JAKOBS. Ob. cit., p. 815 prr. 39; LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director) y LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 405.
En sentido contrario se manifiesta QUINTERO OLIVARES, para quien: no es posible transformar
esa promesa en fundamento subjetivo de una participacin en el hecho, sino que solo es posible calificar el hecho como encubrimiento y delito contra la Administracin de Justicia. Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director) y MORALES PRATS, Fermn (Coordinador). Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. 5 edicin, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1758.
[83] Cfr. GONZALES RUS, Juan Jos. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Coordinador). Derecho Penal
espaol. Parte Especial. 2 edicin, Dykinson, Madrid, 2005, p. 1898.
[84] Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. N 2976-2004-Lima).
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realizacin del ilcito penal. Ello no obedece solo a una estricta interpretacin
de la regulacin legal de la complicidad, cuando en ella se indica que lo que
diferencia a un cmplice de otro es que el auxilio prestado sea de tal magnitud
sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible (artculo 25 del CP peruano); sino tambin debido a la existencia de determinadas circunstancias en
las cuales puede apreciarse que un sujeto interviene durante la fase de ejecucin del delito, con un aporte relevante para el hecho punible pero que no lo
convierte en coautor del mismo, sino solo en un cmplice primario. Ello sucede, segn postula por ejemplo Prez Alonso[85], cuando un sujeto contribuye con un auxilio esencial para la materializacin del hecho punible durante
su ejecucin, pero que no califica como coautora debido a que aquel carece
de algn elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo penal (por ejemplo, en los casos de delitos contra el patrimonio donde se requiere el nimo
de lucro junto con el apoderamiento ilegtimo). Lo mismo ocurrira, cuando
un sujeto acta de forma unilateral y sin acuerdo con los dems intervinientes (autores), no pudiendo convertirse en coautor por faltarle el requisito subjetivo de la coautora.
209
En efecto, desde un punto de vista dogmtico, la adopcin en nuestro derecho positivo de la complicidad primaria (y su diferenciacin
con la secundaria), se encuentra teida por el influjo de tendencias
causalistas y desconoce a la luz del desarrollo actual de la doctrina
de la intervencin en el delito que el tratamiento terico de la participacin criminal debe ser orientada hacia una perspectiva normativo-valorativa. Similar crtica se dirige al reconocimiento legal de
dos formas de complicidad en el derecho positivo espaol (cooperacin necesaria y complicidad). As, Prez Alonso ha expresado acertadamente que el legislador espaol ha sido poco innovador y progresista, no ha mirado al futuro, ni tan siquiera ha tenido en cuenta el presente de la ciencia penal espaola y de la cultura jurdica de
nuestro entorno europeo. Aqu, nuestro legislador se ha quedado anclado en el pasado, ha conservado la rancia tradicin de la codificacin espaola y su ideario cientfico primitivo, propios de una dogmtica de otro tiempo ya muy lejano y totalmente desfasada y (casi)
abandonada[87]. En el mismo sentido, Hernndez Plasencia ha expresado que: El mantenimiento de la figura del cooperador necesario sigue constituyendo un resquicio histrico, constituyendo una figura a caballo entre la coautora y la complicidad. Y si ya resulta difcil la distincin entre estas ltimas, mucho lo supone la propia delimitacin de la cooperacin necesaria[88].
210
hecho punible, cuyo comportamiento amerita un mayor nivel de reproche que los partcipes por tratarse de un ataque directo contra el
bien jurdico protegido.
3. En tercer lugar, porque hasta ahora como se ha podido apreciar no
existe un criterio capaz de poder explicar sin caer en contradicciones o arbitrariedades bajo qu circunstancias nos encontramos ante
una contribucin de una entidad tal que sin ella el delito no se hubiera podido llevar a cabo, tal como lo sugiere el legislador nacional en
el artculo 25. Al respecto, se han ofrecido diversos planteamientos,
pero ninguno de ellos con la suficiente capacidad para ser de aplicacin general y no solo para determinados grupos de casos. Ello seguramente obedece a la naturaleza de la complicidad primaria y al contexto terico en el cual se origin.
4. En cuarto lugar, porque se trata de una figura que ha sido aprovechada por los seguidores de la doctrina del dominio del hecho (sobre todo en la dogmtica penal espaola), para esconder en ella todos aquellos supuestos que no caben dentro del esquema del dominio
del hecho funcional (coautora), esto es, sirve para agrupar comportamientos que a pesar de representar aportes imprescindibles para la
materializacin del hecho y funcionalmente adecuados, sobre la base
del principio de divisin del trabajo y de una decisin comn (segn
un determinado plan global elaborado para la materializacin del hecho), no se llevan a cabo en la fase de ejecucin. Pinsese en el caso
del cabecilla o jefe de la banda, es decir, supuestos como, por ejemplo, el del sujeto que desde la prisin elabora el plan delictivo, distribuye funciones y desarrolla todos aquellos actos tendientes a preparar el delito que sus compinches quienes se encuentran fuera de prisin llevaran a cabo o incluso el caso del sujeto que funge de campana durante la realizacin de un ilcito penal.
Como podr apreciarse, en estos supuestos se utiliza la figura de la complicidad primaria para recoger los casos en los que existen contribuciones o prestaciones relevantes de algunos sujetos de cara a la materializacin del hecho
punible, pero que no tienen lugar durante la fase de ejecucin del mismo y,
por ende, no pueden constituir coautora. Ello es as, pues lo que se busca es
no tratar a aquellos como meros cmplices (secundarios) que puedan beneficiarse con una disminucin de la pena; siendo que al tratarlos como cmplices primarios, si bien se cambia el ttulo de imputacin (de coautor a cmplice primario), pero a nivel de la sancin penal se les sigue considerando como
autores, con lo que se termina conservando cierta proporcin entre la magnitud del aporte y el castigo.
211
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[90] Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 2004. (R.N. N 3038-2004-Lima) (las negritas son nuestras).
213
[91] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2006 (R.N. N 4648-2005-Chincha) (las negritas son nuestras).
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Introduccin
Cuando el juez penal debe imponer una pena, tras comprobar la responsabilidad penal de un acusado, es necesario que inicie un procedimiento especial
para determinar la pena aplicable dentro de los alcances establecidos por la
ley. Este procedimiento, en el que se advierten diversas fases, es de exclusiva
responsabilidad del juzgador.
Este procedimiento de concrecin de la pena conminada en el caso penal se
denomina determinacin judicial de la pena, la que debe imponerse conforme a ley, con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica inherente al Estado de Derecho. Sin embargo, ello no obsta a que exista cierta apertura en la
facultad discrecional del juez al individualizar la pena, con la finalidad de hacerla ms justa y precisa, respetando el deber de motivacin de las decisiones judiciales.
La ley penal, cuando prev un delito, lo realiza en forma abstracta y genrica, pues no es posible anticipar todas sus caractersticas singulares, circunstancias que recin sern materia de valoracin por el juez en el caso concreto.
Igualmente, la ley penal no fija o predetermina la pena de un modo absoluto, sino solo como un marco abstracto de pena conminada, dado que su
[*] Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especializacin en Prevencin del Blanqueo de Capitales por la Universidad de Alcal - Espaa.
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima destacado en la Cuarta Fiscala Provincial Especializada
en Criminalidad Organizada.
217
imposicin debe tener en cuenta una serie de datos propios del caso especfico, que no pueden anticiparse, pero que deben ser valorados por el juez al establecer la pena concreta.
Sin embargo, la teora de la determinacin judicial de la pena, pese a su relevancia, qued inexplicablemente relegada a un segundo plano, en comparacin a la teora general del delito, las teoras de la imputacin y las categoras especiales de los delitos; tampoco fue objeto de desarrollo consistente en
la jurisprudencia[1].
No obstante ello, y cohesionando el tema a un Derecho Penal garantista y protector de los derechos fundamentales, se han desarrollando estudios referidos
a las variantes que pueden surgir en la individualizacin judicial de la pena,
de cara a hacer posible la aplicacin de una pena justa y proporcional al culpable de un hecho punible, a la par de evitar inseguridad jurdica e incurrir en
arbitrariedades.
Es as que resulta necesario analizar el procedimiento de determinacin judicial de la pena conforme lo regula el Cdigo Penal de 1991, teniendo en cuenta su vital importancia en la prctica penal como instrumento operativo al
emitir una sentencia condenatoria.
[1] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol, por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981,
pp. 1190-1191, quien seala: la praxis de la determinacin de la pena en los tribunales alemanes, vive,
a causa de la falta de una teora desarrollada de la determinacin de la pena, en una saturacin de crisis
permanente, que con su rpida sucesin y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco
a daar la confianza de la comunidad en la administracin de justicia. Cfr. Schnemann, Bernd, en
prlogo a Hrnle, Tatjana, Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la determinacin de la pena en Alemania, Fabin J. Di Plcido Editor. Buenos Aires, 2003, p. 17, quien refiere la ciencia penal alemana () ha descuidado por completo durante dcadas el campo de la medicin
de la pena, a pesar de que para el acusado en muchos casos la pregunta acerca de la determinacin
de la pena es la decisin judicial ms importante; mientras que los presupuestos de punibilidad (determinante para la pregunta sobre si se condena o absuelve) en la prctica, generalmente, no plantean
problemas especiales; dado que el porcentaje de absolucin en Alemania se encuentra por debajo del
4%. En el mbito latinoamericano, resulta relevante lo sealado por Zaffaroni, Eugenio Ral. Un
discurso perverso. De cmo la realidad deslegitima al discurso jurdico penal en Amrica Latina. En:
Justicia y Derechos Humanos. Comisin Episcopal de Accin Social, CEAS, Lima, 1991, p. 105, quien
seala que los sistemas penales latinoamericanos operan violando la legalidad penal por varias vas:
() b) por la carencia de teoras serias para determinar la cuanta de la pena deja a la jurisprudencia un
mbito de arbitrariedad que elimina prcticamente la legalidad de la pena. Con respecto al tratamiento
brindado por la jurisprudencia nacional, no se ha observado un avance significativo, ni sistemtico, ello
debido en parte, a la ausencia de investigaciones sobre el tema, con excepcin de las desarrolladas por
el profesor Vctor Prado Saldarriaga.
218
219
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
la determinacin de la pena en Alemania. Fabin J. Di Plcido, editor. Buenos Aires, 2003, p. 19.
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General 2, actualizada por K. Gssel y H. Zipf. Traduccin por J. Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 961 y siguientes.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 1189.
ZIFFER, Patricia. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la
pena. En: Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.
JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edicin, Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, pp.
744 y 745.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Problemas de la determinacin de la pena. En: SUREZ GONZLES,
Carlos y SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La dogmtica penal frente a la criminalidad en la Administracin
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221
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223
aplicacin de la ley penal como garanta del derecho a la tutela procesal efectiva. Es obvio que las imprecisiones en la determinacin de la pena[16] harn poco
predecibles los fallos, afectando el derecho al debido proceso judicial, lo que a
su vez debilitar la confianza de la ciudadana en la administracin de justicia.
Dentro del procedimiento de determinacin judicial de la pena, se presentan
diversos criterios de interpretacin que no siempre son homogneos y muchas veces no pueden conciliar intereses que van en sentidos contrapuestos;
por ello, en dicho procedimiento de determinacin, se debe valorar cuidadosamente tanto el hecho cometido, como al autor y, de esa forma, lograr la respuesta justa y razonada del sistema jurdico penal.
Resulta vlido afirmar, como lo expresa Ziffer[17], que: la principal tarea de la
determinacin de la pena es la identificacin de los criterios que deben orientar
la decisin y la fijacin de cules son las circunstancias que deben ser tenidas
en cuenta y cules pueden ser descartadas en el caso. La delimitacin de estos
factores y su influencia sobre la pena concreta dependen en gran medida de la
decisin previa acerca de cul es la finalidad de la pena dentro del sistema.
224
tambin est vinculada jurdicamente, por lo que se trata de una discrecionalidad jurdicamente vlida. En consecuencia, no nos encontramos frente a la facultad discrecional de las entidades administrativas (propias del Derecho Procesal Administrativo) donde de diversas decisiones jurdicamente equiparadas, solo se escoge la ms necesaria o til, sin mayor motivacin.
Debe aclararse que la facultad discrecional del juzgador no es sinnimo de arbitrariedad; por ello, esta facultad deber ir complementada con el principio
de motivacin y fundamentacin de las resoluciones judiciales.
En la determinacin judicial de la pena, el juzgador debe depender en forma
exclusiva y fundamental de los principios de determinacin de la pena detallados en la ley penal y de los no escritos, los que se derivan de los fines de la
pena y en general, estando a lo expuesto por Jescheck[18]: de la culpabilidad
como fundamento para imponer la pena y los efectos de dicha pena en el penado y en la sociedad, debiendo el juez evitar la vulneracin del principio de
igualdad y evitar distinciones de carcter arbitrario.
La discrecionalidad jurdicamente vinculada a la que se ha hecho referencia,
significa que el juzgador tiene un radio de accin, en principio, dentro del
marco legal fijado por el legislador para un determinado delito, siendo que al
juez le corresponder concretar dicha conminacin abstracta al hecho sometido a juicio, pero basndose en principios legales y, especialmente, aquellos
que rigen los fines del Derecho Penal y los de la pena.
Finalmente, cabe sealar que la discrecionalidad debe ser imparcial, racional y
motivada, pues en caso contrario se podra incurrir en una actuacin arbitraria.
225
los artculos I al X, que en rigor constituyen el desarrollo de las disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica, especficamente los artculos 1, 2,
3, 138, 139 y 162, adems de las normas internacionales suscritas por el Per.
De otro lado, deber valorarse lo sealado por Demetrio Crespo[19], en cuanto a que una teora de la individualizacin judicial de la pena aceptable tiene
que reunir determinadas condiciones, entre las cuales estaran las siguientes:
a) Tiene que ser accesible a la comprobacin en los casos en que se
aplica.
b) Tiene que ser como cualquier teora: consistente y no contradictoria.
c) No debe colisionar con los fundamentos jurdicos-positivos ni con
las funciones atribuidas a la pena.
d) De una adecuada teora debera poder deducirse la pena concreta en
el caso particular.
e) Una teora de la individualizacin judicial de la pena, debe poder ser
practicable, es decir, debe tomar en consideracin el marco de condiciones de organizacin y personales de la justicia penal.
Ahora bien, la doctrina penal plantea la situacin de la pena idnea con la
contraposicin de tres criterios diversos: culpabilidad, prevencin general y
prevencin especial, lo cual conduce al problema de las antinomias de los fines de la pena.
La culpabilidad es un elemento bsico para la determinacin judicial de la
pena, en cuanto a su fundamento y lmite. Se trata del lmite general que incluye exigencias de proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y
culpabilidad en sentido estricto. La culpabilidad implica que la pena debe determinarse conforme al hecho realizado.
La prevencin general, adquiere relevancia cuando debe fijarse la pena en un
mximo y mnimo, y no ms all de la que corresponde a la gravedad del hecho. La prevencin especial, significa imponer una pena adecuada a la gra-
[19] DEMETRIO CRESPO, Ob. cit., p. 182. Sobre el desarrollo de las teoras de la individualizacin judicial de la pena antes mencionadas y sus fundamentos dogmticos, se puede consultar ampliamente:
JESCHECK. Ob. cit., pp. 1197-1199, MIR PUIG. Ob. cit., p. 754, ZIFFER, Patricia. Consideraciones
acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena. En: Determinacin judicial de
la pena. Claus Roxin et l., Editora del Puerto. Buenos Aires, 1993, pp. 91-96, HRNLE, Tatjana.
Ob. cit., p. 23 y ss.; acerca de las teoras de la individualizacin judicial de la pena, puede revisarse:
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 187 y ss. Resulta interesante lo sealado por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 98, con respectos a los planteamientos tericos antes mencionados, cuando seala que la excesiva abstraccin de las etapas de concrecin sugeridas, han determinado que
tales posiciones pierdan aceptacin y proyeccin prctica, y con mayor razn en pases como el nuestro
donde el trabajo judicial de la determinacin de la pena es marcadamente emprico.
228
vedad del hecho, e incluso, una pena inferior a la fijada, con fines de que el sujeto alcance un nivel de resocializacin.
La teora de la pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie), se fundamenta en
que se debe aplicar la pena exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a los fines de la pena; es decir, pura retribucin de la pena ante
el injusto. Para esta teora, existe una nica pena determinada en absoluto y
que corresponde a la culpabilidad del autor, negndose alguna forma de espacio de juego, ya que comprende que existe una nica pena y justa, adecuada
al grado de culpabilidad.
Sin embargo, dicha teora constituye una ficcin jurdica y es inaplicable, ya
que debido a la insuficiencia de la capacidad humana para apreciar las cosas
con exactitud la pena tampoco puede ser determinada con tal precisin.
Los fundamentos de esta teora no son adecuados, pues no se seala la forma de medir la culpabilidad exacta para el hecho cometido. Adems, tal medida de culpabilidad no existe; la culpabilidad es un concepto metafsico pero
su aplicacin es concreta y tiene una finalidad social. Adems, no atender a
los fines de la pena significa una retribucin total, lo que no resulta pertinente. Debido a ello, esta teora deber descartarse, puesto que la pena siempre
tiene un fin preventivo y no es mera retribucin. Aqu, por supuesto deben tenerse en cuenta los argumentos utilizados para rechazar la teora absoluta de
la pena y su aplicacin en el sistema punitivo nacional (que seala como fines
de la pena, la prevencin general y especial).
Las siguientes teoras, del espacio de juego y del valor jerrquico del empleo, plantean equilibrar las funciones preventivas de la pena y la necesidad
de su limitacin, conforme al principio de proporcionalidad, con la gravedad
del hecho y la culpabilidad del autor.
La teora del espacio de juego o del margen de libertad (Spielraumtheorie), ha
sido elaborada por la jurisprudencia alemana y seala que la pena ajustada al
marco de culpabilidad, comprende un marco mximo y mnimo donde se presenta un margen de libertad. Dicho marco constituye para el juez un espacio
de juego dentro del cual puede moverse para graduar la pena en forma precisa, guiado por fines preventivos, generales o especiales.
El marco de culpabilidad es solo una fase intermedia en el camino para la determinacin de la pena ltima. Se debe partir de la retribucin, como punto determinado, pero que para la fijacin del quantum de la pena existe un
espacio de juego en el que los fines preventivos de la pena puedan ejercer
influencia.
229
proceso de dos niveles, en el cual el juez fija primero el peso del injusto culpable en un quantum de pena, mientras que las consideraciones preventivo-generales y preventivo-especiales son tomadas en consideracin en segundo lugar, para determinar de qu modo hay que imponer la pena adecuada a la culpabilidad, o si esta debe o no ser ejecutada. A su juicio, los fines preventivos
solo pueden perseguirse una vez que el juez cuenta con el dato de qu pena
debe imponerse.
En cuanto a esta teora, se ha argumentado que la exclusin de las consideraciones preventivo-especiales en la individualizacin judicial de la pena con
el argumento de que el juez no puede determinar desde el principio la pena
adecuada para la reeducacin del reo no es correcta, porque el juez s est
en situacin de comprobar si una determinada pena conducira a una mayor
resocializacin.
Adems, Roxin seala que difcilmente pueden tenerse en cuenta los efectos
de la determinacin de la pena para la futura vida del reo en sociedad, si previamente se ha prescindido de dichos efectos al determinar la magnitud de la
pena, as como que es muy complicado distribuir la retribucin de la culpabilidad y la prevencin en diferentes fases de la determinacin de la pena.
Esta teora no es compatible con el ordenamiento jurdico peruano ya que, por
mandato constitucional y legal, la prevencin especial constituye un criterio
esencial en la aplicacin judicial de la pena.
La teora de la proporcionalidad con el hecho o de la pena proporcional al hecho (Tatproportionalitt) adquiri un desarrollo gradual en Alemania, pero
su origen es anglosajn. En palabras de Feijoo Snchez, esta teora pretende desarrollar criterios de proporcin con el hecho en el marco de una teora de la prevencin general intimidatorio, desligando la justificacin social
de la pena de los criterios que sirven para distribuir las penas en concreto. Se
trata de buscar cul es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho
ms que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en
terceros[20]. Su fundamento reside en que la medicin de la pena deber ceirse a la gravedad del hecho de acuerdo con la nocividad del comportamiento y la culpabilidad del autor, con el objetivo ltimo de alcanzar objetivos
de igualdad y de justicia en la individualizacin judicial de la pena antes que
objetivos preventivos.
[20] En cuanto a la teora de la pena proporcional al hecho, se puede consultar: FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo
sobre los modelos de determinacin de la pena. En: InDret, Revista para el anlisis del Derecho.
N 403, Barcelona, enero, 2007, p. 7. En: <www.indret.com/pdf/403_es_1.pdf>.
231
Conforme anota Mir Puig: existen diversos procedimientos posibles de determinacin de la pena. Un legalismo extremo confiara por completo a la ley la
fijacin de la pena de cada delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judicial podra llegar, por el contrario, a ceder totalmente al juez dicha misin, no
limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer[21]. Efectivamente, podemos sealar que el procedimiento de determinacin judicial de
la pena no puede ser asumido desde el punto de vista legalista en forma absoluta, ni desde el empleo del libre arbitrio del juez, sino que deber emplear ambos sistemas[22]. Por ello, en la actualidad, la ley fija el marco penal, sealando
en forma expresa los lmites mnimos y mximos de la pena y la clase de esta,
correspondindole al juzgador, previa valoracin, determinar la pena concreta
a imponer al agente culpable, es decir, un sistema de discrecionalidad reglada.
Sobre el particular, refiere Velsquez Velsquez[23], previo examen del Derecho comparado, que existen, por lo menos, seis formas o modelos que regulan
la determinacin judicial de la pena.
El primer sistema, que tabula circunstancias agravantes y atenuantes con penas fijas. El segundo sistema, que realiza una tabulacin de criterios generales
de tasacin, seguido de atenuantes y agravantes, con penas flexibles. El tercer
sistema, que incluye un marco punitivo especfico, sin enunciacin de criterios
generales. El cuarto sistema, que seala una tabulacin de circunstancias agravantes y atenuantes, con penas relativamente rgidas. El quinto sistema, que fija
una tabla de agravantes y atenuantes no especificadas, sin criterios generales y
con penas flexibles, y el sexto sistema, con criterios generales y penas flexibles.
233
234
En esta fase, el juzgador deber fijar la pena concreta que corresponda al hecho punible y deber valorar y ponderar en forma adecuada las circunstancias
que se presenten y verificar si efectivamente, inciden en la penalidad determinada previamente; es decir, una vez determinada la penalidad bsica o genrica, deber valorarse las circunstancias que afecten el contenido del injusto
penal o la culpabilidad del autor. Se trata, conforme seala Prado Saldarriaga
una etapa de cotejo de circunstancias[27].
En el caso de la pena bsica, se aprecia la valoracin en abstracto efectuada
por el legislador acerca de un hecho considerado punible, pero el marco de
culpabilidad se constituye en la valoracin efectiva que hace el juzgador de la
culpabilidad por el hecho respecto de la persona acusada de cometerlo y ello
ocurre en la determinacin de la pena concreta, que es en s el marco de la
culpabilidad, mediante la clasificacin del hecho concreto dentro del esquema de valoracin sealado por la ley penal. En ese sentido, el juzgador deber graduar la penalidad estando a las circunstancias de comisin del injusto y
su motivacin delictiva. El juzgador deber valorar las circunstancias de los
artculos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Cdigo Penal.
El marco penal concreto es para Garca Arn: la cantidad o espacio de pena
que el juez puede recorrer en uso de su discrecionalidad, del cual dispone tras
haber tenido en cuenta los distintos factores establecidos en la ley y conforme a los cuales se acorta el espacio genricamente previsto para cada tipo de
235
infraccin[28]. Dicho marco concreto, como es natural, se encontrar reducido proporcionalmente a lo previamente sealado en el marco abstracto fijado
en la ley penal sustantiva.
236
237
En ese sentido, la sociedad hace un mea culpa (aunque sea en forma declarativa) porque indirectamente propici que el sujeto activo cometiera el delito,
debido a que no le brind las mismas oportunidades de desarrollo dentro del
grupo social. En consecuencia, reconoce que su culpabilidad es menor[32]; lo
que de ninguna forma significa una actitud permisiva para la comisin de hechos punibles y permanente vulneracin de bienes jurdicos.
El grado de culpabilidad del agente activo del delito puede apreciarse conforme al grado de cultura que muestre y las costumbres que desarrolla en su vida
cotidiana, ya que de esa forma se aprecia un mayor o menor grado de reprochabilidad por el hecho punible cometido.
Como el Per es pluricultural, no puede brindarse similar tratamiento a una
persona que ha cometido un hecho punible sin tener conocimiento de la trascendencia de su acto, al encontrarse fuera de nuestro mbito cultural y social
(v. gr. el caso de ciertas tribus de la Amazona o en zonas andinas). Debido a
ello, es indispensable que en esos casos, el juzgador valore en forma precisa la
aplicacin del denominado error de comprensin culturalmente condicionado.
[32] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Todo sobre el Cdigo Penal, Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 26,
especficamente sobre la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991, Decreto Legislativo N 635,
apartado Aplicacin de la pena, en el cual, entre otros aspectos, se menciona que la Comisin Revisora
concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia social.
238
239
Adems, dicho autor refiere que no hay todava una parte especial de la teora de la determinacin de la pena, en la que se pudieran explicar aquellos factores determinantes de la pena en los tipos singulares[35].
Esta ltima apreciacin es razonable, puesto que conforme se propone, la determinacin judicial de la pena se concebira con un criterio criminolgico y
especfico a los tipos delictivos lo que coadyuvara a efectuar una aplicacin
de la pena ms precisa al injusto y a la culpabilidad, y teniendo en cuenta los
fines de prevencin mixta de la pena.
Debe considerarse que las circunstancias de determinacin de la pena asumen, en el sistema penal nacional, el carcter de genricas, por tratarse de un
sistema unitario y flexible de determinacin judicial de la pena, por lo cual,
el juzgador, deber valorar, en forma razonada y suficiente, las circunstancias
fcticas que se presenten en el caso, conforme a los parmetros de medicin,
a fin de individualizar la pena adecuada.
A continuacin, se efectuar un anlisis breve de las circunstancias que contempla el mencionado artculo 46 del Cdigo Penal:
1. La naturaleza de la accin
Por medio de la naturaleza de la accin desplegada por el sujeto activo del delito
es posible considerar la dimensin del injusto penal cometido. Esta circunstancia hace referencia a la cuantificacin del injusto penal, verificndose su magnitud, especialmente, el grado de antijuridicidad o contradiccin de la conducta
con el Derecho; al respecto, debern tenerse en cuenta los casos de concursos de
delitos, real o ideal y el delito continuado, ya que resultan necesarios para cuantificar el injusto penal en su real dimensin. A efectos de determinar la pena.
En esta circunstancia se incluye la magnitud del dao ocasionado por el delito, ya
sea un dao fsico o moral; en la tentativa y en los delitos de peligro, debe tenerse
en cuenta, adems, el grado de puesta en peligro del objeto de accin protegido.
Para apreciar la naturaleza de la accin delictiva, el juzgador deber valorar el
tipo de delito que se ha cometido, as como la forma de ejecucin en que ha
incurrido, puesto que resulta distinto el hurto de la billetera de un transente distrado que un hurto en el que se emplean sofisticados mecanismos informticos, con los que se acceden a diversas cuentas bancarias. Esta forma de
actuacin nos advierte en forma explcita sobre la dimensin y trascendencia
del injusto penal cometido.
[35] dem.
240
Esta circunstancia nos revela la cantidad del injusto penal que recae sobre el
bien jurdico en el caso particular, lo que deber ser valorado por el juzgador
en forma especfica, en cada delito sometido a su conocimiento.
El dao causado se refiere al perjuicio a la vctima y la afectacin al bien jurdico, mientras que el peligro causado por la conducta ilcita se refiere a la
situacin producida por una accin ilcita frente al bien jurdico. Conforme anotan Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: la circunstancia de que el grado de injusto se tome en cuenta para la cuantificacin de la
pena al autor, pone de relieve la naturaleza personal del injusto en nuestra
ley penal[36].
[36] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 249.
241
Esta circunstancia sirve para que el juzgador mida en forma objetiva el reproche que merece el sujeto activo del delito, teniendo en cuenta la motivacin y
finalidad del agente para cometer el delito.
En general, esta circunstancia se refiere al grado de responsabilidad, es decir,
el grado de reproche que le afecta al autor del delito, por no haberse comportado conforme a la norma, pudindolo haber hecho. La motivacin es uno de
los criterios para establecer la reprochabilidad[37]. Atendiendo a esta circunstancia, el juzgador deber buscar o reconstruir la voluntad del sujeto activo
del delito, al momento de transgredir la ley.
Esta circunstancia hace referencia a la cantidad de personas o agentes que intervienen en la comisin del delito, como sujetos activos, puesto que resulta de mayor peligrosidad para el agraviado y ello puede llevar a determinar si
ha existido un acuerdo de voluntades y distribucin de acciones coordinadas
para cometer el delito.
Esta circunstancia tambin sirve para medir el grado de responsabilidad del
autor o partcipes del hecho punible, y con ello, para discriminar la imposicin de la pena.
242
que le debe recaer. Adems, sirven para valorar la culpabilidad del agente al
momento de cometer el hecho.
Si bien es cierto no se puede imponer al agente una pena por el medio social
en el que ha vivido o por la situacin econmica que ostenta, estos factores
sirven al juzgador para tomar conocimiento del agente y el reproche que debe
hacrsele al imponer la pena. Adems esta situacin guarda relacin con el
grado de coculpabilidad de la sociedad en la comisin del delito, ya que el
Estado es consciente de que no puede brindar las mismas facilidades de desarrollo a todos los integrantes del grupo social, reconociendo de esta forma
que el delito, tambin es debido a las falencias del Estado que no puede cumplir en forma eficiente con las polticas de orden econmico, social, criminal
y de desarrollo integral que le son competentes.
Esta circunstancia es posterior a la comisin y ejecucin del delito y constituye la conducta del agente, posterior al hecho punible. Resulta loable que el
sujeto activo del delito, una vez consumado este, de modo propio repare el
dao que ha propiciado, en una actitud que revela conciencia y cierto arrepentimiento por el dao causado.
La consideracin sobre la conducta posterior a la comisin del delito, debe
ser sometida a una valoracin con carcter indiciario, puesto que se evaluar
la conducta del agente despus de que ejecut el hecho; en ese sentido, si luego del delito el agente procedi a ayudar a la vctima o a reparar el dao cometido por su conducta punible, esta situacin podr atenuar la pena o si, por
el contrario, luego del delito, el agente escap y dej sin auxilio al agraviado, esta situacin resultara agravante y ser analizada durante la determinacin de la pena.
La reparacin del dao causado consiste bsicamente en la supresin de las
consecuencias materiales del hecho punible cometido por el agente.
Mediante esta circunstancia se somete a valoracin un acto voluntario de arrepentimiento, posterior al delito cometido, el cual debe presentarse antes de
que el agente del delito haya sido descubierto.
Se debe apreciar la voluntariedad del agente y no que se vea compelido a efectuar la confesin por haber sido descubierto luego de una investigacin. Con
243
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente
Este tipo de circunstancia es de naturaleza abierta, ya que permite que el juzgador, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, valore otro tipo de circunstancias, no mencionadas ni legisladas, que puedan llevar al conocimiento de
la personalidad del sujeto activo del delito. Resulta importante en cuanto a la
personalidad del agente, la valoracin de las condiciones personales de este,
as como las condiciones econmicas en que se encontraba al momento de comisin del hecho punible[40].
La condicin econmica del agente podr ser valorada en el sentido de que
se puede apreciar y diferenciar su grado de necesidad econmica, en el caso
del agente que comete el ilcito patrimonial por carecer de alimentacin como
factor atenuante de pena a favor del agente.
[38] JESCHECK. Ob. cit., p. 1213.
[39] Nos referimos al artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
[40] JESCHECK. Ob. cit., p. 1210, seala este autor que en cuanto a las condiciones personales del procesado, deber evaluarse su grado de educacin, el origen y estado familiar, el estatus profesional y
social, el estado de salud fsico y mental y la sensibilidad del reo.
244
Se considera que dentro del factor de la personalidad del agente, debe atenderse a la necesidad de resocializacin del agente; en consecuencia, el juzgador
debe considerar los efectos de la pena a imponer tanto en el agente, como en
su futura resocializacin, en su nivel social, trabajo, familia, entre otros mbitos en los que se desarrolle en el grupo social.
13. La reincidencia
245
En ese sentido, Antn Oneca seala que: las circunstancias modificativas son
elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el
ser del delito, sino solo su gravedad[41].
Frente al injusto penal se presentan determinadas circunstancias, que podran tener o no relevancia valorativa penal, y que se constituyen en las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal.
Refiere Prado Saldarriaga que: a travs de las circunstancias concurrentes el
juez toma conciencia del grado de desvalor que merece el hecho punible y del
nivel de reprochabilidad que alcanza su autor. Y luego en funcin de estos dos
indicadores decidir el quantum de la pena. De all que el Cdigo Penal peruano destaque con acierto en el artculo 46, antes de detallar la relacin de circunstancias, que para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el
juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido[42].
Empleando como referencia la clasificacin que propone Prado Saldarriaga[43], podemos sealar que las circunstancias son clasificadas segn su naturaleza, en comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos
accidentales y, por sus efectos, en: atenuantes, agravantes y mixtas.
Son circunstancias comunes o genricas aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo, las circunstancias previstas en los artculos 46 y
46-A del Cdigo Penal.
Son circunstancias especiales o especficas aquellas que la ley designa como
aplicables solo para determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias
previstas en los artculos 189 (robo agravado) y 297 (trfico ilcito de drogas
agravado) del Cdigo Penal.
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que
se han aadido a la descripcin de un tipo bsico y generan la configuracin
de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (artculo 107) e infanticidio (artculo 110).
[41] Antn Oneca, citado por Mir Puig. Ob. cit., p. 628. En lo que respecta el origen de la de la teora general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se encuentran vinculadas a la codificacin
y al principio de igualdad. Por ello, conforme sealan COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 610, las circunstancias se originan en virtud de una concepcin real y ms justa de la pena, ofrecindose as la posibilidad
de adaptar el esquema abstracto del precepto, tanto al supuesto concreto, como a la personalidad del delincuente.
[42] PRADO SALDARRIAGA. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima,
2000, p. 106.
[43] Ibdem, p. 107 y ss.
246
Las circunstancias agravantes son aquellas que incrementan la penalidad prevista en el tipo penal y se alude a un mayor injusto o mayor culpabilidad. Tenemos el caso del funcionario pblico que comete un hecho punible.
Como circunstancia atenuante, tenemos aquellas que disminuyen la penalidad
y se refieren a factores que determinan una menor culpabilidad o una menor
punibilidad, como el caso de la responsabilidad restringida.
Las circunstancias mixtas son las que pueden constituir, alternativamente, un
factor agravante o un factor atenuante. Pueden, pues, disminuir o incrementar la penalidad. El prototipo de esta clase de circunstancia es el parentesco[44].
Debe considerarse que es posible encontrarse ante la presencia de varias circunstancias agravantes o de varias circunstancias atenuantes en la conducta
punible atribuida al imputado; asimismo, tambin se puede detectar que en un
mismo hecho punible aparecen, simultneamente, circunstancias de agravacin y atenuacin. A esta coexistencia plural de circunstancias en el caso penal, se denomina concurrencia de circunstancias [45].
Se puede advertir la importancia de las circunstancias modificativas de la pena
a efectos del desarrollo del procedimiento de determinacin judicial de la pena,
ya que su concurrencia puede aumentar o disminuir la pena, resultando relevante la valoracin que efecte el juzgador, para cuantificar dichas circunstancias.
El concurso real de delitos se presenta cuando existe una pluralidad de acciones autnomas que configuran distintos delitos independientes, teniendo en
consideracin que solo una persona ha realizado dichas conductas.
[44] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: Revista Peruana de
Doctrina & Jurisprudencia Penal. N 1, Lima, 2000, p. 547 y ss.
[45] Ibdem, p. 549.
247
que los hechos sentenciados, se someter a nuevo proceso penal y la pena que
se fije en este nuevo proceso se sumar a la anterior, hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no debiendo exceder de 35 aos (de pena
privativa de libertad). En el caso de que alguno de los delitos sea reprimido
con cadena perpetua, se aplicar esta, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.
El concurso ideal de delitos se encuentra previsto en el artculo 48 del Cdigo Penal, conforme a la actual modificatoria se han introducido novedades en
cuanto al tratamiento de esta figura penal.
Se presenta concurso ideal de delitos, cuando una sola conducta del agente activo del delito da lugar a una conducta tpica mltiple; es decir, la accin del
sujeto activo es tipificada como dos o ms delitos, presentndose tipos penales concurrentes.
Con la normativa anterior, en este tipo de concurso de delitos, se recurra al
principio de absorcin, ya que el juzgador impona solamente la pena ms
grave de los delitos cometidos que absorba las penas ms leves; ello no era
aceptado cuando se presentaban penas accesorias y medidas de seguridad fijadas para los delitos menos graves, puesto que estos s podan ser aplicados.
Conforme a la modificatoria legislativa a la que ha sido sometido este tipo de
concurso de delitos, tenemos que cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho, se reprimir hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo incrementarse hasta en una cuarta parte y no pudiendo exceder de 35
aos, por lo que se desprende que el legislador ha optado por el principio de
absorcin, toda vez que se impondr la pena ms grave en su grado mximo,
el que puede incrementarse hasta un tope mximo.
En cuanto al delito masa, vendra a configurar una circunstancia agravante especfica del delito continuado. Encuentra su base en la pluralidad de personas
perjudicadas por el delito continuado que efecta el agente. Debe presentarse
un delito continuado y una pluralidad de sujetos perjudicados.
En cuanto a la aplicacin de la pena en el delito continuado, en primer lugar,
se aplica la pena pertinente, si se trata de actos correspondientes al mismo dispositivo legal, y en el caso de que se traten de infracciones distintas, pero de
similar naturaleza, se deber aplicar la pena del delito ms grave. Esto conforme a la Ley N 26683 que, prcticamente, ha transformado el delito continuado en un concurso ideal.
En el delito masa, en cuanto a la aplicacin de la pena, esta se incrementara
en el equivalente a un tercio mximo de la pena conminada para la infraccin
ms grave de aquellas que constituyeron el delito continuado. Se presenta una
exclusin de reglas sobre delito continuado y delito masa, en caso de que sean
afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Conclusiones
1. La determinacin judicial de la pena es un procedimiento que efecta el
juzgador y por el cual decide imponer una determinada clase y cantidad
de pena a la persona cuya culpabilidad se ha comprobado. La determinacin judicial de la pena, en nuestro pas, se encuentra regulada en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Se aprecia que no se ha empleado un
sistema rgido de determinacin judicial de la pena, con penas fijas, sino
un sistema flexible, donde el juzgador luego de valorar las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y otros indicadores, impone la
pena pertinente, dentro del marco legal vigente.
2. La determinacin judicial de la pena no implica el empleo desmedido de
facultades discrecionales, sino una actuacin racional y motivada, basada en los hechos y las pruebas, a fin de evitar incurrir en arbitrariedad. El
juzgador deber tener presente y valorar los principios que rigen la determinacin judicial de la pena los que pueden ubicarse en las normas rectoras del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal e incluso, en la parte dogmtica de la Constitucin Poltica.
3. Tratndose de un sistema flexible de determinacin judicial de la pena,
consideramos que el juzgador debe invocar y valorar en forma conjunta
e integral todos los criterios de determinacin de pena que corresponden
251
Bibliografa
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254
[*] Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Ver el Acuerdo Plenario N 4-2007 /CJ-116.
[2] Ver de manera crtica la STC Exp. N 4748-2006-HC, punto 2: [Para] la Sala Suprema () los hechos se adecuan al delito de colusin desleal () [y] concluye que la accin penal por () [ese delito]
no se ha extinguido, debindose declarar infundada la excepcin de prescripcin acogida por la Sala
Superior y en su oportunidad adecuar el tipo penal al de colusin desleal.
255
[3] MAIER. Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
2002, pp. 568-577.
[4] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 506.
256
257
1. El delito continuado
[8] As, MOURAT. Sobre el delito continuado. En: Estudios Penales. Montevideo, 1963, p. 10.
[9] NOVOA. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996,
p. 269.
[10] As, la exposicin de motivos de la reforma espaola de 1983, seal que su fin era castigar con mayor severidad lo que sea realmente ms grave y, para que las reglas limitadas de la cuanta mnima
() [no] se tornen en beneficios. QUINTERO OLIVARES, et l. Manual de Derecho Penal. 2 ed.,
Aranzadi, Pamplona, p. 750.
[11] ZAFFARONI. Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 825.
258
i) Criterio subjetivo
Centra su atencin en el dolo (dolo conglobante), exigiendo que abarque desde el primer acto ejecutado, aunque no de forma matemtica
pero s esencial, varios elementos, como el nmero de actos a realizar,
la forma de comisin y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte,
donde se pone nfasis en el aprovechamiento de idntica circunstancia,
se exige que el agente conozca el lugar de comisin, su forma y tiempo, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no
son ms que partes fragmentadas de la realizacin sucesiva de la totalidad unitaria querida.
Cada sistema legal puede adoptar variaciones. As, afirmaciones vlidas para unos, no lo son para otros. En la legislacin venezolana (artculo 99 del Cdigo Penal de 2000[12]) se agrava la figura, no excluye los bienes jurdicos personalsimos, sancionando, por ejemplo, la
violacin sexual continua[13]; no obstante, exige el dolo y la igualdad
de la norma conculcada (concurso ideal homogneo).
En el Per (artculo 49 del Cdigo Penal de 1991) s se abarcan leyes
de igual o semejante naturaleza (concurso ideal homogneo), por
ejemplo, la comisin de hurtos simples, agravados, apropiaciones indebidas y estafas, pero excluye los bienes personalsimos de personas distintas, aunque lo admite respecto de esta persona.
Por su parte, la legislacin espaola (artculo 74 del Cdigo Penal de
1995[14]) exige, en uno de sus supuestos, que el autor obre con un
plan preconcebido, admite la combinacin de delitos y faltas, y excluye a los bienes personalsimos (salvo la libertad sexual y el honor).
ii) Criterio objetivo
Este criterio ha sido asumido en Colombia (artculo 31 del Cdigo Penal de 2000)[15], que no hace referencia al dolo, al igual que
[12] Artculo 99: Se considerarn como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposicin legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos
ejecutivos de la misma resolucin criminal, pero se aumentar la pena ().
[13] Vide fallo del TS Venezuela del 19 de marzo de 2008 (violacin continuada), Causa Principal N 3M1008. Tambin la admite STRATENWERTH. Straftrecht. AT. I, 3 ed., Berln, 1981, p. 320 (1222).
[14] Artculo 74.1: En ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una
pluralidad de acciones u omisiones () [que] infrinjan el mismo precepto (...) [o] de igual o semejante
naturaleza, ser castigado, como () delito o falta continuados, con la pena () [de] la infraccin ms
grave, que se impondr en su mitad superior.
[15] Artculo 49: El que con una sola [o varias] accin[es] u omisin[es] () infrinja varias disposiciones
() o varias veces la misma disposicin, () [recibir] la pena ms grave (), aumentada hasta en otro
259
2. La cosa juzgada
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]
tanto, sin que fuere superior a la suma () [de] cada una (). Cuando () [se] contemplare sanciones
distintas () se tendrn en cuenta a efectos de () la pena correspondiente.
Artculo 81: punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata fino
al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette pi
violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con pi azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da questarticolo, la pena non pu essere superiore a quella che sarebbe applicabile
a norma degli articoli precedenti.
VELSQUEZ, Fernando. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln,
2008, p. 20.
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. El delito continuado y el delito masa. En: Gaceta
Jurdica. Tomo 46, Lima, setiembre de 1997, p. 70-A.
Ibdem, p. 66-A.
VELSQUEZ. Ob. cit., p. 54.
Vide VELSQUEZ. Ob. cit., pp. 54-61; CORREA. El delito continuado. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1959, p. 43; CASTIEIRA, Mara Teresa. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 183-192.
Ver: ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La excepcin de cosa juzgada en el delito continuado.
En: Actualidad Jurdica. N 159. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 114-119.
260
[23] GMEZ DE LIAO, Fernando. El proceso penal. Forum, Oviedo, 1996, p. 241.
[24] BINDER, Albreto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
174.
[25] dem.
[26] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 321.
[27] Caso Loayza Tamayo (sentencia del 17 de setiembre de 1997), respecto a la lesin del artculo 8.4 de la
CIDH, por iniciar un nuevo proceso, en el fuero civil, contra quien fue absuelto en el fuero militar, por
traicin a la patria, cuando sus conductas antijurdicas son semejantes.
[28] VIVAS, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Alveroni, Crdoba, 1999, p. 150.
[29] BINDER. Ob. cit., p. 170.
261
[30] DE LA OLIVA, Andrs. Derecho Procesal Penal. Areces, Madrid, 1993, pp. 530-531.
[31] SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, pp. 389-390.
[32] CARAMUTI, Carlos S. Concurso de delitos. Hammurabi. Buenos Aires, 2005, p. 274.
[33] ACCORINTI, Mara de las Nieves. Non bis in dem. En: Principios de Derecho Procesal Penal.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 67.
[34] GMEZ, Alfonso. El delito continuado. Universidad de Externado de Colombia, Bogot, 1978, p. 90.
262
[35] Respecto a la legislacin brasilea, vide FAYET. Do crime continuado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2001, pp. 145-147; SZNICK. Delito continuado. Lejus, Sao Paulo, 1977, pp. 101-103;
PIMENTEL. Do crime continuado. 2 ed., Sao Paulo, 1969, pp. 191-214.
[36] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Buenos Aires, 1995, p. 380.
[37] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires, 1963, p. 321.
[38] ACCORINTI. Ob. cit., p. 67.
[39] DELITALA, Giacomo. Delito continuado y cosa juzgada en el Cdigo Penal vigente y en el proyecto
de Cdigo Penal. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 81, 2003, p. 532.
[40] ACCORINTI. Op. cit., pp. 64-65.
[41] Ibdem, p. 65.
[42] PELEZ DE LAS HERAS, Antonio. El delito continuado. Bosch, Salamanca, 1942, p. 29.
[43] ZAFFARONI. Ob. cit., p. 826.
[44] GARCA CANTIZANO. Ob. cit., p. 71-A.
[45] CHOCLN, Jos Antonio. El delito continuado. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 1997, p. 427.
[46] Ibdem, p. 423.
[47] STRATENWERTH. Op. cit., p. 322, JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Comares, Granada,
1988, p. 655, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Strafrecht. AT. Tomo 2, 7 ed., 1989, p. 428 (91).
[48] CHOCLN. Ob. cit., p. 427.
[49] As ocurre en la jurisprudencia dominante en 1928. Vide, DELITALA. Ob. cit., p. 529.
263
Por el contrario[50], si se considera que el delito continuado solo es una ficcin, usada para agravar la pena, cada hecho conserva su individualidad y,
por lo tanto, no se aplican los efectos de la cosa juzgada a los hechos pasados
que recin se descubren. As, por ejemplo, expresamente en Italia, cuyo Cdigo de Procedimientos Penales de 1989, en su artculo 671.1[51], permite aplicar la teora del delito continuado con posterioridad a la sentencia ejecutoriada (Espitia Garzn[52]).
Finalmente, respecto a la reiteracin de las conductas posteriores a la condena, el dolo global no puede existir[53]. Dicho de otra forma, la sentencia rompe
el nexo de continuidad de cualquier hecho futuro[54], los que se consideran actos independientes (Jakobs[55], Schnke/Schreder/Stree[56], Sauer[57]).
La ruptura por motivos normativos no solo puede darse hacia el futuro, sino
tambin de forma interna en los supuestos de concurso de normas en el tiempo,
por ejemplo, cuando los primeros hechos no eran punibles hasta la vigencia de
la nueva norma, se sancionan solo los ltimos; pero si la nueva ley agrava la
pena, se mantiene la ley benvola[58]. A este resultado se llega si la ley usa el
criterio del aprovechamiento de una idntica circunstancia, pero en este caso
el fundamento del destierro del delito continuado es no poder tolerar que se
264
[59] ANTN. Delito continuado. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VI, Seix Barral, Barcelona,
1954, p. 464.
[60] DAZ PALOS. Delito continuado. En: Comentarios a la legislacin penal. Tomo V, Volumen I,
Edersa, Madrid, 1985, p. 481.
[61] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 10).
[62] Artculo 440: Son aplicables a las faltas ():3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas
de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y
444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conver-
265
tras una sancin) de faltas contra la persona (artculo 441 del CP) o el patrimonio (artculo 444 del CP). Pero la reincidencia no concuerda con la reiterancia (repeticin sin condena anterior) que caracteriza el concurso real de
infracciones.
Tampoco se seala qu delito aportara la pena aplicable, ni el nmero de faltas que deben cometerse para asimilarlas a un delito, lo que imposibilita armonizar dicha prescripcin con el principio de legalidad, de modo que solo
cabe aplicar a las faltas las reglas del concurso real de delitos, es decir, acumular las penas concretas parciales de cada falta, cuyo resultado no debe exceder las 156 jornadas de servicios semanales, en caso de pena de prestacin
de servicios a la comunidad (artculo 34 del CP) o 180 das-multa (artculo
440.4 del CP)[63] [64].
sin de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artculos 55 y 56 del presente
Cdigo.
[63] En realidad, parece que el artculo 50-A, trat de implantar una modalidad de delito continuado de
usanza espaola, cuyo Cdigo Penal de 1995, seala: Artculo 73. Al responsable de dos o ms ()
faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Artculo 74.1: No obstante
lo dispuesto en el artculo anterior, el que () aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad
de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor de () [una] falta continuados con
la pena sealada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este sentido, se buscaba que el resultado concreto, para las faltas, entre otros, contra el patrimonio, superara el monto mnimo, dejando de ser faltas
para convertirse en delitos (de hurto) y, la pena establecida deba entenderse como la pena privativa de
libertad prevista para aquella figura.
[64] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 11).
266
car, de ser el caso, que se aplicarn las reglas del concurso de delitos (artculo
48 a 50 del CP)[65].
En la etapa intermedia, el juzgador debe controlar la acusacin y subsanarla
si no se ha indicado que existe un concurso real y sus consecuencias para la
pena. El planteamiento de la tesis de desvinculacin (artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales) no se aplica, pues solo se usa si corresponde
variar la calificacin del hecho procesal, o se advierte que existen circunstancias modificativas de la responsabilidad que no se incluyeron en la acusacin
y aumentan la punibilidad.
El concurso de delitos no es una circunstancia que modifique la responsabilidad, es un elemento que no condiciona la existencia del delito, pero s incide en la moderacin o agravacin de la pena. Tampoco incide en la calificacin jurdica (tipicidad objetiva y subjetiva, grado de ejecucin, tipo de autora o de participacin), por lo que si la acusacin no hizo referencia a que exista un concurso de delitos, no infringe principio o garanta procesal. No vulnera formas esenciales del juicio ni causa indefensin, por lo que no se necesita plantear la tesis de desvinculacin, aunque sera recomendable para generar un debate puntual sobre este asunto, e instar una discusin jurdica acabada sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas en el caso concreto[66].
El nuevo Cdigo Procesal Penal tiene instituciones para controlar la acusacin. Su artculo 350.1 permite a las partes, formular ocho peticiones, que
tambin puede deducir de oficio el Tribunal, para hacer observaciones a la
acusacin, por ejemplo, por defectos formales, y pedir que se corrijan, ya sea
que se trate de una acusacin incompleta o que omita referirse a la existencia
de un concurso de delitos.
A su vez, el artculo 374.1 permite al Tribunal plantear la tesis de la desvinculacin si es posible una calificacin jurdica no considerada por el fiscal y, finalmente, el artculo 387.2 permite al fiscal solicitar que se aumente o
disminuya la pena, si durante el juicio surgen nuevas razones que as lo justifiquen. Este es el caso en que se pretende afirmar que existe un concurso de
delitos que conlleva una pena ms grave, y cuya aceptacin o rechazo estn
condicionados a que se formulen razones jurdicas especficas o nuevas, respecto a la acusacin escrita, en tanto no importen una modificacin del hecho procesal[67].
267
Si la determinacin e individualizacin de la pena responde a un proceso tcnico y valorativo regulado por el Cdigo Penal, todos los hechos y circunstancias que influyen en su apreciacin jurdica, definen el marco y la pena
concreta, integran el objeto de lo que debe ser debatido y se someten al principio de legalidad. En casos de concurso, como el real, si el fiscal omite mencionar el artculo y afirmar explcitamente que aquel existe, se considera un
error evidente que la defensa poda constatar, pues la ley expresamente seala cuando concurre, as como su consecuencia sobre la pena. En tal sentido, los errores u omisiones, imposibles de dejar de advertirse respecto a una
norma que rige la determinacin e individualizacin de la pena, no limitan
la potestad judicial vinculada, en este caso, a los principios de legalidad y
culpabilidad[68].
Los artculos 225 y 273 del Cdigo de Procedimientos Penales y 349.1 y
387.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal exigen que la acusacin fiscal (la escrita y la oral), precise la pena que solicita el fiscal. Si bien el Tribunal no queda absolutamente vinculado a ese pedido, los criterios varan en ambos cdigos. En el Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 285-A.4), el Tribunal
puede imponer una pena ms grave, pero se le exige usar una motivacin reforzada, mientras que en el nuevo Cdigo Procesal Penal (artculo 397.3) no
puede aplicar una pena ms grave, salvo que la solicitada fuera ilegal, por no
tener una causa justificada para estar por debajo del mnimo legal. La pena solicitada debe ser legal, respetar el marco de pena que usa el tipo y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
Individualizar la pena es tarea de los tribunales y siempre han de hacerlo dentro del marco legal, independientemente de la posicin de la acusacin. El petitum de pena no es parte del objeto del proceso y no define el principio acusatorio, aunque incide en el principio de contradiccin y la garanta de defensa procesal, pues fija los trminos del debate, al sealar un tope mximo de
pena a imponerse, y expresa un lmite a las funciones del Ministerio Pblico
y el Poder Judicial[69].
Cuando la acusacin solicita una pena que, por error, est por debajo del mnimo legal, u omite una pena prevista, por ejemplo, una pena principal, conjunta o accesoria, ha de primar el principio de legalidad y el juez no puede dejar
de imponer la pena en el marco legal. Fijar penas distintas a las preestablecidas por la ley no es arbitrio del Ministerio Pblico, lo que no implica impedir
que la acusacin seale un lmite mximo pauta legal fijada por el NCPP,
sino de evitar que establezca penalidades diferentes a las legales. En estos
[68] Iddem, (fundamento 15).
[69] Iddem, (fundamento 16).
268
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271
273
274
275
peculiar[8]. Dentro de las reglas de conducta se pueden incluso establecer obligaciones pecuniarias, que pretenden fortalecer la funcin compensatoria o retributiva de la pena. Si bien es cierto, las reglas de conducta dada la singularidad de estas son normas sui gneris, ya que estrictamente no son normas penales completas o incompletas, tampoco penas ni medidas de seguridad. No
obstante, ello por tratarse de normas que se encuentran en la parte general del
CP, debe reputrseles como normas penales incompletas. Asimismo, debe de
entendrseles como una especie de pena en grado mnimo. La diferencia
con la pena es, nicamente, cuantitativa. Pues tambin las reglas de conducta
conllevan una restriccin de la libertad del beneficiario, pero conservando sus
rasgos particulares, como el hecho de que aquellas estn ms cercanas a las
exigencias de convivencia social necesarias para una vida sin fracaso.
[8] As, para una explicacin de la denominada Verwarnung (advertencia) en el Derecho Penal alemn
59 StGB, vase S/S Stree/Kinzig, 59/3. Por cierto, la advertencia no es equiparable a la imposicin
de reglas de conducta, pero es lo ms cercano si se quiere hacer una comparacin con el CP alemn. En
el CP alemn el juez puede dar ciertas instrucciones al beneficiario (Weisungen) 59 Inc. 2; Doganay.
Zur Reform der Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 19 y ss.
[9] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 238-239; vide (nota 2).
[10] Ampliamente en la distincin del sistema sursis y probation. Rezbach. Die Verwarnung unter
Strafvorbehalt. p.16 y ss.
[11] Lpez Barja de Quiroga. Parte General T. II., p. 157; Gracia Martn. Lecciones. p.
236 y ss. Jan Vallejo. Suspensin y libertad condicionales en el sistema de penas. En: L. h.
Bacigalupo, p. 895.
276
Los fundamentos de la imposicin de las reglas de conducta podran explicarse desde la perspectiva de la denominada teora preventiva unificadora de
la pena, acentuando su fin rehabilitador[13]. Quiere decir que el cumplimiento
de las reglas de conducta conducira al beneficiario a no cometer ms delitos.
Segn la orientacin que pretende el legislador nacional, subyace en el convencimiento de que por razones de prevencin general y de prevencin especial esta ltima de manera prioritaria no es recomendable la ejecucin de la
pena (la cual solo queda establecida en la parte considerativa de la sentencia).
Ms bien es plausible la emisin de reglas de conducta como una carga al sujeto infractor, cuyo cumplimiento de estas hace vaticinar que el agente no cometer nuevos delitos. Las reglas de conducta incidiran no precisamente porque se ha cometido el delito, ya que ello es irreversible, sino para que el sujeto no vuelva a delinquir, y la mejor manera de conseguir esta meta es no ejecutndose la pena.
[12] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 250. El control de las reglas de conducta es competencia del juez que
condena, pero en la prctica estar a cargo de los policas, quienes son los menos indicados para estos
menesteres; sin embargo este control en buena cuenta hubiera estado a cargo de un juez de ejecucin de
sentencias.
[13] Roxin (nota 1) A 3/37 ff.
277
278
pena en sentido lato, sino nicamente porque la imposicin de reglas de conducta, en la mayora de casos, es una respuesta ms leve que la ejecucin de la
pena. En tal sentido los fundamentos y fines de la imposicin de las reglas de
conducta y de la institucin misma de la reserva del fallo condenatorio no
pueden ser otra que el debate que surge en el tema fundamentos y fines de la
pena. En este trabajo no quiero tratar este tema, porque va ms all de sus lmites. Sin embargo, debo indicar que todo parte por considerar al actor principal del delito como una persona necesitada de tratamiento (prevencin especial) o como objeto de intimidacin (prevencin general negativa) o como
objeto de estabilizacin social (prevencin general positiva) o como una persona normal. En los primeros casos la respuesta se dara a travs de las teoras de
prevencin y la segunda a travs de la retribucin[17]. Al ser las reglas de conducta una especie de imposicin de pena leve, describe el estado de evolucin
de una sociedad; pero la reserva del fallo condenatorio podra existir incluso
sin la imposicin de reglas de conducta, solo con una llamada de atencin o
advertencia como en el Derecho Penal alemn; pero nuestra sociedad an no
est en ese nivel de evolucin. Vale decir, los sujetos actan por estmulos; por
eso, frente a un beneficio, la condicin es el cumplimiento de reglas de conducta bajo la amenaza de imponerse y hacerse efectiva la pena (esto no significa necesariamente pena privativa de libertad, sino la pena que sea reservada
en la sentencia) en casos extremos. El fundamento de existencia de las reglas
de conducta es esencialmente de necesidad y sus fines son los mismos que los
de la pena la retribucin por el delito cometido.
Las reglas de conducta que se impongan deben ser claras y precisas, pues solo as
pueden ser cumplidas; adems de existir relacin entre las reglas de conducta y el
delito que ha cometido el beneficiario. Establece el CP que el juez, al disponer la
reserva del fallo condenatorio, impondr las reglas de conducta siguientes:
[17] E. A. Wolf. ZStW 97 (1985) p. 826; Zaczyk. FS fr Eser. 2005, p. 207; Kahlo. Das Problem
des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges. 1990, p. 296 y ss; Khler, Der Begriff der Strafe. 1986,
p. 50 y ss; Pawlik. FS fr Harro Otto. 2007, p. 140 y ss.; el mismo, Person, Subjekt. Brger zur
Legitimation von Strafe, 2004, p. 18 ss.
279
280
281
trabajo o por motivos de estudio, etc., los cuales deben ser debidamente sustentados, y la autorizacin del juez implica, tambin, la salvaguarda de las dems reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo
de su ausencia.
282
reglas de conducta, porque lo que se trata tambin es evitar que el beneficiario est mintiendo. Sin embargo, hay inconvenientes en los supuestos en que el
agente no tenga trabajo, y su actividad sea la de descansar o estar buscando un
centro laboral, entonces estos aspectos, por dems, comprensibles hay que tomar en cuenta de acuerdo a las circunstancias y los casos particulares.
4.4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre
que est imposibilitado de hacerlo
Uno de los efectos jurdicos de la comisin de algn ilcito penal, aparte de las
consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se
reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario responder o
cumplir con la reparacin civil a favor de la vctima o la parte agraviada. Aun
cuando las reglas de conducta que prescribe el artculo 64 del CP, cuya imposicin no sea conjunta sino alternativa, de acuerdo a la naturaleza o modalidad del evento delictivo, hay la posibilidad de establecer como regla de conducta que el favorecido con la reserva del fallo condenatorio cumpla con reparar los daos ocasionados por la comisin del delito[24], salvo que demuestre la imposibilidad de realizarlo. Por decir, cuando un bien es nico, que no
puede ser reemplazado por otro; por ejemplo, una obra de arte, pero a su vez,
que el agente no pueda pagar el valor del bien, as como los daos y perjuicios
que ha ocasionado la comisin del ilcito penal, ello no solamente es invocado
sino demostrado, y comoquiera que la prestacin de la reparacin de los daos tiene una connotacin econmica, una manera de demostrar la imposibilidad de reparar los perjuicios sera a travs de la declaracin de insolvencia.
Pues bien, uno de los asuntos discutidos con relacin a esta regla de conducta es hasta qu punto sera legtimo establecer o no como regla de conducta la
obligacin de reparar los daos ocasionados por el delito, ya que su eventual
incumplimiento traera consigo la revocacin de la reserva del fallo condenatorio y se le aplique al renuente en ltimo de los casos pena efectiva, y dara
la impresin de que se le est imponiendo una sancin penal por el no pago
de una deuda[25], el mismo que est proscrito de acuerdo a la Constitucin Poltica del Estado y los derechos fundamentales. Adems, se argumenta que la
reparacin civil, es un asunto que pertenece ms al mbito del Derecho Privado y deben utilizarse los mecanismos procesales de carcter civil; en atencin
[24] En este caso, de ser una obligacin civil pasa a ser la reparacin civil una regla de conducta.
[25] Lase el artculo 2 inc. 24 y literal C, donde seala que no hay prisin por deudas. Esta norma no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Pareciera, que lo que se proscribe es
solo la prisin por deudas, entendido que no se le puede imponer pena privativa de libertad a un sujeto
por no pagar una deuda, sino el sentido es ms amplio, de tal manera que no se puede imponer cualquier
tipo de pena por deudas.
283
a estos fundamentos centrales no sera legtima la exigencia del cumplimiento de la reparacin civil como regla de conducta[26]. Sin embargo, de acuerdo a la legislacin penal es admisible su imposicin[27], que implica exponer
los fundamentos que legitimen tal medida. Uno de los redescubrimientos de
la ciencia criminal de los ltimos aos es precisamente la vctima. En un contexto donde la reparacin del dao es complemento de la dogmtica del delito[28], pues coherentemente con la evolucin de las ciencias penales se introduce a la vctima tambin en la ejecucin de la pena (reglas de conducta como
una especie de pena ms leve). Justamente para darle mayor proteccin entre otros con la reparacin del dao ocasionado por la comisin del delito. No
creemos que la reparacin de los daos ocasionados por la comisin del delito
como regla de conducta, en el hipottico caso de que se incumpla y se revoque
la reserva del fallo condenatorio y como consecuencia de ello, deba entenderse que se est imponiendo sin ms por la morosidad en el pago de una deuda.
Si se impone pena efectiva y se ejecuta esta por el incumplimiento de la regla
de conducta de no reparar los daos ocasionaos por el delito, no es precisamente por una deuda comn y corriente. Lo central no es la deuda sino la regla de conducta que tiene naturaleza penal y no civil, acotando al respecto, la
exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva del fallo condenatorio de
reparar el dao (Schadenswiedergutmachung)[29], esto es, la realizacin positiva a favor del agraviado; ahora que esta tenga connotacin patrimonial para
fines del anlisis de la reglas de conducta no es lo central, sino lo perifrico;
por lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela de juicio a la mxima que no hay prisin por deudas.
284
las armas propias. Se entiende que, solamente, se refiere a ilcitos penales que
se cometen con medios tangibles, materiales; pues no se podra establecer esta
regla de conducta, entre otras, por decir en el delito de injuria. Pues bien, se
podra prohibir por ejemplo la posesin de patas de cabra, llaves que no son
de uso personal u otros instrumentos anlogos que posibiliten la comisin del
hurto; asimismo en el delito de aborto, la prohibicin de poseer legras, curetas, pinzas u otros medios que permita la realizacin del referido delito. El vedar la tenencia de objetos susceptibles de facilitar la comisin de otro delito,
depende de la modalidad, la naturaleza del ilcito, no es solamente su invocacin, sino especificar de qu instrumentos se trata de manera individual, pues
como hemos mencionado supra, las reglas de conducta deben ser claras y precisas, adems de guardar relacin con el delito cometido, solo as pueden ser
cumplidas. No sera admisible, por ejemplo, la regla de conducta que seala la
prohibicin de portar armas ilegalmente, toda vez que este ya constituye delito en forma particular y est dirigido a todos los ciudadanos, como habamos
indicado, una de las caractersticas de las reglas de conducta es que estn dirigidas de manera individual al beneficiario. Sin embargo, la fragilidad de esta
regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que no se puede dar
un control efectivo, para hacer las pesquisas continuas que puedan requisar la
tenencia de objetos que faciliten la comisin de delitos.
4.6. Las dems reglas de conducta que el juez estime conveniente para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado
Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido
con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, porque da la posibilidad
al juez de establecer otras reglas de conducta que considere necesarias[30]. Por
ejemplo, la limpieza de bosques en caso de delitos ecolgicos, la colaboracin
en la ayuda a los alcohlicos si hubo delito cometido en estado de embriaguez,
el trabajo en el hospital cuando el beneficiario haya cometido delito de lesiones. La creacin de reglas de conducta segn estime conveniente el juez, tiene
sus lmites en la dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no
como un medio sino como un fin en s mismo; as por ejemplo no se permite
tratos degradantes, pero la dignidad comprende algo ms amplio como la libertad o el respeto de los derechos fundamentales; sin embargo, en sentido estricto
la reaccin del Derecho Penal siempre violenta la dignidad de la persona, por
[30] Ejecutoria Suprema 03/08/1992. Exp. N 1161-91. Lima. Rojjasi Pella, Ejecutorias supremas penales,
Legrima, Lima, 1997, p.166. Conforme se infiere del artculo 64 del Cdigo Penal, este dispositivo establece en forma imperativa la imposicin de reglas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo
adems, al juez penal, la facultad de imponer otras adicionales que estime convenientes, siempre que
no atente contra la dignidad del procesado que tambin debe ser respetada.
285
ello ms apropiado sera sealar en la ltima parte del numeral bajo comentario siempre que no atente los derechos fundamentales (...); as no se puede
imponer como regla de conducta la prohibicin de asistir a misa, el vedar que
el agente emita opinin, estos no son tratos crueles o degradantes, pero s colisionan con la libertad del favorecido; tampoco puede establecerse como reglas de conducta el respetar el ordenamiento jurdico o el de no cometer nuevos delitos[31], manejar vehculos con prudencia, etc., ya que son prestaciones
que son exigibles a todos los ciudadanos por el solo hecho de estar en sociedad.
5. Renuncia
[31] Exp. N 123-99-Apurmac. La no comisin de un nuevo delito, no constituye una regla de conducta,
pues ello es una norma de conducta inherente a toda persona y no puede sujetarse la imposicin de la
pena a una exigencia no contemplada en la ley; Ejecutoria suprema 17/08/98. Ex. N 2666-98. Lima.No
es el caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohbe; declararon insubsistente la regla de conducta impuesta como prohibicin de cometer nuevo delito doloso; Exp. N 529399. SS Barandiarn Dempwolf, Rivera Vasquez, Aguilar Vela y Rojas Vargas.
Jurisprudencia penal y procesal penal (1990-2000). T. I. Idemsa, Lima. 2002, p. 329. La regla de conducta, respetar el patrimonio ajeno constituye un imperativo legal, cuyo incumplimiento trae consecuencias
que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposicin como regla de conducta.
[32] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 248. Vide sobre esa discusin (nota 2).
286
II. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio
[33] Ibdem, p. 242. Mir Puig. El sistema de penas y su medicin en la reforma penal. p. 205. No obstante, la Jurisprudencia nacional ha entendido, que la reserva del fallo condenatorio no puede aplicarse a
cualquier delito, puesto que el artculo 62 del CP seala que el juez puede reservar el fallo cuando el
tipo penal contemple una penalidad que no supere los tres aos, deviniendo nula la resolucin que aplica
dicha reserva para un delito penado con cinco aos en su extremo mnimo. (Exp. N 1831-92 Amazonas).
[34] Silva Snchez. (nota 7) p. 311 y ss.
287
no delinquir en un plazo determinado[35]. La prohibicin de cometer algn ilcito penal no puede ni es una regla de conducta, ya que su exigencia es para
todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma en sentido estricto, mas
no de regla de conducta. Sin embargo, la comisin de un nuevo delito doloso por s misma debera ser una causal de revocacin de la reserva del fallo
condenatorio, en el sistema sursis eso es sobreentendido.
Durante el periodo de prueba el agente debe portarse bien, pero no es necesario que tenga una conducta intachable[36], lo que significa que debe procurar no
infringir las reglas de conducta. Como habamos advertido en el anlisis del
artculo anterior, uno de los mayores inconvenientes en la puesta en prctica
de la reserva del fallo condenatorio es el dficit de control en el cumplimiento de las reglas de conducta, por eso muchas veces su inobservancia se produce el mismo da en que tiene conocimiento el imputado, que se le ha reservado
el fallo condenatorio. Pues lo considera como un premio que debe ser festejado en lugares que haban sido prohibidos por la sentencia como regla de conducta; de tal manera que nos vemos en un problema que va mas all de las teorizaciones en los textos. En los Estados Unidos, por ejemplo en New Jersey, se
vienen usando dispositivos electrnicos que a manera de brazalete, estn obligados a utilizar los delincuentes sujetos a una especie de arresto domiciliario,
desde las diez de la noche hasta las seis de la maana. Estos monitores activan
las alarmas de la oficina central, cuando los sometidos a prueba se alejan unas
cien yardas del lugar de sus domicilios[37]; asimismo, quienes expenden licores o son dueos de bares, cantinas, etc., tienen una relacin de inculpados que
fueron comunicados por los juzgados, para prohibirles en el periodo de prueba
el consumo de licor o que puedan estar en esos lugares.
Evidentemente son realidades distintas donde el principio de confianza rige,
o por lo menos es respetado de algn modo, adems la tecnologa es propicia
para la consecucin de dichos resultados, cosa que no ocurre en nuestro pas;
por ello los problemas no se superan solo con las innovaciones legislativas,
ya que deben estar en coherencia con una realidad determinada, y se pueda siquiera disminuir un poco el divorcio entre los textos y los hechos.
288
tradicional son de prevencin. Teniendo en cuenta la vertiente de la prevencin especial[38], se tiene entendido en el mbito del anlisis abstracto, al establecer las reglas de conducta, el agente se insertar mejor en la sociedad que
estando en la crcel. Este vaticinio como hiptesis fracasa, cuando el beneficiario en el mbito real violenta las reglas de conducta, y se le tiene que revocar la reserva de fallo condenatorio como ltima ratio; ejecutndose la pena
correspondiente por el delito cometido, en defensa del orden jurdico. Es la
etapa de la ejecucin de la pena, en la que se tratar de buscar a aquel que ha
incumplido con las reglas de conducta, una especie de shock de tipo preventivo especial en el delincuente y alejarlo de la comisin de nuevos delitos. Ahora, desde la vertiente de la prevencin general positiva, el equivalente funcional (de haberse reservado la ejecucin de la pena en la sentencia), es defraudado por el agente, por el hecho de no haber cumplido con las reglas de conducta, por lo que el beneficiario ha atentado a la configuracin de la sociedad,
que le haba dado oportunidad de ser respetuoso del derecho, de modo que la
confirmacin de la vigencia de la norma a travs del equivalente funcional de
reserva de fallo condenatorio y las reglas de conducta que subyacen en ella se
diluyen, dando lugar a la ejecucin de la pena que haba sido fijada en la parte
considerativa de la sentencia, el mismo que estuvo en suspenso.
Teniendo en cuenta a las reglas de conducta, una especie de pena, en una mnima expresin, su incumplimiento significa estar de acuerdo en que se le ejecute la pena que se encuentra reservada (como ltima opcin). El fundamento central reside en la relacin de ciudadano-Estado. El Estado le brinda una
oportunidad al culpable con una sancin leve y este decepciona en su cumplimiento. Sin embargo, la razn no es de carcter preventivo sino retrospectivo, esto es, por la burla del agente de las reglas de conducta y como consecuencia de su culpabilidad del delito cometido. Con la revocacin de la reserva del fallo condenatorio no se busca mejorar, sin embargo, el comportamiento del agente, sino de retribuirle la sancin correspondiente de modo neutral
(vide supra).
El precitado artculo bajo comentario seala que se sancionar al agente cuando este incumpla las reglas de conducta impuestas por razones atribuibles a
su responsabilidad. Esto quiere decir que en algunas ocasiones su comportamiento a pesar de infringir una regla de conducta podra estar justificado,
cuando las razones no son atribuibles a su responsabilidad; por ejemplo, frente a la prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del
[38] Roxin. AT4 I, G 4/27; Roxin/Arzt/ Tiedemann. (nota 1) p. 9.
289
290
Esta advertencia se puede realizar en un acto pblico o privado con concurrencia del beneficiario a la sede del Juzgado, o por intermedio de una notificacin
judicial[43], lo que se busca es advertirle de las consecuencias que puede traer
consigo si sigue incumpliendo las reglas de conducta establecidas en la sentencia; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado de manera clara y formal[44]. La realizacin de la severa advertencia, en lo posible, ha de materializarse personalmente, de modo que haya una inmediacin entre el juez y
el agente; precisamente para que la motivacin en la advertencia sea ms rigurosa, pero esto no significa zaherir al beneficiario, sino lo llame a la reflexin
y pueda enmendar el camino; por supuesto, de no ser as, de acuerdo a las circunstancias concretas, la llamada de atencin se llevar a cabo por escrito, el
emplazamiento no se puede reducir a una simple formalidad consistente en dejar constancia en el expediente respectivo[45].
4.2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos
Esta sancin se da despus de haber llamado la atencin al agente de manera previa o advertida; con esta medida an se sigue manteniendo inclume la
reserva del fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en
la mitad del periodo inicialmente fijado, dndole oportunidad al beneficiario
a que pueda retractarse en su comportamiento. El hecho de dilatar el tiempo
de prueba tiene su correlato en criterios de prevencin especial, ya que el juez
sigue confiando y vaticinando que dicha opcin de prorrogar el rgimen de
prueba es necesaria para la rehabilitacin social del agente, por eso no es todava aconsejable la ejecucin de la pena. En efecto, dada la rigurosidad de la
sancin, el legislador ha establecido para hacer efectivo la prrroga un lmite
temporal de tres aos, es decir, si a una persona se le ha reservado el fallo condenatorio por un periodo de prueba de un ao, se puede prorrogar por medio
ao ms, haciendo un total de un ao y medio; pero si se ha establecido a un
291
sujeto x, como periodo de prueba dos aos, como mximo se puede prorrogar
por un ao ms; haciendo un total de tres aos; que es el mximo del periodo
de prueba para el cumplimiento de las reglas de conducta. Se puede prolongar
el rgimen de prueba, por ejemplo, en supuestos en el que el agente a pesar de
la advertencia realizada, sigue incumpliendo en reparar los daos ocasionados por el delito. Diferir el plazo de prueba debe estar ligado ms al incumplimiento de obligaciones (reparacin de daos) en la sentencia, y con la prrroga se le conceda una nueva oportunidad para materializar la reparacin civil.
este sentido ya no se individualiza la pena, sino simplemente se ejecuta, no teniendo ninguna implicancia el tiempo transcurrido del periodo de prueba para
fines de contabilizar la pena, pues el cumplimiento de las reglas de conducta
en ningn caso puede tener la misma relevancia que la ejecucin de la pena.
Por ltimo, cabe sealar con relacin a todo lo vertido, que la imposicin, as
como el cumplimiento de las reglas de conducta, depende de la seriedad con
la que asuman los operadores jurdicos en su puesta en prctica.
Bibliografa
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Villa Stein, Javier, Derecho Penal Parte General. 2 ed., San Marcos, Lima,
2001.
294
La determinacin judicial de la
reparacin civil en el proceso penal
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ[*]
Introduccin
En nuestro pas la reparacin civil en el proceso penal tiene una funcin eminentemente restitutoria del dao, es decir, el Derecho busca que las consecuencias econmicas del dao producido por la conducta delictiva sean reparadas por su actor. La reparacin civil es una institucin propia del Derecho Civil. As, en nuestro medio esta figura jurdica es regulada fundamentalmente por el Cdigo Civil, ya sea que se trate de un dao que tenga como
origen el incumplimiento de una obligacin proveniente de un contrato, de
la ley u otra fuente obligacional, o del incumplimiento del deber genrico de
no causar dao a otro. Esto ltimo sucede cuando se genera dao como consecuencia de un ilcito civil, como suele denominarse a la conducta generadora de dao, por culpa o dolo, pero que no llega a constituir delito propiamente dicho. En tal sentido, como resulta obvio, las conductas delictivas,
a la par de sus consecuencias penales, tambin generan consecuencias civiles y, por ende, una responsabilidad civil a cargo de su autor, lo cual le genera la obligacin de reparar los daos econmicos originados por la conducta delictiva.
En este ltimo supuesto, la responsabilidad civil no cumple su funcin esencial: reparar el dao. Por lo tanto, en el presente trabajo trataremos de resumir las razones que generan esta situacin, as como la importancia que merece la correcta y eficiente utilizacin de la institucin de la reparacin civil
en el proceso penal.
[*] Abogado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Con estudios de posgrado en la Universidad
Castilla - La Mancha (Toledo-Espaa).
295
296
en los casos en que esto sea posible (como, por ejemplo, el dao patrimonial);
y en los casos en que este fin no se cumpla, intenta compensar tal dolor (como
ocurre con el dao moral y el producido al proyecto de vida).
Como se ha dicho entonces, la reparacin civil en el proceso penal no es otra
cosa que la responsabilidad civil atribuida al sujeto autor del ilcito penal, por
lo cual ambas deben tener el mismo fin: reparar integralmente el dao irrogado. Esta premisa se ve reforzada por el propio Cdigo Penal que establece en su artculo 93 que la reparacin comprende la restitucin del bien o, si
no es posible, el pago de su valor, as como la indemnizacin de los daos y
perjuicios.
La figura de la responsabilidad civil es propia del Derecho Civil, es decir, su
regulacin integral se encuentra fuera del Derecho Penal, siendo que en nuestro caso la hallamos en el Cdigo Civil de 1984, especficamente en la Seccin Sexta del Libro VII, bajo el nombre de Responsabilidad extracontractual (artculos 1969 al 1988). Es a estas normas a las que debemos remitirnos
cuando, en sede penal, se determine el monto de la reparacin civil, conforme
lo establece el artculo 101 del Cdigo Penal.
El artculo 92 del Cdigo Penal establece que: La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena; es decir, impone la obligacin al juez de
determinar la reparacin civil, en caso de que considere responsable del delito
al procesado, y por ende le imponga una pena, sin importar si esta es una pena
mnima o la mxima. As, una vez que se considere culpable al procesado, el
juez est obligado a determinar la pena y la reparacin civil.
Por otro lado, el artculo 93 del Cdigo Penal seala que la reparacin civil
comprende: 1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor;
y 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios. En el presente anlisis nos
centraremos en el segundo de estos elementos; es decir, en el extremo que establece que la reparacin comprende tambin la indemnizacin por daos y
297
perjuicios. A estos efectos, es de suma importancia tener en cuenta lo que seala el mismo cdigo en su artculo 101, norma en la que se precisa que: La
reparacin civil se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
De igual forma, la indemnizacin por daos y perjuicios, como se ha dicho,
no es otra cosa que la reparacin civil a favor del daado, esto es, el derecho
que tiene a que el autor del delito repare sus consecuencias.
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, vigente an en muchos departamentos del pas, regula en su Ttulo V lo relacionado con la parte civil, esto
es, aquella que resulta perjudicada por el delito. De igual forma, en relacin
con el tema que abordamos, el inciso 2 del artculo 57 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que: La actividad de la parte civil comprender la
colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin en
l de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin civil () (resaltado nuestro).
Asimismo, el inciso 4 del artculo 225 del Cdigo de 1940 exige que la acusacin fiscal contenga, entre otros elementos, el monto de la indemnizacin civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponde
percibirla.
De igual forma, el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos Penales contiene un derecho y, a la vez, una obligacin de la parte civil; por cuanto, por un
lado establece el derecho de la parte civil a presentar un recurso en el que exponga los daos y perjuicios no considerados por el fiscal en la acusacin, o
que establezca su disconformidad con la cantidad fijada por el fiscal. De igual
forma, esta norma seala que, en el recurso que interponga la parte civil deber constar la cantidad en que se aprecia los daos y perjuicios causados por
el delito; es decir, se establece la obligacin del perjudicado por el delito no
solo de identificar el dao, sino de cuantificarlo y demostrar su verosimilitud,
lo cual constituye un deber de la parte civil a efectos de contribuir con la labor del juzgador.
Finalmente, los artculos 285 y 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales precisan que la sentencia condenatoria deber contener, entre otros aspectos, el monto de la reparacin civil, y que la sentencia condenatoria no podr
sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin. Esto ltimo
es de suma importancia, pues la labor de la parte civil deber ser, en un primer momento, fundamental ante el fiscal que sustentar su acusacin, pues
298
es este quien deber exigir un monto resarcitorio, lo cual le permita al tribunal fijar, al acoger el pedido fiscal, una suma adecuada acorde con los daos
causados.
El artculo 11 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que: El ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible [le] corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado por el delito. As, el perjudicado con el delito tiene la obligacin si desea obtener una adecuada reparacin
civil de participar en el proceso penal, ms an cuando en la segunda parte del mismo artculo se agrega: Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso.
Asimismo, el inciso 1 del artculo 12 precisa que el perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero, una vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla
en otra va jurisdiccional. Lo que se seala en esta parte es de vital trascendencia, pues la ley cierra una constante duda de la jurisprudencia nacional, ya
que antes de la vigencia del Cdigo Procesal Penal se discuta la consecuencia de que el perjudicado econmicamente por el delito se constituya como
parte civil en el proceso penal, esto es, que ya no pueda exigir una indemnizacin en la va civil.
Por su parte, el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal dispone que: 1. La
acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: () g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado,
o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo.
En consecuencia, el nuevo modelo procesal penal reitera la obligacin del fiscal de establecer en su acusacin, de manera motivada, el monto de la reparacin civil.
El artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: Todas las
resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales.
299
Creemos que la citada disposicin guarda estrecha relacin con la determinacin de la reparacin civil en el proceso penal, pues reitera la obligacin del
juez penal de motivar sus resoluciones, lo que supone exponer las razones por
las cuales se fij un determinado monto de reparacin civil en una sentencia
condenatoria, esto es, dar a conocer el porqu del monto fijado, basado estrictamente en las consecuencias econmicas del delito. Sin embargo, se puede
apreciar que los jueces penales obvian esta obligacin, e incluso se ha hecho
costumbre de nuestros tribunales indemnizar o fijar una reparacin civil por
todo concepto, lo cual, creemos, vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, cuya proteccin constitucional se desprende del inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin, norma que precisa: Son principios y
derechos la funcin jurisdiccional: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.
El artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico precisa que son funciones del Ministerio Pblico, entre otras, la persecucin del delito y la reparacin civil.
El artculo 292 seala que el fiscal superior debe pronunciarse, de acuerdo
con las atribuciones establecidas en el numeral 4 del artculo 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en el siguiente sentido: Formular acusacin
sustancial si las pruebas actuadas en la investigacin policial y en la instruccin lo han llevado a la conviccin de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos,
la acusacin escrita contendr la apreciacin de las pruebas actuadas, la relacin ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido; la calificacin del delito y la pena y la reparacin civil que propone (resaltado nuestro).
De igual forma, el numeral 2 del artculo 95 de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala como una de las atribuciones del fiscal provincial en lo penal:
Solicitar el embargo de los bienes muebles y la anotacin de la resolucin
pertinente en las partidas registrales de los inmuebles de propiedad del inculpado o del tercero civilmente responsable que sean bastantes para asegurar la
reparacin.
300
301
Sujeto
Primera
instancia
Segunda
instancia
Proceso
penal
Procedencia
Reconstruccin
de brazos y fmur
izquierdo de
piloto areo
S/. 150,000.00
S/. 150,000.00
(dao moral)
S/. 2,000.00
Lima
Lesin a la
columna y parlisis
de dos piernas
S/. 50,000.00
--------
No se indica
Lima
En tal sentido, consideramos falsa la afirmacin de que el fiscal o el juez penal no cuentan con normas adecuadas para fijar una reparacin civil proporcional, pues para ello tienen el Cdigo Civil. Asimismo, creemos que esta responsabilidad pesa sobre el fiscal y el juez, siempre que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil.
Conclusiones
De acuerdo con lo sealado en este trabajo, podemos arribar a las siguientes
conclusiones en relacin con la reparacin civil en el proceso penal:
1. La reparacin civil es la responsabilidad civil atribuida al actor del
delito y, por ende, su autor debe responder por las consecuencias econmicas de su conducta.
2. La reparacin civil debe ser determinada sobre la base de lo establecido en el Cdigo Civil en los artculos que regulan la responsabilidad extracontractual.
3. El fiscal y el juez tienen la obligacin legal de solicitar en su acusacin por concepto de reparacin civil un monto adecuado y proporcional al dao generado por el delito.
4. El juez tiene la obligacin legal y constitucional de motivar sus resoluciones y, por ende, de explicar las razones y criterios que le han
permitido fijar el monto de la reparacin civil.
5. Tanto el juez como el fiscal a la hora de determinar y establecer, de
ser el caso, el monto de la reparacin civil, deben tener en cuenta el
dao emergente, el lucro cesante y el dao a la persona (dao moral
y al proyecto de vida) generados por el delito.
6. Los jueces deben abandonar la mala costumbre de indemnizar por
todo concepto, pues esto atentara contra el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
7. Sera interesante analizar la posibilidad de que sean los fiscales especializados en materia civil quienes intervengan en los procesos penales, solo para dictaminar respecto a la determinacin de la reparacin
civil.
303
Introduccin
En las ltimas dcadas, la sociedad peruana ha experimentado nuevas formas
de ejecucin delictiva, la utilizacin de ingentes capitales, de instrumentos sofisticados acorde con el avance de la ciencia y la tecnologa, explotando las
oportunidades y las contradicciones de la actual sociedad globalizada[1]. Del
mismo modo, sus actores recurren a mecanismos avanzados para brindar seguridad a los efectos, productos o ganancias provenientes de estos actos ilcitos, frente a los cuales el Estado no puede quedar inerme, siendo ms bien su
obligacin trazar una poltica de respuesta eficaz frente a estas situaciones[2].
Se trata entonces de una criminalidad que busca el lucro econmico de grandes sumas de dinero, impulsada desde estructuras ms complejas y con organizaciones que rebasan el concepto comn de banda, acumulando riquezas capaces de desestabilizar la economa de un pas, manipular el poder poltico, el
Poder Judicial y otros poderes.
El Cdigo Penal peruano, vigente desde 1991, ha recogido esta preocupacin
en su artculo 102, en virtud del cual el juez penal poda resolver el decomiso o prdida de efectos o instrumentos del delito, salvo que pertenecieran a
[*] Juez Superior Provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Caete.
[1] PICOTTI, Lorenzo. La expansin de las formas preparatorias y de participacin. En: Revue
Internationale de Droit Penal. Vol 77, 2006. Puede revisarse en: <www.cairn.info/revee-internationale-de-droit-penal-2006>.
[2] Isidoro Blanco Cordero desarrolla un interesante comentario bajo el ttulo La aplicacin del comiso y
la necesidad de crear organismos de recuperacin de activos. En: Revista Electrnica de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal (ReAIDP-e-RIAPL), 2007. Un complemento a las respuestas tradicionales al delito, tales como la pena privativa de libertad y la multa, no son muy eficaces contra el crimen
organizado. La estrategia se asienta esencialmente sobre tres pilares: 1) El decomiso, 2) La sancin
del blanqueo de dinero como delito, y 3) El enfoque o la estrategia Al Capone, consistente en gravar
impositivamente los bienes de origen ilcito.
305
terceros. Norma que, obviamente por vacos en su contenido, no resultaba eficaz para la lucha contra la criminalidad; por lo tanto, con fecha 22 de julio de
2007, se promulg el Decreto Legislativo N 982, que modificaba la norma
anterior, disponiendo que el juez resolver el decomiso o prdida de los objetos, instrumentos y efectos del delito, sean estos bienes, dinero, ganancias o
cualquier producto, pudiendo para ello, previamente, ordenar la incautacin.
Esta disposicin no solamente resulta ms extensa en su redaccin, sino de alguna forma ms explcita en su objetivo. Del espritu de esta norma se aprecia
que la incautacin y posterior prdida de bienes vinculados con hechos delictivos, a pesar de pertenecer a terceros, puede ser posible cuando constituyan instrumentos del delito; lo que con la redaccin original de la norma no era posible.
I. Evolucin histrica
Las consecuencias accesorias del delito no estuvieron previstas como tales en
el Cdigo Penal de 1924, ni tampoco en el de 1983. Esta carencia legislativa
ocurri no solo en nuestro medio, sino tambin en la realidad espaola, que
la introdujo recin en su Cdigo Punitivo de 1995; por ello es que el comiso
era en los cdigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas
jurdicas se prevn ahora por primera vez[3].
Quizs el antecedente de trascendencia internacional y documento referente de mayor influencia para la positivizacin de las consecuencias accesorias
del delito en nuestro Cdigo Penal sea la Convencin de Viena de 1988, de la
cual es parte el Estado peruano. En el prembulo de este instrumento, las partes se muestran decididas a privar a las personas dedicadas al trfico ilcito, de
los productos de sus actividades delictivas y eliminar as su principal incentivo para tal actividad[4]. La norma establece como una de sus estrategias en el
control del trfico ilcito de drogas, la deteccin y el decomiso de los recursos
de las organizaciones criminales que desarrollan esta actividad.
Como consecuencia inmediata de este acuerdo, el Per introdujo el artculo
102 del Cdigo Penal, aunque, como se ha sealado, con una redaccin insuficiente, por ello es que los operadores jurdicos no prestaron importancia ni
le dieron una aplicacin efectiva a esta norma.
[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Tecfoto, Barcelona, 1996, p. 788.
[4] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima, 2003,
p. 320-v.
306
Sin embargo, podemos sealar que en el Per, en forma compatible con los lineamientos establecidos por el Estado en la lucha contra la criminalidad organizada, las consecuencias accesorias se produjeron en la penalizacin paulatina del delito de trfico ilcito de drogas, siendo su antecedente ms remoto la
Ley N 4428, de fecha 26 de noviembre de 1921, promulgada por el Presidente Augusto B. Legua; norma que en su artculo 11 dispona que los reincidentes en el uso, fabricacin, importacin o exportacin de opio, morfina, cocana, herona y sus sales y derivados sufran la pena perpetuada y los productos
encontrados seran decomisados por empleados de las instituciones oficiales. Fjese que el decomiso no era ordenado necesariamente por el juez penal.
Posteriormente, mediante la Ley N 11005, de fecha 28 de marzo de 1949,
se tipific con ms criterio tcnico el delito de trafico ilcito de estupefacientes, y en su artculo 4 dispone: () sern sancionados () con las siguientes penas:
a) Clausura del establecimiento
b) Comiso
c) Multa
d) Prisin
e) Expulsin de territorio Nacional ().
La misma norma en su artculo 9 dispone: Sern decomisadas las drogas o
sustancias dedicadas a su fabricacin, e incautadas las fbricas, laboratorios,
implementos o enseres empleados en la produccin, transformacin o elaboracin de dichas sustancias, sin admitirse alegacin alguna. Tambin sern incautados los locales, las tierras y otros bienes utilizados como fbricas, depsitos o expendios y los vehculos en que se hubiera efectuado distribucin
o transporte ().
Como se ve, en esta norma se estipulan dos formas de intervencin a travs de
instituciones que ahora se conocen como consecuencias accesorias: clausura
del establecimiento y comiso.
En esta secuencia de la evolucin legislativa, el Estado peruano, a travs del
Decreto Ley N 22095, perfeccion la regulacin del decomiso e incautacin
de bienes, instrumentos y productos del delito de trfico ilcito de drogas, regulando en el Captulo VI bajo el ttulo Decomiso e incautaciones. La reglamentacin en esta ocasin aparece con una mejor tcnica legislativa, cuando
en su artculo 66 dispone no solo el decomiso de objetos e instrumentos utilizados para la produccin de drogas, sino la incautacin de terrenos de cultivo,
307
II. Concepto
Como ya se dijo, la novedosa inclusin de las consecuencias jurdicas en la
legislacin no solamente se dio en el caso peruano, sino tambin en la codificacin espaola, que tambin introdujo recin a partir de su Cdigo de 1995.
Comentando este cuerpo legal se seal que el vigente Cdigo Penal en su
Ttulo VI del Captulo III introdujo junto a las penas y medidas de seguridad unas consecuencias jurdicas de nuevo cuo muy singulares que se denominan consecuencias accesorias[5].
Se sostiene que no resulta fcil alcanzar un concepto de consecuencias accesorias, principalmente porque sobre l existe una disparidad de criterios doctrinales que confluyen, en orden a configurar su naturaleza jurdica[6], y la
adopcin de medidas con nombres casi imprecisos que aparece en el Cdigo
Penal peruano, en cuanto se refiere no solo a las medidas a imponer a personas
jurdicas, sino tambin al decomiso e incautacin, ms an cuando mediante el D. Leg. N 982, el artculo 102 del Cdigo Penal se modific y se sigue
denominando decomiso o prdida de efectos provenientes de delito, lo que
hace parecer que indistintamente puede adoptarse una u otra medida, o como
si estos trminos fueran sinnimos, cuando en la prctica, y de acuerdo con la
finalidad que persiguen ambas instituciones, son distintas.
En trminos generales, se ha definido a las consecuencias accesorias como
aquellas medidas que, mediante resolucin motivada y con carcter discrecional, pueden adoptar los rganos jurisdiccionales, de manera temporal y
provisional; dirigidas a prevenir la continuidad delictiva o sus efectos en el
seno de una persona jurdica, imponindose en su caso de manera autnoma, y sin perjuicio de la decisin ltima que en su da se adopte[7]. Esta definicin, si bien est dirigida exclusivamente a las consecuencias accesorias
[5] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introduccin al Derecho Penal. 4 ed., Editorial
Universitaria, Madrid, 2006.
[6] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: Las consecuencias accesorias. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 70.
[7] Ibdem, p. 71.
308
[8] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Rodhas, Lima, 2007,
p. 1191.
[9] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 27.
309
310
Para un sector de la doctrina, las consecuencias accesorias no pueden ser consideradas medidas reparadoras de los daos y perjuicios generados por la comisin del delito, ni como penas ni medidas de seguridad. No son penas porque no guardan proporcin con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad
del autor. Tampoco pueden ser consideradas como medidas de seguridad porque su sustento no radica en la peligrosidad del responsable. En la doctrina,
han sido consideradas como una nueva categora de las reacciones del delito,
una nueva modalidad de reaccin penal que se encuentra, en expresin de De
la Cuesta, en tierra de nadie[13].
A manera de conclusin, podemos decir sobre la naturaleza jurdica de las
consecuencias accesorias del delito, al igual que Antonio Garca Pablos de
Molina[14], que son medidas o dispositivos sui gneris y autnomos, dotados
de un fundamento poltico-criminal propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente al de la pena y al de las medidas de seguridad. Esta es la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias contenidas en el Cdigo Penal
peruano, a partir el artculo 102 incluido el artculo 104, cuya norma se refiere a la privacin de los beneficios obtenidos por las personas jurdicas, pero
con la finalidad de cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, as
como las medidas a adoptar respecto de las personas jurdicas en relacin con
sus actividades comerciales, como de la situacin legal de la sociedad.
IV. El decomiso
El decomiso es conocido tambin en la legislacin extranjera como comiso. Este constituye un instrumento de poltica criminal fundamental para privar a los delincuentes de su ganancia[15]; esto es, est dirigido a la privacin
del delincuente de los instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos
que provengan de l. El comiso no se prev como amenaza destinada a disuadir de la comisin del delito ni como castigo merecido por el delito. No
responde a ninguno de los fines de la pena, ni a la prevencin a travs de la
motivacin ni a la retribucin (). Se trata de una consecuencia de naturaleza peculiar[16].
311
[17] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 62.
[18] GRACIA MARTIN, Luis y otro. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal
espaol. Citado por Pea Cabrera Ob. cit., p. 1197.
[19] PEA CABRERA, Alonso. Ob. cit., p. 1198.
[20] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 63.
[21] En efecto, Glvez Villegas, citando a San Martn Castro, sostiene que tal medida se puede aplicar inclusive en caso de sobreseimiento con la condicin de que el objeto est vinculado al delito. Esta posicin
tendra aplicacin en la prctica, a la luz de la ltima parte de los artculos 221 y 224 del Cdigo Penal,
referidos a incautacin y decomiso de bienes relacionados con delitos contra la propiedad intelectual
y propiedad industrial; norma que en su ltimo prrafo seala: En ningn caso se proceder a la devolucin de los ejemplares ilcitos al encausado. De ello se infiere que, tambin en caso de sentencia
absolutoria (por causas de inimputabilidad, error de prohibicin, etc.), podra ser viable el decomiso,
siempre y cuando el objeto tenga vinculacin con el delito.
312
En cuanto a la naturaleza jurdica del decomiso, no existe una opinin uniforme, principalmente en la doctrina extranjera: Diversas tesis se han formulado sobre el asunto, dependiendo de la ubicacin dada a la institucin por parte de las respectivas legislaciones. As por ejemplo, mientras que en las doctrinas espaola y argentina se le concibe como una pena, como una pena accesoria; en la alemana se le entiende como una autntica medida de seguridad;
en el Derecho patrio se ha dicho que es una verdadera garanta para la efectiva
indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito. En verdad, esta figura no tiene una naturaleza jurdica unitaria, sino de carcter complejo, pues
al mismo tiempo rene las notas propias de la sancin penal, la indemnizacin
para el perjudicado con el hecho punible, simple efecto civil de la infraccin,
o una mera determinacin de carcter procesal para efectos probatorios[22].
La doctrina nacional sostiene que nuestro ordenamiento jurdico ha previsto
el comiso de instrumentos, efectos y ganancias, precisando, sin embargo, que
cada uno de estos tipos tiene su propio fundamento, y para su imposicin no
es necesario acreditar la culpabilidad del agente del delito, siendo suficiente
que el hecho imputado, que sirve de base para imponer el decomiso, sea un injusto penal, esto es, una conducta tpica y antijurdica; ello teniendo en cuenta los fundamentos de su imposicin y su naturaleza distinta de la pena. En
ese sentido, su imposicin no queda sujeta a la culpabilidad del agente o a su
responsabilidad penal, as como tampoco a la determinacin de la punicin
vinculada a las excusas absolutorias o a las condiciones objetivas de punibilidad[23], por lo tanto podemos concluir que el decomiso es una medida que se
dicta en el proceso penal, y es de naturaleza jurdica sui gneris que no se asimila a ninguna otra consecuencia accesoria.
[22] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1997, p. 786.
Cabe aclarar que el autor, al emplear el trmino en el Derecho patrio, est refirindose al Derecho
colombiano.
[23] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana. Ob. cit., p. 58.
313
314
En realidad, tampoco existe consenso en sostener a qu nos referimos exactamente cuando hablamos de objeto. La doctrina alemana afirma que el objeto del delito comprende no solo las cosas corpreas, sino que tambin abarca derechos[29]; mientras que la doctrina espaola considera que se trata de
bienes de tenencia ilcita, aunque no hay referencia expresa a ello en la regulacin general, sino en forma parcial (drogas, contrabando, etc.), tambin se
considera como tal al arma que se ha utilizado en la perpetracin del ilcito[30].
De todo ello podemos afirmar que el objeto del delito, si bien en su mayora
estara constituido por el bien u objeto sobre el que recae la accin (por ello se
considera como cuerpo del delito), tambin puede estar constituido por bienes u objetos que, en cierta medida, son el resultado del delito; o el mismo bien
que sin pertenecer a la parte afectada (agraviada), puede servir para consumar el
delito, como el caso de la droga, que luego de elaborada est destinada a su distribucin. Igual ocurre con los bienes procedentes del contrabando que son objetos del delito, pero que no pertenecen necesariamente al agraviado y pueden
ser pasibles de comiso para finalmente ser adjudicados al Estado.
315
316
Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes o derechos que constituyen efectos inmediatos del delito, esto es, que sin provenir directamente de
este lo tienen como su fuente, es el caso de los intereses de cuentas bancarias
abiertas con el dinero del delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de
la infraccin pudieran reportar al agente[35]. De ello se deduce que las ganancias del delito sern siempre aquellos bienes o derechos que generen beneficio econmico al agente del hecho ilcito.
2. La incautacin y el decomiso
La incautacin es una medida cautelar que busca asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia[36]; por lo tanto, la oportunidad y secuencia para verificar el decomiso se iniciar con la incautacin, a ttulo de medida cautelar,
en la forma dispuesta en el artculo 102 del Cdigo Penal, en concordancia
con los artculos 316 al 320 del CPP (aclarado con mayor detalle en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116[37]). La ejecucin de esta medida no solamente servir como una privacin o impedimento de la continuidad delictiva, sino
que puede constituir un elemento probatorio valioso para el esclarecimiento
del hecho sometido al proceso penal, pues los objetos e instrumentos del delito muchas veces guardan rastros, seas o indicios relacionados, directa o indirectamente, con la perpetracin del ilcito penal.
La norma no seala especficamente el momento en que debe declararse el decomiso o la prdida de los bienes; sin embargo, de una interpretacin teleolgica del artculo 102 del Cdigo Penal, concordado con los artculos 316 al 320
del CPP, se tiene que el comiso de los objetos, instrumentos y efectos del delito debe ser declarado en la sentencia, pues en esta etapa el juez penal debe resolver todos los extremos que son objeto del proceso penal sometidos a su conocimiento, lo que implica declarar la prdida del bien materia de incautacin,
pues la titularidad se transfiere a favor del Estado, salvo el caso de la incautacin instrumental, en la que procede la devolucin (artculo 222 del CPP).
Por lo dems, conviene dejar establecido que la regulacin del comiso bajo
una clusula abierta ser susceptible de aplicacin a cualquier delito previsto
en la parte especial, sin excepcin alguna, siempre y cuando sea compatible
con su naturaleza y que no pretenda sustituir a la pena.
[35] MEINI MNDEZ, Ivn. Citado por Glvez Villegas y Guerrero Lpez. Consecuencias accesorias del
delito, Ob. cit., p. 77.
[36] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La accin de prdida de dominio... Ob. cit., p. 46.
[37] El mencionado acuerdo plenario plantea una configuracin dual de la incautacin: como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, y como medida de coercin; por lo tanto, la incautacin
con fines de decomiso est comprendida en el segundo supuesto.
317
Asimismo, debemos sealar que en el nuevo modelo procesal penal sistema acusatorio adversarial que se viene implementando en nuestro pas, el
rol asignado a cada operador jurdico est delimitado. As, al fiscal no le corresponde solamente formular sus tesis acusatorias, referidas a la imposicin
de la pena y la reparacin civil, sino tambin introducir todas las pretensiones
accesorias que comprendan el objeto del proceso, de modo tal que el decomiso ser decidido por el juez penal, siempre y cuando el titular de la pretensin
punitiva lo haya formulado expresamente en la acusacin, el que adems no
quedar en un simple pedido, sino que deber estar debidamente fundamentado y sustentado sobre la base de suficientes elementos probatorios que acrediten la vinculacin del objeto, instrumento o efecto con el ilcito penal.
Mencin aparte merece el tema de la intervencin del tercero propietario del
objeto incautado en el proceso penal. El Acuerdo Plenario N 005-2010/CJ116 introduce una categora fundamental en relacin con el afectado por una
medida de incautacin, calificndolo de interviniente accesorio, el que queda legitimado no solamente para solicitar el reexamen de la incautacin (artculo 319.b del CPP), sino tambin para interponer recurso de apelacin[38].
Asimismo, para estos efectos ser conveniente que el fiscal lo considere como
interviniente accesorio desde el requerimiento de la formalizacin de la investigacin preparatoria, a fin de que pueda aportar elementos de conviccin
que favorezcan a su derecho, pudiendo citarlo a todas las audiencias; solo si
se han cumplido estas garantas, el fiscal podr solicitar vlidamente el decomiso de un bien (instrumento del delito) que pertenece a un tercero no interviniente en la comisin del delito.
[38] En el fundamento 15 del acuerdo plenario se regula expresamente la legitimidad del tercero perjudicado con la medida de incautacin para interponer recurso de apelacin, se supone contra la resolucin
que deniega la entrega del bien. Sin embargo no estara prohibido de presentar sus requerimientos en la
audiencia de confirmacin de incautacin.
[39] BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch, 1998, p. 227.
318
[40] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La aplicacin judicial de las consecuencias accesorias para las empresas. En: InDret. Revista para el anlisis del derecho, 2/2006, p. 3.
[41] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 70.
[42] Conforme lo ha sostenido PEA CABRERA, Ral Alonso. Ob. cit., p. 1194.
319
Conclusiones
1. La criminalidad organizada ha avanzado considerablemente en el
Per, no solo en las formas de ejecucin de los actos delictivos, sino
tambin respecto al uso de instrumentos y mecanismos sofisticados,
con acopio de capital criminal capaz de causar cambios en el sistema
social y poltico; situacin que obliga al Estado a redefinir las estrategias en su lucha, para lo cual debe cambiar los paradigmas de control social, estableciendo nuevas de formas de intervencin penal.
2. La inclusin de una regulacin sobre las consecuencias accesorias
del delito en el Cdigo Penal de 1991, pudo ser una buena estrategia
para contrarestar la delincuencia convencional y organizada (afectando los objetos, instrumentos y efectos del delito, as como el patrimonio criminal, para evitar la continuidad delictiva). Sin embargo,
[43] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., p. 165.
[44] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 78.
320
321
Parte Especial
Introduccin
En la actualidad existen dos posiciones que abordan el tema de si las personas
jurdicas, asociaciones o colectivos pueden ser consideradas (o no) como titulares del derecho al honor y, en consecuencia, como sujeto pasivo de delitos
contra el honor. Una de estas sostiene que no pueden serlo toda vez que la naturaleza jurdica del derecho protegido, el honor, es exclusiva de las personas
naturales, por fluir de la dignidad humana, cualidad exclusiva e inherente de
los seres humanos. La otra por su parte, considera que el honor no solo debe
definirse en relacin con la dignidad humana, sino en concordancia con los
dems derechos fundamentales, siempre que lo permita la naturaleza de las
cosas; motivo por el cual las organizaciones o colectivos son titulares del derecho al honor y susceptibles de ser sujeto pasivo de delitos de difamacin e
injuria.
El presente trabajo tiene por finalidad mostrar las diferentes concepciones
doctrinarias que pretenden definir el honor: teoras fcticas, normativas y
mixtas; e identificar a cul de ellas se adscribe el Ordenamiento Jurdico nacional, para determinar si es posible considerar a la persona jurdica como titular del derecho al honor. Se estudiar la posicin asumida por las Constituciones Polticas de 1920, 1933, 1979 y 1993, el Cdigo Penal de 1924, su
[*] Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado de la Maestra en Derecho Penal de
dicha universidad.
325
326
a travs de grupos de diversa naturaleza en los que el individuo puede organizarse[3]. En efecto, un Estado Social y Democrtico de Derecho requiere que
el ordenamiento jurdico regule los mecanismos y procedimientos necesarios
para que las personas se asocien en ejercicio de su libertad con la finalidad
de alcanzar objetivos comunes, motivo por el cual tales asociaciones son titulares de aquellos derechos fundamentales necesarios para alcanzar sus fines sociales.
Las personas jurdicas no son titulares de todos los derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente sino solo de aquellos que por su naturaleza
les sean aplicables. Hay derechos inherentes solo a las personas naturales tales como la vida, integridad fsica, trabajo, libertad ambulatoria, salud; y derechos que tambin son de titularidad de las personas jurdicas como la igualdad ante la ley, el debido proceso, la propiedad, libertad de asociacin, el derecho a formular peticiones, a la libertad de expresin, a impartir educacin, a
la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y de sus documentos privados, al acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, al secreto bancario, a la reserva tributaria, entre otros.
Las personas jurdicas o entes colectivos son titulares de derechos fundamentales de la siguiente manera:
a) Directamente: Cuando la titularidad del derecho no es por actuar en
sustitucin de sus miembros sino que es por su propia naturaleza;
siempre que esos derechos sean ejercitables por ellas mismas[4].
b) Indirectamente: Cuando la esencialidad de la proteccin gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales asociadas. De manera indirecta se tutelan derechos constitucionales fundamentales de la persona jurdica, no en s
mismos sino como instrumentos que garantizan los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales[5].
En tanto las personas jurdicas son titulares de derechos fundamentales de
manera directa e indirecta siempre que sean compatibles con su naturaleza,
ahora ser nuestra labor dilucidar si en en el Ordenamiento Jurdico peruano
las asociaciones, entes colectivos o personas jurdicas son titulares del derecho
[3] Carrillo, Marc. Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, setiembre-diciembre 1996, p. 91.
[4] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
[5] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
327
1. Concepciones fcticas
328
La crtica al honor objetivo radica en que no habr tutela jurdico-penal cuando el sujeto afectado carezca de reputacin social, por no existir estimacin
pblica de sus valores. Se considera que no se vulnera el honor de personas
que no gozan de buena reputacin, como prostitutas, polticos corruptos, travestis, presos, ex convictos, etc., vulnerando de esa manera el derecho a la
igualdad ante la ley. La teora objetiva adolece de un grave relativismo, ya
que no hay seguridad ni exactitud de cul es la opinin que los dems tienen
sobre nuestro honor[8].
Las concepciones fcticas puras referidas anteriormente parecen responder a
un estado incipiente de la doctrina en esta materia, a tal punto que hoy no es
posible encontrarlas defendidas de esa forma[9].
2. Concepciones normativas
[8]
[9]
[10]
[11]
329
La concepcin fctico-normativa, como su nombre lo indica, toma en consideracin de manera conjunta los aspectos fcticos y normativos del honor.
Como hemos visto, el aspecto fctico entiende al honor como autoestima y
reputacin, mientras que el normativo depender de cul es la concepcin
[13]
[14]
[15]
[16]
Vives Antn Toms Salvador. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 641.
dem.
Navarro Dolmetch, Roberto. Ob. cit., p. 9.
Vives Antn T.S. Ob. cit., p. 643.
330
normativa adoptada. Por ejemplo, si nos inclinamos por la concepcin normativo-social se tendrn en cuenta los criterios vigentes de determinada sociedad, y si en atencin a estos una persona merece una buena reputacin; si por
otro lado, nos inclinamos por las normativo morales se deber tener en consideracin un cdigo moral-religioso; y si nos adherimos a la concepcin normativo-jurdica, se determinar el contenido del honor de acuerdo a las exigencias jurdicas de carcter constitucional. Como veremos ms adelante, esta
concepcin (fctico-normativo jurdica) es la asumida por la Constitucin Poltica del Estado de 1993.
La crtica ms importante a esta tesis es que no son susceptibles de conciliacin concepciones que parten de supuestos diferentes y que conducen a distintos resultados[17], como lo son las fcticas y las normativas.
III. Puede una persona jurdica ser titular del derecho al honor?
Las diversas concepciones que definen el honor han dado origen a posturas
doctrinarias distintas con relacin a si la persona jurdica o ente colectivo es
titular o no de este derecho. A continuacin detallaremos los argumentos que
aceptan y los que niegan la titularidad del derecho al honor a las personas jurdicas, asociaciones o entes colectivos:
Segn un sector de la doctrina, el honor es un derecho constitucional inherente a las personas humanas por derivar de su dignidad[18] y de su personalidad.[19] En esa lnea de pensamiento, el doctor Pea Cabrera seala que en la
legislacin peruana la regla es que el hombre individualmente es el nico depositario del bien jurdico honor, y que cuando se injuria a una corporacin o
institucin, en realidad el agravio est dirigido a las personas que la componen o a sus representantes; siendo el honor un bien jurdico inherente a la persona natural del que no pueden ser sujetos pasivos las personas jurdicas[20].
Bajo esa perspectiva los nicos titulares del derecho al honor, como derecho
de la personalidad y derecho fundamental, son las personas fsicas[21].
[17] Ibdem, p. 642.
[18] Ibdem, p. 641. En el mismo sentido Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Edit. Centro de Estudios Ramn Areces SA., Madrid, 1989, p. 149.
[19] Jaen Vallejo, Manuel. La libertad de expresin y delitos contra el honor. Madrid, 1992, p. 164.
[20] Pea Cabrera, Ral. Ob. cit., p. 339.
[21] Lpez Diaz, Elvira. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y Doctrina.
Dykinson, 1996, p. 65.
331
Se ha precisado que el honor deriva de la dignidad humana y est ntimamente vinculado al desarrollo de la personalidad, atributo que solo pueden ostentar las personas naturales; y que el legislador nacional excluy a las personas
jurdicas o corporaciones como potenciales sujetos pasivos del delito de difamacin al no hacer referencia expresa a la persona jurdica como agraviada
por la difamacin o la injuria[22].
Tambin se sostiene que las personas jurdicas no son titulares del derecho al
honor por tratarse de un bien jurdico con una fase interna, en virtud de la cual
todas las personas tienen honor por derivar de la dignidad humana, y una fase
externa, referida al reconocimiento del que somos objeto por parte de terceros respecto al rol o roles que cumplimos dentro de la sociedad. Segn lo expuesto, las personas jurdicas no pueden ser titulares del bien jurdico honor
debido a que la titularidad de un bien jurdico es completa y no segmentaria;
por lo que, si bien es cierto que las personas jurdicas cumplen roles sociales
dignos de reconocimiento, y pareciera que comparten la fase externa del honor, ello no es correcto, por cuanto dicha fase externa existe como ejercicio
de la libertad de desarrollo personal que no es ms que otra manifestacin de
la dignidad humana[23].
Otro sector doctrinario, en el cual me incluyo, sostiene que las personas jurdicas s son titulares del bien jurdico, honor por lo que pueden ser sujeto pasivo de delitos contra el honor. De acuerdo a la nueva estructura y funcin reconocida a los derechos en el constitucionalismo contemporneo, se ha ido
entendiendo la conveniencia de dar a las personas jurdicas (instancias creadas por los diferentes individuos para la mejor proteccin de sus intereses) un
rol progresivamente ms significativo frente al importante reto de preservar
la plena vigencia de los derechos fundamentales. En tal sentido, y con el cada
vez ms complejo nivel de organizacin que demanda la participacin ciudadana en las diversas facetas de la vida econmica y social en cualquier pas
del orbe, la necesidad de reconocer y fortalecer la labor de las personas jurdicas se hace insoslayable, con la finalidad de asegurar que alcancen los objetivos buscados con la conformacin de estas instituciones[24]. Resulta evidente
que para un cabal cumplimiento de sus fines, las personas jurdicas requieren
[22] Ugaz Snchez-Moreno, Jos Carlos. Prensa Juzgada. Treinta aos de juicios a periodistas
peruanos (1969-1999). UPC, Lima, 1999, pp. 87-88.
[23] Iberico Castaeda, Fernando. El delito de pnico financiero. En: Derecho y Sociedad. N 19,
Lima, p. 181.
[24] Espinoza Saldaa, Eloy. Notas acerca de la titularidad del Derecho al Honor, as como sobre
la proteccin de dicho derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas.
332
contar con una buena consideracin propia y ajena, por lo que tienen un honor que proteger.
Se afirma, tambin, que las personas jurdicas son titulares del honor por ser titulares de aquellos derechos fundamentales que sean acordes con la finalidad
que persiguen, y de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesario para la consecucin de la referida finalidad. Es, precisamente, en este mbito en el que entra en juego el derecho fundamental al honor, y ello porque el
desmerecimiento en la consideracin ajena sufrida por determinada persona
jurdica conllevar, sin duda, la imposibilidad de que esta pueda desarrollar libremente sus actividades encaminadas a la consecucin de sus fines[25].
Autores como Silvio Ranieri[26] sostienen que si alguien difunde, contrario a la
verdad, que determinada sociedad comercial prospera por el contrabando que
desarrolla o por otros delitos, no se logra comprender cmo no se ofende la reputacin de esa sociedad, ya que se pretende lesionarla independientemente de
los individuos que la componen. Si alguno afirma, por ejemplo, que cierta escuela privada es una escuela de prostitucin, aqu tampoco se llega a comprender cmo no se lesiona con esas afirmaciones la reputacin de la escuela.
Por su parte, Bustos Ramrez[27] afirma que cualquiera puede ser sujeto activo y pasivo de delitos de injuria, an una persona jurdica, ya que dado el carcter organizativo-normativo del honor, lo importante es la capacidad de actuacin del sujeto en la relacin y que esta no sea perturbada sobre la base de
desmerecer la posicin y desarrollo de ella en el mbito social.
Otro argumento es que, en un modelo social y poltico como el actual, el derecho a la reputacin incide sobre mbitos que superan el reducto individual de
la persona para incidir tambin sobre grupos sociales de naturaleza heterognea, que son tambin sensibles a la consideracin que el entorno social tenga
de ellos y, fundamentalmente, de la actividad que realizan y de la coherencia
de sus presupuestos fundacionales con la prctica cotidiana[28].
Estas consideraciones nos llevan a la conclusin que la persona jurdica es titular del derecho al honor, y, por lo tanto, puede ser sujeto pasivo de los delitos de difamacin e injuria.
Reflexiones a la luz de lo resuelto por el Tribunal Constitucional espaol en las sentencias 139 y 183/1995.
En: Poder Poltico y Libertad de Expresin. Buenos Aires, 2001, p. 181.
[25] Vidal Marn, Toms. Derecho al honor, personas jurdicas y Tribunal Constitucional. En: In
Dret. Revista para el anlisis del Derecho, Edic. N 397, Barcelona, 2007, p. 8.
[26] Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, p. 406.
[27] Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ariel, Barcelona, 1986, p. 166.
[28] Carrillo, Marc, Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, 1996, p. 99.
333
En este punto estudiaremos el tratamiento que dieron al honor las Constituciones de 1920, 1933, 1979 y 1993; el Cdigo Penal de 1924 y su modificatoria
Decreto Ley N 22633, y el Cdigo Penal vigente de 1991.
En la Constitucin Poltica del Estado de 1920 se estableci que todos pueden hacer uso de la imprenta para publicar sus escritos sin censura previa,
bajo la responsabilidad que determine la ley, no haciendo referencia expresa al derecho al honor. Durante su vigencia fue publicado el Cdigo Penal de
1924, en cuya seccin segunda se regulaban los delitos contra el honor reconociendo expresamente a la persona jurdica como titular de tal bien jurdico.
El texto de las normas penales era el siguiente:
Artculo 186.- El que acusara o denunciara a otro ante una autoridad
imputndole un hecho punible determinado, a sabiendas que la imputacin es falsa o sin que existiera motivo que permitiese creer prudentemente en ella, ser reprimido por calumnia con prisin no mayor de
dos aos.
Artculo 187.- El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de
manera que pueda difundirse la noticia, o en documento pblico o por
medio de impresos o publicaciones o prensa, o con escritos, caricaturas
o dibujos de cualquier gnero, divulgados o expuestos al pblico, atribuyere a una persona natural o jurdica o corporacin, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar el honor o reputacin de ellas o
de las personas que lo componen o representan, ser culpable de difamacin y reprimido, a arbitrio del juez, con prisin no menor de seis meses
y/o multa de uno a cien sueldos mnimos vitales para Lima.
Artculo 188.- El que, fuera de los casos de difamacin, ofendiere o ultrajare a una persona natural o jurdica o corporacin de cualquier manera,
con palabras o por escrito, o por vas de hecho, ser reprimido como culpable de injuria, a arbitrio del Juez, con prisin no menor de 6 meses y/o
multa no de 5 a 100 sueldos mnimos vitales, en Lima.
334
En tanto el Cdigo Penal de 1924 reconoci expresamente a las personas jurdicas como titulares del bien jurdico honor y como sujetos pasivos de los delitos de difamacin e injuria, su coexistencia con la Constitucin de 1920 nos
lleva a la conclusin que esta tambin reconoci a la persona jurdica como titular de tal derecho.
La Constitucin de 1933 tampoco hizo referencia expresa al derecho al honor. En su artculo 63 precis que el Estado garantiza la libertad de prensa
y que todos tienen el derecho de emitir sus ideas u opiniones por medio de la
imprenta o de cualquier otro medio de difusin, bajo la responsabilidad que
establece la ley. Tambin seal que la responsabilidad concierne al autor y al
editor de la publicacin punible, quienes deban responder solidariamente de
la indemnizacin que corresponda a la persona damnificada. Si bien esta norma tampoco mencion expresamente al honor, era evidente que cuando se refera a las responsabilidades de ley haca alusin a responsabilidades civiles y
penales, estas ltimas tipificadas en el Cdigo Penal de 1924.
Al igual que la Constitucin de 1920, la de 1933 no hizo referencia expresa al
derecho al honor, pero ambas aceptaron en concordancia con el Cdigo Penal
de 1924 que las personas jurdicas eran titulares de tal derecho. La jurisprudencia se pronunci en ese sentido, conforme se evidencia en la sentencia del 30 de
junio de 1970[29], en la que se indica que constituye delito publicar artculos o
crnicas en las que se emplee frases ofensivas al honor o reputacin de una persona natural, jurdica o una corporacin. El honor desde el punto de vista objetivo constituye un capital que permite a los hombres y a las instituciones, frente al conglomerado social, desenvolverse con la estimacin y respeto de todos.
Ms de cinco dcadas despus, el 14 de agosto de 1979, se public el Decreto Ley N 22633 que modific determinados artculos del Cdigo Penal de
1924, tales como el 187 y 188, relativos a los delitos contra el honor. Esta
modificatoria no es relevante para el presente trabajo, toda vez que tambin
consider expresamente a las personas jurdicas o corporaciones como titulares del derecho al honor.
Luego de la publicacin de la modificatoria entr en vigencia la Constitucin
de 1979, en cuyo artculo 2.5 estableci al igual que la Constitucin actual
que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin. Esta norma
no derog el Cdigo Penal de 1924 en lo que se refiere a los delitos contra
el honor, por lo que, cuando la Carta Magna de 1979 reconoci que toda
persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, tambin consider
como persona titular de tales derechos a las personas jurdicas.
[29] Espino Prez, Julio. Cdigo Penal concordado. Sexta Edicin, Lima, 1982, p. 228.
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La Constitucin Poltica del Estado vigente ha asumido una concepcin mixta del honor al acoger, por un lado, las concepciones fcticas en sus vertientes
subjetiva y objetiva, y, por otro, la concepcin normativo-jurdica, al vincular
el derecho al honor con la dignidad humana y con los dems derechos constitucionales reconocidos por la Carta Magna.
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V. Jurisprudencia nacional
El Tribunal Constitucional peruano, la Corte Suprema de la Repblica y la
Corte Superior de Justicia, han emitido diversas resoluciones en las que se
establece que el honor no es exclusivo de las personas naturales sino que las
personas jurdicas tambin son titulares de tal derecho fundamental. En este
punto haremos referencia a algunas de aquellas sentencias.
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sujeto pasivo de delitos contra el honor; no formando parte del presente ensayo el anlisis de dicha jurisprudencia al habernos centrado nicamente en el
estudio de la legislacin y jurisprudencia nacional.
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de la Repblica como el Fiscal Supremo, al declarar nula la sentencia y disponer la ampliacin de la sumaria instruccin, avalaron la tesis de considerar
a la persona jurdica como titular del derecho al honor.
En la sentencia del 4 de octubre de 2000, Querella 03-00-Matucana, la Corte Suprema precis que la injuria representa la figura ms genrica de los delitos contra el honor, contenida en la ofensa o el ultraje de la dignidad personal, y que el bien jurdico tutelado es el honor, el buen nombre, la reputacin
de una persona sea fsica o jurdica[46]. Ntese que en este caso la Corte Suprema precisa que la persona jurdica es titular de los derechos al honor, al buen
nombre y a la reputacin, precisando con ello que es titular del honor subjetivo y objetivo.
Asimismo, en una querella interpuesta por la Universidad Privada Csar Vallejo (Exp. N 517-96), la Fiscala Suprema emiti el dictamen N 2933-971FSP/MP, precisando que (...) no aparecen expresiones que traduzcan una lesividad contra la reputacin, entendida como el buen concepto que el consenso de la comunidad Trujillana tiene de la entidad agraviada en el presente proceso, como tampoco existe expresin que ultraje el honor de las personas representativas de dicha Universidad[47].
Realizando el mismo razonamiento jurdico, en una querella interpuesta por la
Universidad Privada Los ngeles (Exp. N 3173-97-Lambayeque), el Fiscal
Supremo en lo Penal emiti dictamen precisando que no se advierte que las
frases publicadas, y que motivaron la querella, atenten contra el prestigio de la
Universidad agraviada o que se haya ofendido el honor de sus autoridades[48].
Por su parte, la Tercera Sala Penal para Reos Libres de Lima (Exp. N 24322003), ha precisado que sera ilgico que por un lado se habilite el derecho de
asociacin y por otro se le niegue las garantas necesarias para que tal derecho
se ejerza, y sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin (). () desconocer que las personas jurdicas () tienen derecho a la buena reputacin sera dejarlas en una situacin de indefensin constitucional frente a los ataques
contra la imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por individuos; reconociendo, de esa manera, el honor de las personas jurdicas.
Adicionalmente, en una querella interpuesta por la Iglesia Pentecostal Dios es
Amor (Recurso de Nulidad N 1626-2005), la Corte Suprema de la Repblica
[46] GMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos privados contra el honor. Lima, 2005, pp. 225-227.
[47] Ibdem, p. 243.
[48] Ibdem, p. 247.
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tambin estableci que los entes colectivos son titulares del derecho al honor, al declarar no haber nulidad debido a que las frases utilizadas cuestionan aspectos pblicos de la entidad agraviada, de su actividad social y religiosa, y no incluyen insultos manifiestos, absolutos o formales; a que no se
ha demostrado que los hechos imputados sean falsos; y a que no se ha demostrado que el querellado haya actuado con menosprecio a la reputacin de la
entidad agraviada[49]. En esta querella el Fiscal Supremo emiti el dictamen
N 1324-2005-2 FSP-MP-FN, precisando que el delito de difamacin se
materializa cuando el agente atribuye a otra persona natural o jurdica un hecho, suceso, cualidad, conducta, modo de proceder, difundiendo la noticia de
manera que perjudica su honor o reputacin[50].
Lo expuesto demuestra que tanto el Supremo Interprete de la Constitucin
como la justicia ordinaria han considerado a la persona jurdica como titular del
derecho al honor, no existiendo, por lo tanto, razones para que en los Juzgados
no se admitan las acciones legales interpuestas por estas en aras a su proteccin.
En atencin al anlisis legislativo y doctrinario efectuado a lo largo del presente trabajo, es claro que no se puede negar a las personas jurdicas ser sujeto pasivo de los delitos de difamacin y de injuria. Las personas jurdicas al
ser entes conformados por personas naturales para la consecucin de fines comunes, deben ser titulares directa o indirectamente de todos aquellos derechos fundamentales necesarios para la consecucin de sus objetivos. En tanto
el derecho al honor protege la consideracin que cada quien tiene de s mismo y su reputacin frente a los dems, siempre en concordancia con los dems derechos fundamentales, las personas jurdicas o colectividades son y
tienen que serlo titulares del honor, ya que de esa manera se le proteger de
vejaciones o insultos de parte de cualquier persona, lo cual resulta indispensable para que puedan alcanzar el fin comn para el cual fueron constituidas.
La definicin del contenido del honor se debe realizar en concordancia con los
derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de asociacin, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la legtima defensa, y el derecho a participar individual y
[49] SAN MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de
Ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 393-395.
[50] Ibdem, pp. 395-396.
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1. Aspectos procesales
Como es sabido, los delitos contra el honor no son perseguibles de oficio sino
que son de accin privada, es decir, es indispensable que la parte agraviada interponga querella ante el Juez. Tal como afirma el Dr. Csar San Martn, la caracterstica ms importante de los delitos privados es que la persecucin est reservada a la vctima, la cual es la nica que tiene legitimidad activa. El Ministerio Pblico no interviene como parte por lo que el agraviado se erige en acusador privado y, por lo tanto, en el nico impulsor del procedimiento, el que no
solo promueve la accin penal sino introduce la pretensin penal y civil[54].
En consecuencia, es del caso preguntarnos si el hecho de aceptar que la persona jurdica puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor es compatible con la legislacin procesal penal vigente. La respuesta es afirmativa, toda
vez que la persona jurdica podr interponer querella criminal a travs de sus
rganos de representacin. Las personas jurdicas o asociaciones suscriben
contratos, adquieren bienes, prestan servicios, interponen demandas civiles,
constitucionales, penales, entre otros, no habiendo ningn motivo por el cual
no puedan interponer una querella, siendo el nico requisito que la persona
que la interponga tenga representacin legal.
Distinto es el caso de las etnias o colectividades. No cabe duda que las colectividades son titulares del derecho al honor, el problema que en este mbito
se presenta es si algn miembro de una etnia, grupo social o colectividad puede, en la medida que se siente ofendido, invocar a la tutela jurisdiccional de
la colectividad atacada en cuanto a tal. La respuesta que se ha dado es que la
ofensa directa al colectivo habilita a cualquiera de sus miembros a interponer
las acciones legales pertinentes, siempre que la ofensa trascienda a los miembros del colectivo, en virtud de los vnculos asociativos[55].
Como vemos, es necesario hacer una distincin cuando se trata de etnias o colectividades y cuando se trata de personas jurdicas, asociaciones o corporaciones. En estas ltimas quien se encuentra facultado para interponer una querella es quien tenga representatividad legal, en las colectividades cualquiera de los miembros se encuentra facultado. Ello se justifica ante el hecho que
[54] San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda edicin, Grijley, Lima,
2006, pp. 1372-1373.
[55] Alvear Tllez, Julio. El honor ante la jurisprudencia constitucional. Elementos para un debate en
torno al conflicto de derechos fundamentales. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 26, N 1, 1999, p. 145.
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estos grupos carecen de rganos de representacin a quienes el Ordenamiento Jurdico pueda atribuir la proteccin del honor del colectivo[56], siendo un claro ejemplo la sentencia 214/1991, emitida por el Tribunal Constitucional espaol, que hemos analizado anteriormente, en la que una persona interpone querella a pesar que se haba lanzado frases ofensivas en contra del
pueblo judo.
Al ser la persona jurdica titular del derecho al honor desde sus vertientes objetiva y subjetiva queda claro que es sujeto pasivo de los delitos de injuria y
difamacin, sin embargo, la pregunta que ahora cabe hacernos es si podr ser
sujeto pasivo de delitos de calumnia.
La calumnia sanciona con pena privativa de la libertad a aquel que atribuye
a otra persona la comisin de un delito. Bustos Ramrez precisa que la persona jurdica no puede ser sujeto pasivo de delitos de calumnia toda vez que los
entes supraindividuales, en general, no pueden delinquir y no pueden realizar
actos, pues ellos son propios de las personas fsicas; por tal motivo, al considerar que la persona jurdica no puede delinquir no se le puede imputar la
comisin de delitos[57]. Por su parte, Carlos Creus precisa que la persona jurdica s puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor, siempre y cuando sean injurias y no calumnias, porque si bien no se puede poner en duda
que la imputacin delictiva afecta a la personalidad de la asociacin, tambin
afecta inmediatamente a los sindicados como autores materiales y solo contra
ellos el delito imputado da lugar a una accin pblica y, as, a la calumnia[58].
En la prctica, algunas lesiones al honor de una persona jurdica se originan
al imputrsele la comisin de un delito, por ejemplo, que determinada empresa viene contaminando el medioambiente, que se dedica a actividades de lavado de dinero, trfico de personas, defraudacin tributaria, entre otros. En
tanto estos delitos pueden cometerse a travs de una persona jurdica o asociacin, se trata de una imputacin capaz de mancillar su honor o reputacin,
por lo que est facultada para interponer querella por injuria o difamacin, sin
embargo no por calumnia toda vez que tcnicamente una persona jurdica
no puede cometer delitos. En los casos que se impute a una persona jurdica
[56] De Cossio, Manuel, Derecho al honor. Tcnicas de proteccin y lmites. Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, p. 88.
[57] En ese sentido: Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 171.
[58] Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 3 Edic. Actualizada, Astrea, Buenos Aires,
1990, pp. 142 y 143.
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la comisin de un delito pero esa imputacin no sea capaz de mancillar su honor o reputacin, por ejemplo que se afirme que determinada persona jurdica abus sexualmente de una menor, no prosperar ninguna accin penal debido a que la ofensa no es suficiente para vulnerar el bien jurdico tutelado.
A manera de conclusin
De acuerdo con la Constitucin Poltica, la persona jurdica o entes de carcter colectivo son titulares de aquellos derechos fundamentales necesarios para
alcanzar los objetivos comunes que motivaron su creacin. Existen derechos
fundamentales exclusivos de las personas naturales tales como la vida, la integridad fsica, la libertad ambulatoria, y otros que tambin son de titularidad
de las personas jurdicas como la legtima defensa, tutela jurisdiccional efectiva, libertad de asociacin, entre otros. La persona jurdica es titular de derechos fundamentales directamente, cuando la titularidad del derecho es por
su propia naturaleza o, indirectamente, cuando la titularidad se da por actuar
en sustitucin de sus miembros, toda vez que la esencialidad de la proteccin
gira alrededor de la tutela de los derechos fundamentales de las personas naturales asociadas.
Con relacin al derecho al honor, existen una serie de teoras que pretenden definirlo: Las fcticas consideran al honor como autoestima o autovaloracin (honor subjetivo) y como reputacin (honor objetivo); las normativas, en atencin a las cuales para definir el honor se debe referir a una serie de
conceptos que vinculan el honor con valoraciones sociales (normativo sociales), con aspectos religiosos (normativo-morales); y con los dems derechos
fundamentales constitucionalmente regulados (normativo-jurdicos). Las teoras mixtas, toman en consideracin aspectos fcticos y normativos del honor.
A partir de dichas teoras, se han elaborado diversas definiciones del honor,
existiendo quienes consideran que deriva de la dignidad humana, por tanto,
solo las personas naturales pueden ser titulares de tal derecho, y quienes consideran que el honor deriva de la dignidad humana y de los dems derechos
constitucionales regulados por la Constitucin Poltica del Estado, motivo por
el cual el honor tambin es de titularidad de las personas jurdicas.
Las Constituciones Polticas de 1920, 1933, 1979 y 1993, as como el Cdigo
Penal de 1924 y el de 1991, han considerado a la persona jurdica como titular del derecho al honor y, en consecuencia, como sujeto pasivo de los delitos
contra el honor. La Constitucin de 1993 se ha adscrito a la concepcin mixta del honor, al reconocer la existencia del honor subjetivo y de la buena reputacin honor objetivo, y vincularlo con los dems derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente.
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Introduccin
Conforme expresa Castillo Alva[1]: Nadie que conozca la realidad judicial
puede negar que los delitos contra la libertad sexual representan, junto al homicidio, las modalidades emblemticas que caracterizan a las llamadas formas de criminalidad violenta y que en todas las pocas de la humanidad han
despertado el inters no solo de la sociedad en general, de psiclogos, y diversos profesionales, sino en especial de los penalistas (). Si bien no se trata de
realizar una dogmtica asptica de planteamientos valorativos y existenciales,
se debe tener mucho cuidado de hacer penetrar criterios irracionales, inconscientes o de fuerte carga emocional que no solo pueden enturbiar el correcto
entendimiento de la ley, sino la necesidad de administrar justicia con objetividad, imparcialidad y ponderacin, sin exagerar los conceptos jurdicos pero a
la vez evitando caer en pseudoapasionamientos morales y en prejuicios sociales sumamente extendidos ().
A travs del presente artculo, pretendo verificar una tendencia contraria de
nuestros legisladores y operadores jurdicos quienes, lejos de adoptar una postura acorde con la dogmtica penal actual, se han dejado llevar por criterios
moralizantes, que no se corresponden con nuestra realidad social. Tal es el
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Fiscal Provincial (P) del Despacho de Decisin Temprana de la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Paita.
[1] Castillo Alva, Jos Luis. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales.
Primera Edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 7-8.
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caso, del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual de los menores de
entre 14 y menos de 18 aos.
Esta situacin ha generado una problemtica social, relacionada con la actual
e infeliz redaccin del numeral 3 del artculo 173 del Cdigo Penal (CP) en
el que se alude a una presunta indemnidad sexual de esos menores. A su vez,
esto ha originado la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia establezca criterios jurisprudenciales de carcter vinculante para todos los magistrados de las instancias judiciales, en relacin con el alcance interpretativo del
artculo 173.3 del Cdigo Penal.
Por otro lado, el objetivo de este trabajo tambin radica en exponer una nueva problemtica, cada vez ms frecuente, y sobre la cual no existe uniformidad de criterios entre los magistrados. En primer lugar, respecto a la pena
que debe imponerse en el caso de relaciones sexuales con menores de 12 y
13 aos, cuando hay consentimiento y existe una relacin sentimental con el
agente[2]; y, en segundo lugar, respecto a la validez del consentimiento de los
adolescentes entre 14 y menos de 18 aos que mantienen relaciones sexuales
con personas de su entorno familiar cercano, haciendo nfasis en un tema de
bastante sensibilidad social, como es el de las relaciones incestuosas.
Finalmente, plantear alternativas de solucin a esta variada problemtica sin
que ello implique necesariamente que estas deban ser asumidas como definitivas ya que nos encontramos ante una temtica, nada pacfica, a la luz de la
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
I. Antecedentes normativos
El artculo 173 del CP prescriba originalmente lo siguiente:
El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce
aos, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no menor de
quince aos.
2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de ocho aos.
[2] Tema que no resulta ajeno en el Derecho comparado, sobre todo, si se tiene en cuenta, aquellas legislaciones como la espaola, o inclusive la boliviana, que establecen como lmite para la indemnidad
sexual los 12 aos.
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Al respecto, resulta oportuno indicar que conforme se tiene de la trascripcin del debate llevado a cabo en el Pleno del Congreso de la Repblica[9], el
9/3/2006, por el cual se aprob la mencionada ley, en todas las intervenciones
efectuadas por los congresistas, todos se referan a estos delitos con el rtulo
de Delitos contra el honor sexual, lo que denotaba una clara tendencia moralista en el tratamiento del tema por parte de los congresistas.
Sin embargo, lo que resulta ms llamativo es que durante todo el debate ningn congresista advirti que el nuevo supuesto incluido en el numeral 3 del
artculo 173 del CP iba a generar consecuencias funestas en la prctica, como,
por ejemplo, la generalizada creencia de que todas las relaciones sexuales en
las que participara un adolescente de 14 y menos de 18 aos configura el delito de violacin sexual. Sostener esto implica cancelar el derecho a ejercer la
libertad sexual de este grupo poblacional.
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En esta misma lnea, Salinas Siccha ha indicado que: En tiempos que la tendencia jurdica ms bien es bajar la edad a los doce aos como lmite para la
indemnidad sexual, en nuestra patria, con la Ley N 28704, sin fundamento
fctico explicable y racional, se ha incrementado hasta los dieciocho aos[11].
Precisamente, en un primer intento por contrarrestar las graves consecuencias
que significaba la aplicacin literal del numeral 3 del artculo 173 del CP, se
reunieron los vocales integrantes de las salas penales permanentes y transitorias de la Corte Suprema y establecieron como doctrina legal vinculante para
los jueces y salas penales una interpretacin del mencionado precepto, en el
siguiente sentido:
cuando la relacin sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre diecisis (16) y menos de dieciocho (18) aos de edad, resultaba aplicable
el artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal que regula la institucin del
consentimiento de la vctima, puesto que tiene libre disposicin de su libertad sexual; precisando que, si la relacin sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tena entre catorce (14) y quince (15) aos de edad, se deba
aplicar una pena acorde con lo previsto en los artculos 175 y 179-A[12].
Al respecto, cabe precisar que el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 establece
como criterio para descalificar un elemento constitutivo del delito previsto en el
artculo 173.3 del CP la edad concreta del sujeto pasivo (entre 16 y 17 aos). En
tal caso, quien tiene relaciones sexuales con un menor de esa edad, subsumir
su conducta en este tipo penal, esto es su comportamiento ser tpico. Sin embargo, no concurrir el segundo elemento de antijuridicidad del delito, ya que el
mismo acto se encuentra permitido por el ordenamiento jurdico, concretamente a travs del derecho de los adolescentes mayores de 16 aos a contraer matrimonio, previsto en los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil. Por lo tanto
la cpula sexual con el consentimiento del sujeto pasivo ser reconocida como
el mero ejercicio de la libertad sexual de este, con lo cual desaparece el injusto
(concurre la causa de justificacin prevista en el artculo 20.10 del CP).
contra Erick Segundo Mario Arenas, por el delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado
en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704, en agravio de la menor de
iniciales B.C.R.S. (de 15 aos de edad). Esta resolucin constituye un precedente de gran importancia,
no solamente por la claridad, fortaleza y suficiencia de los argumentos que la sustentan, sino porque se
emiti con fecha anterior al Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, desvinculndose del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007; adelantndose de
este modo, a la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema sobre este tema.
[11] Salinas Siccha, Ramiro. La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad
Jurdica N 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 17; citado en el Fundamento 12.4 de la
Resolucin N Tres, de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Trujillo.
[12] Cfr. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007.
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Lo preocupante del citado acuerdo plenario era que mantena como delito las
relaciones sexuales con adolescentes de 14 y 15 aos de edad que las consentan. Sin embargo, invocaba el principio de proporcionalidad o prohibicin de
exceso (artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP) con la finalidad de atenuar
la pena hasta los lmites previstos para los delitos de los artculos 175 y 179-A
del CP, en los que el engao y las prestaciones econmicas eran determinantes para la prctica del acto sexual antijurdico.
Asimismo, se seal que deba considerarse como factores complementarios
de atenuacin: a) La diferencia etrea no excesiva entre los sujetos activo y
pasivo no sea excesiva; b) El vnculo sentimental carente de impedimentos o
tolerado socialmente entre los sujetos activo y pasivo; y, c) Costumbres y percepcin cultural de los sujetos que admitan la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia temprana.
Precisamente, debido a las discrepancias subsistentes en el tema referido a las
relaciones sexuales consentidas por adolescentes de 14 y 15 aos de edad fue
que, nuevamente, los vocales de las salas penales permanentes y transitorias
de la Corte Suprema de la Repblica se reunieron y establecieron, como doctrina legal vinculante una nueva interpretacin del artculo 173.3 del CP, sealando que: En cuanto a la exencin de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin
sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3) del Cdigo Penal, debe ampliarse el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/
CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. De esa forma, se dejaba sin efecto este ltimo
acuerdo plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de diecisis aos y mayor de catorce aos[13].
En el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 se realiz un anlisis sistemtico
de los artculos 175, 176 y 176-A del CP referidos a los delitos de seduccin y
actos contra el pudor en menores de catorce aos, concluyndose que los mayores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
relevancia penal, que se les haga tocamientos lo que importa una causa genrica de atipicidad.
En tal sentido, la modificacin producida por la Ley N 28704 al inciso 3 del
artculo 173, era asistemtica, ya que por un lado le reconoce validez al consentimiento del menor cuando se trata de un tocamiento a sus partes ntimas
pero a su vez se lo niega, cuando se produce la penetracin carnal o la introduccin de objetos.
[13] Cfr. Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de 18/07/2008.
361
Esto, por cierto, supone una contradiccin con el espritu del legislador plasmado en la redaccin originaria del CP, donde puede verse que la delimitacin
entre los atentados contra la libertad e intangibilidad sexual se hace con los
catorce aos. Esto quiere decir que los mayores de catorce aos cuentan con
un consentimiento reputado vlido por el ordenamiento jurdico, con arreglo
a la Constitucin Poltica y el Cdigo Civil. Si esto es as, la criminalizacin
del comportamiento previsto por el artculo 173.3 del CP es inconstitucional,
en tanto resulta incompatible con el contenido esencial de los derechos fundamentales, con el derecho a la procreacin, a la realizacin de la esfera sexual,
a la autorrealizacin de la persona humana, a la intimidad, a la inviolabilidad
personal, etc.[14].
Otro tema importante que en mi opinin no ha sido debidamente analizado
en este ltimo acuerdo plenario, es el referido a la imputabilidad restringida
por razn de la edad y la posibilidad de que los jueces apliquen control difuso
del segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal. Al respecto, se ha dicho
aunque de manera ambigua que, si bien el segundo prrafo del artculo 22
del CP no se contrapone a la Constitucin, los jueces penales estn plenamente habilitados a pronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que
dicha norma introduce una discriminacin que impide un resultado jurdico
legtimo[15].
Esta aparente contradiccin encuentra su justificacin, en las peculiaridades
del control difuso aplicable en nuestro pas (distinto del planteamiento originario de la judicial review estadounidense). Dichas peculiaridades estn referidas a la obligacin impuesta a los jueces para que eleven en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, los procesos
en los que adviertan la inconstitucionalidad de una norma legal y la inapliquen con efectos para los particulares. Esto ltimo, con el objeto de que sea la
Sala Suprema la que, en definitiva, determine si la evaluacin practicada por
el juez de menor jerarqua fue la adecuada, y en consecuencia, si la inaplicacin de la ley para el caso concreto fue vlida[16].
La importancia de que exista claridad respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 22 del CP, radica justamente en
el momento de la determinacin de la pena en el que deben tenerse en cuenta las
[14] Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Editorial Idemsa,
Lima, Reimpresin, julio de 2009, pp. 703-704.
[15] Cfr. Fundamentos 10 y 11 del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de fecha 18/07/2008.
[16] Sobre este tema de manera ms amplia, cfr. ROSILLO SNCHEZ, Omar. El control judicial de la
constitucionalidad de las leyes en el Per: Una mirada al Common Law. En: Jus. Doctrina & Prctica,
Grijley, Lima, enero de 2008, p. 368 y ss.
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III. La excesiva penalidad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y la determinacin judicial de la pena
Coincidimos plenamente con Castillo Alva cuando seala que: la indemnidad sexual debe entenderse como una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene, en ese caso el menor, a
un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumticas en su esfera ntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la
persona para toda la vida. La ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de su sexualidad ya sea que pertenezcan a su mismo sexo o a uno diferente como de aquellos que se aprovechan
de l para mantener relaciones sexuales valindose de vnculos familiares, de
custodia o de dependencia. Se quiere evitar y prohibir la realizacin de actos
sexuales y de otros comportamientos sexuales, v. gr. contactos corporales, los
cuales no solo son idneos para generar lesiones en el cuerpo (alrededor de la
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En esta lnea, Castillo Alva ha sealado que: contra los que observan a la peligrosidad criminal como una manifestacin de una mayor culpabilidad debe
recordrseles que, en lneas generales y tal como comprueban los datos aportados por la estadstica criminal y que son valorados satisfactoriamente por el
saber criminolgico los delincuentes sexuales, y en especial los que abusan
de menores, son aquellos que sufren una anomala psquica ms o menos pronunciada y entre los que puede enumerarse, a ttulo ejemplificativo, a los psicticos (esquizofrnicos, maniaco-depresivos, paranoicos), y los psicpatas,
y cuya concurrencia si bien no va a conducir necesariamente a una eximente
de responsabilidad penal por la inimputabilidad existente, nadie puede dudar
de la presencia de una menor culpabilidad, que lejos de fomentar y vincularse a favor de un aumento desmedido de pena arrastra consigo una menor penalidad. Por ello, si se es consecuente con los planteamientos dogmticos y se
respetan las premisas de las que se parte en los delitos contra la libertad sexual
y especficamente en el abuso sexual de menores, lejos de concurrir un incremento en la pena, debera existir una atenuacin de la misma[20].
Justamente, en esta misma lnea surge la duda respecto al tratamiento que deben recibir las relaciones sexuales que practica una persona (mayor de edad)
con un menor de catorce aos con el consentimiento o, incluso, a requerimiento de este (v. gr. el acto sexual que un varn menor de catorce aos tiene
con una prostituta o un homosexual a quien paga por sus servicios) o en aquellos casos en los que subyace una relacin sentimental entre la vctima y el sujeto activo y la diferencia de edades entre la vctima y el sujeto activo no es
muy grande. Si nos ceimos a los principios descritos supra, no cabe duda de
que en estos casos existir un inobjetable injusto penal, ya que ni el consentimiento ni el pedido que hace el menor para sostener una relacin sexual generan algn efecto eximente, ms an si la ley penal de manera expresa renuncia a plantear cualquier referencia al respecto.
La norma penal no dice nada sobre la posibilidad de un tratamiento jurdico-penal diferenciado o benigno para el agente, cuando el menor consiente el
hecho o lo solicita. El silencio de la ley debe ser entendido como una exclusin intencional por parte del legislador de cualquier relevancia del consentimiento, acuerdo as como la existencia de una real posibilidad de comprensin del acto sexual. A la ley no le interesa que estos hechos o circunstancias
sucedan con frecuencia pues sencillamente no les concede trascendencia jurdica alguna[21].
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Sin embargo, un sentido elemental de justicia que parte de ese reconocimiento del carcter absoluto de la dignidad humana, y la aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construccin o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneracin de responsabilidad penal para el autor del hecho, no existe ningn inconveniente para
que en la fase de la determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un tratamiento ms benigno y se le imponga una pena atenuada.
Por otro lado, creemos que el consentimiento no puede ser el nico criterio o
factor relevante a tener en cuenta en esta fase de aplicacin del ius puniendi.
Tambin debe incorporarse un anlisis de la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, de la edad del menor (mientras menos edad tenga el nio,
menor eficacia tendr su consentimiento), la posibilidad de comprender el significado del acto que realiza o las circunstancias del caso, como el grado de
vinculacin o parentesco entre el autor y el menor, el cual, en algunos casos
puede dar pie a promover la confusin entre un genuino consentimiento y el
temor reverencial. Finalmente, queda a la prudencia y a la sabidura del juez
valorar y conferir su respectivo valor a cada una de estas variables.
Justamente, nuestra preocupacin, radica en la falta de uniformidad de nuestros magistrados al momento de abordar esta clase de supuestos en la determinacin judicial de la pena. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004, se tiene que, en distritos judiciales como el de Huaura, los
magistrados vienen aplicando penas suspendidas en su ejecucin en aquellos
casos en los que la menor tiene entre 12 y 13 aos y otorga su consentimiento (no obstante el tipo penal prev una pena bastante drstica, entre 25 y 30
aos[22]). En otros distritos judiciales, como el de Piura, los magistrados, si
bien aplican una pena, muy por debajo del mnimo legal, esta s es efectivamente aplicada[23]. En tal sentido, se evidencia una falta de uniformidad en el
tratamiento del tema, sobre todo, a nivel judicial. Esta situacin puede producir en la prctica resultados jurdicos ilegtimos al momento de la determinacin de la pena.
[22] Mediante Resolucin N 40, de fecha 9 de setiembre de 2008, emitida por la Sala Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Huacho (Exp. N 302-2007), se conden a Lino Aldo Gamarra Hilario
a una pena suspendida de 4 aos por dos aos de periodo de prueba, como Autor del delito de violacin
sexual de menor de edad, tipificado en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, en agravio de la menor
de iniciales A.P.M.R. (de 13 aos de edad).
[23] Mediante Resolucin N 07, de fecha 30 de setiembre de 2010, emitida por el Juzgado Colegiado de
la Corte Superior de Justicia de Piura (Exp. N 06831-2009), se conden a Faustino Lpez Crdova a
una pena efectiva de 4 aos, como Autor del delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado en
el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales L.E.S.N. (de 12 aos de
edad).
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Por ello consideramos que en este tipo de casos, los magistrados debern tener
en cuenta todo tipo de circunstancias atenuantes del sujeto activo, para arribar
a una pena concreta, basada en los criterios de proporcionalidad y humanidad
de la pena; sobre todo, si tenemos en cuenta que el tipo penal en cuestin prev una pena entre 25 y 30 aos. En tal sentido, creemos que no debe haber ningn problema de que se aplique en estos casos las circunstancias atenuantes
del artculo 46 del CP, relacionadas con las condiciones personales del agente y la extensin del dao o peligro causados; sin embargo, subsiste la problemtica ya analizada, aunque de manera superficial en el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de si resulta aplicable en algn caso la atenuante del
artculo 22 del CP (responsabilidad restringida por la edad del agente), a pesar de que dicho artculo de manera expresa, excluye de su aplicacin, entre
otros, al agente que ha incurrido en delito de violacin de la libertad sexual.
Al respecto, cabe precisar que en el fundamento 10 del Acuerdo Plenario
N 4-2008/CJ-116, se establece en la parte in fine lo siguiente: () Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a pronunciarse, si
as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo
22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminacin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentacin objetiva suficiente, que impide un resultado jurdico legtimo ().
Por nuestra parte, consideramos, que este segundo prrafo del artculo 22 del
CP s es inconstitucional, al colisionar con el derecho fundamental de igualdad ante la ley; sin embargo, de acuerdo a nuestro sistema de control de la
constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional quien tiene la ltima palabra. Mientras tanto, a nuestro entender, en tanto, no exista un precedente vinculante o doctrina jurisprudencial, a travs de los cuales, el Tribunal Constitucional, haya declarado la constitucionalidad de este dispositivo, cualquier magistrado haciendo uso de su facultad de control difuso podr inaplicar esta norma para un caso en concreto, en el cual se evidencie una
situacin de discriminacin que pudiera acarrear un resultado jurdico ilegtimo; es decir, cualquier juez podra aplicar el artculo 22 del CP, como atenuante de la responsabilidad penal del agente, en un caso de delito contra la
libertad sexual, sin que ello implique que dicho magistrado est incurriendo
en prevaricato, siempre y cuando las circunstancias del caso concreto as lo
exijan.
Adems de ello, considero que al momento de determinar la pena, el juez tambin debe incorporar un anlisis de la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo. Desde mi perspectiva, la cercana de edad podra constituir un
criterio de atenuacin de la responsabilidad penal del agente, en aquellos casos en los que la diferencia de edad flucte entre los cinco a seis aos. Este el
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caso, de aquella menor de 13 aos que mantiene relaciones sexuales con una
persona cinco a seis aos mayor, y que lo ha hecho con su pleno consentimiento; excluyndose, aquellos casos de abuso de superioridad, por el cargo, posicin o vnculo familiar que ostenta el sujeto pasivo sobre la vctima.
IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segundo prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal
La legislacin penal vigente establece en el ltimo prrafo del artculo 173
del CP una circunstancia agravante que posee dos variantes, referidas al abuso sexual de un menor logrado por el autor cuando: i) su posicin, cargo o
vnculo familiar le hubiera dado particular autoridad sobre la vctima; o, ii)
haya sido impulsado a depositar en l su confianza.
En tal sentido, coincido con un sector de la doctrina nacional[24] que considera que esta formulacin e incorporacin legislativa no debieron producirse,
ni menos plantearse, en virtud a las ya elevadas y severas penalidades existentes para el abuso sexual de menor, que son las ms altas del ordenamiento jurdico, junto con las dispuestas para el delito de terrorismo y narcotrfico. Sin perjuicio de ello, creo que merece una especial atencin un grupo de
casos relacionados con esta agravante, como son los de los adolescentes entre 14 y menos de 18 aos que mantienen relaciones sexuales con personas de
su entorno familiar cercano, con su pleno consentimiento; en dichos supuestos tambin se plantea la problemtica de si el consentimiento brindado por el
sujeto pasivo, exime de responsabilidad, en todos los casos, al sujeto activo
esto es, si resulta de aplicacin lo dispuesto en el noveno considerando del
Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, o si existen casos en los que, no obstante, haber un consentimiento por parte de la vctima podra cuestionarse su
validez considerando el nivel de intensidad del vnculo familiar.
De manera general, la ley fundamenta el castigo y la mayor sancin de esta
circunstancia en la superioridad y supremaca que ejerce el autor sobre la vctima y que pueden traducirse en una determinada posicin, cargo o vnculo
familiar, o, en suma en una situacin de prevalimiento. La agravante no puede aplicarse si, pese a existir un cargo o vnculo familiar, no se demuestra la
mencionada superioridad. Ello en la medida en que no todo cargo o posicin
puede generar materialmente una real posicin de superioridad sobre el menor que conceda una especial autoridad. Asimismo, junto a la superioridad,
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debe existir el abuso de esa condicin, dado que a la ley no le interesa castigar
las conductas en las que solo hay un uso correcto o adecuado de esa circunstancia y cuando el autor no ha empleado ni recurrido a ellas. La mayor sancin solo se explica cuando el autor se ha valido y utilizado su especial prevalimiento o superioridad para lograr consumar el resultado prohibido por la
ley: el acto sexual u otro anlogo. Como puede verse, lo que en realidad legitima el castigo no es el solo empleo de la posicin de superioridad o la existencia de esta, sino el abuso que el autor hace de ella. Lamentablemente la ley
peruana no realiza ninguna referencia al abuso, sino que se limita y restringe
a remarcar la relacin de superioridad a travs de la mencin al cargo, posicin o vnculo familiar[25].
Dentro del llamado abuso de superioridad por aprovechamiento del vnculo
familiar es posible incluir a las relaciones incestuosas, que si bien no se encuentran previstas expresamente en nuestra legislacin, hallan cobijo aqu.
No solo se incluyen las relaciones incestuosas propias como las que se practican entre padres e hijos, sino tambin el incesto impropio que abarca a las relaciones sexuales realizadas entre otros miembros de la familia. No se excluyen ni quedan, por tanto, fuera del mbito de aplicacin de la agravante los
casos en los que un hermano mayor que por la edad u otra circunstancia, tiene una posicin de superioridad con su hermano menor de catorce aos, practica relaciones sexuales con este; o, del to consanguneo que valindose del
vnculo de parentesco induce al menor, como efectivamente sucede, a practicar relaciones sexuales[26].
Justamente, es en el mbito de las relaciones incestuosas, en donde resulta
ms cuestionable la aplicacin del consentimiento de la vctima como causal
de exencin de responsabilidad; y, esto, no tanto, por el tema de moralidad
que subyace en esta clase de supuestos, sino sobre todo, por el tema de la validez del consentimiento brindado por la vctima, a la luz del llamado abuso de
superioridad por aprovechamiento del vnculo familiar. Al respecto, quiero citar como ejemplo una reciente jurisprudencia del Distrito Judicial de Piura en
la que los jueces superiores decidieron aplicar el supuesto del consentimiento
de la vctima y, con ello, lo dispuesto en el noveno considerando del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 para absolver al imputado, en un caso de delito contra la libertad sexual, entre un padre y su menor hija de quince aos:
() Considerando Quinto: Estando a lo manifestado por la menor agraviada, por las circunstancias en que ha ocurrido el hecho, a la edad que tena la
menor agraviada y al nmero de veces en que mantuvieron estas relaciones
sexuales y al sealar que no existi ninguna amenaza por parte del encausado
[25] Ibdem, p. 307.
[26] Castillo Alva, Jos Luis. Ob. cit., p. 309.
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y que el hecho se descubre porque sali embarazada, por todo ello, se advierte que ha existido consentimiento por parte de la menor para mantener estas
relaciones, que siendo esto as y estando a que la menor cuenta con ms de
catorce aos y siendo consentidas las relaciones resulta aplicable el Acuerdo
Plenario ()[27].
Al respecto, consideramos que este supuesto tambin debi ser materia de
este ltimo acuerdo plenario, no solamente por lo sensible que resulta esta
problemtica, sino tambin porque las relaciones incestuosas son supuestos
que cada vez se dan con mayor frecuencia y obviamente, el dao generado en
la vctima puede resultar mucho mayor que en otros casos. Sin perjuicio de
ello, desde nuestro punto de vista el consentimiento de la vctima en estos casos, si bien podra tomarse como vlido en algn caso, en la gran mayora deber corroborarse con otros medios de prueba objetivos que nos permitan concluir de manera indubitable que el consentimiento de la vctima en estos casos, no se ha visto de algn modo influenciado por ese abuso de la superioridad del sujeto activo sobre la vctima; esto es, en estos casos no sera suficiente la declaracin de la vctima sino que dicha declaracin deber ser corroborada con otros medios de prueba como por ejemplo una pericia psicolgica de
la vctima, entre otros.
[27] Mediante Resolucin de fecha 22 de enero de 2010, emitida por la Sala Penal Liquidadora de Sullana
(Exp. N 638-09), se declar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el encausado
Esteban Cunya Alva, como autor del delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado en el segundo prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales R.A.C.C. (de 15
aos de edad), por lo que se dispuso su inmediata libertad.
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contra de su voluntad, sea mediante violencia fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Justamente, en esta lnea de pensamiento, con el Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denominarse: Delitos contra la libertad sexual, es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y de rechazar la intromisin a dicha esfera de terceras
personas cuando no medie consentimiento[28].
En caso de que la vctima sea un menor de edad o un incapaz, el objeto de proteccin no puede ser la libertad sexual, porque tales personas no estn en
la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la indemnidad o intangibilidad sexual, que significa la
manutencin inclume del normal desarrollo de la sexualidad, esto es su proteccin frente a la intromisin de terceros[29]. Justamente, considerando que
los ataques a la sexualidad, en estos casos, pueden implicar una perturbacin
al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que
por defectos de su estructura psico-biolgica-social no est en capacidad de
entender el real significado del acto sexual, es que no se requiere violencia fsica o psicolgica; de tal forma que, en estos casos, el Estado interviene enrgicamente con los efectos disuasorios y represivos de la norma jurdico-penal,
castigando severamente estos injustos penales; prueba de ello, son las ltimas
reformas que ha sufrido este captulo, que han incidido de sobremanera en el
mbito de las agresiones sexuales cuando la vctima es un menor de edad, incorporando nuevos supuestos, sobrecriminalizando la produccin de un resultado ms grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la delimitacin
del bien jurdico (libertad e intangibilidad sexual), y sancionando con severidad los ataques ms graves al bien jurdico (cadena perpetua)[30].
Una de las ltimas reformas legislativas ms cuestionadas y que ha constituido
el tema central del presente trabajo, es la referida a la Ley N 28704, del
5/04/2006, a travs de la cual se modific el artculo 173 del CP incorporando
un nuevo supuesto de violacin sexual para el caso de los menores entre
catorce y menos de dieciocho aos, elevando, de este modo, la edad de la
indemnidad sexual hasta los 18 aos, lo que ha dado como resultado la
generalizada creencia en la ciudadana de que todas las relaciones sexuales
en que participe un adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos constituye delito de violacin sexual, pretendiendo con esto cancelar
jurdicamente el derecho de ejercer su libertad sexual, que ostenta este grupo
[28] Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Ob. cit., p. 601.
[29] Debe quedar claro que lo que se protege en el Captulo IX, Ttulo IV, Libro Segundo del Cdigo Penal
es la Libertad e Intangibilidad Sexual, en tal sentido, una titulacin ms coherente sera Violacin
de la Libertad e Intangibilidad Sexual.
[30] Cfr. Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 602-604.
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Los delitos de alzamiento de bienes han estado presentes en la legislacin penal espaola ya desde la poca de vigencia del ya derogado Cdigo Penal de
1944/1973. Por ello, puede decirse que se trata de un delito que goza de una
larga tradicin en nuestro ordenamiento jurdico[1]. Y esta familia delictiva
constituye, adems, una particularidad de nuestro texto penal, pues en los restantes ordenamientos jurdicos europeos tales conductas no se encuentran tipificadas, ni en sus cdigos penales, ni en sus leyes especiales. En unas y otras
normas nicamente se hace referencia a lo que en Espaa se ha convenido en
denominar delitos concursales. Puede decirse, por tanto, que los delitos de
alzamiento de bienes constituyen una originalidad del legislador penal espaol, en lo que al Derecho continental se refiere.
En la actualidad, los delitos de alzamiento de bienes aparecen en el Captulo
VII del Ttulo XIII del Libro II del CP, como parte de los delitos de insolvencia punible.
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Ante todo, y a la luz de lo trascrito, ha de aclararse que los delitos de insolvencia punible pueden ser catalogados en dos grupos distintos. De un lado, estaran los delitos de alzamiento de bienes (artculos 257 a 258, ambos inclusive) y los antes mencionados delitos concursales (artculos 259 a 261, ambos
inclusive), previstos tambin en casi todos los ordenamientos jurdicos europeos. Por lo que a este trabajo respecta, solamente se har referencia a los primeros, siendo suficiente decir que ambos grupos de delitos parten de una situacin econmica de insolvencia, la cual ha de ser considerada como el elemento
aglutinador que une a todas las figuras delictivas recogidas en el Captulo VII.
Centrado el tema de anlisis, y como el eje central de este trabajo lo constituye
la reforma de los tipos penales de alzamiento de bienes, es relevante indicar que
la reforma que ha cobrado vigencia en diciembre de 2010 no es la nica que ha
incidido sobre estos delitos. Bien por el contrario, ha de sealarse que el Cdigo
Penal de 1995 supuso ya un cambio importante en la regulacin de los delitos
de alzamiento de bienes. En este sentido, el legislador de 1995 opt por seguir
castigando la conducta del deudor que se alza con sus bienes pero ampliando el
campo de actuacin de la norma penal. As, tras la entrada en vigor del Cdigo
de 1995, puede hablarse de la existencia de tres delitos de alzamiento de bienes.
El tipo bsico lo conformara el artculo 257. 1. 1, mientras que el artculo 257.
1. 2 y 258 recogen lo que se ha convenido en denominar por la doctrina penal
los tipos especficos de alzamiento de bienes. El primero de estos tipos especficos sanciona la conducta del deudor que se insolventa alza con sus bienes
para obstaculizar o impedir un procedimiento ejecutivo dirigido al cobro de las
deudas impagadas o crditos debidos. Por su parte, el artculo 258 del Cdigo
Penal sanciona al responsable de un hecho delictivo que se insolventa para impedir el pago de la responsabilidad civil derivada del delito cometido. A este ltimo delito se le conoce como el alzamiento de bienes dirigido a eludir las deudas ex delicto.
Junto a este cambio en la regulacin de los delitos de alzamiento de bienes, es
imprescindible hacer mencin a la segunda modificacin de mayor relevancia efectuada en 1995. Concretamente, se trata de la inclusin del crdito pblico como objeto de proteccin en estos delitos. Con la expresa introduccin
de este concepto en el artculo 257.2 del CP, el legislador pone fin a un debate suscitado en la doctrina anterior a 1995, el cual giraba precisamente en torno a si era posible aplicar el delito de alzamiento de bienes cuando el deudor
provocaba su insolvencia para evitar el pago de crditos pblicos. En este debate, autores como Muoz Conde negaron durante mucho tiempo tal posibilidad, entendiendo que existan otros tipos penales extra muros al delito de alzamiento de bienes que dispensaban proteccin a este tipo de crditos (v. gr.
los delitos contra la Hacienda Pblica o contra la Seguridad Social)[2].
[2] Vide MUOZ CONDE, F. El delito de alzamiento de bienes. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 75 y 76.
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Zanjada por parte del propio legislador la polmica con la introduccin expresa del crdito pblico como objeto de tutela, puede decirse que, si bien
los delitos de alzamiento de bienes son delitos socioeconmicos en sentido
amplio, en el caso de la proteccin del crdito pblico, el legislador ha creado un genuino delito socioeconmico en sentido estricto[3]. En otras palabras,
cuando el bien jurdico que se protege es el crdito privado (v. gr. el pago correspondiente a una compraventa civil o mercantil o la renta correspondiente a un alquiler) el bien jurdico protegido es el bien jurdico individual patrimonio, mientras que cuando se trata de la proteccin del crdito pblico
(v. gr. cantidad resultante del IRPF o cuotas de la seguridad social) el bien jurdico, identificado como el erario pblico, presenta naturaleza supraindividual y un sujeto activo identificado con la colectividad.
Y de esta forma se encuentran regulados los delitos de alzamiento de bienes en la actualidad, pues, tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de
1995, el legislador no volvi a modificar estos delitos, y ello a pesar de
que en los aos posteriores se efectuaron numerosas reformas al texto penal de profundo calado.
No ha sido hasta el ao 2010, cuando el legislador ha entendido como necesaria una modificacin de alguno de los aspectos que afectan a esta familia
delictiva de larga tradicin. La reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio, ha consistido bsicamente, y tal como se expondr a continuacin, en la creacin de tipos agravados respecto del tipo bsico. Con esta
reforma se ampla el elenco de conductas tipificadas haciendo variar el esquema inicial de figura bsica y tipos especficos, aadindose a estos los tipos agravados o cualificados. Se suma a estas modificaciones la previsin sobre la responsabilidad de las personas jurdicas del nuevo artculo 261 bis,
que completa la regulacin del nuevo artculo 31 bis.
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[5] Vide ROCA AGAPITO, L. y SNCHEZ DAFAUCE, M. Las insolvencias punibles y la reforma de
2010. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 287
a 296.
[6] Vide SOUTO GARCA, E. M. Ob. cit., p. 358.
[7] Vide VZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentario al Cdigo Penal. La Ley, Madrid, 2010, pp. 613 a 616.
[8] Vide SERRANO GMEZ, A. y SERRANO MALLO, A. Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson,
Madrid, 2010, pp. 456 a 464.
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Adems, ha de tenerse presente que existen otros delitos como los relativos a
la Hacienda Pblica o la Seguridad Social en los que tambin se protegen intereses colectivos con una pena, sino igual, muy similar.
Tras todo lo expuesto, cabe afirmar que lo que s se comparte es la idea de
que se refuerza en exceso un derecho de crdito pblico sin aportar razones
de verdadera necesidad. Esas razones deberan aparecer en la Exposicin de
Motivos, tal y como s se ha hecho en, por ejemplo, los delitos sobre la ordenacin del territorio.
Comentada esta modificacin agravatoria de la responsabilidad penal, corresponde seguidamente analizar el contenido del artculo 257. 4, en el que nuevamente se prevn ciertas circunstancias agravatorias.
Volviendo al texto arriba trascrito, son tres las causas de agravacin:
1) Que la conducta tpica se efecte o realice sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2) Que la conducta revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del
perjuicio y a la situacin econmica en que se deje a la vctima o a su
familia.
3) Cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros.
Comenzando por la primera de las circunstancias enumeradas, no puede sino
afirmarse que la diccin del nuevo texto es un tanto confusa. Tngase en cuanta que la agravacin de la que se habla est prevista para un tipo penal de distinta estructura, tal es el delito de estafa. As, no se entiende muy bien a qu
se est refiriendo el legislador con esta agravacin, no al motivo que le ha llevado, en este caso, a agravar la pena o al menos no se comprende tan claramente como en el delito de estafa del que proceden estas agravaciones. En
todo caso, supongo, que se refiere a los casos en los que el deudor se alza con
alguno de los bienes enumerados.
En segundo y tercer lugar, se tiene en consideracin el perjuicio causado, en
un caso se hace referencia a un perjuicio abstracto y en el otro a un perjuicio
efectivo de 50.000 euros.
Sobre esta previsin, lo ms interesante es precisamente lo que no se dice expresamente. Y es que, al referirse al perjuicio causado, el legislador parece
dar por sentado que el delito de alzamiento de bienes es un delito de lesin,
que requiere la causacin de un perjuicio para su consumacin. Este debate,
ha sido tratado en profundidad por la doctrina penal, decantndose el sector
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[9] Vide VIVES ANTN, T. S. y GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de alzamiento de bienes. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 30 y ss.
[10] Vide ROCA AGAPITO, L. y SNCHEZ DAFAUCE, M. Las insolvencias punibles y la reforma de
2010. Ob. cit., p. 292.
[11] Vide GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 44.
[12] Vide BLANCO BUITRAGO, R. La separacin de los ilcitos civiles y los ilcitos penales en el mbito
concursal. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. N 3, Marzo, 2004,
p. 25.
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[17] Si bien la doctrina se muestra coincidente en entender que el artculo 261 del CP describe un tipo de
peligro, las opiniones varan respecto de la cuestin de si el peligro debe ser concreto o abstracto.
Para GMEZ-BENTEZ, J. M. Curso de Derecho Penal de los negocios a travs de casos. Colex,
Madrid, 2002, p. 246, la solicitud documentada que entra en el Juzgado implica necesariamente un
peligro concreto de que se produzca la declaracin judicial, en el sentido tradicional de la proximidad
de la accin con respecto a un efecto determinado. Por su parte GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los
delitos de quiebra. Ob. cit., p. 256 y MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y
de la Empresa. Parte Especial. Ob. cit., p. 133, se inclinan por el peligro abstracto al entender que la
consumacin se produce ya con la mera actividad de presentacin, sin que hasta entonces exista delito
alguno.
[18] Vide por todos GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 249. Asimismo,
RODRGUEZ MOURULLO, G. Acerca de las insolvencias punibles. En: Dogmtica y Ley penal.
Libro Homenaje a E. Bacigalupo. Lpez Barja de Quiroga, Zugalda Espinar, (Coords.), Marcial Pons,
Barcelona-Madrid, 2004, p. 1173.
[19] Cfr. GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 251.
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[20] Vide CARBONELL MATEU, J. C. y MORALES PRATS, F. Responsabilidad de las personas jurdicas. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 55 a 86.
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La norma de referencia para el posterior estudio comparativo entre la normativa penal espaola y peruana es el Cdigo Penal, Decreto Legislativo N 635,
del ao 1991. Concretamente, sern objeto de estudio los artculos 209 a 213,
los cuales se recogen en el Captulo I del Ttulo VI del antes mencionado Cdigo y que han venido a sustituir a los conocidos como Delitos en las quiebras y en las deudas[23]. El ttulo que se ha utilizado para aglutinar a las figuras delictivas que se analizarn resulta sumamente ilustrativo. Y es estos se
anan bajo la rbrica Atentados contra el sistema crediticio, por lo que ha
de entenderse que al igual que en la legislacin espaola[24] se protege mediatamente el funcionamiento del sistema crediticio y directamente el derecho de
crdito de los acreedores.
A lo largo de los mencionados artculos se sancionan dos tipos dolosos, un
tipo culposo o imprudente, a la vez que se recoge una suerte de atenuacin e
incluso de exencin de la pena basada en la colaboracin con las autoridades
pblicas por parte del autor o partcipe del delito.
Ante todo ha de partirse de la idea de que estos delitos se desarrollan en el
marco de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones.
[21] Vide FARALDO CABANA, P. Artculo 261 bis. AA.VV. Comentarios al Cdigo Penal. Lex Nova,
Valladolid, 2010, pp. 1009 y 1010.
[22] Ibdem, p. 1010.
[23] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. Sistemas penales comparados: insolvencias punibles (Per).
En: Revista Penal. N 19, enero 2007, p. 211.
[24] Vide SOUTO GARCA, E. M. Los delitos de alzamiento de bienes en el Cdigo Penal de 1995. Ob. cit.,
pp. 117 y ss.
386
ocultar bienes;
realizar actos de disposicin patrimonial o generadores de obligaciones destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o
no, posponiendo el pago del resto de acreedores. El acreedor que acte en connivencia con el autor del delito ser castigado con idntica pena. Ha de indicarse que esta modalidad comitiva recoge un elemento subjetivo del tipo especial, concretado en la intencin de posponer al resto de acreedores[25].
Debido a que el legislador tasa el crculo de sujetos que pueden realizar estas
conductas, ha de concluirse que se trata de un delito especial.
Por su parte, el artculo 211 establece un tipo imprudente que remite la descripcin de la conducta reprimida al artculo 209. No obstante, y a pesar de la remisin que se realiza al artculo 209, ha de entenderse que el sujeto activo ejecute actos de gestin o de inversin negligentes o temerarios, que comprometen o perjudican su estabilidad econmica o solvencia patrimonial. No puede,
por tanto, concluirse que el sujeto ha de ocultar sus bienes imprudentemente
pues esta accin requiere pleno conocimiento y voluntariedad en el hacer[26].
En tercer lugar, el artculo 211 sanciona a cualquier persona que logre la suspensin ilcita de las obligaciones del deudor utilizando informacin, contabilidad o documentacin falsa o simulando la existencia de obligaciones o pasivos. Por lo tanto, ha de concluirse que no es suficiente la mera presentacin
de la documentacin falseada, sino que se precisa que de una forma efectiva
se frustre el cobro por parte de los acreedores.
El artculo 212 atena la pena o la exime, esto ltimo solo en el caso de
los partcipes, cuando se colabora con el Ministerio Pblico proporcionando
informacin que de forma eficaz permita:
[25] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. Sistemas penales comparados: Insolvencias punibles (Per),
Ob. cit., p. 212.
[26] dem.
387
- Asimismo, las conductas del artculo 260 del Cdigo Penal espaol y
209 del peruano son prcticamente idnticas. En ambos casos se sanciona el ocultar bienes o en aumentar los pasivos o disminuir activos.
De esta forma, se consigue evitar el pago de las deudas al aparentar
ser insolvente.
- En ltimo lugar, se aprecia una prctica identidad en el plano penolgico, pues no solamente en ambos pases se opta por la pena privativa de libertad, sino que el lmite mnimo y mximo de esta es muy
similar.
Se aprecian, sin embargo, las siguientes diferencias:
- En la legislacin espaola no existe un tipo culposo o imprudente.
En este sentido, parece que el legislador penal espaol ha considerado excesivo sancionar la conducta de quien imprudentemente o negligentemente asume deudas que hagan peligrar la estabilidad de su
solvencia patrimonial. Eso s, en la doctrina no han faltado voces que
reclaman la tipificacin de la modalidad culposa[27]. No obstante, ello
no parece muy adecuado desde la perspectiva de que es extremadamente difcil determinar el espacio de riesgo permitido en el que puede actuar el deudor y deslindarlo de la verdadera negligencia. Ello,
no significa, por supuesto, que la imprudencia por parte del deudor
no lleve aparejadas consecuencias de corte civil o mercantil.
- No se prevn en la ley penal espaola ninguna de las atenuantes ni
eximentes especficas por colaboracin en la investigacin ni la restitucin voluntaria de los bienes. Si bien, en el caso de la voluntaria
restitucin cabra la aplicacin de la atenuante genrica de reparacin
(artculo 21. 5 del Cdigo Penal espaol).
- Otra de las diferencias palpables es el hecho de que en el caso de connivencia entre acreedores y deudores para postergar a otros acreedores en el pago, en la legislacin peruana se sanciona expresamente al
acreedor que acuerda con el deudor realizar el pago ilegtimo. Se parte,
por lo tanto, de que sujetos activos del delito pueden ser tanto los deudores como los acreedores. Frente a ello, en delito de favorecimiento
de acreedores del artculo 259 del Cdigo espaol extiende su mbito
de aplicacin nicamente a los primeros, es decir, solo un deudor puede ser autor de este delito.
[27] Vide SUREZ GNZALEZ, C. J. AA.VV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. M. Bajo
Fernndez (Dir.), Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 167.
389
[28] Vase al respecto BAJO FERNNDEZ, M. Derecho Penal Econmico aplicado a la actividad empresarial. Civitas, Madrid, 1978, p. 54. Asimismo, y concretamente respecto de los efectos de las crisis de
empresa, puede verse SERRA, C. A crise da empresa, os trabalhadores e a falncia. En: Revista de
Direito e de Estudos Sociais. Ano XLIII, Verbo Postal, Lisboa, 2002, p. 420. Como explica la autora, la
primera concepcin de la quiebra se asentaba en la idea simplista de que dicha situacin de desbalance
econmico enfrentaba nicamente a dos sujetos, esto es, al acreedor frente al deudor. El primero deba
ver satisfecho su derecho, mientras el segundo deba ser sancionado por su conducta. Posteriormente, la
prctica demostr que ms all de estos dos protagonistas, la crisis econmica afectaba a otros sujetos y
perjudicaba a ms intereses que los personales del deudor y acreedor. La situacin de crisis econmica
repercute as en el progreso de la economa, en la estabilidad laboral y en la armona social.
390
Legislacin espaola:
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
TTULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA
EL ORDEN SOCIOECONMICO
CAPTULO VII
DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Artculo 257
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a
veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial
o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente
eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho
pblico y la acreedora sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser
de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior
en los supuestos previstos en los ordinales 1., 4. y 5. del apartado primero
del artculo 250.
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal.
Artculo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin,
y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
391
Artculo 259
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de doce a
veinticuatro meses, el deudor que, una vez admitida a trmite la solicitud de
concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores
concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o
varios acreedores, privilegiados o no, con posposicin del resto.
Artculo 260
1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de prisin de dos
a seis aos y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situacin de crisis
econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor
o persona que acte en su nombre.
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a los
acreedores, su nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar
a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de este. El
importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber incorporarse, en su caso, a la masa.
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdiccin penal.
Artculo 261
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin de
aquel, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a
doce meses.
Artculo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se le impondrn las
siguientes penas:
a. Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b. Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso
anterior.
c. Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del
artculo 33.
392
Legislacin peruana:
CDIGO PENAL DECRETO LEGISLATIVO N 635
TTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE
EN LOS NEGOCIOS
CAPTULO I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
Artculo 209. Actos Ilcitos
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4), el
deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y,
3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, este o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la
misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) solo sern
sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera
el caos de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en
la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) solo sern sancionadas
si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) 3)
cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como
consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
393
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4).
Artculo 210. Comisin de delito por culpa del agente
Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el Artculo 209,
los lmites mximo y mnimo de las penas privativas de libertad e inhabilitacin
se reducirn en una mitad.
Artculo 211. Suspensin ilcita de la exigibilidad de las obligaciones del deudor
El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de
obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, lograre la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de informacin, documentacin o contabilidad falsas o la simulacin de obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos
e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4).
Artculo 212. Beneficios por colaboracin
Podr reducirse la pena hasta por debajo del mnimo legal en el caso de autores y
eximirse de pena al partcipe que, encontrndose incurso en una investigacin a
cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este Captulo, proporcione informacin eficaz que
permita:
1. Evitar la continuidad o consumacin del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar a los autores y partcipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitucin al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes sern destinados al
pago de las obligaciones del deudor segn la ley de la materia.
La pena del autor se reducir en dos tercios respecto del mximo legal y el partcipe quedar exento de pena si, durante la investigacin a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye
voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos
que sern destinados al pago de sus obligaciones segn la ley de la materia. La reduccin o exencin de pena solo se aplicar a quien o quienes realicen la restitucin o entrega del valor sealado.
Artculo 213. Ejercicio de la accin penal e intervencin del INDECOPI
En los delitos previstos en este Captulo solo se proceder por accin privada ante
el Ministerio Pblico. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a travs de sus rganos correspondientes, podr denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la accin privada y en todo caso podr intervenir como parte interesada en el proceso penal que
se instaure.
394
Bibliografa
-
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BLANCO BUITRAGO, R. La separacin de los ilcitos civiles y los ilcitos penales en el mbito concursal. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal
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MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
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SERRANO GMEZ, A. y SERRANO MALLO, A. Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson, Madrid, 2010.
396
El delito de discriminacin
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE[*]
Introduccin
La discriminacin atenta contra la base misma de todo Estado Democrtico y
Social de Derecho: la dignidad humana. No solo ello, los actos de discriminacin extienden las brechas entre los miembros de la sociedad, lo cual adems repercute directamente en el desarrollo del pas, generando, por ende,
ms pobreza.
Sin embargo, tambin debe sealarse que debido al incremento exponencial
de esta prctica en nuestro pas, el Estado ha tomado cartas en el asunto a travs de la promulgacin de normas que combaten y sancionan los actos de discriminacin. Es en ese contexto de lucha, que mediante la Ley N 27270 modificada posteriormente por la Ley N 28867, se ha incorporado al Cdigo
Penal el delito de discriminacin, el que ha sido aplicado por primera vez en
nuestro pas en el caso Vilma Palma Calle (Exp. N 1650-2007). En tal sentido, el presente trabajo tiene por objeto realizar un anlisis del tipo penal referido as, como de su aplicacin prctica.
En tal sentido, en principio se definir lo que constituye un acto de discriminacin, as como los elementos que lo componen; posteriormente, se revisar
de manera rpida las normas de carcter internacional y nacional que buscan
erradicar estos actos. A continuacin, se analizar de manera detallada el tipo
penal de discriminacin recogido en nuestro ordenamiento jurdico, para finalmente proceder a comentar el caso Vilma Palma Calle (sentencias de primera y segunda instancia).
[*] Adjunto de docencia de los cursos Derecho Penal 1 y Derecho Constitucional 1 en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Adjunta para la Niez y Adolescencia de la
Defensora del Pueblo.
397
398
1. A nivel constitucional
402
403
21. En conclusin, la prohibicin de discriminacin es una obligacin general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdiccin, ya sea por motivos de origen, sexo,
raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma o de cualquier otra ndole.
De acuerdo con ello, tanto el derecho a la igualdad y el derecho de no discriminacin guardan autonoma entre s, aunque resultan ser complementarios.
De all que este fallo resulta de primordial importancia, en la medida que posibilita que, tanto los rganos del Estado como los particulares diseen polticas
pblicas diferenciadas, en lo que concierne al derecho de igualdad y el derecho a la no discriminacin. Por lo pronto, se evidencia que el Tribunal Constitucional comienza a reconocer la independencia entre el derecho a la igualdad
y el de no discriminacin, lo cual resulta altamente positivo, dado que permitir un desarrollo dogmtico y prctico de estos derechos fundamentales de
manera independiente.
2. A nivel administrativo
Dentro de este rubro existe una diversidad de normas que tienen como finalidad impedir y, de ser el caso, sancionar actos calificados como discriminatorios, en diversas reas como educacin, empleo, consumo, etc. En tal
sentido:
-
Ley N 26772, que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato.
Decreto Supremo N 004-2009-TR relativo a los actos de discriminacin en contra de los trabajadores y trabajadoras del hogar. Dicha
norma, entre otras cosas, considera que son actos discriminatorios el
establecer como condicin de trabajo el uso de uniformes, mandiles,
delantales o cualquier otra vestimenta o distintivo identificatorio en
espacios o establecimientos pblicos.
3. A nivel penal
IV. La discriminacin: diferencia entre la perspectiva de los derechos humanos y la perspectiva penal
Mediante el artculo 1 de la Ley N 27270, publicada el 29 de mayo de 2000,
se incorpor el delito de discriminacin al Cdigo Penal en los siguientes
trminos:
Artculo 323.- Discriminacin de personas
El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia
racial, tnica, religiosa o sexual, ser reprimido con prestacin de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitacin de das libres de veinte a sesenta jornadas.
Si el agente es funcionario pblico la pena ser prestacin de servicios a
la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitacin por tres
aos, conforme al inciso 2 del artculo 36.
Posteriormente, mediante el artculo nico de la Ley N 28867, publicada el
9 agosto de 2006, se modific este tipo penal, quedando a la fecha con la siguiente redaccin:
Artculo 323.- Discriminacin de personas
El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o ms personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pblica actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin,
edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos, ni mayor de tres o con prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor pblico, la pena ser no menor de dos,
ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme al inciso 2) del artculo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondr si la discriminacin se
ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental.
407
Un punto fundamental que debemos tocar en el presente trabajo es el relacionado con el fundamento terico del bien jurdico en el caso del delito de discriminacin. Y es que la importancia del bien jurdico no resulta ser una cuestin balad, sino todo lo contrario. Este constituye la
base sobre la cual se edifica toda la estructura poltico criminal dentro de
nuestro ordenamiento jurdico. Ello se ve recogido en lo dispuesto por el
artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal que consagra
en principio de lesividad en los siguientes trminos: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Cabe sealar, adems, que este principio ha sido concretizado por el Tribunal Constitucional como una de las directrices fundamentales que forman parte del programa penal de la Constitucin, esto es, los parmetros de primer
orden que el legislador se encuentra obligado a tomar en cuenta al momento
de tipificar y sancionar nuevos delitos. As, en la sentencia recada en el Exp.
N 00012-2006-PI/TC se seala lo siguiente:
27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde
una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como
ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin
o restriccin de la libertad personal, solo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos de relevancia
constitucional. Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un
inters, constitucionalmente, relevante podra justificar la restriccin en
el ejercicio de un derecho fundamental.
()
29. De este modo, dentro de los lmites que la Constitucin establece, el
legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del
Estado. Entre tales lmites no solo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario, entre otros,
sino tambin que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva
proteccin de bienes constitucionalmente relevantes.
30. Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los bienes, constitucionalmente relevantes es importante evaluar la daosidad social de las conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, tambin lo es evaluar, dentro de esta daosidad social, que el objeto de esta proteccin penal exprese necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su participacin en la
sociedad.
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de Oportunidades, as como de otras normas dentro de nuestro ordenamiento jurdico que buscan erradicar cualquier tipo de acto discriminatorio en diversos mbitos de la vida en sociedad (acceso al empleo, consumo, etc). Con
ello no se quiere decir, sin embargo, que la discriminacin no merezca ser regulada como delito.
En primer lugar, resulta indispensable determinar cul es el bien jurdico protegido por este tipo penal. Al respecto, un sector de la doctrina seala que sera la
igualdad, como principio de carcter constitucional que conforma el marco de
un Estado Social y Democrtico de Derecho. Asimismo, se seala que: () la
igualdad considerada como principio, no significa necesariamente uniformidad,
lo que no debe hacer pensar que el ordenamiento jurdico no debe ser sensible a
las diferencias tnicas, culturales y sociales, porque no es posible someter o sacrificar costumbres o prcticas diversas culturalmente[17]. Al respecto, debemos
sealar que en el presente caso, si se asume al principio de igualdad nicamente como bien jurdico protegido, somos de la opinin que no se toma en cuenta
todo el desvalor de la accin, lo cual adems, en nuestra opinin, no sera argumento suficiente para justificar que se considere a la discriminacin como delito.
Por su parte, otro sector de la doctrina entiende ms bien que el delito de discriminacin tiene como bien jurdico protegido a los principios de dignidad e
igualdad. En tal sentido, se seala que: () aunque en la determinacin del
bien jurdico punible no haya necesariamente coincidencias de nomenclatura en
las legislaciones y existan tambin algunas variaciones segn sea la forma de
descripcin legal, no se discute que en la base de esos tipos delictivos est siempre el principio de dignidad e igualdad de las personas, expresado en un derecho a la no discriminacin[18]. En otros trminos, si bien en las legislaciones el
delito de discriminacin se encuentra regulado en diversos captulos que tienen
[17] PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 539-540.
[18] POLITOFF, Sergio. Informe sobre los delitos de discriminacin en el Derecho Penal comparado. A
la luz del proyecto de ley sobre discriminacin racial y tnica (Boletn N 2142-17). En: Ius et Praxis.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Talca, Vol. 5, N 2, Universidad de Talca,
Talca, 1999, p.194.
413
nomenclaturas distintas (en Francia se encuentra regulado como un delito referido a los atentados contra la dignidad; en Alemania se encuentra regulado en
el captulo referido a los delitos contra el orden pblico; en Espaa se encuentra recogido en el captulo concerniente a los delitos cometidos con ocasin del
ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizadas por la Constitucin; en Holanda se encuentra regulado en los delitos contra el orden pblico), en todas estas realidades jurdicas se reconoce como bienes jurdicos protegidos tanto a la dignidad como a la igualdad[19].
Al respecto, compartimos la segunda posicin esgrimida, en la medida que
destacar al principio de igualdad y dignidad como bienes jurdicos protegidos por este delito, permite concretizar en mayor medida el mandato de prohibicin penal del delito de discriminacin para cada situacin determinada.
Mientras que, si hubiese sido nicamente la dignidad el bien jurdico protegido, ello hubiese sido de imposible concrecin, dado que la dignidad, como
principio de todo nuestro ordenamiento jurdico, detenta una naturaleza altamente abstracta y etrea que no hubiese podido servir como parmetro de
juicio para valorar una conducta discriminatoria; cmo se puede determinar
con exactitud una prctica que atenta contra la dignidad como bien jurdico
protegido? Cul es el grado o nivel de afectacin que debe requerir una prctica diferenciada para que vulnere el bien jurdico dignidad? Sin embargo, con
la inclusin de la igualdad, la determinacin de una prctica discriminatoria
de carcter delictivo es ms fcil de concretizar: se requiere no solo una diferenciacin de trato injustificada (que de por s constituye un atentado contra la igualdad), sino tambin que el motivo de la diferenciacin injustificada
se encuentre proscrito por nuestro ordenamiento jurdico debido a su naturaleza altamente atentatoria de los derechos fundamentales de la persona y, por
ende, de su dignidad (estos motivos adems, como se seal anteriormente,
se encuentran consagrados tanto a nivel de tratados internaciones como a nivel de la norma suprema).
En suma, los bienes jurdicos protegidos por el delito de discriminacin en
nuestro ordenamiento jurdico son la dignidad y la igualdad.
2. Tipicidad objetiva
2.1. Sujetos
El sujeto activo del delito de discriminacin puede ser cualquier persona, sin
que se requiera alguna cualificacin especial.
414
El sujeto pasivo, por su parte, puede ser tambin cualquier persona. Asimismo, el tipo penal permite que los actos discriminatorios sean dirigidos a un
conjunto de personas, es decir, que responde a una prctica discriminatoria
generalizada (por ejemplo, la poltica de un local de no permitir el ingreso de
personas de raza negra o mestiza), o a un grupo de personas, que ms bien
alude a un acto discriminatorio en contra de un grupo que comparte una identidad en comn (por ejemplo, palabras denigratorias contra una comunidad
nativa).
416
3. Tipicidad subjetiva
3.1 Dolo y elemento subjetivo del tipo
De acuerdo con el tenor literal del tipo penal bajo anlisis, se advierte que el
legislador ha consagrado que la discriminacin delictiva, nicamente, puede
ser cometida a ttulo de dolo, por lo que no es posible sancionar actos imprudentes[23]. En otros trminos, el sujeto activo debe ser consciente y tener la decisin de discriminar a otra persona, en el caso concreto.
Sin embargo, tambin se advierte, en el presente caso, la presencia de un elemento subjetivo del tipo[24], referido a que el acto de discriminacin o los actos de incitacin o promocin para la discriminacin deben tener por objeto o
finalidad anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. Y ello resulta de vital importancia, debido a que, de no
comprobar que el sujeto activo tena esta finalidad al momento de realizar el
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al autor.
[22] Ello en la medida que se pretendera equiparar un acto de instigacin con la conducta misma del autor,
las cuales tienen un desvalor de accin y de resultado distintos.
[23] En la medida en que, para tipificar un delito imprudente, debe de constar de manera expresa que la
conducta se realiza de manera culposa en la ley, tal como lo dispone el artculo 12 del Cdigo Penal.
[24] Por elemento subjetivo del tipo, segn Welzel, se entienden a aquellos especiales momentos personales-subjetivos, que colorean en un determinado sentido el contenido tico-social de la accin. Ver en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/14/dtr/dtr5.pdf> (19/08/2010).
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4. Consumacin
De lo sealado se puede advertir que el acto de discriminacin, en la medida en que implica una diferenciacin a partir de un motivo prohibido por el
ordenamiento para anular o menoscabar un derecho, podra estar supeditado
a una fraccin de tiempo. Tmese en cuenta, por ejemplo, un caso en el cual
una persona discapacitada en el marco de un concurso pblico (el cual se desarrolla en diversas etapas), finalmente es descartada para el puesto en la ltima etapa, en razn de su discapacidad, lo cual adems vulnera el derecho
fundamental al acceso a la funcin pblica. En tal medida, se aprecia que el
acto de discriminacin ha sido gestado y finalmente producido luego de un
periodo de tiempo determinado, con lo cual es factible hablar de la existencia de tentativa, en caso de que se llegue a descubrir antes de la seleccin de
la persona para el cargo pblico, la predeterminada eliminacin del postulante en razn a su discapacidad.
418
Sin embargo, ello no resulta aplicable en caso de que se traten de actos de instigacin para la comisin de actos de discriminacin, dado que en ellos no es
posible advertir un periodo de tiempo en la realizacin del hecho tpico. Como
ya se mencion, en este segundo caso se sanciona la instigacin realizada de
manera pblica para la realizacin de actos de discriminacin, con lo cual no
es necesario que estos ltimos se lleguen a realizar para que se configure el
delito. Por lo tanto, para esta ltima conducta, somos de la opinin que no
cabe la figura de la tentativa.
5. Autora y participacin
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6. Frmulas agravadas
1. Primera instancia
La seorita Vilma Palma Calle, con fecha 26 de setiembre de 2006, fue designada practicante de laboratorio de turno nocturno en el Programa de Industrias Alimentarias dentro del Instituto Superior Tecnolgico Manuel Arvalo
Cceres. Ante ello, los profesores Albino vila Njera, Apilio Fuertes Sedano, Guadalupe Sahua Estelo y Sara Luciano de la Cruz, del referido instituto, presentaron una carta ante el director de esta entidad educativa, manifestando su disconformidad con la designacin realizada en razn a la discapacidad psicomotora que presentaba la agraviada, as como por problemas de
vocalizacin que tena (lo cual, a criterio de los profesores, la desacreditaba como practicante de laboratorio), sealando adems que suspenderan las
clases prcticas, hasta que se designase a una persona idnea para el puesto.
En virtud de ello, se nombr a la seorita Katia Martnez como asistente de
laboratorio, por lo que, tanto esta como la seorita Vilma Palma cumpliran
la misma funcin. Sin embargo, los citados profesores comenzaron a tener
conductas reprochables en contra de esta ltima, como por ejemplo: cuando
ella se encontraba sola dentro del laboratorio, optaban por retirarse sin realizar clases prcticas; no le respondan el saludo y la ignoraban por completo; le levantaban la voz, inclusive reprochndole por no poder brindarle en el
momento instrumentos de laboratorio, etc. Todo ello fue corroborado adems
por la otra asistente de laboratorio, Katia Martnez, as como por la subdirectora Blanca Rueda Alemn.
Finalmente, la seorita Vilma Palma Calle pudo culminar sus prcticas, adquiriendo la condicin de egresada. Asimismo, los procesados fueron condenados
por el delito de discriminacin a tres aos de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de un ao por el Stimo Juzgado Penal Especializado del Cono Norte de Lima.
A partir de los hechos citados, pasamos a analizar el tipo penal del delito de
discriminacin, haciendo hincapi en los argumentos esgrimidos por el rgano jurisdiccional en lo que fuera conveniente:
a) Sujeto activo: en el presente caso, los profesores realizaron los actos
de discriminacin por s mismos, tanto a travs de la presentacin de
la carta, como tambin a travs de actos singulares posteriores. Cabe
sealar adems que, en su condicin de profesores de un instituto estatal, detentan la calidad de servidores pblicos, por lo que la cualificacin exigida por el tipo penal para configurar la agravante del segundo prrafo del artculo 323 se cumple en el presente caso.
b) Conducta tpica: en esta ocasin, los profesores mencionados, como
se seal, cometieron los actos de discriminacin por s mismos, sin
la mediacin o intervencin de terceras personas.
421
Ahora bien, estos actos, tal como seal la Sala, se configuran a partir de tres elementos: a) la diferenciacin de trato, que en este caso se
plasm a partir de la presentacin de la carta al director del instituto,
reprobando el nombramiento de la practicante, as como a partir de
actos individuales de algunos de ellos, quienes en todo momento ignoraron su presencia dentro del saln de clases; b) el motivo o causa prohibida por el ordenamiento jurdico, que se verifica claramente dado que se la diferenciaba injustamente en razn de su discapacidad motora y vocal, esto es, por una condicin innata a su ser; c) la
finalidad de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio
de un derecho, que se verifica toda vez que los inculpados buscaron
por todos los medios, tanto de manera colectiva a travs de la carta
como de forma individual mediante los actos de humillacin, impedir que la vctima realice sus prcticas profesionales.
Al respecto, de acuerdo al texto de la sentencia advertimos que el rgano jurisdiccional en primer lugar estableci los elementos jurdicos
que conforman un acto de discriminacin, para luego analizar el caso
concreto. Sin embargo, consideramos que se hubiese argumentado de
otra forma, tratando de sealar, detalladamente, el postulado jurdico
y su vigencia en el caso concreto, para poder delimitar claramente la
subsuncin del tipo penal de discriminacin en el caso concreto.
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2. Segunda instancia
En el presente punto, se analizarn los argumentos expuestos por los inculpados en su recurso de apelacin, as como el fallo emitido por la Sala Superior.
Los inculpados interpusieron recurso de apelacin contra la sentencia mencionada, sealando lo siguiente: a) no tuvieron intencin de discriminar a la
vctima, por lo que no se configura el dolo; b) se configurara el delito si la
vctima no hubiese culminado sus prcticas; c) la intencin del dao en el presente caso se hubiera configurado si la agraviada fuera sacada de sus prcticas
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profesionales; d) no existe anlisis lgico jurdico de los hechos; e) no existe una adecuada valoracin de los medios probatorios actuados; f) existe una
aparente motivacin; g) la agraviada finalmente desde el 26 de setiembre al
9 de octubre de 2006 fue la responsable de dos laboratorios de industrias alimentarias de turno nocturno.
Por su parte, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para reos libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima confirm la condena, as como la reparacin civil impuesta.
Al respecto, de los argumentos expuestos, debemos sealar lo siguiente:
a) El argumento referido a que no existi intencin de discriminar a la
vctima (y por ende, que no hubo dolo) puede ser desvirtuado fcilmente, tanto por los motivos que se sealaron en la carta para cuestionar la designacin de la vctima como practicante (en la que se haca hincapi que su falta de idoneidad se evidenciaba por su discapacidad motora y vocal), as como tambin por los actos discriminatorios singulares que se realizaron posteriormente a la emisin de la
carta (traducidos mediante indiferencia y humillacin, en frente de
terceras personas). En esa medida, en todo momento los inculpados
se encontraban conscientes de que su actuacin se encontraba predispuesta a discriminar a la vctima por su condicin fsica.
b) El argumento referido a que el delito se hubiese configurado si la agraviada no hubiese realizado sus prcticas profesionales, tambin puede
ser rebatido, en la medida que, como se seal precedentemente, para
que se configure el delito, no es necesario que el derecho que la vctima pretende que se reconozca o que quiera ejercer sea finalmente anulado, sino que tambin se configura con el menoscabo de este, el cual
debe ser entendido como el ejercicio irregular del derecho de la
vctima. En el presente caso, si bien se advierte que la vctima concluy
con sus prcticas profesionales, estas no se desarrollaron con normalidad y no cumplieron con la finalidad de formar y educar al profesional
en el plano prctico, dado que en los hechos se le impidi realizar las
actividades para las que fue designada. Ello tambin sirve para valorar
el argumento referido a que la vctima se encarg de doble turno del laboratorio de prcticas en el instituto sealado.
c) En lo que se refiere a la falta de logicidad jurdica en los argumentos
esgrimidos por el juez de primera instancia y en la carencia de motivacin de la sentencia condenatoria, consideramos que estos argumentos carecen de sustento, toda vez que la sentencia s se encuentra
debidamente motivada, e inclusive para la determinacin de la pena
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llegan a valorar la conducta de los procesados, su carencia de antecedentes, as como el posible dao que provocara el hecho de que estos fueran inhabilitados por un tiempo mayor a un ao.
d) Finalmente, se alega la falta de valoracin de los medios probatorios
actuados en el proceso; sin embargo, del anlisis de la sentencia se
advierte que el rgano jurisdiccional, tanto en primera como en segunda instancia analiza de manera exhaustiva cada medio probatorio
actuado en el proceso: desde la declaracin de la vctima y de los inculpados, hasta los certificados mdicos legales que indican la capacidad de la vctima para ejercer con normalidad las funciones encomendadas como practicante.
En virtud a lo expuesto, concordamos en igual sentido con el fallo de segunda instancia.
Conclusin
Las lneas precedentes nos han permitido realizar un anlisis respecto del delito de discriminacin, desde su conceptualizacin y la definicin de sus elementos a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hasta su incorporacin dentro del ordenamiento jurdico penal. Por otro lado, el
presente trabajo tambin permiti analizar los elementos tericos del tipo penal de discriminacin a travs de un caso concreto y real. Evidentemente, an
existen muchas dudas sobre la interpretacin y aplicacin del delito, las cuales, nicamente, podrn ser dilucidadas a travs de la investigacin de casos
reales; sin embargo, esperamos haber brindado algunas luces sobre esta figura delictiva, las cuales en absoluto constituyen una posicin inquebrantable,
sino que, como toda actividad humana, debe ser perfeccionada con el aporte
de la comunidad acadmica.
Sin embargo, s tenemos una posicin inquebrantable sobre lo siguiente: los
actos de discriminacin deben ser erradicados de nuestra sociedad. En esa
medida, el legislador, al calificarlos como delito, enva un mensaje de advertencia para todas las personas que an tienen la errnea idea de que existen
seres humanos inferiores a ellos: la discriminacin ya no ser pasada por
alto. Con la incorporacin de este tipo penal dentro de nuestra legislacin,
somos conscientes de que esta lucha contra la discriminacin se hace ms
fuerte, pero necesaria a la vez, en la medida que, como se coment, nuestra
sociedad poco a poco viene asumiendo cierta tolerancia y complicidad ante
actos tan graves que denigran la esencia misma de toda persona: la dignidad
humana.
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garantas que constituyen el lmite del ius puniendi, esto es, fundamentalmente, los principios de legalidad[1] y de proporcionalidad[2].
Por ello consideramos necesario volver sobre esta interminable discusin
pero dndole un nuevo y adecuado enfoque, buscamos as contribuir al replanteamiento del problema de la intervencin de los extraneus en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica, esbozando por ahora las posibles salidas dogmticas que,
ajustndose a las ltimas tendencias dogmticas, no dejen de lado las clsicas garantas que informan el debido uso del ius puniendi por parte del Estado.
Como punto de partida asumimos el funcionalismo normativista, piedra angular que nos exige dejar a un lado la distincin meramente formal entre delito comn, delito especial, y asumir un plano material a travs de la dualidad
delito de dominio y delito de infraccin de deber. Con ello tendr lugar, en la
discusin, una nueva perspectiva un nuevo lenguaje que nos lleve a conclusiones vlidas a travs de una lgica isomrfica.
Finalmente, no podemos dejar de reconocer que el problema de fondo acerca de la corrupcin estatal, es una cuestin que nos remite en ltima instancia
a un debate en el mbito de la filosofa prctica; sin embargo, el porqu del
uso indebido de la libertad por parte del ser humano es un dilema que escapa
al contenido del presente trabajo. Abarcaremos aqu otro mbito del problema. Nuestra preocupacin es buscar adecuadas bases dogmticas a partir de
las cuales se puedan edificar propuestas para combatir y reprimir penalmente,
de modo eficaz y a la vez garantista los distintos actos de corrupcin cometidos, tanto por funcionarios pblicos como por particulares.
1. Cuestiones previas
Nuestro Cdigo Penal permite distinguir tres grandes grupos con respecto a
los delitos contra la Administracin Pblica:
[1] VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. La participacin en los delitos de infraccin de deber: Impunidad
del extraneus?. En: Revista Jurdica del Per, N 111, Gaceta Jurdica, Lima, p. 236. () si bien el
juez tiene cierta capacidad crtica frente a la ley penal, esto no le faculta para responsabilizar penalmente una conducta excedindose de lo establecido en el tipo penal.
[2] Vide REYNA ALFARO, Luis. Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrupcin administrativa. En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 84.
428
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prevaricato (artculo 418 CP), que exige la calidad de juez o fiscal; el delito de
patrocinio indebido (artculo 421 CP), que exige la calidad de abogado o mandatario judicial; etc.
Ahora bien, el tema de la autora y la participacin se complica en aquellos
casos en los cuales un tercero no cualificado (extraneus) interviene en la
configuracin de un hecho delictivo que est estructurado sobre la base de una
determinada calidad especial exigida para ser destinatario de la norma subyacente al tipo penal. Es en estos casos en donde se vislumbran claramente las
deficiencias de la teora tradicional seguida por nuestro CP y por la jurisprudencia nacional que interpreta y aplica las disposiciones all contenidas.
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Se sostiene, adems, que entre las dos regiones perifricas del dominio de la
accin y de la voluntad, que atienden unilateralmente solo al hacer exterior o
al efecto psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio; sin embargo
cabe plantear su autora, esto es, los supuestos de participacin activa en la
realizacin del delito en los que la accin tpica la lleva a cabo otro[8]. Se distinguen as dos grupos de casos: la cooperacin en la fase ejecutiva (Coautora) y la cooperacin en la fase de preparacin (complicidad). No obstante, el
dominio del hecho se encontraba muy lejos de ser el criterio que fundamente adecuadamente la imputacin penal, y as lo reconocera el propio Roxin.
Ha sido Roxin, pues, quien en 1963 empleara por primera vez en el Derecho
Penal la categora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten)[9], despus de llevar a cabo una investigacin en su ya clsico Tterschaft und Tatherrschaft acerca de la existencia de delitos que responden a otro criterio
distinto al dominio del hecho[10]: El dominio del hecho no puede ofrecer un
criterio idneo de delimitacin entre autora y participacin para todos los delitos y sus tipos[11]. De este modo, seala este autor como mbitos impenetrables a la operatividad del criterio del dominio del hecho: los delitos culposos, los delitos de omisin, los delitos de propia mano, y los delitos de deber.
Roxin llega a la conclusin de que existen delitos en los cuales lo central no se
reduce a la facticidad de un determinado tipo o grado de dominio del hecho sino
que el aspecto medular viene constituido por la existencia de un deber especial,
siendo este el caso, precisamente, el de los delitos de infraccin de deber.
El contenido de estos delitos se deriva a partir de la existencia de deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son
necesarios para su realizacin: se trata siempre de deberes que estn antepuestos
en el plano lgico a la norma del Derecho Penal y que, por lo general, se originan
en otros mbitos del Derecho[12]. Roxin cita como ejemplos de esta categora a
conocimiento ms amplio, pasando por encima de la mente del otro; 3. A travs de la instrumentalizacin de ejecutores fungibles en el marco de maquinarias de poder dominadoras.
[8] Vide. Ibdem, p. 303.
[9] CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 49-50.
[10] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 28.
[11] ROXIN, Claus. Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 362-364.
[12] CARO JOHN, Jos Antonio. Ob cit., p. 54.
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infraccin de deber; por lo que este concepto ser aqu expuesto como tal;
esto es confundido con el concepto de delito especial. Para entender la lgica de la doctrina tradicional es necesario entender su lenguaje. De igual
manera se tratarn las soluciones que se ha dado bajo esta cuestionable
perspectiva dogmtica.
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Segn esta teora[24], un extranei nunca podr ser tenido como autor ni como
partcipe en los delitos especiales contra la Administracin Pblica. El extranei, en el peor de los casos, tendr que responder por el delito comn, en caso
se trate de un delito especial impropio contra la Administracin Pblica. Ello
significa de plano que si el sujeto activo es un extranei que interviene como
autor o partcipe de un delito especial propio contra la Administracin Pblica, no quedar ms remedio que la impunidad[25].
Un primer argumento de esta teora seala que el extranei no puede responder
por delitos especiales, porque el tipo penal de estos no lo permite. El tipo penal limitara esa posibilidad en aras del principio de legalidad.
Un segundo argumento lo encontramos en la existencia de un lmite que vendra dado por las reglas de incomunicabilidad de circunstancias y cualidades
personales, lo que impedira considerar como sujeto activo a un extranei en
el caso de un delito especial contra la Administracin Pblica; pues esta incomunicabilidad, que establece el artculo 26 CP, no lo permitira[26]. A modo
de ejemplo: imaginemos que un funcionario pblico se apropia de caudales
[24] Vide. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Autora y Participacin. Akal, Madrid, 1996, p. 251.
[25] Cabe sealar, sin embargo, que tal doctrina fue modificada a nivel jurisprudencial con posterioridad, por lo que en la actualidad, para esta teora, se acepta sin mayores problemas la punibilidad del
extraneus segn el delito principal. Mayores referencias en SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES,
J. Ob. cit., p. 236.
[26] Muy crtico con la interpretacin tradicional que la doctrina mayoritaria realiza sobre este artculo,
VILCHRREZ ATO, xson: El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 53-72. El autor lleva a cabo
una nueva interpretacin sobre bases normativistas.
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que tiene a su cargo, para lo cual recibe el apoyo de un extranei. Segn la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, el funcionario responder por delito de peculado, y como quiera que el extranei no pudiera ser partcipe del
delito de peculado, tendra que ser responsable penalmente a ttulo de cmplice del delito comn de apropiacin ilcita. Solamente as se cumplira la
exigencia que plantea esta teora. Es decir, el extranei no responde como autor porque no est considerado como funcionario ni como servidor pblico,
tampoco puede ser partcipe del delito de peculado porque el tipo penal no
lo permitira.
Sin embargo, se objeta que ese extranei respondera a ttulo de partcipe de un
delito que no se ha cometido, sera cmplice del delito de apropiacin ilcita,
el cual no se ha cometido, puesto que lo que se ha cometido ha sido un delito
de peculado. Se critica as, siempre desde una ptica tradicional, que la teora de la ruptura de la imputacin desconoce la caracterstica ms notoria de
la participacin, esto es, la accesoriedad, pues, el partcipe siempre ser un
responsable accesorio respecto del autor.
Bajo esa misma ptica se plantea la cuestin de Qu sucedera si es el extranei quien se apodera de una suma de dinero del Estado, que est siendo
administrada por un funcionario pblico, limitndose este funcionario pblico a prestarle un auxilio? De acuerdo a la teora tradicional, es el extranei
quien tiene el dominio del hecho (llega a la caja, saca el dinero, lo pone a
buen recaudo, lo traslada a su domicilio, etc), por lo tanto, este es quien tendra que responder como autor del delito de hurto (artculo 185 CP), mientras que el intranei debe responder como cmplice del delito de peculado
(artculo 387 CP).
Ahora bien, la mayora de las crticas que se hacen a esta teora ponen nfasis
en el hecho de que en los delitos especiales propios contra la Administracin
Pblica, el extranei siempre terminar siendo impune, no responder ni como
autor, ni como partcipe. Ejemplo: La persona que instiga a un juez para que
prevarique, porque tiene inters en esa resolucin, y consigue efectivamente
que el juez dicte la resolucin prevaricadora, ser impune.
En atencin a lo expuesto, tendramos que concluir que esta teora es bastante riesgosa so pretexto de ampararse en el principio de legalidad, ocasionando
un grave vaco de puniblidad.
En primer lugar, la norma que subyace al tipo penal especial tambin est dirigida al extranei en materia de delitos contra la Administracin Pblica, en
razn a que el bien jurdico de correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, es un bien jurdico trascendental para la convivencia social, la existencia y el desarrollo del Estado y, en consecuencia, no solamente se debe reconocer como tal sino que, adems, tanto particulares como funcionarios pblicos deben tener presente dicha mxima para no vulnerarla.
La segunda razn es que la famosa tesis de que la incomunicabilidad prevista
en el artculo 26 CP, es eminentemente personalsima y no es transmisible o
comunicable, no es aplicable para fines de la autora ni la participacin, puesto que ello no tiene relacin con el tema concreto de la tipicidad. La incomunicabilidad est absolutamente vinculada con el tema de la culpabilidad; por
tanto, al estar, el tema de la autora y la participacin dentro del mbito de la
tipicidad y no de culpabilidad, no es aplicable la regla prevista en el artculo
26 CP.
Se afirma que quienes defienden la tesis de la incomunicabilidad como elemento determinante para impedir que extranei pueda ser comprendido y considerado, para los efectos de sancin penal, en los delitos especiales propios
contra la administracin de justicia, incurren en un grave error puesto que el
artculo 26 CP no est vinculado al tema de la autora y participacin sino ms
bien al tema de la culpabilidad
Otro aspecto que resulta importante sealar es que esta teora busca consagrar
definitivamente la caracterstica de accesoriedad de la participacin, pero
en funcin del delito real que se ha cometido, siendo ello el motivo por el cual
la doctrina mayoritaria la considera como la teora de ms aceptacin[27], al
permitir sancionar como corresponde tanto al intranei como al extranei, sin
dejar lugar a la impunidad, solucin perniciosa en una sociedad como la nuestra en que uno de los grandes temas es el tema de la corrupcin.
Es esta, a grandes rasgos la solucin que la doctrina tradicional ha intentado ofrecer a la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos
de infraccin de deber, los cuales son confundidos por esta doctrina con los
delitos especiales. Ahora bien, consideramos que es necesario enfrentar esta
problemtica a la luz de un nuevo enfoque[28]. La mera distincin formal entre delitos comunes y delitos especiales (confundidos estos con los delitos de
[27] VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. Ob. cit., p. 242 y ss.
[28] Vide. PINEDO SANDOVAL, Carlos. Tipicidad e Imputacin Objetiva. Especial referencia a los
fundamentos del funcionalismo sistmico. En: Revista Jurdica del Per, Tomo 109, marzo, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 233-244. Consltese tambin mi trabajo sobre Imputacin objetiva del comportamiento y del resultado en Derecho Penal. Recepcin de los aportes dogmticos del funcionalismo
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infraccin de deber), resulta a todas luces insuficiente para abordar la problemtica expuesta, por ello se hace necesario asumir un criterio material antes
que formal, esto es, la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber. A partir de esta base material, la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica, encontrar
una herramienta dogmtica eficaz y a la vez garantista para la lucha contra el
flagelo de la corrupcin[29].
normativista en la jurisprudencia peruana. En: Revista Jurdica del Per, N 112, junio, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 187-199.
[29] En este sentido, a modo de ejemplo, importante es la contribucin de SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES, Javier. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal colombiano. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coor.), El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje
al Profesor Gnther Jakobs, 1 ed., Bogot, 2003, pp. 465-491.
[30] Muy crtico con respecto a dicha influencia se muestra, LESCH, H. Injusto y Culpabilidad en Derecho
Penal. 1 ed., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 10. En la transicin hacia el
sistema actualmente dominante, basada en la llamada teora del injusto personal, se mantiene la separacin naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados desvalor del hecho y
desvalor del resultado, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por otro.
[31] Sobre esta cuestin, vide GARCA CAVERO, Percy. Tendencias Modernas en la Dogmtica JurdicoPenal Alemana (171-191). En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol. N 02, 2001, p. 178.
[32] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p.
325. l mismo. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa
de los delitos contra el patrimonio. 1 ed., Jurista Editores, Lima, 2010, p. 18 y ss.
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Claro ejemplo de lo anterior es la orientacin diversa que han seguido las dos
corrientes funcionalistas[33] que entran en directa confrontacin con la dogmtica ontolgico-finalista de Welzel: una de ellas es la expuesta por Claus
Roxin, quien plantea una normativizacin de la dogmtica jurdico-penal
orientada segn el prisma de la funcin poltico-criminal que le corresponde
a cada institucin[34]; y, por otra parte, la propuesta de Gnther Jakobs, quien
elabora una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sistema, acudiendo a la misin del Derecho Penal (prevencin general) desde la
perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los sistemas le
permitir a Jakobs, emprender la renormativizacin de las viejas categoras de
la dogmtica, inservibles, segn l, por su vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos[35].
La principal preocupacin de Jakobs[36], es la de identificar qu es lo que caracteriza a un comportamiento humano jurdico-penalmente relevante. Para
este autor, lo caracterstico no es que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos esto tambin se produce por catstrofes naturales y animales, etc. sino
su significado contiene el esbozo de un mundo. Este significado ha de
averiguarse a travs de una interpretacin que parta de la comprensin general y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues, solo entonces, las conclusiones alcanzadas resultarn comprensibles en la vida social y sern algo
ms que una peculiaridad individual.
Por lo tanto, el delito, o hecho punible, no es ms que la manifestacin de la
infraccin de la norma[37]. Los diferentes sucesos de relevancia penal, como
el homicidio, los daos en la propiedad ajena, la falsificacin de documentos,
etc., vistos solamente en su aspecto material, sin referencia a elementos normativos, solo encierran una mutacin en el estado de cosas en el mundo natural,
fcilmente explicable en una relacin causal entre una causa que lo origina y el
[33] Ampliamente, sobre lo distintivo entre estas dos corrientes, SILVA SNCHEZ, Javier. Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 67-72.
[34] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, reimp. a la 1 ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 217.
Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho Penal solo pueden ser de tipo polticocriminal, y que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho
Penal.
[35] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 2000, p. 498. Jakobs absolutiza el criterio funcional,
con el consiguiente rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso
del sentido ordinario del lenguaje. Para Jakobs, solo son decisivas las necesidades sistmicas, orientadas al principio supremo de la funcin del derecho penal.
[36] Cfr. JAKOBS, Gnther. La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. 1 ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1994, p. 9.
[37] CARO JOHN, Jos Antonio. La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Comentario a la
Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99. Grijley, Lima, 2003, p. 39.
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resultado producido. Por ello, es necesario un esquema de interpretacin normativo para poder ver lo acontecido como algo ms que un mero suceso natural[38]. Un hecho tiene sentido, es decir, es relevante jurdico-penalmente recin cuando el infractor sobrepasa su mbito de libertad de organizacin, o lo
que es lo mismo cuando infringe su rol, cuyo lmite es precisamente la esfera
del derecho ajeno[39].
De acuerdo con el normativismo jakobsiano, los bienes jurdicos carecen de
relevancia para la determinacin de la infraccin de la norma, en tanto que
ellos no desempean ninguna funcin en la vida social. La mera lesin de la
vida humana por s misma en prima facie es irrelevante jurdicamente. Esa
vida humana adquiere relevancia jurdico-penal recin cuando forma parte
de la norma que protege el derecho de los dems a no ser privados de la vida.
Esto es as porque la vigencia de la norma resulta de la correcta relacin entre personas en la sociedad, donde cada persona desempea un rol determinado. En esta relacin el nico bien jurdico-penal es la vigencia fctica de las
normas[40].
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1.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles especiales (o deberes positivos)
En este segundo mbito, se requiere mantener la expectativa de que las instituciones de la sociedad funcionen ordenadamente. Ello se debe a que el desarrollo de las personas no se realiza solo dentro de su esfera de organizacin,
sino que se requiere de relaciones estables con otras esferas de organizacin.
De este modo, surgen roles especiales que responden a determinadas instituciones sociales y que vinculan de manera especial y concreta una esfera de organizacin con otras[48]. En este punto, resulta certera la observacin de Garca Cavero en cuanto a que el Derecho Penal jakobsiano cumple su funcin
social de reestabilizar las expectativas normativas de conducta, atendiendo a
las particularidades de cada uno de estos roles[49].
Los roles especiales son definidos por Jakobs como aquellos que una determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras personas un
[46]
[47]
[48]
[49]
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Caro John que, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, el ncleo de los delitos especiales lo constituye la descripcin tpica de los elementos personales del autor, o de la accin, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado. Por lo tanto, no deben equipararse los delitos de infraccin de deber con los delitos especiales, porque ello solo evidencia una
confusin de planos, pues mientras la dicotoma entre delitos comunes y delitos especiales se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotoma entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber s recoge una diferenciacin material[53].
La distincin de delitos comunes y delitos especiales tiene un fundamento
distinto a la distincin entre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio; de ah precisamente que un delito comn tampoco puede ser igual a un
delito de dominio[54].
Los delitos especiales implican una mera modificacin formal respecto a los
delitos comunes. Los delitos de infraccin de deber, por el contrario, implican
un giro total respecto a los delitos de dominio, el cambio en ellos es radical[55].
[53] CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En:
Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003. Ob. cit., p. 63. Tambin vide VILCHRREZ ATO, xson. El
artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 66.
[54] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. Ob. cit., p. 66.
[55] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
Criterios de imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
[56] GARCA CAVERO, Percy. El artculo 27 del Cdigo Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho
Penal. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 458-459. En el caso de delitos de dominio, la
idea fundamental en la regulacin del instituto del actuar, en lugar de otro se encuentra en la asuncin
de la posicin especial del destinatario formal de la norma. En principio, cualquier persona puede
entrar a dominar normativamente aspectos de la esfera de organizacin de un intraneus al tipo y, en
este sentido, responder penalmente. Para ello, no es necesario que exista una relacin de representacin entre el intraneus y el extraneus, sino solamente el dominio normativo por parte del extraneus
del mbito de organizacin del intraneus del que sale el riesgo que lesiona o pone en peligro la esfera
de organizacin de terceros. Por el contrario, en los delitos de infraccin de un deber la atribucin de
responsabilidad en el actuar en lugar de otro no se fundamenta en el dominio normativo sobre una
esfera de organizacin ajena, sino en la traslacin al extraneus de deberes positivos institucionales del
intraneus, lo cual sucede normalmente mediante una relacin de representacin.
444
Podemos tomar como ejemplo los delitos de homicidio (artculo 106 CP), lesiones (artculos 121, 122 CP), hurto (artculo 185), robo (artculo 188), etc,
se trata de delitos en los cuales no se atenta contra una determinada institucin. Simplemente, los respectivos autores quebrantan su neminen laede; esto
es, el deber negativo de no daar al otro, de administrar el propio mbito de
organizacin de manera responsable y sin arrogarse, ilegtimamente, un mbito de libertad ajeno.
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ningn deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relacin institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurdica, sino solamente en
una relacin jurdica de organizacin que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de
depositario, comisionista o administrador.
Un aspecto importante de los delitos de infraccin de deber es que no es necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan
por lo comn la prohibicin general de no daar neminem laede; sin embargo,
puede plantearse detrs de ellos la existencia de una institucin, lo que conduce a sostener que la determinacin del delito de infraccin de deber no depende de si el deber se encuentre positivizado o no[59]. A modo de ejemplo, tenemos los artculos 121-B y 122-B del CP, los cuales estn referidos a la represin del delito de lesiones llevado a cabo en el seno de la institucin familiar.
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agravante del injusto base de un delito de dominio[65]. Existen, pues, supuestos en los cuales no obstante utilizarse el trmino funcionario pblico, no
se configura un delito de infraccin de deber, sino que se recoge una agravante ya sea por el estatus de funcionario pblico o por el prevalimiento de tal
condicin.
Por ejemplo, el inc. 2 del artculo 367 CP contempla como una de las formas
agravadas del delito base de violencia contra un funcionario (artculo 365
CP), esto es, el que el autor del mismo sea funcionario o servidor pblico.
En este caso no hay claridad respecto a si el funcionario pblico debe o no actuar lesionando su deber positivo[66]. Similar situacin ocurre con la agravante
de ser funcionario pblico recogida para el delito de secuestro (artculo 152
CP). Por otra parte, notamos tambin que el artculo 46-A CP establece que
constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condicin de () funcionario o servidor pblico.
Al respecto hemos de decir que en los supuestos arriba indicados no se configura un delito de infraccin de deber, sino que lo que se recogen son agravaciones por el mero estatus de ser funcionario pblico o por el prevalimiento del cargo pblico[67]. Por poner un ejemplo, imaginemos el caso de del profesor A de una universidad pblica el cual conforme al inciso 3 del artculo
425 CP es un funcionario pblico secuestra al ciudadano B. En este caso, sera de aplicacin la agravante regulada en el artculo 152 del CP, puesto que
se exige sin ms que el autor sea funcionario pblico (agravante por el mero
estatus). Ahora bien, si ese mismo profesor, aprovechando un viaje de investigacin con los alumnos ms destacados de su clase, secuestra al alumno C,
consideramos que lo ms coherente es aplicar al agravante del artculo 46-A
del CP, puesto que el autor ha abusado de su cargo o funcin, puesto que su
no fuese profesor no se le hubiese facilitado el secuestro (agravante por el
prevalimiento).
Como observamos, la segunda actuacin est provista de un mayor injusto
que la primera, lo cual resulta importante a efectos de graduar la imposicin
de la pena que en ambos casos puede llegar hasta los 35 aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, en ninguno de estos dos supuestos podemos hablar de un delito de infraccin de deber, puesto que un profesor no tiene como
deber positivo asegurar libertades en la ciudadana.
[65] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de
deber. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N 16. Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 69.
[66] dem.
[67] dem.
448
IX. Intervencin de los extranei en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la
Administracin Pblica
El gran problema de las teoras de la ruptura y de la unidad del ttulo de imputacin ha sido partir de la consideracin de que la diferencia entre autor y partcipe se encuentran en un plano cualitativo. Se habla as de un hecho principal (cometido por el autor o autores/con dominio del hecho) y un hecho accesorio (cometido por el partcipe o partcipes/sin dominio del hecho). Conforme se afirma errneamente: La participacin se encuentra ubicada en un
[68] Ibdem, p. 70.
[69] dem.
[70] dem.
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Nos referimos especficamente al principio de legalidad, principio medular del Derecho Penal; sin el cual el uso del ius puniendi devendra en irracional, destruyendo todo atisbo de seguridad jurdica. Es necesario, por tanto, plantear una solucin dogmtica coherente y eficaz que no deje de ser
garantista.
No obstante, de lo que s estamos seguros es de que quien induce a un funcionario a cometer una malversacin de fondos, o a dictar una sentencia contra el texto expreso de la ley, o le presta ayuda para apropiarse de los caudales que tiene a su cargo, no participa en una mera apropiacin indebida y menos puede ampararse en la impunidad, sino que interviene en la lesin de
deberes positivos especialmente asegurados ex relacin funcionarial[76], circunstancia que debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del intraneus como del extraneus.
Una primera salida, entonces, vendra dada por la interpretacin a sensu contrario del artculo 26 CP, a fin de inaplicarlo a los delitos de infraccin de deber, en los cuales el deber positivo institucional no afecta ni modifica,
sino que fundamenta la responsabilidad penal[77].
Una segunda propuesta que busca respetar el principio de legalidad, es la que
seala que es el legislador penal y no el juez penal, como se viene haciendo
al sancionar al extraneus sobre la base de tipo penal del obligado institucional quien expresamente sancione las aportaciones a la materializacin de delitos de infraccin de deber, sea mediante una clusula general[78] o mediante
tipos penales especficos[79].
() quienes pretenden la punicin del tercero, que no rene las calidades especiales requeridas por el
tipo, mediante los delitos especiales, lo hacen guiados de determinados fines poltico-criminales destinados a evitar la impunidad del partcipe, de otra forma no se entendera porqu algunos de los autores
que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de delitos
especiales propios no mantiene similar opinin respecto a los delitos impropios, en los que s existe un
tipo comn que puede servir para la punicin del tercero.
[76] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 258.
[77] dem.
[78] Esta tendencia ha sido recogida en el 28.1. Si faltan caractersticas personales ( 14, inciso 1) en el
partcipe (instigador o cmplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la
pena.
[79] A favor de esta salida se muestra VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. Ob. cit., p. 248. De hecho, este
ha sido el camino que ha tomado el legislador () al tipificar el delito de cohecho activo (), resta
que el legislador contemple las conductas de los que aportan en los delitos de abuso de poder y de
prevaricato, por ejemplo, y pase a tipificarlas para poder sancionarlas, de otro modo, seguirn siendo
desde la posicin que aqu se defiende impunes. Vide tambin, GARCA CAVERO, Percy. Derecho
Penal Econmico. Parte General. 2 ed., Grijley, Lima, 2007, p. 775.
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Finalmente, con respecto a la intervencin de un extraneus en un delito especial de infraccin de deber, debemos sealar que no es correcto hablar de
participacin (y mucho menos agregarle el adjetivo accesoria), sino que
a lo sumo podramos afirmar la existencia de intervenciones paralelas o
convergentes.
Como se observa, la problemtica es sumamente amplia, por lo que, en vista
al espacio asignado al presente trabajo, solamente pretendemos contribuir por
ahora a impulsar el debate dogmtico. Por nuestra parte, con seguridad podemos afirmar que volveremos sobre este tema posteriormente.
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I. Conceptos preliminares
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor pblico puede incurrir en un ilcito penal tendiente a vulnerar el bien jurdico Administracin Pblica. Sin embargo, se parte de una premisa fundamental, el prevalimiento de la actuacin funcionarial que hace el intraneus, quien se aprovecha de las potestades inherentes al cargo pblico, para incurrir en una conducta que en rigor contraviene los intereses jurdico-constitucionales que la
Administracin debe cautelar segn los valores de un orden democrtico de
derecho.
Aparecen as las conductas que desbordan el espectro de legalidad, cuando
el funcionario pblico ejecuta un acto (administrativo o judicial) que lejos de
cautelar la ley constituye una actuacin arbitraria, susceptible de afectar los
derechos de los administrados (abuso de autoridad); o un acto de puro prevalimiento, en el que con un provecho indebido del revestimiento funcionarial,
obliga a los particulares a que le entreguen un beneficio o ventaja (concusin).
Otras, donde el funcionario pblico, encargado de las contrataciones administrativas, se colude con los particulares, defraudando los intereses patrimoniales del Estado (colusin). As, tambin, cuando el intraneus, contraviniendo
su posicin de garante, se apropia o usa, bienes, caudales o efectos, que han
ingresado a su esfera de actuacin institucional, en mrito a un ttulo de percepcin, administracin o custodia (peculado).
[*] Profesor de la Maestra de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor
de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior.
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La poltica criminal del Estado no se agota con los anotados injustos funcionariales, al haberse incluido en el CP el delito de enriquecimiento ilcito (artculo 401), el cual tiene como fuente al artculo 361-A del CP de 1924.
Se sabe que los funcionarios y servidores pblicos, tienen como ingreso lcito aquella remuneracin o sueldo que reciben mensualmente del Estado, a lo
cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y actividades afines. Quienes
ingresan al aparato pblico, conocen con anticipacin la retribucin econmica que recibirn como contraprestacin a las labores que efectan, sujetndose entonces a las normas presupuestales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios pblicos creen que el cargo pblico constituye una fuente de ingresos personales, que su investidura funcional
es una herramienta para incrementar su patrimonio personal. Debido a ello,
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilcitas, en conciertos criminales con particulares, defraudando los intereses generales de la comunidad.
454
entre estos delitos y el enriquecimiento ilcito, existe una relacin medial, pues
los primeros son utilizados por el autor, a efectos de incrementar su patrimonio. Pero no debe confundirse el plano de vinculacin material, con el estrictamente procesal, en la medida, que el delito de enriquecimiento ilcito puede
ser procesado de forma autnoma. En consecuencia no tiene que ir necesariamente acompaada con otros delitos, a travs de un concurso ideal o real de delitos. Incluso puede aplicarse este injusto funcionarial cuando el delito conexo
ha prescrito o cuando sobre aquel ha recado una resolucin con la calidad de
cosa juzgada.
La comisin del delito de peculado, no necesariamente puede, por ejemplo,
generar el enriquecimiento del autor, sino que la inversin del patrimonio
apropiado puede recin traer dicho resultado.
El hecho de que el bien jurdico sea el mismo no es fundamento suficiente,
para negar el concurso de delitos, en la medida que el tipo penal de enriquecimiento ilcito tiende a tutelar la Administracin Pblica, desde una ptica distinta a las figuras de cohecho o de peculado. No en vano, el artculo 401 del
CP, cuenta con un marco penal ms severo que muchas de estas figuras.
La posibilidad de que se pueda punir al autor tanto por el enriquecimiento ilcito como por las figuras delictivas especiales puede generar ciertos reparos.
As, por ejemplo Inchausti en la doctrina argentina, cuando afirma que este
delito castiga el resultado del comportamiento ya punido en la misma ley, algo
tan contradictorio con la base filosfica y social del derecho a castigar como
lo es el non bis in dem. En la doctrina nacional Caro Coria seala que la doble
criminalizacin, bajo el argumento del concurso ideal, contra el mismo funcionario, por el mismo hecho y similar fundamento conllevara una flagrante
violacin del ne bis in idem[2].
Glvez Villegas, que sigue una postura conciliable con la ma, apunta que si
el funcionario recibe dinero en calidad de donativo con la finalidad de realizar
un acto en violacin de sus obligaciones e incrementa a la vez su patrimonio,
configura el delito de cohecho pasivo propio. La posicin contraria es asumida por mi y por Francia Arias, quienes sealamos que el delito es subsidiario
a los que vulneran los deberes profesionales. No es posible que concurra con
hechos punibles afines[3]. Salinas Siccha, apunta que la subsidiariedad del hecho punible del enriquecimiento ilcito significa que esto es posible cuando
no hay forma de acreditar que el agente pblico ha cometido tal o cual delito,
[2] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos en el Derecho
Penal peruano. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Ao 11, N 20-21, 2006, p. 155.
[3] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. p. 64.
455
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Justitia, Lima, 2009, p. 589.
[5] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito, Ob. cit., p. 250.
[6] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 551.
[7] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 155.
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[8] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 323.
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esto es, segn el Estado Constitucional de Derecho, tema que ser profundizado ms adelante.
El delito de enriquecimiento ilcito, por lo tanto, no puede fundarse en una
mera presuncin, sino en datos, evidencias, indicios que en su conjunto tengan aptitud para construir una teora del caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presuncin de inocencia que favorece al imputado. No se puede convertir a las presunciones legales y a una base indiciaria en hechos probados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de prueba
bajo las reglas constitucionales del juzgamiento.
As, en la doctrina nacional cuando se dice que no se trata de hacer presunciones de enriquecimiento, sino que hay que acreditarlo con los diversos medios probatorios existentes (pericias contables, estados financieros, anlisis
ex ante y ex post, concurrencia de indicios, etc.). La negativa del sujeto activo a justificar sus ingresos, en modo alguno debe ser considerada una
presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho imputado, ms all
de las implicancias administrativas o de relevancia penal que el caso pueda
ameritar[15].
Abanto Vsquez, escribe que el trasfondo de este tipo penal es una presuncin
juris tantum sobre la comisin de infracciones funcionariales que han llevado al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta; aqu la licitud
debe ser probada por quien la invoque, es decir, por el funcionario a quien se
le imputa el enriquecimiento ilcito[16]. Esta inferencia debe ser rigurosamente
analizada conforme a las bases constitucionales del debido proceso y el principio acusatorio, que irradia el proceso penal, sea con el Cdigo de Procedimientos Penales o con el Cdigo Procesal Penal de 2004; el imputado, con
arreglo a los principios de presuncin de inocencia y de defensa, tiene dos alternativas: formular una teora del caso positiva, construyendo una versin
distinta a la del persecutor pblico, desvirtuando su responsabilidad penal o,
una teora del caso negativa, tendiente a refutar la validez de las proposiciones fcticas que construyen la teora del caso de la fiscala.
En tal entendido, puede tambin mantenerse en silencio sin necesidad de acreditar que el origen de su enriquecimiento sea lcito o, segn la nueva redaccin normativa, no justificar razonablemente el origen lcito del patrimonio,
pues quien tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento as como su relacin normativa con el ejercicio del cargo funcionarial es el fiscal.
[15] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., pp. 434 y 435.
[16] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., pp. 549 y 550.
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A decir de Glvez Villegas, todos los elementos del tipo penal, deben ser probados en el proceso penal por el rgano acusador, de lo contrario procedera
la absolucin del imputado[21].
Concuerdo con Asencio Mellado cuando seala que hacer recaer en la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba
diablica y un absurdo jurdico. Probado el ingreso injustificado, es el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene[22]. Empero, el rgano
acusador para lograr la condena, no solo requiere acreditar el ingreso injustificado, sino tambin que el incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto activo,
con prevalimiento del cargo pblico, lo que no quiere decir que deba probar a
su vez que fue un delito de peculado o de cohecho.
Llevando al extremo lo dicho por el autor espaol, a la fiscala le bastara para
ganar al caso preguntando al acusado en el interrogatorio lo siguiente: dgame, tiene usted cmo probar que su incremento patrimonial proviene de una
actividad lcita? Aqul debera contestar que no.
Estaramos, qu duda cabe, ante un emblemtico delito de sospecha, donde la
mera omisin del agente de justificar razonablemente el incremento patrimonial bastara para condenar al imputado.
Parafraseando a Sancinetti, diremos que si un esquema como ese fuese legtimo, el Estado podra resolver todas las dificultades probatorias estableciendo,
junto a cada delito determinado (de comisin o de omisin), una figura omisiva,
sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la inocencia de aquel mismo delito, presumido por alguna circunstancia que generase una sospecha[23].
Estoy de acuerdo que la lucha contra la corrupcin demanda una enrgica respuesta del Estado, articulando mecanismos e instrumentos de poltica criminal que puedan con mediana eficiencia contener esta criminalidad, que tanto
dao provoca al desarrollo del pas, pero dicho propsito no puede significar
la relativizacin de garantas fundamentales materiales y procesales, como
el principio de legalidad y el principio de presuncin de inocencia (no declarar en su contra - nemo tenetur sea ipso accusare).
Observamos, que el delito en examen tiene como base constitucional la disposicin contenida en el artculo 41 cuando se establece que:
[21] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 300.
[22] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 4.
[23] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001, p. 94.
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[24] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., pp. 540 y 541.
[25] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 143.
[26] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 144.
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[27] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 145.
[28] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 38.
[29] En opinin de Caro Coria, en dicho caso habra que admitir cuando menos una tutela potencial del
patrimonio del Estado; El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 142.
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Para Rojas Vargas, el artculo 401 busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos conminando jurdico-penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y
servicio a la nacin[30]; mientras, que para otro sector de la doctrina nacional
el bien jurdico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios pblicos con la administracin pblica y otros valores, como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica a la Administracin Pblica[31].
En palabras de Glvez Villegas, debe considerarse especficamente como bien
jurdico u objeto de proteccin de este tipo penal la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la funcin pblica; la que comprende la actuacin de
los agentes que la integran, pues, aun cuando el depositario de la funcin pblica es la Administracin en cuanto rgano o entidad, la funcin pblica va a
ser ejercitada a travs de sus integrantes, y por lo tanto, la actuacin de estos
ser la que determine en fin de cuentas, el prestigio de la Administracin[32].
A su turno, Abanto Vsquez, seala que es difcil encontrar aqu un objeto del
bien jurdico concretamente protegido. En todo caso, hay un peligro abstracto en relacin con todos los dems objetos protegidos por los dems tipos penales: la imparcialidad del funcionario, el patrimonio de la administracin, el
carcter pblico de la funcin pblica, etc[33].
En la doctrina argentina, Javier de Luca y Julio Lpez Casariego sostienen
que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la
administracin de quienes la encarnan[34]. A decir de Inchausti, la aspiracin
del legislador ha sido preservar el respeto a la sociedad por el quehacer de sus
administradores, eliminando mediante el castigo quehaceres deshonestos de
funcionarios que comprometen la confiabilidad que deben merecer los actos
de gestin de sus funcionarios[35].
Creus estima que el bien jurdico es la regularidad y eficiencia de la funcin
pblica, concebida esta en el sentido ms lato posible[36].
Si compartieramos la tesis que encuentra en la tica, el decoro y el buen nombre de la Administracin el bien jurdico protegido, nos preguntaramos con
[30] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin Pblica. Ob. cit., p. 430.
[31] PEA CABRERA, Ral y FRANCIAS ARIAS, Luis. Delito de enriquecimiento ilcito. Ed. Jurdicas,
Lima, 1993, p. 22.
[32] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 116.
[33] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 541.
[34] Citados por FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 876.
[35] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 41.
[36] CREUS, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 4.
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razn, por qu el enriquecimiento del funcionario, que no proviene del cargo, sino de las empresas que regenta solapadamente no podra encajar tambin en el artculo 401 del CP? En definitiva, anclar en estos criterios metajurdicos implica la punicin de actos carentes de toda sustantividad material.
Ensayar una frmula dogmtica nos hace remitir a figuras que se alejan de la
idea de lesin, de aquella conducta dirigida a la causacin de un resultado antijurdico, para anclar en estados de disvalor, cuya fundamentacin reposa en
su vinculacin con otro tipo de comportamientos antijurdicos.
Se identifica, por lo tanto, un delito de peligro abstracto[37] en el que el disvalor reposa en una valoracin generalizada de que ciertas conductas constituyen por si atentatorias a los intereses jurdicos tutelados por la norma; un juicio apriorstico exante, que no requiere la acreditacin de una concreta puesta en peligro del bien jurdico; esta tcnica legislativa se erige en un instrumento fundamental para la tutela penal de bienes jurdicos como la Administracin Pblica, de naturaleza inmaterial, donde la punicin ha de centrarse, en aquellas conductas que sean peligrosas para los criterios rectores
(constitucionales) que guan su actuacin, segn las mximas de un Estado
constitucional de Derecho, en especfico los principios de imparcialidad y de
objetividad.
No cualquier conducta, que per se pueda ser encajada en el enunciado normativo, puede ser catalogado como una conducta de enriquecimiento ilcito, en
correspondencia con postulados materiales de necesidad y merecimiento de
pena; debe tratarse de un incremento patrimonial significativo. De no ser as,
debe sancionarse nicamente por aquellos delitos funcionariales, que puedan
ser atribuidos al funcionario o servidor pblico.
V. Tipicidad objetiva
1. Sujeto activo
Siguiendo el tenor de la redaccin normativa propuesta en el articulado, llegamos a la inferencia de que se trata de un delito especial propio[38], en tanto
solo puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico, en el decurso
de su actuacin funcionarial.
[37] Vide al respecto, CARO CORIA Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 139.
[38] As, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 156; MOLINA ARRUBLA,
Carlos; Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 367; INCHAUSTI, M.A. Enriquecimiento
ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 50; PEA CABRERA, Ral y otro; Delito de enriquecimiento ilcito.
Ob. cit., p. 23.
467
No solo debe acreditarse la condicin funcional del agente, sino que el estado de enriquecimiento (incremento patrimonial), debe ser consecuencia directa del ejercicio de la actividad pblica y de otras conductas, que el intraneus,
efecta como cualquier ciudadano.
La relacin de imputacin objetiva entre el enriquecimiento, ahora con el incremento patrimonial y el ejercicio de la actividad funcionarial importa un
presupuesto de punicin importante, cuya negacin, determina de plano la
atipicidad penal de la conducta prevista por el artculo 401 del CP. Este nexo
normativo debe ser acreditado por el persecutor pblico, conforme a los medios probatorios que haya ofrecido en el juicio, en correspondencia con su
teora del caso, presentada en su acusacin.
Si es que el incremento patrimonial se manifiesta luego de haber dejado el cargo pblico, sea por cese, jubilacin, destitucin, etc., no se configurar este
delito a menos que se demuestre que el incremento patrimonial obedeci a actos ejecutados en ejercicio de la funcin pblica; por ejemplo, cuando el funcionario guarda el dinero debajo del colchn de su cama y luego lo invierte,
adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que no necesariamente se
ver reflejado en la declaracin jurada de bienes y rentas, mxime cuando el
sujeto ya no est obligado a presentar dicha documentacin.
La coautora resulta de difcil admisin, por el hecho concreto de que el enriquecimiento (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que no puede ser compartido por varios funcionarios o servidores pblicos; por tales
motivos, cada uno de ellos, de forma independiente, han de responder por su
propio injusto a ttulo de autores por el tipo penal de enriquecimiento ilcito. Siguiendo la teora de la infraccin del deber (Pflichtdelikte) se llega tambin a este resultado. No se puede compartir un deber que es estrictamente
personal[39].
No obstante negar la coautora, Glvez Villegas opina que el nico caso en
que puede presentarse aquella ser en el supuesto en que teniendo todos los
agentes el mismo deber frente a la Administracin, comparten la titularidad de
una determinada unidad patrimonial, como, por ejemplo, una empresa[40]. En
mi opinin, esto no es correcto porque que la conversin de los valores dinerarios en una persona jurdica son actos posteriores a la consumacin, permaneciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situacin personalsima que no puede compartirse bajo ningn concepto.
[39] Vide, al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 230 y 231.
[40] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 178.
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La autora mediata desde afuera, es decir, cuando el extraneus es quien ejecuta los actos materialmente tpicos, y el intraneus aporta una colaboracin
en el proceder delictivo no puede dar lugar al delito de enriquecimiento ilcito. Primero, porque, en este delito el particular nunca puede ser autor y, segundo, en tanto, el dominio del hecho no es lo que sustenta la infraccin normativa; se dar cualquier otro delito, o en defecto, el hecho quedar impune.
Otra cuestin es aquella en la que el autor (funcionario o servidor pblico)
emplea a un extraneus doloso no cualificado para perpetrar la realizacin tpica; siendo el sujeto pblico quien cuenta con la especial competencia organizativa (institucional) con el bien jurdico, este ser en realidad un verdadero autor inmediato, donde el particular deber responder como un partcipe
(complicidad)[41].
Los particulares (extraneus) no pueden ser autores de este delito, por las consideraciones antes expuestas, pero pueden coadyuvar al funcionario pblico
en la consecucin del fin criminal (incremento patrimonial), prestando una
colaboracin imprescindible o accesoria. Esto debe dar lugar a la punicin de
este tercero (inclusive puede ser otro funcionario), a ttulo de participacin
delictiva (complicidad), utilizando el principio de la unidad del ttulo de la
imputacin, segn el principio de accesoriedad limitada[42]. Pues en este caso,
si los particulares participan en la obtencin del incremento patrimonial ilcito de un funcionario o servidor pblico, su conducta ser igualmente desvalorada por el ordenamiento jurdico penal, y por lo tanto sern considerados
como sujetos activos de este delito, solo que en calidad de partcipes[43].
No en pocas ocasiones, los funcionarios pblicos, emplean a terceras personas, a sus familiares, amigos, etc.; para encubrir su accionar ilcito, poniendo a nombre de aquellos los bienes que se han adquirido con el dinero obtenido ilcitamente por el intraneus o, tambin, constituyendo personas jurdicas, a travs de testaferros; lo que no estar plasmado en la declaracin jurada de bienes y rentas.
Siguiendo a Caro Coria, diremos que debe entenderse que el delito se consuma con el enriquecimiento del funcionario, sin exigirse que sea este el poseedor o titular formal de los bienes. Solo se exige que el intraneus ostente una
relacin de poder, de control o dominio sobre los bienes que incrementan su
patrimonio encubierto (...)[44]; el tercero debe ejecutar una contribucin antes
[41] Vide al respecto CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 241.
[42] Ibdem, p. 233.
[43] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit., p. 155; Cfr., ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ob. cit., p. 471.
[44] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 247 y 248.
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de dicho estadio, para que el funcionario o servidor pblico, pueda incrementar su patrimonio sbitamente o de forma paulatina.
El artculo 148 del CP colombiano, emplea una frmula normativa particular
que seala que incurrir en la misma pena la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial, esto es, los llamados testaferros[45].
2. Sujeto pasivo
Siguiendo el crculo secante, observado en el resto de figuras delictivas funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la Administracin Pblica; ello no obsta, a reconocer, la legtima defraudacin de los comunitarios, cuando observan cmo los funcionario se enriquecen a costa del
cargo pblico.
3. Modalidad tpica
Tal como se desprende de la redaccin normativa del artculo 401 del CP, son
varios los presupuestos que deben concurrir para dar por afirmada la tipicidad
penal de la conducta.
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privativa del Derecho Tributario, mbito en el que son frecuentes estas presunciones. Por ejemplo, el artculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta seala que se presume que los incrementos patrimoniales, cuyo origen no puede ser justificado por el deudor, constituyen renta neta no declarada por este.
Al respecto, Glvez Villegas seala que la modificacin realmente constituye un despropsito del legislador. En efecto, resulta una repeticin innecesaria hablar de incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, pues al tratarse de enriquecimiento ilcito, se sobreentiende que se deja
de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos legtimos[53].
El segundo aspecto a considerar es que los funcionarios o servidores pblicos, que incrementen su patrimonio real de forma ilcita, tratarn de encubrir
la procedencia de los fondos, a travs de una serie de modalidades, empleando
sobre todo a testaferros; lo que no obsta a identificar a otros sujetos pblicos,
que no tendrn ningn reparo en poner a su nombre la compra de bienes (muebles o inmuebles). Si ello es as, el funcionario no consignar bienes, rentas,
ingresos, activos, etc., que no figuren a su nombre o de su cnyuge. Dicho en
otros trminos: no puede considerarse, en serio, que aquel funcionario o servidor pblico, que obtiene incrementos patrimoniales significativos, a costa
del cargo pblico, haya de consignar dichos ingresos en la declaracin jurada
de bienes y rentas, sino que ocultar dicho patrimonio, revistindolo de una
aparente licitud, a travs de una serie de argucias y otros actos fraudulentos[54].
Un tercer aspecto es que no todos los servidores pblicos estn obligados a
presentar declaracin jurada de bienes y rentas. Por tales motivos, con respecto a aquellos, no podr aplicarse la base indiciaria, contemplada en el tercer
prrafo del artculo 401 del CP.
Conforme a lo anotado, el operador jurdico no puede sujetar su investigacin a la declaracin jurada de bienes y rentas, sino que deber escudriar
en otras evidencias que le permitan construir su teora del caso, con arreglo a
una base probatoria, tendiente a construir la teora legal, sobre un relato fctico real y coherente. Es a partir de dicho dato que aparece una presuncin de
[53] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 148, Gaceta Jurdica, Lima, marzo del 2006, p. 95.
[54] Resulta interesante lo que al respecto se esgrime en el Derecho Tributario, cuando Bravo Cucci opina
que sostener a travs de un acto ilcito un sujeto puede incrementar su patrimonio, significa reconocer
que el delito es un acto lcito y permitido por el ordenamiento jurdico y que las normas tributarias
prevn que el producto de un ilcito es una riqueza que fluye del patrimonio del delincuente, lo que
es un evidente contrasentido. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito:
Presuncin o ficcin?. En: <http://www.idtl.con.br/antigos/182.pdf> p. 2.
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juris tantum, una presuncin que a decir de lege lata, se convierte en un indicio cuando en realidad tiene una naturaleza distinta.
El enriquecimiento ilcito, que sigue siendo el objeto de incriminacin, puede
acreditarse con otros medios de prueba, con otras evidencias que, en conjunto,
sean tiles, primero, para la formulacin de una hiptesis incriminatoria idnea, para que el fiscal pueda formalizar la denuncia o la investigacin preparatoria y, segundo, para construir su teora del caso en el marco de la acusacin.
A este nivel de discusin, debemos definir ciertos conceptos elementales, para
calificar adecuadamente la conducta penalmente relevante. El concepto de patrimonio trae ciertas dificultades en su acepcin jurdico-penal, es decir, la relacin que debe existir entre el sujeto y los bienes; postulndose una posicin
mixta, con arreglo a su definicin en el marco de los delitos patrimoniales[55].
Bustos Ramrez sostiene que no basta con una relacin fctica, sino que es necesaria la existencia de alguna clase de relacin jurdica; pero por otra parte lo
jurdico (sean derechos, obligaciones u otras formas jurdicas) no es suficiente pues es necesario que tales relaciones tengan una significacin econmica,
esto es, valuable en dinero[56].
Qu debemos entender por incremento patrimonial? En principio, constituir una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea una mayor cuantificacin de sus activos o una disminucin de sus pasivos[57]. En palabras de Asencio Mellado, por ingresos, no se entiende solo el aumento del activo, sino tambin la reduccin del pasivo en forma de condonaciones de deuda, percepcin
de ventajas injustificadas para la adquisicin de bienes, etc[58].
Podr apreciarse entonces un incremento patrimonial cuando el funcionario o
servidor pblico atesora un patrimonio personal, que no se corresponde con sus
ingresos lcitos, es decir, cuando el intraneus no puede justificar razonablemente sus ingresos (v. gr. el funcionario percibe un sueldo mensual de 5,000 nuevos
soles pero adquiere un inmueble de 200,000 nuevos soles en una sola armada).
Ac se podra decir que el sujeto pblico no tena la capacidad econmica
para desembolsar dicha suma, pero, primero debe descartarse que el funcionario no haya tenido otros ingresos lcitos, como haberse ganado la lotera o haber recibido una donacin y, segundo, que la ilicitud no provenga de delitos,
donde no medie la relacin funcional. Estos elementos deben ser probados
[55] Vide, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 151-153.
[56] BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 290.
[57] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 369.
[58] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 3.
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[61] Vide. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 396.
[62] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. T. V. Ob. cit., p. 206.
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A decir de Fontn Balestra, no obstante que la redaccin de la figura puede prestarse a equvocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse
ilcitamente, aunque no justificar ese enriquecimiento sea una condicin de
punibilidad[63].
Otro sector doctrinal estima que el requerimiento de por s, no implica sospecha y tan solo un presupuesto legal de control del patrimonio del requerido[64].
Para Creus la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento; ste
es algo que preexiste a esa accin, pero no la integra; es ms, existe la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lcito, pero si el agente se niega a
probar que lo es, igualmente podra encontrar cabida en el tipo penal[65]. Sancinetti pone reparos a esta posicin, argumentado que en primer lugar Creus
debera reconocer que en este caso, la punicin ya no podra proteger el inters jurdico definido por l: evitar conductas anormales que persiguen un aumento patrimonial, prevalindose del cargo. Entonces, o est mal su definicin del bien jurdico, o esta mal su explicacin de la conducta tpica[66].
Como dice, este mismo autor, esa prueba (la justificacin[67]) puede rendirla
cualquiera; el hecho de que no la rinda el funcionario no constituye un ilcito
autnomo, ni viola ninguna norma imperativa que busque la produccin de un
valor de accin, tal como: defindete en un juicio penal!; o bien: desvirta tu
mismo las presunciones de culpabilidad que se ciernen sobre ti!, etctera[68].
En el supuesto de que el funcionario pblico no procede a justificar el enriquecimiento previo requerimiento, la nica consecuencia sera la configuracin
de un autntico requisito de procedibilidad[69] as como el delito de apropiacin ilcita cuando se exige el es previamente requerido a devolver el bien[70].
Si bien la no justificacin razonable del incremento patrimonial es un elemento integrante del tipo penal desde un aspecto formal[71], no constituye
una inversin de la carga de la prueba pues el acusador es el responsable de
probar la base objetiva de la incriminacin. La no justificacin razonable recae
[63] FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 878.
[64] INCHAUSTI, M.A.; Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 57.
[65] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Ob. cit., p. 323.
[66] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Ob. cit., p. 105.
[67] El resaltado es nuestro.
[68] Ibdem, p. 107.
[69] Ibdem, p. 109.
[70] Vide al respecto, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.
Ob. cit., pp. 295 y 296.
[71] Vide al respecto, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica
Ob. cit., pp. 554 y 555.
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[72] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. Ob. cit., p. 95.
[73] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 211.
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En mi opinin, siguiendo a Caro Coria, el objeto material vinculado al resultado de incremento patrimonial no puede delimitarse a travs de una simple
deduccin del artculo 401-A del CP que enmarca dentro de los delitos de corrupcin al enriquecimiento ilcito[74] [75].
Aqu resulta importante remitirnos a lo sealado por Glvez Villegas quien
sostiene que es posible identificar en el tipo penal una conducta o accin tpica, que cuando se habla de la accin de enriquecerse se hace referencia a
una conducta del sujeto y no al resultado o consecuencia de esa conducta, que
vendra a ser el estado de enriquecimiento producido como consecuencia de
la realizacin de la conducta tpica[76].
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Entonces, la situacin de enriquecimiento debe ser obra o consecuencia de aquellos actos que efectuados por el agente en el marco de su actividad funcionarial
y, no en otros mbitos de su vida personal, al margen de su naturaleza ilcita.
Si el funcionario omiti declarar sus ingresos patrimoniales (lcitos) en las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se configura el tipo penal
de enriquecimiento ilcito.
Molina Arrubla seala que si el incremento patrimonial experimentado por el
servidor pblico no guarda relacin con el ejercicio del cargo o de sus funciones, estaremos en presencia de una conducta atpica[80]. As tambin, como expone un sector de la doctrina nacional, no se configura el tipo penal cuando es
la actividad privada a la que adicionalmente se dedica el sujeto la que le permite obtener ingresos econmicos ilcitos. Aqu, en todo caso, habra que reconducir los hechos a otros tipos[81] [82]. Por supuesto, no es necesario que el
funcionario sea legalmente competente[83], basta que abuse de su posicin
de ventaja en el seno de la Administracin.
Se quiebra la relacin de imputacin entre el enriquecimiento (incremento patrimonial) y la actividad funcionarial cuando aparecen otros factores causales,
concomitantes o sobrevivientes, que provocan el incremento patrimonial. El
aumento patrimonial del funcionario debe ser, por lo tanto, de origen funcional.
En realidad lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento ilcito y
no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un origen ilcito es algo que debe verificarse tomando en cuenta lo antes expuesto[84].
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conducta que importe un incremento patrimonial, sin que interese que aqul
sea significativo.
Podra entonces decirse que el incremento patrimonial no siempre puede representar un estado de enriquecimiento, de modo, que una correcta interpretacin de este tipo penal, supone indispensablemente, no dejar de lado la nocin
del enriquecimiento, como un factor situacional imprescindible.
No perdamos de vista que el enriquecimiento es un estado, es una situacin patrimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta, son los actos que
debe efectuar el autor para poder obtener un incremento patrimonial significativo.
En un primer plano, el enriquecimiento debe exteriorizarse generalmente en
el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y despus de su nombramiento; esto es, como escribe Salinas Siccha, el incremento debe producirse cuando el sujeto pblico tenga en forma real, el cargo pblico siendo irrelevante para efectos de la tipificacin, si el incremento ilcito se produce en el
periodo especfico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia,
vacaciones, permiso, etc[86].
La problemtica estriba cuando dicho estado aparece antes de que el agente
asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en un momento posterior, cuando el
agente deja de ser funcionario pblico; lo que a partir de la modificacin en
la tipicidad objetiva (en el ejercicio de sus funciones), conlleva a una interpretacin distinta a la que conduca la redaccin anterior de la norma[87].
Veamos la primera opcin: cuando el incremento patrimonial ocurre antes del
ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto an no ha asumido
el cargo pblico, no puede incurrir en el delito de enriquecimiento ilcito pues
el tipo exige que el incremento patrimonial se manifieste en pleno ejercicio
del cargo. An as el incremento patrimonial exteriorice un enriquecimiento
no podra aceptarse su tipicidad al no estar presente el nexo funcional, esto es,
la relacin entre la actividad y el incremento patrimonial del sujeto pblico.
Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimonial antes de la asuncin del cargo podr ser responsable por otros delitos (lavado de
activos, secuestros, fraude en la administracin de personas jurdicas, estafas,
etc.), pero no por el tipo penal del artculo 4001 del CP.
En la doctrina nacional se seala que cuando existe la expectativa del ejercicio funcionarial en el futuro inmediato, esto va precedido de algn acto de
[86] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 590.
[87] Ibdem. p. 591.
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producirse luego de cesar las funciones, pero que tienen relacin directa con
el ejercicio de la funcin ya fenecida. Esta limitacin, dice, no tiene ningn fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de improvisacin del
legislador[92].
Con la redaccin primigenia, un sector de la doctrina negaba la admisin del
enriquecimiento ilcito cuando el agente haba cesado en el cargo pblico, sealndose que no debe olvidarse que cuando el sujeto deja de ser funcionario,
no existe ninguna obligacin (salvo que la ley cree lmites y controles temporales al patrimonio del ex funcionario, como en otros pases) de declarar ni de
evitar que su patrimonio se incremente, ni de justificar estos incrementos, lo
cual hara muy difcil su persecucin en la prctica[93].
En resumidas cuentas, la modificacin realizada por la Ley N 28355, lo nico que ha ocasionado son obstculos en la prevencin y sancin de estas conductas lesivas propiciando lagunas de impunidad que si bien pueden salvarse
en algunos casos a travs de correctas tcnicas de interpretacin (imputacin
objetiva), no son suficientes, en una cultura jurdica adherida al positivismo y
a la literalidad de la ley, por lo que una reforma del artculo 401 del CP que,
por lo menos, reestablezca la redaccin original es necesaria.
[92] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. Ob. cit., p. 95.
[93] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 543.
[94] Cfr., PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 642.
[95] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis Ob. cit., p. 103.
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Debe decirse, por lo tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de actos
(tpicos), que de forma sistemtica supongan sendos incrementos patrimoniales, para poder afirmar la presencia de un delito continuado[96].
En el enriquecimiento ilcito el estado antijurdico se prolonga, es decir, la lesin al bien jurdico no cesa en el tiempo debido a lo cual es posible admitir la
participacin de quien interviene mientras no culmine dicho estado.
Cundo se consuma del delito de enriquecimiento ilcito? En la jurisprudencia se seala que: El enriquecimiento ilcito es un delito () comisivo activo,
de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho ()[97].
Debe subrayarse la distincin entre los actos conducentes a lograr el incremento patrimonial y este mismo. Si bien es ese incremento lo que valora el legislador para determinar la legitimidad de la punicin, no debe dejar de reconocerse que es el tipo el que debe definir si nos encontramos ante una prolongacin de la situacin antijurdica.
Cuando el agente, mediante una serie de actos tpicos, logra incrementos patrimoniales, configura un delito continuado. Una cuestin distinta es la que
ocurre cuando el agente alcanza utilidades significativas con posterioridad (v.
gr. las inversiones bancarias o en bolsa que puedan reportar utilidades significativas, el abono del dinero en diversas cuentas bancarias as como la adquisicin de bienes inmuebles en el exterior). Estos actos son posteriores a la consumacin del delito, y, por lo tanto, no suponen una nueva vulneracin de la
norma penal. En consecuencia, son comportamientos impunes.
Debe tenerse en cuenta, como apunta Glvez Villegas, que por tratarse de un
delito de estado, la relevancia penal se verifica al momento en que se produce el enriquecimiento y, por lo tanto, es en este momento en el que queda consumado el delito y aunque el autor siga aprovechndose del estado creado por
este hecho, ello no significa que constantemente siga enriquecindose o cometiendo sucesivamente conductas tpicas[98].
Al efecto, resulta interesante remitirnos a una sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima (Exp. N 004-2001, del
9/02/2010). Aquel objeto fctico del proceso fue la insuficiencia de los ingresos percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacn Malaga para
[96] Vide PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 64 y 65.
[97] RN N AV-09-2001. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, p. 352.
[98] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 168.
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explicar los depsitos que mensualmente este registraba en sus propias cuentas y en las de su ncleo familiar (acusados de cmplices) sin interrupcin
desde 1995 hasta el 2000, esto es, cuando coincidentemente era un alto oficial
militar. En el presente caso nos encontramos con un contexto fctico de delito
permanente en el que se aprecia la produccin de resultados tpicos constantes (ingresos mensuales desproporcionados).
En la resolucin citada se seala que: () en el delito sub examine es posible
que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto se prolongue en el tiempo de su ejercicio funcionarial. No dudamos que un funcionario pblico pueda vulnerar sistemticamente la norma contenida en el artculo 401 del CP, pero una cuestin distinta es afirmar que dicha lesin pueda configurar un delito permanente, por la sencilla razn de que obtenido el
incremento patrimonial, el delito ya se consum y si el intraneus vuelve a incrementar su patrimonio mediante otros actos, se tratar de un delito continuado, pues los efectos antijurdicos del primer hecho ya habrn cesado con
su efectiva realizacin tpica, siendo los subsecuentes actos, propios de una
nueva lesin a la norma.
En opinin de Salinas Siccha, lo importante es dejar establecido que el delito
se consuma en el tiempo que el sujeto pblico realiza la actividad ilcita que
origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un
delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que el sujeto
pblico se encuentre trabajando para la administracin pblica[99].
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delito[100]; se podra decir entonces, que se trata de un delito de estado mas que
de resultado, pero de pura actividad, donde los actos anteriores a dicha situacin
patrimonial no pueden ser reputados como una tentativa[101] [102], pues de ser as,
estaramos contrariando su naturaleza abstracta. Sin embargo, esto no es obstculo para reconocer que tales hechos sean subsumidos en otros delitos funcionariales, como el peculado, cohecho, malversacin de fondos o concusin.
El delito de enriquecimiento es un delito instantneo que se consuma en el momento en que el funcionario incrementa ilcitamente su patrimonio, lo que puede
producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilcita o en varias, etc[103].
Un aspecto importante a saber es que la consumacin del enriquecimiento ilcito no est supeditado a que el imputado (agente) pueda justificar razonablemente antes del vencimiento del plazo el incremento patrimonial[104].
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[108] Pea Cabrera y Francia Arias, sealan que su inclusin en cualquiera de los niveles del delito repercuten en el mbito del error; El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 53.
[109] SALINAS SICCHA afirma al respecto que al simple querer enriquecerse por actos ilcitos le es connatural el nimo de lucro; Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 600; en opinin de Abanto
Vsquez aunque no se mencione expresamente es consustancial al tipo el nimo de lucro como intencin
de obtener beneficio patrimonial. Los delitos contra la Administracin Pblica, Ob. cit., p. 553; a decir
de Glvez Villegas, el mismo se evidencia con la sola voluntad de asumir la titularidad de los bienes y
derechos que corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a su patrimonio personal, familiar o de tercero interpuesto. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 155.
487
Introduccin
Por lo general, al menos en lo que a su aplicacin importa, el conglomerado
de los tipos penales descritos en el Captulo III del Ttulo de los Delitos contra la Administracin Pblica no ha recibido mayores reparos o creado denodadas controversias por parte de los operadores jurdicos, as como tampoco
de parte de la doctrina que sobre el particular ha realizado el anlisis dogmtico del caso. Este captulo, como se conoce, est reservado para aquellas conductas que segn la rbrica y ubicacin sistemtica asignada en el Cdigo
Penal atentan contra la Administracin de Justicia (se prefiere, en muchos de
los casos, la alusin a la correcta y efectiva administracin de justicia), lo
cual, ya de por s adquiere una seria importancia en su abordaje, ms an si se
trata de conductas tpicas las all descritas que, como rasgo caracterstico,
bien pueden ser desplegadas por sujetos cualificados o con calidad de funcionario pblico, as como por sujetos comunes sin ninguna condicin especial
que ellos ostenten, pero con actuacin dentro del marco de algn proceso judicial o incluso procedimiento administrativo incoado.
Ahora bien, es cierto que dentro de ese contexto normativo se halla a tipos
penales tan emblemticos o recurrentes como lo son el prevaricato (artculo
[*]
Abogado del Estudio Jurdico Santos E. Urtecho Benites Abogados. Estudios concluidos de Maestra en
Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo.
489
418 CP), el fraude procesal (artculo 416 CP), la denuncia calumniosa (artculo 402 CP), entre otros, no gozando sin embargo de esa calidad de representatividad como delito contra la administracin de justicia, el tipo del
artculo 403 del Cdigo Penal. Muestra de ello es la escasa alusin que a
nivel de los estudios de la doctrina penal peruana ha importado la conducta tpica all regulada, as como la casi nula persecucin penal que la misma ha obtenido, lo cual se pone en evidencia por la tambin escasa intervencin jurisprudencial que aquella ha adquirido. Y es que, conviene decirlo desde aqu, el delito de ocultamiento de menor de edad a las investigaciones no es ms que un derivado innecesario del delito de encubrimiento
personal sancionado por la norma del artculo 404 del Cdigo, siendo notoria su falta de necesidad en el plexo de los delitos contra la Administracin
de Justicia, tomando como referencia inicial de ello su ausencia regulativa
en el Derecho Penal comparado, del cual, como es conocido, han sido acogidos muchos de los tipos penales contenidos en el actual ordenamiento penal peruano.
El hecho es que adems de esta innecesaria vigencia y autonoma del tipo
penal referido primer cuestionamiento que puede otorgrsele, deviene en
criticable la afectacin a un factor esencial de regulacin que incide en los
efectos punitivos que de la norma all contenida se deben derivar. As pues,
a resultas de que en mltiples ocasiones la prctica forense ha permitido poner en evidencia irrehuibles deficiencias de tcnica legislativa que deslucen
con plena diafanidad la utilidad que con determinados tipos legales ha pretendido asignarse a la poltica sancionatoria, el centro crtico sobre el que
se cernirn las lneas siguientes radica precisamente en la implicancia negativa que importa aquella deficiente pero sobre todo asistemtica tcnica
legislativa hallada en el artculo 403 del Cdigo Penal de cara a lo regulado en los artculos 404, 405 y 406 del mismo Cdigo. Puesto que, de la sola
nominacin o rbrica de los mencionados artculos 404 y 405, resulta notorio que el encubrimiento u ocultamiento es la conducta que finalmente reviste de fundamento a los injustos tpicos all descritos, tal como as idnticamente ocurre con la norma del artculo 403 del Cdigo Penal. Motivo por el
cual, presentndose esta identidad de razn, se torna justificado inquirir sobre el porqu de la no aplicacin de la excusa absolutoria que se halla contemplada para los casos de los delitos de encubrimiento real y encubrimiento personal, al caso del delito de ocultamiento de menor a la investigacin.
Por ello, si de reparos en los delitos contra la Administracin de Justicia se
trata, aqu se expondrn algunos reparos cmo no, de seguro insuficientes
respecto de la regulacin del artculo 403 que, como pocas normas de la parte especial, se ha mantenido no solo en vigencia desde que entrara en rigor el
actual Cdigo Penal de 1991, sino sobre todo a salvo de modificaciones. Ello
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pasar por afianzar la crtica que en esta parte ya se ha avizorado, para lo cual
ser necesario recurrir a la figura jurdica de la analoga, y ms concretamente, a la pretensin de la aplicacin de la analoga in bonam partem. De esta
manera, repasando la legitimidad de dicha aplicacin, se buscar legitimar la
extensin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 para el supuesto de hecho del mencionado artculo 403, lo cual en ningn caso deber considerarse como trasgresin alguna al principio de legalidad, sino que, por el
contrario, en aras de la coherencia sistemtica al interno del ordenamiento jurdico-penal, su consideracin deber asimilarse como un intento por salvar la
aparente contradiccin o contrasentido que queda descubierta al no acogerse
en el Cdigo Penal la aplicacin de una determinada excusa absolutoria para
casos idnticos y de sobra smiles.
posible eludir la investigacin, la ejecucin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal. Finalmente, y posterior a algunos proyectos de
reforma del Cdigo de 1924, en 1991 el legislador nuevamente incluy los ya
conocidos supuestos de encubrimiento (personal y real) como delitos autnomos, pero adicionando a este par un tercer supuesto de injusto, tal como se ve
reflejado en los artculos 404, 405 y 403 del vigente Cdigo Penal.
De esta regulacin, y solo a efectos de echar un vistazo a la manera como se
halla redactado cada uno de estos tipos penales, es preciso anotar lo siguiente: a) Conforme con el artculo 404, realiza la conducta penalmente prohibida aquel que sustrae a una persona ya sea de la persecucin penal, de la ejecucin de una pena, o de otra medida ordenada por la justicia; b) Conforme
con el artculo 405, realiza la conducta penalmente prohibida aquel que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito, u ocultando los efectos de dicho delito; y c) Conforme con el artculo 403, cumple con la conducta prohibida aquel que oculta a un menor de
edad a las investigaciones de la justicia o a las investigaciones que realiza la
autoridad competente. Hecha esta rauda referencia, y al margen de las consecuencias jurdicas derivadas de la comisin de tales ilcitos penales e incluso
de los supuestos de agravacin contemplados para los casos de los artculos
404 y 405, lo que debe quedar advertido aqu es que en los tres supuestos tpicos se est ante una conducta de encubrimiento u ocultamiento, o, si se quiere, de entorpecimiento de la accin de la justicia. Desde esta base entonces es
que en las lneas siguientes se har la respectiva incidencia.
1. Los delitos de encubrimiento personal y de ocultamiento de menor a la investigacin: un primer esbozo sobre la determinacin de
su semejanza e identidad
1. Asistir a un abordaje de cada uno de los tipos penales mencionados
(artculos 403, 404 y 405 del CP) conllevara practicar el debido anlisis valorativo de los elementos tpicos que los constituyen, de manera tal que se llegue a propiciar un amplio desarrollo segn cada
caso particular. Sin embargo, y por esta razn, en el presente apartado nicamente se tiene la intencin de hacer notar la estrecha relacin existente en la ratio legis de las normas de los artculos 403 y
404 del Cdigo Penal, de modo que quede manifiesta la semejanza
material que les atae. Es a travs de ello que se pretende evidenciar
o, en todo caso, incidir en su notoriedad la deficiencia de tcnica
legislativa empleada en la regulacin de los tipos en referencia, pero
an ms, evidenciar la falta de sistematizacin entre tipos penales
de igual o idntica razn aunque con distinta consecuencia jurdica;
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puesto que, si bien es cierto que el supuesto del artculo 403 sanciona
exclusivamente el encubrimiento de personas menores de edad y, por
ello, la rbrica e identificacin de este tipo penal est signado como
ocultamiento de menor a las investigaciones, no obstante, no por
esa sola razn dicho supuesto deja de constituirse en un claro ejemplo de encubrimiento personal, y ello pese a que esta rbrica, dentro de la nomenclatura del Cdigo de 1991, solo identifica el supuesto del artculo 404.
2. Manifestado lo anterior, y bajo los lmites all establecidos, continese pues bajo la expresin de algunos rasgos tpicos del delito de
encubrimiento personal (artculo 404). En l, el legislador ha utilizado en la descripcin tpica el verbo sustraer, entendindose por
este a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investigacin por la comisin de un hecho punible; es decir, y ya completando la conducta prohibida, sustraer a la persecucin penal o a la accin
de la justicia a determinada persona que ha llevado a cabo un hecho
sancionable penalmente, impidiendo que se consiga llegar a ella por
cualquier medio. Como queda claro, la alusin a sustraer no debe
entenderse en su acepcin literal sino en el sentido de la accin material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado.
Por ello es que equivale a extraer, quitar, apartar, sacar, etctera. Con
lo cual, sin duda hay una sustraccin cuando la accin del favorecedor es adecuada para fomentar la frustracin de la pena, la persecucin penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando
irrelevante en la configuracin del tipo si el agente asegura o no algn tipo de ventaja.
En tal correlato, resulta por dems notorio que con la vigencia de esta
norma se propende a mantener pasible y posible de realizacin la administracin de la justicia a travs de las sedes judiciales correspondientes. As, la norma ser infringida una vez que el agente impida
dicha realizacin, ya sea a nivel de las investigaciones en un proceso
penal sin importar incluso en cul estadio procesal ocurra esta intromisin o sustraccin de la persona encubierta o ya sea cuando que
la condena a una sancin penal haya sido impuesta y deba ser cumplida. En cualquier caso, sustrayendo, ocultando, apartando, dejando
fuera del alcance a aquella persona procesada o sobre quien pesa una
condena, se est obstruyendo e impidiendo la realizacin plena de la
administracin de la justicia, o, si se prefiere, impidiendo la realizacin de lo que ha sido dispuesto por las autoridades judiciales al final
de un proceso judicial u obstruyendo la prosecucin o xito del mismo al no hallarse fsicamente la persona investigada.
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o la investigacin judicial o de autoridad competente, resultando irrelevante en la configuracin del tipo si el agente asegura o no alguna
forma de ventaja. Por ello, sin trascender ms de lo estimado, es suficiente lo apuntado para fijar que al igual que ocurre con el denominado tipo de encubrimiento personal el tipo penal de ocultamiento de menor a las investigaciones, sancionado en el artculo 403, contiene tambin una norma que propende a la proteccin de la efectiva
administracin de justicia o, dicho de manera menos abstracta, que
propende a la realizacin y pleno desarrollo de toda investigacin en
la cual se busca identificar y comprobar la realizacin de determinado hecho con incidencia jurdico-penal, pero con la peculiaridad de
serle imputable a un menor de edad.
Recurdese que el primero en poner el acento en las excusas absolutorias (en el Derecho espaol) fue Luis Silvela, quien sealaba que con ellas la exclusin de la pena no se apoya en que el
acto sea en s mismo legtimo, como sucede en las causas de justificacin, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder, como acontece en las causas
de inimputabilidad, sino ms bien aparece fundada en motivos
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transitorios y de conveniencia. As, en efecto, el legislador considera ms til tolerar el delito que castigarlo aun conociendo que
existe delito, y que hay persona que de l pudiera responder. Por
ello Silvela, resumiendo con mucha claridad la naturaleza de estas circunstancias, destaca que las excusas absolutorias no justifican el hecho y que, por lo tanto, tampoco son causas de atipicidad, pues el injusto o delito est completo, pero que, sin embargo,
por estrictas razones de utilidad luego poltico-criminales, no
se impone pena aun cuando hay un sujeto activo claramente determinado que podra responder del delito. En definitiva, las excusas
legales absolutorias son circunstancias personales que, por estricto utilitarismo en relacin a la proteccin del bien jurdico, excluyen la imposicin de pena.
2. Es a partir de tal nocin de las excusas absolutorias que resulta lgico identificar como ejemplo de ellas a la norma del artculo 406 del
Cdigo Penal, bastando para su corroboracin una rauda lectura del
siguiente enunciado normativo: Estn exentos de pena los que ejecuten cualquiera de los hechos previstos en los artculos 404 y 405
si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta. A travs de este mandato, la exclusin
de pena por la que se ha decidido el legislador resulta evidente y de
ineludible aplicacin para aquellos casos de encubrimiento previstos en los artculos 404 y 405 del Cdigo Penal, esto es, para aquellas figuras tpicas de encubrimiento personal y de encubrimiento
real. Dicha exclusin o exencin de pena operar siempre que exista entre la persona encubierta y la persona favorecedora una relacin estrecha que excuse la conducta de quien favorece, o, intentando ser exactos, una relacin muy bien acentuada entre el favorecedor y el favorecido. Solo as podr invocarse la presencia de la excusa absolutoria.
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Sin embargo, si bien descriptivamente dicho requisito es identificable de manera simple, es posible que en ocasiones, desde una perspectiva explicativa, la referencia a relaciones tan estrechas pueda
constituirse en un obstculo al momento de decidir si se ha configurado o no la excusa absolutoria. No cabe duda que el trmino alberga un contenido abierto sobre los supuestos en los cuales el favorecedor tiene una relacin estrecha con el favorecido. No obstante, y aunque se adopte un elemento de anlisis eminentemente subjetivo, la estrechez en las relaciones estar siempre inspirada en el
respeto a un sentimiento nacido del vnculo generador de deberes
de asistencia recproca, fidelidad, lealtad, entre otros; sentimiento
Ahora bien, no puede dejarse de lado el considerar que una disposicin legal en el sentido favorecedor que implica esta excusa absolutoria, confronta directamente con todo aquel conglomerado de
normas penales cuya vigencia est orientada al mantenimiento del
normal, adecuado y correcto desarrollo de la administracin de justicia. As, tal como se ha visto, los artculos 404 y 405 del CP contienen la descripcin de conductas prohibidas que, de ser cumplidas, configuraran los delitos de encubrimiento personal y encubrimiento real, respectivamente. Dicha configuracin conlleva el entorpecimiento de las labores de investigacin tras la comisin de algn hecho punible, as como del propio decurso de un proceso penal ya incoado, ocurriendo con ello la frustracin de la obtencin
de un resultado acorde con la realizacin de los fines de la administracin de justicia. Es por ello que tales conductas merecen sancin
penal de parte del ius puniendi del Estado. Y es precisamente por
este merecimiento que se genera la confrontacin entre las citadas
normas y el vnculo estrecho que existe en determinadas personas,
cuando es este al que se hace prevalecer en el propio ordenamiento.
Ante tal peculiar situacin, solo cabe manifestar subjetivamente
que la asistencia o ayuda que se presta al sujeto encubierto a efectos de sustraerlo a la accin de la justicia, se encuentra arraigado y
motivado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo
contrario.
3. Ya de colofn a este apartado, y retomando lo avizorado en la parte introductoria del presente trabajo, la excusa absolutoria prevista
en el artculo 406 del CP no abarca taxativamente el mbito de todos los supuestos de encubrimiento que sanciona el ordenamiento
penal. As, los alcances de dicha exencin de pena se han mantenido al margen del supuesto sancionado en el artculo 403, el cual se
identifica como el tipo penal de ocultamiento de menor a las investigaciones. Esta exclusin, sin embargo, no reviste mayor razn lgica que pueda llevar a admitir la aplicacin a solo dos de los tres
casos de encubrimiento que se sancionan penalmente. Y esto es as
por cuanto, tal como ha sido referido en el apartado II.1. 3, la ratio
legis de los artculos 404 y 403 no difiere en lo ms mnimo como
para marginar un supuesto tpico respecto del otro. Ambos castigan
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el encubrimiento de una persona que es sometida a una investigacin por la comisin de un hecho infractor de alguna norma penal,
y por eso es que desde esta perspectiva la nica trascendente, por
cierto su identidad es indiscutible. El dato adicional de que a travs
del artculo 404 se considere como persona encubierta a un mayor
de edad y a travs del artculo 403 a un menor de edad, reviste una
irrelevancia tal que muy bien ambos supuestos pudieron contenerse
en un solo tipo penal.
De modo que, sin razn aparente, el beneficio concedido legalmente a quienes ocultan o encubren a alguna persona que es investigada por la comisin de un delito y con la que les une un
vnculo estrecho, solo est reconocido para aquellos que lo hacen
ocultando o encubriendo a un mayor de edad mas no a un menor.
Esta suerte de discriminacin no deja de llamar la atencin puesto
que en el caso de los familiares, y concretamente de los padres de
familia o hermanos, el sentimiento de proteccin o asistencia para
con un hijo o hermano, respectivamente, tendra mayor justificacin si este fuese menor de edad. La dependencia y necesidad de
cuidado es considerablemente superior en una persona que no ha
alcanzado la mayora de edad frente a alguien que incluso, siendo
mayor, puede haber echado a andar su propia vida con la madurez
cronolgica y mental que le asiste. Es por ello que reparar en la
no consideracin legal de aplicacin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del CP, no resulta de ningn modo descabellado sino que tal reparo obedece a un llamado de coherencia y
lgica aplicacin y estructuracin de las normas.
1. Apuntes preliminares
1. Segn una conocida opinin, la analoga es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho, o para varios supuestos de hecho similares, a otro supuesto de hecho, no regulado en la
ley, similar a aquel. Se apunta igualmente que la analoga significa la
comprobacin de una igualdad normativa entre dos casos que no son
completamente iguales pero que lo son en grado suficiente para que
el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro. En realidad, la analoga no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente
e integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social; no presupone la falta absoluta
de una norma, sino la no previsin por la misma de un supuesto determinado. Es en tal virtud que preliminarmente, como una cuestin
bsica y trascendental, debe quedar zanjado que la analoga no supone la creacin de una norma nueva, sino la aplicacin extensiva de
una norma que existe previamente. De ello deriva que no es correcto
confundir la identidad de razn que debe concurrir en toda analoga
con la supuesta formulacin de una norma (nueva).
2. Asimismo, es indudable que la analoga es una forma de razonamiento lgico que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento en general y del jurdico en particular, siendo en este sentido correcto afirmar que la analoga no es un problema estrictamente
jurdico sino que se trata de una cuestin lgica con repercusiones
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Sin embargo, la importancia del juicio valorativo no debe exagerarse en desmedro del necesario razonamiento lgico que siempre ha de
abrirse paso. La nica manera que se garantice la validez y correccin de la analoga jurdica es respetando las premisas que exige el
razonamiento lgico. Con ello se pretende indicar el carcter no suprimible del recurso lgico dentro del proceso jurdico de aplicacin
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4. Finalmente, y tambin como apunte preliminar, es importante aseverar que el mbito de aplicacin de la analoga se ve reducido por los
tipos de normas al que se pretenda aplicar o segn la clase de disciplina jurdica a la que pertenezcan. Toda norma que restrinja derechos
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o limite la libertad en cualquier forma no debe aplicarse analgicamente aun cuando exista identidad de razn e identidad parcial en
las situaciones que se enjuician o se pretenden valorar jurdicamente. Entre dichas normas se incorporan, como es obvio, las leyes penales que gravan la vida, la libertad o el patrimonio, o las leyes civiles que imponen determinadas consecuencias desfavorables para el
ciudadano o sencillamente prohben realizar determinadas conductas. Las disposiciones jurdicas emitidas para un caso excepcional o
por un tiempo determinado, como una calamidad pblica o una situacin de inestabilidad social o poltica, no pueden aplicarse a un caso
semejante por ms que se cumpla con los requisitos del razonamiento analgico jurdico.
El empleo del trmino lagunas no constituye sino un giro metafrico que pretende denotar la ausencia total de regulacin o una regulacin deficiente de una materia jurdica que no comprende ni abarca
un conjunto de supuestos[1]. Denota entonces una imperfeccin legal
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o una falta de previsin de las normas promulgadas. De ello, al tambin implicar su existencia una regulacin deficiente, acoge razn el
planteamiento de que puede haber una laguna normativa aun cuando exista una norma jurdica, siempre que ella no regule todos los casos que debiera abarcar. A la vez, y como complemento, dado que
solo puede hablarse de una laguna cuando existe un sector de la vida
social necesitado de regulacin normativa, la doctrina ha puesto de
relieve los casos en los que no se estara ante un supuesto genuino de
laguna; a saber: a) los sucesos de la vida no sometidos a la regulacin
jurdica; b) cuando se puede mejorar una norma jurdica o determinados aspectos del ordenamiento jurdico (podr haber la posibilidad
de un derecho mejor pero no habr una laguna si es que ya existe una
especfica previsin normativa); y, c) cuando el ordenamiento jurdico tiene una norma jurdica que es aplicable a un conjunto de casos,
pero dicha norma es insatisfactoria o injusta, resolviendo los supuestos a los que se refiere de manera injusta (laguna poltica).
2. De otro lado, es importante hacer mencin a que se han ensayado
algunas clasificaciones de lagunas, dentro de las que cabe destacar
aquella que las divide en cuatro posibles clases: a) Laguna tcnica.
La cual concurre cuando la ley a veces solo da al juez una orientacin general, sealndole determinadas pautas que debe completar e
investigar en el caso particular; b) Laguna normativa. Segn la cual
la ley tambin suele callar de manera absoluta en la solucin de un
determinado caso; c) Laguna de conflicto o de colisin. Tiene lugar cuando a veces existen dos leyes, sin preferencia alguna entre s,
que se contradicen hacindose ineficaces; y, d) Laguna axiolgica o
ideolgica. Ocurre cuando la norma es inaplicable por abarcar casos
o acarrear consecuencias que el legislador no habra ordenado de haberlos conocido o de haber sospechado tales consecuencias. Debiendo precisarse que no puede equipararse todo silencio de la ley con la
existencia de una laguna, de manera que la laguna y el silencio de la
ley no son lo mismo.
Las lagunas tambin pueden dividirse segn exista o no una norma jurdica. Se habla as de una laguna de regulacin o de contenido y de una laguna por imperfeccin tcnica. En la primera hiptesis falta de manera absoluta toda normativa aplicable al caso o a
una materia dada. En la segunda se da una regulacin de la materia o
del supuesto de hecho, pero de manera deficiente que no lo termina
por abarcar o comprender, aqu existe una imperfeccin contraria al
plan trazado por la misma ley. De otro lado, por el tiempo de aparicin de las lagunas, estas pueden distinguirse en lagunas primarias
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(o subjetivas) y lagunas secundarias. Las primeras son las que indisolublemente se encuentran unidas al nacimiento de la regulacin legal y son aquellas que dependen de cualquier motivo imputable al legislador. Por su parte, las lagunas secundarias son las que aparecen
como una consecuencia de haber cambiado las circunstancias de la
vida social o en virtud a la modificacin de las valoraciones. Adems,
y sin nimo de zanjar lo referente a una posible clasificacin, se plantea la distincin de las lagunas desde una perspectiva lgica y desde
una perspectiva axiolgica. Las primeras seran las autnticas lagunas, las cuales se caracterizan por la ausencia de una disposicin legal o consuetudinaria y que podran sintetizarse bajo el lema de ausencia de regulacin; las segundas, en cambio consideradas no autnticas, tienen lugar cuando existiendo una norma en el Derecho
positivo que comprende o soluciona un caso determinado, esta solucin se presenta como injusta o poco conveniente, es decir, abreviando, se las identifica con el lema de ausencia de regulacin satisfactoria (una falsa laguna).
presencia en razn a la mayor o menor cantidad de elementos parecidos. No se debe predicar este requisito porque exista cinco notas comunes entre A y B. La semejanza es una propiedad de la analoga que
nada tiene que ver con cuestiones cuantitativas, sino cualitativas, e
implica concordar o compatibilizar los aspectos decisivos para la valoracin jurdica. Puede suceder que entre dos objetos existan numricamente muchas diferencias, pero basta con la existencia de una
cualidad esencial comn para poder afirmar que se est frente a
una semejanza de casos, indispensable en la analoga. De all que
se exija la necesidad de una semejanza relevante o esencial entre los
dos casos: el regulado y el no regulado, la cual sera la razn suficiente que permita el tratamiento igualitario de ambos supuestos.
Esta esencialidad o relevancia de la cualidad comn entre dos objetos constituye uno de los requisitos ms importantes de la analoga.
Su determinacin debe partir del anlisis de la estructura o caracterstica ms ntima de los objetos. No se levanta sobre juicios apriorsticamente considerados, ni puede tolerar el desconocer sus componentes materiales, lgicos o estimativos. Por ello, se puede afirmar
que la analoga exige, por sobre todo, un conocimiento exhaustivo de
los objetos de quienes se predica la existencia de una relacin de semejanza. Cuando lo requiera la analoga, se debe efectuar una comparacin emprica de los objetos o casos para determinar si tienen o
no caractersticas comunes. A lo cual debe agregarse un juicio axiolgico que ayude a precisar si desde el punto de vista valorativo las
conductas tienen notas comunes. As, la analoga no puede prosperar
cuando en vez de haber una semejanza relevante lo que existe es una
diferencia esencial entre los casos enjuiciados, lo que volvera impracticable cualquier procedimiento de integracin. El operador jurdico debe, en todo caso en el que pretenda acudir a la analoga, no
solo buscar una semejanza esencial, sino que ha de preguntarse si tal
vez lo que existe es una diferencia esencial entre el supuesto no regulado y el caso regulado por la norma.
En la comprensin y determinacin de la ratio legis, se puede encontrar tres posiciones: a) en un sentido subjetivo la ratio legis se identifica con el propsito o fin que persigue el legislador al decretarse
la vigencia de la norma. Se atiende aqu a la intencionalidad del acto
legislativo ms que al valor objetivo del mismo. Habra analoga, y
propiamente identidad de razn, cuando el caso no previsto sea de
aquellos que el legislador quera incorporar o regular en la ley; b) la
ratio legis responde al por qu de la existencia de la norma; apela a
encontrar la causa por la que esta existe o precisar el hecho social,
poltico, jurdico o econmico que ha determinado su expedicin. La
analoga sera admisible cuando el caso no previsto se ajustara a la
razn suficiente de la ley; c) por ltimo, la ratio legis se puede identificar con el sentido objetivo de la ley, los intereses sociales que protege o los comportamientos que buscara prohibir o mandar. Ms importante que la intencin del legislador o la razn suficiente, debe repararse en la finalidad de la norma o lo que se busca desde un punto
de vista objetivo.
Por ello, la identidad de razn surgir, generalmente, luego de averiguar si el caso no regulado afecta tambin a la clase de bienes jurdicos protegidos por la norma, si posee una semejante daosidad
social o se puede encontrar dentro de los lmites de una norma permisiva y que de haberlos tenido en cuenta, la ley los hubiera tambin
regulado. De manera ms simple, se puede plantear la interrogante
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analoga in malam partem, al menos desde el punto de vista normativo, imprimindole un hondo contenido garantista de inapreciable valor para limitar el
derecho judicial, pues, como dice Jos Urquizo, de otra manera quedara consagrada una regulacin restrictiva de la prohibicin de analoga que sera fcilmente burlada por los operadores jurdicos.
En la actualidad, este planteamiento no es sostenido por autor alguno ni en la ciencia jurdico-penal ni en la teora general del Derecho.
Por el contrario, se admite que todo precepto jurdico necesita de interpretacin, que existe una cocreacin del Derecho en la que participan tanto el juez y el legislador al existir un mbito donde el magistrado puede moverse libremente, y porque la norma, en su integridad
o en una frase o en una palabra, puede revestir varios significados
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que exigen el despliegue de una labor hermenutica, lo que hace decidirse por una entre las varias posibilidades interpretativas.
2. Una ley o un texto normativo solo pueden conocerse a travs de la
interpretacin del lenguaje normativo que se expresa mediante su tenor literal o sentido verbal. Si una norma no se manifiesta a travs del
lenguaje humano convencional y no utiliza las palabras, es imposible pretender realizar cualquier interpretacin. El recurso hermenutico tradicional que el jurista utiliza en la construccin del material
normativo viene configurado por el sentido literal posible del precepto legal, el cual se logra precisar a travs de mecanismos tradicionales como el significado lgico-gramatical de las palabras o frases, el
contexto sistemtico del precepto tanto interno como externo, los fines o motivaciones del legislador histrico que impulsaron a la expedicin de la norma; o, viene configurado por el sentido objetivo de la
ley, las necesidades sociales y econmicas de aplicacin del precepto, la dimensin del bien jurdico o la naturaleza de la conducta, que
da lugar a la llamada interpretacin teleolgica. Cuando se recurre a
cualquiera de los mtodos de interpretacin conocidos y aun as es
imposible comprender dentro del sentido de la ley a los casos problemticos, se afirma que existe una laguna, la cual puede ser colmada a
travs del procedimiento analgico.
Asimismo, debe precisarse que cuando se alude a que la interpretacin de la ley no debe detenerse en su texto, o que el sentido o fin de
la misma prevalece sobre su tenor literal, lo nico que se est planteando es la integracin de lagunas o la analoga. Se afirma que toda
interpretacin debe comenzar del texto literal; no obstante, debe precisarse que aqu se encuentra el tope o lmite de toda operacin hermenutica. Se puede decir incluso que el desarrollo y alcance de los
dems mtodos o pautas de interpretacin, como el recurso teleolgico o histrico, encuentran un hito que no puede cruzarse en el sentido literal posible de la ley. Solo as se lograr mantener el significado jurdico, poltico y garantista del principio de legalidad y la exigencia de que el juez se vincule en todas sus decisiones a las pautas
valorativas legales, impidiendo que su actividad se conduzca por su
libre arbitrio.
As, Jakobs tiene planteado, criticando la denominacin de prohibicin de analoga que l denomina prohibicin de generalizacin,
que el trmino resulta desafortunado porque en la interpretacin no
se puede prescindir de deducciones analgicas; en cada constatacin
de que un mbito de supuestos est abarcado por una norma, la argumentacin, si se produce materialmente, se basa en afirmar la suficiente semejanza de lo an no abarcado y el mbito central de regulacin. Por su parte, Stratenwerth seala que en la actualidad se est
[4] El respeto del sentido literal posible no solo marca los lmites de toda interpretacin de una norma
jurdica, sino que con ello condiciona los alcances y el inicio de la proteccin de un bien jurdico.
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abriendo paso una concepcin que afirma que la interpretacin y analoga no se oponen, pues tambin la interpretacin sera un acto de
pensamiento analgico y la analoga, a su vez, un medio de interpretacin. Como consecuencia de esto, solamente sera oponible a la interpretacin desarrollada en el sentido de la ley, la interpretacin libre llevada a cabo fuera de esta. Entretanto, Hassemer precisa que la
interpretacin y la analoga son idnticas entre s, con lo cual desaparece la posibilidad de poner un lmite a la interpretacin con ayuda de
la prohibicin de analoga; este lmite no existe.
Explica Castillo, finalmente, que la analoga tiende a ampliar la aplicacin de la ley y el Derecho fundndose en la existencia de casos
semejantes, siendo su orientacin el extender o proyectar el desarrollo de la ley; mientras que la interpretacin muchas veces tiene que
apelar a una va inversa o a un camino distinto: dejar la direccin de
la analoga para reducir el sentido del texto. Estos son los casos de la
llamada reduccin teleolgica de la ley que es un procedimiento distinto e inverso a la analoga. As pues, el sostener la aplicacin de la
analoga como aplicacin del Derecho dentro del tenor literal de
la ley (permitida en el Derecho Penal) y aplicacin del Derecho ms
all del tenor literal de la ley (prohibida en Derecho Penal) encubre
y no resuelve el verdadero problema que deriva de la aceptacin del
sentido literal posible. Cul es el lmite real entre la analoga prohibida y la analoga permitida?, cmo se precisa ese sentido literal?
Por ello es que Castillo, respecto del concreto tema de la vinculacin
entre analoga e interpretacin, opina que en el mejor de los casos
la primera solo puede ser considerada como un medio ms de la segunda, pero no debe verse como el nico ni el ms valioso.
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Si se toma partido por el primer punto de vista se llega a la conclusin que toda forma de analoga, independientemente de sus
resultados o de las caractersticas de las normas (prohibitivas o
permisivas), estaran excluidas del mbito del Derecho Penal. No
se repara si se trata de una norma que incrimina un delito o que
atena o exime la responsabilidad, sino que se descarta la aplicacin de toda forma de analoga. El fundamento de dicha postura
se basa en la estricta y obligatoria sujecin del juez a la ley, cuestin que le impedira integrar para bien o para perjuicio del reo
los preceptos jurdicos que padecen de lagunas de punibilidad o
vacos de autorizaciones jurdicas. Tambin se fundara en los requerimientos de certeza que todo sistema penal debe alcanzar en
la aplicacin de sus normas, como derivado elemental de la seguridad jurdica, si es que se quiere poner un freno a la arbitrariedad
judicial y mantener inclume el principio jurdico fundamental de
la sujecin del juez a la ley, como consecuencia de la divisin de
poderes.
Es posible afirmar que la razn fundamental para admitir la analoga in bonam partem se encuentra en el mismo origen y sentido
del principio de legalidad que naci no como un medio de lucha
contra la delincuencia o como un instrumento de exclusiva utilidad para el Estado, sino como una garanta y principio al servicio
del ciudadano, el cual exiga como condicin para recibir un castigo que el hecho se encuentre previsto con anterioridad en una
ley escrita y estricta. Si el origen del principio de legalidad reside en cautelar la libertad del ciudadano, se entiende que el mismo
no es incompatible a lo que proteja y fomente la libertad como en
este caso es la analoga in bonam partem. Por lo que excluir su vigencia en materia penal es oponerse al genuino sentido del principio de legalidad[5]. Se aclara, adems, que el contenido del principio de legalidad solo obliga y garantiza la sujecin de la punibilidad a la ley, no de la impunidad que puede ir ms all del mismo
tenor literal de la norma. Cabe indicar, por ltimo, que la funcin
de esta clase de analoga no solo residira en posibilitar la exencin de responsabilidad penal, fomentando absoluciones justas,
sino tambin en promover la imposicin de una menor carga coactiva a travs de la aplicacin analgica de las circunstancias atenuantes. Desde el punto de vista valorativo, la analoga in bonam
[5] Al respecto, y dicho en otros trminos, siendo el nullum crimen, nulla poena, sine lege una garanta del
ciudadano y un lmite del ius puniendi, solo la creacin de delitos y penas de estados de peligrosidad
o de circunstancias agravantes, esto es, la analoga en perjuicio del reo, puede representar un grave
quebranto del principio de legalidad. Pero no la analoga que crea causas de exencin de la responsabilidad criminal o circunstancias de atenuacin de la misma.
516
3. Por su parte, la prohibicin de analoga in malam partem tendr tambin valiosos argumentos que justifican su vigencia. El ms importante
incide en una razn histrico-poltica que es inherente a la tutela de la
libertad del ciudadano y que nace en la posibilidad de abuso y arbitrariedad por parte de los jueces si los delitos y las penas no se encontraran
establecidos en la ley. Su aparicin arranca con el iluminismo francs y
las ideas liberales que le son propias, las que repudiaban la aplicacin
de la analoga en Derecho Penal. Por eso se afirma, con razn, que la
analoga est prohibida como mtodo para lograr la creacin de nuevos
delitos o para extender los lmites en perjuicio del reo de tipos penales
ya existentes; tampoco puede usarse como mtodo para lograr la creacin o la agravacin de las penas o de las medidas de seguridad: solo el
legislador, por disposicin constitucional, puede crear delitos y penas.
Hay, pues, una estricta reserva de ley. Aunado a ello, la prohibicin de
la analoga in malam partem encuentra tambin su fundamento constitucional en la teora de la divisin de poderes aceptada por la Constitucin Poltica y por el cual solo compete al Parlamento la calificacin de
una conducta como delito o tambin su respectiva agravacin.
ido siendo referenciada en el desarrollo de este trabajo, propende a la aplicacin de la analoga in bonam partem dentro del contexto sealado. Una afirmacin con tales matices ciertamente no puede escapar a crticas que la tilden de inviable o errada, sin embargo, la propia naturaleza de la analoga en
el Derecho, y sobre todo la base sobre la que estn cimentados los presupuestos para la aplicacin y permisin de la analoga in bonam partem en Derecho Penal, permiten mantener la pretensin de aplicar los alcances del artculo
406 ms all de lo previsto en su texto.
Luego, tambin, podra llegar a pensarse que el tipo penal del artculo 403 fue asimilado por el legislador como un delito especial y
que, por ende, el crculo de destinatarios de la norma qued reducido para unos cuantos sujetos. En esta lnea de pensamiento, y basando el supuesto deber especial en el grado de relacin directa y de representacin para con el menor, podra identificarse como sujetos pasibles de responsabilidad penal a los padres, tutores, o cualquier otro
tipo de estos que tengan bajo su custodia y tutela al menor de edad.
Siendo ello as, tal vez, sin que se haga expresa alusin, la norma penal contenida en el tipo en cuestin estara dirigida para dicha clase
de personas, es decir, para quienes mantienen un vnculo determinado con el menor de edad que creara en aquellos alguna competencia
institucional. Despus de todo, no siempre cada tipo penal especial
aunque no por ello sea aceptable inicia su enunciado con la alusin
a especfica persona, en ocasiones basta con la expresin genrica el
que. En tal sentido, partiendo de esta identificacin del tipo penal
del artculo 403, sera el deber de responsabilidad de quienes tienen
a su cargo a menores de edad, lo que les impelera a no sustraerlos u
ocultarlos de las investigaciones de la justicia.
520
al deber de proteccin que ostentan los sujetos especiales respecto de los menores de edad. En todo el ordenamiento jurdico, sobre
todo el civil, no existe norma alguna de la cual pueda desprenderse
que padres, tutores, hermanos o dems personas que mantengan estrecha relacin con menores de edad, tienen el deber de procurar la
persecucin de la justicia contra estos, ms an cuando, por lo general, la situacin de cercana, representacin o responsabilidad conlleva un sentimiento de proteccin para con aquellos. En tal sentido,
con esta aproximacin ltima corresponde desechar la posible fundamentacin de un deber especial que haya originado la regulacin
del artculo 403 en los trminos en los cuales ha quedado constituido
como delito autnomo; por el contrario, el intento empleado para ello
ha permitido afirmar que es mayor la razn de proteger a una persona vinculada a otra cuando una de ellas es menor de edad.
2. Devenido en vano el intento por hallar la razn sobre la autonoma del
tipo del artculo 403 del Cdigo Penal, los motivos para cuestionar la
misma permanecen y adquieren mayor latencia an. Sin embargo, no
siendo tal disquisicin aspecto neurlgico de este trabajo, lo que sigue
es afianzar lo que fuera ya expresado en lneas anteriores: a travs de
la aplicacin de la analoga in bonam partem, la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del Cdigo Penal es plenamente extensible al supuesto tpico del artculo 403. La afirmacin a cuestas
parte del supuesto especfico de poder encubrir a una persona mayor
de edad y ser eximido de sancin penal por as permitirlo el artculo
406, pero no constar tal permisin respecto del encubrimiento de un
menor de edad. Esta realidad en la que se ha sometido al ordenamiento penal resulta dicindolo en trminos coloquiales inexplicable; y
es que no cabe fundamentacin alguna que permita asimilar el porqu
de la diferenciacin establecida en dos supuestos fcticos que en el
fondo y en la forma son altamente semejantes.
La norma penal procesal que puede traerse a colacin sobre esta cuestin es, sin duda, el artculo 327.1 del vigente Cdigo Procesal Penal
de 2004. A travs de l se tiene establecido que nadie est obligado a
formular denuncia contra su cnyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Incluso, anterior a esta norma puede identificarse al artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales, segn el cual no podrn ser obligados
a declarar el cnyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polticos. Entonces, como se ve, la no obligacin genrica de coadyuvar en la persecucin penal de una persona con la que se tiene establecido un vnculo de consanguinidad o de
521
doctrina y jurisprudencia peruana han puesto de manifiesto sobre la aplicacin o permisin de la analoga in bonam partem. Si bien en el segundo caso
los pronunciamientos solo han sido genricos, en el primero caben considerarse dos posturas en particular que pese a no ceirse al tema aqu planteado
esto es, no han sido desarrollados dentro del contexto de un delito de encubrimiento, se cien en cambio a un delito patrimonial en el cual tambin se
propende a la extensin de los alcances de una excusa absolutoria.
1. Como se vio en lneas anteriores, el mayor referente sobre la aplicacin o no de la analoga en el Derecho en general se halla en la
Carta Poltica del Estado. En ella se ha establecido que es principio de la funcin jurisdiccional el de la inaplicabilidad por analoga
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Partiendo de
ello, y dirigiendo la atencin sobre las sentencias que el denominado mximo intrprete de la Constitucin ha expedido, es importante
citar la sentencia recada en el expediente N 2235-2004-AA/TC del
18/02/2005, en cuyo fundamento 8 se precis que: El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades ha sostenido, sobre la base del
principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre
para realizar todo aquello que no est prohibido en virtud de una ley, ni
obligado de hacer aquello que la ley no manda. En este sentido, si bien
las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.
Se estima, entonces, que de lo expuesto por el Tribunal, la prohibicin que se contiene en el ordenamiento jurdico cuyo inicial referente lo es la Constitucin, es la analoga que no beneficia al reo.
A sensu contrario, la analoga in bonam partem dentro del Derecho
Penal no halla reparo alguno de aplicacin de cara a la sentencia mencionada expedida en sede constitucional. Esta inferencia, vlida como
es, permite precisamente depositar la completa discrecionalidad en el
juez penal para efectos de decidir, en cada caso particular, si es atendible alguna solicitud de aplicacin de la analoga. Puesto que, como
bien fue expresado supra (vide III.2.2), ni siquiera el respeto al principio de legalidad implica la no aceptacin de la analoga in bonam
partem, todo lo contrario, pues precisamente el contenido esencial de
tal principio es inmejorable para hallar fundamento a la permisin de
la aplicacin de la analoga cuando es favorable al reo. En tal sentido, afianzada la permisin referida, el supuesto concreto de la extensin de los alcances del artculo 406 del Cdigo Penal al artculo 403
523
524
Mencin especial en este contexto debe asignarse a los puntos de vista expresados por Castillo Alva y Snchez Mercado, quienes, no limitndose a exponer su postura respecto de la posibilidad o no de la
aplicacin analgica in bonam partem en el Derecho Penal, van ms
all y plantean la concrecin de dicha aplicacin para supuestos especficos de la parte especial del Derecho Penal. Si bien el estudio
realizado por estos autores de forma independiente, por cierto no
ha sido sobre los delitos de encubrimiento de cara a la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del Cdigo Penal, la equivalencia en
su propuesta hace pertinente su mencin en este extremo, por cuanto
ambos proponen la extensin de los alcances de la excusa absolutoria
prevista en el artculo 208 del Cdigo Penal a los tipos penales contra el patrimonio que no se hallan abarcados por dicho artculo, empleando para ello la aplicacin de la analoga in bonam partem. Concretamente, ya que el mencionado artculo 208 contiene prevista una
excusa absolutoria para los supuestos de los delitos de hurto, apropiacin, defraudacin o daos, siempre que tales conductas delictivas tengan lugar entre cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta, as como hermanos y cuados, la propuesta de Castillo y de Snchez estriba en extender dicha excusa absolutoria para el caso del delito de receptacin.
El primero de los citados tiene expresado lo siguiente: Como ejemplo paradigmtico de la aplicacin de la analoga in bonam partem en
nuestra parte especial puede citarse el caso de la excusa absolutoria
entre parientes, propia de los delitos contra el patrimonio, que debe
extenderse tambin al delito de receptacin adems de los hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daos, si es que no se quiere llegar a brindar un tratamiento desigual a conductas que tienen una semejanza material e igual identidad de razn, tal como sucede con la
receptacin [compra] cometida por una persona de una joya que su
hermano haba sustrado del tocador de su madre. Si se aplica literalmente el texto de la ley [artculo 208] se llegara a la situacin sumamente injusta de absolver al hermano que hurt la joya y castigar al
hermano que la compr o recuper para devolverla a su madre. Por
su parte, Snchez Mercado ha abordado el tema de la siguiente manera: (...) cmo ha de sentenciar el juez en caso de un delito de receptacin entre parientes o afines? La respuesta ha de obtenerse apegndose al procedimiento sealado, primero induciremos el tercio de
comparacin de las cualidades del artculo 208 (...) Con este tercio de
comparacin se comparar el delito de receptacin, observando que
le son perfectamente aplicables. En consecuencia, el rgano juzgador
debe declarar que el artculo 208 es aplicable al delito de receptacin
aun cuando literalmente no est previsto (analoga permitida por ser
favorable).
A travs de estas dos expresiones asoma un insoslayable respaldo a lo que en todo el decurso de las presentes lneas se ha venido desarrollando. Si bien el hecho de que a nivel doctrinal e incluso jurisprudencial la analoga in bonam partem ha recibido unnime aceptacin, no se puede dejar de poner en realce que adems de
ello existan pronunciamientos ntimamente vinculados con lo que
aqu ha sido materia de abordaje. El paralelismo de lo que ocurre
a travs de la excusa absolutoria del artculo 208 as como a travs
del artculo 406 del Cdigo Penal, es un factor que en esta etapa del
presente trabajo determina con solvencia la clara viabilidad de una
propuesta de aplicacin de la analoga en determinados supuestos
donde la existencia de relaciones familiares o de afinidad hace innecesaria la aplicacin de sancin penal alguna. Despus de todo,
de lo que se trata es de integrar el derecho, y, en tal sentido, de conducirlo hacia la propia coherencia que l implica, puesto que, como
ha quedado dicho, donde hay la misma razn debe imperar la misma disposicin; donde se dan razones similares deben regir normas
similares.
525
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527
El delito de prevaricato
de jueces y fiscales
Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ[*]
I. Antecedentes
Los orgenes del prevaricato se hallan en el Derecho Romano, que conoci la
accin de perduelito frente a la violacin de un deber por el magistrado. En la
Lex Cornelia se incluy el castigo al pretor que se apartaba de la correcta aplicacin de las leyes. La prevaricacin figuraba tambin en el Digesto, el Fuero
Real y las Partidas. Sin embargo, no era solo un delito de magistrados, tambin lo constitua la infidelidad de los defensores con sus defendidos; por eso
que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patrocinante infiel, pues comete prevaricacin abogadil. Asimismo, se inclua la prevaricacin administrativa de funcionarios pblicos.
El delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que
dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Esa
es la lnea conceptual de este delito. Con variantes en el caso de los abogados,
el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del Derecho.
El vocablo prevaricato proviene del latn prevaricatus, significando segn
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la accin de
cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Etimolgicamente proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare (abrir las piernas),
[*] Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Particular Inca Garcilaso de
la Vega. Abogado con estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Juez Penal Titular de la Corte Superior de
Justicia del Callao.
529
[1] SALAZAR, Alonso. El prevaricato en el Derecho Penal costarricense. En: Revista de Ciencias
Jurdicas. N 117, setiembre-diciembre de 2008, edicin digital: <http://www-latindex.ucr.ac.cr/ciencias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf> (p. 126).
[2] Vase CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Penal. Parte
Especial. 2 edicin, Bosch, Barcelona, 2001, p. 543.
[3] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
792-793.
530
[4] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte especial. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 783.
[5] Publicada el 1 de marzo de 2010.
531
En el Cdigo Penal de 1924 estaba previsto entre los delitos contra los deberes de funcin en el artculo 354, y con la modificacin del Decreto Legislativo N 121, del 12 de junio de 1981, se ampli como sujeto agente al fiscal,
en concordancia con la instalacin del Ministerio Pblico como organismo
independiente y autnomo de la persecucin pblica a partir de la Constitucin de 1979 y su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052, del 19 de marzo de 1981).
En el Cdigo Penal de 1991 fue incorporado en el artculo 418, considerndose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprima al
juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas. Por Ley N 28492, publicada el 12 de
abril de 2005, se le agreg el elemento descriptivo a sabiendas para enfatizar el dolo.
[6] FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, Ral. Delitos contra la Administracin Pblica.
Feca, Lima, 2002, p. 115.
[7] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Editores,
Lima, 2000, p. 172.
[8] CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.
532
Para Soler, el delito de prevaricato tutela, si bien genricamente, la administracin de justicia, pero tambin la rectitud, la legalidad y la honestidad
en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar
justicia[9].
[9] ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII, Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 97.
[10] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia. Tomo II, 3 edicin, Idemsa,
Lima, 2007, p. 658.
[11] Sentencias del Tribunal Supremo espaol del 4 de julio de 1996 y del 15 de octubre de 1999, vase
CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.
533
[12] LEN PASTOR, Ricardo. Sobre la interpretacin jurdica. Academia de la Magistratura, Lima, 2000.
[13] Vase: <www.juecesyfiscales.org/index.php?option=com_content&view=article&id=225%3Aprevari
catoporaccion&catid=12%3Ajurisprudencia&Itemid=7>.
534
535
En este caso el agente seala o valora una prueba que no ha sido actuada en
juicio o cita hechos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, para agravar la pena del agente, indica que cuenta con antecedentes penales sin que ello
sea cierto, o cita un hecho ajeno al objeto de la imputacin.
Hecho falso explica Soler consiste en afirmar como real en autos algo que
no existe y no solamente en tomar como suficientemente probado algo que al
libre criterio de otro juzgador no est probado[17].
En la ejecutoria suprema recada en el R.N. N 1839-2005-Tumbes, del 26 de
octubre de 2005, se ratific la condena por prevaricato contra un magistrado,
sealndose lo siguiente:
a) Que el sentenciado no verific la real existencia del presupuesto que
el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal, en su parte in
fine establece para su procedencia, es decir, que nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dio
lugar a la medida coercitiva personal impuesta, requisito de vinculacin
entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que
[16] EXPLORADOR JURISPRUDENCIAL. Gaceta Jurdica, Lima, 2005-2006.
[17] ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII. Ob. cit., p. 99.
536
Jaime Leandro Daz Castro, dgar Gutirrez Ortiz y Dalila Tapullina Salas haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habindoseles
incautado diecisis kilogramos con treinta y seis gramos de pasta bsica de cocana, as como tres kilogramos de clorhidrato de cocana, presupuesto que no vari desde que el mismo juez acusado emiti el auto
apertorio de instruccin (), ordenando medida coercitiva de detencin;
b) Que, la resolucin cuestionada si bien refiere que se han dado nuevos elementos probatorios que permiten variar la medida coercitiva; sin
embargo, no precisa cules son estos nuevos elementos probatorios;
y si bien tambin refiere que Jos Leandro Daz Castro tiene acreditada
su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida,
por lo que se presumira que no tratar de eludir la accin de la justicia o
perturbar la actividad probatoria, sin embargo, este ha referido en su declaracin instructiva, que no tiene domicilio en el Per[18].
En el siguiente caso se conden a un fiscal por haber permitido en el proceso
un conjunto de actos contrarios a ley, y haber dictado sus dictmenes opinando por la procedencia de adopciones sin haber observado dichas irregularidades, y apoyndose en supuestos fcticos falsos:
() al procesado se le incrimina que en su condicin de Fiscal Provincial Provisional no hizo ninguna observacin a los trmites irregulares en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy por el contrario dictmenes opinando por la procedencia de la adopcin, en clara
contravencin a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia; as
se le atribuye no haber reparado que se haya admitido a trmite demandas de adopcin sin acompaar las partidas de nacimiento de los adoptados, que el consentimiento para la adopcin haya sido otorgado por
las madres biolgicas menores de edad, que se haya otorgado autorizacin de viaje a los adoptados antes que se inicie el trmite del proceso
de adopcin; as como que los propios dictmenes del acusado no tienen sellos de la Fiscala ni nmero, y menos se encuentran registrados,
tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la negativa del procesado, en autos existen suficientes medios probatorios que
acreditan la materializacin del delito y la responsabilidad del procesado (Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1995, Sala Penal.
Exp. N 65-94-B-Cusco)[19].
[18] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao Judicial 2005, Tomo XCIV,
Lima, 2007, p. 118.
[19] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.
537
En el primer caso, el agente cita leyes supuestas, lo que es grave porque estaramos ante la invencin de un magistrado con una gran imaginacin. En el
segundo caso, cita leyes que no se hallan vigentes.
Puede suceder que no todos los jueces o fiscales tengan la informacin permanentemente actualizada, lo que puede provocar que citen una norma ya derogada, ms an cuando se trata de magistrados que laboran en zonas alejadas
del pas. El magistrado podra incurrir en error de tipo (artculo 14 del Cdigo
Penal), que de ser invencible excluir su responsabilidad penal por delito de
prevaricato y de ser vencible har que sea sancionado en su modalidad culposa, que no est prevista en nuestro ordenamiento penal.
V. Tipicidad subjetiva
El elemento a sabiendas nos pareca innecesario en el texto original del artculo 418 del CP, pues este delito se realiza a ttulo de dolo, salvo que el legislador haya querido enfatizar que el agente acta con conocimiento y voluntad de daar el bien jurdico.
Podemos sealar que lo injusto relevante como prevaricacin dolosa est
constituido por la conciencia que tiene el magistrado de que est adoptando una decisin ajena a la correccin aplicativa del Derecho y que esa decisin es formal y materialmente contraria a Derecho. El magistrado acta con
el conocimiento y la decisin de ir contra la voluntad legislativa, atentar contra la administracin de justicia y causar perjuicio a una de las partes procesales. La doctrina nacional no considera la posibilidad de dolo eventual, solo
el dolo directo.
El prevaricato culposo no est previsto en el ordenamiento jurdico-penal peruano como s lo est en el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo 447 sanciona
al magistrado que resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisin
del deber objetivo de cuidado. En nuestro pas, esta conducta solo puede ser
investigada a nivel administrativo.
del magistrado que hizo el esfuerzo necesario para impedir que el caso
prescriba.
El seguimiento de los plazos en un rgano jurisdiccional con una fuerte carga procesal tiene relevancia. En este caso, se puede acreditar el dolo del juez
cuando las partes le han solicitado la prescripcin de la accin o que se resuelva cleremente la causa, pese a lo cual el magistrado conscientemente no
adopta una decisin oportuna.
Cuando se emite una sentencia pese a que la accin penal ha prescrito, la conducta prevaricadora puede fluir del propio texto de la resolucin, sea que se
pronuncie, sin sustento legal, en contra de la prescripcin, o simplemente no
se pronuncie al respecto. En tales casos, ser el dolo la frontera para procesar
penalmente al juez por delito de prevaricato o disciplinariamente por una inconducta funcional.
IX. Antijuridicidad
En este el mbito, se debe examinar si hay alguna regla que permita justificar la conducta del magistrado, esto es, si concurre un permiso para realizar la
conducta tpica de prevaricato.
1. Control difuso
De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin Poltica, los jueces tienen el poder-deber de control difuso (a diferencia del Tribunal Constitucional, que tiene la facultad de control concentrado de las leyes), que significa
que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, se debe preferir la primera.
En esta lgica, se prefiere igualmente la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior. La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 14 tambin reconoce la facultad de controlar las leyes; si el magistrado la inaplica
por incompatibilidad con la Constitucin, debe elevar la causa en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si es que no ha sido apelada la decisin.
Del mismo modo, el Cdigo Procesal Constitucional recoge esta facultad en
su artculo VI. La inaplicacin de la ley se debe hacer siempre que sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.
540
Si un juez inaplica una norma en virtud del control difuso obra amparado en
una causa de justificacin o permiso que le otorga la Constitucin a efectos de
ejercer el mencionado poder-deber.
Pero, qu sucedera si un juez no inaplica una norma con contenido anticonstitucional? Tambin estara prevaricando al obrar en contra del artculo 138
de la Constitucin? La respuesta es no, puesto que existe una presuncin de
legitimidad de las normas del Estado, de modo que cuando el magistrado
examina e interpreta el posible sentido legtimo de una norma, el supuesto de
prevaricato pierde sustento.
Como toda facultad reglada, tenemos que la aplicacin del control difuso puede en determinadas circunstancias acarrear responsabilidad penal si se incumple con las normas que lo regulan o le ponen lmites. Esto se advierte de la
Resolucin de Fiscala de la Nacin N 004-2009 MP-FN, del 8 de enero de
2009, referida a un magistrado que declar procedente la semilibertad de un
condenado por delito de trfico ilcito de drogas agravado, bajo el fundamento de que exista incompatibilidad entre la norma que prohiba la concesin
de dicho beneficio en el aludido delito y el artculo 139 inciso 22 del texto
constitucional.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 8308-2005-HC/TC declar su
constitucionalidad, sosteniendo que la no concesin de beneficios penitenciarios a los sentenciados por delitos graves no es contraria al artculo 139 inciso
22, referido al objeto del rgimen penitenciario, ni al artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin, que consagra el principio de igualdad jurdica.
Esta ltima norma establece un trato diferenciado que se encuentra plenamente justificado, no solo en razn de las modalidades delictivas excluidas
del goce de los beneficios penitenciarios, por el legislador ordinario, sino y
principalmente por el contenido del artculo 8 de la Constitucin, precepto
que proyecta desde la propia Constitucin una poltica de inters nacional en
la erradicacin absoluta de este flagelo social [trfico ilcito de drogas].
La Fiscala de la Nacin consider que el magistrado denunciado debi rechazar de plano la solicitud del beneficio penitenciario de semilibertad, no resultando vlido efectuar un control difuso de constitucionalidad, por cuanto la
legitimidad de las normas prohibitivas de beneficios penitenciarios haba sido
evaluada por el mximo intrprete de la Constitucin. Es decir, el juez infringi el artculo VI segundo prrafo del Cdigo Procesal Constitucional que expresa: Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad.
542
2. Juicio ponderativo
El juicio de ponderacin se da en el mbito de las causas de justificacin cuando hay un conflicto de derechos o bienes jurdicos; el juez debe sopesarlos y decidir la prevalencia de uno, que determinar la exclusin o no de la responsabilidad penal. La decisin bajo esa regla no amerita un proceso por prevaricato,
siempre que se cumplan las reglas de la causa de justificacin de que se trate.
X. Culpabilidad
El punto ms relevante en este mbito es el de la conciencia de la antijuridicidad. Difcilmente el juez o fiscal, por su nivel especializado de conocimiento, puede alegar que obr bajo error de prohibicin, creyendo que la conducta que realiz no constituye delito.
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parte procesal afectada con la resolucin prevaricadora. Esta debe verse como
una pauta para establecer si estamos ante un hecho susceptible de constituir
un ilcito penal o administrativo. Desde el principio de ltima ratio, estimamos que la resolucin o dictamen deben causar una afectacin concreta en
contra de una de las partes procesales.
Parte de la doctrina estima que se trata de un delito de consumacin instantnea, que se satisface con el dictado de la resolucin, independientemente de si
causa ejecutoria, es revocada o anulada por otro juez, o causa un resultado daoso[22]. Sin embargo, como se anot, consideramos que, a efectos de la punibilidad de la conducta, esta debera causar un perjuicio (vide infra).
El delito se consuma con la suscripcin de la resolucin o dictamen que contiene la prevaricacin, sin que sea necesario que hayan adquirido firmeza y al
margen de que sean revocadas por una instancia superior[23].
[22] EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo III, Afa, Lima, 1999, p. 1453.
[23] dem.
[24] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Mir Puig y
Muoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 508.
[25] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 407.
544
las partes que actan en un litigio, vctimas cuyo derecho de acceder a una
justicia eficaz, correcta y transparente debe ser garantizado.
De ah que estimemos que la resolucin que es objeto de la accin debe afectar a una persona, debe lesionar los derechos de algn justiciable: el destinatario de la administracin de justicia; de ah que consideremos al perjuicio
como una condicin objetiva de punibilidad.
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546
por haber sido condenado o habrsele impuesto la reserva del fallo condenatorio por la comisin de un delito doloso, no pudiendo retornar a la carrera
judicial.
La Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 210 (derogado) estableca
supuestos ms amplios, al sealar que la suspensin se aplicaba al magistrado
o funcionario contra quien se dicta orden de detencin, o se formulara acusacin con pedido de pena privativa de la libertad en un proceso penal por delito doloso.
Conclusiones
En virtud del principio de ltima ratio, si existen procedimientos correctores
de la resolucin o dictamen contrarios a la ley, estos deben ser privilegiados
al procesamiento penal por delito de prevaricato. Incluso, antes de proceder a
una denuncia por delito de prevaricato se debe agotar la va recursal.
Razones poltico-criminales aconsejan considerar el perjuicio a los justiciables como una condicin objetiva de punibilidad del delito de prevaricato.
Adems, la agravacin de la pena debe ser proporcional al perjuicio causado.
El control difuso y la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto descartan la antijuridicidad del delito de prevaricato si es que se han aplicado
correctamente.
Si la norma que es objeto de colisin de la resolucin o dictamen presuntamente prevaricador tiene ms de una interpretacin, esta deja de ser un texto claro o expreso; en consecuencia, la conducta es atpica por falta de un elemento descriptivo del tipo.
547
NDICE GENERAL
Presentacin............................................................................................................................................
PARTE GENERAL
Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro
de las infracciones administrativas en el aspecto objetivo
Ronald Vlchez Chinchayn
Introduccin............................................................................................................................................
I. Cuestiones preliminares..............................................................................................................
II.
Sobre los delitos de peligro.........................................................................................................
III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los delitos de peligro) y la infraccin administrativa......................................................................................................................
1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infraccin administrativa....................................
2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones administrativas...........
2.1. La estadstica..............................................................................................................
2.2 La seguridad...............................................................................................................
2.3. La salud general..........................................................................................................
2.4. El inters colectivo.....................................................................................................
Conclusiones...........................................................................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................
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Criminalidad empresarial
ad extra e imputacin penal de empresa
Estuardo Leonides Montero Cruz
I.
II.
III.
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NDICE GENERAL
3.5. La colisin de deberes................................................................................................
3.6. Legtima defensa ante el ataque?..............................................................................
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad...........................................................
4.1. Obediencia debida y error de prohibicin..................................................................
4.2. No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida...............................................
5. Obediencia debida como atenuante......................................................................................
6. Obediencia debida como ausencia de conducta...................................................................
II.
Anlisis de las posiciones dogmticas con respecto a la naturaleza jurdica de la obediencia
debida..........................................................................................................................................
1. La obediencia debida como causa de atipicidad..................................................................
2. La obediencia debida como error de tipo.............................................................................
3. La obediencia debida como causa de justificacin...............................................................
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad...........................................................
4.1. La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error de prohibicin..........
4.2. La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta...................................
5. La obediencia debida como atenuante..................................................................................
III. Propuesta: derogacin de la obediencia debida...........................................................................
1. Relacin jurdica en la obediencia debida............................................................................
2. Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida...........................................
Conclusiones...........................................................................................................................................
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Planteamiento..............................................................................................................................
La complicidad delictiva.............................................................................................................
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III.
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PARTE ESPECIAL
La persona jurdica como sujeto pasivo de delitos contra
el honor en el ordenamiento jurdico peruano
Gustavo Seminario Sayn
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas......................................................
II. Concepciones acerca del honor...................................................................................................
1. Concepciones fcticas..........................................................................................................
2. Concepciones normativas.....................................................................................................
3. Concepciones fctico-normativas [mixtas]..........................................................................
III. Puede una persona jurdica ser titular del derecho al honor?....................................................
1. La persona natural como nico titular del derecho al honor................................................
2. La persona jurdica como titular del derecho al honor.........................................................
IV. El honor en el Ordenamiento Jurdico nacional..........................................................................
1. Antecedentes constitucionales y legislativos.......................................................................
2. El honor en la Constitucin Poltica de 1993.......................................................................
2.1. Concepcin fctica del honor.....................................................................................
2.2. Concepcin normativo-jurdica del honor..................................................................
V.
Jurisprudencia nacional...............................................................................................................
1. Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano...............................................
2. Resoluciones emitidas por la jurisdiccin penal ordinaria...................................................
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NDICE GENERAL
VI.
Toma de posicin.........................................................................................................................
1. La persona jurdica es titular del derecho al honor..............................................................
2. Limites del derecho al honor................................................................................................
3. Las personas jurdicas de derecho pblico o de capital mixto como titulares del derecho
al honor.................................................................................................................................
VII. Cuestiones finales........................................................................................................................
1. Aspectos procesales..............................................................................................................
2. La persona jurdica como sujeto pasivo del delito de calumnia...........................................
A manera de conclusin..........................................................................................................................
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El delito de discriminacin
Carlos Abel Villarroel Quinde
Introduccin............................................................................................................................................
I.
La discriminacin: concepto y elementos...................................................................................
II.
Marco jurdico internacional de la discriminacin......................................................................
III. La discriminacin en el ordenamiento jurdico nacional............................................................
1. A nivel constitucional...........................................................................................................
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NDICE GENERAL
IX.
Intervencin de los extranei en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por
funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica.............................................................
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Antecedentes...............................................................................................................................
Referencias legales......................................................................................................................
Bien jurdico tutelado..................................................................................................................
Tipicidad objetiva........................................................................................................................
1. Resolucin o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley...................................
2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos...........................................................................
3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas............................................................................
V.
Tipicidad subjetiva......................................................................................................................
VI. Deber de motivacin...................................................................................................................
VII. Remocin de la cosa juzgada......................................................................................................
VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la accin penal.................................................................
IX. Antijuridicidad.............................................................................................................................
1. Control difuso.......................................................................................................................
2. Juicio ponderativo................................................................................................................
X. Culpabilidad................................................................................................................................
XI. Autora y participacin................................................................................................................
XII. Tentativa y consumacin.............................................................................................................
XIII. El perjuicio debe ser considerado como condicin objetiva de punibilidad?............................
XIV. Concurso de delitos.....................................................................................................................
XV. Prevaricato y medios impugnatorios...........................................................................................
XVI. Sancin penal..............................................................................................................................
XVII. Efectos en la situacin laboral del magistrado............................................................................
Conclusiones...........................................................................................................................................
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