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ESTUDIOS CRTICOS

de Derecho Penal peruano


Alonso R. Pea Cabrera Freyre
James Retegui Snchez
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Eva Mara Souto Garca
Ciro J. Cancho Espinal
Miguel Toyohama Arakaki
Miguel ngel Snchez Mercado
Carlos Abel Villarroel Quinde
Juan Diego Ugaz Heudebert
Estuardo Leonides Montero Cruz
Gustavo Seminario Sayn
Omar Levi Rosillo Snchez
Alejandro Urtecho Navarro
David Rosales Artica
Ronald Vlchez Chinchayn
Guillermo Andrs Chang Hernndez
Federico Quispe Meja
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Heydegger Francisco Rodrguez

GACETA
&

procesal penal

ESTUDIOS CRTICOS

de Derecho Penal peruano


Alonso R. Pea Cabrera Freyre
James Retegui Snchez
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Eva Mara Souto Garca
Ciro J. Cancho Espinal
Miguel Toyohama Arakaki
Miguel ngel Snchez Mercado
Carlos Abel Villarroel Quinde
Juan Diego Ugaz Heudebert
Estuardo Leonides Montero Cruz
Gustavo Seminario Sayn
Omar Levi Rosillo Snchez
Alejandro Urtecho Navarro
David Rosales Artica
Ronald Vlchez Chinchayn
Guillermo Andrs Chang Hernndez
Federico Quispe Meja
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Heydegger Francisco Rodrguez

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PRESENTACIN
Son diversos los factores que, en los ltimos aos, han mejorado las condiciones para la discusin de temas de Derecho Penal en el pas. Es cierto que esto
no nos ha acercado a otras realidades en las que la reflexin es ms frecuente
y profunda, pero permite pronosticar un futuro distinto para nuestra doctrina.
Sin embargo, si algo hay que resaltar aqu (con evidente adhesin a la finalidad de este libro), son algunas de las circunstancias que impiden a nuestra
doctrina dar ese salto significativo.
Quisiera mencionar, en primer lugar, la pobre difusin que hasta ahora ha tenido la jurisprudencia penal. En mi opinin, esto se explica no solo por la
inexistencia de un sistema que permita acceder a ella con facilidad (como s
sucede con la jurisprudencia constitucional), sino tambin porque pareciera
que en la labor dogmtica se desdea la relevancia de las decisiones jurisprudenciales para el anlisis de concretos problemas, quiz, con la errnea idea
de que la prctica jurisprudencial no constituye un mbito determinante en la
configuracin del poder punitivo.
Por esa razn, no basta con facilitar el acceso a la jurisprudencia, sino que
adems debe tomarse conciencia de su importancia para la labor dogmtica, pues ignorar las decisiones jurisprudenciales tiene consecuencias negativas para el debate, ya que lo aleja de las necesarias referencias prcticas, acaso la nica posibilidad de que el ejercicio del poder punitivo alcance legitimidad social.
En segundo lugar, quiero llamar la atencin sobre la ausencia de una labor conjunta entre legisladores, aplicadores del Derecho y acadmicos; sobre todo entre estos ltimos. Es revelador, por ejemplo, que no existan propuestas serias para organizar a los acadmicos en torno a proyectos compartidos que permitan el progreso de la investigacin o la solucin de los
principales problemas de nuestro sistema jurdico penal. Pareciera ms bien
que cada uno de ellos persiguen individualmente sus objetivos, olvidando
que esa dispersin de esfuerzos es precisamente la que impide la concrecin
de una dogmtica penal nacional fuerte y verdaderamente influyente en la
sociedad.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Finalmente, debo mencionar el menor inters por las reflexiones interdisciplinarias, as como la mnima preocupacin por mbitos como la poltica criminal o la criminologa, que una visin global del sistema penal aconsejara
abordar o tener en cuenta a la hora de realizar el anlisis dogmtico.
La idea de reunir en este libro un conjunto de artculos sobre diversos temas
de la parte general y especial del Derecho Penal tiene como objetivo mostrar al lector las principales inquietudes de la doctrina penal peruana. Debido a ello, bien puede constituir un referente al momento de trazar proyectos
de investigacin ms profundos y de intentar resolver los problemas que he
mencionado.
Por supuesto, nada de esto ser relevante y nuestro debate penal seguir careciendo de solidez mientras los legisladores se empeen en ignorar las propuestas de la doctrina, mientras la jurisprudencia insista en desvincular su interpretacin a la que un correcto criterio interpretativo sugiere, y mientras la
doctrina no privilegie el anlisis de los problemas que aquejan a nuestro sistema jurdico penal.
Hay que recordar que solo puede aspirarse a un adecuado nivel de la justicia
penal si la actividad acadmica se empea en resolver los problemas de aquella con especial nimo crtico, que precisamente es el que inspira este libro.

GUSTAVO URQUIZO VIDELA


Coordinador de la obra

Parte General

Algunos criterios para diferenciar los


delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN[*]

Introduccin
La sociedad actual se caracteriza, bsicamente, por los grandes adelantos tecnolgicos y nuevas transformaciones que, indudablemente, repercuten en el
bienestar individual y social. Si bien es cierto que este desarrollo humano y
tecnolgico ha trado aspectos positivos, no podemos dejar de resaltar que ha
producido tambin la llamada sociedad de riesgos[1], en donde ya no nos
atemoriza tanto la naturaleza como las conductas de los dems hombres que
llevan a cabo actividades riesgosas y que muchas veces (con o sin intencin) terminan lesionando o poniendo en peligro determinados bienes.
Frente a esta situacin, [e]l nico instrumento que tiene la posibilidad de poner
en relacin valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos as como de
conducirlas a cauces reguladores, es el Derecho[2]. De ah que se invoque, por
ejemplo, al Derecho Penal cuando hay que asegurar el respeto de los valores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no solo
cuando han lesionado efectivamente los bienes jurdicos protegidos (por ejemplo, un homicidio o estafa), sino tambin cuando son potencialmente lesivas;
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de
Piura.
[1] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. 2 edicin, Civitas, Madrid,
2001, pp. 26-27. Desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad de riesgo o sociedad de riesgos
(Risikogesellschaft).
[2] Kindhuser, Urs. Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho Penal. En:
InDret Revista para el anlisis del Derecho, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.

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adelantndose as las barreras de proteccin[3] (por medio de los delitos de peligro concreto y abstracto[4]) en el ordenamiento jurdico (es el caso de la conduccin en estado de ebriedad, en donde no hay una efectiva lesin pero la
conducta es idnea para producirla).
Sin embargo, el legislador tambin puede hacer frente a la necesidad de seguridad mediante el Derecho Administrativo sancionador, que es otro medio
proporcionado por el Derecho Pblico y que tambin sanciona las conductas
que lesionan bienes jurdicos.
Si el legislador cuenta con ambas opciones, cul ser la ratio para englobar unas determinadas conductas dentro del Derecho Administrativo sancionador y otras dentro del Derecho Penal? Un sector dominante de la doctrina
afirma que la cuestin se resuelve sealando que entre ambas ramas del Derecho la diferencia es meramente cuantitativa (el Derecho Penal abarca aquellos
supuestos en donde la lesin y la sancin impuesta es mayor)[5]. Sin embargo,
en nuestra opinin, esta respuesta no solo es errada sino que en nada resuelve
la cuestin, segn explicaremos ms adelante.
La cuestin se complica an ms cuando se confrontan las infracciones administrativas frente a una sola clase de delitos: los de peligro concreto o abstracto (en donde la intervencin del Derecho Penal no depende de la efectiva lesin), puesto que el lmite ms o menos claro que exista entre el injusto penal y la infraccin administrativa se diluye en este nivel quedando al arbitrio

[3] Vlidamente podramos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la proteccin ya existe a travs
de la punicin de la tentativa. Entonces en qu consiste la diferencia? En la tentativa se requerir de
un dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Seala Eisele,
Jrg. Razn y lmites del delito de peligro abstracto. En: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14,
agosto 2010, p. 82, [e]n conexin con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de
peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacos que resultan del limitado alcance de
la punibilidad de la tentativa.
[4] Seala Peris Riera, Jaime. Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusin en la
dogmtica penal de la ltima dcada. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versin digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que [e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de proteccin acaba llevando al legislador a
tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los ncleos,
no solo del actual debate dogmtico y poltico-criminal, sino tambin constitucional.
[5] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2008, p. 152 y
ss. Este autor seala que es una prdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia cualitativa o cuantitativa, porque (p. 200) se ha comprendido que un capricho normativo puede en un da
dar o borrar diferencias, aplicar regmenes jurdicos iguales a realidades distintas o regular de manera
variada manifestaciones concretas de un mismo fenmeno. En nuestra opinin, esto no es algo que
pueda depender nicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados
aspectos para brindar una proteccin administrativa o penal segn sea un determinado aspecto de la
sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

del legislador de turno la determinacin de los supuestos abarcados por el Derecho Penal o el Derecho Administrativo sancionador.
Debido a que no solo las consecuencias jurdicas de una y otra rama del Derecho Pblico son distintas, sino que el fundamento de uno y otro injusto tambin lo es, el demarcar de manera clara aquella situacin no es una cuestin
superflua. Es por esta razn que en el siguiente trabajo nos proponemos exponer, partiendo de la consideracin de que existe una diferencia cualitativa, algunos criterios que nos permitan distinguir en el plano objetivo (sin
caer en las arbitrariedades del legislador[6]), al injusto penal de la infraccin
administrativa[7].

I. Cuestiones preliminares
No es una novedad en nuestro ordenamiento jurdico la coexistencia de dos
potestades sancionadoras: la administrativa y la penal[8]. La primera (de orden
general) es la que ejercita la Administracin sobre la totalidad de los ciudadanos, en virtud de la supremaca general de la que goza. Esta potestad sancionadora es una manifestacin del ius puniendi estatal. En cuanto a la segunda,
supone la posibilidad de aplicar una pena a un sujeto al que se le puede imputar haber lesionado (o ser su conducta idnea para lesionar) un bien jurdico
penalmente protegido[9].

[6] Ibdem, p. 160. La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos
siglos la naturaleza jurdica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados () se
han derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de
golpe algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa. Esto es lo que ha sucedido con gran
parte de los artculos comprendidos en el Ttulo IX Delitos contra el orden pblico.
[7] Ibdem, p. 153.
[8] Ibdem, p. 90 y ss. Seala este autor que la constatacin de la existencia de estas dos potestades paralelas ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes
y con igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango
complementario y hasta auxiliar. Contina diciendo que [e]n la actualidad la cuestin no se plantea
como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,
aunque no tanto por razones de confianza poltica como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de
jueces suficientes, pero s de bastantes funcionarios administrativos.
[9] Pearanda Ramos, Enrique; Surez gonzlez, Carlos y Cancio Meli, Manuel.
Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. En: Estudios de Derecho Penal.
UAM Ediciones, Madrid, 1997, p. 22. En correspondencia con la localizacin de quebrantamiento de
la norma y pena en el plano del significado, no se puede considerar como misin de la pena la evitacin
de lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien la confirmacin de la vigencia de la norma. Esa
desvinculacin se produce, pues, mediante, la distincin que este autor efecta entre bien jurdico (objeto de proteccin, [], de algunas normas en la concepcin de Jakobs) y bien jurdico-penal, que sera

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Cabe sealar que mientras que el Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al
sistema[10], el Derecho Penal busca la proteccin de los elementos bsicos,
esenciales y fundamentales para el mantenimiento de la propia sociedad. Por
esta razn las consecuencias jurdicas aplicables en cada una de estas ramas
son distintas.
Sin embargo, cada vez ms la sensacin de inseguridad[11] en la que nos encontramos lleva a optar por el Derecho Penal[12] en vez del Derecho Administrativo sancionador sin importar la inobservancia del principio de ltima ratio. Y es que en un mundo en el que las dificultades de orientacin cognitiva
son cada vez mayores, parece incluso razonable que la bsqueda de elementos de orientacin normativa y dentro de estos, el Derecho Penal ocupa un
lugar significativo se convierta casi en obsesiva[13].
Esta huida al Derecho Penal, respaldada en el sentimiento de seguridad que
causa su intervencin en la sociedad para solucionar conflictos, con todo,
no justifica la tipificacin como delitos y la aplicacin de las consecuencias
jurdicas propias de esta rama a conductas que no tienen la entidad suficiente
para ser consideradas como delictivas. Peor an, si se adelantan las barreras
de proteccin y se establecen como delitos de peligro, conductas que son objeto de persecucin del Derecho Administrativo sancionador.

el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta
igual, la vigencia efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan.

De una manera ms precisa, Garca Cavero, Percy. La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: Criterios de imputacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 50, seala que lo
que se protege formalmente no es la norma penal en s, sino su contenido normativo: esto es, aquellas
expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las
expectativas sociales porque s, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana
(referencia al individuo).
[10] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 91.
[11] Dez Ripolls, Jos. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado.
En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, pp. 269-270, en
la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura meditica de los
sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender
el acelerado cambio tecnolgico y acompasar su vida cotidiana a l (). En suma, todo ese conjunto
de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la poltica criminal.
[12] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 41.
[13] dem.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

II. Sobre los delitos de peligro


Hemos manifestado que la distincin entre el injusto penal y la infraccin administrativa se vuelve mucho ms tenue si centramos nuestra atencin en los
delitos de peligro, que son a fin de cuentas, una forma para el legislador de penalizar determinadas conductas[14] que no lesionan efectivamente un bien jurdico. A continuacin revisaremos, sin nimo de exhaustividad, algunos puntos de los delitos de peligro en general.
La doctrina suele distinguir dentro de los delitos de resultado entre los delitos
de lesin y los delitos de peligro[15]. En los primeros es indispensable la efectiva lesin de un bien jurdico protegido; en cambio en los segundos, solo es
necesaria una amenaza al objeto protegido[16].
En esta segunda clasificacin, la doctrina diferencia entre delitos de peligro
abstracto (de peligrosidad) y delitos de peligro concreto. As, los primeros
se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectivamente se haya lesionado un objeto; en los segundos, se presentan todas las

[14] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85. En la medida
que estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurdico, un sector
crtico de la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es ms que una invencin del
legislador para solucionar simblicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad.
Sin entrar a cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que
debe observar el legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de
peligro.
[15] Rodrguez Montas, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004, p. 168. Segn afirma, goza de gran aceptacin la idea de que los delitos de peligro no seran sino tentativas o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecucin de delitos imprudentes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categora de delitos autnomos.
[16] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 314. Este autor
seala que [s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podr concluirse que no se
tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la
realizacin de una conducta en general peligrosa. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
7 edicin, 3 reimpresin, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 233. Afirma que [s]i el tipo requiere la lesin
del bien jurdico protegido, dar lugar a un delito de lesin, mientras que si se contenta con su puesta
en peligro, constituir un delito de peligro. Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 775 y ss. Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (), sino ms bien a lo que podra haberse
producido a consecuencia de esta situacin fctica. () El aspecto decisivo del concepto de peligro
radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda
producirse. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 308, [e]n estos delitos no solo se debe comprobar la realizacin de
una accin que supere los lmites del peligro permitido. Adems se requiere que la accin haya representado un peligro para un determinado bien jurdico. Aquello de lmites del peligro permitido, nos
permitir referirnos ms adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina
un injusto penal y un riesgo que origina una infraccin administrativa.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

condiciones para la lesin del bien jurdico protegido, pero esta no se produce por razones fortuitas.
Centrando nuestra atencin en los delitos de peligro, comprobamos que existe una pretensin de proteger los bienes jurdicos a travs del Derecho Penal,
adelantando las barreras de proteccin, puesto que debido a la complejidad de
las relaciones que tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las consecuencias lesivas no tienen lugar a corto plazo sino mucho despus de cometida la conducta lesiva, y en tal caso, los delitos de resultado de lesin no son
lo suficientemente satisfactorios para darles solucin, presentndose los delitos de peligro como los instrumentos ms adecuados[17] para enfrentar tal situacin sin esperar la afectacin efectiva y todas las consecuencias negativas
que podran derivarse.
As, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el mbito rodado[18], la
salud pblica[19] y el medio ambiente[20]. Y es que este adelantamiento de la
proteccin se percibe como normal y necesario dentro de esta sociedad
de riesgo[21], de tal modo que no es imprescindible esperar la produccin
de un resultado que lesione efectivamente el bien jurdico-penal protegido
sino que pueden sancionarse penalmente las conductas peligrosas que son

[17] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 30.


[18] Artculo 274 del Cdigo Penal (CP): El que encontrndose en un estado de ebriedad con presencia
de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes,
conduce, opera o maniobra vehculo motorizado, instrumento, herramienta, mquina u otro anlogo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o treinta das-multa como mnimo y
cincuenta das multa como mximo e inhabilitacin, segn corresponda, conforme el artculo 36, incisos 6 y 7. || Cuando el agente presta servicios de transporte pblico de pasajeros o de transporte pesado,
la pena privativa de libertad, ser no menor de uno ni mayor de dos aos o cincuenta das multa como
mnimo y cien das multa como mximo e inhabilitacin, conforme el artculo 36 incisos 6 y 7.
[19] Artculo 286 CP: El que envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al consumo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
diez aos.
[20] Artculo 304 CP: El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o
realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos
o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o
subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad
ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos
y con cien a seiscientos das-multa. || Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no
mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.
[21] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., pp. 26-27. [L]a que aqu interesa resaltar es la configuracin
del riesgo de procedencia humana como fenmeno social estructural. Ello, por el hecho de que buena
parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones
que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances tcnicos: riesgos ms o menos directos
para los ciudadanos [] que derivan de las aplicaciones tcnicas de los desarrollos en la industria, la
biologa, la gentica, la energa nuclear, la informtica, las comunicaciones, etctera.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

idneas para causar una lesin efectiva del bien[22]. Sin embargo, el asunto
est en aclarar cul es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar para
ser sancionado[23].
Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nuestro anlisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificacin es el concepto de peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que se pone habitualmente en relacin con la probabilidad de la lesin de un bien jurdico[24],
pero [p]ara poder explicar la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, no debe recurrirse al peligro sobre el bien jurdico como tal, sino a las condiciones para disponer despreocupadamente del mismo[25]. As, el concepto
de peligro implica la incapacidad fsica, psquica o cognitiva de poder evitar
intencionadamente la produccin de un dao cuando se ejecuta un comportamiento. De ah que no se hable de un peligro cuando se est seguro de la produccin de un dao[26].
Lo llamativo de esta situacin es que nos encontramos frente a conductas peligrosas en s mismas, pero permitidas siempre que se respeten ciertos lmites de riesgo[27]. El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino
aquel factor que puede encontrarse en una sociedad con contactos sociales
complejos.
En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurdicos
fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo

[22] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., pp. 22-23. Es cierto que el adelantamiento de la proteccin se realizaba ya a travs de la punicin de la tentativa, pero con la limitacin subjetiva derivada
de la exigencia de dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente.
Feijoo Snchez, Bernardo. Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del
peligro. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Ob. cit., pp. 307-308, afirma
que [r]esulta evidente a estas alturas que dejar la proteccin de bienes jurdicos bsicos como la vida o
la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es poltico-criminalmente insatisfactorio. Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 51, en este marco ideolgico general, debe
introducirse seguramente tambin el incremento de la tipificacin de delitos de peligro. En efecto, si de
lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva
de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesin.
[23] Hefendehl, Roland. Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurdicos colectivos y delitos de peligro abstracto (trad. Eduardo Salazar Ortuo). En: Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>.
[24] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[25] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 87.
[26] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[27] Jakobs, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
p. 44. Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la
sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario, el
riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

incidir sobre realidades sociales (nuevas o ya existentes)[28] problemticas o


cuya vulnerabilidad se haya potenciado, (1) incrementando las penas de esas
conductas (v.g. delitos de violacin sexual contra menores de edad), (2) modificando el sistema de imputacin de responsabilidad penal y de las garantas penales y procesales (v.g. Derecho Penal del enemigo) o (3) anticipando el momento en que procede la intervencin penal (v.g. delitos de peligro).
Esta expansin del Derecho Penal, que es un proceso continuo y permanente debido precisamente a las proyecciones sociales del progreso tecnolgico,
adquiere ciertos rasgos particulares en la tercera forma expuesta, debido a que
se hace uso del Derecho Penal ya no solo ante la vulneracin efectiva del bien
jurdico penalmente protegido, sino mucho antes de que esta se produzca[29].
Por consiguiente, debido a esta especial situacin de la tipificacin de conductas a travs de delitos de peligro, debemos resaltar que no puede darse cabida a tipos penales de cualquier manera, sino que es necesaria una doble legitimacin. As, tenemos por un lado la legitimacin de la restriccin de la libertad del ciudadano mediante las prohibiciones penales en general y, por el
otro, la legitimacin de la concreta intervencin del Estado por la infraccin
del tipo penal[30].
No queremos concluir este punto sin resaltar que no cuestionamos la legitimidad de los delitos de peligro (concreto o abstracto)[31], lo que nos interesa
puntualizar es que su uso debe ser sumamente cuidadoso evitando caer en la
penalizacin de actos de mera desobediencia. Nosotros partimos de la consideracin de que resultan necesarios los delitos de peligro abstracto, debido a
que en la sociedad actual existen relaciones complejas que no requieren de un
resultado. Entindase, entonces, que no es nuestro propsito negar la utilidad
y necesidad de esta clase de delitos, sino encontrar el verdadero fundamento que permita legitimar la puesta en marcha de todo el aparato estatal para

[28] Como el mbito tecnolgico, informtico, gentico y socioeconmico.


[29] Como resalta Peris Riera, Jaime. Ob. cit., [a]nte un episodio desastroso se pide no solo la agravacin de las normas penales sino tambin un adelantamiento de las barreras de tutela: se pretende que
el Derecho Penal lo solucione todo y no hay mecanismos complementarios, entre otras cosas, porque
han ido siendo neutralizados.
[30] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. 2 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 48.
[31] Como lo hacen los de la escuela de Frankfurt. Seala Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 83, que [l]os frankfurtianos advierten que en los procesos de neo-criminalizacin
en el mbito de la economa el Derecho Penal est dejando de ser un instrumento de reaccin frente
a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumento de una poltica de
seguridad.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios[32] que
informan al Derecho Penal[33].
Finalmente, como afirma el profesor Garca Cavero, esta aceptacin de los delitos de peligro no significa dar paso a cualquier configuracin, sino que deben respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legtimo: a) la
conducta prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien
jurdico y c) que no vulnere el principio de culpabilidad[34].

III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los


delitos de peligro) y la infraccin administrativa
Debemos reconocer que existe la necesidad de que el legislador establezca
unos criterios aplicables para todos, independientemente de las valoraciones
individuales. En palabras de Jakobs: se genera la necesidad de determinar
el peligro con independencia del juicio potencial del autor[35]. Esta situacin permitira, siempre y cuando exista un fundamento[36] (que es la cuestin que abordaremos a continuacin), la entrada del Derecho Penal para
proteger los bienes jurdicos esenciales para el mantenimiento de la propia sociedad. No obstante, esto no est claro en la realidad en donde la justificacin para imponer una sancin penal (o administrativa) pasa por los

[32] Seala Silva Snchez, Jess-Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho
Penal. En: Revista de Derecho. Vol. I. Universidad de Piura, 2000, p. 101, [l]a ciencia del Derecho
Penal contempornea tiene ante s, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer
frente al fenmeno de la internacionalizacin y uniformizacin del Derecho Penal. Por otro, ha de
afrontar una legislacin y una aplicacin judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y
a la restriccin de no pocas de las garantas poltico-criminales clsicas El formato de la letra es
agregado. De hecho, l mismo en, La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., pp. 81-121 afirma que el
Derecho Penal de la globalizacin econmica y de la integracin supranacional ser un derecho desde
luego crecientemente unificado, pero tambin menos garantista, en el que se relativizarn las garantas
poltico-criminales, sustantivas y procesales. As tambin seala que la combinacin de la introduccin de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal ha
propiciado una transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales al modelo delito
de peligro (presunto) para bienes supraindividuales, pasando por todas la modalidades intermedias.
[33] Ottaviano, Santiago. Sancin penal, sancin administrativa y ne bis in idem. En: Derecho Penal
empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, p. 740. Los problemas
se agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sancin penal es
realmente idntico al que sirve de base a la persecucin en sede administrativa.
[34] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit., p. 87.
[35] Jakobs, Gnther. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[36] Nieto, Alejandro. Ob. cit., p. 304. Seala que el mandato de tipificacin es distinto en el Derecho
Administrativo sancionador y en el Derecho Penal.

17

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

deseos del legislador[37] sin importar si aquella conducta sancionada tiene la


entidad suficiente (en el caso de los delitos de peligro, el fundamento para
que esa peligrosidad ex ante de la conducta merezca una sancin penal) para
ser abarcada por el Derecho Penal.
Conscientes de que aquella situacin originara una gran inseguridad jurdica al tipificar cualquier conducta como delito o simplemente sancionarlas por
el Derecho Administrativo sancionador cuando no le corresponde, consideramos ineludible la tarea de establecer, mnimamente, algunos criterios que
nos permitan diferenciar, en el plano objetivo, los contornos que configuran
un delito (de peligro) y una infraccin administrativa. As, buscamos dar respuesta al cmo puede una puesta en peligro constituir un injusto y no una infraccin administrativa? O mejor an, segn lo expresa el Profesor Garca Cavero, determinar el aspecto referido al momento en que la defraudacin de las
expectativas alcanza el carcter de esencial y justifica, por lo tanto, el recurso
a los delitos de peligro[38].
Sin embargo, antes de exponer este tema, abordaremos de manera breve las
diferencias cualitativas entre el injusto penal y la infraccin administrativa
por ser un punto relevante para llegar a establecer el asunto central del presente trabajo.

1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infraccin administrativa[39]

En la doctrina encontramos varias posiciones que intentan hacerle frente a


este problema: Por un lado tenemos a los defensores de la llamada teora

[37] Segn Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 317. Sealar aquello que justifica la opcin
por no aplicar una sancin administrativa basada en la infraccin de una norma que estadsticamente y desde una perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una
pena que representa la retribucin de un injusto de especial gravedad. El resaltado es mo. Tambin
Kindhuser, Urs., afirma que ms importante y fundamental [] es la cuestin de la fundamentacin del injusto de los delitos de peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo
comn de que su injusto no consiste en la lesin de un bien jurdico.
[38] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 124.
[39] Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. Teora General y Prctica del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin, Aranzadi, Navarra,
2010, p. 71 y ss. Afirma Gmez Tomillo, que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo.
As, por ejemplo, (p. 77) seala que estimamos que tales peculiaridades en s mismas son meras contingencias normativas, algunas justificadas poltico legislativamente y otras no, las cuales en ningn
caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurdica respecta.
En lo que ha nosotros compete, debemos sealar que no termina por convencer su crtica basada simplemente en que aceptar la distincin entre ambos supone consecuencias inasumibles, tales como tener

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

unificadora quienes afirman que ambas son manifestaciones del ius puniendi del Estado, que ambas guardan en comn garantas y principios y se distinguen solamente al momento de imponer las sanciones, correspondindole las
ms graves al Derecho Penal. Por otro, los defensores de la teora diferenciadora, sealan que s existe entre ambas una diferencia cualitativa, asignndole al Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes.
Tambin encontramos partidarios de posturas eclcticas[40], quienes afirman
que es la misma distincin cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe
una diferencia cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su importancia diciendo que en nada aporta la discusin sobre su naturaleza porque, al
fin y al cabo, todo es resuelto en las manos del legislador[41].
En la doctrina penal seala Silva Snchez que las tesis clsicas distinguen
entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter
de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el segundo
sera un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro[42]. Sin embargo,
con el posterior desarrollo de la doctrina, fue asentndose la idea de la mera
diferenciacin cuantitativa entre ambas clases de ilcitos. As, por ejemplo,
para Roxin [e]l legislador debe recurrir a la contravencin y a la multa
administrativa, en vez de la incriminacin y la pena, cuando la perturbacin
social pueda anularse con la sancin menos onerosa[43].
Si bien es cierto la opinin mayoritaria favorece a la teora de la diferencia cuantitativa[44], sin embargo, sealan algunos de sus partidarios que ms
all de la cantidad [esta] se transforma en cualidad: as no es planteable cas-

[40]
[41]
[42]
[43]
[44]

que asumir nuevos principios y garantas para cada uno, porque no tiene en cuenta cul es el mbito de
proteccin de cada una de estas ramas del Derecho Pblico.
Y adems utiliza datos incompletos para rechazar de raz cualquier distincin posible entre los injustos
porque a partir de la crtica al Derecho Penal de dos velocidades propuesto por Silva Snchez afirma
que no es posible hacer tal distincin. A pesar de conocer (porque as lo cita) la obra de Garca
Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 107 y ss., (quien tambin critica los criterios de
distincin del Derecho Penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida alternativa al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el injusto
penal y la infraccin administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por Gmez Tomillo para
hacer su anlisis.
A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, Lascuran
Snchez, Juan. Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal, derecho de medidas de
seguridad y Derecho Administrativo sancionador. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo
Rodrguez Mourullo, Ob. cit., p. 589.
Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Ob. cit., p. 71 y ss.
Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace Nieto, Alejandro. Ob.
cit., p. 156 y ss.) sera simplemente quedarse en un plano positivista normativo.
Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 71.
Ibdem, p. 72.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo con contravenciones. Por ello, Garca Cavero sostiene que existen conductas como
el homicidio que nunca podrn aparecer como una infraccin administrativa,
pues constituyen en todo momento una lesin a la vigencia de las condiciones esenciales para el desarrollo de la persona[45]; con esto este autor est afirmando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.
Tomando posicin en esta discusin, afirmamos que entre el ilcito penal y el
ilcito administrativo existe una diferencia cualitativa[46] y es que con el Derecho Penal se busca la proteccin de un bien jurdico-penal de la efectiva lesin
o de la puesta en peligro, siguiendo criterios de imputacin individual de un
injusto propio; en cambio, el Derecho Administrativo persigue ordenar sectores de actividad, [p]or eso no tiene por qu seguir criterios de lesividad o
peligrosidad concreta, sino que debe, ms bien, atender a consideraciones de
afectacin general, estadstica; asimismo, no tiene por qu ser tan estricto en
la imputacin, ni siquiera en la persecucin[47].
No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colacin aquella afirmacin hecha por el profesor Garca Cavero referida al anlisis de los delitos
aduaneros pero que puede sernos til aqu, para precisar que [a] pesar de la
aparente contradiccin de la regulacin positiva de los delitos aduaneros con
el criterio de distincin cualitativo entre delito e infraccin administrativa, no
consideramos que el establecimiento de un criterio cuantitativo tire por
la borda la posibilidad de una diferenciacin cualitativa entre delito e infraccin. Puede ser que por simples razones de seguridad jurdica se recurra a establecer una referencia cuantitativa entre el delito aduanero y la infraccin aduanera, de la misma forma que se recurre a los 18 aos como lmite para la responsabilidad penal. La entidad del delito sigue siendo cualitativamente distinta a la infraccin administrativa [48].
Resumiendo nuestra exposicin tenemos que el carcter esencial de aquello
que es protegido por el Derecho Penal marca una diferencia cualitativa con

[45] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Ob. cit., p. 64 y ss.
[46] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte Especial. Grijley, Lima, 2007, p. 23.
Aunque la seccin comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Cdigo Penal, el anlisis
dogmtico es vlido: Esta proteccin de la competencia limitada al Derecho Administrativo sancionador solo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infraccin de
las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que
estas prcticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecucin
puramente administrativa, por ms severa que sea, no bastar para satisfacer las demandas sociales de
castigo.
[47] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
[48] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Parte Especial. Ob. cit., p. 729. El resaltado es mo.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

el Derecho Administrativo sancionador, lo que explica, entre otras cosas,


que este ltimo recurra fundamentalmente a mecanismos de reestabilizacin
de carcter cognitivo como el decomiso, medidas preventivas de seguridad,
etc.[49]. En consecuencia, s existe una diferencia cualitativa entre los injustos
por ello, no es correcto decir que entre ambos no existe ms diferencia que la
que pueda determinar el legislador al momento de hacer las leyes.

2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones


administrativas
Cuando el legislador crea tipos penales por lo general no repara en las situaciones lmite y establece reglas generales que ms o menos no terminan de
convencer (ni legitiman) la puesta en marcha de las sanciones penales en ciertos casos en donde se observa la inaplicacin de los principios de ltima ratio y de proporcionalidad[50] y la desmedida intencin por penalizarlo todo.
La situacin se agrava an ms en el caso de los delitos de peligro, porque ya
no se espera la lesin material del bien jurdico sino que se anticipan las medidas de proteccin y con esto se elevan a la categora de delitos cuando simplemente son infracciones administrativas.
Por eso es imperativo incidir en esta cuestin, puesto que los supuestos contemplados pueden conducir a la punicin de conductas sin suponer materialmente un injusto penal en el caso concreto[51]. En las lneas que siguen
expondremos algunos criterios, que en nuestra opinin pueden servir para
remarcar la lnea divisoria entre los delitos de peligro y las infracciones
administrativas.
El punto inicial para encontrar un criterio de diferenciacin material entre
el delito y la infraccin administrativa no puede ser la gravedad de la lesin
del bien jurdico[52], segn hemos hecho notar anteriormente, pues el Derecho
Penal no protege objetos valiosos sino expectativas sociales fundamentales
para el funcionamiento de la propia sociedad; a diferencia del Derecho Administrativo sancionador en donde lo determinante es asegurar las expectativas
cognitivas referidas al funcionamiento de un sector en especial y apuntando

[49] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 124. El mismo. La
persona jurdica como sujeto penalmente responsable. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo
Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo, 2010, p. 70. No es lo mismo pasar un semforo en rojo que
ser responsable de un delito contra la seguridad en el trfico.
[50] Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 194-195.
[51] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 327.
[52] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 68.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

como nica finalidad que estos sectores no colapsen[53], por esto no importa en
modo alguno que se cree una situacin de riesgo, por muy real o amenazante
que esta resulte, sino que se d la infraccin tipificada en la norma[54].
La discusin la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar
a cabo una proteccin anterior a la lesin se podran llegar a penalizar ciertas
conductas que merecen simplemente una proteccin administrativa, pero que
al no haber criterios claros para englobar las conductas como infracciones administrativas o delitos de peligro, sumada a la sensacin de seguridad en la sociedad que provoca la intervencin del Derecho Penal, el legislador arbitrariamente tipifica como delito cualquier conducta[55].
Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que
por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las
necesidades sociales que se han ido e irn originndose en el actuar de la sociedad. En este sentido, afirma Roxin que [l]a concepcin del bien jurdico () no es esttica, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento
cientfico[56], as entonces puede entenderse la necesidad de sancionar conductas que son apropiadas para lesionar un bien jurdico; sin embargo, el detalle estar en determinar quin debe intervenir para sancionar: el Derecho
Administrativo sancionador o el Derecho Penal?
Respecto a aquello, [e]s evidente que la decisin de qu comportamientos
merecern una sancin penal y cules merecern una sancin administrativa
solo puede estar, en un Estado social y democrtico de Derecho, en manos del
legislador. Pero no [hay que] olvidar que la privacin de libertad que supone la pena de prisin es una sancin de tal gravedad que debe imponerse solo
cuando la utilizacin de otras medidas no sea eficaz y el fin preventivo sea especialmente relevante[57]. Por tales razones, a continuacin iremos exponiendo una serie de criterios que los doctrinarios han ido esbozando para fundamentar la tipificacin de conductas como delitos de peligro.

[53] dem.
[54] Esteve Pardo, Jos. Tcnica, riesgo y Derecho. Ariel, Barcelona, 1999, p. 79.
[55] Como por ejemplo la conducta tipificada en el artculo 243-C CP: El que organiza, conduce o explota
juegos de casino y mquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes
y sus reglamentos para su explotacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro aos, con trescientos sesenta y cinco das multa e inhabilitacin para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artculo 36 del Cdigo Penal.
[56] Roxin, Claus. Derecho. Ob. cit., p. 57 y ss.
[57] Mir Llinares, Fernando. El moderno Derecho Penal vial y la penalizacin de la conducta sin
permiso. En: InDret Revista para el anlisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.
com/pdf/649.pdf>.

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Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

2.1. La estadstica
Feijoo Snchez en reiteradas ocasiones menciona que la peligrosidad estadstica representa una fundamentacin suficiente para crear normas que desvaloren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervencin del
Derecho Penal mediante penas frente a un ciudadano concreto[58]. De igual
manera Hefendehl afirma que [e]ncontrar normas para el futuro [y] actuar
con miras a lo que puede acontecer, sera, segn determinados pronsticos,
ms acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o catstrofes del presente[59].
Segn esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente
son idneos para ocasionar la lesin justificando su calificacin de al menos, delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este peligro estadstico puede llegar a legitimar la entrada del Derecho Penal, pues no
hay que olvidar que esta rama del Derecho Pblico busca la reestabilizacin
de las expectativas normativas defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea
de que no puede penalizarse cualquier tipo de peligro, sino solo el peligro normativo. Por esto hacamos hincapi en aquello de que el legislador debe establecer unas mximas generales aplicables para todos, independientemente de
las valoraciones individuales.
Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadstico (y por tanto asumido y controlado por el Derecho Administrativo sancionador) para ser un peligro normativo, lo ser debido a la importancia del bien
puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mismo, en [donde] ciertos mbitos [de] la naturaleza de la actividad y la experiencia acumulada han permitido tipificar la norma de cuidado con suficiente precisin, [y] hac[en] posible la punicin de esa conducta peligrosa sin resultado, sin menos cabo de la seguridad jurdica[60].
En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idneo para lesionar un bien jurdico penalmente protegido, pero debemos observar que este
sea un peligro normativo y que afecte las estructuras bsicas y esenciales para
el funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podran
ser legtimas las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto)
de aquellas conductas peligrosas.

[58] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 328.
[59] Hefendehl, Roland. Ob. cit. El resaltado es agregado.
[60] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 23.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

2.2 La seguridad
Resulta interesante la apreciacin realizada por Kindhuser sobre los delitos
de peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de proteccin y afirma que tienen un contenido propio: la prdida de seguridad.
As, el mencionado autor sostiene que: [M]ientras que el delito de lesin caracterstico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los
mbitos de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres humanos, con la consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea solamente pequea, esa intervencin se puede convertir cumulativamente en un
injusto importante[61]. Y luego de haber hecho hincapi en algunos delitos
donde afirma que es necesaria la aplicacin de los delitos de peligro, concluye
que los delitos de lesin son insuficientes, puesto que cada uno de estos mbitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen estndares de
seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho Penal criminal o
al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el libre desarrollo del individuo[62].
Feijoo Snchez, por otro lado, seala que [n]o se trata simplemente de tematizar la seguridad como bien jurdico y objeto de tutela, sino de tematizar el
comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho jurdico penalmente imputable[63].
En nuestra opinin, no nos parece convincente este criterio y ms bien parece ser una derivacin del criterio anterior, con la particularidad que centra su
atencin especialmente en la seguridad de los mbitos que afectan a los intereses de una pluralidad de personas, lo que nos podra llevar a suponer que
hace ya una depuracin de otros bienes jurdicos que no son esenciales y por
tanto no tienen la entidad suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal.

2.3. La salud general


Mir Llinares entiende que la diferencia entre el injusto penal y el injusto
administrativo puede verse segn exista una lesin o riesgo para la vida o
la salud[64]. Si partimos de la consideracin de que el Derecho Penal sirve
para la proteccin de bienes jurdico-penalmente considerados, entonces debe
[61]
[62]
[63]
[64]

24

Kindhuser, Urs. Ob. cit.


dem.
Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 337.
Mir Llinares, Fernando. Ob. cit. Este autor menciona con ocasin de la seguridad vial y la expansin del Derecho Penal que [l]a frontera, que antiguamente era definida por el riesgo o lesin del
comportamiento vial para la vida o salud de una persona, se fue desdibujando desde que se comenzaron

Ronald VLCHEZ CHINCHAYN

estar bien dada la referencia a un bien jurdico determinado. Es el caso, por


ejemplo, cuando nos referimos al cuerpo o a la salud[65].
Entiende tambin Hefendehl que el delito de peligro abstracto como estructura delictiva [] debera quedar reservada para tipificar aquellas conductas que supongan riesgos latentes contra bienes jurdicos de primer orden,
por ejemplo riesgos para la integridad corporal o la vida. Los delitos de peligro abstracto, deberan, adems, ser aquellos que protejan los bienes jurdicos cuya lesin est, dentro de una sociedad de riesgo, sometida al dominio
del azar[66].
Sin embargo, este criterio parece revivir aquella distincin blanco-negro
entre los bienes jurdicos ms importantes (el cuerpo y la salud) y todos los
dems, dejando en manos del legislador la decisin sin alcanzarles algunos
criterios para que puedan enfrentar los matices de la escala.

2.4. El inters colectivo


Hasta el momento, hemos dado cuenta de varios criterios que intentan delimitar el contenido de los delitos de peligro y diferenciarlos de las infracciones administrativas, pero sin que ninguna de estas nos termine por convencer del todo. Ya que hemos centrado nuestra atencin en una clase de delitos, apuntamos la discusin en la bsqueda del contenido del injusto material que justifique su carcter de injusto penalmente tpico[67] y que nos
despeje de una vez por todas las dudas que podran dificultar la toma de
decisin.
Por ello, debemos preguntarnos: qu fundamenta realmente la tipificacin de
los delitos de peligro? O mejor an, se entiende que el Derecho Penal protege bienes jurdicos fundamentales para el mantenimiento de la sociedad, pero
cmo puede saber el legislador cules son en la escala de matices (a la que
hemos hecho mencin antes)? Por estadstica? Por la afectacin de la salud general?
Segn Silva Snchez hay conductas que si bien pueden significar una lesin
administrativa no se ve justificada la entra del Derecho Penal. No obstante, seala el referido catedrtico, que existe una administrativizacin del
Derecho Penal en cuanto ya no se preocupa tanto de la lesividad del comportamiento individual sino de la lesividad global de las acumulaciones o
a incluir como delito conductas que no exigan la prueba de una cercana del riesgo para la salud de
alguna persona.
[65] dem.
[66] HEFENDEHL, Roland. Ob. cit.
[67] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 381.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

repeticiones: lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras[68].


Pero qu debe estar en juego para permitir la entrada de los delitos de peligro y no de las infracciones administrativas?
En nuestra opinin, cuando existe un inters colectivo de por medio o en
juego las personas tienden a ser menos tolerantes frente a las situaciones de
riesgo o de lesin efectiva, y es aqu en donde se abre la puerta para la entrada del Derecho Penal y no del Derecho Administrativo sancionador. Lo
que estamos diciendo ahora, no quiebra el esquema que hemos expuesto,
sino que por el contrario, termina por reafirmarlo pues este inters colectivo habr sealado la pauta de que aquello es bsico para el funcionamiento
de la sociedad, y por tanto, merecer no una proteccin administrativa sino
una penal.
Para ejemplificar lo dicho podramos preguntarnos: por qu no se tipifica
como delito aquella conducta de la madre que hierve agua y deja que su hijo
juegue cerca? Y por qu s cuando alguien conduce un vehculo con 0.5 gr/
litro de alcohol en la sangre? Porque se responde a un inters colectivo que
debe ser protegido por el Derecho Penal. Por eso debemos entender que cuando hablamos de un peligro normativamente determinado no nos referimos a
una diferencia meramente formal (porque de igual manera no podramos establecer lmites al legislador y el camino seguira abierto a la indeterminacin
de qu es aquello que realmente legitima la intervencin del Derecho Penal)
sino que necesitamos de criterios materiales que nos permitan sealar qu es
aquello que merece proteccin a travs del Derecho Penal. Y en este caso vemos que el inters colectivo es un criterio material, que concretizado en el
ejemplo termina con la penalizacin de la conduccin en estado de ebriedad,
en donde no se ha lesionado efectivamente ni la vida ni la integridad fsica
de una persona, sin embargo, es igualmente sancionada por ser un comportamiento idneo para producirlas.
Podra achacarse a esta postura las mismas crticas de revivir la discusin entre los bienes jurdicos ms importantes, pero sera apresurado hacerlo porque
si estn de por medio las acumulaciones o repeticiones que inciden en un inters colectivo la proteccin no solamente recaer sobre la vida, el cuerpo o
la salud, sino que el espectro ser mucho ms amplio, siempre y cuando, estos bienes jurdicos penalmente protegidos sean esenciales para el mantenimiento de la sociedad.

[68] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 130.

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Conclusiones
Con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:
1. En nuestro ordenamiento jurdico, las sanciones a ciertas conductas son establecidas segn el Derecho Penal o el Derecho Administrativo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la legitimacin
para dar cabida a cada una de estas ramas del Derecho Pblico es
distinta.
2. A travs del Derecho Penal se busca asegurar el respeto de los valores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las
conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes
jurdicos protegidos, sino tambin cuando son potencialmente lesivas; adelantndose as las barreras de proteccin en el ordenamiento
jurdico.
3. El Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema.
4. Esta situacin no est clara para el legislador penal que en su afn de
combatir determinadas conductas termina por adelantar las barreras
de proteccin a tales niveles, recurriendo a los delitos de peligro.
5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro,
conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas
por el Derecho Penal. Sin embargo, la impresin que causa en la poblacin termina por calmar el clamor general de seguridad y por legitimar de modo suficiente la entrada del Derecho Penal.
6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan
diferenciar el injusto penal de la infraccin administrativa: la estadstica, la seguridad, la salud general, el inters colectivo.

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29

Criminalidad empresarial ad extra


e imputacin penal de empresa
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ[*]

I. Sobre la criminalidad empresarial ad extra


(Unternehmenskriminalitt)

Introduccin
a) Globalizacin econmica

El tema de la globalizacin en la sociedad no es sencillo. Implica demasiado


porque lo involucra todo. Sin embargo, solo me avocar a describir someramente su incidencia en el campo econmico.
Es sabido que el fenmeno de la globalizacin ha abierto toda frontera econmica regional (Estados nacionales). Las aperturas de tales fronteras han impuesto en el mundo un sistema de libre mercado, esto es, sistemas econmicos no
regulados (libres) o tan solo enmarcados[1]. Son los participantes en la economa los que toman las decisiones en forma particular.
[*] Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo (UNT) y de la Universidad
San Pedro de Chimbote (Filial Trujillo-2011). Profesor visitante en la Maestra de Derecho Penal de
la Universidad San Pedro (Chimbote). Maestro en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas por la
Universidad Nacional de Trujillo.
[1] El sistema econmico enmarcado es una forma mixta entre economa libre y planificada. Como la de
los pases de la Unin Europea y de Amrica Latina. No obstante, los modelos econmicos de estos
pases pueden ser calificados como un sistema de mercado. Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En: Revista Penal. N 2. Praxis, Barcelona,
1998, p. 2. Esta forma de economa considera necesaria la intervencin de Estado para, en primer
lugar, impedir los abusos en el terreno econmico por parte de particulares, pero tambin, y fundamentalmente, para fomentar una justa distribucin de la riqueza. En este sentido, no se habl ya de
un sistema econmico autorregulado por leyes naturales, sino de una economa social de mercado
(soziale marktwirtschaft) cuyas bases se asentaban sobre el libre mercado, pero con la necesidad de

31

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Con la globalizacin econmica en las regiones se ha incrementado la complejidad de las relaciones sociales de produccin y de consumo en la sociedad
moderna. La necesidad de reducir dicha complejidad se le ha encomendado al
sistema de la economa, que tiene como objetivo la utilizacin con la mxima eficiencia, en todo tiempo y lugar, de los recursos limitados (escasez), es
decir, la gestin ptima de los bienes[2]. Sin embargo, la economa en la globalizacin permite que la obtencin de tal objetivo en las regiones, quede subordinado al mercado global. En la medida en que progresa la modernizacin
de la sociedad en el sentido de diversificacin de las necesidades, las regiones se vuelven dependientes del sistema econmico global, es decir, de la produccin y las ventas, del trabajo y los crditos[3]. As, los centros de la sociedad mundial (sobre todo, evidentemente, los mercados financieros internacionales) producen fluctuaciones que regionalmente llevan luego a estructuras
disipativas y a la necesidad de autoorganizacin. Esto en el sistema econmico se lleva a cabo a travs de las empresas aunque tambin mediante los
fondos para la locacin de los capitales lo cual, a su vez, luego influye en las
posibilidades regionales de produccin y empleo[4].
En efecto, nuestra sociedad est definida unitariamente no solo porque est entrelazada mundialmente por sus mercados (de finanzas, de materias primas, de
productos y de manera creciente, de mercados de trabajo), sino tambin porque forma organizaciones que actuando precisamente como tales tratan de sacar ventaja de las diferencias que encuentran. De esta manera, el sistema econmico diferencia mercados que sirven de entorno a la formacin de las organizaciones empresariales las cuales a su vez, mirando al mercado, se perciben
como competidores[5]. En este sentido, tal como refiere Bottke, [l]as empresas y sus dueos son global players in a free global market[6].
b) La criminalidad econmica de la globalizacin y la empresa
Pero el sistema de produccin de libre mercado que se ha impuesto en el
mundo desde la cada del muro de Berln afirma Ziga Rodrguez, no
solo nos ha llevado a la globalizacin de las relaciones, sino tambin a una

[2]
[3]
[4]
[5]
[6]

32

una participacin activa del Estado mediante prestaciones esenciales. Cfr. GARCA CAVERO, Percy.
Derecho Penal econmico. Parte General. Tomo I, 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 11.
Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en la Repblica
Federal de Alemania. En: Revista Penal. N 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 21.
Vide LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Herder, Mxico
D.F., 2007, p. 126.
Ibdem, pp. 640-641.
Ibdem, p. 602.
En este sentido, Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en
la Repblica Federal de Alemania. Ob. cit., p. 22.

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

nueva criminalidad relacionada al lucro. Una criminalidad que puede moverse a sus anchas por los territorios nacionales aprovechando las redes de comercio internacional[7].
La criminalidad econmica ha tomado otro cariz a partir de que el mercado ha
traspasado progresivamente las fronteras del Estado nacional y se va globalizando. La criminalidad econmica se ha organizado y ha trasgredido las fronteras de los Estados nacionales. Esto parece ser lgico, si se tiene en cuenta que
el mercado global maximiza las ventajas econmicas, obtenindose de l mayor
provecho. As, [d]onde en el mercado exista demanda de bienes y servicios hay
oferta. Donde la demanda reclama a la oferta con dinero, la disposicin a ofertar hace acto de presencia fcilmente. Tambin la demanda de bienes y servicios, que son ilegales o desacreditados socialmente, encuentra predisposicin a
ser ofertada, si prometen grandes beneficios segn la relacin gastos-ingresos.
Los sectores comerciales de la criminalidad organizada son, sobre todo, la produccin y distribucin de estupefacientes, adquisicin de material humano para
la prestacin de servicios ilegales o socialmente desacreditados (por ejemplo, en
la forma de trata de blancas para la obtencin de prostitutas), explotacin (por
ejemplo, mediante chantaje), as como el comercio con producta sceleris, por
ejemplo con vehculos robados[8]. De esta manera, los sectores comerciales de
la nueva criminalidad organizada son todos los mbitos de la actividad lucrativa.
Por otra parte, desde que las empresas comenzaron a tener una participacin ms
activa en el trfico jurdico-patrimonial[9] a finales del siglo XVIII hasta ms o
menos la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de los sistemas econmicos estatales de las sociedades de explotacin (sociedades posindustriales
y latinoamericanas) como consecuencia del fenmeno de la globalizacin econmica[10], esta adquiere el papel de protagonista principal en la economa cuando termina por desplazar al clsico interviniente de los mercados: el comerciante individual[11] (persona fsica). Convirtindose en el nuevo sujeto econmico
de mayor obtencin de ventajas del mercado nacional y extranjero.
Por esta razn, las organizaciones criminales se vinculan a las empresas no
solo por la capacidad de accin que tienen a nivel nacional, sino ahora tambin a nivel internacional (como, por ejemplo, las empresas transnacionales).
[7] Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, Unin Europea y sanciones a empresas.
En: Jos, Hurtado Pozo (Coord.), Derecho Penal. Artculos. Universidad de Fribourg, 2008, p. 2.
[8] Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania.
Ob. cit., p. 2.
[9] Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Grijley. Lima, 2008, p. 17.
[10] Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess M. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades posindustriales. 2a ed. B de F, Montevideo, 2006, p. 89.
[11] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Ob. cit., p. 651.

33

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

De esta manera, el fenmeno criminal que se observa en las relaciones econmicas internacionales y tambin en las relaciones econmicas de los propios Estados, es palpable tambin al interior y concretamente en la empresa,
principal agente econmico de la sociedad moderna. En la actualidad es innegable que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes
ciclos del delito: comisin de delitos (societario, de iniciados, etc.), encubrimiento de delitos (lavado de activos) y financiacin de la comisin del delito
(empresas para financiar el terrorismo).
c) Precisiones sobre el concepto de criminalidad organizada y criminalidad econmica
Como suele vincularse casi obligatoriamente el concepto de criminalidad organizada al de la criminalidad econmica, es necesario para los fines de nuestro trabajo hacer algunas precisiones sobre ambos conceptos.
Se dice que la criminalidad organizada es por naturaleza econmica y de que
la criminalidad econmica es cada vez ms organizada. Incluso en la literatura criminolgica de los Estados Unidos, el concepto de criminalidad organizada es empleado frecuentemente como sinnimo de enterprise crime (empresa del crimen/industria del crimen), considerando as la bsqueda del lucro indebido como caracterstica esencial de cualquier actividad delictiva
organizada[12].
Esta afirmacin, sin embargo, es imprecisa pues el concepto de organized crime[13], como afirma Bottke, significa la criminalidad de varios miembros de
la sociedad, que ms que para un hecho concreto, se asocian generalmente por
tiempo indeterminado y organizan a su actividad criminal como si fuera un
proyecto empresarial[14]. En este sentido, refiere el profesor italiano Foffani,
vincular el concepto de criminalidad organizada a la criminalidad econmica es poco selectiva porque no tiene en cuenta que en determinadas realidades sociales y nacionales existen una serie de estructuras organizadas ilcitas
[12] Vide FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad econmica. En: Revista Penal. N 7,
Praxis, Barcelona, 2001, p. 56.
[13] La expresin organized crime, a decir de Zaffaroni es oriunda de los Estados Unidos; tiene su plataforma de arranque en la preocupacin de los criminlogos por explicar los fenmenos delictivos con
pluralidad de agentes y el grado de daosidad social, pero los caminos usados han sido tan diversos,
que resulta imposible en la actualidad hallar una concepcin homognea que abarque los diferentes
compartimientos colectivos. Citado por URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la
empresa: Responsabilidad penal de los administradores fcticos y apoderados. Fundamentos jurdicos. Forum, Trujillo, 2006, p. 34 (al artculo de ZAFFARONI, Eugenio Ral. El crimen organizado: una categora frustrada. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa. Libro
Homenaje a Ricardo Nez. Nmero 1, Nueva Serie, Crdova, 1995, p. 251 y ss.).
[14] Vide BOTTKE. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. Ob. cit., p. 2.

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Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

que preexisten a (y prescinden de) la influencia que ejercen sobre las actividades econmicas[15].
Por otro lado, no debe ignorarse tambin que la criminalidad econmica conforma un campo de accin totalmente distinto: abarca formas de criminalidad
en la economa y criminalidad contra la economa. Y formas de criminalidad
empresarial (se entiende que la criminalidad empresarial es siempre econmica) que pueden ser: criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa.

1. La criminalidad de empresa

La criminalidad empresarial constituye el objeto de estudio de la dogmtica


del Derecho Penal econmico. El estudio del fenmeno de la criminalidad empresarial es muy amplio; abarca comportamientos dirigidos contra bienes jurdicos de la propia empresa (criminalidad en la empresa), esto es, la criminalidad hacia adentro, centrpeta o ad intra (Betriebskriminalitt); como delitos
contra bienes jurdicos de terceros (criminalidad de empresa.), esto es, la criminalidad hacia afuera, centrfuga o ad extra (Unternehmenskriminalitt)[16].

1.1. Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalitt)


Sin embargo, precisamente porque necesitamos vincular nuestro tema de investigacin al estudio de una de estas formas de criminalidad empresarial, es
que haremos algunas consideraciones sobre la criminalidad empresarial ad
extra.
Hemos dicho supra, que la criminalidad empresarial ad extra atenta contra los
bienes jurdicos de terceros. Esta consecuencia puede darse con la insercin de
conductas ilcitas en el contexto de una actividad y de una poltica de empresa por lo dems lcita como por ejemplo, cuando en el seno una empresa que
ha sido formada legalmente y con fines lcitos, se lanza al mercado algn producto defectuoso que es perjudicial para la salud humana, o cuando se contamina el medio ambiente provocando tambin graves daos en la salud humana.
Por otra parte, puede darse tambin el fenmeno de la empresa ilcita, entendida como empresa heterodirigida por una estructura criminal a ella sometida, as

[15] Vide FOFFANI, Luigi. Ob. cit., p. 57.


[16] Vide PASTOR MUOZ, Nuria. La respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra
la propia empresa: Derecho Penal o autorregulacin empresarial?. En: Revista para el Anlisis
del Derecho. Barcelona, 2006, p. 3.; as tambin CESANO, Jos Daniel y BALCARCE, Fabin I.
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la Repblica Argentina.
En: ADPCP, Tomo LVI. Madrid, 2003, p. 387.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

por ejemplo, las sociedades pantallas: donde la empresa existe solo para lavar
de dinero o para favorecer la entrada o salida de droga en el pas.
Aunque en estas ltimas parece no haber problema, puesto que se entiende que
la empresa es instrumento de sus miembros para fines delictivos. Por lo que
en todo caso, sera sencillo resolver esta cuestin con la doctrina del levantamiento del velo. Sin embargo, el problema de la doctrina se presenta respecto
la primera situacin, cuando se trata de grandes empresas de estructura compleja. Donde parece ser, tal como afirma Feijoo, que los papeles se invierten y,
es la empresa la que instrumentaliza a sus miembros[17], no suponiendo materialmente estos ms que piezas que cumplen funciones para la empresa susceptibles de ser sustituidas en cualquier momento por otras personas que cumplan las mismas labores (carcter fungible de los integrantes de la empresa)[18].

1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenmeno de


la criminalidad de empresa ad extra
La doctrina penal no ha sido uniforme al intentar dar soluciones a este fenmeno econmico. La variedad de sus respuestas a este prodigio giran entorno a si
afirman o niegan una responsabilidad penal de personas no-fsicas.
En este sentido, por un lado, los que niegan la responsabilidad penal de las
empresas sostienen que el problema debe ser tratado alternativamente con los
mecanismos de imputacin penal de persona fsica (por ejemplo, con las figuras de autora mediata, la del actuar en lugar de otro, con la omisin o
con las consecuencias accesorias). Mientras que, por otro lado, los que afirman por una responsabilidad penal de las empresas entienden que el sistema
de imputacin penal de personas fsicas es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferacin de sociedades mercantiles[19]
relacionadas con la nueva criminalidad econmica empresarial; por lo que se
hace necesario, un derecho penal de empresa.

[17] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas
jurdicas y empresas en el Derecho Penal espaol y el Derecho Penal peruano. En: Urquizo Olaechea
(Dir.). Revista Peruana de Ciencias Penales. N 15. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
[18] El carcter fungible de los integrantes de la empresa, es tanto de las personas situadas en los escalafones inferiores como los de la cspide de la jerarqua empresarial. Vide GMEZ-JARA DEZ, Carlos.
Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organizacin?
Algunas consideraciones crticas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 88. Madrid, 2006, p. 134.
[19] Vide ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La admisin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal Econmico y de
la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 446.

36

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

II. La doctrina de la responsabilidad penal de la empresa


1. El fundamento poltico-criminal y criminolgico de la doctrina de
la responsabilidad penal de las empresas
La influencia real de las organizaciones empresariales y su relevancia en el
Derecho Penal ha encontrado apoyo a favor de la doctrina de la responsabilidad penal de la empresa, de primer plano, en la poltica criminal y tambin en
algunos estudios criminolgicos.

1.1. La situacin poltico-criminal


Los partidarios de la intervencin del Derecho Penal contra las sociedades mercantiles sostienen que la situacin poltico-criminal correspondiente a las sociedades modernas, viene caracterizada porque, de una manera ascendente, los hechos con significado penal en la economa no son cometidos ya solo por personas fsicas, sino por corporaciones caracterizadas habitualmente por sus estructuras organizativas complejas, construidas en torno a la divisin del trabajo y
que renen gran capacidad de poder. La empresa acta como organizacin de
carcter complejo que, como consecuencia de la concentracin de poder de sus
miembros, se han desarrollado como un factor predominante de la vida econmica[20]. De esta manera, la empresa podra responder por delitos econmicos y
contra el medio ambiente. La persecucin penal de los delitos econmicos cometidos por las empresas se ve dificultada debido a que la creciente divisin de
trabajo conduce a una difuminacin de la responsabilidad penal individual. Asimismo, se considera las dificultades de aplicacin de los delitos econmicos individuales como las considerables dificultades de prueba[21].
En este sentido, si se recurre al Derecho Penal tradicional para identificar a
los autores al interior de estas organizaciones empresariales complejas, se encontrarn innumerables dificultades de imputacin. Incluso, es ms probable
que termine en la impunidad. De esta manera, segn esta posicin, se hara
necesaria una respuesta dogmtica de un sistema de imputacin penal de empresa, pues guardara correspondencia con el actual fenmeno de la colectivizacin de la vida, y servira para combatir algunos excesos de la globalizacin econmica[22].
[20] Vide DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista Penal. N 7, La Ley, Salamanca, 2001, p. 41.
[21] dem.
[22] Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Nuevas tendencias en la responsabilidad penal de personas jurdicas.
En: valos Rodrguez y Quispe Villanueva (Coord.). Dogmtica penal del tercer milenio. ARA, Lima,
2008, p. 417.

37

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de


la empresa no ya en trminos del Derecho Penal tradicional de medidas de
clausura o cierre en los delitos relativos a trficos ilegales (drogas, armas,
etc.) y a la prostitucin[23], sino de un Derecho Penal de Empresa. En este
sentido, la situacin poltico-criminal consistira en evitar una posicin privilegiada de las organizaciones empresariales respecto con las personas fsicas.
El desarrollo de la criminalidad econmica y medioambiental exigira que se
adopten medidas penales orientadas a la proteccin efectiva de un bien jurdico reconocido para as dirigir y controlar la conducta y el poder de las empresas, entendidas estas como unidades de accin propias de la libre economa de mercado.

1.2. El factor criminolgico de la empresa


Por otra parte, la decisin de los que postulan por la intervencin del Derecho
Penal contra las empresas, se apoya en algunos estudios empricos o criminolgicos sobre los grupos o colectivos como la teora de la asociacin diferencial aplicable a la delincuencia econmica.
Segn la teora de la asociacin diferencial (differential association)[24], existen en ciertos casos una relacin causa-efecto entre el clima de un colectivo
y la comisin de hechos delictivos. Es cierto que las personas fsicas que forman parte de un colectivo tienen en muchos casos comportamientos distintos a los que tendran al actuar en solitario (como por ejemplo en empresas,
bandas juveniles, grupos de hinchas en el ftbol, desmanes colectivos como
lo que se vive en Brasil y Argentina, etc.) y que puede existir una actitud criminal de grupo dentro de la cual se diluyan las inhibiciones, la responsabilidad individual y el conocimiento de lo antijurdico o que el grupo proporcione motivos, explicaciones y justificaciones para cometer un hecho delictivo.
Los integrantes actan de forma distinta a como lo haran fuera del colectivo.
Los integrantes no conciben su conducta como desviada ya que se han comportado conforme a las reglas del grupo o conforme al rol que el grupo le ha
asignado o conforme a las expectativas o reglas de conducta colectiva[25].

[23] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.


[24] La teora de la asociacin diferencial (differential association) fue formulada por Sutherland en 1939 en su
manual Principles of Criminology y aplicada en 1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello
blanco. Sutherland rechaza las explicaciones psiquitricas del comportamiento criminal o desviado, de
intil aplicacin en los delitos econmicos cometidos por grandes empresas, y las explicaciones que afectan
a una clase particular. Vase ms en detalle sobre esta teora en BAJO FERNNDEZ, Miguel. La delincuencia econmica desde el punto de vista criminolgico. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas
tendencias del Derecho Penal econmico y la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 31.
[25] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.

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Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

Esta teora aplicada al fenmeno de la delincuencia econmica[26], sostiene


que el problema de las grandes empresas parece ser el clima que fomentan y
favorecen la comisin de delitos. Porque en la delincuencia econmica todos
los sujetos de una comunidad de economa competitiva obedecen al principio
de adoracin del xito y como tal est sometido a valores comunes centrados en el dinero.

2. Problemas dogmticos de la doctrina de la teora penal de persona


no fsica. Algunos argumentos a favor y en contra
2.1. Respecto de su existencia
La primera de las discusiones dogmticas tradicionales sobre la posible responsabilidad penal de personas jurdicas[27] consista en averiguar la verdadera esencia de la persona jurdica[28] (persona no-fsica). De esa manera, solo
[26] Segn Kellens, se le ha acusado a Sutherland no haber sido suficientemente experimental en el terreno
de la delincuencia econmica. Citado por BAJO FERNNDEZ, Miguel. La delincuencia econmica. Ob. cit., p. 32.
[27] A pesar de que en adelante, por razones metodolgicas (esto es, para no alterar los conceptos que
literalmente fueron escritos as por sus autores), siga utilizando el concepto de persona jurdica para
referirse a las organizaciones, estimo que lo apropiado es la utilizacin del concepto persona no-fsica
para referirse a la misma referencia. Si bien es cierto que hay un acuerdo casi unnime en la doctrina,
de que el trmino de persona jurdica se reserva para hacer referencia a las organizaciones; por lo que
parece ser una idea bastante aceptada por la doctrina. Desde mi punto de vista, esa posicin es imprecisa. Esto, por el adjetivo que lo acompaa: jurdica.

Cuando el concepto de persona ingresa al campo del Derecho, este es juridificado. Es decir, es baado
de ese tejido normativo. De ah que se adjetive de jurdico. As, tanto el hombre como las organizaciones, son personas jurdicas. Son actores del Derecho.

Aunque es sabido por nosotros que la realidad es establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos (lenguaje), sin embargo, nadie
est constreido, ni por razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que
le resulten convenientes. Vide NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Astrea, Buenos
Aires, pp. 12-13. En efecto, el problema filosfico que enfrenta este y otros conceptos, como dira Wittgenstein,
descansa en la incomprensin de nuestro lenguaje. En este sentido Vide en el prlogo de WITTGENSTEIN,
Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. Tomo I. Gredos, Madrid, 2009, p. 5. As, un problema en todo caso
entre el signo, significante y significado. En este sentido, y partiendo entonces de los postulados de la filosofa
analtica, me aparto de lo posicin de la doctrina mayoritaria. Aunque utilizo el mismo signo (los smbolos de
persona jurdica), el significado que le he dado a dicho concepto, es consecuencia de que mi realidad significante es ms extensa porque abarca al hombre y a las organizaciones que actan en el Derecho.

En efecto, considero que si hay que hacer una clasificacin de personas en el Derecho, esta debe ser: la
de persona fsica (porque lo fsico como adjetivo califica la referencia de emprica: al humano como
ser de carne y hueso) para referirse al ser humano que acta en Derecho, y de la personas no-fsicas
(porque precisamente lo no-fsico como adjetivo, califica a la referencia sin realidad emprica pero
existente) para referirse a las organizaciones que tambin actan en Derecho.
[28] La vieja discusin sobre la esencia de la persona jurdica es uno de los problemas filosficos que fue
abordada precisamente por la filosofa trascendental. Es decir, si existe, detrs de la persona jurdica,
al igual como con las persona fsicas, una entidad metajurdica que el Derecho encuentra y a la que

39

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

encontrando su verdadero ser, podramos saber: si la persona jurdica no existe realmente sino que solo es una ficcin y, por tanto, no puede ser sujeto de
imputacin penal; o si verdaderamente existe como persona real[29].
Durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, en el reinado del
principio societas delinquere nom potest, refiere Garca Cavero, que se desat un debate por penalistas a partir de las teoras de los lderes de la Escuela
Histrica del Derecho: V. Savigny (teora de la ficcin) vs. V. Gierke (teora
de la realidad). De ah que, autores como Berner, Binding o V. Lilienthal, defensores de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, se apoyaron
de alguna forma en la teora de la ficcin; mientras que autores como V. Liszt,
Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las
personas jurdicas a partir de su realidad social[30].

2.2. Respecto del concepto jurdico-penal de accin


Argumento tradicional
Para algunos, la accin en sentido jurdico-penal solo puede ser realizada por
personas fsicas, pues se exige una conducta humana voluntaria (final)[31].
En este sentido, pensar en una responsabilidad penal de personas jurdicas no
es coherente con tal postulado, puesto que las personas jurdicas solo podran
actuar a travs de las personas fsicas (en sus rganos)[32], ellas mismas no lo
pueden hacer. De esta manera, responsabilizar penalmente a las personas jurdicas no sera ms que la imputacin de acciones naturales de otros[33] y
no de ella.

solo otorga personalidad jurdica. Vide RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 171.
[29] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas.
Idemsa, Lima, 1997, p. 156.
[30] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:
Martn Arroyo Jimnez y Nieto (Dir.). Autorregulacin y sanciones. Lex Nova, Madrid, 2008, p. 279.
[31] Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 39.
[32] Vide JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Trad. S. Mir Puig
y F. Muoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981, p. 300.
[33] Cfr. CUADRADO RUIZ, ngeles. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Un paso hacia
delante Un paso hacia atrs?. En: Revista Jurdica de Castilla y Len. N 12. Consejera de presidencia y administracin territorial, Valladolid, 2007, p. 133.

40

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

Argumentos modernos
Para otro sector de la doctrina, las personas jurdicas, en tanto se les considere como entes reales, tambin pueden actuar. Segn opinan, el concepto
jurdico-penal de accin es un concepto formulado normativamente[34], y
como tal no se resuelve en una valoracin prejurdica, naturalstica u ontolgica. Lo que importa es que la persona jurdica pueda infringir sus deberes
(aspecto normativo de un deber).
En este sentido, dice Polaino Navarrete, debe reconocerse en la persona jurdica la perfecta idoneidad de accin. Por ejemplo, una empresa, si bien es
cierto no puede cometer determinados delitos (matar, lesionar a alguien, agredir sexualmente, etc.), (...) s puede cometer [otros] (estafas, falsificaciones
documentales, etc.). La imposibilidad fctica de realizar determinados delitos (tampoco un paraltico puede matar a alguien de una patada y no por ello
se niega su capacidad de accin penal!) no obsta de ninguna manera para que
pueda y aun deba! reconocerse la capacidad jurdica de la empresa para
realizar acciones con relevancia penal[35].
Por otra parte, suele decirse, que si a la persona jurdica se le reconoce capacidad para ser sujeto pasivo de delitos[36], por qu no pensar que tambin puede ser sujeto activo de delitos.

2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa


Argumentos tradicionales
La doctrina detractora de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
sostiene que es imposible que estos sujetos puedan actuar por dolo o culpa,
puesto que para ello se hace necesaria la psiquis de la que precisamente carecen. A estos entes les faltara la conciencia y la voluntad en el sentido psicolgico, y con eso la capacidad de autodeterminacin.
Al respecto sostena Jimnez de Asa, confundiendo los elementos subjetivos del tipo con la culpabilidad que: no es posible afirmar que una persona
[34] Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad.
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2da. ed. corregida. Marcial Pons/
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1997, pp. 182-183.
[35] Vide POLAINO NAVARRETE, Miguel. Accin, omisin y sujetos en la teora del delito. De la posicin de garante a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Coleccin Estudios de
Derecho Penal de la Universidad de Hunuco. Serie Minor, Grijley, Lima, 2009, p. 111.
[36] La propia legislacin penal les reconoce capacidad para ser sujetos pasivos de delitos (p.e. del delito de
desprestigio comercial del artculo 240 del CP peruano). Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit.,
p. 156.

41

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ha realizado un acto con dolo, si en l no concurren dos grupos de elementos


esenciales: el intelectual y el afectivo. El intelectual consiste en que el sujeto capte dentro de su conciencia el hecho (...) Es decir, que para que el sujeto
que acta, perpetre una accin dolosa, es preciso que conozca las circunstancias de hecho, y al mismo tiempo la significacin antijurdica de su conducta (...); sin el dolo, con sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito
intencional, porque el delito es un acto antijurdico y culpable. Entonces, reflexiona este autor: cmo podramos construir en la persona jurdica el elemento intelectual, para el que es preciso tener conocimiento, conciencia, juicio conativo? (...) Luego, contina diciendo, no es posible hablar de dolo en
la persona social, esta no puede ser penalmente responsable. La persona jurdica no es capaz de delinquir (...)[37].
Por otra parte, estn, los que consideran que la persona jurdica si bien no
posee propiamente tales elementos subjetivos, sin embargo, por principio
reflejo o de rebote puede ser responsable porque su dirigente ha realizado el elemento intencional del delito. Sin embargo, esto no hara ms que
confirmar que no es posible hallar los elementos subjetivos en la persona
jurdica.
Argumentos modernos
Otro intento de fundamentar la imputacin subjetiva de la persona jurdica es
la teora del conocimiento colectivo (collective knowledge doctrine), postulada en Estados Unidos, conforme a la cual se le imputa a la organizacin empresarial la suma de los conocimientos de sus miembros.
Asimismo, destacan los planteamientos de Ziga Rodrguez, Heine y Willke
que manejan la concepcin que la persona jurdica puede ser imputada subjetivamente. Y que tales elementos subjetivos, en ella, estn deslindados de las de
las personas fsicas. As, para Ziga, partiendo de una concepcin de dolo
como representacin del peligro concreto de produccin del resultado, seala que deben observarse las actuaciones organizacionales, donde la actuacin que denote mayor peligrosidad objetiva del peligro para el bien jurdico
dar lugar a la imputacin dolosa y la actuacin que denote menor peligrosidad objetiva del resultado peligro para el bien jurdico, dar lugar a una imputacin culposa. Por su parte, Heine, considerando que, hoy en da, el dolo no
se establece como un conocimiento real del autor, sino que se imputa funcionalmente conforme a la medida de la concepcin social, a la empresa como
autor se le puede imputar, en conjunto, el conocimiento disperso a travs de
[37] Citado por MONCAYO, Nstor. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 43 y 44.

42

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

toda la organizacin[38]. Mientras que para Willke, el ncleo del conocimiento colectivo es la observacin de que el contenido de este conocimiento
no est caracterizado por las partculas de conocimiento individuales que se
encuentran en las cabezas de las personas (), sino por las relaciones y los
modelos de vinculacin entre estos elementos de conocimiento. Las vinculaciones mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sistmico, de la organizacin[39].

2.4. Respecto del concepto jurdico-penal de culpabilidad


Argumento tradicional
Se argumenta que la persona jurdica no es pasible del juicio de reproche
que se hace al autor del delito; puesto que ella, carece, de poder desaprobar
tico-socialmente[40] su comportamiento, contenida en una norma jurdica[41].
De esta manera, la persona jurdica no podra ser sancionada precisamente
porque carecera de culpabilidad[42].
Argumentos modernos
Tal dificultad dogmtica, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de responsabilidad penal de personas jurdicas ausentes del concepto de culpabilidad.
Sin embargo, se le critica a esta posicin que con la renuncia a la culpabilidad no se hace ms que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en
la ciencia penal.
En contra de amabas concepciones, se replica que el concepto de jurdico-penal
de culpabilidad es un concepto sui gneris y normativo (que no puede seguir
formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo o psicologizado)[43]. Y
que como tal, podra formularse un concepto de culpabilidad de persona jurdica. En este sentido se encuentra formulada la tesis del profesor Gmez-Jara
Dez, que ms adelante abordaremos detenidamente.

[38] Vase ms detalle en GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez (Edit). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Arazandi, Navarra, p. 141.
[39] Ibdem, p. 142.
[40] Vide JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 300.
[41] En contra DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., p. 45 y ss.
[42] Vide BERAN SNCHEZ, David. El problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 119, Gaceta, Lima, 2003, p. 19.
[43] Vide POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 112.

43

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

2.5. Respecto de la pena


Fueron las teoras de la pena, de la segunda mitad del siglo XIX y principios
del XX, que tambin influyeron en la discusin dogmtica sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. As, para poder decidir si la pena despliega su funcin, hay que precisar cmo estn constituidos los sujetos del
Derecho Penal[44].
Argumentos tradicionales
En efecto, los que postulan por la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, sostienen que de aplicarse penas a las personas jurdicas, estas no podran cumplir las funciones que la doctrina les reconoce (funciones retributiva, preventiva general y preventiva especial) porque no es posible intimidar o
resocializar a quien carece de psiquis.
Por otro lado, se sostiene que las personas jurdicas no pueden sufrir las penas previstas en su ejecucin para las personas fsicas. As tambin, que las penas para las personas jurdicas deben corresponder a un hecho propio de estas, sin embargo, se dice que ello no es as, puesto que tal hecho sera realizado por personas fsicas.
Argumentos modernos
En contra de estas, se replica que las penas para las personas jurdicas no tienen que ser las mismas que las previstas para las personas fsicas, sino otras
equivalentes (por ejemplo, pena de muerte = disolucin de la empresa; pena
privativa de libertad = clausura temporal del negocio, etc.). Adems, se dice,
que si a las personas jurdicas se les reconociera autonoma y capacidad de
accin, la pena impuesta se justificara en que es consecuencia de su propio
hecho. Finalmente, se dice tambin que la pena s podra cumplir sus funciones[45]. De esto tambin nos encargaremos ms adelante.

[44] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob.cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
Ob. cit., p. 279.
[45] Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico, pp. 156-157.

44

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

3. Problemas procesales en una teora de derecho penal de persona


no fsica
Segn refiere el maestro Abanto Vsquez, suele mencionarse la falta de capacidad procesal de las personas jurdicas para muchos actos (por ejemplo,
capacidad para dar declaraciones preventivas o para ser pasibles de prisin
preventivas)[46]; en contra se aduce que estos problemas no seran insalvables, que si bien es cierto falta desarrollar cuanto antes un derecho procesal
penal pensado para las personas jurdicas, sin embargo, puede adecuarse el
proceso a las peculiaridades de la persona jurdica y que en todo caso dichas
medidas son plenamente aplicables a las personas fsicas tambin comprendidas en el proceso. En este sentido, dice Espinoza Goyena citando a Echarri
Casi, no es que el proceso penal adapte sus arcaicas estructuras para permitir el enjuiciamiento de las grandes sociedades, de los grupos multinacionales
y de las nuevas formas empresariales en una economa globalizada, sino que
debe crear procedimientos de nuevo cuo que se adapten a las necesidades sociales y econmicas del momento actual, evitando su dispersin normativa en
multitud de leyes sectoriales[47].

III. Imputacin penal de empresa


Hasta antes de mediados del siglo pasado, el tema de la responsabilidad penal de las personas no-fsicas pareca haber quedado zanjada por la doctrina penal de los pases del sistema jurdico romano-germnico del viejo Continente y de Amrica Latina, resumindose en la victoria del viejo aforismo:
Societas (Universitas) delinquere non potest. Sin embargo, con la segunda
mitad de aquel siglo, el desarrollo de los sistemas econmicos estatales de las
sociedades de explotacin (sociedades posindustriales y latinoamericanas)
haba evolucionado enormemente en razn al fenmeno de la globalizacin
econmica; que el clsico interviniente de los mercados: el comerciante individual (persona fsica), fue desplazado por un nuevo sujeto econmico si se
quera ser ms productivo an y sobrevivir en el mercado: la empresa (persona no-fsica).
En este nuevo panorama, el fenmeno de la criminalidad adopt un nuevo cariz al trasladarse al escenario de la economa: el nacimiento de la

[46] Ibdem, p. 157.


[47] Vide ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. La persona jurdica en el nuevo proceso penal. En: El nuevo
proceso penal, estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. Tambin, en el portal electrnico del
Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 1 y ss. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe>.

45

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

criminalidad econmica de empresa. Lo que ha hecho que los legisladores


introduzcan sanciones[48] en los ordenamientos penales aplicables a estos
nuevos intervinientes.

[48] De esta manera, por ejemplo, el contexto que presentan los diversos ordenamientos jurdicos europeos desde el punto de vista de la clase de sanciones que pueden imponerse a las personas jurdicas es un dilema. En
este sentido, la situacin puede describirse en tres grandes bloques: los ordenamientos jurdicos que prevn
sanciones propias de un Derecho Penal nuclear, como lo es la pena de multa (Inglaterra, Irlanda, Pases
Bajos, Noruega, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Blgica y Suiza), los pases que optan
por sanciones administrativas (Alemania y Portugal) y finalmente, los pases que optan por sanciones
cuya naturaleza discutida en todo caso no pertenecen al Derecho Penal nuclear y que son las llamadas:
consecuencias accesorias sui gneris (Suecia, Espaa) y las llamadas sanciones quasi-penales (Polinia e
Italia). Ests ltimas consisten en sanciones pecuniarias de carcter jurdico-pblico, que no siguiendo
los principios de la responsabilidad policial, es un juez penal el que impone la sancin. Vide HEINE,
Gnter. La responsabilidad colectiva: una tarea pendiente a la luz de la reciente evolucin europea. En:
Carlos Gmez-Jara Dez (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Arazandi, Navarra, 2006, pp. 166-167. En los pases de Amrica Latina a excepcin
de Chile, los ordenamientos jurdico-penales han seguido el modelo de las consecuencias accesorias. En
Chile recientemente con la Ley Nro. 20.393 (2.XII.2009) se ha establecido un rgimen de responsabilidad
directa de las personas jurdicas que su misma ley llama penal. Vide VAN WEEZEL, Alex. Contra
la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Poltica Criminal. Vol. 5, N 9, Artculo 3. Centro
de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, p. 115.

En el Per, en cambio, el legislador no ha aceptado expresamente la responsabilidad (directa) penal de las personas jurdicas, pero utiliza sanciones que denomina consecuencias accesorias; que
a decir de alguno de nuestros doctrinarios, son verdaderas penas. En este sentido Vide PRADO
SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito: las consecuencias accesorias. En: Actualidad Jurdica. Tomo 82-B, Gaceta, Lima, 2000, pp. 26-28. Por otra parte, la doctrina
nacional minoritaria ha expuesto muchos argumentos a favor de un nuevo modelo de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, aunque muchos de sus planteamientos carecen de un respaldo legal.
Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 162.; as tambin, HURTADO POZO, Jos. Personas
jurdicas y responsabilidad penal. En: Anuario Derecho Penal. PUCP, Lima, 1996, pp. 155-158. Sin
embargo, como refiere Garca Cavero, eso no niega viabilidad en la actual situacin del sistema penal
peruano, pues la afirmacin de que la capacidad de culpabilidad est negada de lex lata a las personas jurdicas tiene una validez discutible: no el Cdigo Penal, ni leyes penales especiales rechazan
expresamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, parece ser que la
imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurdicas constituye ms de un determinado modo
de interpretacin judicial que una prohibicin legislativa. Incluso el artculo 27 del Cdigo Penal que
regula la figura del actuar en lugar de otro, no niega una responsabilidad de las personas jurdicas, sino
que afirma simplemente la responsabilidad de sus rganos o representantes en el caso de ciertos delitos
especiales. No cabe duda que para hacer viable una responsabilidad de la persona jurdica se requiere
de una legislacin penal ms orientada a la persona jurdica (sobre todo en el tema de las sanciones),
pero tambin hay que admitir que muchas veces es la prctica judicial la que impulsa precisamente la
reforma legislativa requerida. Cfr. GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. Parte General.
Ob. cit., pp. 661-662.

A todo esto, los problemas para la dogmtica respecto de este fenmeno, se ha planteado en determinar
si tales efectos son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. Cada una de estas opciones como dijera Bajo tiene su costo correspondiente. Vide BAJO FERNNDEZ, Miguel. De nuevo
sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV,
Madrid, 1981, p. 373.

46

Estuardo Leonides MONTERO CRUZ

Este prodigio ha terminado por poner en jaque la vigencia de dicho principio


romanista. Y a la vez, de dar comienzo a uno de los debates doctrinales ms
importantes entre penalistas[49]: sobre el si es o no posible responsabilizar penalmente a las empresas. Sin embargo, nuestro actual contexto doctrinal parece indicar que el debate entre defensores y detractores de responsabilizar o no
penalmente a las empresas, no ms est orientarla por ese lado, sino ya por el
de cmo articular la respuesta sancionatoria[50]. Esto significa, partir de que
las empresas pueden ser sujeto activo de delitos, y que en todo caso, lo nico
que hay que averiguar ha cmo de lugar! en palabras de Hurtado Pozo, son
los criterios de imputacin que deben ser admitidos para hacer responsables
penalmente a las personas jurdicas[51].

1. Imputacin penal de empresa: heterorresponsabilidad vs. autorresponsabilidad


Sin embargo, la doctrina maneja dos grandes modelos tericos de imputacin
de responsabilidad a las personas jurdicas. Estos son, siguiendo la terminologa poco convencional asentada en la doctrina, el modelo de heterorresponsabilidad y el modelo de la autorresponsabilidad.
Este primer modelo de imputacin, muy a parte de los dems problemas que
puede acarrear el adoptarlo, comete una grave infraccin. Toda vez que esta
[49] El problema est bastante dividido en la doctrina. As, por un lado, algunos consideran que el principio romanista est a salvo. Toda vez que niegan el carcter de penas a dichas sanciones. En tal
sentido, consideran que el sistema de imputacin penal es exclusivo para la persona fsica. Solo esta
(y no otra) es susceptible de ser penada. En este sentido, Vide GRACIA MARTN, Luis. Estudios
de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 898 y ss.; tambin en JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob.
cit., p. 300.; asimismo en RUIZ VADILLO, Enrique. La persona jurdica y el Derecho Penal. En:
ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV. Madrid, 1981, p. 789 y ss. Por otra parte, est el otro sector de
la doctrina, que considera que la vieja frmula romanista afronta una crisis en su vigencia. Segn
se afirma aqu, el sistema de imputacin de responsabilidad de persona fsica (clsico paradigma)
es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferacin de sociedades
mercantiles relacionadas con la nueva criminalidad econmica empresarial. De esta manera, se hara necesaria una respuesta dogmtica de un sistema de imputacin penal de empresa, pues guardara correspondencia con el actual fenmeno de la colectivizacin de la vida, y servira para combatir algunos excesos de la globalizacin econmica. Vide TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 417;
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., p. 446. Finalmente est el otro sector de la doctrina, que
asegura que tal principio ha quedado derogado pragmticamente, sin dar cuenta.
[50] Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. Delitos de personas jurdicas?. En: InDret. Revista para el anlisis del Derecho. N 344. UPF, Barcelona, 2006, p. 3.
[51] Cfr. HURTADO POZO, Jos. Personas jurdicas y responsabilidad penal. Ob. cit., pp. 143-144.
Segn estn orientadas las nuevas discusiones, dice Hurtado, ya no puede pretextarse afirmndose que,
de una parte, no existe dogmtica penal en los pases del sistema romano-germano que pueda fundar
contenidos de una responsabilidad penal de las personas jurdicas o que no est suficientemente desarrollada. Tampoco que solo sean avances de criterios puramente pragmticos a costa de los principios
dogmticos.

47

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

lgica parece contraria a las reglas de imputacin objetiva que tiene como
principio rector: el principio de la autorresponsabilidad. Esto es, en trminos del profesor colombiano Reyes Alvarado, imputar a cada persona solo
aquello que deba ser considerado como su obra, nada mejor que recurrir al
principio de autorresponsabilidad, de acuerdo con el cual cada individuo debe
responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los dems
()[52]. En cambio, el modelo de autorresponsabilidad penal fundamenta una
responsabilidad propia de la empresa, en tal sentido, respetuoso del principio
bsico de la imputacin objeto: principio de autorresponsabilidad. Incluso,
concordante con las garantas que ofrecen todos los Estados Sociales y Democrticos de Derecho.
En este sentido, por todo lo expuesto, no me parece apresurado proponer para
nuestro pas, un modelo penal legislativo autnomo para empresas, que gire
sobre la base del principio autorresponsabilidad[53].

[52] Al no respetar el principio rector de la imputacin objetiva: el principio de autorresponsabilidad.


Vide REYES ALVARADO, Y. (1992) Fundamentos tericos de la imputacin objetiva. En: ADPCP,
T.XLV, Fasc. III, Madrid, p. 935-936.
[53] Sobre la base del principio de autorresponsabilidad, se han desarrollado algunos modelos dogmticos
avanzados de imputacin penal de empresas. As por ejemplo, los modelos presentados por LAMPE,
DANNECKER, HEINE y GMEZ-JARA DEZ. Todos ellos basndose en mayor o menor grado, en
la teora de los sistemas sociales autopoiticos han logrado construir sus modelos de imputacin con un
aparato conceptual impresionante. Vide DANNECKER, Gerhard. Ob. cit., pp, 40-54.; HEINE, Gnter.
Modelos de responsabilidad jurdico-penal originaria de la empresa. En: Carlos Gmez-Jara Dez,
(Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas.
Navarra, Arazandi, 2006, pp. 25-67; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. Ob. cit., pp. 93-161. Aunque de manera muy particular y sin
quitarle mrito a los modelos presentados por los dems autores, este ltimo de los trabajos me parece
muy interesante.

48

Las personas jurdicas, son


penalmente responsables?
Heydegger Francisco RODRGUEZ[*]

Introduccin
1. En la actualidad nos encontramos en un contexto donde se vuelve, otra
vez, a discutir sobre la verdadera punibilidad de las personas jurdicas. La bibliografa extensa nos muestra la preocupacin dogmtica al respecto. Pero,
el regreso a este problema no solo trata de buscarle una solucin en el marco dogmtico, sino tambin a travs de su regulacin en los distintos cuerpos
normativos[1].
En la dogmtica hay posturas que plantean la punibilidad y otras que por el
contrario la niegan, fundamentndose esencialmente en: la ausencia de la
accin o en la ausencia de la culpabilidad de las personas jurdicas, y ms an
sostienen que a ellas no estn destinadas las normas penales.
Entre los que plantean la responsabilidad penal se encuentran Tiedemann[2], Schnemann[3] y Hirsch[4], en Alemania, y en Espaa: Zugalda
[*] Miembro del rea acadmica del Estudio Jos Urquizo Olaechea & Abogados.
[1] Vase, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 53, Madrid, 1994, p. 617: refiriendo a los
avances en los ltimos aos del siglo pasado, sostiene que los legisladores han operado con criterios
ms pragmticos y, por razones de evidente necesidad, han procedido con mayor o menos profundidad a derogar la frmula Societas delinquere non postest.
[2] Cfr. Tiedemann, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en Derecho comparado. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, gc ediciones, Lima, 1998, p. 783 y ss.
[3] Cfr. Schnemann, Bernd. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea.
En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann.
Madrid, 1995, p. 565 y ss.
[4] Cfr. Hirsch, Hans-Joachim. La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 46, fasc/mes 3, Madrid, 1993, p. 1099 y ss.

49

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Espinar[5], Ziga Rodrguez[6], Bacigalupo Saggese[7], y sobre todo ahora Gmez-Jara[8], etc.
En la orilla contraria al anterior tenemos a los que an siguen anclados en
el aforismo societas delinquere non postest, es decir, en la figura de que las
sociedades no delinquen, entre ellos tenemos a: en Alemania esencialmente a Jakobs[9]y Roxin; y en Espaa, Bajo Fernndez[10], Gracia Martn[11], Mir
Puig[12], Silva Snchez, Feijoo Snchez[13], etc.
2. En las lneas que siguen partiremos por las posiciones que estn de acuerdo
con la punicin de las personas jurdicas[14] para despus pasar a exponer a los
que se encuentran en una posicin contraria[15], posteriormente, expondremos
nuestra posicin personal[16] intentando, de tal modo, dar respuesta a la
interrogante esencial que lleva como ttulo nuestra contribucin. Se sigue este
orden por cuestiones metodolgicas, prescindiendo de la temporalidad del
orden de las posturas, siguiendo ms bien una metodologa hegeliana para un

[5] Cfr. Zugalda Espinar, Jos Miguel. Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas [doce aos despus]. En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo.
Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 723 y ss.
[6] Cfr. Ziga Rodrguez, Laura. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad a las
personas jurdicas. Aranzadi, Navarra, 2000.
[7] Cfr. Bacigalupo Saggese, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch,
Barcelona, 1998.
[8] Ver por todos, Gmez-Jara Dez, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons,
Madrid, 2005; Gmez-Jara Dez, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad
penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez, Carlos [Ed.]. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Garrigues Ctedra y Thomson-Aranzadi, Navarra,
2006.
[9] Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Cuello Contreras, Joaqun y Serrano
Gonzlez de Murillo, Jos. 2, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 185. n.m. 45.
[10] Cfr. Bajo Fernndez, Miguel. Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial.
Civitas, Madrid, 1978, p. 109 y ss. Asimismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el
Derecho Administrativo. En: Mir Puig, S. & Luzn Pea, D.-M. Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, 1997, p. 17 y ss.
[11] Gracia Martn, Luis. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas.
En: Mir Puig, Santiago y Luzn Pea, D-M [Coord.]. Responsabilidad penal de las empresas y
sus rganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 35 y ss.
[12] MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa. N 6, 2004.
[13] Cfr. Feijoo Snchez, Bernardo Jos. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Civitas, Madrid, 2002; asimismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, un
medio eficaz de proteccin del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las
agrupaciones y asociaciones de personas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, p. 262
y ss.
[14] Infra II.
[15] Infra III.
[16] Infra IV.

50

Heydegger Francisco RODRGUEZ

mejor entendimiento de nuestro objeto de estudio. En conclusin seguiremos


una estructura analtica de tesis, anttesis y sntesis.

I. Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas


jurdicas
3. Dentro de la dogmtica se han diseado posiciones que atribuyen la organizacin defectuosa de las personas naturales a personas jurdicas, a las cuales se ha llamado modelos de heterorresponsabilidad, ya que atribuyen la responsabilidad de las personas naturales a las personas jurdicas; por otro lado
tenemos a la doctrina que intenta elaborar la verdadera responsabilidad penal de las personas jurdicas, donde el injusto no ser de las personas naturales, sino de la propia organizacin empresarial, esto es, de la propia empresa
o persona jurdica[17].
Por lo tanto, nos encontramos dentro de una frondosa discusin de la fundamentacin de la responsabilidad penal, pues para algunos se tiene que preparar un sistema de imputacin a partir de la responsabilidad de las personas
fsicas y para otros se debe elaborar una imputacin a partir de la competencia de las propias personas jurdicas.
En lneas abajo seguiremos desentraando las posiciones nombradas.

1. Modelos de heterorresponsabilidad

4. Como habamos adelantado, este modelo atribuye la conducta delictuosa de la persona natural, quien se encuentra inmiscuida dentro de las actividades de la persona jurdica, es decir, tiene una funcin determinada dentro de
la empresa, a la persona jurdica, por tanto hablamos de la transferencia de la
responsabilidad de la persona natural a la persona jurdica.
5. Es as que la capacidad de accin de las personas jurdicas, para la doctrina que acata esta posicin, se puede afirmar a partir de algo semejante a la
figura civil de la representacin. Precisamente esto se inicia desde que von
Liszt sostuviera: () se debe afirmar que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y

[17] Ver otros modelos que en contenido son similares, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad
de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. Ob. cit., p. 618 y ss. Quien comparte la
figura de propia directa. Cfr., p. 620.

51

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la punicin de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bienes jurdicos, se presentan, no solo como posible, sino, asimismo, como
conveniente[18]. En ese sentido se asume que si las personas jurdicas, por
ejemplo, pueden celebrar contratos como personas, pueden tambin realizar
actos con relevancia penal, porque lo esencial es la accin de realizar un comportamiento con relevancia jurdica sea civil o penal; para la posicin que estamos exponiendo son equivalentes. Por tanto, si la empresa realiza contratos
de compraventa, que es una conducta de relevancia civil, asimismo puede realizar conductas defraudadoras que tengan relevancia penal.
Pero esta equilibracin no convence dogmticamente por lo que en la doctrina se han elaborado frmulas para atribuir las conductas delictuosas de las
personas fsicas a las personas jurdicas. En esta lnea se ubica, uno de los ms
grandes seguidores de Hans Welzel, yendo contra los principios ontolgicos,
Hirsch para quien las personas jurdicas debido a su naturaleza actan necesariamente en el exterior a travs de conductas humanas, por tanto estas acciones son al mismo tiempo de las personas jurdicas, puesto que se desenvuelven dentro de la estructura condicionada de las personas jurdicas[19].
Por tanto, la cuestin esencial es determinar la responsabilidad penal de las
personas fsicas, a partir de la cual se pueda sostener la responsabilidad de
las personas jurdicas. Klaus Tiedemann menciona que hay tres modelos, as
() la responsabilidad de la empresa solamente se desencadena por actos u
omisiones de parte de los rganos y/o representantes legales, jurdicamente cualificados para actuar en nombre de la empresa. Esta restriccin corresponde a la teora del Derecho Civil y un clsico punto de vista que quiere que
la persona moral acte a travs de sus rganos. El modelo contrario se centra
en los actos de toda persona que acte en nombre de la empresa o a favor
de ella. Esta concepcin ms bien pragmtica va lejos, pero realiza la idea de
facilitar la prueba y de dejar superfluas las distinciones entre diferentes categoras de representantes, incluidos los representantes de hecho. Los modelos
mixtos, en fin, se sitan entre los dos tipos opuestos introduciendo, como en
el Model Penal Code de Estados Unidos, un managerial test para limitar as
la responsabilidad demasiado extensa del segundo modelo dejando de lado las
acciones de personas que no tienen ningn poder de decisin[20].
El primer modelo parte de la doctrina de la identificacin, donde el rgano
superior es considerado como el cerebro de la asociacin y por lo tanto
[18] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 299.
[19] Vase, HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1106.
[20] TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 801.

52

Heydegger Francisco RODRGUEZ

su actuacin es aquella que corresponde a la persona jurdica[21], as pues el


comportamiento doloso o culposo de los directores ser el dolo o culpa de la
empresa[22]. Como habamos dicho supra, en este punto tenemos que identificar
a los miembros del rgano, los cerebros de las corporaciones, siendo ello
complicado a quines concebimos como cerebros? A los que estn formalmente
en esa situacin o a los que de facto dominan las actividades de las empresas?
En consecuencia, cmo establecer lmites claros entre los cerebros y las
supuestas extremidades de la empresa? Qu hacer en esta sistemtica si la
conducta defraudadora se despliega a partir de las extremidades de la empresa?
De todos modos este modelo ha sido aceptado en las legislaciones de Inglaterra
donde se origina, Francia[23], Alemania[24] y Portugal, esencialmente. Todos
estos ordenamientos exigen la relacin del rgano con la empresa. Por lo tanto,
no hay responsabilidad cuando es un subordinado quien delinque.
Para la segunda posicin no importa la ubicacin de la persona fsica como
parte del rgano, sino solo que tenga una conexin representativa de la empresa; sin embargo, esta posicin se ampla demasiado, ya que cualquier conducta del subordinado ser reprimida como accin imputable a la persona jurdica, como si se tratara de las extremidades de una persona natural. Esta figura
se ha adoptado en el cuerpo normativo de la Unin Europea.
El tercer modelo se ha adoptado en EE.UU., que en un principio segua la
teora del rgano, como la legislacin de Inglaterra, pero la abandon en el
siglo pasado, concibiendo que no solo aquel infringe la norma penal, sino

[21] Ibdem, p. 792. Asimismo, GUARDIOLA LAZO, M J. Responsabilidad penal de las personas jurdicas y alcance del Art. 129 del Cdigo Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50; esta concepcin
vendra ya de la posicin realista de Gierke, as GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. Concibe desentraando la posicin clsica realista que la persona
jurdica expresa su voluntad social a travs de sus rganos, p. 17.
[22] Cfr. DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Traduccin de Rodrguez Yage, Ana. En: Revista Penal. N 7, 2001, p. 52, sostiene: Los rganos
son siempre totalmente responsables de la organizacin y de la filosofa empresarial por lo que su
dolo referido al derecho de organizacin o a la defectuosa tica empresarial constituye siempre dolo
de la empresa. (). Por el contrario, el comportamiento de personas situadas en niveles inferiores a la
direccin de la estructura organizativa deficitaria o de la filosofa empresarial crimingena no pueden
ser constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la empresa.
[23] As el artculo 121-2 de su Cdigo Penal. Las personas morales, con la exclusin del Estado, son responsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta,
por sus rganos o representantes ().
[24] As el 30 de OWiG [Geldbue gegen juristische Personen und Personenvereinigungen] Ley de
Infracciones Administrativas - multas para las personas jurdicas y asociaciones. En esta norma se
establece la posibilidad de imponer al ente colectivo una sancin administrativa de multa cuando se
constate un hecho de conexin que supone la comisin de una contravencin al orden por un rgano
con poderes de representacin de una asociacin, vase sobre esto, BACIGALUPO SAGGESE,
Silvina. Ob. cit., p. 104.

53

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tambin los otros intervinientes siempre que el actuante lo haga en inters de


las personas jurdicas (vicatorius liability)[25]. Por tanto, la ubicacin fctica
de las personas dentro de la empresa es totalmente irrelevante, resultando importante solamente que la persona fsica acte en el ejercicio de las funciones
designadas por la persona jurdica, y claro est, en beneficio de esta.
6. El segundo punto trascendental para quienes plantean la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, es la determinacin de la capacidad de culpabilidad. En este punto Hirsch, partiendo de la reprochabilidad social lenguaje cotidiano de la conducta de las personas jurdicas[26], levanta una postura
dogmtica de traslacin de la culpabilidad de las personas fsicas a las personas jurdicas, es decir, a partir de la culpabilidad de los rganos. Pero, segn
Hirsch, no debe concebirse esa culpabilidad como todo un conglomerado o
una sumatoria de culpabilidades de los componentes de la empresa, sino que
es una culpabilidad independiente[27], que se abstrae de las individualidades y
adquiere su propio contenido.
Para dicho autor, la culpabilidad se determina a partir de la culpabilidad
de los rganos que realizaron la accin. Sin duda esta postura es insostenible, puesto que lleva el problema al terreno de una supuesta responsabilidad solidaria de la persona jurdica y el rgano[28]. Adems, si se sanciona tambin al rgano, se quebranta el principio de culpabilidad, que es un
elemento esencial de construccin de la responsabilidad penal de la persona (natural o jurdica).

2. Modelos de autorresponsabilidad

7. Es Gmez-Jara Dez quien intenta revolucionar la doctrina de la responsabilidad penal de las personas jurdicas proponiendo la verdadera responsabilidad penal que se fundamentan en estas:
[25] ZIGA RODRGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 144.
[26] As del mismo parecer HURTADO POZO, Jos. Persona jurdica y responsabilidad penal. En:
Hurtado Pozo, Jos [dir.]. Anuario de Derecho Penal 96. Grijley, Lima, 1997, p. 155. Sostiene que:
No es extrao, por ejemplo, que se reproche a una empresa industrial de haber contaminado un ro o
un lago y considerar que debe reparar los daos causados. De este modo, se le tiene por culpable por
el perjuicio personal o social causado por sus actividades. Esto significa que existe una percepcin
social, manifiesta en el lenguaje, de que las decisiones de las personas jurdicas y, por tanto, los actos
cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso especfico a
ella. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la persona jurdica. En consecuencia,
la culpabilidad de los miembros individuales no se confunde con la de la persona jurdica.
[27] HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1111; TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 798: Tal culpabilidad de
la agrupacin no es idntica a la culpabilidad cumulativa constituida por la suma de culpas personales
(), y ella no est basada, o no solamente, en la imputacin de la culpabilidad de otro.
[28] BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., p. 176.

54

Heydegger Francisco RODRGUEZ

(i) En el constructivismo operativo[29], como un sistema social autopoitico


en el cual podemos englobar a las personas naturales, personas jurdicas,
el Derecho, etc. Como sistemas autopoiticos se autoproducen de manera totalmente distinta, es as que sostiene Gmez-Jara se trata de diferentes modos de reproduccin autopoitica. En tal sentido, el ser humano es un sistema psquico que se reproduce con base en la conciencia; la
organizacin empresarial un sistema social organizativo que se reproduce
sobre la base de decisiones, y el Derecho un sistema social funcional cuya
reproduccin tiene lugar de la mano de comunicaciones jurdicas[30] .
(ii) La empresa concebida como un ciudadano corporativo fiel al Derecho
que tiene una vertiente formal y la material, lo primero implica que la empresa tiene el deber de institulicionalizar una cultura empresarial de
fidelidad al Derecho[31]; lo segundo que la empresa participa en asuntos
pblicos[32] .
8. A partir de dichos fundamentos Gmez-Jara levanta todo un conjunto de criterios constructivistas: la capacidad de accin por la capacidad de
organizacin[33], establece la equivalencia funcional[34] de la culpabilidad y
adopta la retribucin comunicativa[35] como fin de la pena direccionada a las
personas jurdicas.
A decir de Gmez-Jara, la primera institucin surge a partir del sinalagma
de autoorganizacin[36] y asuncin de las responsabilidades si se sobrepasa
dicho mbito de organizacin[37]; esto es, a las personas se les reconoce un
[29] Vase GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdicopenal: Breves apuntes sobre la teora de reflexin del Derecho Penal. En: Montealegre Lynett, E.
[Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje a Gnther Jakobs. Tomo II, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 15 y ss; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal
de la empresa. Ob. cit., p. 208 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de los sistemas. Derecho
Penal. fundamentos y posibilidades de aplicacin, Comares, Granada, 2005, p. 386 y ss.
[30] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 101.
[31] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 105.
[32] Ibdem, p. 108.
[33] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial,
Ob. cit., p. 112 y ss.
[34] Vase GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.
[35] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial,
Ob. cit. , p. 128 y ss.
[36] Con ms extensin vase, GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[37] Ver sobre este GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de los sistemas... Ob. cit., p. 209 y ss; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 83.

55

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

mbito de libertad en el cual se pueden desarrollar, pero si en el ejercicio


de dicha libertad se crean riesgos intolerables para la sociedad, el Derecho
Penal ha de intervenir. Pero no es suficiente con ello, sino que, segn el parecer de Gmez-Jara, tenemos que hablar de un sistema complejo autorreferencial, es decir, tenemos que hacer referencia a una empresa que surge
como una realidad diferente a la de cada uno de los sistemas psquicos subyacentes y que comienza a adquirir una capacidad autoorganizativa individual de cualquiera de sus miembros[38], por lo tanto para que una persona jurdica responda penalmente tiene que haber una complejidad interna del sistema que permita la autorreferencialidad.
Con respecto al segundo instituto, la culpabilidad estara construda a partir de la (i) fidelidad al Derecho[39], (ii) el sinalagma del Derecho Penal[40] y
(iii) la capacidad de cuestionamiento de la vigencia de las normas[41]. Todo ello
en virtud de la funcin que cumple el Derecho Penal[42]. Segn Gmez-Jara,
la obligacin elemental que afecta a toda persona jurdico-penal es la de fidelidad al Derecho, la cual se concretiza en la instalacin de una cultura
empresarial fiel al Derecho[43]; por tanto, si una persona no es fiel al Derecho
asume la responsabilidad por el mal ejercicio de la libertad, defraudadora de
expectativas normativas, claro est que para ello se debe reconocer a la empresa como una persona libre que emite comunicacin.
Y segn el tercer instituto (pena), esta cumple la funcin de contribuir al restablecimiento comunicativo de la norma, derivndose como prestacin el reforzar la fidelidad al Derecho[44]. De tal modo se supera toda crtica de que las
personas jurdicas no sienten las penas, ya que se elabora la pena en un plano
comunicativo que no distingue las personas naturales de las jurdicas.
A esta postura tambin se le ha criticado por incurrir en la violacin del principio de culpabilidad[45], crtica que consideramos desatinada.

[38] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.


Ob. cit., p. 120.
[39] Ibdem, p. 124 y ss; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[40] Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. Ob. cit., p. 128 y ss.;
[41] dem.
[42] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 213.
[43] Ibdem, p. 261 y ss.
[44] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 130.
[45] FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos. Culpabilidad y punicin de personas jurdicas?. En: Montealegre
Lynett, Eduardo [Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Gnther
Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 352 y ss.

56

Heydegger Francisco RODRGUEZ

II. Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas


jurdicas
9. La doctrina tradicional y actual mayoritaria o ms autorizada, niega toda
tendencia de la responsabilidad de las empresas, adoptando de ese modo el principio de la personalidad de las penas, con lo que se pretende eliminar todo rastro de responsabilidad objetiva mediante la exigencia del principio de culpabilidad[46], exigiendo que las acciones solo puedan ser realizadas por las personas
fsicas, as la voluntad es integrante de la accin jurdico-penal, la cual est considerada desde el punto de vista psicolgico, no normativo, por lo que solo puede ser atribuida a una persona fsica. De este modo, se niega de plano la capacidad de accin de la persona jurdica en el mbito criminal y, por tanto, la posibilidad de que sea penalmente responsable[47].
En el iter de la doctrina podemos encontrar como principio la imposibilidad
de la realizacin de accin penal por parte de la personas jurdicas. Esto a partir de que los que idearon la teora del delito concibieron que este solo estara destinado a las personas naturales. Es as que dentro de la sistemtica causalista y naturalista[48] era imposible concebir que las personas jurdicas realicen un desenvolvimiento causal con un resultado delictuoso. Es ms, en la
sistemtica de Welzel[49] tambin la accin era concebida como la manifestacin de una voluntad interna, la cual sera valorada por el Derecho Penal. Para
ello se necesitaba que la idea delictuosa fuera concebida psicolgicamente, lo
que deba proyectarse en la realidad y luego expresarse mediante una accin
que concretice dicha idea. Por tanto la accin es concebida como un comportamiento humano voluntario o un ejercicio de la voluntad en un sentido
psicolgico. En consecuencia, bajo esta sistemtica tampoco puede sostenerse una responsabilidad penal de las personas jurdicas. Tambin en la actualidad la doctrina ms autorizada la niega. Roxin asevera que tampoco son
[46] Cfr. BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Accin, omisin y sujetos en la teora del delito (De la posicin de garante a la responsabilidad penal de las
personas jurdicas). Grijley, Lima, 2009, pp. 108 y 109.
[47] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., pp. 111 y 112.
[48] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 297: acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo
exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo.
[49] WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista. Traduccin de Cerezo Mir, Jos. Ariel, Barcelona, 1964, p. 25: La accin humana es ejercicio
de la actividad final. La accin es, por tanto, un acontecer final y no solamente causal; HURTADO
POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 372/n.m.
979: Su idea clave es la referencia a la accin humana. Esta es caracterizada en esencia por su estructura finalista, lo que supone que su autor tenga la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de
orientar su comportamiento hacia ellos.

57

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

acciones conforme al Derecho Penal alemn los actos de personas jurdicas,


pues, dado que les falta una sustancia psquica-espiritual, no puede manifestarse a s mismas[50].
10. Del mismo modo que la accin, se niega tambin la capacidad de la culpabilidad de las personas jurdicas sosteniendo que la culpabilidad es un reproche jurdico-penal y este solo est destinado a las personas individuales[51].
As, a partir de Frank, donde la culpabilidad empieza a ser normativa y concebida como todo reproche por no haber actuado de otro modo[52], este estaba destinado a las personas naturales, lo que imposibilitaba que se dirija a las
personas jurdicas. As en la actualidad la construccin de la culpabilidad propia de las personas jurdicas elaborada por Tiedemann es criticada, puesto que
sera un reproche a las personas naturales y por lo tanto una ficcin, ya que la
organizacin defectuosa no puede ser realizada por la propia persona colectiva, sino por sus directivos[53].
De lo anterior se sigue que la persona jurdica no podra ser penada, puesto
que la pena presupone la culpabilidad, una reprochabilidad que sin duda est
fundada para la crtica en la capacidad libre y consciente de autodeterminacin[54].
11.Tambin, desde el punto de vista poltico-criminal, se concibe que si se
responsabiliza penalmente a las personas jurdicas, los que ms sufriran seran los trabajadores, a pesar de que no cometen los hechos delictuosos, es decir, se castiga al inocente en cuanto la sancin no recae exclusivamente sobre
los autores materiales, sino sobre todos los componentes de la entidad, fueran
o no culpables del hecho cometido[55]. Tesis que no resiste la crtica de que,
por ejemplo, tambin cuando las personas naturales cometen delito y se les
priva de la libertad, de algn modo se afecta la economa de la familia.

[50] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 2 edicin alemana por Luzn Pea,
Diego-M. & Daz y Garca Conlledo, Miguel & De Vicente Remesal, J, 1 edicin en espaol, Civitas,
Madrid, 1997, p. 258.
[51] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 112. En lo que respecta a la pena es indudable que, de aplicarse a la persona jurdica, no podra hablarse de expiacin, retribucin, reeducacin o intimidacin.
[52] FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. Traduccin de Soler, Sebastin, Universidad
de Chile, Santiago, 1996, p. 29.
[53] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 260.
[54] Vide, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest. En: Cuadernos de Poltica
Criminal. N 11, Madrid, 1980, p. 81.
[55] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110.

58

Heydegger Francisco RODRGUEZ

III. Postura personal


12. Para tomar una postura en el contexto de sostener la responsabilidad o
no de las personas jurdicas es necesario partir por examinar aquellas instituciones que nos servirn de fundamento.
13. Debemos iniciar sealando que nos encontramos en una sociedad
que construye sus propias instituciones sociales como las personas, el Derecho, etc. Si cada una de ellas es llenada de contenido normativo a partir de la sociedad, nos circunscribimos sin duda en un plano del mundo comunicativo, as sostiene Jakobs que la sociedad es comunicacin[56]. La
comunicacin es el modo en que se establecen las relaciones dentro de un
sistema. Asimismo, en esta sociedad las comunicaciones estn expresadas en
las expectativas normativas y estas instituciones se guan dentro de un esquema de deberes y derechos. Es decir, la sociedad no est compuesta ontolgicamente, sino por nexos de comunicacin que tienen un sentido atribuido por
la sociedad.
14. Ahora bien, dentro de la sociedad hay subsistemas como las personas,
empresas, etc. Antes de adentrarnos ms, en este tema se debe tener claro que
para nosotros es contradictorio y redundante[57] utilizar los institutos de personas naturales y personas jurdicas, ya que la persona es de por s normativa
y no tiene nada de natural. Por lo tanto ambas son personas, pero por cuestiones diferenciadoras utilizaremos los institutos de persona humana y persona
empresarial. Dicho esto, en cada uno de ellas existe la autorreflexin basada en la conciencia, en el caso de las personas humanas y, en las decisiones,
en caso de personas empresariales. La actual teora del delito ha sido construida para personas humanas y no para personas empresariales. Es por eso
que en la doctrina se discute aun si las personas empresariales no tienen accin, dolo, culpabilidad, etc., sin entender que deben ser evaluadas conforme
a otra sistemtica. As pues, debemos sostener que la teora del delito actual
fue construida para personas humanas, concebidas estas con base en la conciencia. Luego se debe construir una teora del delito, pero con base en decisiones, que son los elementos normativos de reflexin dentro de las empresas.

[56] Vide, JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 57. Asimismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional, traduccin de Cancio Meli, Manuel y Feijoo Snchez, Bernardo, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 17: La sociedad es la construccin de un contexto de comunicacin que en todo caso podra estar configurado de otro modo a como est configurado en el caso
concreto (...).
[57] Porque al llamar a la persona, persona natural no se pueden introducir al mundo normativo elementos
como natural, que indican a la ontologa, esto es contradictorio. O llamar persona jurdica, cuando ya
la persona es jurdica, esto implica reiterar en lo mismo.

59

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Se trata de realidades distintas[58] y de ningn modo deben ser medidas con


los mismos baremos.
15. Ahora bien, como habamos dicho, las personas son sistemas autopoiticos en cuyo frente tienen el mensaje de respetar las normas institucionalizadas de la sociedad. En consecuencia, las personas tienen una posicin funcional dentro de la sociedad y esta posicin funcional es la expresin fidedigna de los roles que se cumplen y, cuando infringen dichos roles, el Derecho Penal reaccionar como un instrumento[59] de confirmacin
de la expectativa quebrantada. As, introducindonos ya en el marco empresarial, las personas cumplen funciones dentro de la sociedad, tales como el
de la produccin, distribucin, comercializacin, etc., de bienes y servicios;
de tal modo que si infringen sus roles habrn realizado una conducta sancionada por el Derecho Penal, por tanto sostiene Garca Cavero[60], la persona jurdica realiza una accin jurdico-penal en la medida en que, por la infraccin de su rol, defrauda expectativas normativas de conductas esenciales. Entonces, no importan las configuraciones ontolgicas, sino la infraccin de deberes.
A este entendimiento se llega sostiene Polaino[61], sin duda, superando el
clsico entendimiento de la accin como algo ontolgico o prejurdico (que
exiga concretos movimientos corporales dependientes de la voluntad humana) y entendiendo el concepto de accin de manera normativa, donde lo que
importa no es el movimiento corporal (esto es, el elemento ontolgico del
ser), sino la infraccin de un deber (o sea, el aspecto normativo del deber ser).
Y qu duda cabe de que toda empresa tiene una serie de deberes y obligaciones para que pueda actuar lcitamente en el mundo jurdico, de manera que
si infringen dichos deberes pueden comportarse delictivamente y dar lugar a
responsabilidad penal.
16. Una vez determinada la accin de las personas jurdicas es indispensable
sostener que las empresas tienen libertades econmicas, de organizacin, etc.,

[58] As, No cabe duda que son realidades distintas en el plano emprico y que una identidad tampoco
puede encontrarse en el plano ontolgico, pues la individualidad de la persona jurdica a travs de la
libertad constituye desde ya una exigencia imposible de cumplir. Sostiene, GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 48.
[59] No tomamos como cualquier instrumento lacayo, sino como un elemento de reciprocidad con la sociedad.
[60] GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 61. Ahora bien la infraccin penalmente relevante de los roles
por parte de las personas jurdicas se pueden expresar, al igual que en las personas naturales,
como delitos de dominio o delitos de infraccin de un deber.
[61] POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 111.

60

Heydegger Francisco RODRGUEZ

mas no libertad ambulatoria[62]. Es por ello que la antigua doctrina se opona a la


responsabilidad penal de las personas empresariales, como si el Derecho Penal
tuviera que llevar a la crcel a las empresas. Eso s, el Derecho Penal interviene
para limitar las libertades de las empresas. Porque no puede sostenerse una persona sin atribuciones (deberes y derechos), es decir sin libertad, ya que la norma
crea y limita libertades, por lo que si la persona jurdica es un centro de imputacin tiene libertad.
La libertad que estamos desentraando permite a las empresas autoorganizarse[63] como instituciones autnomas de las libertades individuales de las personas que fcticamente se encuentran en ellas, por tanto las empresas desarrollaran otro tipo de libertades cuyo mal ejercicio es reprochado dentro de la sociedad. Es decir, construimos la culpabilidad de las empresas a partir del quebrantamiento de las expectativas normativas[64], cuyo cumplimiento esperaba
la sociedad, ya que aquellas son indispensables en el trfico econmico-financiero, medio ambiental, etc.
Claro est que no se le puede imponer a las personas jurdicas la pena de privacin de libertad ambulatoria, porque no tienen sino la libertad comercial, la
libertad de contratar, etc. Sin embargo, claramente se les puede imponer penas de carcter pecuniario (multa), adems de otras como el cierre temporal o
incluso definitivo de la empresa (que se correspondera con la pena de muerte en la persona jurdica)[65].
17. Debemos sostener que no todas las personas empresariales responden penalmente, siendo vlida la idea que concibe a las empresas como instrumentos peligrosos (como objetos). Pero aceptamos dicha idea solo cuando la empresa ha sido constituida con ese objeto criminal. Claro est que se
tiene que hacer el levantamiento del velo y tratar de determinar quines son
los verdaderos responsables jurdico-penales de los hechos, ya que la empresa
es un instrumento y no un sistema autorreflexivo destinatario de expectativas

[62] A esta libertad Garca Cavero la llama libertad de actuacin, vase en GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 49, opinin que no compartimos, ya que no es normativa.
[63] En la doctrina peruana siguiendo la teora de los sistemas, Garca, construye la culpabilidad como
un concepto analgico. Vide, GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
[64] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., asevera que: Culpabilidad jurdico-penal en las personas
jurdicas, o mejor dicho imputacin personal, significa haber manifestado socialmente una autoorganizacin en infraccin de los roles que socialmente les corresponde a las personas jurdicas por su
participacin en el trfico econmico-patrimonial, p. 55.
[65] De la misma opinin, Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 112; TIEDEMANN, Klaus.
Ob. cit., p. 787; penas in extenso, en ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest.
Ob. cit., p. 77.

61

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

normativas. Por lo tanto, as como en la teora del delito individual las personas humanas son instrumentalizadas, as tambin las personas empresariales pueden ser instrumentalizadas.
18. Entre las anteriores aseveraciones nuestra postura tiene ventajas dogmticas y constitucionales. En primer lugar, responde a la pregunta acerca
de si es vlida la crtica de la infraccin del ne bis in idem. La respuesta negativa es la correcta, puesto que bajo nuestra sistemtica las empresas son
responsables de sus propios injustos y las personas humanas sern responsables de los suyos. Por lo tanto nos encontramos en un nivel donde se acepte que las personas empresariales pueden ser coautores o partcipes de las
personas humanas y a la inversa. En segundo lugar, se debe sostener que el
principio de culpabilidad es una exigencia vlida y un imperativo del Derecho sancionador[66] para atribuir responsabilidades propias basadas en injustos propios y en la propia culpabilidad. Bajo nuestra sistemtica, como
sealamos, las personas responden por su propio injusto y no por injustos
prestados o transferidos. Esto sera intolerable para un Estado Social, Democrtico y Constitucional de Derecho.

[66] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. Ob. cit., p. 620.

62

El delito de omisin impropia y


el principio de legalidad

Caractersticas del problema y


propuestas de solucin
James RETEGUI SNCHEZ[*]

I. Aspectos fundamentales del cuestionamiento


1. El delito de omisin impropia y el principio de legalidad

Si bien en el Derecho Penal argentino existe un delito impropio de omisin tipificado (por ej. artculo 106), esto no quiere decir que exista una tipificacin
expresa de este sistema de imputacin a las dems figuras delictivas. No existe en el Cdigo Penal argentino, por ejemplo, un tipo penal en la Parte Especial referente al homicidio simple que castigue literalmente: El que deja morir a alguien ser reprimido (...), o en el delito de hurto: El que no evita que
otro se apodere de un bien mueble ajeno (...)[1], aunque algunos autores estimen ms conveniente, de cara al principio de legalidad, estructurar la regulacin expresa de esa figura delictiva en la Parte Especial.

[*] Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor en la Maestra con Mencin en
Ciencias Penales de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo.
[1] Similar: en la doctrina peruana ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal, Parte especial. Tomo I, reimpresin 1989, Lima, p. 78 en el contexto del Cdigo Penal (CP) derogado de 1924 anota que segn
en el delito de homicidio, la Constitucin Poltica (artculo 2, inc. 20 apartado d.) y el CP (artculo 3)
descartan aqu a la omisin propia en cuanto prescriben que un comportamiento de tal naturaleza no
podra motivar un proceso o una sentencia condenatoria si es que previamente no ha sido calificado
en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin penal. Matar a otro por omisin propia no
aparece en la descripcin tpica del artculo 150 del CP.

63

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En otras palabras: desde esta perspectiva la contradiccin interna se establece


entre algunas normas del Derecho Penal (descripciones tpicas de la Parte Especial de nuestros Cdigos como la omisin impropia) y un principio general
del Derecho consagrado en la mayora de los ordenamientos en una norma de
la Parte General del respectivo Cdigo Penal, pero tambin y casi siempre, en la
Carta Magna del ordenamiento jurdico como lo es el principio de legalidad[2].
Sin embargo, y ahondando ms sobre este tema, en el Derecho Penal alemn,
donde la omisin impropia ha alcanzado un alto nivel de desarrollo dogmtico y jurisprudencial, el propio Welzel admita que en estos delitos, el problema decisivo no solo era desde el punto de vista dogmtico, sino tambin desde el punto de vista del Estado de Derecho, donde el principio nulla poena
sine lege experimenta una profunda limitacin: solo la conducta del autor est
legalmente determinada y no las caractersticas objetivas de autor. Por esta
razn indica Welzel se han hecho valer siempre reparos de ndole constitucional en contra de los delitos impropios de omisin[3]. Cuando se introdujo
legalmente en el Cdigo alemn (artculo 13, I), el tema de la constitucionalidad no se termin de superar, o en todo caso, fueron otros los inconvenientes,
como por ejemplo, las objeciones constitucionales circunscritas en el sentido
de que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar en mayor
medida la regulacin legal[4].
[2] Vase, en este sentido, sobre el principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el
Expediente N 010-2002-AI-TC (03/01/2003), que ha establecido lo siguiente: el principio de legalidad
exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que
prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca
(Lex certa). El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripcin
dirigida al legislador para que este dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que
la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.

La certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Espaol. Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn prohibidos y cules estn permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogot, 1989, p. 35). Como lo
ha sostenido este Tribunal en el Caso Encuesta a boca de urna (Exp. N 002-2001-AI/TC), citando
el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, una norma que prohbe que
se haga algo en trminos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su
significado y difieran respecto a su contenido, viola lo ms esencial del principio de legalidad.
[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez, Santiago
de Chile, 1970, p. 288. Aunque este autor indique que la dificultad dogmtica no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir
concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin.
[4] STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Hecho Punible I. Traduccin de la edicin
alemana de Gladys Nancy Romero, Buenos Aires, 1999, pp. 292 y 293. JESCHECK, Hans-Heinrich.

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James RETEGUI SNCHEZ

Asimismo, en el Derecho Penal austraco, suizo, y en el propio Derecho alemn como hemos visto, se cuestionaba y se cuestiona an la validez cientfica de la omisin impropia como construccin jurdico-dogmtica. En este
punto, por ejemplo Kaufmann deca lo siguiente: De este modo se exonera a
la omisin impropia del estigma de ser inautntica o impropia por partida doble. Solo cabe calificar de impropia esta infraccin del mandato de garante en la medida en que no est tipificada por la ley y su concepcin y delimitacin sigue siendo, as, poltico-criminalmente difcil y problemtica desde
la perspectiva del principio de legalidad[5]. As tambin Stratenwerth dice
lo siguiente: Desde mucho tiempo atrs se haba censurado a este respecto
que su punibilidad fundamentada solamente por la doctrina y jurisprudencia
era incompatible con el nullum crimen sine lege. Los tres textos legales de los
cuales hablo aqu hacen el intento, por ello, de codificar las posibles causas
de surgimiento de los llamados deberes de garanta, como presupuesto decisivo de la equiparacin de la omisin con el deber activo. Ellos muestran tambin, sin embargo, que una regulacin legal satisfactoriamente difcil, cuando
no imposible[6]. De ms est decir, que sin duda la problemtica fundamental
de la constitucionalidad de la omisin impropia en Alemania, Austria y Suiza est en determinar cules seran los lmites del deber de evitacin de resultados tpicos (posicin de garante) para evitar las ampliaciones en el crculo de autores posibles.
En Espaa, hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995
(tanto el Cdigo anterior, el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de 1983), no se receptaba una
clusula general de omisin impropia, a contrario de lo que pasaba en Italia
y Alemania. Ello se deba probablemente a las dificultades que la comisin
por omisin presentaba frente a las garantas derivadas del principio de legalidad, por lo que han inducido al legislador al rechazo de un reconocimiento
explcito del tipo de comisin por omisin[7]. Se deca que con la aprobacin
del Cdigo Penal espaol de 1995 y el reconocimiento expreso de la omisin
impropia iban a quedar silenciados los ms importantes obstculos que existan para la adecuacin de los delitos de omisin impropia al principio de legalidad; ya que en Derecho espaol no exista un artculo que regulase estos
Orgenes, mtodos y resultados de la reforma del Derecho Penal alemn. Traduccin de Mara Isabel
Garca de la Torre. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, p. 11, que destaca la
problemtica de la legalidad, especficamente en la certeza, de los delitos impropios de omisin.
[5] KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Traduccin de la segunda alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid-Barcelona, 2006, p. 319.
[6] STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Marcelo Sancinetti y
Patricia Ziffer. En: CDJP, N 8-A, 1998, p. 56.
[7] En este sentido: VALLE MUIZ, Jos Manuel; Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el
delito de estafa. En: ADPCP, Madrid, 1986, p. 872, nota 34.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

delitos, al estilo del pargrafo 13.1 del Cdigo Penal de la Repblica Federal
de Alemania[8].
Sin embargo, una parte de la doctrina como la jurisprudencia espaola, antes
de 1995, reconocan comportamientos omisivos que no estaban expresamente tipificados; es decir, se sancionaban determinadas evitaciones de resultados
tpicos cuya vulneracin estaba protegida solo por acciones positivas (por
ej. homicidio); a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comisin por omisin, y reprima utilizando el marco penal de los delitos de comisin. En tal lnea de pensamiento, Mir Puig en el marco del anterior Cdigo
Penal espaol deca que estimaba acertado el punto de partida segn el cual
la admisibilidad de la comisin por omisin depende, en un Derecho como
el nuestro en que no existe ningn precepto que prevea su existencia, de que
quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tena que interpretarse no en funcin de un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significado social[9].
Ahora bien, el Cdigo Penal espaol vigente contiene en su artculo 11 una
regulacin expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun as, la constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio
de legalidad, no est totalmente fuera de duda[10]. Por eso, quiz a mayor
[8] MORENO Y BRAVO, Emilio. Autora en la doctrina del Tribunal Supremo (Coautora, autora
mediata y delitos impropios de omisin). Madrid, 1997, p. 130. En este mismo sentido: FARALDO
CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Valencia, 1996, p. 250 anota que: La primera conclusin,
pues, que cabe extraer respecto a la regulacin expresa de la comisin por omisin en un precepto de
la Parte General es de ndole positiva: sirve para compatibilizar la punicin de la comisin por omisin
con el aspecto formal del principio de legalidad....
[9] MIR PUIG, Santiago. En: Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, Volumen Segundo,
Barcelona, 1981, p. 845. En contra: CRBOBA RODA, Juan. En: notas de Derecho espaol al Tratado
de Derecho Penal de Maurach, tomo II, Barcelona, 1962, p. 297 para quien: En derecho espaol nicamente sern pues punibles aquellas formas de comisin por omisin tipificadas en el texto, o lo que
es lo mismo, la apreciacin en todas las figuras legales de una forma de comisin por omisin junto a
la accin, representara una inadmisible interpretacin extensiva del trmino acciones del artculo 1,
prrafo 1, o el olvido del requisito de tipicidad (penados por la Ley) de las omisiones.
[10] As, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo Penal.
En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos
Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 390. Expresamente: SILVA SNCHEZ. El Delito
de omisin,...2003, p. 456 cuando sostiene que: La construccin de comisin por omisin es, pues,
inconstitucional y no es posible mantenerla ni un minuto ms. Ms an en autores como GRACIA
MARTN, Luis. Los delitos de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Estudios de Derecho Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 439 que pretenda una regulacin especfica en la Parte Especial, en tal sentido si (...) las omisiones no estn comprendidas en el tenor literal de
los tipos de la Parte Especial, y si, por aadidura, el tipo de lo injusto realizado por una omisin es uno
que no solo no est escrito sino que es tambin estructural y materialmente diferente al tipo (escrito) de
la accin, parece evidente concluir que toda pretensin de penar la comisin por omisin por los preceptos de la Parte Especial supone una grosera burla del principio de legalidad. En sentido, totalmente
contrario se pronuncia: ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el

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James RETEGUI SNCHEZ

dificultad que enfrenta la doctrina espaola y por ende toda la doctrina que encierra
a la omisin impropia en pases que ya la tienen legislada, es lo concerniente al
establecimiento de la posicin de garante, de ah como dicen Muoz Conde/Garca
Arn que se hayan formulado (...) reparos de orden constitucional (infraccin
del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisin por omisin
(...) Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infraccin del principio de
legalidad de los delitos, el artculo 11 propone como indicadores de un especial
deber jurdico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente[11].
El problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara
al cambio cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent
dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con
el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex
scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario[12]. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de
una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a
la comisin de impedir el resultado tpico. Pero no solo en el mbito de la posicin de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo
en el marco de la relacin de causalidad. Por eso se intent demostrar que la
omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto,
como lo puede ser un hacer positivo; de lo que se trata, entre otras cosas, es
de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad[13].
Un ejemplo claro de lo que estamos afirmando es que la Comisin Especial
Revisora del Cdigo Penal peruano a travs de la Ley N 27837 ha presentado
el Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal reformando el delito de
omisin impropia (artculo 13), en el sentido de suprimir consideraciones expresas sobre la posicin de garanta en el marco legal. El texto es el siguiente:
delito de homicidio. En: Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas. Santa Fe, p.
58 para quien el artculo 11 CP espaol no infringe el principio de legalidad, por el contrario, se ha
superado la inseguridad jurdica que exista en este delito.
[11] MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia,
1996, p. 260.
[12] En este sentido, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 25. EL MISMO, Delitos impropios de omisin. Bogot, 1983, p. 26. La
falta de una slida fundamentacin legal de las fuentes del deber, ms que los problemas relativos a la
unidad conceptual de accin y omisin, propicia la remisin a un mbito puramente valorativo en el
cual encontrar las pautas axiolgicas que con prescindencia de los aspectos formales (legales) alcance
a determinar los supuestos en que la omisin de impedir un resultado es equiparable a la realizacin de
un tipo de comisin y de resultado.
[13] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por
comisin. Buenos Aires, 2003, p. 25.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Artculo 13.- El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el
texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena
del omiso podr ser atenuada. La pregunta central sera en este caso la siguiente: si la ausencia de regulacin expresa sobre la posicin de garanta en el Anteproyecto y dejar en manos de la doctrina y jurisprudencia dicha tarea significa una vulneracin del principio de legalidad?[14].
En otro contexto jurdico, por ejemplo en el Derecho Penal norteamericano,
unos de los penalistas ms importantes, Fletcher, opina que la responsabilidad
por comisin por omisin es sin duda inconstitucional[15]. Por otro lado, una
de las cuestiones de la dogmtica de la omisin impropia, en el lenguaje de Toro Lpez[16], es que hay que someterlo a los principios filosficos jurdicos, poltico-criminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos en esta modalidad de
comportamiento punible. Los aspectos lgicos vienen representados por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de
nullum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos
consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para
disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico de la omisin impropia, cual es, la equiparacin analgica in malam partem de una comisin por omisin que en su forma originaria estaba regulada a travs de un delito de comisin.
Sin embargo, los textos punitivos no estn demasiado claros algunas veces,
pues como bien expresa el profesor Jakobs, casi todos los presupuestos generales de la imputacin como la imputacin objetiva, incluidos los presupuestos especiales de la omisin impropia, del dolo y de la imprudencia, de
la justificacin (en parte), de la participacin, de la culpabilidad (en parte), de
la tentativa (en parte) y diversos mbitos del error, cuando estn formulados
en la ley, no lo estn de modo tan detallado como para llegar al estndar de la
[14] Vase, para una visin de los delitos impropios de omisin aplicada al Derecho peruano, por ejemplo,
la postura: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La omisin: concepto e imputacin objetiva. Buenos
Aires, 2007, p. 494, quien seala lo siguiente: La derogacin del artculo 13 del Cdigo Penal no implicara una afectacin al principio de legalidad, puesto que, si se admite la identidad entre la accin con la
omisin en el mbito valorativo o de regulacin de un concreto tipo penal, entonces se estara salvando
el aspecto formal del principio de legalidad; por otro lado, fundar el sentido de la norma penal en el
modelo de imputacin sobre la base de roles (valedero tanto para la accin, as como, para la omisin),
permitira respetar el aspecto material, del principio de legalidad.
[15] FLETCHER, George P. El Derecho y lo razonable. Ensayos de Derecho Penal. Introduccin y traduccin de Edgardo A. Donna y Natalia Barbero. Buenos Aires, 1997, p. 88.
[16] TORO LPEZ, ngel. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986, p. 706.

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formulacin de los tipos de la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de clusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrinas generales que
no aportan precisin alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante mencionadas en la Parte Especial en los delitos de omisin propia equivalentes a la comisin no van ms all de la vaguedad del artculo 13 StGB (y de hecho son
propias de la Parte General)[17].

2. La inconstitucionalidad de la omisin impropia no escrita


legalmente en la doctrina argentina
Como es sabido, el primer Cdigo Penal argentino de 1887 no contena una
frmula expresa sobre la omisin impropia, como tampoco el actual Cdigo Penal de 1922. Las sucesivas reformas de proyectos que se implementaron hasta 1941 tampoco contemplaron esta clase de omisin. Corresponde recin a Sebastin Soler la iniciativa legal en 1960 de incorporar la omisin impropia en el Derecho positivo penal[18]. Lo ms llamativo es que Soler
siendo un liberalista individualista, muy cercano a las ideas del siglo XVIII y
reaccionario del positivismo peligrosista, propuso una regulacin de la omisin impropia en la Parte General, lo cual no era irracional ni descabellado
pensar as. Porque segn Soler no es correcto dejar a la doctrina la tarea de
fijar los lmites de la responsabilidad en los casos de comisin por omisin,
que son bastante delicados.
Por su parte, el profesor Zaffaroni antiguamente haba dicho que los delitos
impropios de omisin no escritos no pueden ser inconstitucionales, porque hay un criterio legal para cerrar los tipos, y aunque el principio de legalidad sufre un menoscabo por dems notorio, se argumenta que ello obedece a
que es imposible legislar de otro modo: sera la naturaleza de la materia prohibida la que impide adoptar otra tcnica legislativa[19]. Actualmente, Zaffaroni conjuntamente con Alagia y Slokar estiman que solo los tipos omisivos
[17] JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. 1997, p. 90.
[18] Luego puede citarse algunos proyectos como la de Fras Caballero: artculo 10 El que omite impedir
un resultado que de acuerdo con las circunstancias poda evitar, responde como si lo hubiese producido
cuando le incumbe un deber jurdico de actuar, o de precaver el riesgo, o este ltimo ha sido creado
por su comportamiento precedente. Tambin el Proyecto elaborado por los doctores Jess E. Porto,
Enrique B. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi, cuyo artculo 14 dedicado a la omisin impropia estableca: El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser
sancionado con la pena prevista para su comisin si le incumba el deber jurdico de cuidar que ese
resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente.
[19] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. III, Buenos Aires, 1981,
p. 465 (el resaltado es nuestro).

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

impropios no escritos son inconstitucionales[20], dejando a salvo la legalidad


a aquellos tipos escritos de la Parte Especial de omisin impropia. Sobre este
ltimo punto (...) tanto desde la intuicin del pblico como desde la valoracin jurdica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir
que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del artculo 106 CP, calificado por el parentesco conforme al artculo 107. Esto significa que el delito est conminado con pena mxima de veinte aos, segn la
reforma de la ley 24.410 del 1 de febrero de 1995. Dado la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula
de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de
que en el texto argentino no se viola la legalidad[21].
Teniendo en cuenta la clasificacin de los delitos impropios de omisin de
Orts Alberdi, en omisin comisiva causal y omisin comisiva no causal;
mejor dicho delitos puramente de resultados y omisiones impropias no escritas respectivamente. En los primeros no se presentara una vulneracin
al principio de legalidad y por tanto no sera inconstitucional segn el citado autor porque se tratan de figuras que tipifican un resultado sin llevar
en consideracin la forma adoptada por la conducta para producirla, la omisin causal estar comprendida en el tipo. Cuando, verbigracia, el artculo
79 del Cdigo Penal expresa que se aplicar una pena al que matare a otro
est exigiendo que se haya causado la muerte de un ser humano sin especificar si la causa ha sido una accin o una omisin[22]. Sin embargo, Orts
Alberdi, sostiene que es inconstitucional cuando se trata de omisiones comisivas no causales, porque no estn contemplados por un tipo penal. Concretamente expresa: Matar a un hombre, no es lo mismo que no evitar su
muerte, y por lo tanto esta segunda conducta no est comprendida en el tipo
del artculo 79 del Cdigo Penal, en la forma en que dicho artculo se encuentra redactado[23]. Finalmente concluye Orts Alberdi que en el Derecho
argentino opinin vlida hasta la fecha solo constituyen delitos los de omisin comisiva causal y los de omisin comisiva no causal que estn expresamente contemplados en un tipo penal[24]. Es decir, que teniendo en cuenta
el actual rgimen de la omisin impropia en Argentina (en la Parte Especial),
es evidente concluir aceptando aquellas omisiones impropias que estn escritas en la ley, a modo solamente de resultado tpico o a modo de verbo rector dejar de hacer.

[20]
[21]
[22]
[23]
[24]

70

ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, Derecho Penal. Parte General, 2000. p. 548 y ss.
Ibdem. p. 553.
ORTS ALBERDI, Francisco. Delitos de comisin por omisin. Buenos Aires, 1978, pp. 103 y 104.
Ibdem, p. 104.
Ibdem, p. 105.

James RETEGUI SNCHEZ

Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisin no escritos,
la posibilidad de imputar a una omisin la produccin de un resultado, como si
se tratara de una comisin, se podra formular reparos desde el punto de vista del
principio de legalidad[25]. Asimismo, Sancinetti, es de la opinin de no introducir
ninguna clusula de conversin porque tiene la ventaja relativa de mantener la
punicin de la comisin por omisin dentro de los lmites bien estrechos, pues,
por lo dicho, la ausencia de una clusula de conversin no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad intolerable como lo sera la derogacin
de delitos del Derecho Penal nuclear en la parte especial, sino el de que la punicin imprescindible siga rigiendo en la prctica, pero por vas objetables desde el
punto de vista constitucional.
Por su parte, Pessoa estima que estos delitos (...) son inconstitucionales por
lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitucin Nacional en
su artculo 18. Ello es as, desde nuestro punto de vista, por una razn fundamental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de
ampliacin del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estructura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisiones, estos se convierten en materia de prohibicin por va de los llamados tipos omisivos propios[26].
El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisin, luego que no
se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace (...) de una manera sumamente flexible, y por qu no decirlo, sumamente peligroso para el
principio de legalidad, ya que (...) no se sabe bien cul es el criterio utilizado para la imputacin del resultado en estos casos[27]. Por su parte, Duloup sostiene (...) que hoy es indubitamente violatoria del principio de legalidad la pretensin de adecuacin de estas formas omisivas o tipos concebidos como de accin positiva. Baste pensar en la elaboracin de proyectos
en tal sentido desde hace dcadas, para comprender que la falta de legislacin
positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la ptica
de su derecho a una informacin precisa acerca de lo prohibido bajo amenaza de sancin penal[28].
En esta lnea de pensamiento, puede ubicarse tambin a Righi y Fernndez
quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisin
[25] SANCINETTI, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires, 1991, p. 139.
[26] PESSOA, Nelson R. En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho
Penal argentino. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.). Derecho Penal y Procesal Penal.
Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez. Buenos Aires, 1997, p. 112.
[27] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo en: Gimbernat Ordeig. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 7.
[28] DULOUP, Osvaldo Arturo. Teora del Delito. Buenos Aires, 1995, p. 177.

71

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

puede ser atacable por inconstitucionalidad. Es evidente la exigencia poltico


criminal que orienta la jurisprudencia que, por ejemplo, aplica la norma del
artculo 80 inc. 1 del Cdigo Penal que sanciona severamente a quien mata
a un pariente, a la madre que en lugar de estrangular a su beb, lo deja morir
por inanicin. Sin embargo, el comportamiento que describe la norma es
matar, es decir causar la muerte de la vctima, en tanto que la imputada
por reprochable que sea su omisin, no mat al beb. Por insatisfactorio
emocionalmente que resulte condenarla por omisin de auxilio (artculo 108
Cdigo Penal) es una solucin ms compatible con lo que dispone el artculo
18 de la Constitucin Nacional[29].
Por su parte Silvestroni indica que la teora de la equiparacin no puede ser
admitida en el marco de una teora del delito respetuosa del principio de legalidad. Si el tipo penal se limita a describir la causacin del resultado, no
es posible considerar tpica la no evitacin (aun recurriendo a la posicin de
garante como lmite de la tipicidad) porque ello constituye un razonamiento
analgico[30]. Posteriormente manifiesta este autor que la posicin de garante no permite salvar la analoga; solo sirve para ponerla de manifiesto: la restriccin del nmero de autores es un modo de acotar la violacin del principio de legalidad a unos pocos casos graves en lo que resulta valorativamente
inadmisible la laguna de punibilidad. Pero ninguna consideracin valorativa
puede pasar por encima al principio de legalidad. Concluye Silvestroni que
la inconstitucionalidad de la teora de la equiparacin es una manifiesta en
el Cdigo Penal argentino[31].
Siguiendo con la lnea de cuestionamiento, Gullco, dice: Es sabido que, en
principio, bajo un sistema de Derecho Penal liberal, solo las conductas positivas
pueden ser objeto de sancin penal. Suponer, al contrario, la existencia de
una obligacin genrica de evitar hechos lesivos para terceros equiparando
la violacin de aquella a una conducta positiva constituira una seria
amenaza al principio de la autonoma individual, garantizado en el artculo
19, CN. El mismo autor enfatiza: Esta es la idea, adems, que subyace en
el principio de legalidad, previsto por los cdigos y constituciones de todos
los pases civilizados[32]. En la rplica del comentario anterior, Camia
[29] RIGHI, Esteban y FERNNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, pp. 260 y 261.
[30] SILVESTRONI, Mariano H. Teora constitucional del delito. Buenos Aires, 2004, p. 235.
[31] dem.
[32] GULLCO, Hernn Vctor. La posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40. Buenos Aires,
1987, p. 50. Siguiendo en el contexto de comentarios a fallos judiciales: PINTO, Hugo J. Delitos de
omisin impropia y el principio de legalidad. En: DP, N 41 a 44. Buenos Aires, 1988, p. 666. Sostiene
que los delitos impropios de omisin: Es precisamente en este ltimo recaudo (conducta omisiva
que es capaz de vulnerar una prohibicin) donde el principio de legalidad parece oponer reparos a la

72

James RETEGUI SNCHEZ

estima finalmente: Cabe reconocer los esfuerzos de la doctrina alemana por


reducir o limitar el mbito de la posicin de garante, justamente en razn de
su dudosa y disentida constitucionalidad, pero tambin es prudente no incurrir
en limitaciones arbitrarias o paradjicas, puesto que ante el panorama mucho
ms incierto que generara esta ltima clase de limitaciones, sera preferible
renunciar directamente a la tipicidad del delito impropio de omisin, mientras
no est legalmente descrito[33].
En esta lnea de pensamiento, Vitale tambin sostiene que una clara violacin del principio de legalidad (...) es el caso de la creacin dogmtica
de los delitos de comisin por omisin o delitos impropios de omisin, en
aquellas legislaciones penales que no los describen expresamente[34]. Segn el autor ha sido la dogmtica penal y no la legislacin la que ha transgredido el principio de legalidad a lo que se ha pretendido llegar por medio de la construccin extralegal de la posicin de garante. Es cierto cuando dice Vitale que es distinta la situacin, una serie de legislaciones penales han previsto, en forma expresa, la punicin de los delitos impropios de
omisin, a travs de una clusula que describe los recaudos que deben presentarse, para que la omisin de evitar un resultado sea equiparable a una
accin.
Uno de los ltimos ataques a los delitos de omisin impropia es la propiciada por el procesalista argentino Alberto Binder. Este autor, en principio se refiere a la omisin propia diciendo que: Ese castigo debe ser una excepcin
dentro de sistemas de imputacin basados en acciones. Adems, si se pretende
castigar una omisin el marco normativo o valorativo que la constituye como
tal, debe ser tan preciso que no deje margen para la duda[35]. Enseguida seala textualmente este autor que: El uso de frmulas generales (omisin impropia, comisin por omisin, etc.) es inadmisible desde las exigencias del principio de exterioridad[36].

penalizacin de la omisin de inventariar como falsedad ideolgica. Ms adelante agrega una advertencia: En consecuencia, la doctrina que se extrae del precedente comentario debe ser tomada con
serias reservas en cuanto se alude en ella al delicado problema de la omisin impropia (p. 667).
[33] CAMIA, Mara Cristina. Algo ms sobre la posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40,
Buenos Aires, 1987, p. 559.
[34] VITALE, Gustavo. Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal. En: Teoras actuales en el
Derecho Penal. Buenos Aires, 1998, p. 83.
[35] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires, 2004, pp. 151 y 152.
[36] Ibdem, p. 127. Adems dice que: El uso del concepto de omisin como una categora expansiva del
poder penal, que ha sido propiciado por cierta dogmtica que en este curso criticamos, es uno de los
signos claros de la confusin entre las tareas del Derecho Penal y los sistemas de imputacin de base
poltico-criminal (p. 128).

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Quiz el hecho de que en la doctrina argentina exista un escepticismo en cuestionar la incorporacin del Derecho positivo de la omisin impropia es porque existe una ideologa enmarcada en el positivismo jurdico. Es ms, tres de
sus mximos exponentes del surgimiento de la dogmtica argentina en la dcada del treinta: Soler, Nez y Fontn Balestra fueron de esa tendencia. As,
Sebastin Soler, lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no ya solamente a la dogmtica penal, consiste en el objeto entendido por ella, que es siempre un Derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de
un opinin personal, sino una consecuencia ineludible del solo hecho de que
existan derechos positivos vigentes (...)[37]. Por otro lado, el Derecho Penal
de Ricardo Nez era uno construido desde la Constitucin, que no era simplemente una ley de organizacin, sino que constituye el soporte del Estado
liberal y democrtico surgido como reaccin frente al Estado polica. La doctrina de Nez, por ejemplo, se enfatiza como un positivista jurdico resaltando el examen del Derecho positivo, es decir, a los mandatos de la ley. Por eso,
tal como ningn otro autor Nez otorg singular importancia a los artculos
18 y 19 de la Constitucin Nacional[38]. Finalmente, Carlos Fontn Balestra
anota que el mtodo adecuado a la naturaleza del Derecho Penal sea el mtodo jurdico, en contraposicin del mtodo teleolgico[39].

3. Posturas en la doctrina argentina que sostienen la constitucionalidad de la omisin impropia


En sentido contrario del cuestionamiento constitucional de la omisin impropia,
se expresa Creus, cuando sostiene que (...) la correccin jurdica de la causalidad permite incluir en ella toda condicin tpica de un resultado, sea esta la de
producirlo cuando no se lo deba producir o la de no impedirlo cuando se lo
deba impedir, por lo cual no nos parece violatoria del principio de legalidad
la consideracin de la comisin por omisin (en su significado socialmente adecuado de la accin de matar, tanto mata el que quita la vida a otro, como el
que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo)[40].
En efecto, Quintero acertadamente sostiene: Al suponer la omisin impropia
una referencia a determinada accin expresamente consagrada no se vulnera
el principio de legalidad, dado que en la omisin impropia el ncleo del injusto

[37] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo 1, Buenos Aires, 1983, pp. 14 y 15.
[38] BAIGN, David. Homenaje a Ricardo Nez, sus ideas. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires,
1997-B, p. XIV.
[39] FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1, Buenos Aires,
1995, pp. 56 y 57.
[40] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 178.

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James RETEGUI SNCHEZ

penal est dado ya por el tipo legal de referencia. Es decir, existiendo un tipo
penal que contemple, aunque en una versin comisiva, la determinacin de un
resultado, no se puede afirmar que la punicin de la versin omisiva vulnere
el principio de legalidad, sino por el contrario: que resulta adecuada a l[41].
Aunque luego expresa (...) si bien podra ser plausible su incorporacin desde
el punto de vista formal, no resulta necesaria desde el aspecto material pues,
aunque la norma no declare expresamente la equiparacin, la expresin del
sentido atribuido a la accin y a la omisin es idntica, como idnticos son,
desde el plano normativo, los deberes que infringe el autor de tales conductas
(sea esta activa u omisiva)[42].
Al respecto, tambin debe citarse a Cesano que establece: Esta metodologa crea, indudablemente, problemas con uno de los principios bsicos que
debe presidir un Derecho Penal propio de un Estado Constitucional de Derecho: el de legalidad. Lo dicho es as por cuanto, a travs de esta categora
dogmtica, se trata de penar una omisin utilizando un tipo en el cual la ley
ha previsto declaradamente una conducta de accin[43]. El mismo Cesano
ha dicho: Empero, pensamos que para que se disipe cualquier duda respecto a la compatibilidad con el principio constitucional de legalidad, los delitos omisivos impropios exigirn, a la par de la consagracin de una clusula legal que permita aquella equiparacin de tratamiento (...) una precisa definicin de los presupuestos frente a los cuales pueda surgir la posicin de
garante[44].
A Campos le preocupa su aparente inconstitucionalidad. Cul es el fundamento de nuestra duda? El hecho de que no est descripto de un modo manifiesto en el texto legal. El matar no haciendo, el estafar callando, etc. Pero,
como dice Campos, si leemos los artculos que describen los delitos antes citados, advertimos que si bien no detallan las omisiones, estas no son rechazadas tampoco. Este no rechazar, que a mi juicio convalida en parte su constitucionalidad, debe tener un lmite, y este ha sido establecido por la jurisprudencia y doctrina principalmente en nuestro pas[45].

[41] QUINTERO, Mara Elosa; Delito impropio de omisin. En: Guillermo Jorge Yacobucci (Director),
Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Lima,
2005, pp. 593 y 594.
[42] Ibdem, p. 596.
[43] CESANO, Jos Daniel. Problemas de responsabilidad penal de la empresa. Disponible: <www.unifr.
ch/derechopenal/articulos/pdf/cesano2.4.pdf>.
[44] dem.
[45] CAMPOS, Alberto A. Derecho Penal. Libro de Estudio de la Parte General. Buenos Aires, 1987,
p. 446.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Cercana parece ser la posicin de los autores Fras Caballero y Codino y Codino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impropios de omisin, responden lo siguiente: En rigor, la objecin se fundamenta ms en la apariencia que en la realidad. La punicin de esta clase de delitos
se halla referida a la interpretacin de los tipos legales. Existen algunos que,
por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, admiten implcitamente su comisin por omisin[46].

4. Los delitos impropios de omisin se tratan de tipos abiertos

En la legislacin penal argentina los delitos impropios de omisin se dividen


tanto en tipos escritos como en no escritos. En la primera, est por ejemplo, el artculo 106 del Cdigo Penal que desarrolla conceptos restrictivos de
situaciones de garanta ([...] y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado). Asimismo, el artculo 107 del Cdigo Penal ampla los crculos de autores especiales en funcin a circunstancias agravantes ([...] fuera cometido por los padres contra sus hijos y por estos contra
aquellos, o por el cnyuge). En cambio, los delitos impropios de omisin no
escritos que sern la mayora de casos en el Cdigo Penal y en la legislacin
complementaria (es decir, todos aquellos delitos que estn redactados con un
resultado tpico) no estn expresados: ni quines sern los garantes, ni criterio
alguno para realizar la equiparacin normativa. Entonces estos se deduciran
de cada tipo de injusto donde exista la posibilidad o vocacin dogmtica de
equivalencia de una estructura que en principio est concebida como estructura comisiva a una estructura omisiva (bastara con indagar los medios, que
se trata de un delito de resultado material, etc.). Los tipos de los delitos impropios de omisin, por consiguiente, son solo en parte tipos de formacin legal y en parte, por el contrario, de formacin judicial[47]. Por eso, Zaffaroni, al
respecto dice que estos (...) tipos impropios de omisin no estn todos escritos: los debe completar el juez individualizando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales (a los que se hallan escritos). Por ende
contina el autor los tipos impropios de omisin no escritos, son tipos
abiertos, al igual que los tipos culposos[48].
Los supuestos ms resaltantes, por excelencia, de tipos abiertos en el Derecho
Penal son: por un lado, los delitos culposos o imprudentes (por el deber

[46] FRAS CABALLERO, Jorge, CODINO, Diego y CODINO, Rodrigo. Teora del delito. Buenos Aires,
1993, pp. 206 y 207.
[47] En este sentido: WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 288.
[48] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, Buenos Aires, 1981,
p. 458.

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objetivo de cuidado: el Cdigo no define qu es imprudencia, dejando a


la doctrina cientfica y jurisprudencial la tarea de especificar los lmites de
la materia de prohibicin, es decir, en qu consiste la falta de cuidado); y,
por otro lado, los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, pues
estos vulneran el mandato de determinacin de la respectiva ley penal, que
implica la homologacin o equiparacin, va interpretativa, de los delitos de
omisin con los delitos de accin. Sin embargo, todo tipo penal puede ser
considerado como abierto por dejar un margen para cerrarlo a travs de la
interpretacin, por lo que se ajusta ms a la verdad aquello que se pregona que
existe una cuestin de grados: hay tipos ms cerrados y otros ms abiertos[49].
Hasta el mismo y emblemtico delito de homicidio simple doloso, que se prev
el que matare a otro presenta una enorme dificultad a la hora de encarar la
solucin, por ejemplo: qu se entiende por el otro, cundo comienza la
vida humana?
As, por ejemplo, la legalidad de las posiciones de garanta tiene que ver con
los supuestos de integracin normativa, de la misma manera que en los delitos culposos la legalidad de esta realizacin tpica est en dos supuestos definidos: por un lado, existe una enorme problemtica con la determinacin de
los deberes de cuidado de cada mbito social, de ah que diga que sea un tipo
abierto; y, por el otro, la insercin de los criterios de imputacin objetiva que
no estn regulados en la determinacin legtima de la relacin causal en resultados culposos[50].
La omisin impropia exige entender que los tipos de resultado en los que
cabe su invocacin (aquellos que no habiendo prefigurado el modo de
accin contengan un resultado alcanzable activa o pasivamente), son tipos
totalmente abiertos, lo cual en buena tcnica legislativa conviene evitar[51].
Los tipos abiertos, son aquellas normas jurdico-penales que necesitan ser
complementados va judicialmente para captar con mejor precisin las
proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el
legislador, que est abstracta o estticamente descrita en la norma primaria.

[49] SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., pp. 142 y 143.


[50] Con esto corrijo mi posicin: RETEGUI SNCHEZ, James. Aplicacin de los criterios de imputacin objetiva al delito culposo de lesin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 35, Lima, 2001, p. 77.
Cuando deca: (...) nuestros tribunales estn aplicando en determinados casos criterios de imputacin
objetiva, sta no tiene una versin o fuente legislativa sobre el tema que ampare sus resoluciones judiciales, mxime si est ventilando un caso penal, donde tendra que primar inexorablemente el principio
de legalidad. Sin embargo, la imputacin objetiva encontrara su legitimidad en la medida que es una
teora que busca irresponsables o un razonamiento pro reo.
[51] As, QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS CANUT. Manual de Derecho Penal,
Parte General. Aranzadi, 1996, p. 309 (negritas del original). En este mismo sentido: WELZEL, Hans.
Ob. cit., p. 75.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En estos casos no hay una complementacin mediante una norma de


inferior categora como sucede en las leyes penales en blanco, sino que se
realiza a travs de la propia jurisprudencia. Con tal apreciacin no es que la
jurisprudencia vaya a formar parte de fuente inmediata del Derecho Penal. Eso
sera desconocer el Derecho Penal eurocontinental del cual somos tributarios.
Se ha dicho, por si fuera poco, que los tipos penales abiertos son a menudo
sospechosos de inconstitucionalidad, por contravenir los artculos 18 y 19 de
la Constitucin Nacional argentina (del cual se deriva el principio de mxima
taxatividad)[52], lo cual a esta altura el lector no se vera fatalmente sorprendido. En definitiva, los delitos impropios de omisin no escritos en la ley son
tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir ex ante todos los supuestos en que un sujeto puede estar en posicin de garante[53]. Quiz todo esto encontrara algn tipo de justificacin porque en los ltimos aos
se est viviendo tendencias desformalizadoras, caracterizadas significativamente por la ambigedad y la imprecisin: leyes con conceptos vagos o porosos, con trminos de fuerte contenido valorativo, con clusulas generales, que
de modo implcito conllevan una renuncia del legislador a su misin de definicin de los comportamientos punibles y una remisin al juez para que proceda a tal labor[54].
En sntesis, dentro de las crticas que subyacen a esta forma de realizacin tpica,
encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinacin
de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versin
nullum crimen nulla poena sine lege certa. Entre los casos ms conocidos

[52] As, expresamente: SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 3a edicin, Astrea,
1999, p. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (pp. 806 y 807): En: Musotto, la
Corte Suprema seal que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la
figura penal contenga una descripcin formalmente agotada, y que no existe bice constitucional para
que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoracin que realizar
el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeracin previa. Para el Tribunal
basta que la ley contenga una remisin suficientemente clara al contexto valorativo condicionante del
tipo penal, y tal es el caso del artculo 128 del Cdigo Penal, que incrimina la publicacin de libros,
escritos o imgenes obscenos. Este ltimo concepto agrega el mismo autor incluye ideas y sentimientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa
que este se convierta en legislador (Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general,
con cita de SA La Plata Cereal, Fallos, 293: 130; SA Peters Hnos, Fallos, 293: 378; Ordene,
Fallos, 306: 1437, entre otros. Tambin: ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas.
Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Buenos Aires, 1998, p. 247. Declara que a la luz del principio de mxima taxatividad (...) resultan claramente inconstitucionales los tipos sin ciertos lmites (...)
incluso estando en la rbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construccin judicial.
[53] RIGHI, Esteban. Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito. En: Antonio Jos
Cancino (Edicin). El Derecho Penal espaol de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires. 1999, p. 194.
[54] As, SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 255.

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James RETEGUI SNCHEZ

tenemos la denominada indeterminacin que existe en la norma penal en


relacin con el supuesto de hecho, donde se encuentran los tipos abiertos,
que es contraria al principio de divisin de poderes del Estado, porque le
permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello
el terreno legislativo, lo cual impide el proceso de motivacin (prevencin
general) a los ciudadanos. Es funcin del legislador el mismo que crea el
Derecho, destinatario directo de la competencia primaria legisferante el de
dotar de lmites restrictivos al juzgador, para que este puede realizar su labor
dentro de un marco impuesto por la propia literalidad de la Constitucin y
las normas penales[55]. Por esto, resulta racional considerar erradas aquellas
opiniones de la doctrina o decisiones de los tribunales que han aceptado, en
general, la punicin de omisiones no expresamente tipificadas[56].
Dicho de otra manera, la vigencia de leyes indeterminadas es contraria a la divisin de poderes porque permite superposicin de funciones, ya que el juez
[55] As, el mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin Poltica del Estado, denominado tambin
interpretacin desde la Constitucin, reconocida en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, significa que los jueces interpretan y aplican las leyes segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de proceso. La norma jurdica que no se puede interpretar conforme a la
Constitucin es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece al ordenamiento jurdico, y
por ello, los jueces tienen el deber sustancial de no aplicarlas.

El Tribunal Constitucional en el Expediente N 014-2006-PI/TC (19/01/2007) ha precisado que las bases del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los cdigos
o en las leyes, sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del actual Estado
Constitucional Democrtico. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmtica penal se concretiza en la actuacin del Tribunal Constitucional, en tanto supremo interprete de la Constitucin, porque el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin ms las instituciones propias del Derecho Penal y
desde el Derecho Penal, sino que tambin determina el contenido, a travs de su interpretacin y sus
sentencias, de las instituciones penales, hacindolas conformes de manera concreta o abstracta, con
la Constitucin. Es a travs de la interpretacin y la argumentacin constitucionales que el Tribunal
contribuye a superar las limitaciones de la dogmtica penal.

El principio de concordancia prctica con la Constitucin implcito en este mtodo interpretativo, para
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima, 2003, p. 495. Postula
la coordinacin de los distintos bienes jurdicos constitucionales conservando su contenido esencial,
a travs de la ponderacin proporcional de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno por otro.
De este modo, se debe respetar el ncleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectndose
mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad en la recproca delimitacin de los derechos en conflicto. El Tribunal
Constitucional en el Expediente N 1013-2003-HC/TC (30/06/2003) considera que la exigencia de la
predeterminacin legislativa del juez, no puede ser entendida en trminos absolutos, no solo porque
ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y principios
constitucionales que tambin exigen ser optimizados. De all que el Tribunal juzgue que tal predeterminacin del juez debe ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que
exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinacin con otros principios o exigencias
constitucionalmente relevantes.
[56] NOVOA MONREAL. Los delitos de omisin. En: Doctrina Penal, N 21, enero-marzo, 1983, p. 39.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

puede invadir terreno del legislador. La abertura ms significativa est en el


tema de los deberes de garanta, ya que dichos deberes estn redactados muy
escuetamente en la norma penal o simplemente en otras legislaciones no existen. Es el juez, y no la ley, quien decide en cada caso si la aparicin de un suceso (resultado) como consecuencia de una omisin equivale a causarlo activamente[57]. Como los tipos abiertos estn en relacin directa con la problemtica de legalidad, al igual que en las leyes penales en blanco, el tipo legal
ha de contener el ncleo fundamental de la materia de prohibicin[58]. En el
tema de la omisin impropia la pregunta sera: deben regularse los ncleos
fundamentales de la omisin impropia, es decir, la determinacin de los deberes de garanta y la clusula de equivalencia entre accin y omisin, o solo
algunos de ellos?

II. Ubicacin sistemtica en el derecho positivo para la regulacin


de los delitos impropios de omisin
Actualmente en el Derecho Penal eurocontinental la incorporacin del delito
impropio de omisin, constituye un acierto porque permite estar acorde con
las nuevas ideas que hilvana el pensamiento dogmtico penal. En este punto, dice Toro Lpez que este (...) mtodo es preferible al silencio legislativo sobre el problema, sobre todo porque elimina la fundamentacin de comisin con arreglo a criterios morales o con base en un deber general, no especfico de actuar establecido por el derecho[59]. Es ms, la resolucin del XIII
Congreso Internacional de Derecho Penal de 1984, celebrado en El Cairo, sobre el Tema I: Delitos de omisin, exige en aras del respeto al principio de legalidad, una regulacin legal del delito impropio de omisin situado fuera de
la ley[60], es decir que el mensaje est dirigido a aquellos ordenamientos jurdico-penales que no poseen expresamente la omisin impropia.
Estimo conveniente la incorporacin de la figura de la omisin impropia en
los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, tambin creo que no es el nico
inconveniente que tendr que solucionarse, pues ahora como segundo
problema ser encarar una decisin importante, en el sentido: qu ubicacin
siguiendo la lgica y la tradicional divisin de los Cdigos penales: Parte

[57] CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima, 2002, p. 83.
[58] BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. 1, Madrid, 1999, p. 93.
[59] TORO LPEZ. Ob. cit., p. 698.
[60] Citado por: JESCHECK. Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho
Comparado, Ob. cit., p. 84.

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James RETEGUI SNCHEZ

General o Parte Especial ser la ms aconsejable para regular la omisin


impropia? Mejor dicho: cul ser la mejor tcnica o sistema de incriminacin
que respete los principios constitucionales? En la doctrina comparada se
registra hasta tres posturas para el tratamiento jurdico de la omisin impropia,
y son las siguientes:

1. Posturas a favor de la Parte General

Esta tendencia postula concretamente que debera procederse a incluir una


clusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (en la reunin llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubic la regulacin de la omisin impropia, en la Parte General (artculo 12, pr. 2). As, en
la doctrina espaola quienes siguen esta lnea son: Mir Puig[61]; Gmez Bentez[62]; De Vicente Martnez[63]; Zugalda Espinar; De la Cuesta Aguado[64]; Toro Lpez[65]; Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut[66], Cerezo Mir;
en la Argentina, Donna[67]; Sanz[68]. Se muestra crtico Tiedemann al considerar que en la comparacin llama la atencin que en la doctrina alemana de
la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofa y la teora del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulacin fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo
en la omisin impropia... Ante todo, precisamente la ms legalista doctrina
francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisin por omisin cuando

[61] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 302, nota 23.
[62] En este sentido: GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 585.
[63] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el
medio ambiente (una contribucin al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios
pblicos por delitos contra el medio ambiente). Madrid, 1993, p. 25.
[64] DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. Tipicidad e imputacin objetiva, Mendoza, 1998, p. 215. Los
delitos de comisin por omisin deben ser deducidos cuidadosamente para no quebrantar el principio
de legalidad y por eso la incorporacin del Cdigo Penal en una clusula genrica.
[65] TORO LPEZ. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. Ob. cit., p. 698.
[66] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, MORALES PRATS, Fermn y PRATS CANUT, J. Miguel. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Navarra, 2000, p. 376. En ese sentido, parece auspiciable, a mi
juicio, la instauracin de criterios generales (sin predeterminar ahora la bondad o las incorrecciones
del artculo 11 CP) en una frmula genrica de acotacin conceptual en la Parte General a la que,
ulteriormente, podra adosarse el sistema de nmerus clausus en la Parte Especial, conforme al cual
el legislador determinarse el mbito de figuras delictivas respecto de las cuales ex lege se autoriza la
identificacin normativo-conceptual entre omisin y realizacin activa del tipo.
[67] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo al libro de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la
omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 8.
[68] SANZ, Ricardo O. Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisin. En: DP, N 45 a 48. Buenos
Aires, 1989, p. 305.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prev


acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad[69].

2. Posturas a favor de la Parte Especial

Esta postura entiende que debera legislarse los delitos impropios de omisin
mediante la creacin de un sistema de nmerus clausus o catlogo cerrado de
tipos especficos de omisiones impropias merecedoras de sancin, que estaran ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se
estime conveniente. Con la adhesin a esta postura no habra necesidad alguna de una remisin a un tipo de comisin (como referencia para la homologacin), ni tampoco a una clusula en la Parte General. Una de las ventajas es que la regulacin expresa en la Parte Especial no dejara muchas dudas
sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padecen los delitos impropios de omisin. En el Derecho positivo argentino, el legislador, en lneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisin impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta.
En los dems supuestos, es decir, en los que no se encontraran una tipificacin
expresa de omisin impropia relevante, de igual modo se seguiran sancionando en la Parte Especial, pero tal propsito se llevara a cabo mediante una reinterpretacin (respetando los mtodos y tcnicas correspondientes) de los tipos
dolosos de comisin, injustos culposos de comisin y tipos propios de omisin
redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de realizacin tpica seran
la base objetiva originaria para parangonar a una omisin. Pueden mencionarse
a autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura, por ejemplo,
a Huerta Tocildo, Romeo Casabona[70], Bustos Ramrez[71], Silva Snchez[72],
[69] TIEDEMANN, Klaus. Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. Traduccin
de Ivn Meini Mndez. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal peruano.
Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, pp. 32 y 33.
[70] ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio. En:
Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 58.
[71] BUSTOS RAMREZ, Juan. Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal
latinoamericana. En: Doctrina Penal, N 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 480.
[72] SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aspectos de la Comisin por omisin. Fundamentos y formas de intervencin. El ejemplo del Funcionario Pblico. Ob. cit.; y precisando dicha postura reitera en otro trabajo la
inconveniencia de su redaccin porque generar un carcter expansivo de la criminalizacin de las omisiones. As en Poltica criminal y reforma legislativa en el delito de comisin por omisin (el artculo 10 del
proyecto de Cdigo Penal de 1992). En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del
Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 1079. El mismo: El Delito de omisin..., 2003, p. 456. Sostiene, sin

82

James RETEGUI SNCHEZ

Terragni[73]; De Luca / Lpez Casariego[74]; Hurtado Pozo[75]. En sentido crtico se muestra Jakobs, pues considera que existe (...) poca esperanza de
que las dificultades de la determinacin general de los deberes para la omisin impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisin propia semejantes a la comisin, el legislador
no ha conseguido una determinacin de la formulacin que satisfaga el estndar de la Parte Especial ms que en los supuestos concretos no problemticos. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningn problema material[76].

3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial

Por ltimo, estn quienes consideran que no es necesario ni adecuado poltico-criminalmente una tipificacin exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusin de una clusula genrica en la Parte General de los cdigos penales. Que la introduccin de cualquiera de esos mecanismos reportara ms inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulacin de los delitos impropios de omisin se debe principalmente a causas
de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar
que esta postura indica que tanto la accin positiva como omisin impropia
resultaran de una correcta interpretacin de los tipos penales, concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social (dando recepcin tambin a
una omisin cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta)

[73]

[74]
[75]
[76]

embargo, que la alternativa de lege ferenda debe ser la tipificacin expresa en la Parte Especial de los casos
de omisin en que esta muestra igual merecimiento de pena que la comisin activa. Las inconveniencias de
su regulacin en la Parte General, puede dar, por su imprecisin, lugar, (...) en el marco de una jurisprudencia como la espaola que, de momento, no se muestra extensiva en materia de comisin por omisin dolosa,
a soluciones contraproducentes, fomentando prcticas que, afortunadamente, hoy no existen.
TERRAGNI, Marco Antonio. Omisin impropia y posicin de garante. En: BUOMPADRE, Jorge
Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras
Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 130. Este autor apunta que: Mantenindolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de los particulares
contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sera factible son homicidio y lesiones; abandono de personas; algunos casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas
asimilables entre delitos contra la propiedad, as como la malversacin de caudales pblicos en la
hiptesis del artculo 262 del Cdigo Penal argentino.
DE LUCA y LPEZ CASARIEGO; Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su justificacin
y problemas constitucionales. En: DONNA, Edgardo Alberto (Director). Revista de Derecho Penal
Delitos contra la Administracin Pblica II. 2004, p. 140.
HURTADO POZO, 1987, p. 352.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid, 1997, p. 954.

83

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

y no meramente causal, y dicha aseveracin como se dice no responde a


una analoga extensiva in malam partem.
Como puede verse, esta postura se encuentra en lneas fronterizas con la postura anterior en el sentido de admitir la convertibilidad de accin y omisin
con base en la interpretacin (judicial); sin embargo, la diferencia est en que
esta postura ni siquiera reporta una tipificacin expresa de omisin impropia en la Parte Especial, como s lo hace la anterior. Esta postura, que prefiere
guardar silencio, y por ende inseguridad a las conductas omisivas impropias,
simplemente no legisla ni en la Parte Especial ni en la Parte General. Este modelo lo constituye, por ejemplo, el Cdigo francs, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa en la Parte General. Igualmente en el Cdigo
Penal venezolano tampoco se prev una regulacin expresa de la omisin impropia, pero s en legislaciones especiales, especficamente en la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y el Adolescente (29 de agosto de 1998, entrando
en vigencia el 1 de abril del ao 2000)[77]. En la doctrina puede citarse a Jescheck[78]; Gracia Martn[79]. Dentro de esta lnea de pensamiento, Bacigalupo
apunta correctamente (...) que no se trata de lograr una formulacin insertable en la Parte General o en la descripcin tpica de los casos en que la posicin de garante es punible en la parte especial. Antes que desde un punto de
vista poltico-criminal y de tcnica legislativa, entre nosotros, lo que debe perseguirse es el logro de un criterio dogmtico sobre la base del cual determinar
la posicin de garante en el Cdigo Penal argentino[80].

[77] Vide FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin impropia en la legislacin penal
venezolana. En: JAEN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA ALFARO, Luis M (coordinador).
Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65
aniversario, Lima, 2003, p. 381 y ss.
[78] JESCHECK, Hans-Heinrich; Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del
Derecho comparado. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma
del Derecho Penal en Alemania, Madrid, p. 84. Este autor sostiene que en la regulacin de la omisin
impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La clusula general habr de configurarse de modo ms o menos general en la caracterizacin de las posiciones de
garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar pesadez a los preceptos penales, y dejar
abiertas considerables lagunas de punibilidad.
[79] GRACIA MARTN, Luis. Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en
Espaa. En: RPCP, N 2, Lima, 1993, p. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una una
correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos
susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la esfera de la tipicidad. Dicho
criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento a partir del cual la accin y omisin
constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto tpico. El mismo: Los delitos
de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid, 2001, p. 439.
[80] BACIGALUPO. Ob. cit., pp. 132 y 133.

84

James RETEGUI SNCHEZ

III. Toma de postura a favor de la dogmtica de la Parte General


como receptora de los delitos impropios de omisin
1. Las funciones del principio de legalidad en el Derecho positivo
penal: la funcin virtual de la Parte General y la funcin real
de la Parte Especial
En Derecho Penal alemn el Derecho consuetudinario surge normalmente por el
uso judicial continuado, y a primera impresin pareciera que no tendra espacio
en el Derecho Penal desde que este es dominado por la lex scripta. Sin embargo,
anota Jescheck todava el Derecho consuetudinario goza de una cierta importancia en el Derecho Penal. Su mbito de aplicacin es, por un lado, precisamente la Parte General, porque ante la parcial codificacin de las teoras generales,
el Derecho consuetudinario tiene que completar lagunas, funcionando en realidad como una forma de interpretacin consuetudinariamente reconocida. Por otro
lado, tambin tiene eficacia el Derecho consuetudinario en la Parte Especial siempre que beneficie al ciudadano, derogando (desuetudo), atenuando o limitando
por la costumbre los tipos penales[81].
As, el Cdigo Penal alemn del Reich de 1871 en lo que se refiere a la Parte
General casi no encontraba demasiadas regulaciones expresas de todas las instituciones generales del hecho punible, situacin que ha permitido a la ciencia
y a la jurisprudencia un amplio margen para el desarrollo de la dogmtica jurdico-penal. Esta situacin, por ejemplo, permite que en el actual Cdigo Penal
alemn de 1975, en su Parte General, encuentre regulaciones en detalle de casi
todas las reglas generales, y era lgico pensar que a esa fecha (1975) la ciencia y jurisprudencia penal hayan alcanzado un alto grado de desarrollo. Situacin que puede ser criticada porque deja la discusin atrapada en el lenguaje de la ley.
Por tal motivo, decir que el principio de legalidad cumple en igual dimensin
en las reglas generales de la imputacin con los respectivos tipos penales de
la Parte Especial es un error. As, no debera dejar duda el hecho de que si no
se tiene regulada la omisin impropia en la Parte General y se pretende aplicar a tipos delictivos de la Parte Especial, es evidente que esa aplicacin sera
inconstitucional. Pero no as, si es a la inversa, es decir, si se regula aunque
sea mnimamente en la Parte General la omisin impropia. Me explico:

[81] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen primero, traduccin
y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p. 152.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

el principio de legalidad material cumple, dentro del Derecho positivo penal,


dos funciones complementarias, aparentemente opuestas:

En la Parte General, el principio de legalidad cumple una funcin virtual, en la medida que no se necesita una reglamentacin detallista
de todas aquellas reglas generales para la imputacin delictiva. Aqu
la discrecionalidad judicial, pero fundamentado en la dogmtica jurdico-penal juega un papel preponderante en relacin a la legalidad penal (por ej. la accesoriedad en la participacin criminal es una
construccin netamente dogmtica y no necesariamente legal). Se
podra decir que aqu la discrecionalidad judicial es la que constituye la fuente creadora de la legalidad penal. La Parte General regula instituciones aplicables a todos los delitos. Constituye infraccin al principio de legalidad el hecho de que no se regula una determinada categora dogmtica en la Parte General? No, porque en esta
situacin entrara la funcin de la dogmtica jurdico-penal que sera
aquel soporte de conocimiento especializado que se necesita para regular determinados casos, donde la legalidad de la Parte General no
ha llegado. A todo esto lo que pasa es que la dogmtica jurdico-penal no es sinnimo del Derecho positivo[82]. Los problemas que hoy
en da se presentan al interior del delito de comisin por omisin y su
elemento posicin de garante es como consecuencia de aquel resultado de estrecho entendimiento del Derecho en general, que se aferra
al positivismo jurdico[83].

[82] As, CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2003, p. 37 anota que la dogmtica
se designa aquella exposicin del Derecho Penal que parte del Derecho positivo y de las reglas jurdicas.

A mi entender la confusin viene porque la dogmtica en la Francia de Napolen, se llamaba la escuela
de la exgesis, caracterizada por considerar que la legislacin como la nica que legitima el Derecho.
Como dice NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Buenos Aires, 1998, p. 335
las teoras dogmticas cumplen la funcin ms importante de permitir la inferencia de nuevas normas
no pertenecientes al Derecho legislado, el ejemplo de la teora dogmtica ms refinada y desarrollada
es quiz la teora general del delito en el mbito del Derecho Penal.
[83] En este sentido, el funcionalismo extremo establece a travs de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin. Sobre la supuesta accesoriedad y sobre
solidaridad. En: DONNA, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal. 2004-I, Buenos Aires:
La solucin a la problemtica solo se podr alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios
y se construya un marco terico-jurdico en el que sean partcipes todas aquellas disciplinas sociales
(por ejemplo la Sociologa del Derecho y la Antropologa), de manera que las herramientas del Derecho
sean aquellas que se correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; solo de esta
forma se alcanzarn las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmtica penal actual,
sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimacin y validez, y a una fundacin eminentemente
normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del Derecho estamos solucionando problemas
jurdicos de una sociedad.

Por eso los funcionalistas radicales encuentran en la imputacin objetiva un campo frtil para desarrollar sus teoras jurdicas, pues implica una tesis sobre los presupuestos de la solucin correcta de

86

James RETEGUI SNCHEZ

Sancinetti ha dicho (...) de qu depende que una regla de Derecho


positivo que regule la dogmtica del hecho punible sea lamentada
como una infeliz atadura de la filosofa prctica a las palabras de la
ley o que, en cambio, sea recibida con beneplcito como un valor requerido por la seguridad jurdica[84]. Las reglas generales del hecho punible de cualquier Cdigo Penal estn dominadas en alto grado por la doctrina judicial y la dogmtica penal. La regulacin legal
al respecto opera aqu en segundo grado. Es decir, como es sabido,
la Parte General comprende tres grandes aspectos: la teora general
de la ley penal, la teora general de la pena criminal, y la teora general del hecho punible. Lo que aqu estamos diciendo es que la vigencia virtual del principio de legalidad est referida fundamentalmente a la teora del delito. En este sentido, coincido con Sancinetti que
los Cdigos Penales en su Parte General deben contener algunas disposiciones estrictamente indispensables para la operatividad judicial,
a modo de un estndar mnimo para que la pena pueda ser la reaccin justa al ilcito culpable. Esto es, normas sobre el mbito de validez del Derecho Penal, normas sobre los presupuestos generales de
penalidad y las normas sobre las consecuencias jurdicas del hecho
punible. Esta opcin de estndar mnimo no impide que las opiniones
o criterios acerca de cul sea la solucin en cada caso ms justa puedan ser discutidas constantemente en la dogmtica penal. La codificacin del Derecho Penal ofrece solamente una imagen aproximada
de su real extensin, ya que nunca podr ser completa.

En ese sentido, los grados de vinculacin que ejercita el Derecho


positivo en las elaboraciones dogmticas de la Parte General tendr
que ser sustancialmente mnima. Cuanto ms vaga sea la determinacin legal en la teora de la imputacin, es evidente que ms importante ser el afianzamiento sistemtico de aquellas teoras (por ej. las
teoras de la posicin de garanta) que ha de desarrollar el juzgador,
atendiendo a los puntos de apoyo en la ley. Tiene que existir un margen de libertad para los operadores jurdicos para construir las diversas categoras y teoras explicativas, a partir de las correspondientes

un conflicto. As, la imputacin objetiva que en verdad tiene la pretensin de ser aplicada tanto en el
Derecho privado como en el Penal o en el Administrativo, considera que no es correcto responsabilizar
al autor de una conducta por todos los resultados que sta cause, sino solo por los que sean consecuencia de la creacin de un peligro jurdicamente desaprobado. La pretensin de correccin de una teora
puede ser derivada de presupuestos generales del orden jurdico; se trata de postulados sin los que la
interpretacin de textos jurdicos sera imposible, todo entendimiento de un texto legal requiere, al
menos, una concepcin de la justicia o de la utilidad social.
[84] SANCINETTI, Marcelo. Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la Parte General
en los Cdigos Penales. En: CDJP, N 11, Buenos Aires, p. 95.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

premisas axiolgicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el margen de libertad que pregonamos tendr que moverse dentro del criterio y lmite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrariedad. Es ms, la dogmtica penal debe construirse desde la Constitucin, de los Pactos Internacionales y as depurar a la legislacin (Cdigo Penal) de todos los vicios constitucionales que conlleva.

Un parmetro que deber tener en cuenta el juzgador es que la dogmtica penal debe contener o servir de muro de contencin al poder punitivo del Estado, o en todo caso, hacerlo ms previsible. Por eso que
en aquellas situaciones fcticas donde la razn impone que una conducta debe quedar fuera de la rbita jurdico-penal, porque en s mismo no afecta la esencia del Derecho, la dogmtica penal deber confirmar o convalidar esa conclusin. As, cuando existen las situaciones
de exclusin de responsabilidad penal y que no encuentran apoyo legal, debe aplicarse tal exclusin porque estn conteniendo al poder punitivo. As nacieron por ejemplo, las figuras dogmticas como el consentimiento de la vctima; las causas de justificacin supralegales[85]
(concretamente el estado de necesidad) que tampoco encuentran regulacin en algunos Cdigos Penales; menos an los criterios de imputacin objetiva encuentran apoyo legal: el riesgo permitido, adecuacin

[85] Al respecto: JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Losada, Buenos Aires, 1963,
pp. 208 y 209 sostiene: Hoy nos urge que para nosotros la dogmtica ha de edificarse sobre el Derecho
vigente y no sobre la mera ley. El Derecho no es la ley a secas. Para los que no creemos que el Derecho
sea puramente lo formal, sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca tambin las vivencias
del pueblo en que rige. A mi juicio este prrafo sera el gran resumen de todo lo que hasta aqu hemos
visto. Es ms el autor agrega que Hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para
establecer conceptos positivos y negativos de la antijuricidad, es decir, de lo injusto, y de las causas de
justificacin, as como para individualizar la culpabilidad, que en su aspecto negativo se corona con la
causa general de exclusin que se denomina en Alemania no exigibilidad de otra conducta. De este
segundo prrafo de Jimnez de Asa se puede deducir que las categoras dogmticas an fuera de la
ley, mientras limitan al poder punitivo del Estado, contienen legitimidad dentro del ordenamiento
jurdico-penal.

A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama supralegales:
no es acertada esta denominacin porque solo puede operar si se desprenden dogmticamente, es decir,
del ordenamiento positivo. Mas la doctrina designa as a las causas impeditivas de la aparicin del factor
indispensable para configuracin del delito. Aludir a la supralegalidad produce la impresin de algo por
encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan del propio sistema
dogmtico. Hecha la aclaracin sugerimos seguir empleando esta terminologa porque est demasiado
difundida.

La enumeracin expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carcter
limitativo; antes bien, es puramente enunciativa, todas aquellas causas que impidan la aparicin de
alguno de los elementos del delito evitar su configuracin, solo tratndose de las justificantes no puede hablarse de las causas supralegales. Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o
sociolgico de oposicin al orden, de conveniencia para la vida colectiva y en una declaracin expresa
hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal.

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James RETEGUI SNCHEZ

social[86], entre otros. Por otro lado, la doctrina judicial tendra el efecto
de delimitar el tipo penal en la Parte Especial, como por ejemplo los
trminos de funcionario pblico en los delitos contra la Administracin
Pblica, la disposicin patrimonial en la estafa, etc. La jurisprudencia
y la dogmtica solo puede cubrir los espacios que los preceptos de la
Parte General no hayan cubierto: determinados requisitos de la accin,
la causalidad y algunos desarrollos no definidos exhaustivamente en la
Parte General. La doctrina judicial puede consolidar una determinada
interpretacin de prescripciones jurdicas penales. En sntesis, el derecho judicial y la dogmtica no solo no estn excluidos, sino que son,
como lo ensea la Parte General del Cdigo Penal, simplemente imprescindibles. De ah que Roxin haya sostenido en relacin a la Parte
General que (...) lo nico cierto es que menudo el legislador ha dejado abiertos amplios campos de las teoras generales del Derecho Penal
y los ha encomendado a la decisin de la jurisprudencia; en parte, las
dificultades que en muchos casos se oponen a una codificacin de tales
materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolucin
cientfica mediante la fijacin escrita de un estadio del conocimiento
que despus quedar superada[87].

La jurisprudencia y la dogmtica solo en determinadas reas debe


ceder ante la funcin de garanta de la ley penal: est prohibido
crear nuevas penas y tipos como agravar las existentes[88], por esto
que deca Goldschimdt que el (...) ordenamiento normativo penal
opera como un sistema formal en contra del acusado, y como un
sistema material a su favor, toda vez que la integracin de las normas solo se admite a favor del reo[89]. Sin embargo, existe otro grupo de figuras dogmticas que por razones de represin, el Derecho
Penal tena que contemplarlos en su Derecho positivo para hacer

[86] WELZEL consider a la adecuacin social como una causa de justificacin consuetudinaria, (citado
por: CANCIO MELI, Manuel. Teora final de la accin e imputacin objetiva. Consideraciones
sobre la teora de la adecuacin social. En: CDJP, N 3, Buenos Aires, 1993, p. 83). ROXIN, Claus.
Observaciones sobre la adecuacin social en el Derecho Penal. Traduccin de Mariana Deanasi. En:
CDJP, N 12, Buenos Aires, 2001, p. 83.
[87] ROXIN. Ob. cit., pp. 159 y 160. Asimismo: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de
Bustos Ramrez y Ynez Prez, Santiago de Chile, 1970, p. 40 sostiene que el derecho consuetudinario
puede ser de importancia mediata para la interpretacin legal, sobre todo para conceptos de la Parte
General, donde el uso prudente de los tribunales puede llevar al esclarecimiento de un derecho consuetudinario.
[88] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Volumen 1, traduccin de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 138. STRATENWERTH. Ob. cit.,
p. 36.
[89] GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin al Derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes. Buenos Aires, 1996, p. 582.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

frente a la criminalidad comn y econmica. As, nacieron algunas


figuras como la tentativa punible, la participacin punible, actio libera in causa, el delito continuado y figuras ms recientes como el
actuar en nombre de otro, las consecuencias accesorias aplicables a
las personas jurdicas y obviamente la omisin impropia. En suma,
se preferir en la Parte General de un Cdigo Penal el esquema de
un Derecho Penal dogmatizado, y en la Parte Especial se preferir un esquema, que en la medida de lo posible, sea un Derecho Penal legalizado.

En la Parte Especial del Derecho Penal el principio de legalidad material cumple una funcin real, porque no se puede ni debe procesarse
ni mucho menos sancionarse una conducta si no est previamente establecida como delito. La funcin tipificadora de la Parte Especial
guarda relacin con la funcin garantstica de legalidad. Esta sera la
funcin tradicional del principio de legalidad pues esta debe ser de
mxima taxatividad posible. La Parte Especial regula conductas tpicas concretas. De manera que cualquier comentario al menos de
lege lata que se realice a cualquier tipo penal, debe hacerse necesariamente apegado a los parmetros de la ley positiva. Aqu est la
clave, a mi juicio, el porqu la doctrina argentina considera a la omisin impropia inconstitucional, porque al ser la omisin impropia
un tema de la Parte Especial, dicha imputacin tiene que estar escrita realmente en la ley, y su ausencia motiva obviamente una infraccin al principio de legalidad.

2. Ser la omisin impropia una aplicacin integradora de carcter analgica in malam partem?
2.1. El concepto de analoga y situaciones conexas
Como es sabido, el mandato de determinacin en el Derecho Penal tiene un
doble aspecto: por un lado, se dirige al legislador, imponindole la exigencia
de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibindole bsicamente
la aplicacin analgica de esa lex certa y obligndole, en consecuencia, a ceirse a la lex stricta[90]. La diferencia del Derecho Penal y las restantes ramas
del ordenamiento jurdico consiste en que en esta, el juez debe llenar los vacos (lagunas) sirvindose de cualquier disposicin o principio general que
sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho Penal, siempre es la exclusividad de la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine
[90] En este sentido: SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 254.

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James RETEGUI SNCHEZ

lege, que da, para algunos delitos que deberan tipificarse, siempre el mismo
resultado: la impunidad[91].
Por eso, se ha dicho, con razn, que el problema de las lagunas de la legislacin no existe para el Derecho Penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes[92]. De manera que un mtodo para llenar esos vacos sera a travs de la
analoga, que supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anloga a otros s
comprendidos en el texto legal. La analoga, en lneas generales, para el Derecho Penal no est permitida. Por otro lado, la analoga se diferencia de la
interpretacin (extensiva), que s est permitida, porque esta no sobrepasa el
sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el artculo 80, inciso primero del Cdigo Penal argentino, prescribe una circunstancia agravante del homicidio (parricidio) si la vctima es ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Sera una aplicacin anloga extenderlo al que matare a
quien desde pequeo se encuentra en casa, y se le considera como a un hijo.
Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analoga in malam partem y analoga in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal),
por lo tanto, en caso de aplicacin del Derecho en perjuicio del sujeto el poder del juez penal termina en los lmites de la interpretacin; y por la segunda la que la restringe ms all de la letra de la ley (es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal), este planteamiento estar acorde con el lmite
garantizador que posee el propio texto legal: dicho lmite solo persigue garantizar al ciudadano que no podr verse afectado por una pena que no se halle
prevista por la letra de la ley. Siendo as, parece lgico admitir la aplicacin
de un beneficio legal para el reo cuando su situacin sea anloga a la que motiva dicho beneficio[93]. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se trata sin duda, de una analoga in malam partem.
[91] As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. 1, Buenos Aires, 1983, p. 135. FONTN
BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Actualizado por Guillermo AC.
Ledesma, Buenos Aires, pp. 120 y 121. Este autor apunta que: El problema de las lagunas del Derecho,
que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los cdigos de Derecho privado por disposicin del Derecho positivo, segn dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal est, debe estar llena
de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.
[92] SOLER. Ob. cit., p. 132.
[93] MIR PUIG. Ob. cit., p. 87. LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General,
Universitas, Madrid, 1996. Ob. cit., p. 137. BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE,
Vol. 1. Ob. cit., p. 95. En este sentido, tambin la doctrina argentina: NEZ, Ricardo C. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Crdoba. 1999, p. 68 nos dice que existe prohibicin de analoga in malam partem. Pero s es aplicable cuando es bonam partem. Pone el siguiente ejemplo
(p. 69): (...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las reglas del Cdigo Penal sobre prescripcin y causas de inculpabilidad. FRAS

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Existe un aspecto esencial del principio de legalidad, derivado del nullum


crimen, nulla poena sine lege stricta, que merece atencin, cual entonces, la
prohibicin de la analoga, esto es, se entiende en el lenguaje cientfico la exclusin de una aplicacin del Derecho que exceda del sentido deducido por la
interpretacin de una norma jurdica penal[94], ms an ser prohibida cuando
va en contra reo, es decir, cuando perjudica a los intereses del reo. En cambio, s es admisible cuando la analoga favorece al reo (in bonam partem) en
tanto y cuando no sea arbitraria, se ha dicho tambin que esta analoga no vulnerar el lmite garantizador del ciudadano frente al Estado. En el Derecho peruano, es una prohibicin regulada en el artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal peruano[95].
Lo que s est claro es que la tarea creadora que afecta a la construccin de un
determinado ordenamiento jurdico (por eso se les llama sistema en el sentido que no puede padecer de lagunas), tanto el juez como el intrprete operan
sin restriccin alguna. Muy al contrario dice Baldo Lavilla la libertad operativa que poseen al desarrollar esta funcin la de precisar, completar y corregir el Derecho en los puntos en los que el arsenal hermenutico deja abierta la eleccin entre mltiples alternativas o all donde las leyes presentan incompletudes que requieren ser completadas debe respetar las reglas procedimentales del desarrollo legtimo del Derecho (...) en el mbito del Derecho
Penal, la prohibicin de analoga in malam partem, la prohibicin de restriccin teleolgica de reglas permisivas o autorizadas por debajo de su ncleo
conceptual bsico, y la prohibicin de extensin teleolgica ilegtima (...)[96].
De esta manera, el Derecho Penal provee mayor seguridad a contrario de lo
que sucede en el mbito del Derecho privado, donde s puede primar la analoga, los usos y costumbres, etc., cuando ms discontinuo es el ejercicio del
poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurdica que requiere que

CABALLERO / CODINO / CODINO. Teora del Delito, 1993, pp. 40 y 50. DONNA, Edgardo Alberto.
Teora del Delito y de la Pena. 1, Buenos Aires, 1996, p. 12.
[94] En este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito, traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal,
Madrid, 1997, p. 140. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Primero. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p.
181. El mismo autor acota lo siguiente: El trmino prohibicin de la analoga no es del todo acertado,
pues la analoga es un procedimiento de uso habitual en la lgica jurdica que se emplea en el Derecho
en general y en Derecho Penal en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay
que objetar contra el empleo de dicha expresin, si se es consciente de que al decir prohibicin de la
analoga se est pensando en la analoga con la finalidad de crear Derecho.
[95] El texto del artculo es el siguiente:

Artculo III. No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
[96] BALD LAVILLA, Francisco. La construccin de la teora del delito y el desarrollo continuador del
Derecho: En: CDJP, N 6, Buenos Aires, 1997, p. 113.

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el juez acuda a la analoga en el Derecho Civil, la que exige que aqu se abstenga de ella[97]. Por otro lado, tambin habra que destacar que la operatividad de la garanta del principio de legalidad, segn los estratos o categoras
del delito, adquiere algunas particularidades. En el plano de la tipicidad, como
se sabe, la regla es la legalidad que impide toda construccin analgica y extensiva de los tipos penales y de las normas prohibitivas. La situacin parece
variar en el plano de la antijuricidad ya que parece lcito reducir teleolgicamente el alcance de ciertas causas de justificacin.
La analoga ha pasado de ser un problema de la ley a la teora de la interpretacin del Derecho[98], es decir, la primera cuestin presentada por este programa interpretativo es la referencia a la interpretacin extensiva y su diferenciacin de la analoga. A su vez, tambin con la interpretacin analgica, que es
distinta de la analoga propiamente dicha, porque la interpretacin es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente
admisible en la medida en que sigue siendo interpretacin, es decir, se mantiene dentro los lmites del sentido literal posible, y para optar en sentido ampliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese
trmino con otros trminos de otro precepto legal que se interpretan tambin
en ese sentido amplio. En tanto que con la analoga no se interpreta una disposicin legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretacin extensiva falta la expresin literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analoga
falta tambin la voluntad de esta[99].

2.2. La omisin impropia no constituye analoga in malam partem si se


encuentra escrita en la Parte General o en la Parte Especial
En un primer momento, lo que se entendera en los delitos de omisin impropia
legalmente escritos, como analoga in malam partem, sera: causar la muerte a
otro que no es lo mismo que no evitar la muerte de otro. Se interpretara en el
sentido, que la frase no tpica no evitar estara llenando un vaco lingstico,
integrndola jurdicamente al trmino tpico causar. Entonces, a la pregunta
planteada: es la omisin impropia una aplicacin analgica in malam partem?
La respuesta sera, dependiendo de una situacin; de la incorporacin de la omisin impropia en el cdigo o cuerpo legislativo, esto es, si est en la Parte General o Parte Especial.

[97] ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. Ob. cit., p. 111.


[98] BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires, 1999, p. 77.
[99] JIMNEZ DE ASA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Volumen 3, Mxico, 1997, p. 76.

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Considero que en ordenamientos jurdicos donde existe una ausencia de previsin legal para admitir omisiones impropias, es obvio que los juzgadores no
la deben aplicar, por ms que la omisin impropia haya nacido histricamente como una creacin jurisprudencial, y si lo hacen, constituira una aplicacin anloga de creacin judicial. Por tal motivo, Silva Snchez considera que
la omisin impropia al no realizar los tipos escritos sino los tipos no escritos, produce un enfrentamiento frontal con la prohibicin de analoga in malam partem. Pues, en efecto dice el autor espaol, el recurso a la analoga
tiene lugar, en estos casos, no en la limitacin, sino precisamente en la fundamentacin de la punibilidad. De modo que resulta ser claramente una analoga contra reo[100].
En la legislacin penal argentina, como dijimos, no existe una clusula general que regule de manera especfica las reglas de la equivalencia entre hacer
y no hacer. Tambin es claro que los jueces tienen la posibilidad de interpretar extensivamente los tipos penales hasta donde se lo permita el sentido literal, con el riesgo que ello siempre representa para las garantas penales del
imputado. As las cosas, las omisiones impropias que no se encuentren escritas en la Parte Especial o en leyes complementarias dicen Zaffaroni, Slokar,
Alagia, (...) ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin
de la analoga in malam partem[101]. En esta lnea de pensamiento, sostiene
Terragni, que (...) no es posible aventurar la sensacin de que as se produce
una suerte de creacin libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con el peligro de que se viole la prohibicin constitucional de acudir a la analoga[102].
En sentido contrario Quintero opina que la omisin impropia se (...) trata de
un mecanismo de interpretacin, y no propiamente de una fuente de integracin: es hermenutica, no analoga in malam partem, con lo que no se lesiona el principio de legalidad, pues el legislador no crea ex novo el sentido de
una omisin que ya, sistemticamente, tiene idntico sentido que una concreta accin[103].
Sin embargo en sistemas jurdicos donde s existe expresamente una previsin legal de omisin impropia, no tendra por qu cuestionarse una supuesta aplicacin anloga de una conducta comisiva a una omisiva, pues siguiendo la lgica del principio de legalidad, si existe una norma penal que prev
su convertibilidad no veo inconveniente para que no se permita judicialmente
su aplicacin a los casos concretos. Es la propia ley penal buena o mala la
[100] SILVA SNCHEZ. El delito de omisin... Ob. cit., p. 456.
[101] ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA. Ob. cit., p. 553.
[102] TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Ob. cit., p. 113.
[103] QUINTERO, Mara Elosa. Delito impropio de omisin. Ob. cit., p. 600.

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que permite llenar esos espacios grises de lagunas de punibilidad, no permitiendo una integracin similar sino una integracin exclusivamente legal;[104]
otra cosa es que el juzgador necesite adicionalmente de otros elementos de carcter interpretativo para una mejor y correcta subsuncin del caso concreto.
Por otro lado, en el Derecho positivo peruano (y como lo hacen la mayora de
Cdigos en el Derecho comparado), donde se encuentra regulada a travs de
una clusula cita, la problemtica de la analoga se encuentra focalizada de
manera distinta, en el sentido que tenemos que tener en consideracin antes
siguiendo a Hirsch[105] las opiniones divergentes que por un lado, sostenan
con diferentes fundamentos que en la Parte General la aplicacin de la analoga estaba totalmente vedada, ello basado en el IV del Congreso Internacional de Derecho Penal, de 1937, en el que se adopt una resolucin segn la
cual la exclusin del mtodo analgico solo alcanzara a los textos que contengan penas o prevean circunstancias agravantes. Por otro lado, otra corriente de la opinin tradicional que explica que no debe ponerse en tela de juicio
lo bsico de que la prohibicin de la analoga tambin tiene significacin para
la Parte General.
Teniendo en consideracin lo anterior, y si bien puede argumentarse que la
prohibicin o no de la analoga es un tema que se discute principalmente en
el mbito de la Parte Especial, en funcin al alcance y deficiencias de cada figura delictiva y de su consecuencia jurdica, estimo que tal prohibicin tambin debe aplicarse para ambas partes del Derecho Penal sustantivo: Parte
General y Parte Especial. As las cosas, en el artculo 13 del CP peruano, primer inciso, en el nivel referido a las fuentes del deber de garante, debe establecerse como posicin de garante lo que legalmente se estatuye. En consecuencia, la fundamentacin en relacin a las teoras materiales o funcionales que reconocen un criterio dual de deberes: proteccin de un determinado bien jurdico o control o vigilancia de una fuente de peligro, o en posiciones mixtas, constituiran definitivamente analogas in malam partem porque se estara reconociendo, en principio, una asuncin de responsabilidades
en virtud de una evitacin de resultados que no se encuentran expresamente tipificadas[106].
[104] HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 350; en el marco
del derogado Cdigo Penal de 1924 deca que: En relacin con estas infracciones no es posible tampoco suponer que se trate de una aplicacin analgica de las disposiciones que regulan las infracciones
comisivas. No estamos, pues, ante un caso de violacin del principio de la legalidad.
[105] HIRSCH, Hans Joachim. Causas de justificacin y prohibicin de la analoga. Traduccin de Esteban
Sola Reche. En: Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 319.
[106] En este sentido: MEINI MNDEZ, Ivn Fabio. Responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos
cometidos por sus subordinados. En: Revista de Derecho. N 52, Lima, 1998-1999, p. 894.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

3. La Parte General y la omisin impropia

La necesidad de regulacin expresa de la omisin impropia ha surgido como


consecuencia de garantizar el principio de legalidad que de manera contraria la doctrina ha reclamado que vena vulnerndose. La incorporacin de la
omisin impropia al Derecho Penal codificado significa cumplir con el mandato de legalidad. Se estara dando cobertura legal a un fenmeno que la jurisprudencia ya vena aplicando desde hace mucho tiempo. Ahora, las diferencias existentes entre una accin y una omisin se remonta a la Sentencia
del Tribunal del Reich alemn en la cual se investiga la responsabilidad del
fabricante de pinceles que entrega a sus trabajadores pelos de cabra trados
de la China sin desinfectarlos para la fabricacin de estos, lo que les ocasion infeccin y sus posteriores muertes. Perdomo Torres considera (...) que
un Cdigo Penal moderno, que de igual forma se corresponde con un sistema de Derecho Penal de las mismas caractersticas, no debe contener un precepto como este[107].
Por el contrario, a mi entender, considero acertada la incorporacin de la omisin impropia, pero bajo determinados presupuestos. En esta lnea de pensamiento, me adhiero a la opcin de la clusula cita, ya que por razones, en primer orden, de poltica criminal, la determinacin de la regulacin de la omisin impropia en una nica clusula cita en la Parte General del Cdigo Penal admitir a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos de la Parte Especial. La opcin de
considerar lo ms conveniente para el tratamiento jurdico-penal de los delitos de omisin impropia pasa previamente tambin por considerar cul de
las dos partes del Derecho Penal sustantivo (Parte General o Parte Especial),
es la ms importante.
Para algunos crticos (y algunos con razn), por ejemplo, no basta con conocer la Parte General para comprender cualquier figura delictiva, porque presenta, segn el profesor Alfredo Molinario[108], tres inconvenientes: Uno, consiste en que cada delito tiene su propia vida, es decir sus problemas, su funcin, motivos, finalidades, es decir, que un buen manejo de
la Parte Especial puede mostrar que la abstraccin o la generalizacin tiene fallas. Otro, es que la mayor parte del material de la teora del delito
[107] PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Algunas consideraciones dogmticas sobre la regulacin de la
comisin por omisin en el nuevo Cdigo Penal colombiano. En: RPDJP, N 2, Lima, 2001, p. 446.
[108] MOLINARIO, Alfredo J. Los Delitos. I, Buenos Aires, 1996, pp. 26 y 27. Este autor cita a Rober Vouin,
que dice que en definitiva la Parte General jams llegar a enunciar precisamente en qu se distingue
cada infraccin tomada en particular, de todas las otras. Por el contrario, es tarea del Derecho Penal
Especial definir cada calificacin especial y concreta, primero en sus elementos constitutivos y despus
en sus consecuencias de derecho que se deriven.

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se obtiene mediante generalizaciones operadas a partir del delito de homicidio, sea porque justamente a l se refiri en detalle, sea tambin porque
tal figura resulte mejor para la enseanza, y que todo el arsenal dogmtico
sea dependiente de tal figura. Y el tercer inconveniente es la marcada tendencia de algunas mentes ocupadas por los problemas de la Parte General
a girar en el vaco. As, por ejemplo, la tentativa, su definicin aparece en
la Parte General de los manuales y tratados, y hasta en el mismo Cdigo
Penal, pero poco sirve, sino en tanto y cuanto se la aplique a cada figura.
Hay un typus que es tentativa de homicidio; otro, tentativa de violacin;
tentativa de extorsin, etc.
Ahora bien, ello es cierto en la medida que s, efectivamente, los instrumentos dogmticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan problemas concretos
de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debera estar enfocada. Pero no comparto la tesis, en el sentido que se prefiera exclusivamente el conocimiento cientfico del Derecho Penal, a quien solamente domina la letra del tipo
penal de la Parte Especial. Lo que en todo caso debe existir y creo que no
hay duda sobre ello, es una interdependencia entre ambos saberes. Empero, creo que hay que resaltar algo en las elaboraciones dogmticas, para no
caer en el caos interpretativo: una cosa es el lugar de tratamiento jurdico general y otra cosa es el estudio detallado de las figuras delictivas. En consecuencia, existirn omisiones impropias de lesiones, omisiones impropias de
estafa, etc. pero tambin debe existir un marco general que defina la omisin
impropia, para a partir de all volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contrario sera sostener, por ejemplo, que en el delito homicidio, los tratadistas dejan expresa constancia de que puede admitir la modalidad omisiva impropia,
sin embargo, para los delitos contemplados en la legislacin complementaria
(as por ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley N 24.051 o la Ley
para la Violencia en Espectculos Deportivos, Ley N 24.192), se podr aplicar la omisin impropia. La ley penal prev alguna opcin? Los tratadistas
han dicho algo al respecto?
En esta lnea argumentativa y desde un punto de vista crtico, la opcin de
adhesin a la clusula cita no est exenta de algunas interrogantes. Esta postura enfrenta concretamente el inconveniente de saber, a qu delitos concretos podr aplicarse la convertibilidad entre una accin a omisin?; tambin
comprende a las faltas o contravenciones?; a delitos de mera actividad, de
peligro abstracto, de medios tpicos determinados?; tambin a delitos que
protegen bienes jurdicos colectivos? Lo que s es seguro, donde sea su ubicacin sistemtica debe establecerse expresamente determinados parmetros. As por ejemplo, la doctrina, casi unnimemente, ha dicho que solo la
convertibilidad funciona en aquellas estructuras tpicas de la Parte Especial
que sean de resultado lesivo. En el caso peruano, la regulacin de la omisin
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impropia se realiza mediante una clusula cita (artculo 13)[109] y as parece


ser la tendencia legislativa en el Derecho positivo comparado: en Italia[110];
Alemania[111]; Austria[112]; Portugal[113]; Brasil[114]; Espaa[115]; Colombia[116];

[109] CP del Per.



Artculo 13.- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podr ser atenuada.
[110] CP de Italia.

Artculo 40.- No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a producirlo.
[111] CP de Alemania.

Pargrafo 13 del StGB (1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal,
solo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurdicamente de que el resultado
no se produzca y cuando la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal a travs de una
conducta activa. (2) La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1.
[112] CP de Austria

Pargrafo 2 del StGB Cuando la ley castigue la produccin de un determinado resultado, ser
tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que
le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a
la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley.
[113] CP de Portugal

Artculo 10.- Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no solo
comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de la accin apta para evitarlo,
salvo voluntad diferente de la ley. La comisin por omisin del resultado solo ser punible si el omitente
tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior,
la pena podr ser especialmente atenuada.
[114] CP de Brasil

Artculo 13.- El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien
le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido.
1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por s sola,
produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic. 2.- Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber
de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, proteccin o vigilancia; b) de otra forma
asumi la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior cre el riesgo de
produccin del resultado.
[115] CP de Espaa

Artculo 11.- Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern
cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor,
equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipar la omisin a la
accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
[116] CP de Colombia

Artculo 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin y por omisin.

Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo
llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien

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El Salvador[117]; Ecuador[118]; Paraguay[119]. El Cdigo Penal mexicano, antes


de la reforma de 1994 careca de las reglas fundamentales de la omisin impropia. Solo se estableca en el artculo 7 (Parte General) lo siguiente: Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales. La reforma de
1994 introdujo, en el mismo artculo 7 del Cdigo Penal una regla general
para darle fundamentacin legal a la omisin impropia[120].
Adems, es recomendable especficamente por dos puntos de vista: primero, desde el punto de vista de economa legislativa, pues basta con una sola
clusula ubicada en la Parte General aplicable para todos los supuestos, siguiendo la lgica de las dems categoras jurdicas amplificadoras de la punibilidad, como seran entre otros, la tentativa, las reglas de autora (especficamente la mediata y co-autora) y participacin criminal. En segundo lugar, desde el punto de vista de la seguridad jurdica, ya que en los casos para
los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria, existira una evidente laguna de punibilidad. As, por ejemplo, no podra sustentarse que la tentativa
jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio mbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien
jurdico correspondiente.

Pargrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 solo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles
delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexual.
[117] CP de El Salvador.

Artculo 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda
evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente cre el riesgo; y
a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurrira, determin con ello que el riesgo
fuera afrontado.
[118] CP deEcuador.

Artculo 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo,
equivale a ocasionarlo.
[119] CP de Paraguay.

Artculo 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de
accin, se aplicar la sancin prevista para este solo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue
al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico
amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la
produccin activa del resultado.
[120] CP de Mxico:

Artculo 7, segundo prrafo: En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado
tpico producido el que omite impedirlo, si este tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su actuar precedente.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecutivos o la complicidad que sera una ampliacin del concepto de autor principal, seran supuestamente autnticas analogas in malam partem, porque
existen preceptos desde la Parte General (artculos 42 y ss., 46 respectivamente del Cdigo Penal argentino, y artculos 16 y ss., 25 del Cdigo Penal
peruano) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos. Adems porque
responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar
todo su arsenal dogmtico-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las
manifestaciones de comportamientos humanos disvaliosos para los bienes
jurdicos. En este mismo razonamiento, la omisin impropia, respondera a
una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones tpicas (comisin y
omisin propia) de la Parte Especial.
En consecuencia, si no se hubiera positivizado una clusula general, s se dara aval a una aplicacin analgica in malam partem o contra reo que est prohibida, pues va contra el principio de legalidad. Con la ubicacin sistemtica
en la Parte General se terminara, tambin, aquella obsoleta divisin dual de
omisiones impropias, omisiones legalmente escritas y no escritas (tales
divisiones han hecho entender que la omisin sea una temtica exclusivamente de la Parte Especial). Ahora, lo escrito sera solamente la clusula cita y
los tipos penales de la Parte Especial seran parcialmente escritos de posibilidad de omisin impropia.
As, en el Derecho espaol, si bien existe una clusula general de regulacin
de la omisin impropia (artculo 11 Cdigo Penal), que tiene cierta similitud
estructural con el antiguo 565 del Cdigo Penal espaol derogado: mientras
este artculo permita transformar todo tipo doloso en otro culposo, el nuevo
artculo 11 Cdigo Penal autoriza a convertir todo tipo penal activo de
resultado de lesin en otro comisible omisivamente. En ese sentido, por ms
que exista una regulacin expresa en la Parte General (sistema de nmerus
apertus), en la Parte Especial tambin se prev algunas figuras delictivas de
omisiones impropias[121]. Por ejemplo, en el delito de malversacin (artculo
432 Cdigo Penal espaol) se sanciona expresamente la posibilidad (...) que
consintiere que un tercero, con igual nimo [nimo de lucro], sustraiga los
caudales o efectos pblicos (...). Se castiga al funcionario o autoridad por no
impedir (dolosamente) las sustracciones por otro con nimo de lucro de los

[121] Esta misma situacin la percibimos tambin en la regulacin de las consecuencias accesorias para las
personas jurdicas. As, debe quedar claro, en el terreno formal, que se hace innecesario el recurso a un
estricto sistema de nmerus clausus, como el acogido por el 129.1 del CP espaol de 1995, que seale
en la parte especial los casos en los que es posible imponer la medida accesoria. Por otro lado, existe la
otra postura que exige una clusula general como la del artculo 105 del CP peruano.

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caudales pblicos a su cargo por razn de sus funciones[122], puede admitirse


construcciones especficas de omisiones impropias desde la Parte Especial, no
obstante que el mismo Cdigo Penal espaol permite desde la Parte General
su punicin por omisin impropia.
En el Derecho peruano existe el delito de omisin pura de garante en el artculo 126 del Cdigo Penal la cual es una agravacin frente al tipo de omisin de socorro regulado en el artculo 127. La circunstancia agravatoria radica en que el sujeto previamente ha originado con su actuar precedente una situacin de peligro (...) que ha herido o incapacitado (...). En esta misma lgica existe el delito de sustraccin de menor (artculo 147 del Cdigo Penal),
que bien podra ser un delito de omisin impropia explcita o tipificada; el que
sustrae, que es una accin, o no entrega, que es una omisin explcita. Se pueden cometer mediante acciones positivas u omisivas, ambos supuestos tienen
la misma penalidad. Asimismo, el legislador quiz sin proponrselo, ha consignado en los delitos contra la libertad sexual regulaciones especficas en la
Parte Especial sobre calidades de garanta y por ende de delitos de omisin
impropia. As, en el artculo 174 del Cdigo Penal peruano prescribe que: La
persona que tuviere acceso carnal con otra persona en situacin de dependencia, custodia o vigilancia. La situacin de vigilancia y tambin de custodia
en este articulado representa a mi juicio dos momentos relevantes para el juicio de tipicidad: por un lado constituye una agravante especfica de la violacin sexual de menores; y por el otro, la situacin de vigilancia puede iniciarse de un hecho fctico y circunstancial, en la cual ha nacido en principio un
deber de la persona, quien a su vez se encontrara evidentemente en una posicin de garante. Dicho sujeto ya no puede eludir su responsabilidad de vigilancia mientras tenga en su poder al menor. Este hecho es tan igual a la relacin extracontractual surgida de un accidente de trnsito. Habra que decir que
el vnculo parental puede generar tambin una posicin de garante de custodia en el sujeto activo, motivante inicialmente para imputar penalmente el resultado violacin sexual por omisin impropia[123].

[122] MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal. Barcelona,
2000, p. 303.
[123] Sin embargo, el juicio completo de tipicidad de la omisin impropia estar condicionado a la presencia
de la equivalencia jurdica de la figura delictiva a la cual se pretende imputar el resultado tpico a
travs de la omisin impropia, por ms completa y perfecta asignacin que exista en el sujeto activo con
respecto a la vctima (calidad de garanta). Habra que preguntarnos, entonces, si la expresin activa
acceso carnal puede confluir tambin expresiones negativas como las de dejar violar, permitir
que otro tenga acceso carnal. Como puede observarse, siempre la imputacin por omisin impropia
permite la incorporacin de terceras personas en el evento criminal, en la cual el garante tendra la
obligacin de eliminar o neutralizar el peligro originado por ese tercero (o evento circunstancial pero
previsible al garante).

101

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Me pregunto: Por qu se establece o se prefiere una tipificacin expresa en


la Parte Especial de la omisin impropia si ya existe en aquellos sistemas
que ya lo tienen una norma en la Parte General que habilitara la punicin
por omisin impropia? Es que acaso no es suficiente que est incorporada la
omisin impropia en la Parte General? Ser acaso que por la tipificacin en
la Parte Especial de algunas figuras delictivas realizadas por omisin impropia se respeta ms irrestrictamente el principio de legalidad? En la doctrina
peruana: Abanto Vsquez sigue esta tendencia pues anota que en el delito de
peculado doloso (artculo 387 Cdigo Penal) (...) por razones del principio
de legalidad y de seguridad jurdica sera preferible que el legislador introduzca un tipo especfico de omisin impropia como el espaol (aunque sin
exigir elementos subjetivos innecesarios)[124], aunque admite correctamente
que de lege lata el delito de peculado es admisible la figura de omisin impropia a travs de la regla general del artculo 13 Cdigo Penal peruano.

A modo de conclusin
A esta altura de la exposicin nos preguntamos: qu hemos aprendido de
la dogmtica jurdico-penal? Vale la pena el sistema dogmtico penal? Hemos aprendido fundamentalmente cundo existe delito, cundo se debe aplicar la pena, y cul debe ser la medida de la pena. Pero lo que todava no hemos aprendido es que la dogmtica refleje la realidad a la cual la estamos
aplicando. Parece ser que por ejemplo, el error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin solo lo entendieran los dogmticos y no el
lego, que es, finalmente, quien padecer la sancin penal. A ese nivel de abstraccin terica hemos llegado. La pregunta sera si dicho error tiene algn
sentido prctico. A la dogmtica jurdico-penal seguramente le ha hecho dao
aquella separacin entre el debe ser y elser propiciado por los neo-kantistas. Si bien el sistema neo-kantista represent un avance del causalismo-positivista por influir en la normativizacin de los conceptos (debe ser), esta
se dio sin basamento en el mundo del ser[125]. El discurso jurdico-penal se
[124] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2001, p. 295.
[125] Habra que destacar que el Derecho Penal debe ser una de las pocas ramas jurdicas donde se puede hacer
filosofa. La influencia de las corrientes filosficas en el Derecho Penal ha sido enorme, no solamente en
la sistemtica de la teora del delito, sino tambin en la teora de la pena: Kant, Hegel, Feuerbach, etc. La
historia nos ha demostrado que evolucin del pensamiento penal o de su involucin ha sido en realidad la evolucin o involucin del pensamiento filosfico: desde el siglo XIX las posturas causalistaspositivistas, neokantismo, ontologicismo, normativismo a ultranza, son prueba de ello. As, tambin por
ejemplo: Radbruch, Welzel, antes que penalistas eran filsofos del Derecho. Esto sin hablar de las bases
del Derecho Penal liberal del XVIII que provienen fundamentalmente de la obra de Beccaria, que no fue

102

James RETEGUI SNCHEZ

elabora dice Zaffaroni sobre un texto legal, explicitando mediante los enunciados de la dogmtica la justificacin y el alcance de una planificacin en
la forma de debe ser, o sea, como un ser que no es, pero que debe ser
o, lo que es lo mismo, como un ser que an no es[126].
Concretamente, en el delito de omisin impropia no se puede decir que no
cumple las funciones de garanta de la ley penal. Existen dos motivos que avalan esta postura: en primero lugar, si bien la omisin impropia es un sistema
de imputacin que ampla el marco de punibilidad, tambin lo es que en su
estructura causal se aplican ciertos correctivos o restrictivos como lo son, por
excelencia, los criterios de imputacin objetiva que en esencia tiene como finalidad limitar la responsabilidad penal (dolosa o culposa). En segundo lugar,
en cuanto a la sancionabilidad de la omisin impropia esta no representa un
mayor agravamiento del delito de accin (y por ende, tampoco lo ampla) que
le sirve de referencia, porque en determinados ordenamientos jurdicos donde
se prev una clusula cita (como en Alemania y Per), existe una clusula de
atenuacin que rebaja la pena en relacin al delito de accin.
En definitiva que sea la dogmtica cientfica quien defina el contenido y los
lmites de dicha institucin y no el legislador penal, quien muchas veces
est imbuido de consideraciones poltico-criminales. Por eso no se concibe
actualmente aquella tesis que indica que si no existiera el artculo 13 del
Cdigo Penal peruano o un precepto que sealara explcitamente cules son
los requisitos de la comisin por omisin, esta modalidad delictiva no podra
ser sancionada amn del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: La dogmtica jurdico-penal puede ir ms all de las regulaciones legales?; o mejor dicho: La voluntad del
intrprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento
por la voluntad del legislador? Nuevamente me remito a la anterior referencia,
la dogmtica s puede llenar supuestos no previstos en la Parte General, por
eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autora
mediata, tentativa, como el caso peruano, no impide que la dogmtica cumpla su funcin de delimitacin, aunque esta tenga como objetivo ampliar la
un penalista. Tambin los penalistas clsicos mantuvieron el estudio del Derecho Penal en el plano
de la especulacin filosfica (responsabilidad moral) y el de la pura deduccin. Exponente mximo de
esta tendencia fue Francesco Carrara en su clebre Tratado Programa del Curso de Derecho Criminal,
donde todos los problemas penales de su poca los solucionaba sobre la base de principios lgicos, sin
comentar una determinada legislacin positiva. En definitiva, as como en el Derecho Procesal Penal debe
ser la constitucin aplicada, en el Derecho Penal material debera ser la filosofa aplicada. Esto debera generar un gran debate, sobre todo en el aspecto metodolgico: queremos una dogmtica cerrada a
su propio sistema o una dogmtica abierta a las consideraciones extrapenales (filosficas)?
[126] ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires, 1998, p. 22.

103

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

punibilidad[127]. Este mismo fenmeno ocurre con la tentativa, con la complicidad, induccin, autora mediata, omisin impropia, todos ellos contemplados en la ley, pero aun cuando no hubiesen estado contemplados en la norma,
igual se tendra que aplicar judicialmente[128].
Parece ser que para aplicar las figuras de la dogmtica jurdico-penal se debera ir de la mano con los objetivos que persigue cada Estado, a travs de su poder punitivo. Aquellas figuras dogmticas que tienen como funcin limitar la
funcin punitiva del Estado encontrarn legitimidad constitucional para aplicarla en un caso concreto. En cambio, aquellas figuras dogmticas que tienen
como funcin ampliar la funcin punitiva del Estado encontrarn serios cuestionamientos de orden constitucional para aplicarla a un caso concreto, porque no estara cumpliendo con la funcin de garanta del tipo penal.
Personalmente entiendo que el problema de la omisin impropia, y de aquellas figuras dogmticas que amplan el radio de accin del poder punitivo estatal, es que lo encaran desde un prisma bilateral. Es decir, como si se tratase simplemente de un problema de la ley y el caso concreto. La omisin impropia, para su aplicacin a la realidad judicial, debe encararse desde un prisma trilateral, donde la dogmtica vaya de la mano de la ley y el caso concreto. La omisin impropia es un problema metodolgico.
Porque no se plantea el mismo problema constitucional en el mbito de la tentativa o de la autora y de la participacin, que son instituciones dogmticas
que amplan en el mismo sentido el marco de punibilidad de las conductas[129].
Ser acaso porque estas instituciones ya encontraron regulaciones expresas
en el Cdigo Penal argentino? Vamos a situarnos en una institucin similar a
la de la omisin impropia, como es el delito culposo. En este tampoco vemos
[127] As, JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal. Buenos Aires, 1981,
p. 502 que dice: Cuando el Cdigo Penal define un delito lo hace contemplando la consumacin y la
autora valga la palabra; por eso, segn hemos dicho, la tentativa y la participacin no son ms que
causas ampliatorias, de la subordinacin al tipo o de la imposicin de castigo.
[128] En este misma lnea puede ubicarse: GARCA CAVERO, Percy. La comisin por omisin en el Cdigo
Penal peruano, texto mecanografiado (indito); cuando dice: En efecto, puede perfectamente partirse
de la comprensin de que la clusula general no resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones
equiparables en trminos penales a las conductas activas, pero que esta falta de necesidad no impide
que el legislador regule expresamente los presupuestos necesarios para equiparar una omisin a una
accin. De alguna forma lo mismo sucede con la regulacin de la autora: Nadie podra afirmar que sin
el artculo 23 del Cdigo Penal no sera posible castigar a quien realiza el tipo penal de la parte especial,
aunque su regulacin en una norma general pone de manifiesto las formas de autora y sus requisitos
que vinculan al intrprete penal. Del mismo modo debera procederse en la regulacin de la comisin
por omisin: el castigo de los casos de comisin por omisin no depende de la clusula general del
artculo 13 del Cdigo Penal, aunque resulte necesario seguir criterios de equiparacin expresamente
sealados en esta disposicin penal.
[129] Algunos autores lo designan como formas ampliadas del tipo penal.

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James RETEGUI SNCHEZ

cuestionamientos por parte de la doctrina de orden constitucional por infraccin del principio de legalidad, no obstante que en los deberes de cuidado entiendo carece de taxatividad legal.
En la doctrina alemana, hasta antes del pargrafo 13 del actual Cdigo Penal
alemn, era absolutamente deseable el acuerdo en la introduccin de una disposicin penal que equiparar bajo determinados supuestos, los impropios delitos de omisin a los comisivos[130]. Por su parte, Orts Alberdi expresa la conveniencia de incluir una disposicin de la omisin impropia en el Derecho argentino. Este autor dice: (...) opinamos que si se pretende punir las conductas omisivas no causales sin necesidad de que estn especficamente contempladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurdica que
as lo establezca, para no violar el principio de reserva[131]. Por otro lado, una
prueba de que en la jurisprudencia penal peruana ya vena aplicndose la omisin impropia, y lo mismo podramos decir del tratamiento en la doctrina penal, es la explicacin que realiza la exposicin de motivos del artculo 13 del
Cdigo Penal peruano al decir que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin por omisin pueda llegar
a ser castigada. Solo as se entendera la funcin subsanadora del actual Cdigo Penal peruano en relacin a la omisin impropia.
En efecto, entiendo que por ejemplo, el artculo 11 Cdigo Penal espaol no
ha provocado, al menos de forma significativa, un aumento de la punibilidad
de la omisin impropia en los delitos de resultado tpico, pudindose afirmar
que grosso modo se han venido castigando las mismas conductas que con anterioridad a la promulgacin del precepto en cuestin. Ello es fcilmente comprobable si analizamos las sentencias que el Tribunal Supremo espaol ha venido dictando a partir de la nueva regulacin legal, comparndolas con las
[130] As, vase: MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traduccin y notas de Derecho
espaol de Juan Crdoba Roda. Barcelona, 1962, p. 282. Igualmente: GRAF ZU DOHNA, Alexander.
La estructura de la teora del delito, traduccin de Carlos Fontn Balestra con la colaboracin de
Eduardo Friker. Buenos Aires, 1958, p. 58, vista la importancia prctica del problema (de la omisin
impropia), el legislador no deber eludir el deber de dar al juez una frmula expresa en la que pueda
fundamentar sus decisiones.
[131] ORTS ALBERDI. Ob. cit., 1978, p. 37. FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin
impropia en la legislacin penal venezolana. En: JAN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA
ALFARO, Luis M. (coordinador). Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr.
D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003, p. 405 dice que: (...) de lege ferenda consideramos necesaria la regulacin legal para as disipar cualquier duda acerca de la constitucionalidad
de estos delitos, al igual que para fijar ciertos lmites la actividad judicial. De este modo, opinamos que
estos delitos deben regularse expresamente en el Cdigo Penal venezolano, tal como se ha hecho en
las legislaciones penales de Espaa y Alemania, as como tambin en las de Italia, Portugal y Austria.
Adems, como bien expresa: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Lima, 2006, p. 655 con la incorporacin de la omisin impropia en el Derecho peruano se supera los
problemas de constitucionalidad.

105

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

resoluciones judiciales anteriores[132]. En resumen, considero que el artculo


11 Cdigo Penal espaol (y de todos aquellos cdigos penales que regulan la
omisin impropia en la Parte General) constituye un acierto porque no infringe el principio de legalidad, sino que es la reafirmacin de su vigencia aunque sea que cumpla una funcin virtual propio de la sistemtica de la Parte General, adems ha venido a proporcionar a los operadores jurdicos unos
criterios interpretativos a la hora de aplicar el Derecho Penal, los cuales en
buena parte ya haban sido ms o menos determinados por la dogmtica y la
jurisprudencia, pero el hecho de hacerlos suyos el legislador y plasmarlos en
el Cdigo Penal no ha generado sino una mayor seguridad jurdica.
Por todo lo que vimos hasta ac, la pregunta de rigor sera: vivimos actualmente una muerte del legislador penal a travs de la doctrina judicial? Tenemos que responder positivamente. En la medida que la dogmtica penal vaya
incrementando herramientas, ya sea para limitar o para ampliar la funcin punitiva del Estado, el principio de legalidad, motivo nico de punicin, estar supeditada a servir solo de un gran marco de referencia situado en la Parte
Especial de un cdigo. Sabido es que la jurisprudencia asume influencia decisiva para la interpretacin, reforma de las leyes penales, pero no es fuente
de Derecho Penal. Sin embargo, los magistrados actualmente asumen un rol
de legisladores de facto, donde la zona entre fuente e interpretacin se
pierden; es decir, la funcin de fuente de produccin y a la vez, de interpretacin se presenta con ms fuerza en la Parte General de un Cdigo Penal, donde debe reinar un Derecho Penal dogmatizado, y que en la Parte Especial que
debe reinar un Derecho Penal legalizado, sin perjuicio que puede realizarse
labores de dogmtica, y que es donde finalmente ser aplicado. En algn momento de la historia quiz el principio de legalidad lamentablemente ser tragado por la dogmtica jurdico-penal.
En la Argentina no existe una autntica dogmtica sobre la omisin impropia, debido fundamentalmente al positivismo metodolgico que todava
reina en un sector importante de la doctrina penal. El concepto de omisin

[132] As, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624),
la delincuencia por omisin, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboracin
doctrinal y difcil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artculo 1 CP, desde
el mismo inicio de la poca codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley estn al
mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual ndole; dificultades que explican
que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS del 10 de abril de 1874) declarara que aquellos
delitos que, como el asesinato, exigen accin, por su ndole y naturaleza, no pueden cometerse ms que
por actos positivos y nunca por omisin, posicin bien pronto rectificada en la misma centuria pasada.
En efecto, ya la Sentencia del 17 de febrero de 1877 admiti la participacin omisiva en un delito de
incendio, a pesar de que tambin otras posteriores la descartaron en relacin con la complicidad (STS
del 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).

106

James RETEGUI SNCHEZ

impropia se ha obtenido mediante la aplicacin del mtodo tcnico-jurdico y


en consecuencia con los postulados del positivismo decimonnico[133]. Lo que
existe actualmente son meras exposiciones exegticas de determinados tipos
penales de realizaciones omisivas impropias implcitas (artculo 79 Cdigo
Penal) explcitas (artculo106 del Cdigo Penal).
Por eso, es lgico pensar que si la doctrina penal mayoritaria argentina, que se
mueve bajo una concepcin de corte positivista jurdico, termine por aceptar
que la omisin impropia no tiene cabida en el Derecho positivo. Y aun en
pases que s regulan a la omisin impropia en la Parte General por ms detallista que sean en la regulacin el problema seguir latente, si la dogmtica
jurdico-penal no encuentra consolidacin al menos mayoritaria de los doctrinarios. En suma, entiendo que el problema basal de la omisin impropia por
su alto grado de creacin de la jurisprudencia y la ciencia penal es un problema fundamentalmente de definicin y consolidacin metodolgica. Si la opcin es por la regulacin de la omisin impropia en la Parte General como en
la mayora del Derecho comparado poco interesa si est regulado en el Cdigo Penal, poco interesa que est mal o deficientemente redactada en un marco
legal. Lo que interesa es que en la ciencia penal y la jurisprudencia estn consolidadas las opiniones (porque de aqu naci la omisin impropia[134]) para
permitir una aplicacin segura.

[133] En Espaa, por ejemplo: PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria)
en Derecho Penal. Granada, 1998, p. 5 sostiene que existe una dogmtica del antiguo artculo 14 del
CP espaol y no una dogmtica de la autora y participacin en Derecho Penal: Pero los conceptos
jurdico-dogmticos (autora y participacin, en este caso) no son solo producto del Derecho positivo.
En la actualidad, la ciencia jurdica (penal) opera con parmetros valorativos distintos, considerando
bsicamente que la interpretacin de la ley y la determinacin de los criterios metanormativos de los
que parte el intrprete, es decir, de las valoraciones y tomas de decisiones ltimas, que permitan una
mejor interpretacin racional y fundada de la ley y, por tanto, del concepto jurdico-dogmtico: la
definicin del concepto (autora y participacin) en el sentido de la ley (artculos 28 y 29 CP).
[134] Por ejemplo: MAURACH/ ZIPF, 1994, p. 54 nos dice: As, por ejemplo, no obstante que la limitacin
de responsabilidad por omisin dispuesta constitucionalmente est regulada en el pargrafo 13 y su
concrecin efectiva se obtiene esencialmente por medio de las posiciones de garante desarrolladas por
la jurisprudencia y la doctrina.

107

La naturaleza jurdica de la eximente


de obediencia debida
Juan Diego Ugaz Heudebert[*]

Introduccin
El tema ms discutido con respecto a la obediencia debida es el referente a la
determinacin de su naturaleza jurdica. Esto se debe a que no existe acuerdo
en la doctrina con respecto a la ubicacin sistemtica de la obediencia debida
la cual est regulada por el artculo 20 inciso 9 del Cdigo Penal, llegando
a ser entendida como una causa de justificacin, de atipicidad, de exclusin de
la culpabilidad, de atenuacin y hasta de exclusin de la accin.
S existe acuerdo, en cambio, con referencia a qu relaciones de subordinacin podrn generar obediencia debida. Para que pueda aplicarse la obediencia debida, la relacin de subordinacin entre el que ordena y el que acata debe ser legal y proveniente de una relacin de Derecho pblico o militar,
lo cual impone al inferior jerrquico la obligacin de obedecer los mandatos
de su superior, crendose as un deber jurdico, cuya inobservancia se castiga
como delito de desobediencia[1]. Esto quiere decir que debe existir una regulacin jurdica determinada que especifique la situacin de subordinacin de
un sujeto respecto a otro, la cual solo podr darse en el mbito pblico y militar, pero no en las relaciones privadas laborales o familiares[2]. En el caso de
[*] Profesor de Derecho Penal en la Universidad Cientfica del Sur. Abogado del Estudio Benites, Forno,
Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
[1] En ese sentido, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, La obediencia debida. Aspectos legales y polticocriminales, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 48 y s.; y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal:
Parte General. 8 ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 506.
[2] VILLAVICENCIO T., Felipe, Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 645. Asimismo,
concuerdan con este razonamiento: MEINI, Ivn. La obediencia debida en Derecho Penal rdenes
ilcitas vinculantes?. En: Imputacin y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal, ARA

109

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

las relaciones familiares, es cierto que en la poca del Imperio Romano, por
citar un ejemplo, el jefe de la familia mantena una relacin superior-subordinado con el resto de sus integrantes, incluso con cierta independencia del poder del Estado[3]. Sin embargo, actualmente ese tipo de relaciones no son toleradas por el Derecho, no existiendo una facultad de mando establecida por
ley para el jefe de la familia.

I. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida


1. La obediencia debida como conducta atpica

Esta teora supone que existe un comportamiento atpico cuando el subordinado, en virtud de la legalidad formal y de contenido de la orden, no tenga
ms remedio que cumplirla, al generrsele una obligacin jurdica para que
obedezca el mandato[4]. La obligacin de obedecer esta clase de rdenes hace
que, como consecuencia de su licitud y vinculatoridedad, el subordinado tenga que acatarla, ya que de no hacerlo cometer delito de desobediencia[5].
En consecuencia, se acoge tambin la idea de que cuando la orden sea impartida legtimamente y su contenido sea lcito, el inferior deber obedecerla, quedando su comportamiento encuadrado en el cumplimiento de un deber jurdico, considerado como ausencia de tipicidad, y no como causa de
justificacin[6].

[3]
[4]

[5]
[6]

Editores, Lima, 2009, p. 103; BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General.
3 ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1989, p. 223; NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 ed., 4 reimpresin, Editora Crdoba, Crdoba, 1987, p.202 y ss; FONTN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. corregida y actualizada,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 346; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal. Parte General. 3 ed., Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima,
2005, p. 255; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Introduccin a la Parte General del Derecho Penal
espaol. Universidad Complutense Facultad de Derecho seccin de publicaciones, Madrid, 1979,
p. 67; y UGAZ SNCHEZ-MORENO y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida, Grijley, Lima,
2004, p. 813.
RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal espaol. Parte
General. 16 ed., revisada y puesta al da. Editorial Dykinson, Madrid, 1993, p. 529 y ss.
En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 320; BUSTOS RAMREZ,
Juan. Ob. cit., p. 225; DU PUIT, Jos. La obediencia jerrquica en el Derecho Penal militar peruano.
En Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del Derecho Penal Militar.
Lima, 2002, p. 252.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 225.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 593; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de
Derecho Penal. Parte General IV, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 282.; VILLAVICENCIO T., Felipe.

110

Juan Diego Ugaz Heudebert

El razonamiento antes mencionado tiene como fundamento a la teora de la


tipicidad conglobante impuesta por Zaffaroni[7]. De existir obediencia de rdenes legtimas en su forma y contenido lo cual constituye el cumplimiento
de un deber, podr haber un conflicto entre dos normas de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, en el caso del polica que cumple con un mandato de
detencin legtimo ordenado por un juez, habr un conflicto entre la obligacin de cumplir con el mandato y la obligacin de no restringir la libertad de
una persona.
Si es que se aplica la teora de la tipicidad conglobante, el conflicto se resolver de la siguiente manera: El tipo legal constituido por la norma prohibitiva de no restringir la libertad de las personas ser conglobado con el
resto de normas para poder verificar si es que es antinormativa y vulnera
algn bien jurdico. Al existir una norma prohibitiva que impide al subordinado no cumplir con la orden de restriccin de la libertad, su comportamiento no ser antinormativo, ni vulnerar bienes jurdicos[8], siendo de
esa manera atpico. Ello se debe a que segn este razonamiento no es posible que dos normas valoren de modo contradictorio un mismo hecho[9]
una ordena la detencin de la persona y la otra impide la restriccin de su
libertad.

2. La obediencia debida como error de tipo

Laura Ziga sostiene que la obediencia debida podra generar un error de


tipo cuando se presente un error sobre el deber de obediencia, ya que este
es un elemento que integrara al tipo penal[10]. Ello se explicara porque el
inferior jerrquico puede tener una falta de representacin o representacin
falsa sobre el deber de obedecer una orden cuando no sea manifiestamente

[7]
[8]

[9]
[10]

Ob. cit., p. 644 y ss.; y VIDAL, Humberto S. Derecho Penal. Parte General. Teora del delito.
Advocatus, Crdoba, 1991, p. 329.
Al respecto: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ob. cit.,
p. 220; RUSCONI, Maximiliano A. Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tipicidad conglobante,
Ad-Hoc, 1 ed., Buenos Aires, 1992, p. 29 y ss.
Sentencia de la Sexta SPE del 19/2/2007, Exp. N 33-2001. La jurisprudencia nacional parece haber
aceptado, al menos en parte, el fundamento de la teora de la tipicidad conglobante en el sentido de
que no ser tpico un comportamiento que no vulnere bienes jurdicos. Esto al sealar que uno de los
requisitos para la aplicacin de la obediencia debida es que la orden impartida por el superior debe ser
siempre antijurdica, ya que esta eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento, en virtud de
la obediencia debida, de una orden antijurdica, porque para eximir de pena por el cumplimiento de
rdenes lcitas no antijurdicas no es necesario ningn precepto legal expreso, toda vez que el derecho
penal, al ser de ultima ratio, solo interviene cuando se vulnera un bien jurdico.
RUSCONI, Maximiliano A. Ob. cit., p. 29 y ss.
ZIGA RODRGUEZ, Laura. La obediencia debida: Consideraciones dogmticas y poltico-criminales.En: Derecho. N 46, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 208.

111

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ilcita, lo cual le puede llevar a creer errneamente que debe obedecerla. El


inferior jerrquico ha recibido un mandato que, al no ser abiertamente antijurdico, le hace pensar que su comportamiento no constituye supuesto tpico alguno. Es por este contexto social y jurdico (el deber cumplir una orden
que proviene de un superior y que no es manifiestamente antijurdica) que el
subordinado no comprende el sentido material de su comportamiento, desconociendo as que su conducta se adecua a un tipo objetivo[11].
Un ejemplo de lo antes sealado es el de un miembro de la fuerza area que
recibe la misin de soltar una bomba sobre un blanco en un aparente ejercicio prctico. Se haba informado al subordinado que el objetivo era una choza deshabitada, aunque lo cierto era que en su interior haba prisioneros de
guerra detenidos. En este caso, el inferior recibi una orden aparentemente lcita, al habrsele informado que el objetivo del ejercicio prctico era
una choza deshabitada, creyendo equivocadamente que su comportamiento no constitua ilcito penal alguno. Asimismo, en este ejemplo el subordinado se encontraba en un contexto en el cual tena que obedecer una orden
que aparentaba ser lcita, puesto que la relacin de subordinacin que lo une
con su superior hace que deba cumplir con los mandatos de este, siempre y
cuando no sean manifiestamente ilcitos, tal y como sucedi en el ejemplo
en mencin.

3. La obediencia debida como causa de justificacin

Es pertinente en este punto hacer un repaso de las diferentes interpretaciones


que ha dado la doctrina a la posibilidad de que la obediencia debida sea considerada como una causa de justificacin.

3.1. rdenes justificadas per se


Esta clase de rdenes se ha trabajado en los Estados Unidos de Norteamrica
a travs de la teora del Respondeat Superior, utilizada en las relaciones
militares existentes en ese pas. Para esta teora la orden de un superior,
cualquiera sea su naturaleza, es de obligatorio cumplimiento, de tal forma
que quien la ejecuta obra siempre de manera justificada. El fundamento es
el siguiente: la piedra angular del sistema militar norteamericano consiste
en que las rdenes impartidas por el superior jerrquico protegern al
subordinado que las cumple. No interesa que dichos mandatos no sean
conforme a ley, teniendo los subordinados el deber de obedecer siempre las
[11] Revisar al respecto, HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 468.

112

Juan Diego Ugaz Heudebert

rdenes de los superiores, al extremo de no poder discutirlas o cuestionar


su legalidad[12].
Este fundamento, en su afn de demostrar que el superior siempre responder ante el actuar de sus subordinados, llega a sealar que hay responsabilidad
del superior incluso ante el actuar del subordinado que va ms all de las rdenes especficas dictadas por su superior, al tener este la obligacin de vigilar las acciones realizadas por sus inferiores jerrquicos[13].

3.2. Cumplimiento de rdenes conforme a Derecho


De acuerdo a este razonamiento, el cumplimiento de una orden con contenido legal hace que el subordinado incurra en una causa de justificacin[14],
por aplicacin de la regla que excluye la antijuridicidad del comportamiento de quien obra en cumplimiento de un deber[15] o ejercicio legtimo de un
cargo[16]. La orden lcita justifica, porque al ejercer la facultad funcionarial
en cuyo cumplimiento todo acontece, se impone la voluntad del ordenamiento jurdico mismo. Por lo tanto, la orden no es otra cosa que la comunicacin
de la voluntad del ordenamiento jurdico al rgano llamado a su ejecucin
inmediata[17].

[12] MAC LEAN M., Ana Cecilia. Obediencia debida como defensa para los criminales de guerra en el
Derecho nacional e internacional. En: Themis. Revista de Derecho N 37, Lima, 1998, p. 212.
[13] KELMAN C., Herbert. Crimes of Obediente. 1 ed, Yale University Press, Nueva York, 1989, p. 71.
[14] Revisar con referencia a la licitud de la orden, VILLA STEIN, Javier. La culpabilidad. Ediciones jurdicas, Lima, 1997, p. 155 y ss.; y VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 369 y ss. El autor seala que
de acuerdo a lo proscrito por el artculo 20, inciso 9 del Cdigo Penal, se exime de responsabilidad penal al que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
Segn el autor, ello significa que para que se configure la eximente el mandato debe ser legtimo. En
ese mismo sentido, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Teora
del delito y de la pena y sus consecuencias jurdicas. 2 ed., Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. 491.
[15] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara editores,
Lima, 2005, p. 927 y ss; RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 159 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 321; y ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal. Parte General volumen I, Editorial Themis,
Bogot, 1969, p. 349 y ss. Cfr: BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General
Ob. cit., p. 225; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 527. Los autores estiman que el cumplimiento de un deber es diferente a la obediencia debida, ya
que en aquel el deber no surge de relaciones de subordinacin a un superior, sino que en relacin al
ordenamiento jurdico directamente.
[16] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203.
[17] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 7 ed. alemana
por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 505.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

3.3. Cumplimiento de rdenes antijurdicas


En este punto se hace mencin a supuestos en los que el cumplimiento del
mandato del superior hace que el subordinado incurra en una causa de justificacin, a pesar de que este tiene contenido antijurdico.

3.4. Cumplimiento de la ley


Aqu se dice que la obediencia del subordinado de una orden ilegtima del
superior cuya legalidad no tiene derecho a examinar justifica su hecho porque la ley le impone un deber especfico de obediencia. En este caso la
obediencia debida queda absorbida por la justificante genrica del cumplimiento de la ley[18].

3.5. La colisin de deberes


Este razonamiento ha sido expuesto mayoritariamente por la moderna doctrina penal alemana. Segn ella, un mandato con contenido antijurdico da lugar a un deber de obediencia cuando la instruccin cumple con los requisitos formales y aquello que se exige no es manifiestamente antijurdico, producindose un conflicto entre el deber de obediencia entendido como una necesidad del funcionamiento de la Administracin Pblica y la prohibicin
de cometer acciones antijurdicas. En tal caso, la contradiccin entre el deber de obediencia y el deber de no infringir la norma penal solo puede ser resuelta segn cul de ambos deberes deba ser calificado con rango superior. Si
se considera que prima el deber de obediencia, el subordinado estar justificado[19]. Por otro lado, hay autores[20] que estiman que en dicho conflicto tiene preferencia el inters en la obediencia del subordinado frente al inters de
evitar el comportamiento antijurdico, pero solo cuando se trate de infracciones no tan graves, como podra ser el caso del soldado, que en cumplimiento de una orden intenta arrestar a un terrorista que se encuentra escondido en
una casa, para lo cual tiene que romper la puerta de esta y causar otros daos
a la propiedad. En caso de infracciones ms graves, por ejemplo, si se ordena
[18] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte
General IV. Ob. cit., p. 278.
[19] Revisar, MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 504 y ss.; JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teora de la imputacin. 2 ed. trads. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzlez, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 256 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho
Penal. Parte General IV. Ob. cit., p. 278; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ,
Alfonso. Ob. cit., p. 95 y ss.
[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos, la estructura de la teora del delito.
Trads. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, y De Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 744; y
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., renovada y ampliada, Editorial Comares, Granada, 2002, p. 423 y ss.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

ejecutar extrajudicialmente a un detenido, tiene prioridad el inters en evitar


el injusto[21].
Para que el cumplimiento de una orden pueda ser analizado desde la perspectiva de la colisin de deberes, esta debe ser revisable. De no ser as, se tratara
de un error de prohibicin, ya que el subordinado que no poda revisar la orden habra cumplido con la orden ilcita, pero sin saber que su contenido era
contrario a Derecho. En el caso de la colisin de deberes, el subordinado sabe
que lo mandado es ilcito, debiendo decidir si es que cumple con la orden directa o desiste hacerlo.
La colisin de deberes es una de las dos formas en las que se presenta el estado
de necesidad justificante la otra es la colisin de bienes o intereses. Este conflicto aparece cuando, para realizar un deber, es necesario infringir o lesionar
otro[22]. No se hace referencia aqu a cualquier clase de deberes, ya que debe tratarse de deberes jurdicos que se contrapongan, y no simplemente de que uno limite al otro[23]. Ahora bien, la eleccin del deber que debe prevalecer no se determina exclusivamente segn la importancia del bien jurdico que se trate, o
de la intensidad del peligro que amenace, sino que tambin, entre otros factores, segn el grado de vinculacin entre el obligado y el afectado por ejemplo,
los casos en que existe un deber de garante del obligado sobre el afectado[24].
Existe controversia cuando concurre una colisin entre dos deberes de igual
rango. Aqu la doctrina se divide entre los que la consideran como una causa
de justificacin[25], de exclusin de la culpabilidad[26] o incluso de atipicidad[27].
Asimismo, esta figura puede dar lugar a tres grupos de supuestos en los que
se presentara la colisin de deberes: a) Cuando un deber de accin puede entrar en conflicto con un deber de omisin; b) cuando hay un conflicto
[21] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 744.
[22] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 453 y ss.; bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General.
Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. ARA Editores, Lima, 2004, p. 363 y ss.
[23] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 920;
REYES ECHANDA, Alfonso. Antijuridicidad. 4 ed. Editorial Temis, Bogot, 1989, p. 73 y ss.
[24] STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, 4 ed. totalmente reelaborada. Trads. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 252.
[25] Entre otros, STRATENWERTH, Gnter. Ob. cit., p. 253; bacigalupo, Enrique. Ob. cit., p. 364;
MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 454; ROXIN, Claus, Ob. cit., p. 726 y ss.; MAURACH, Reinhart y
ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 485; JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND. Thomas. Ob. cit., p. 393; y
LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. 1 reimpresin, Editorial
Universitas, Madrid, 1999, p. 626 y ss.
[26] Por ejemplo, MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito, 2 ed., Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1991, p. 100; MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio.
Traduccin de la 6 edicin alemana (1955) por el Dr. Conrado A. Finzi, DIN editora, 1955, p. 181.
[27] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 920.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

entre dos deberes de accin; c) cuando hay un conflicto entre varios deberes
de omisin[28].
Si se aplicara esta teora a la obediencia debida, existira una colisin entre un
deber de accin, cumplir con una orden y un deber de omisin no cometer
un hecho antijurdico. Para que se cumpla con uno de estos deberes ser necesario infringir o lesionar el otro, debindose analizar cul de los dos debera prevalecer, tomando como referencia los criterios de ponderacin establecidos por el artculo 20 inciso 4 del Cdigo Penal.

3.6. Legtima defensa ante el ataque?


Si es que se parte de la idea de que el comportamiento del subordinado se encuentra justificado al haber elegido cometer el ilcito porque consider que incumplir la orden iba a significar un mal mayor que cometer el hecho punible, no
podr ser aplicada la legtima defensa del tercero afectado por el actuar del subordinado, puesto que la agresin cometida por este no contara con uno de los
requisitos para que proceda la legtima defensa: que la agresin sea ilegtima.
En ese sentido, la agresin cometida por el subordinado no constituira un
acto arbitrario, sino que sera la consecuencia del cumplimiento de una orden que tiene ms valor que la agresin a cometer, lo cual hace que en virtud
de la colisin de deberes su comportamiento se encuentre conforme a Derecho. Esto no significa que el superior que imparte la orden antijurdica pueda
transformar lo injusto en Derecho, sino que su conducta sigue siendo constitutiva de un injusto, aunque se lleve a cabo por medio de un instrumento que
obra conforme a ley[29].
Como se puede observar, la accin justificada del subordinado implicara a
priori una exigencia poco coherente hacia el tercero agredido de soportar un
ataque objetivamente ilcito. Es por ello que los autores que defienden la teora de la colisin de deberes[30] para casos de obediencia debida plantean como
solucin a este problema que el tercero pueda repeler la agresin ilegtima de
manera justificada amparndose en un estado de necesidad defensivo.
Esta modalidad de estado de necesidad surge cuando se enfrentan un bien jurdico y una agresin que no es amparada por la institucin de la legtima defensa al no tratarse de una agresin ilegtima, como puede ser el caso de las
agresiones que provienen de cosas, animales, de comportamientos humanos
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 392.
[29] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 744.
[30] Entre ellos, plantean esta solucin. Ibdem, p. 745; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas.
p. 505; y JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 551.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

que no configuran agresin ilegtima por ejemplo, quien acta hipnotizado,


o de comportamientos imprudentes[31]. De presentarse esta figura, el tercero
agredido tendr el derecho de ejercer un deber de defenderse (accin de salvaguarda) contra la persona, animal o cosa que ha creado la fuente de peligro
que lo afecta. La diferencia con respecto a la legtima defensa es que la fuente de peligro no constituye una agresin ilegtima porque el peligro amenazante le es objetiva, pero no plenamente imputable al agresor[32]. Otro elemento importante es que a diferencia del estado de necesidad agresivo, no se exige que el inters protegido sea sustancialmente preponderante sobre el daado, lo cual no implica que el dao realizado al agresor sea desproporcionado
con el peligro que lo amenaza[33].
Se concluye as que si bien el actuar del subordinado se encontrara conforme a Derecho, ello no significa que el tercero que se vea atacado a consecuencia del cumplimiento del mandato est obligado a soportar la agresin sin poder defenderse. La solucin aparenta ser correcta, pues resultara ilgico creer
que ante agresiones de semejante envergadura no cabe defenderse porque la
persona que comete la agresin no obra ilegtimamente.

4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad


4.1. Obediencia debida y error de prohibicin

El entendimiento de la obediencia debida como una causa de inculpabilidad


por error esencial o invencible que recae sobre la legitimidad de lo mandado,
fue la primera identificacin que los pioneros de esta forma de concebir su naturaleza jurdica pusieron en prctica. Esta teora parte por reconocer que no
existen rdenes antijurdicas vinculantes para el subordinado[34], siendo solo
excusado su actuar delictivo cuando la cumple como consecuencia del error

[31] ARMAZA GALDS. Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del
delito. 1 ed., Adrus, Arequipa, 2004, p. 139; CHOCANO RODRGUEZ, Reiner. Situaciones de
necesidad en las que derivan causas de justificacin: Estado de necesidad agresivo y defensivo. En:
HURTADO POZO (dir.), Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General
del Cdigo Penal peruano, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 263.
[32] En el mismo orden de ideas, MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 483; CHOCANO
RODRGUEZ, Reiner. Ob. cit., p. 263; BALD LAVILLA, Francisco. Estado de necesidad y legtima
defensa: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 121 y ss.
[33] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 706; STRATENWERTH, Gnter. Ob. cit., p. 225 y s.; LUZN PEA, Diego
Manuel. Ob. cit., p. 633; y JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 520.
[34] En ese mismo sentido, STC del 30/9/2005, Exp. N 2446-2003-AA/TC-Puno.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sobre su legitimidad[35]. En cuanto al grado de error, este debe ser invencible


para el obligado a obedecer, siendo el subordinado un sujeto irresponsable,
respondiendo solo penalmente, y en calidad de autor mediato, el superior que
emite la orden con conocimiento de que esta es ilcita[36].
El error es invencible porque el deber de examen de quien acta en virtud de
obediencia debida es restringido, reducindose el reproche de culpabilidad
que puede ser formulado frente al subordinado que no reconoce la ilicitud del
comportamiento ordenado[37].
Consecuencia de que la obediencia del subordinado constituya un error de
prohibicin es que, al ser el hecho cometido por este antijurdico, ser factible que el tercero afectado por el cumplimiento de lo mandado pueda ejercer
la legtima defensa. Asimismo, podr ser punible la participacin[38].

4.2. No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida


Se estima[39] que cuando el subordinado cumple con la orden a pesar de conocer
que la misma es ilcita, habra inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, siempre y cuando el inferior jerrquico acte por no tener otra opcin de
comportamiento, y este se adecue al del hombre medio en una situacin igual.
[35] Concuerdan, MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 130; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163 y ss; CARDINI,
Eugenio Oswaldo. Estado de necesidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 173; MESA VELSQUEZ,
Luis Eduardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Universidad de Antioquia, Medelln,
1962, p. 254; UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida. Grijley,
Lima, 2004, p.811; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte
General. Con la colaboracin de Jos Antonio Caro John y Reiner Chocano Rodrguez, 2 ed., Grijley, Lima,
1995, p. 455; JIMNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo VI. La Culpabilidad y su exclusin, 3 ed., Editorial Lozada, Buenos Aires, 1962, p. 808; ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal.
Parte General volumen I. Editorial Themis, Bogot, 1969, p. 351; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p.594.; CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, 2
ed. actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 375 y ss; FONTN BALESTRA,
Carlos. Ob cit., p. 344; ZIGA Rodrguez, Laura, Ob. cit., p. 209; Cfr: VIDAL, Humberto S. Ob. cit.,
p. 326. El autor no estima posible la concepcin de la obediencia debida como una causal de error, ya que l
parte de que la obediencia debida solo se aplica para casos en que la orden es manifiestamente contraria a
Derecho, lo cual impide que el subordinado pueda incurrir en error.
[36] JIMNEZ DE ASA, Luis. Ob. cit., p. 455.
[37] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 533.
[38] ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 209.
[39] A favor de esta posicin, UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos y UGAZ HEUDEBERT, Ob. cit., p. 811;
VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 644; ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 211; y
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 137 y ss. En este caso el autor cita a Rivacoba Rivacoba,
quien sustenta la aplicacin de la inexigibilidad de otra conducta para casos de obediencia debida cuando a quien obra en virtud de ella no se le puede exigir otra conducta diferente, porque nada menos que
el propio Derecho le impone realizar el mandato de sus superiores. Seala adems que prevalece en el
subordinado el deber de obediencia al superior sobre el deber jurdico objetivo, siendo la obediencia
debida una institucin que disculpa por excelencia.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

Sin embargo, esto no significa que el subordinado tenga que obedecer ciegamente cualquier disposicin emitida por el superior a pesar de conocer su carcter antijurdico, sino que solo aquellas que, de manera objetiva y proporcionada, creen en l una situacin motivacional anormal. De no ser as, un soldado
al que se le manda matar a un prisionero de guerra bajo la amenaza de correr 5
kilmetros como castigo si es que no lo hace, podra justificar su actuar desproporcionado en el mero hecho de que la orden provino de un superior y que por
ende su actuar se encuentra disculpado por el Derecho.
Por este motivo resulta lgico concluir que para el funcionamiento de la eximente
de no exigibilidad de otra conducta en la obediencia debida tienen que concurrir
las circunstancias del estado de necesidad exculpante o del miedo insuperable[40].
Respecto a la obediencia debida, existira miedo insuperable cuando la orden
le haya producido al subordinado un estado emocional que no le deje otra posibilidad distinta que obedecerla[41]. Aqu el subordinado conoce la antijuridicidad de lo mandado, tanto en su forma como en su contenido, no pudindosele reprochar el cumplimiento de la misma puesto que de hacerlo caeran sobre l gravsimas consecuencias, como podra ser el caso en que al subordinado se le ordene ejecutar extrajudicialmente a una persona bajo la amenaza
de que si no lo hace l ser tambin ejecutado[42]. Ziga Rodrguez sostiene
que en estos supuestos se habra afirmado el injusto, pero se excluira la responsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio[43].
Asimismo, hay autores[44] que piensan que los casos en que la orden ha sido
cumplida como consecuencia de algn tipo de coaccin no deben considerarse dentro de la obediencia debida, pues lo que en tal caso mueve al subordinado no es la relacin de dependencia jerrquica, sino la amenaza de sufrir un
mal grave e inminente.

[40] ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 212.


[41] Vide Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn, del 9/7/1996, Exp.
N 983-95; CARDINI, Eugenio Oswaldo. Ob cit., p. 32 y ss.
[42] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. cit., p. 283 y ss; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 205; MEZGER,
Edmund.Ob cit., p. 266; MESA VELSQUEZ, Luis Eduardo. Ob cit., p. 254; VIDAL, Humberto S. Ob.
cit., p. 330.
[43] ZIGA Rodrguez, Laura, Ob. cit., p. 212.
[44] RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 549; FONTN
BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 348 y ss.; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 160; REYNOSO DVILA,
Roberto. Teora general del delito. Con la colaboracin de Mximo Reynoso Othn, 5 ed., Editorial
Porra, Mxico D.F., 2003, p. 174.

119

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por otro lado, el estado de necesidad exculpante se encuentra regulado por el


artculo 20 inciso 5 del Cdigo Penal. Segn ella, estar exento de responsabilidad penal el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza
un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con
quien tiene estrecha vinculacin. Sin embargo, la norma hace mencin a que
no procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica.
En el caso de cumplimiento de rdenes antijurdicas, para que el subordinado
pueda alegar estado de necesidad exculpante, deber encontrarse ante una situacin en la cual est en riesgo alguno de los bienes jurdicos que dan lugar a esta
figura (vida, cuerpo y libertad) como consecuencia de la obediencia del mandato recibido, debiendo sacrificar uno u otros bienes para salvar aquellos.

5. Obediencia debida como atenuante

La primera referencia de utilizacin de la obediencia debida como defensa en


la prctica de los tribunales internacionales sucedi en el juicio seguido contra
Peter Von Hagenbach, el que se llev a cabo en Breisach en 1474.
En 1474 el duque de Borgoa Carlos III llamado Carlos El Temerario nombr a Peter Von Hagenbach como gobernador de la ciudad de Breisach. Las instrucciones que le dieron a este gobernador era someter a la ciudad para que formara parte del territorio que dominaba el duque. Bajo estas rdenes Hagenbach
cometi una serie de crmenes como asesinatos, violaciones, entre otros.
Los habitantes de los territorios vecinos, al tomar conocimiento de estos actos,
formaron una gran coalicin integrada por lo que hoy es Austria, Francia y Alemania a fin de juzgar los crmenes cometidos por Hagenbach. Fue as que se
cre el Primer Tribunal Penal Internacional en el mundo, conformado por 28
jueces elegidos entre los miembros de la coalicin. Los cargos que se le imputaban al gobernador de Breisach eran pisotear las leyes de Dios y del Hombre,
mientras que este adujo como defensa la carta de acatamiento de rdenes superiores en las que no reconoca a otro juez que su seor, Carlos El Temerario,
Duque de Borgoa y la obediencia de sus mandatos. Esa defensa fue desestimada por el tribunal que lo juzg y conden a muerte por los crmenes contra la
poblacin de la ciudad de Breisach[45].

[45] ZIMMERMANN, Andreas. The Rome Statute of the International Criminal Court: A commentary.
Volume I. Oxford University Press, Great Britain, 2002, p. 958.

120

Juan Diego Ugaz Heudebert

El primer documento internacional que trat el tema de la obediencia debida


fue el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, ello debido
a que muchos de los oficiales del nacional-socialismo alegaron haber actuado en cumplimiento de las rdenes impartidas por Adolf Hitler. El artculo 8
del Estatuto seala que:
El hecho de que el acusado actuara obedeciendo rdenes de su gobierno o de un superior no le exonerar de responsabilidad, pero podr considerarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que
la justicia as lo exige.
La obediencia debida fue incluida as en las normas internacionales, no a manera de eximente de responsabilidad, sino de atenuante. Considero que la no
inclusin de la obediencia debida como eximente se debi a la coyuntura en
que se le incluy en las normas internacionales, y a los crmenes que fueron
juzgados por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg. No hay que olvidar que este Tribunal se instaur luego de la Segunda Guerra Mundial, y se
juzgaron varios de los crmenes que ms conmocionaron al mundo. En ese
contexto era muy difcil que se pudiera llegar a eximir de responsabilidad a
alguno de los subordinados de Hitler. El Tribunal se pronunci en este sentido
haciendo referencia al acusado Keitel, concluyendo que la obediencia debida
no podr ser considerada como atenuante cuando se cometen los ms serios
crmenes de manera consciente y sin ninguna excusa o justificacin militar[46].
La Cruz Roja Internacional tambin hizo referencia a la obediencia debida durante la preparacin para los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional I de 1977. Este organismo internacional propuso que las rdenes de los superiores no constituirn una defensa vlida si en el proceso se puede probar, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso, que el acusado
tuvo suficientes razones como para asumir que con sus actos estaba violando los
Cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional I[47]. La obediencia debida se rechaza como medio de defensa, no porque el subordinado obedezca una
orden manifiestamente ilcita, sino por obedecer a una que viola los convenios
citados. Este razonamiento no me parece del todo convincente, porque al no requerirse que la directiva sea manifiestamente ilcita para que no se aplique la
obediencia debida, no va a poder concluirse con toda objetividad en qu oportunidades el subordinado tendr suficientes razones como para asumir que est
violando los Cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional I.

[46] Ibdem, p. 963.


[47] Ibdem, p. 959.

121

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

De manera similar al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg,


los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda
reconocen tambin a la obediencia debida como un atenuante, mas no como
eximente. Tanto el artculo 7 inciso 4 del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, como el artculo 6 inciso 4 del Tribunal Penal para Ruanda sealan que:
El hecho de que un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de
un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal,
pero puede ser considerado como un motivo de disminucin de la pena si
el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.
Por otro lado, el artculo 33 del Estatuto de Roma se pronuncia tambin sobre el tema de la obediencia debida. Este artculo seala que las rdenes del
superior no relevarn a una persona de responsabilidad penal a no ser que
se cumpla con una serie de requisitos. Este artculo refiere que quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de
una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser
eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por
ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilcita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilcita. Este artculo establece tambin que se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas.
Como se puede observar, a diferencia del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, y de los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, en el artculo 33 del Estatuto de Roma no se considera a la obediencia debida como atenuante, sino que como una eximente de
responsabilidad siempre que se cumpla con los requisitos ya sealados. Esto
podra ser un problema, al romper este artculo con el standard internacional
que consideraba a la obediencia debida como un atenuante, no existiendo ya
uniformidad en las normas internacionales sobre el tema.
Lo ms importante del artculo 33 del Estatuto de Roma es que deja claro
que nunca se podr alegar obediencia debida cuando se cometan los crmenes internacionales de mayor gravedad, como el genocidio y los crmenes de
lesa humanidad.

6. Obediencia debida como ausencia de conducta

Esta idea es sostenida por los profesores argentinos Soler y Fontn Balestra, y
consiste en afirmar que cuando la orden no sea revisable por el inferior, y este
cometa un hecho ilcito como consecuencia de su cumplimiento, la autora
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Juan Diego Ugaz Heudebert

se desplaza totalmente al superior, de tal manera que el inferior no realizara


ninguna conducta esto debido a que la accin no es obra de su personalidad
al no hacer ms que actuar la voluntad del superior que la imparte, otorgndole al comportamiento del subordinado el carcter de causa de ausencia de
conducta[48].
Esta tesis ha recibido diversas crticas[49], y no ha tenido mayor asidero en la
dogmtica contempornea, por lo que no resulta relevante a efectos de este
trabajo el hacer un mayor anlisis sobre los fundamentos que la sustentan.
Entre las principales crticas que se le hacen a esta teora se tiene a la que afirma que esta deforma totalmente los datos del mundo y la misma coherencia
del orden jurdico, que premia y castiga las acciones del inferior, y que el derecho penal le niega nada menos que el carcter de conducta humana[50]. Se le
critica tambin que desplace la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto fctico de la intervencin voluntaria del agente
en la ejecucin del delito, y lo traslada al mbito puramente jurdico[51]. Asimismo, se dice que esta teora se equivoca, pues quien est en obediencia debida por lo menos acciona, sin perjuicio de que esa accin est cubierta eventualmente por alguna causal de impunidad[52]. Finalmente, de manera contraria a lo expuesto por la teora de la ausencia de accin, se dice que el subordinado que cumple un mandato de contenido antijurdico siempre va a actuar,
aunque sea coaccionado[53].

II. Anlisis de las posiciones dogmticas con respecto a la naturaleza jurdica de la obediencia debida
A continuacin paso a exponer mi posicin personal con respecto a las diversas interpretaciones que se han realizado a nivel dogmtico sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida.

[48] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob.
cit., p. 101 y ss.; FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 344 y ss; y ZAFFARONI, Eugenio Ral,
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ob. cit., p. 593.
[49] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[50] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[51] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204.
[52] VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326.
[53] CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 307.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

1. La obediencia debida como causa de atipicidad

La gran duda que trae consigo el cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido surge cuando como consecuencia de su obediencia se afectan
los derechos o bienes de un tercero. Un claro ejemplo es el del polica que da
cumplimiento a una orden legal de detencin y afecta as el derecho a la libertad de la persona arrestada.
La doctrina coincide en que se trata del cumplimiento de un deber, pero se divide al momento de decidir si es que este cumplimiento deriva en una causa
de justificacin o de ausencia de tipicidad. Me inclino por la segunda solucin,
tomando para ello como referencia los fundamentos de la teora de la tipicidad
conglobante del profesor Zaffaroni. Si bien el cumplimiento de la orden podr
producir actos que perjudiquen a un tercero (el polica que arresta a una persona en cumplimiento de un mandato de detencin emitido por juez competente
va a perjudicar al arrestado, quien ver restringido su derecho a la libertad) estos van a estar amparados por la ley, y por ende el comportamiento del inferior
jerrquico ser atpico. Esto se debe a que se trata de comportamientos tolerados que no superan la barrera del riesgo permitido, lo cual hace que no se pueda imputar responsabilidad penal a quien realiza este tipo de acciones.

2. La obediencia debida como error de tipo

En cuanto al error de tipo, creo que este podra ser aplicado cuando el subordinado incurra en un error sobre el deber de obediencia, y estime que su comportamiento no constituye supuesto tpico alguno.
Como acabo de mencionar en el punto anterior, la actuacin de un subordinado en virtud del cumplimiento de un deber deber ser entendido como un
comportamiento atpico. En ese sentido, el subordinado incurrir en error de
tipo cuando crea que acta en cumplimiento de un deber, pues creer est realizando un hecho lcito y atpico, aunque objetivamente ha realizado un tipo
penal.
A fin de poder entender de mejor manera lo expuesto, se debe tener en cuenta lo dicho al respecto por el profesor Muoz Conde, quien seala que si las
caractersticas especiales del deber jurdico, el carcter debido del comportamiento, es un elemento determinante de la tipicidad concreta del delito en
cuestin, el error sobre estas (en su conjunto y no descomponindolas) debe
ser tratado como un error sobre el tipo, ya que el dolo debe referirse a todos
los elementos integrantes del tipo (de la infraccin penal) y estas caractersticas son elementos configuradores y constitutivos del mismo. En ese sentido, es evidente que en el caso de la obediencia debida el deber jurdico es un
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Juan Diego Ugaz Heudebert

elemento determinante de la tipicidad, pues el subordinado actuar de manera atpica cuando lo haga precisamente en cumplimiento de un deber, el cual
se genera a partir de la emisin de una orden lcita por parte de su superior.
Pese a lo dicho, para que el subordinado pueda alegar error de tipo, deber primero recurrirse a la teora de la imputacin objetiva, a fin de corroborar si es
que de acuerdo a su rol le era exigible o no el conocimiento de la antijuridicidad de lo mandado.
Asimismo, a fin de poder establecer cundo el subordinado podr alegar error
de tipo, creo necesario hacer referencia a la potestad que tendr que revisar lo
ordenado, para as determinar si es que tena la capacidad de conocer que no estaba actuando en cumplimiento de un deber, por hacer recibido una orden con
contenido antijurdico.

3. La obediencia debida como causa de justificacin

Las teoras estudiadas que entienden a la obediencia debida como una causa de justificacin se pueden dividir en tres grupos: 1) Las rdenes justificadas per se; 2) las rdenes conforme a Derecho; y 3) las rdenes con contenido antijurdico.
Las rdenes justificadas per se obedecen a la teora del Respondeat Superior.
Segn esta, toda orden emitida por un superior ser de obligatorio cumplimiento para el subordinado, quien estar siempre justificado por la ejecucin
del mandato. Es evidente que esta teora no podr tener asidero en nuestro ordenamiento jurdico. Esto se debe a que una orden con contenido antijurdico no puede vincular en un Estado de derecho, razn por la que ningn subordinado podra ser justificado por haber cumplido una orden que a todas luces
tiene un contenido antijurdico. Asimismo, no hay que olvidar que las causas de justificacin son supuestos excepcionales y taxativos dentro de la norma penal que excluye la antijuridicidad de la conducta tpica, haciendo que
esta sea conforme a Derecho. Pues bien, no existe causa de justificacin alguna dentro del Cdigo Penal que exima de responsabilidad al subordinado que
cumpla con toda clase de orden emitida por su superior.
Por otro lado, ya me he pronunciado anteriormente respecto a las rdenes
conforme a Derecho, concluyendo que estas implican el cumplimiento de un
deber, pero no como causa de justificacin, sino como una de ausencia de
tipicidad[54].

[54] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 112.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Finalmente, cabe repasar las rdenes con contenido antijurdico. En primer


lugar, se tiene la justificacin del cumplimiento de rdenes antijurdicas por
estado de necesidad en su modalidad de colisin de deberes, en el cual surge
un conflicto para el subordinado entre el deber de obediencia hacia el superior, y el deber de no cometer hechos antijurdicos. La aceptacin de lo propuesto por esta teora es inaceptable en nuestro ordenamiento jurdico[55]. No
cabe duda de que en nuestro ordenamiento jurdico no existir un deber de
obediencia de rdenes antijurdicas ya que en un Estado de derecho no puede
vincular una orden ilcita, por lo que la colisin de deberes a la que se hace
referencia no podr nunca presentarse[56].
Como consecuencia de lo dicho, cuando el cumplimiento de la orden antijurdica derive en una agresin contra un tercero, este podr repelerla, ya no bajo
la justificacin del estado de necesidad defensivo, puesto que al ser la agresin ilegtima, es perfectamente aplicable la legtima defensa.
Asimismo, y a pesar de lo expuesto, s creo aplicable el estado de necesidad
cuando el subordinado cumpla con un mandato que sabe es antijurdico. Sin
embargo, ello no se deber a que existe una colisin entre el deber de obedecer una orden antijurdica y el de no cometer hechos antijurdicos. El fundamento para la aplicacin del estado de necesidad ser la existencia de una colisin de bienes ante la existencia de una situacin de necesidad, en la que el
bien salvado deber ser de mayor jerarqua que el sacrificado[57]. De esta forma, se podr justificar al subordinado que cumple con una orden antijurdica si es que se comprueba que con su obediencia se salvar un bien de mayor
jerarqua que el que se resguardara de no cumplirse con el mandato. Los requisitos que exige la norma para que se pueda aplicar el estado de necesidad
justificante por conflicto de bienes son los mismos que para los casos de colisin de deberes.
Un ejemplo de la aplicacin del estado de necesidad por colisin de bienes
en casos de cumplimiento de rdenes antijurdicas puede ser el siguiente: El
ejrcito del Estado A inicia una persecucin a un grupo terrorista en la frontera que tienen con el pas B. El problema aparece cuando los perseguidos ingresan al territorio del pas B, y el superior ordena a sus subordinados que ingresen tambin a pesar de que saben que ello est prohibido.
La razn por la cual el subordinado se encontrara obligado a cumplir con la
directiva no es su conformidad a Derecho, sino que lo debera de hacer en
[55] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 112 y ss.
[56] RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163.
[57] bacigalupo, Enrique. Ob. cit., p. 361 y ss.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

virtud a que se encuentra ante un evidente estado de necesidad en el cual deber salvar el bien de mayor.
En segundo lugar, est la justificacin del cumplimiento de rdenes antijurdicas por el cumplimiento de la ley. Aqu se dice que la obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legalidad no tiene derecho
a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber especfico de
obediencia. No resulta tampoco aceptable concluir que la ley impone un deber de obediencia de rdenes ilegtimas, pues como ya he mencionado, en un
Estado de derecho esta clase de mandatos no podr nunca generar deber jurdico alguno.

4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad


4.1. La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error de
prohibicin

El error de prohibicin se presenta cuando el subordinado no conoce la ilicitud


del comportamiento ordenado, al no tener la posibilidad de revisar la orden.
Sin embargo, en el caso de la obediencia debida, ya he concluido que cuando
el subordinado no conozca la ilicitud del comportamiento ordenado actuar en
error de tipo, al creer que est actuado en cumplimiento de un deber.
De acuerdo a lo mencionado, el subordinado no podr alegar error de prohibicin cuando crea que est actuando lcitamente. Sin embargo, s podr alegar
error de prohibicin indirecto cuando sabe que su comportamiento es antijurdico, solo que cree errneamente que est actuando bajo una causa de justificacin. Un ejemplo de lo dicho puede ser el caso de un subordinado que
cree estar actuando en un estado de necesidad, al cumplir con una orden ilcita pensando que con ello est salvando un bien de mayor jerarqua que el vulnerado con su cumplimiento.
Asimismo, a fin de poder saber en qu circunstancias el subordinado que cumple con un mandato antijurdico no manifiesto podr alegar error de prohibicin indirecto, resulta fundamental, al igual que en el caso del error de tipo,
aplicar los fundamentos de la teora de la imputacin objetiva del profesor
Jakobs. As, el subordinado no podr encontrarse en error de prohibicin indirecto cuando de acuerdo a su rol le sea exigible el conocimiento de que no estaba actuando bajo una causa de justificacin, lo cual impedir que pueda ser
eximido de responsabilidad penal por haber actuado presuntamente bajo un
error de prohibicin indirecto.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

4.2. La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta


Considero que es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cumpla con una orden que sabe que es ilcita. Esto suceder cuando el autor acte bajo coaccin a causa de un miedo que hace que este cometa un hecho ilcito a pesar de conocer la antijuridicidad de su actuar, estando ante una
circunstancia en la que, tomando en cuenta la situacin de necesidad en la que
se encuentra el subordinado, no se le pueda exigir que acte de otra manera.
Estimo conveniente la idea de que el cumplimiento de rdenes ilcitas como
consecuencia de algn tipo de coaccin debe constituir una causal de exclusin de la responsabilidad independiente a la de la obediencia debida. Efectivamente, el subordinado no actuar en estos supuestos como consecuencia
de la relacin jerrquica que lo une al superior, sino que lo har para evitar un
mal grave. Esto nos va introduciendo a la idea de que quizs no sea conveniente que la obediencia debida sea regulada como una causa independiente
que exime de responsabilidad, pues los casos que la originan podran ser reconducidos a otras causas de exclusin de la responsabilidad.
Por otro lado, no concuerdo totalmente con lo expuesto por Ziga Rodrguez, quien afirma que cuando el inferior jerrquico cumple un mandato antijurdico por coaccin se habra afirmado el injusto, pero se excluira su responsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio. La
exclusin de responsabilidad no se debe a que el funcionario medio hubiera
actuado de igual modo ante la misma circunstancia, pues esta afirmacin resulta demasiado subjetiva. Qu es el funcionario medio? En base a qu se
define el concepto del funcionario medio? Me parece que lo correcto es afirmar que el Derecho no puede castigar las conductas del subordinado cuando
estas se encuentran adecuadas a lo que se le debe exigir de acuerdo, no solo
al baremo del funcionario medio, sino que tambin tomando en cuenta las circunstancias en que sucedieron los hechos y las caractersticas que forman parte de la personalidad del subordinado, las que pueden hacer que su reaccin
ante un mismo hecho sea distinta a la de otra persona.
En otro orden de ideas, estimo poco probable que el subordinado pueda alegar
estado de necesidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cumpla con una orden de contenido antijurdico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante de acuerdo al artculo
20 inciso 5 del Cdigo Penal[58], las cuales paso a desarrollar a continuacin.

[58] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 117.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

a) Deber de soportar mayores peligros por oficio o cargo


Hay situaciones en las que el sujeto, ya sea por su profesin o cargo, est
obligado a asumir riesgos para su vida. Esto sucede con las funciones especficas que tienen las personas encargadas de ciertos oficios o profesiones, que les imponen la obligacin de arrostrar cierto grado de peligro superior al normal[59].
Entre los ejemplos ms saltantes est el del bombero, quien tiene que
asumir riesgos para su vida al tener el deber de apagar un incendio y velar porque, incluso, bienes materiales sean salvados, como consecuencia
de su cargo. Por tanto, el bombero no podr invocar un estado de necesidad exculpante si es que elude al peligro, a pesar de que en las situaciones normales la preservacin de la vida y la salud justifican que se daen
bienes materiales[60]. Queda claro que esta exigencia de asumir mayores
riesgos no puede carecer de lmites, por lo que debe estar circunscrita a
los alcances que le confieran las normas jurdicas y tambin de lo exigible a cada funcin[61]. Debe agregarse que la obligacin no es la de sacrificarse, sino la de asumir ciertos riesgos, esto siempre por una exigencia
de carcter jurdico y no moral, debiendo recordarse que el Derecho Penal no exige comportamientos heroicos a las personas[62].
Esta obligacin de asumir mayores riesgos por el oficio o cargo se ve muy
claramente en la obediencia debida. Aqu hay un subordinado que muchas veces en cumplimiento de su cargo tendr que asumir ciertos riesgos
que no se le exigen a un ciudadano de a pie. Como claro ejemplo est el
soldado que debe arriesgar su vida en el campo de batalla, quien ante el
peligro inminente de perderla, no puede abandonar su puesto y dejar a sus
compaeros en medio de una batalla. Creo que el problema no es aceptar

[59] MUOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 104.


[60] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 701. En sentido contrario opina VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3 ed. aumentada y actualizada, Grijley, Lima, 2008, p. 365. Villa Stein, considera que en
estos casos se quiebra el principio de ponderacin de bienes, toda vez que la vida del bombero es ms
importante que cualquier bien patrimonial que deba ser salvado en un incendio. Al respecto, considero
que el razonamiento del citado autor no es el ms adecuado, ya que parece no tomar en cuenta que estos
son casos especiales en los que el rol social de la persona que se encuentra en peligro precisamente
en virtud del contexto especial de actuacin le impone una obligacin de sacrifico cuando el cargo u
oficio as lo requiera. De este modo, se encuentra pues dentro del rol del bombero el arriesgar su vida
por tratar de salvar la mayor cantidad de vidas o bienes patrimoniales en caso de incendio. No es cierto,
entonces, que el principio de ponderacin de bienes se quiebra, sino que en estos casos no se puede
hacer una ponderacin de bienes como en el resto de casos, toda vez que se debe tomar la exigencia que
imparte su rol social a estos sujetos para soportar riesgos mayores que los del hombre medio.
[61] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 476.
[62] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 560.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

esta carga de riesgos que el subordinado tiene que asumir, sino poder determinar cundo la asuncin de riesgos exigida al subordinado se encuentra circunscrita a los alcances de lo que su cargo le exige. Para entender
esto, debe quedar claro una vez ms que se trata de una obligacin de carcter jurdico y no moral de asumir mayores riesgos[63]. Por esto debe entenderse que el subordinado debe asumir un riesgo exigido por su superior, siempre y cuando sea legal y se encuentre dentro de lo que su cargo le exige.
Como ejemplo se tiene el caso en el que un Coronel se encuentra consumiendo licor con uno de sus subordinados en su da libre. El superior no
podr exigirle que conduzca una patrulla en estado de ebriedad con la finalidad de ir a comprar ms licor. De ser as, el inferior jerrquico estara
asumiendo el grave riesgo de incurrir en un accidente de trnsito como
consecuencia de su estado etlico. No existe exigencia de asumir el riesgo
en este ejemplo, pues la orden que va a derivar en la asuncin del peligro
no es de acuerdo a ley, y adems el comportamiento solicitado al inferior
no es exigido por su cargo.

b) Que el estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por el sujeto


Aqu, el sujeto causa la situacin de peligro que dar lugar al estado
de necesidad invocado. El artculo 20 inciso 5 del Cdigo Penal seala
expresamente que no proceder la exencin del estado de necesidad
exculpante si el agente caus el peligro, razn por la cual no ser posible
que el subordinado que cumple con un mandato antijurdico pueda alegar
estado de necesidad exculpante, pues ser aquel quien cause la situacin
de peligro como consecuencia del cumplimiento de la directiva.

5. La obediencia debida como atenuante

Resulta un poco confuso el tratamiento diferenciado que se ha dado en el plano internacional a la obediencia debida. Por un lado, se tiene la posicin tomada por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg y los Estatutos de
los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, los cuales consideran a la obediencia debida como un atenuante. Por otro lado, se tiene al Estatuto de Roma, el cual considera que la obediencia debida puede eximir de

[63] Al respecto, JAKOBS, Gnther. Accin y omisin en Derecho Penal, trad. de Luis Carlos Rey Sanfiz y
Javier Snchez Vera, 1 ed., Universidad externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 14 y ss.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

responsabilidad cuando se presenta alguno de los supuestos establecidos por


el artculo 33 de dicha norma.
Con referencia a la primera posicin, resulta interesante observar que tanto el
Tribunal Militar Internacional de Nremberg, como los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda establecen que quien comete un ilcito en cumplimiento de una orden no ser eximido de responsabilidad, por ms que acte bajo orden de su superior o de su gobierno. Resulta
novedoso, en comparacin con las normas internas que regulan la obediencia
debida, que se haga mencin a la ejecucin de la orden emitida por un gobierno. Lo mencionado cobra mayor sentido al recordar que estas normas provienen de Tribunales Internacionales que han juzgado los crmenes internacionales ms graves, los cuales suelen producirse como consecuencia de una poltica de Estado. De esta forma, los Tribunales no prohben solo el cumplimiento de rdenes ilcitas que provienen de un superior, sino que tambin las
que provienen de una poltica de gobierno[64].
Esto resulta sumamente interesante, pues conduce a analizar cul es la razn
de ser de estas normas. Considero que los Tribunales no analizan la relacin
existente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el ordenamiento jurdico interno, sino una relacin entre el subordinado y las normas
internacionales ms importantes. A estas alturas del anlisis, resulta evidente que la relacin entre el subordinado y el superior no es fundamental para
poder imputar responsabilidad penal ante el cumplimiento de una orden ilcita, toda vez que este tipo de mandatos no vincularn al inferior jerrquico por
ms que provengan de su superior. Aun as, resulta novedoso que las normas
bajo anlisis le resten importancia a la relacin entre el ordenamiento jurdico interno y el subordinado.
Si bien no se dice de manera expresa, se entiende que el ordenamiento jurdico es establecido por los gobiernos. Es por esto que el subordinado no podr
justificar su comportamiento ilcito, por ms que este sea amparado por el ordenamiento interno de su pas. Creo que ello tiene una explicacin, y es que
existen normas internacionales que tienen gran importancia, y que deben ser
cumplidas por los integrantes de cada gobierno, ms all de la normativa interna de cada pas.
Este tema fue muy discutido durante los juicios de Nremberg, pues la defensa de los generales nazis alegaba que su comportamiento no estaba prohibido
por norma alguna, ya que la guerra de agresin no estaba regulada, razn por
la que se estaba violentando el principio del nullum crimen, sine lege, nulla
[64] Basta recordar la poltica del Gobierno nazi, la cual promova el exterminio de la raza juda.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

poena sine lege. Sin embargo, se concluy en dicho juicio que este principio
no tena una limitacin de soberana, por lo que ms all de que los crmenes
cometidos por los generales alemanes no estuvieran regulados por sus normas internas, ellos debieron tener conocimiento de los tratados firmados por
Alemania y del recurso ilegal a la guerra para resolver las disputas internacionales, razn por la que no se les poda eximir de responsabilidad, al haber actuado en desafo de las reglas establecidas por el Derecho Internacional y en
completa indiferencia de los dictados mnimos de humanidad[65].
El razonamiento utilizado por el Tribunal de Nremberg guarda coherencia
con los principios de la imputacin objetiva. Esto al considerarse que, ms all
de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos Humanos, ya que tanto sus conocimientos morales como militares le van a permitir saber que su actuar constituye un
crimen internacional o contra la humanidad. Por ejemplo, un soldado no podr
solicitar que se le exima de responsabilidad penal, cuando su superior le orden torturar, violar y asesinar a un prisionero, por ms que las normas internas
militares de su Estado se lo permita, ello debido a que sus conocimientos mnimos como militar y como persona hacen que se le exija no cumplir con la
orden.
En todo caso, creo que la obediencia debida es considerada como atenuante debido a que el subordinado actuar mayormente de acuerdo a una poltica
de gobierno, lo cual puede hacer que su poder de decisin se vea restringido.
Distinto sera cuando la orden cumplida sea totalmente arbitraria y no se corresponda con la poltica de gobierno.
A diferencia de lo estipulado por los Tribunales antes referidos, el Estatuto
de Roma tiene una visin distinta de la obediencia debida. En este caso ya no
se le ve como atenuante, sino como eximente. El artculo 33 del Estatuto de
Roma considera que la obediencia debida ser considerada como eximente
cuando el subordinado: a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) no supiera que la orden
era ilcita; c) la orden no fuera manifiestamente ilcita.
Respecto al primer supuesto inciso a), este puede ser interpretado de dos
maneras: (i) Este inciso regula supuestos en los que la orden es lcita y por
lo tanto constituye una causa de atipicidad; (ii) regula supuestos en los que
en un ordenamiento jurdico las rdenes ilcitas pueden vincular y son de

[65] Sentencia del Tribunal Internacional de Nremberg, p. 46.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

obligatorio cumplimiento. Creo que este inciso debe ser interpretado como
una causa de atipicidad, toda vez que interpretarlo de la otra forma implicara aceptar una condicin intolerable para el DPI: Que una orden ilcita
emitida por un gobierno o superior, y que implique la comisin de un crimen de la competencia de la Corte Penal Internacional pueda vincular. Este
razonamiento ira en contra de lo ya regulado por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg y los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, quienes, como ya he podido concluir, reconocen
que la relacin entre las normas internacionales y el subordinado debe primar sobre la relacin entre el ordenamiento jurdico interno de un pas y el
subordinado.
En cuanto al inciso b), se trata de un evidente supuesto de error, en el cual los
conocimientos del subordinado no le permiten reconocer que la orden era ilcita. El inciso c) del artculo 33 seala que se exonerar de responsabilidad al
subordinado, cuando la orden no fuera manifiestamente ilcita, a partir de lo
cual se entiende que las rdenes ilcitas no manifiestas pueden vincular, a pesar de que el subordinado tenga conocimiento de su ilicitud. Este razonamiento no puede resultar tolerable para el Derecho, ya que las rdenes ilcitas no
pueden vincular.

III. Propuesta: derogacin de la obediencia debida


1. Relacin jurdica en la obediencia debida

Respecto a este tema, considero que debe aclararse cul es la relacin que va
a importar al Derecho para poder imputar responsabilidad penal: La relacin
entre el superior jerrquico y su subordinado, o la relacin entre el sistema jurdico y el subordinado? Hurtado Pozo se inclina por el primero de estos supuestos, al considerar que: al contrario de lo que sucede en el caso del obrar por
disposicin de la ley, el aspecto especfico de la obediencia debida radica en el
hecho de que no existe una relacin directa entre el precepto y el funcionario
que ejecuta el comportamiento tpico, sino que entre estos hay un intermediario: El superior jerrquico que dicta la orden para que el acto sea ejecutado[66].
Una afirmacin como esta podra tener como consecuencia que el subordinado que cumple con una orden ilcita no incurra en responsabilidad penal. Al
referir que no existe relacin entre el precepto y el subordinado, nos da a entender que no se le va a exigir a este que analice si es que la orden cumplida
[66] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 96.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

es o no conforme a Derecho, sino que se le deber exigir solamente que revise que la orden proviene de autoridad competente. Incluso si llevamos este razonamiento a su extremo, se podra concluir que las rdenes manifiestamente
antijurdicas van a vincular al subordinado, siempre y cuando se cumpla con
la relacin entre subordinado y superior.
Resulta poco probable que en un Estado social y democrtico de Derecho,
como el peruano, se pueda concluir que la relacin entre el subordinado y el
sistema jurdico no tiene relevancia, lo cual podra permitir que una orden
ilcita vincule al subordinado. De ser as, se estara violentando la igualdad
jurdica y el aseguramiento de la legalidad, principios que forman parte de
nuestro modelo de Estado. As las cosas, creo que la importancia de la relacin entre subordinado y precepto es indiscutible, ms all de que se pueda
considerar que de por medio existe un intermediario llamado superior jerrquico. No se puede olvidar que incluso la persona que se encuentra en el ltimo escalafn de las relaciones jerrquicas debe respetar la normativa vigente, ya que esta vincula a todas las personas, ms all de que dentro de la
institucin para la que sirve existan superiores que se encuentran por encima de ellos en la escala administrativa.

2. Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida

En un Estado social y democrtico de Derecho, solamente las rdenes lcitas


podrn vincular a los subordinados. El cumplimiento de estas rdenes constituir siempre un supuesto de atipicidad, puesto que su cumplimiento estar
siempre dentro del riesgo permitido y tolerado por el orden social.
Por otro lado, las rdenes ilcitas no van a ser vinculantes, ya que de acuerdo
a nuestro modelo de Estado, no van a poder expresar juridicidad, por lo que
quien la cumple va a incurrir en responsabilidad penal. Sin embargo, nuestro
ordenamiento jurdico va a tolerar a quien cumpla con una orden ilcita, ya
que puede invocar los supuestos de error, miedo insuperable o estado de necesidad. Como se ha podido revisar a lo largo de este trabajo, los supuestos
de cumplimiento de rdenes ilcitas van a poder, dependiendo del caso y del
cumplimiento de ciertos requisitos, ser reconducidos a causales de exculpacin o justificacin; lo cual hace innecesario que se tenga en el Cdigo Penal a
la obediencia debida como una causal independiente de exclusin de responsabilidad penal, razn por la que considero esta debe ser derogada[67].

[67] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 97; MEINI, Ivn. Observaciones en torno a la Parte General del Cdigo
de Justicia Militar. En: Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del
Derecho Penal Militar. Lima, 2002, p. 282.

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Juan Diego Ugaz Heudebert

Un similar razonamiento impuls a los legisladores espaoles a no incluir en


su nuevo y ltimo Cdigo Penal 1995 a la institucin de la obediencia debida, la cual era reconocida por el artculo 8 numeral 12 del anterior Cdigo
Penal 1944. En el Cdigo de 1944 se estableca que estaba exento de responsabilidad: El que obra en virtud de obediencia debida. La razn principal por la que no se incluy esta eximente en el nuevo Cdigo espaol de
1995 fue precisamente porque si el artculo 8 numeral 12 del Cdigo de 1944
requera que la obediencia fuera debida para que se aplique la eximente, haba de admitirse que quien la presta cumple con un deber derivado de su cargo, deber que cabra en la eximente de cumplimiento de un deber[68].
Se puede ver as como se ha aprobado en el Derecho comparado la derogacin de la obediencia debida por el mismo fundamento, por el que propongo
que tambin se derogue en nuestro Cdigo Penal: la eximente de obediencia
debida se puede reconducir, al menos en nuestro ordenamiento, a causales de
exculpacin o justificacin ya reguladas.

Conclusiones
- El cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido constituye una conducta atpica.
- El subordinado podr alegar un error de tipo y por ende realizar
una conducta atpica cuando incurra en un error sobre el deber de
obediencia y estime que su comportamiento no constituye supuesto
tpico alguno.
- El subordinado podr alegar una causa de justificacin en caso exista una colisin de bienes ante la existencia de una situacin de necesidad, en la que el bien salvado deber ser de mayor jerarqua que el
sacrificado.
- El subordinado podr alegar error de prohibicin indirecto cuando
sabe que su comportamiento es antijurdico, solo que cree errneamente que est actuando bajo una causa de justificacin.
- Es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cumpla con una orden que sabe es ilcita y acte bajo coaccin a causa de
un miedo que hace que cometa un hecho ilcito a pesar de conocer la
[68] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 497; CEREZO MIR, Jos. Obras completas. Tomo I. Derecho Penal.
Parte General. ARA Editores, Lima, 2006, p. 727.

135

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

antijuridicidad de su actuar, estando ante una circunstancia en la que,


tomando en cuenta las exigencias que le impone su rol, no se le pueda exigir que acte de otra manera.
-

Es poco probable que el subordinado pueda alegar estado de necesidad exculpante para eximir su responsabilidad cuando cumpla con
una orden de contenido antijurdico, ello en virtud a las restricciones
que se le debe aplicar al estado de necesidad exculpante.

Los tribunales penales internacionales no analizan la relacin existente entre el subordinado y el superior, o entre el subordinado y el
ordenamiento jurdico interno, sino una relacin entre el subordinado y las normas internacionales ms importantes. En virtud a ello,
ms all de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una orden que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o manifiestamente contraria a los Derechos
Humanos.

Los supuestos de cumplimiento de rdenes ilcitas van a poder, dependiendo del caso y del cumplimiento de ciertos requisitos, ser reconducidos a causales de exculpacin o justificacin, lo cual hace innecesario que se tenga en el CP a la obediencia debida como una causal independiente de exclusin de responsabilidad penal, razn por la
que esta debe ser derogada, segn mi consideracin.

136

Anlisis doctrinario del consentimiento


del titular del bien jurdico
Jorge A. Prez Lpez[*]

Introduccin
Uno de los temas que produce mayores discusiones doctrinarias en la dogmtica penal contempornea es el del consentimiento del titular del bien jurdico. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 10 del artculo 20 de nuestro Cdigo Penal como una causa de exencin de responsabilidad penal[1]. En
la exposicin de motivos de este cuerpo de leyes se afirma lo siguiente: La
coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el rea del derecho privado. Sin embargo, tenindose en
consideracin que en el campo penal no siempre son pblicos los intereses
ofendidos, el proyecto de la Comisin Revisora admite, entre otras causas de
exencin de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento vlido del
titular del bien jurdico.
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta tpica
autorizada expresa o tcitamente por el titular de un bien jurdico de libre disposicin sujeto pasivo. En estos casos la norma cede, como consecuencia
de la renuncia del titular del bien jurdico amenazado, a la proteccin jurdica. Esto se debe a que el Derecho Penal al momento de brindar proteccin a
los bienes jurdicos, tiene que tener en cuenta la autonoma del individuo para
determinar si se ha producido o no la lesin de un derecho.

[*] Docente universitario. Abogado con estudios de maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San
Martn de Porres.
[1] El artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal, declara exento de responsabilidad penal a quien acta con
el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.

137

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La lesin de un bien jurdico supone el dao o puesta en peligro del objeto


del delito (bien mueble o inmueble, en caso de daos a la propiedad; cuerpo
humano, en relacin con las lesiones, por ejemplo) y la restriccin de la voluntad del titular de disponer o conservar a este concretado en el objeto del
delito.
Si el dominio del titular sobre el bien jurdico no es violado, la agresin
no es penalmente relevante. Esto significa que el acto no es tpico, porque
la lesin o la puesta en peligro de aquel (y no del objeto material del delito) no adquiere la relevancia penal de la lesin o del peligro considerado en el tipo legal, por no afectar el dominio de quien lo ejerce; por ejemplo, cuando el propietario de un bien (mueble o inmueble) consiente que
este sea daado o destruido, no se realiza el tipo legal de daos (artculo
205 del Cdigo Penal) porque el bien jurdico patrimonio, a pesar de que
el objeto haya sido destruido, no ha sido atacado. La destruccin de la
cosa, consentida por el propietario, constituye una manifestacin del libre
ejercicio de su capacidad de disposicin. El objeto de disposicin y la facultad de disponer libremente de l, constituyen aspectos en simbiosis del
bien jurdico[2].
En casos cotidianos como el corte de pelo por el peluquero, la puesta de una
inyeccin por un enfermero, la poda de plantas por un jardinero, el consentimiento del titular de los bienes integridad corporal, salud y patrimonio, respectivamente, hace desaparecer tanto el valor negativo del resultado, como de
la accin. As, el agente no acta con la intencin de ocasionar un resultado
perjudicial. Mediante su obrar satisface una manifestacin de la personalidad
del interesado[3]. Admitir el criterio opuesto implicara aceptar una concepcin paternalista excesiva que hara del Estado el rbitro supremo de lo que
conviene a la persona, aun en contra de ella misma.
Dos cuestiones fundamentales delimitan el problema que se plantea en torno
al consentimiento del titular del bien jurdico en el Derecho Penal. En primer
lugar, este va referido siempre a la conducta de otro distinto del titular del
bien jurdico que consiente y, en segundo lugar, como elemento intrnseco, el
que emite el consentimiento debe tener poder para consentir. Sin embargo,
esta potestad puede faltar por dos circunstancias distintas, bien porque
la conformidad se refiera a una clase de actos respecto de los cuales a los
ciudadanos en general el ordenamiento jurdico no les reconoce la facultad de

[2] Rudolphi citado por HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 490.
[3] dem.

138

Jorge A. Prez Lpez

disponer, o bien porque el titular concreto del bien carece de las capacidades
que dicho ordenamiento exige para poder disponer de el[4].
En el consentimiento no se da un problema de abandono de inters en la defensa del bien jurdico, sino que, al contrario, lo que ocurre es que el individuo ejercita su inters consintiendo determinadas acciones que, objetivamente, han sido consideradas daosas.
El objetivo del presente trabajo es exponer lo que la doctrina considera de estos supuestos, en los que el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice una conducta que de otro modo constituira delito.

I. Naturaleza jurdica del consentimiento


En la doctrina nacional no existe uniformidad respecto a la teora que se sigue,
a la naturaleza jurdica del consentimiento. En la doctrina extranjera existe un posicionamiento bastante equilibrado entre las tesis dualistas o de diferenciacin (que es la tradicional) y la unitaria, monista o de la unificacin. Es decir, entre quienes afirman que el consentimiento eficaz puede ser,
segn los casos, causa de atipicidad o de justificacin y quienes entienden que solo puede ser causa de atipicidad[5]. La atipicidad se correspondera con los denominados casos de acuerdo o conformidad (institucin de
la que trataremos ms adelante), y la justificacin con los de consentimiento en sentido estricto. Por su parte, y en sentido opuesto, para la teora unitaria no tendra relevancia tal diferenciacin y se centrara exclusivamente en
el consentimiento[6].

1. El consentimiento como causa de justificacin

Se ha planteado la configuracin del consentimiento como excluyente de la


antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminacin del beneficiario en la proteccin del bien jurdico
frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibicin[7].
[4] LEN ALVA, P. Eduardo. El consentimiento como eximente de responsabilidad penal. En:
Actualidad Jurdica. N 142, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2005, p. 73.
[5] DE VICENTE REMESAL, Javier. Consentimiento y acuerdo. Causa de exclusin de la tipicidad
o de la antijuricidad?. En: Cuestiones actuales de la teora del delito. Mir Puig y Luzn Pea
(Coordinadores). Monografa. Ciencias Jurdicas, Madrid, 1999, p. 118.
[6] RODRGUEZ DELGADO, Julio. El consentimiento. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 820.
[7] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 340.

139

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Esta posibilidad derivara del hecho de que para el ordenamiento jurdico no


existe motivo alguno para proteger bienes jurdicos que su titular consientemente ha abandonado a la intervencin de terceros[8].
El consentimiento radicara en una renuncia a la proteccin del derecho, renuncia que tendra fuerza justificante como efecto del derecho individual de
autodeterminacin, sea por Derecho consuetudinario[9] o basndose en la libertad constitucional de accin. Otra parte de la doctrina seala que la justificacin se debe a que el desvalor de la lesin del bien jurdico sera ponderado con una libertad de disposicin del particular, teniendo el efecto de que
ante un mayor valor de la libertad de disposicin, el consentimiento sera
efectivo[10].
A la hora de fundamentar el consentimiento como causa de justificacin surgen diversas posiciones doctrinales entre las que tenemos: la teora del negocio jurdico, la teora de la ausencia del inters o renuncia al inters, y finalmente, la teora de la ponderacin de valores.

1.1. La teora del negocio jurdico


Esta teora sostiene que el consentimiento del ofendido viene a ser un negocio jurdico, que tiene como efecto conceder al autor un derecho revocable a la infraccin; dado que el ejercicio de un derecho no puede ser antijurdico, el consentimiento vendra a ser para el Derecho Penal una causa de
justificacin.
La teora del negocio jurdico, desarrollada por Zitelmann, llega a considerar que el consentimiento es un acto jurdico de naturaleza negocial, mediante el cual se concede una autorizacin al destinatario para realizar la accin. Este ejercita, pues, un derecho ajeno que es atribuido por aquella autorizacin, y su conducta estara justificada frente a todo el ordenamiento
jurdico[11].

[8] DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz. Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva. Colex,
Madrid, 1995, pp. 67 y 68.
[9] En la dogmtica extranjera se considera al consentimiento como un producto del Derecho consuetudinario (BACIGALUPO Z., Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1998, p.
237).
[10] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto Vsquez. Grijley,
Lima, pp. 262 y 263.
[11] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.

140

Jorge A. Prez Lpez

La tesis de Zitelmann fue expresamente rechazada en la doctrina alemana por


Mezger[12], quien entenda que no era posible aplicar la teora del negocio civil al mbito de la antijuricidad penal por las razones que pasaremos a sealar
en la teora de la renuncia al inters.

1.2. La teora de la renuncia al inters


Para Mezger el fundamento del consentimiento se encuentra en el principio
de ausencia de inters, partiendo de que es la lesin de intereses el contenido de todo injusto.
Para esta teora, el consentimiento es considerado como un signo de la renuncia al inters por parte del titular del bien jurdico, lo que tena su significado
en la medida en que el ordenamiento jurdico haba abandonado en l la decisin acerca de la conservacin de sus bienes. Asimismo, fue aceptado que
con el consentimiento decaa, parcialmente, el objeto de proteccin, pues el
injusto tpico tambin reside en la desconsideracin de la voluntad del ofendido. La doctrina mayoritaria defiende el punto de vista en virtud del cual quien
consiente, a travs de la abdicacin de sus intereses, renuncia a la proteccin
penal[13].
La idea central de Mezger respecto a la eficacia del consentimiento del titular del bien jurdico se resume en que concurriendo este, desaparece el inters
que, en otro caso, hubiera sido lesionado por el injusto y, por lo tanto, la accin queda justificada.
Como vemos, la teora de los intereses se esfuerza por encontrar el fundamento de la justificacin de la renuncia a intereses, en tanto relaciones con bienes
o estados, derechos, deberes, etc.
Como crtica a esta teora, se podra sealar que si el consentimiento supone el abandono consiente de los intereses por quien legtimamente tiene la facultad de disposicin del bien jurdico, la fundamentacin del consentimiento como causa de justificacin se apartara de la fundamentacin general del
resto de causas de justificacin, que encuentran su base en el principio de inters preponderante[14].

[12] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2 ed. alemana (1933) por J. Rodrguez
Muoz. Tomo I. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 414.
[13] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
de Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., Comares, Granada, 2002, p. 404.
[14] Ver LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.

141

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

1.3. El principio de ponderacin de valores


Lo justificante, segn esta teora, se dara en los supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposicin del titular sea un valor preponderante. As,
entre la posibilidad del individuo de consentir la afectacin de sus bienes jurdicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminacin, y el
bien jurdico protegido, existira una colisin de intereses. El consentimiento como causa justificante se entendera solo cuando la libertad del individuo para disponer de sus propios bienes jurdicos resulte preponderante[15].
Esta tesis, defendida por Noll, parte por considerar que cuando se da una total ausencia de inters, falta el conflicto que da base a los problemas de justificacin, debindose en estos casos trasladar el problema a la tipicidad: cuando no concurre un mnimo de dao o peligro para el bien jurdico, la conducta es atpica y no solo justificada[16].
Noll seala que los supuestos de consentimiento no son de ausencia de inters, sino de ponderacin de valores, ya que en ellos el principio de autonoma
de la voluntad entra en colisin, como un valor ms, con aquel que el bien
(en sentido de sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de que se
trata de dos bienes pertenecientes a la misma persona. La afirmacin anterior
parte de la idea de que existen bienes jurdicos individuales, sobre los que el
sujeto tiene poder absoluto de disposicin, produciendo en estos casos, el consentimiento, la atipicidad de la conducta por no producirse quebrantamiento
de inters alguno[17].
Sin embargo, existen otros bienes considerados de tal importancia que el Derecho no los puede dejar a la libre determinacin de su titular. En estos casos,
cabe la ponderacin de valores entre la libertad del individuo para disponer
y el desvalor de la accin y del resultado representado por el hecho tpico. El
consentimiento como causa de justificacin supralegal puede llegar a excluir
totalmente la ilicitud, siempre que resulte preponderante el principio de autonoma de la voluntad sobre el valor representado por el bien jurdico, o puede,
en casos de agresin a bienes no totalmente disponibles, tras la ponderacin,
no excluir totalmente el injusto, pero s aminorarlo[18].
El problema no debe traspasar el mbito de la tipicidad, puesto que donde no
existe inters en la proteccin por parte del titular del bien, no existe afectacin

[15] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., p. 340.


[16] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.
[17] dem.
[18] dem.

142

Jorge A. Prez Lpez

del bien jurdico ni, por supuesto, conflicto de intereses que d lugar a la
justificacin.
Jescheck y Weigend[19] concluyen que las tres tesis mencionadas no consiguen
suministrar plenamente el fundamento de la fuerza justificante del consentimiento, la teora del negocio jurdico desconoce los diferentes fines que cumplen el Derecho Penal y el Civil. La teora de la renuncia al inters no explica
por qu una renuncia subjetiva, apoyada en mviles que con probabilidad son
sumamente inmorales, puede desligar al Estado de su misin en la proyeccin
objetiva de intereses. Igualmente, la teora de la renuncia a la proteccin jurdica tampoco aclara por qu la renuncia privada puede ser preferente al deber
del Estado en la proteccin jurdica de carcter pblico.

2. El consentimiento como causa de atipicidad

Frente a la tradicional tesis que considera al consentimiento como causa de


justificacin, en la actualidad se alza la posicin de quienes consideran al consentimiento como una causa de atipicidad penal.
As, se ha llegado a sealar que la facultad de consentir tiene su raz constitucional en la garanta de la libertad general de accin derivada del derecho
a la dignidad de la persona humana. En la medida en que la proteccin de los
bienes jurdicos est destinada precisamente a favor del individuo, desaparece su valor social, en tanto el individuo renuncia a ella. En este caso, le corresponde a la libertad de disposicin del individuo una mayor importancia
en la vida social.
En las normas penales que protegen bienes jurdicos disponibles, el verdadero bien jurdico no consistira en la integridad de los objetos, sino en el dominio autnomo del titular sobre los bienes jurdicos que le corresponden.
De acuerdo con esta concepcin, el consentimiento excluye de antemano la
posibilidad de que la accin consentida suponga una lesin al bien jurdico.
En palabras de Roxin[20]: El motivo decisivo para admitir que cualquier consentimiento efectivo excluira el tipo, radica en la teora liberal del bien jurdico referida al individuo. Si los bienes jurdicos deben servir para el libre desarrollo del particular, no puede existir una lesin del bien jurdico cuando una
accin se basa en una disposicin del portador del bien jurdico que no afecta su libre desarrollo, sino por el contrario constituye su expresin. As, en el

[19] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 404-405.
[20] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 268.

143

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

delito de daos lo que se protege no es la existencia de la cosa concreta, sino


el derecho a la propiedad, que consiste en la facultad del titular de hacer servir la cosa que le pertenece al libre desarrollo de su personalidad, de manera
que pueda hacer con ella lo que le parezca.
La opinin contraria estara confundiendo el objeto del hecho con el bien jurdico, ya que si bien se produce un dao a la cosa concreta (el objeto del hecho), esto no significa un ataque contra la propiedad, sino un respaldo a su
propio ejercicio[21].
Roxin oponindose a las teoras que consideran que el consentimiento opera como causa de justificacin, seala que a favor de la eficacia excluyente de
la tipicidad del consentimiento habla no solo la teora del tipo, sino tambin
el hecho de que el consentimiento constituira un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin. En efecto, sostiene que: Todas las causas de justificacin se basan en el principio de ponderacin de intereses y la
necesidad. Sin embargo, en el caso del consentimiento no se trata ni de un
conflicto de intereses entre el que acta y el que consciente, ni de la necesidad del hecho [22].
Los bienes jurdicos individuales son amparados en cuanto contribuyen al
desarrollo personal del individuo, de tal forma que debe considerarse a la
libertad de disposicin del titular como elemento integrante de la proteccin de los bienes jurdicos. Consecuentemente, el consentimiento del titular es un instituto jurdico que despliega siempre su eficacia a nivel de la tipicidad objetiva, y que hace desaparecer el indicio de antijuricidad que el tipo
supone.
Desde este punto de vista, se ha llegado a sealar que la caracterstica del
consentimiento como causa de justificacin, tal como lo hace alguna doctrina, supone, en definitiva, trasladar al mbito de la justificacin una conducta
que no ha lesionado el bien jurdico.
Continuando con la crtica a la teora que postula al consentimiento como una
causa de justificacin, se ha afirmado tambin que ubicarlo en la justificacin
manifiesta, el deseo por parte del Estado de controlar que el ejercicio que el
individuo hace de su libertad sea afn a un terico desarrollo ideal que, sin embargo, y por lo mismo, ya no puede calificarse de libre; subyace, pues, en esa
caracterizacin, el deseo de controlar la racionalidad del ejercicio, que de

[21] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, trad. a la 2 ed. alemana por Diego Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, p. 517.
[22] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 78.

144

Jorge A. Prez Lpez

su libertad hace el individuo a la hora de consentir determinadas actuaciones


de terceros, supuestamente lesivas de sus bienes. Esta actitud paternalista por
parte del Estado, que intenta evitar que el individuo haga un uso no racional de su libertad, resulta incompatible con el propio sistema dogmtico[23].
Como vemos, dos seran los argumentos que nos llevaran a rechazar el tratamiento del consentimiento como causa de justificacin[24]:
Un primer argumento, consideramos que como consecuencia del derecho de
libre desarrollo de la personalidad, garantizado constitucionalmente, los bienes jurdicos individuales son mbitos de organizacin reservados a los ciudadanos, espacios sobre los cuales se les concede a estos, tanto la facultad de
excluir las intervenciones o injerencias ajenas, incluidas las del propio Estado, as como la facultad de consentir la intervencin, en principio, solo reservada al titular del bien jurdico. Una interpretacin contraria, es decir, el
entendimiento de que el bien jurdico queda afectado por la intervencin consentida de un tercero, supondra negar el carcter subsidiario y de ltima ratio del Derecho Penal.
El segundo argumento, ubicar el consentimiento como causa de justificacin,
manifiesta el deseo del Estado de controlar la racionalidad del ejercicio, que
de su libertad hace el individuo a la hora de consentir determinadas actuaciones de terceros supuestamente lesivas de sus bienes.
Solo la determinacin del verdadero papel que cumple el hombre en la sociedad nos puede llevar a rechazar todo rol paternalista del Estado respecto del
consentimiento que haga el sujeto pasivo sobre sus bienes individuales disponibles. Para ello, tomamos como punto de partida la idea de la dignidad del
hombre que exige tratar al hombre como fin, dotndolo a la vez de libertad
para elegir, incluso respecto a la disposicin de sus bienes, proscribiendo considerarlo como un simple objeto, conforme al cual los derechos individuales
deben someterse a los derechos colectivos.
Una intervencin en un mbito de organizacin ajeno que se produce en virtud del consentimiento de la propia persona legitimada para otorgarlo, supone una forma de autoorganizacin de la propia existencia garantizada por la
Constitucin, a travs del derecho a la libertad de accin en cuanto expresin
del libre desarrollo del individuo.

[23] dem.
[24] Ibdem, p. 79.

145

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El efecto excluyente del tipo de consentimiento no resulta recin del Derecho consuetudinario o de la adecuacin social de la accin que se apoya en l,
sino de forma inmediata de la libertad de accin garantizada constitucionalmente, cuya prctica a travs de quien consiente hace imposible la lesin simultnea de un bien jurdico que le corresponda, y con ello tambin que se
complete un tipo penal[25].
Rudolph seala que: El bien jurdico y la potestad de disposicin sobre el
bien jurdico no solamente representan una unidad, sino el objeto y la potestad de disposicin que es el mismo bien jurdico protegido en el tipo en su carcter de relacin entre ellos. La lesin del bien jurdico no se agota, entonces, en el actuar contra la voluntad del portador del bien jurdico, sin embargo, este es uno de sus presupuestos. Con justicia dice Stratenwerth que la voluntad del afectado sera no solamente significativa para la proteccin del derecho, sino pertenecera tambin al objeto protegido[26].
Amelung pretende refutar la tesis de que la libertad de disposicin del portador del bien jurdico sera parte esencial del bien jurdico mismo, mencionando a las personas que carecen de facultad de disposicin, por ejemplo,
los nios pequeos. Pero en tales casos, el tutor ejerce una representacin en
cuanto a la voluntad; por ejemplo, el consentimiento de los padres rige como
si fuera el del nio dentro de los lmites jurdicamente trazados, no falta, de
ninguna manera, una afeccin de la voluntad imputable al portador del bien
jurdico[27].
En un consentimiento efectivo desaparece el desvalor del resultado y con l
desaparecen el desvalor de la accin y el tipo de delito. Esto es indiscutible
cuando la accin ejecutada con el consentimiento y, mayormente, por deseo
del portador del bien jurdico, es til para este, e incluso es, por lo dems, socialmente usual bajo cualquier aspecto. Quien tala un rbol por encargo del
propietario, quien aplica una inyeccin al paciente para prevenir infecciones
o le corta la barba a un cliente, no realiza un resultado tpico justificado por el
consentimiento, sino falta, desde el principio, cualquier desvalor del resultado. Pero cuando la voluntad del actor no est dirigida a la ejecucin de un desvalor del resultado, tambin se carece de un desvalor de la intencin. Es claro que una conducta totalmente neutral al Derecho y adecuada socialmente no
realiza el tipo de delito y por ello no puede ser tpica[28].

[25] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 269.
[26] Ibdem, p. 270.
[27] Ibdem, p. 271.
[28] Ibdem, p. 272.

146

Jorge A. Prez Lpez

Hay situaciones en las cuales se podra contemplar que un dao o una intervencin corporal, pese al consentimiento, iran en contra del verdadero bienestar del portador del bien jurdico. En estos casos, se podra, por lo menos, considerar un desvalor del resultado y a formar con l el tipo delictivo,
de manera que el consentimiento tendra efectos excluyentes del tipo o justificantes segn la concreta situacin[29]. Ejemplos: Jos ingresa a una comunidad religiosa estricta que permite a sus asociados destruir sus objetos de lujo
a fin de no caer en la tentacin de apegarse a bienes terrenales; o Pedro posee una valiosa imagen femenina hecha por un maestro, pero su amante, que
est celosa de la mujer retratada, hace depender su aceptacin a la propuesta de matrimonio a que se le permita destruir la odiada imagen, y l consiente en ello; o el caso de que alguien permita que le hagan cicatrices en pruebas de valor o tatuajes visibles.
Habla a favor de la fuerza excluyente del tipo de consentimiento no solamente
la teora del tipo, sino tambin la circunstancia de que el consentimiento significara un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin, como
se ha mencionado anteriormente. Todas las causas de justificacin se basan
en el principio de la ponderacin de intereses y en la necesidad: ante una inevitable situacin de conflicto es conforme al Derecho, el sacrificio de uno de
los intereses que el ordenamiento jurdico considera de menor valor, siempre
que este sacrificio sea necesario para la preservacin del inters mayor, pero
en el consentimiento no se trata ni de un conflicto de intereses entre el actor
y quien consiente, ni tampoco de la necesidad del hecho. Este carcter motiv a Mezger a desarrollar un sistema dualista de causas de justificacin. Segn este sistema, la justificacin, en la mayora de casos, seguira el principio
del inters preponderante, y en los otros lo hara con el principio de la falta de
inters: Una justificacin segn el principio de la falta de inters ocurre mediante el retiro, en el caso particular, de la voluntad que en el tipo ha sido pensada como lesionada. Pero, precisamente, esta fundamentacin muestra que
en la realidad no se trata de un problema de justificacin, sino uno del tipo[30].
All, donde es posible un consentimiento efectivo se afirma la libre voluntad
del portador del bien jurdico, sin que exista una contradiccin de intereses
y sin que la necesidad, o incluso tampoco solo la razonabilidad del consentimiento deban ser todava probados o ponderados en contra del valor del objeto concreto del hecho.
Ante la disyuntiva en la doctrina sobre la naturaleza jurdica del consentimiento, que para algunos autores es causa de atipicidad y para otros causa de
[29] Ibdem, p. 273.
[30] Ibdem, p. 274.

147

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

justificacin, es preciso tomar posicin e indicar que el enfoque ms aceptable


es el que seala que el consentimiento excluye la tipicidad cuando el tipo penal describe una accin cuyo carcter ilcito reside en obrar contra la voluntad
del sujeto pasivo. Son los casos en que la ley condiciona expresamente la tipicidad a la ausencia de conformidad con el sujeto pasivo; por ejemplo: el delito de violacin de domicilio (artculo 159 del Cdigo Penal), y aquellos en
que tal ausencia se deduce, implcitamente, del contexto o del objeto de proteccin de la ley, como cuando se utiliza un automvil de un amigo para auxiliar al hijo de este, el cual ha sufrido un accidente[31].
De todo lo anteriormente esbozado se desprende que la funcin exacta que
le corresponde al consentimiento en la teora del delito, es la de actuar como
causa de exclusin de la imputacin objetiva.

II. Acuerdo y consentimiento


La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia: el consentimiento como excluyente de la antijuricidad (Einwilligung)
y como excluyente de tipicidad (Einverstndnis). Al primero, denominado
consentimiento propiamente dicho, se eliminara la antijuricidad en los casos que el consentimiento de la vctima tiene lugar en hechos que atacan un
bien jurdico del que puede disponer su titular, pero cuya lesin no desaparece por virtud del consentimiento[32]. El consentimiento sera en este caso una
causa de justificacin; ejemplo: el que daa, destruye o inutiliza una cosa con
el consentimiento de su propietario (daos, segn el artculo 205 del Cdigo
Penal). Al segundo, denominado acuerdo, la exclusin de la tipicidad se dara en los casos en los que el tipo legal presupone obrar contra o sin la voluntad del afectado. Para estos supuestos bastara solo la capacidad natural para
consentir; ejemplo: la violacin de domicilio (artculo 159 del Cdigo Penal:
[...] el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla [...])[33].
El acuerdo (Einverstndnis) excluye la tipicidad de la conducta en los casos en los que el tipo legal respectivo presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Jescheck y Weigend[34] sealan que el acuerdo se refiere a
[31] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Santa
Rosa, Lima, p. 227.
[32] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y teora del delito). 2 ed. PPU,
Barcelona, 1985, p. 447.
[33] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., pp. 340-341.
[34] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 399.

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aquellos casos en los que si el afectado est de acuerdo, la accin punible se


convierte en un proceso normal en el marco del orden social dado. Refirindose a estos supuestos Mir Puig[35] considera que en estos casos, faltando la oposicin del sujeto pasivo, es indudable que desaparece toda lesividad de la conducta, ejemplo: no concurre el delito de violacin de domicilio si el morador
acepta en su casa al extrao.
Segn un sector de la doctrina, dentro de este grupo de supuestos tambin
puede incluirse aquellos tipos que no parecen exclusivamente atacar la voluntad ajena, como los delitos contra la propiedad. As, cuando alguien toma una
cosa de otro con su consentimiento falta el concepto mismo de hurto o robo.
El consentimiento (Einwilligung) elimina la antijuricidad en los casos de un
bien jurdico del que puede disponer su titular[36]. No se acepta en el caso de
los delitos contra la colectividad.
Debe analizarse la distincin que se hace, en doctrina, entre el consentimiento y el acuerdo. Segn el criterio dominante, este ltimo excluye la tipicidad,
y es de aplicacin en los supuestos en los que el tipo legal prev la realizacin
de una accin contra la voluntad de la vctima. En este caso, la voluntad sera de orden natural y no la que se requiere para que se d el consentimiento, por ejemplo: el hurto implica ruptura de la posesin, es decir, sustraccin
del bien mueble ajeno contra la voluntad del propietario; si un nio de siete
aos de edad con discernimiento, regala uno de sus bienes muebles o autoriza
a un tercero que se lo apropie no se realiza el tipo legal previsto en el artculo
185 del Cdigo Penal (hurto simple); la violacin de domicilio supone que el
agente penetre o permanezca en casa ajena sin derecho, sin autorizacin del titular. Esos actos, debido al acuerdo del titular del bien jurdico, no son conformes a los tipos legales correspondientes, porque el bien no ha sido perjudicado. Debido a que el titular est de acuerdo con la accin, esta se convierte en
un proceso normal entre ciudadanos en el marco del orden social dado[37].
El consentimiento, por el contrario y conforme a la concepcin mayoritaria,
concierne a los casos en los que el acuerdo del titular del bien jurdico no es un
elemento del tipo legal y solo sera una causa de justificacin, si se dan todas
las condiciones exigidas para que la manifestacin de voluntad sea vlida.
Este criterio supone que el acto realizado es conforme al tipo legal: el agente
inutiliza o destruye el bien mueble o inmueble (artculo 205 del Cdigo Penal)
o lesiona a una persona (artculo 121 del Cdigo Penal). El carcter ilcito de
[35] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 498.
[36] Ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Cdigo Penal comentado. 3 ed. Grijley, Lima, p. 132.
[37] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 491.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

estos comportamientos es excluido por el consentimiento del interesado. De


modo que obrar con la conformidad del afectado no constituye, en este caso,
un proceso normal de la vida social, sino que se trata de un dao que, a pesar
de ser bastante doloroso, el titular del bien jurdico, en uso de su libertad de
disposicin, est dispuesto a soportar por cualquier razn[38].
En el acuerdo se tratara solo de la voluntad interna de quien asiente, aun
cuando esa voluntad no se haya manifestado en el exterior; por el contrario, en
el consentimiento se exige como mnimo que la voluntad sea reconocible en
el mundo exterior a travs de palabras o acciones, de manera indubitable, por
ello se dice que se trata de una expresin de voluntad manifiesta[39].
El acuerdo supondra para su eficacia solo la voluntad natural de la vctima,
incluso cuando a esta le falte la capacidad de comprensin por su edad juvenil (inimputabilidad por minora de edad) o por perturbacin mental (inimputabilidad por enfermedad mental). En el consentimiento, por el contrario, es
el presupuesto material de su eficacia que el afectado goce de juicio y equilibrio mental necesarios para comprender el alcance de su manifestacin y para
sopesar razonablemente los pros y los contras[40]. Tomando los ejemplos, si
el autor da lugar a que un nio incapaz de entendimiento le regale su billetera, no existe hurto porque falta el quebrantamiento de la custodia, esto es,
el sujeto no sustrae para trasladar el bien de la esfera de vigilancia de la vctima e incorporarlo a su esfera de dominio (pero, tal vez dadas las circunstancias particulares del caso, podra tratarse de apropiacin ilcita o estafa). De
igual manera, tambin el consentimiento en una lesin (tratndose de una ria
o pelea) habr que considerarlo ya ineficaz si el que consiente se encontraba
en estado de ebriedad[41].
Los vicios de la voluntad tradicionalmente aceptados (error, engao y fuerza)
seran irrelevantes para el acuerdo, pero haran ineficaz el consentimiento,
verbigracia, aquel que mediante simulaciones astutas da lugar a que el
propietario de la vivienda le autorice la entrada, no comete violacin de
domicilio, a menos que se le solicite salir de la vivienda y permanezca en
ella[42]. La intervencin del mdico se estima como lesin corporal tpica
al bien jurdico de salud individual, pero justificada por el consentimiento
del paciente; sin embargo, el consentimiento es solo eficaz merced a la

[38] dem.
[39] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 821.
[40] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 513 y s.
[41] dem.
[42] Ibdem, p. 822.

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informacin mdica que se otorga libre de error al paciente; si falta aquella, el


mdico ser castigado por lesiones[43].
En la situacin de que el autor desconozca una aprobacin efectivamente
existente del titular de un bien jurdico, en los casos de acuerdo, tan solo entra aqu en consideracin una tentativa porque no se llega a configurar el tipo
objetivo, y en este orden de ideas, es obvio que el dolo delictivo del autor se
dirige a un objeto inidneo. Si, por el contrario, en unos daos o en unas lesiones, el autor no conoce de la existencia del consentimiento de la vctima,
se puede llegar a la aceptacin de un delito consumado porque se da un resultado tpico y tambin un dolo delictivo del autor dirigido a su realizacin[44].
En una suposicin errnea inexistente, si la misma afecta al acuerdo, excluye
sin ms el dolo: quien supone el permiso del titular del derecho sobre el acceso o no a un domicilio o del titular de la custodia de un bien mueble, no tiene
dolo de invadir ni de sustraer. Quien, por el contrario, en unas lesiones o en
unos daos, supone por error un consentimiento de la vctima, yerra segn la
doctrina dominante sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, lo que constituye un error de tipo negativo[45].
Por otro lado, como hemos indicado con anterioridad, existe una tendencia
que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende,
como figura que excluye la imputacin objetiva. Esta tendencia deniega la
distincin entre estas dos instituciones (acuerdo y consentimiento) que tendran diferentes funciones en la imputacin penal, afirmndose ms bien la
concrecin de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del
desvalor del resultado y con l, el desvalor de la accin. Esta teora considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el mbito de dominio
del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente
y libre no hay necesidad de intervencin del Derecho Penal, quedan fuera del
mbito de proteccin de la norma y con ello se excluye la imputacin objetiva, pues la libre determinacin del titular prevalece sobre el inters social en
la conservacin del sustrato material[46].
Teniendo en cuenta sobre todo las imprecisiones en la delimitacin entre los
casos de acuerdo y consentimiento, en los ltimos aos se ha venido desarrollando la tendencia mencionada en el prrafo anterior, que considera la
totalidad de los supuestos en los que concurre la voluntad del titular del bien
[43]
[44]
[45]
[46]

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 514.


Ver RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., pp. 822 y 823.
Ibdem, p. 823.
Chocln Montalvo citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte
General. Ob. cit., p. 341.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

jurdico como excluyentes de la propia tipicidad de la conducta, dando lugar


a la denominada teora unitaria de la funcin del consentimiento[47]. Esta
teora se viene aplicando en la jurisprudencia nacional, al no hacerse distingos
entre las figuras jurdicas del acuerdo y el consentimiento:
Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso al agraviado a su local comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como mecanismo de presin para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un
hecho punible, pues el inculpado solo se limit a cumplir con un acuerdo de
asamblea suscrito, entre otros, por el propio agraviado[48].

III. Requisitos del consentimiento


La eficacia del consentimiento depender de los siguientes requisitos:

1. Disponibilidad del bien jurdico

Un criterio comnmente aceptado es el que hace un distingo entre los bienes


jurdicos disponibles y los no disponibles por parte del individuo, para llegar a
la conclusin de que el consentimiento es eficaz en las normas protectoras de
los primeros, en tanto que el delito queda subsistente en los que contemplan
los segundos. Se parte de que, en el primer supuesto, la ley tutela solamente
el inters particular o privado; en tanto que en el segundo garantiza, adems y
fundamentalmente, un inters pblico o comn. Es esta, en trminos generales, la posicin adoptada por Mezger[49], para quien el consentimiento supone
el abandono vlido real o presunto de los intereses por parte del que legtimamente tiene la facultad de disposicin sobre el bien jurdico.
La doctrina es unnime en reconocer que la disponibilidad solo puede predicarse respecto de los denominados bienes jurdicos individuales, excluyndose a los denominados bienes jurdicos supraindividuales, cuyo portador
puede ser la propia sociedad o el Estado[50]. El consentimiento solo tiene significacin all donde la persona que lo emite es titular exclusivo del bien jurdico; por lo tanto, la libertad de disposicin est limitada por el carcter
[47] Ver LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.
[48] Resolucin superior 23/03/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
N 6633-97.
[49] Citado por FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General. AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 250
[50] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 74.

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personal del bien jurdico en cuestin. No debemos confundir el concepto disponibilidad con el de enajenabilidad.

Jurisprudencia:

El ejercicio de la accin, en los delitos contra el honor, es privado, por


lo que al ser un bien jurdico disponible el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho
hubiese otorgado al efecto su consentimiento[51].
Es preciso que quien consiente sea el nico titular del bien jurdico protegido. En caso de ser varios los titulares del bien, solo el consentimiento de todos tiene plena eficacia. Si Jorge y Enrique son condminos de un reloj y Carlos se apodera de l con el consentimiento de Enrique nicamente, Carlos comete el delito de hurto[52].
Una excepcin a la posibilidad de disponer de los bienes jurdicos individuales parecera ser la contemplada por los artculos 5 y 6 del Cdigo Civil. Segn
su artculo 5, los derechos inherentes a la persona humana son irrenunciables;
en tanto que el artculo 6 prohbe la disposicin del propio cuerpo, cuando
ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
En sntesis, los bienes disponibles seran los nicos objetos de la tutela penal, cuando esa tutela garantiza, adems un inters pblico o comn el consentimiento es irrelevante, puesto que la facultad de disposicin no se refiere a estos.
Para determinar si un bien es o no disponible hay que considerar los intereses en juego. La situacin de aquellos que se vinculan particularmente con el
sujeto individual es diversa a la situacin de los bienes que mantienen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos, por escapar a la
tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad, entre ellos,
los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud pblica.
Cuando el tipo legal solo protege un bien jurdico colectivo, es evidente que el
consentimiento de una persona particular no tiene ningn efecto sobre la tipicidad del acto, por ejemplo, cuando se ataca el bien jurdico de seguridad pblica, creando un peligro comn para las personas o para los bienes mediante
[51] Resolucin Superior del 31 de marzo de 1998. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
N 378-98).
[52] FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 249.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

incendio, explosin o liberando cualquier clase de energa (artculo 273 del


Cdigo Penal); el consentimiento de la o las personas expuestas realmente a peligro no excluye la tipicidad del incendio provocado. El orden jurdico busca proteger a las personas o sus bienes de manera indeterminada (peligro comn)[53].
Este criterio debe aplicarse en relacin con los delitos contra la Administracin Pblica a pesar de que una persona sea la directamente perjudicada por
el comportamiento. As, por ejemplo, el delito previsto en el artculo 376 del
Cdigo Penal (abuso de autoridad). Segn esta disposicin se reprime al funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera. Adems del bien jurdico protegido, es necesario tomar en consideracin que el legislador declara implcitamente invlido el consentimiento de la persona objeto del delito, pues esta
se encuentra en un estado de inferioridad, de desamparo respecto al funcionario (polica, juez, etc.). Respecto a este tema, la jurisprudencia nacional
de manera equivocada, ha tomado un camino distinto del utilizado por la
doctrina como veremos a continuacin:
La solicitud del denunciante peticionando licencia sin goce de haber
por razones de estudio durante el mes de febrero, justifica la retencin
del cheque de remuneraciones a que se contrae la denuncia, por lo que no
existe delito de abuso de autoridad, al haber actuado el encausado dentro
de lo dispuesto por el inciso diez del artculo veinte del Cdigo Penal[54].
En los tipos penales en los que se prev una intervencin de la vctima y se le
protege de manera especial, debe existir un razonamiento semejante, es decir, el consentimiento no debe ser vlido, por ejemplo, en los delitos sexuales
en donde la vctima es un menor de catorce aos (artculo 173 del Cdigo Penal), o una persona en situacin de dependencia o vigilancia o que se halle detenida, recluida e internada (violacin con persona dependiente, tipificado en
el artculo 174 del Cdigo Penal)[55].

Jurisprudencia:

Si bien el acto sexual lo realiz con consentimiento de la agraviada, no


habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime
de su responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control

[53] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 497.


[54] Ejecutoria suprema del 25 de junio de 1997. Exp. N 572-97. ncash.
[55] dem.

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Jorge A. Prez Lpez

racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptacin no puede


tenerse en consideracin[56].
Para el caso de la violacin sexual de un menor de edad resulta irrelevante el hecho que este haya consentido, pues tal consentimiento carece
de validez[57].
Un caso particular, conforme a una parte de la doctrina, sera el de las clusulas de autorizacin administrativa en delitos en los que se protegen bienes jurdicos colectivos. Mediante dichas clusulas, puede comprenderse que el Estado, por intermedio de la Administracin Pblica, consiente que se cometan
ciertos actos que comprometen algn bien jurdico de la comunidad. Para autorizar estos se debe tener en cuenta diversos criterios, como la utilidad social
y la preservacin de estos bienes. Tal sera el caso, por ejemplo, de los delitos contra los bienes culturales previstos en el artculo 226 del Cdigo Penal,
en el que se reprime la explotacin, excavacin o remocin de yacimientos
arqueolgicos prehispnicos no autorizados por la autoridad competente. En
consecuencia, la realizacin de uno de esos actos con la autorizacin respectiva, no es comprendida por ese tipo legal[58].
El principio de que el particular no puede consentir eficazmente en la lesin
de bienes jurdicos de la colectividad, genera dificultades en su aplicacin
cuando el bien jurdico tutelado es discutible o cuando el tipo protege tanto
bienes jurdicos de la colectividad como del particular. Respecto a los tipos
penales pluriofensivos, que protegen al mismo tiempo bienes jurdicos de la
colectividad y del individuo, como ocurre en el delito de denuncia calumniosa
(artculo 402 del Cdigo Penal), el consentimiento del denunciado falsamente
no evita la lesin del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia que el precepto pretende prevenir. Roxin[59] aade que si se ve el bien jurdico tutelado, solamente, en la Administracin de Justicia al interior del Estado, la cual debe ser protegida de investigaciones erradas contra determinadas
personas, el consentimiento del sospechoso carece totalmente de importancia
(es ineficaz); este eleva, ms bien, el contenido de injusto del hecho al reforzar la confusin (el fraude) de la autoridad.

[56] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2000. Exp. N 4385-99. Amazonas. ROJAS VARGAS, Fidel e
INFANTES VARGAS, Alberto. Cdigo Penal catorce aos de jurisprudencia sistematizada. 2 ed.,
Idemsa, Lima, 2005, p. 115.
[57] Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos en crcel del 19 de octubre de
1998. Exp. N 1877-98. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia 3. Lima,
2000, p. 180.
[58] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 498.
[59] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., pp. 282-283.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Se excluye desde el principio un consentimiento en los bienes jurdicos cuya


lesin se dirige contra la colectividad, como ya se ha mencionado con anterioridad. Aun cuando una persona individual es afectada por el hecho de manera inmediata, ella no puede consentir la lesin porque el bien jurdico no est
a su disposicin, por ejemplo, en una falsificacin documental (artculo 427
del Cdigo Penal) el perjudicado no puede consentir porque el bien jurdico protegido es la pureza del trfico probatorio y no el inters individual del
afectado. Con respecto a este delito, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en este sentido:
En el delito de falsificacin de documentos, si bien el consentimiento de
la persona cuya firma fue falsificada no exime de pena al inculpado, al ser
el Estado el titular del bien jurdico, puede tomarse en cuenta para disminuir la pena por debajo del mnimo legal[60].
De igual forma, en la bigamia (artculo 171 del Cdigo Penal) son protegidos
intereses de la colectividad (esto es, el estatus jurdico familiar para el pblico y el ordenamiento estatal del matrimonio), de manera que no tiene importancia la aprobacin de la vctima[61]. Un acompaante se sienta en el coche
de un conductor ebrio y resulta lesionado a continuacin en un accidente. Se
considera irrelevante el consentimiento porque no solamente se protegera el
cuerpo y la vida del participante individual en el trfico, sino sobre todo la seguridad en el trfico, y con ello la seguridad de la colectividad. El expuesto al
peligro no podra disponer sobre el bien jurdico de la seguridad del trfico.
Su consentimiento solamente tiene fundamental importancia all donde l es
el nico portador del bien jurdico protegido y este est bajo su disposicin[62].
Se afirma que la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla, est
constituida por los derechos patrimoniales[63]. Se consideran como bienes disponibles la propiedad y el patrimonio en general. Hay otros bienes que estando muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la
integridad corporal y la salud. La libertad es un bien jurdico que debe examinarse en cada caso, frente a la autoridad pblica y al Estado no es bien disponible, en los dems casos podra serlo y justificar el acto atentatorio.
La discusin es intensa respecto a los tipos legales que protegen la vida. El
punto de partida de la regulacin de las infracciones contra esta es la ineficacia del consentimiento de la vctima. Circunstancia que explica que se reprima
[60] Sentencia del 31 de mayo de 1999. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Puno. Exp. N 31-L-1-98.
ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.
[61] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 282.
[62] Ibdem, pp. 283-284.
[63] FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.

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al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que solicita de manera expresa y consiente que se ponga fin a sus dolores intolerables (homicidio a peticin, tipificado en el artculo 112 del Cdigo Penal). Esta solucin se comprende si se considera, interpretando de un modo restrictivo la Constitucin,
que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido aun contra
el propio interesado[64].
En los delitos contra la vida humana nuestra norma sustantiva no concede ninguna eficacia eximente al consentimiento. El sistema de justicia penal reconoce el carcter irrenunciable del derecho a la vida, lo que puede fundarse en la
consideracin de la vida humana y/o de la prohibicin de matar a otra persona, como bienes dotados de un valor social que trasciende al inters particular
de su titular, ya sea en el hecho de que, a diferencia de otros derechos fundamentales, la renuncia a la vida es irreversible. Hay casos en los que el consentimiento no excluye directamente la tipicidad del comportamiento, porque el
legislador, por la propia importancia del bien jurdico (vida, integridad fsica)
exige especiales requisitos para darle mayor relevancia justificante al comportamiento en s, tpico. Nuestro ordenamiento legal, de forma coherente,
castiga (atenuadamente) aquellos actos de disposicin sobre la vida que haga
un tercero respecto de su titular (artculo 112 del Cdigo Penal); sin embargo, en estos casos, de acuerdo con las circunstancias, podra admitirse un estado de necesidad justificante. Debemos reconocer que no son pocos los partidarios de la lenidad en la pena para los homicidios cometidos por piedad y,
aunque cada da menos, tambin los de la impunidad. Esto solo es vlido lege
ferenda, ya que lege lata ninguna duda queda respecto a la falta de significacin del consentimiento en el homicidio, pues nada autoriza en la ley a sostener tal excepcin[65].
La sola voluntad del autorizado a disponer no proporciona un motivo jurdicamente suficiente para intervenir en sus bienes, sino que debe aadrsele
adems un empleo racional de tales bienes. En relacin con la vida, se deduce que ni siquiera se justifica un consentimiento cualificado, es decir, el
ruego del sujeto para que se le d muerte; ello ha de interpretarse en el sentido de que ninguna prdida cierta de la vida se considera razonable por el
consentimiento (por s solo). La punicin, a pesar del ruego (y a pesar de la
impunidad del suicidio), sirve para garantizar en general la prohibicin de
matar[66].
[64] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 495.
[65] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.
[66] Ver JAKOBS, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad.
por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, 2 ed., Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 525.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante no exime la pena,


pero es atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento (artculo
116 del Cdigo Penal).
Un sector de la doctrina admite la eficacia del consentimiento en las acciones peligrosas para la vida, pues, segn se refiere, es un derecho de la persona vivir peligrosamente. Hay que tomar en cuenta que la vida postmoderna no
solo valora el riesgo y lo considera como mecanismo dinamizador de la sociedad, sino inclusive para algunas personas implica un modo de vida (deportes de aventura, deporte de alto riesgo, deportes de velocidad, deportes extremos, entre otros)[67].
Las lesiones corporales peligrosas para la vida bajo el consentimiento de la
vctima, por lo visto, deben ser permitidas. No obstante, hay que diferenciar
los casos del que consiente en que otra persona lo ponga en peligro de muerte, del supuesto de quien se pone a s mismo en peligro de forma descuidada y solicita u obtiene el auxilio de terceros. En este caso, cabe admitir la impunidad de los partcipes porque el supuesto es estructuralmente coincidente con la cooperacin o ayuda al suicidio prevista en el artculo 113 del Cdigo Penal (supuesto especial en donde se castiga solo al partcipe sin que exista autor del hecho, como excepcin del principio de accesoriedad limitada[68]),
pero es de recalcar que dicho supuesto no est previsto en la ley. Por ende,
se trata de una conducta de participacin en un hecho imprudente, no admitido en nuestra doctrina y legislacin, lo que genera que no pueda castigarse si
la norma no considera tpico el hecho principal (accesoriedad limitada de la
participacin)[69].
La regulacin del delito de lesiones en sus diversas formas no prev una disposicin que seale, ni siquiera implcitamente, un criterio referente al consentimiento. Como toda conducta punible, la infraccin de lesiones supone ms
bien que sea cometida contra la voluntad de la vctima. De acuerdo con lo sealado, anteriormente, resulta necesario referirse al Cdigo Civil y, en especial, a su artculo 6[70].
En lo relativo al delito de lesiones se sostienen las dos posiciones extremas:
mientras que para un grupo el consentimiento carece de absoluto significado,
para otro es eficaz en todos los casos; posiciones ambas equivocadas. El criterio ms exacto nos parece el intermedio, para el cual el consentimiento, si
[67] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 828.
[68] Artculo 26 del Cdigo Penal.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de los
autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible.
[69] dem.
[70] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 495.

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bien no ha de aceptarse, en principio, como eficaz para restar tipicidad al delito de lesiones, tampoco puede decirse que carezca en absoluto de significacin, en todos los casos, pues puede concurrir para completar otras causas de
justificacin[71].
Las mayores disidencias giran en torno a la prevalencia que corresponde dar a
la integridad fsica y a la salud, porque si bien es cierto que la lesin tpica de
esos bienes se presume causada contra la voluntad del interesado, su disponibilidad resulta discutible. En las lesiones corporales tambin estn en juego
valores insustituibles. La salud, de forma no muy distinta a la vida, es el presupuesto bsico de la mayora de funciones que la persona cumple en la comunidad. La lesin corporal consentida no debe atentar contra las buenas costumbres, como ya lo hemos sealado; no obstante, solo deberan entrar al mbito del Derecho Penal las lesiones considerables, especialmente las que comportan daos permanentes, pues de lo contrario la consecuencia sera caer en
una inoportuna moralizacin.
En cuanto al tratamiento mdico, gran parte de la doctrina ha afirmado que
el galeno, a pesar de que su rgimen afecta el cuerpo o la salud del paciente,
no lo maltrata (misshandeln), sino que lo somete a un procedimiento curativo
(handeln). La intervencin curativa es considerada como lesin corporal que,
no obstante, estara justificada por el consentimiento del paciente.
Respecto a la integridad fsica, la exigencia, por ejemplo, de un deber de
informacin al paciente para que el consentimiento de este a una operacin
quirrgica tenga eficacia justificante, o la irrelevancia del consentimiento para
determinadas circunstancias, como la venta de rganos, por ejemplo, demuestran que, en principio, cualquier intervencin sobre la integridad fsica de una
persona requiere de unos requisitos adicionales para que el consentimiento
justifique un hecho en s tpico. Por todo ello, en estos casos parece ms correcto tratarlo como causa de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de error sobre sus presupuestos fcticos y sobre sus
lmites[72].
Es eficaz el consentimiento en las lesiones sadomasoquistas, pues, en primer
lugar, en tales prcticas privadas falta la relacin con el dao social y, en segundo lugar, tampoco es visible una desaprobacin del legislador contra dichas conductas.

[71] FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.


[72] Ver MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4 ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 391 y 392.

159

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Como supuestos del consentimiento justificante se toman en consideracin


intervenciones lesivas en la integridad corporal no solo de carcter incidental, sobre todo en las operaciones mdicas o con fines curativos, con vistas a
otras alteraciones de funciones corporales (esterilizacin, castracin), con fines estticos (incluso cuando no son objetivamente razonables y ni siquiera
tiene efectos embellecedores) o con vistas a realizar extirpacin de rganos
con fines de trasplante, as como consentimientos en lesiones de actividades
deportivas, como por ejemplo, el boxeo y consentimiento en graves lesiones
al honor o limitaciones duraderas de la libertad, entre otras[73]. Los cambios
de sexo o ciruga transexual estn permitidos cuando existe el consentimiento correspondiente[74].
En el caso especfico de la donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos, la extraccin y el procesamiento de rganos y tejidos de donantes vivos requieren consentimiento por escrito ante un notario pblico de manera
libre, conciente y desinteresada (artculo 10, numeral 4 de la Ley N 28189);
la extraccin y procesamiento proveniente de donantes cadavricos requieren
la previa y expresa voluntad de donar, para despus de su muerte y de producirse el deceso y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podr
ser otorgado por los parientes ms cercanos (artculo 11, numeral 1, in fine, de
la Ley N 28189), salvo que el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada, por ejemplo, consentimiento otorgado por el representante de un
donante vivo menor de edad (artculo 10, numeral 2 de la Ley N 28189)[75].
El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a travs de la correspondiente figura solo alcanza a los casos en que se obra contra la voluntad del interesado; no lo es cuando la proteccin se establece prescindiendo
de esa circunstancia. Pero el Cdigo no necesita decir en cada artculo de la
parte especial que el hecho debe ser ejecutado contra la voluntad del interesado, porque esa es la regla; debe decirlo y lo dice, en cambio, cuando la accin
es tpica incluso mediando el consentimiento, porque esa es la excepcin[76].
En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo con
cada tipo penal. La facultad de disposicin de los bienes jurdicos que el sistema reconoce al titular est limitada por el principio establecido en el artculo
1 de la Constitucin Poltica. Las acciones lesivas de estos bienes no podrn
afectar aun con el consentimiento de su titular el mbito de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano.
[73]
[74]
[75]
[76]

Ver JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 526.


ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., pp. 287-288.
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.
FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 247.

160

Jorge A. Prez Lpez

La dignidad humana debe asegurar la libertad de decisin autnoma del individuo y no es, por ello, un instrumento idneo para restringir la libertad de accin. Nunca el consentimiento puede llegar a la negacin de la libertad de la
persona que lo da.
La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad; verbigracia, en la violacin del domicilio (artculo
159 del Cdigo Penal). De igual claridad resultan los casos en que se requiere fuerza, intimidacin o fraude, de lo que resulta palmar la falta de voluntad de la vctima, por ejemplo, la coaccin (artculo 151 del Cdigo Penal) y
la violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal). En el mismo plano estn
colocadas las figuras donde la falta de consentimiento se presume legalmente, como en la violacin de menores (artculo 173 del Cdigo Penal). En este
ltimo caso, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume
que el menor de edad est en incapacidad de formularlo. Respecto a este tema
la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera:
En nuestro ordenamiento jurdico-penal practicar el acto sexual con una
menor de edad constituye delito, debido a que no tiene una madurez sicolgica suficiente para saber la gravedad del hecho y por lo tanto su consentimiento no es vlido[77].
Como vemos, el consentimiento del portador del bien jurdico no excluye el
cumplimiento del tipo en todos los casos. Esto rige, en primer lugar, para los
tipos que presuponen una cooperacin de la vctima y sirven para su proteccin. As, en los delitos que comprenden acciones de abuso sexual un consentimiento de la vctima es irrelevante porque el legislador, por la va de una
presuncin irrefutable, le priva desde el principio la capacidad para decidir libre y responsablemente[78].
En otros casos, como en los delitos contra el patrimonio la mutacin de la
situacin jurdica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado
delictuoso a la accin. Quien consiente que alguien tome una cosa mueble
para quedarse con ella, se la est regalando; de suerte que el que la toma
no se apodera de ella, sino la recibe en donacin. Por lo dems, desaparece
la tipicidad furtiva del hecho. En los casos de privacin simple de libertad,
ocurre algo parecido; eso no es una privacin en el sentido del tipo: quien se
priva (se hace privar) voluntariamente de su libertad, sus razones tendr, pero
no puede hablar de una accin tpica realizada por otro. No puede decirse lo
[77] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp. N 935-99. Junn.
[78] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 284.

161

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

mismo en los supuestos de privacin de libertad cometidos por funcionarios,


en los que la ley tutela, adems, un inters general del que no puede disponer
el particular[79].
En la actualidad, bienes jurdicos como la vida o la integridad corporal, estn
siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su disponibilidad; se esgrimen
criterios dirigidos a reconocer cierta posibilidad en tal sentido, con motivo de
lo que se denomina muerte digna, o por los trasplantes de rganos, cambio de
sexo, ciruga esttica. Esta temtica ha dado lugar a una cautelosa revisin de
muchos principios que hasta un tiempo atrs parecan inmutables[80].
En relacin con el bien jurdico y el consentimiento no procede hacer distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo lesiona o pone en peligro: el consentimiento de la vctima opera, si se trata de un delito doloso o de
uno culposo, en uno de accin como en uno de omisin. El consentimiento no
presenta en esas alternativas modalidades especiales[81].

2. Capacidad para consentir

Para que el consentimiento sea eficaz, quien lo expresa debe ser capaz. Quien
consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar
con capacidad de entendimiento y de discrecin. Capacidad para disponer,
que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero que,
igual que esta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance
y significacin de sus actos por parte de quien consciente.
El sujeto pasivo debe tener la capacidad de comprender la situacin en la que
consiente. Esta capacidad de disposicin no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar vlidamente, sino que es suficiente con la capacidad
natural de comprender o juzgar, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances del acto y el abandono al bien jurdico tutelado[82]. El sujeto debe poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la accin que lesionar el objeto de esta.
El titular del bien jurdico debe, sobre todo, poseer una capacidad de razonamiento y juicio natural, para poder calcular en esencia el significado de la renuncia al inters protegido y al alcance del hecho. Si en los menores de edad
o enfermos mentales falta la capacidad natural de raciocinio, entonces en el
[79] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 248.
[80] GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., pp. 124-125.
[81] dem.
[82] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 343.

162

Jorge A. Prez Lpez

representante legal encargado de su cuidado quien tiene el derecho y, en su


caso, el deber de prestar el consentimiento[83].
El consentimiento ha de haber sido prestado libremente por quien tiene capacidad para ello. No consiente libremente el que cede ante la amenaza o acepta inducido a error por el engao. No consiente tampoco quien en el momento de acceder carece de la capacidad necesaria para disponer del bien de que
se trata. Se ha sostenido que para la eficacia del consentimiento ha de tomarse
en consideracin la capacidad penal, criterio que tomado con carcter general
parte de un punto de vista equivocado, pues no se trata de la capacidad para
comprender la criminalidad del hecho o para delinquir, sino para un acto de
disposicin. La regla, pues, es atenerse a la capacidad de disposicin del bien
de que se trata, la que tambin puede resultar de la propia ley penal, cuando
ella fija para determinados casos, a travs de los tipos, el lmite de la tutela jurdica sobre la base de una edad, por ejemplo, esto ocurre, en algunas figuras
que prevn formas de acceso carnal involuntario[84].

Jurisprudencia:

Si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la
minora de edad de la agraviada, esta no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de
los menores de edad, as como tambin su inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos[85].
El titular del bien jurdico debe darse cuenta, en concreto, de los alcances de
la accin que afectar a uno de sus bienes jurdicos y debe poder apreciarla
debidamente de acuerdo con sus intereses. Esta capacidad es admitida, por lo
general, respecto a las personas adultas. En este sentido, hay que admitir que
carecen de esta capacidad las personas que padecen trastornos mentales o de
conciencia graves.
Tratndose de menores, la manifestacin de voluntad es vlida en la medida en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para
apreciar los alcances de su autorizacin, por ejemplo, el consentimiento de un
menor de diecisiete aos de edad puede excluir el tipo legal de estafa (artculo
196 del Cdigo Penal); pero no as el expresado por un nio de siete aos.

[83] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 410.


[84] Ver FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 249.
[85] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999. Exp N 797-88. ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES
VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.

163

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En el caso de nios, de acuerdo con el lmite de edad fijado en la ley penal, se


les debe considerar, en principio, incapaces de comprender. Si se trata de adolescentes, se les reputa capaces de discernimiento, pero si su decisin es claramente contraria al sentido comn, esta puede constituir un indicio de su falta de capacidad.
En caso de incapaces, en el sentido antes indicado, el representante legal debe
dar el consentimiento, por ejemplo, los padres en relacin con los hijos o los
curadores respecto a sus pupilos. La mayora de veces, el contexto en el que
debe darse, es el mismo que el del estado de necesidad, de modo que si el representante legal se niega a dar el consentimiento para proteger los bienes de
su representando, la intervencin, por ejemplo, del mdico tratante, estar
amparada por dicha circunstancia[86].
Cuestiones bastante delicadas son las decisiones de tipo existencial, como la
referente a la donacin de un rgano. Si la persona concernida por la extraccin
tiene la capacidad concreta de comprender y apreciar la situacin y sus efectos, ella sola puede consentir. Cuando se trata de un incapaz, su decisin no
puede ser sustituida por la de su representante legal. Por respeto a la dignidad
de la persona, no debe realizarse la intervencin[87].

3. Manifestacin del consentimiento

El consentimiento solo necesita ser una manifestacin de voluntad unilateral,


por eso puede ser revocado antes del hecho. Este principio no rige cuando ha
sido la consecuencia de un acto bilateral, para el que no puede valer una revocacin unilateral.
La voluntad de autorizar la intervencin del sujeto activo de la accin perjudicial debe ser exteriorizada por cualquier medio o mediante actos concluyentes. En la primera hiptesis, el titular puede hacerlo oralmente o por escrito. En ciertos casos, es indispensable por mandato legal que el consentimiento sea manifestado con una formalidad determinada. Por ejemplo, en las circunstancias de trasplante de rganos, el donante debe consentir expresamente la extraccin del rgano que ser trasplantado en otra persona (artculo 10,
numeral 4 de la Ley N 28189).
Respecto a la segunda hiptesis (manifestacin del consentimiento mediante
actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera tcita su consentimiento,

[86] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 500.


[87] dem.

164

Jorge A. Prez Lpez

quien tome asiento en un vehculo sabiendo que ser conducido por un


conductor ebrio. De esta manera, acepta mediante su proceder concluyente
correr el riesgo de sufrir un perjuicio en su integridad corporal.

Jurisprudencia:

Se imputa al procesado que en su calidad de vendedor y cobrador de la


empresa se ha apoderado ilcitamente y en forma sistemtica de dinero
que se encontraba obligado a entregar al propietario de la empresa antes mencionada, correspondiente a facturas pendientes de cancelar. Las
afirmaciones del procesado en el sentido de que el agraviado dio su consentimiento para retener parte del dinero cobrado, al no estar corroboradas por documento alguno ni medio probatorio idneo, son argumentos que no enervan su responsabilidad en la comisin del ilcito penal
imputado.
La seguridad jurdica y la proteccin de los bienes jurdicos requieren que el
consentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier medio, pero
de forma positiva. La simple actitud pasiva de la vctima es insuficiente.
Tanto si se trata de una causa de exclusin de la tipicidad, como si es una causa de justificacin, el consentimiento del titular del bien jurdico debe quedar
claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe tambin
el consentimiento tcito en aquellos casos en los que una previa relacin de
confianza, basada en la gestin de negocios, relacin de vecindad, etc., permita pensar que el titular del bien jurdico admite la realizacin del hecho (la persona que utiliza el automvil de su socio para realizar una gestin a favor del
negocio comn; el vecino que entra en la casa de su amigo que se halla de vacaciones para regar las flores y evitar que se sequen, etc.); muchos de estos casos pueden solucionarse por la va del estado de necesidad, con lo cual no hay
que recurrir al consentimiento[88].
Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coaccin, engao,
etc.) invalida el consentimiento.
No se requieren formalidades, todas las formas reconocidas por la ley y por la
costumbre son vlidas para manifestar el consentimiento, que como ya se ha
dicho, puede ser expresa o tcita. Para que el consentimiento resulte eficaz no
es preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de ser apreciado objetivamente. La apreciacin subjetiva nos conducira a dar al consentimiento el carcter de causa excluyente de culpabilidad, tesis inaceptable.
[88] MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 392.

165

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por lo que se refiere a la forma del consentimiento, se plantea si es necesario exigir a efectos de reconocer la eficacia objetiva del consentimiento, que se manifieste en el exterior y, en este caso, si se requiere que haya llegado al conocimiento del autor.
Se ha forjado una opinin mayoritaria en relacin con la cuestin de hasta qu
punto el consentimiento debe ser exteriorizado. Mientras que con anterioridad la teora de la declaracin de voluntad precisaba que el consentimiento
deba ser declarado exteriormente, como si de un negocio jurdico se tratara y
la teora de la direccin de la voluntad en una trayectoria opuesta se conformaba con la mera aprobacin interior del ofendido, en la actualidad se exige
que el consentimiento debe ser manifestado externamente de un modo inequvocamente reconocible, sin que sean aplicables las reglas del Derecho Civil
relativas a la declaracin de voluntad (capacidad negocial, vicios de consentimiento, recepcin)[89].

3.1. Teora de la declaracin de voluntad


La primera teora en hacer su aparicin fue la denominada teora de la declaracin de voluntad fundada por Zitelmann, que exiga para la eficacia del consentimiento una declaracin de voluntad negocial en el sentido del Derecho
Civil, exigencia que se basaba en la concepcin del consentimiento como negocio jurdico.

3.2. Teora intermedia


Una vez que la teora de la declaracin de voluntad prcticamente cay en
desuso, aparece la teora intermedia, tambin conocida como teora limitada
de la declaracin de la voluntad, que exige para la eficacia del consentimiento que este haya sido manifestado hacia el exterior de alguna forma, pero sin
que sea necesario que tenga una declaracin de acuerdo con las normas civiles que rigen los negocios jurdicos. De acuerdo con esta teora tampoco hace
falta que el consentimiento sea expreso, sino que basta con que sea manifestado mediante actos concluyentes.

3.3. Teora de la direccin de la voluntad


Es una postura enfrentada a la teora intermedia o limitada de la declaracin
de voluntad. La teora de la direccin de la voluntad considera que no es
necesario que el consentimiento sea manifestado al exterior, sino que basta la mera voluntad interior del titular del bien jurdico. Para esta tesis, lo
[89] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 409-410.

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Jorge A. Prez Lpez

importante es saber si la accin del autor ha lesionado intereses del titular objetivamente existentes o no. Por lo tanto, la eficacia del consentimiento no depende de que el autor haya conocido el consentimiento o siquiera lo haya podido conocer, es decir, no depende de que el titular haya manifestado su consentimiento de forma expresa o tcita o que sea manifiestamente irreconocible desde el exterior.
Respecto a esta ltima teora existen opiniones discordantes como la de
Roxin[90] quien llega a sealar que: Si bien el consentimiento expresa la voluntad interior del bien jurdico, sin embargo un pensamiento que no se manifiesta hacia el exterior no es expresin de la voluntad y debido a su falta de
comprobabilidad no es adecuado para llevar consecuencias jurdicas. El pretender renunciar a cualquier tipo de manifestacin y basarse nicamente en el
pensamiento ntimo del titular, que en ocasiones puede contradecirse con su
comportamiento exterior, significa renunciar a cualquier clase de seguridad
jurdica y abrir un campo demasiado amplio a errores de tipo infundados por
parte del autor.
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la postura preferible es
la que defiende la teora intermedia. Por consiguiente, consideramos que la
aquiescencia del titular del bien jurdico debe ser manifestada hacia el exterior, aunque lo sea solo de manera concluyente. De acuerdo con esta posicin,
resultara que cuando el consentimiento del titular no haya sido manifestado
de alguna forma hacia el exterior, el hecho del autor tendr que ser sancionado como delito consumado[91].

4. Momento del consentimiento

Siendo objetos del consentimiento la accin y el resultado tpico, estos pueden


ser consentidos antes de su concrecin, siempre que sea previsible al tiempo
de aquel[92]; por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su consentimiento. Se entiende que esta revocacin o retractacin debe
presentarse de manera expresa, ya que una autorizacin ulterior () carece de influencia sobre la realizacin del tipo[93]. De ninguna manera el consentimiento debe producirse con posterioridad, pues el consentimiento a posteriori solo es perdn. Este hecho no excluye la tipicidad, pues la accin ya
ha sido cometida; es una circunstancia que, a lo ms, puede ser considerada

[90]
[91]
[92]
[93]

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 533.


LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 410.
Ibdem, p 535.

167

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

en el momento de la individualizacin de la sancin penal. El consentimiento


debe ser anterior a la accin (ex ante) y se debe haber mantenido hasta el momento de la accin, es decir, es retractable[94]; el titular del bien jurdico puede exteriorizar su cambio de voluntad libremente hasta antes de concluida la
accin perjudicial, en tanto no exista una vinculacin contractual en el caso
particular.
Para la revocacin no solo deber considerarse suficiente el cambio de voluntad puramente interno, sino que tendr que exigir que se d a conocer hacia
fuera. Una autorizacin posterior (por ejemplo: el hurtado regala la cosa al autor despus de descubrir el hecho) no influye en la realizacin del tipo. Pues,
en caso contrario, el perjudicado podra decidir sobre la pretensin punitiva
estatal, lo cual contradice el principio de persecucin pblica (offizialprinzip)
(el principio de la intervencin de oficio). Claro que, en los delitos de persecucin a instancia de parte, el perjudicado puede liberar al autor de la persecucin penal, cuando renuncia a presentar la denuncia penal[95].
En sntesis, el consentimiento ha de ser dado antes de la comisin del hecho
y ha de ser conocido por quien acta a su amparo. La injerencia en los bienes
jurdicos ajenos solo puede ser autorizada por el titular del bien jurdico antes
de que el autor intervenga.

5. Contenido del consentimiento

El titular del bien jurdico debe expresar su conformidad respecto a la intervencin del tercero sobre la base de una informacin suficiente y exacta sobre los alcances de esta. Debe tener pleno conocimiento de la naturaleza de la
accin consentida, de los peligros que conlleva, as como de los efectos que
producir.

Jurisprudencia:

Al haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este


hecho, debe considerarse como consentimiento vlido y eximente de responsabilidad del inculpado. Al considerar el juez que no procede el inicio
de la accin penal, procede dictar el auto de no ha lugar[96].
Solo en estas circunstancias se podr considerar el consentimiento como el
ejercicio concreto de la libertad de obrar. El consentimiento general, como el
[94] Ver BACIGALUPO Z., Enrique. Ob. cit., p. 133.
[95] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 294.
[96] Exp. N 4165-98-Lambayeque.

168

Jorge A. Prez Lpez

proporcionado por el paciente cuando firma el formulario de internamiento


en un hospital, no es suficiente respecto a los actos mdicos particulares a los
que podra ser sometido.
El consentimiento no ser vlido si el titular del bien jurdico lo ha expresado bajo la influencia de un error. Se ha propuesto que solo se tengan en consideracin los errores relacionados con los alcances o el peligro de renunciar
a la proteccin del bien jurdico. Por ejemplo, cuando el error concierne a la
gravedad de la intervencin quirrgica a la que se sera sometido, por lo tanto, es ineficaz el consentimiento dado por el paciente, a quien el mdico engaa dicindole que le extraer un fragmento de tejido intestinal con el fin de
realizar ciertos anlisis, cuando le ser practicada, en realidad, una intervencin ms grave[97]. El error sobre otras circunstancias que motivan el consentimiento no debe ser tenido en cuenta.
En los tipos legales en los que el uso de la coaccin es previsto como elemento constitutivo del comportamiento delictuoso, el consentimiento obtenido mediante engao no es suficiente para la realizacin de estos, por ejemplo, en caso de violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal), el delincuente debe someter a la vctima con violencia o grave amenaza. El hecho
de que la vctima ceda ante la coaccin del delincuente, no significa que
consienta. Su actitud pasiva, condicionada por la agresin violenta, es muchas veces la sola va que tiene la vctima para evitar daos ms graves (ser
lesionada o muerta)[98].
Estos casos de error provocado por engao deben ser distinguidos de los errores en que incurre el mismo consintiente. Si este es el caso, el consentimiento es vlido, por ejemplo, cuando el destinatario de la correspondencia autoriza por error a su secretaria para que abra sus cartas personales, esta no comete ninguna violacin del secreto de las comunicaciones (artculo 161 del Cdigo Penal).

IV. Consentimiento libre

El consentimiento debe estar libre de vicios de voluntad (engao, error y violencia). Pero no basta con un simple error en los motivos para hacer ineficaz
el consentimiento, igualmente, el error acerca de la conformidad de quien va
a ser sometido a una intervencin curativa puede carecer de significado en
el supuesto de escasa trascendencia; caso distinto es la obtencin capciosa
[97] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 503.
[98] Ibdem, p. 504.

169

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

del consentimiento a travs del engao. Tampoco un error en la declaracin


hace ineficaz el consentimiento, puesto que en este caso la mayor parte de la
culpabilidad dolosa del autor ser excluida por el error correspondiente. Por
el contrario, el engao y el error que afectan a la dimensin y clase de menoscabo del objeto de la accin, determinan la ineficacia del consentimiento, porque entonces este no cubre la intervencin del autor en la esfera jurdica del afectado. La ineficacia se extender tambin a aquellas hiptesis en
las que el afectado, como consecuencia de un error o un engao, no consigue la finalidad altruista del sacrificio de su bien jurdico o se equivoca en
cuanto al sentido del consentimiento para evitar un dao propio o ajeno; tanto en uno como en otro caso, el consentimiento no es expresin de su autonoma. En relacin con la amenaza, este debe contener un mal de considerable importancia[99].

Jurisprudencia:

No se halla acreditado el delito ni la responsabilidad penal de los procesados, ya que la agraviada no ha sido inducida a error bajo ninguna de las modalidades tpicas; toda vez que la participacin de esta en
la junta pandero realizada por los procesados se debi a un acto voluntario en la que no medi ningn factor que desnaturalizara su libre
consentimiento[100].
El consentimiento, para ser eficaz, debe ser una autntica manifestacin de la
voluntad del titular o, con otras palabras, estar libre de vicios relativos a la
voluntad; por ello, tradicionalmente, se ha sostenido que cualquier error o vicio del consentimiento da lugar a la ineficacia de este.
Para analizar las consecuencias de los mencionados vicios deben distinguirse los supuestos de consentimiento otorgado por violencia e intimidacin, los
otorgados por engao, y finalmente, los otorgados por simple equivocacin o
error del titular.
El consentimiento debe ser dado con plena libertad. No debe haber sido obtenido mediante engao o coaccin. Solo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, solo de esta manera elimina la lesin
del bien jurdico.

[99] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 410 y 411.
[100] Exp. N 6335-97. GACETA JURDICA. El Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 91.

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Jurisprudencia:

Se entiende el engao como toda actividad destinada a presentar como


verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significacin del consentimiento que pudiera brindar la parte
agraviada[101].
El consentimiento originado en un error es denominado por la doctrina como
consentimiento putativo.
El consentimiento presupone la capacidad de raciocinio, que bsicamente
debe estar libre de todo engao o violencia, y que debe emitirse al exterior de
modo reconocible. Basta la capacidad natural de discernimiento del titular del
bien jurdico que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales de su consentimiento. No obstante, para el caso de delitos que sealan lmites de edad ms elevados o ms bajos, el consentimiento pierde todo valor como causa de justificacin; verbigracia, el Cdigo Penal considera violacin sexual presunta la prctica del acto sexual sobre una persona menor de 14
aos (artculo 173 del Cdigo Penal), siendo absolutamente ineficaz su consentimiento, aunque tenga discernimiento natural.
El consentimiento sea reconocible externamente, por cualquier medio, no es
bice a que algn caso la norma pueda requerir que el consentimiento se manifieste expresamente. En cualquier caso, debe entenderse que el consentimiento no puede producirse con posterioridad (sin perjuicio de la posibilidad
del consentimiento presunto).
La coaccin excluye siempre la eficacia del consentimiento, pero el error y
el engao solo lo hacen cuando afectan a la cantidad y cualidad de la injerencia consentida. No hace ineficaz el consentimiento del error en los motivos (pues all se aprecia disponibilidad del bien jurdico), el error sobre
la identidad de la persona a la que se consciente intervenir (de igual manera resulta incuestionable que el sujeto est realizando actos de disposicin
del bien jurdico), cuando no tiene trascendencia suficiente, ni el error en la
declaracin.
Respecto a la violencia, en general, se dice que la coaccin excluye la eficacia del consentimiento, siempre que alcance una gravedad tal que anule la capacidad del individuo de tomar una decisin y ejecutarla. La violencia que hace ineficaz el consentimiento ha de ir dirigida a vencer la voluntad de la vctima, de forma tal que si esta est de acuerdo con el uso de la
[101] Exp. N 1117-98.

171

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

violencia, desaparece el poder coercitivo o intimidatorio de esta y, por lo tanto, del tipo[102].
Respecto a la intimidacin, conforme a la opinin mayoritaria, siempre ha de
incidir en la eficacia del consentimiento. Hay quienes mantienen la conveniencia de establecer limitaciones a la ineficacia provocada por la intimidacin. As, se ha llegado a sealar que no cualquier amenaza debe ser apta para
hacer irrelevante el consentimiento, sino solo una amenaza que alcance la entidad exigida por el artculo 151 del Cdigo Penal, referido al delito de coacciones; por lo tanto, habra que entender que solo la amenaza de un mal considerable es suficiente para determinar la ineficacia del consentimiento[103].
Dentro de esta ltima postura hay quienes consideran que la gravedad del
mal con el que se amenaza deber ser determinada en cada caso en relacin
con el bien renunciado[104].
Segn sea el bien a que se renuncie, el mal con el que se amenaza puede parecer suficiente en unos casos pero insuficiente en otros, para considerar que la
libertad de decisin del titular ha sido seriamente afectada.
Si el consentimiento es consecuencia de un engao que conduce a un error sobre el bien jurdico, su clase o extensin, o la peligrosidad de la renuncia, sera
un supuesto de consentimiento invlido por parte del instrumento titular, falta
la voluntad de renuncia al objeto de la accin, al faltar la propia conciencia de
dicha renuncia. Si el engao se refiere, nicamente, a la contraprestacin y no
afecta al bien jurdico, no conlleva la ineficacia del consentimiento; por ejemplo: el caso de que a alguien se le induzca a donar sangre a cambio de dinero,
pero se le engae acerca de la disponibilidad a pagar[105]. La donacin constituir una disposicin patrimonial y el autor que engae al donante acerca de la
contraprestacin ser punible como estafa, pero no por un delito de lesiones.
Hay que negar tambin la eficacia excluyente de la tipicidad del consentimiento, cuando el engao no se refiere al bien jurdico, sino a la finalidad
altruista que motiv la concesin del consentimiento; por ejemplo, se hace
creer a una madre que su hijo ha tenido un accidente y que necesita un trasplante de crnea para mantener su capacidad visual y la madre sacrifica uno de
sus ojos por ese motivo. En estos casos, el engao no afecta al bien jurdico,

[102] SEGURA GARCA, M. El consentimiento del titular en el Derecho Penal. Valencia, 2000, pp. 142146.
[103] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
[104] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.
[105] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 545.

172

Jorge A. Prez Lpez

dice Roxin[106], o mejor dicho, al sustrato de dicho bien, pero la accin consentida no es expresin de la libertad de accin de la madre. Finalmente, y por la
misma razn, habr que negar la eficacia del consentimiento cuando el autor
simula una situacin de necesidad, debido a la cual la vctima errneamente
considera necesaria una renuncia al bien jurdico para evitar otros daos, ya
que en semejantes casos el engao tiene un efecto intimidatorio equivalente
al producido por una amenaza.
Por lo que se refiere al error no provocado mediante engao, hay que sealar
como primera cuestin que los errores en la declaracin no pueden determinar
la ineficacia del consentimiento, ni siquiera cuando se traten de errores referidos al bien jurdico. A esta conclusin se llega si se acepta la postura esgrimida
por la denominada teora intermedia que considera que el consentimiento necesita ser manifestado y que manifestar es solo lo que resulta de una interpretacin objetiva. Es decir, que el derecho solo puede considerar como voluntad
del titular lo que haya expresado objetivamente y no su pensamiento interno[107].
Dos excepciones[108] pueden formularse a la regla anterior. Por una parte, si
el autor se da cuenta del error del titular y se aprovecha de l, puede atribursele al autor la lesin del bien jurdico, considerando algunos que la invocacin del consentimiento hecha por el autor constituye un abuso de derecho.
En contra, Jakobs[109] fundamenta la responsabilidad a travs de las reglas de
la autora mediata, de forma que esta se determinara, no por el hecho de que
conociese el error del que consciente, sino por la posibilidad de fundamentar
su competencia preferente por haber organizado la conexin entre el derecho
del consentimiento y la realizacin del hecho.
Otra excepcin a la regla de que los errores no suscitados por el engao no
afectan la eficacia del consentimiento, vendra dada por los supuestos en los
que el autor tiene del deber jurdico de eliminar las representaciones errneas
por parte del titular mediante una aclaracin experta. As ocurre en el caso del
deber de aclaracin que les corresponde a los mdicos frente a sus pacientes.
En virtud a este deber el mdico est obligado a informar a sus pacientes
acerca del diagnstico, la clase y extensin de la intervencin y sus posibles
repercusiones. En estos supuestos, el consentimiento condicionado por error
basado en un cumplimiento deficiente del deber de aclaracin es ineficaz, de
forma que el mdico puede ser castigado por lesiones dolosas o culposas,
segn se haya omitido la aclaracin de forma dolosa o culposa.
[106] Ibdem, p. 548.
[107] Ibdem, p. 550.
[108] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 82.
[109] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.

173

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El sujeto pasivo debe de disponer su consentimiento de manera libre y con


una perfecta conciencia en relacin al alcance de su decisin[110].

V. Consentimiento presunto
El consentimiento es presunto en los casos en los que el titular del bien jurdico o, en su caso, su representante legal, no puede manifestar expresamente su
consentimiento, porque est ausente o inconsciente[111], pero sera seguro que
lo dara si pudiera. Este tipo de consentimiento no es expreso, pues como vemos, el titular del bien jurdico se encuentra imposibilitado de emitirlo o no
es posible recabrselo. Ante estos supuestos, la accin es ejecutada por el autor bajo la presuncin de que, de haber conocido el titular la situacin y haber
podido prestar su consentimiento, este hubiera consentido en su realizacin.
Desde una valoracin objetiva ex ante de todas las circunstancias, la prestacin del consentimiento por parte del interesado habra tenido lugar con toda
seguridad[112]. Ejemplos: En el internamiento hospitalario de una persona inconsciente gravemente herida, puede llevarse a cabo una intervencin inmediata sin el consentimiento del paciente por motivos sanitarios, siempre que
pudo aceptarse que l mismo habra consentido de conocer tales circunstancias; en el aborto teraputico, es suficiente el consentimiento presunto de la
mujer embarazada cuando, por ejemplo, a causa de su inconsciencia aquel no
puede ser recabado.
A diferencia de las circunstancias precisas de peligro y ponderacin de intereses, propias al estado de necesidad, el consentimiento presunto consiste en una apreciacin hipottica, por cuya virtud se afirma que el titular
del bien jurdico, encontrndose en la situacin de hecho concreta, hubiera decidido personalmente autorizar la ejecucin de la accin. Para la determinacin del consentimiento presunto es necesario un juicio objetivo
de parte del autor antes o en el momento de la accin (ex ante). El juicio
objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor[113]. Antes de actuar, el tercero debe indagar sobre la voluntad de la persona que
va a ser afectada. Este no es el caso cuando la voluntad ha sido expresada
de manera tcita; por ejemplo, el propietario que como de costumbre, deja
abierta la puerta del jardn para que, en su ausencia, el jardinero pode y
riegue las plantas; este, al ingresar en esas condiciones, no realiza el tipo
[110] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 345.
[111] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Cdigo Penal comentado. Ob. cit., p. 132.
[112] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 414.
[113] BACIGALUPO Z, Enrique. Ob. cit., p. 134.

174

Jorge A. Prez Lpez

legal de la violacin de domicilio; porque aquel lo ha consentido mediante un acto concluyente[114].


En los casos de consentimiento presunto se requiere que quien ejecuta la accin realice un juicio hipottico acerca de lo que el titular del bien jurdico
hubiera hecho si poseyese un conocimiento adecuado de la situacin[115]. Lo
decisivo para la eficacia eximente del consentimiento presunto es la probabilidad ex ante de que el titular consentira. Incluso, no dejar de eximir aunque luego (ex post) resulte que, contra todo pronstico, el titular del bien jurdico no aprueba tal intervencin. Es decir, si, en las circunstancias mencionadas, el titular del bien jurdico manifiesta, con posterioridad a la realizacin
del hecho, su consentimiento y, contra todo pronstico, no aprueba la conducta realizada por el agente, no por ello deja este de estar exento de responsabilidad penal.
Mezger[116] seala que el consentimiento presunto no se trata de una presuncin en el sentido de la admisin subjetiva de un consentimiento, como su
denominacin podra hacer suponer, sino de una presuncin objetiva; es
decir, de la comprobacin judicial de que el lesionado habra consentido en
la accin si hubiera conocido exactamente la situacin de hecho. Por eso hemos dicho, que el consentimiento presunto, es el que se juzga que el interesado habra dado y no el que se supone; esto ltimo constituira una presuncin, que en ltima instancia, el interesado podra rectificar, lo que resulta inadmisible, tanto en el mbito de la tipicidad como en el de la antijuridicidad. Es el juzgador quien debe decidir si se dan las circunstancias del
consentimiento presunto, del mismo modo que lo hace al apreciar la concurrencia de los elementos de una figura penal o de una causa de justificacin.
El consentimiento presunto es de aplicacin diaria, para sobre todo completar el legtimo ejercicio de un derecho en la prctica de la medicina. Ejemplo: Un herido encontrado en la va pblica sin conocimiento, es llevado
a un hospital e intervenido quirrgicamente. Esas intervenciones se realizan asumiendo de antemano el consentimiento del interesado, aunque en la
prctica ni se piensa en ello, se le tiene por un hecho lgico; por lo dems,
el mdico est facultado por la ley para obrar en estos casos bajo su exclusiva responsabilidad.
El autor puede llevar a cabo la intervencin en la esfera jurdica ajena si ha
examinado detenidamente las circunstancias. Si no ha realizado tal examen

[114] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 508.


[115] COBO DEL ROSAL, Manuel. y VIVES ANTN, Toms S. Derecho Penal. Parte General. 4a ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 458.
[116] Citado por FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 251.

175

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

conforme a su deber y la intervencin contradice la verdadera voluntad del


afectado, el hecho resulta ser finalmente antijurdico. La accin de quien interviene entonces resulta justificada por el consentimiento presunto, solo en la
medida que su acto se oriente en el sentido probable de la voluntad que el titular del bien jurdico hubiera manifestado en la situacin concreta.
No debe adoptarse una actitud paternalista al determinar la presumible voluntad del individuo concernido. No se trata de precisar qu es lo mejor para l,
sino qu es lo que hubiera querido, aun cuando fuera algo no razonable, pues
el consentimiento es eficaz aunque la autorizacin dada por el titular del bien
jurdico pueda ser considerada como incorrecta o insensata; como por ejemplo: dejarse amputar el dedo meique para defraudar al seguro.
La opinin dominante se muestra partidaria de considerar al consentimiento
presunto como causa de justificacin y niega la posibilidad de considerarlo,
como ocurre con el consentimiento expreso, como causa de atipicidad por dos
razones fundamentales[117]: En primer lugar, se dice que la conformidad excluyente de la tipicidad debe ser real y no presunta; en segundo lugar, se seala que si el consentimiento presunto constituye una causa de atipicidad, debera excluir necesariamente la posibilidad de lesin del bien jurdico, exclusin que no se garantiza en estos supuestos en donde, por el contrario, subsiste la posibilidad de lesin.
Entre los partidarios de tratar el problema en el mbito de la justificacin aparecen, a su vez, dos corrientes principales[118]: para una parte de la doctrina,
el problema se puede encausar a travs del estado de necesidad, para otros,
como una causa de justificacin autnoma.
Respecto a la posibilidad de acudir al estado de necesidad, ha sealado Bacigalupo[119] que ello plantea problemas de difcil solucin, porque dicha circunstancia exige una situacin de verdadera necesidad, exige que el conflicto requiera necesariamente el sacrificio de uno de los bienes para salvaguardar el otro y, adems, que el autor haya sido ajeno a la creacin del conflicto,
requisitos ambos que no son de necesario cumplimiento en el consentimiento presunto.
Sin embargo, la posicin dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de bienes jurdicos no disponibles (ejemplo: la vida) podr solucionarse por la va del estado de necesidad justificante[120].
[117] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 83.
[118] dem.
[119] BACIGALUPO ZAPATER, E. El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal
espaola. En: Justificacin y exculpacin en el Derecho Penal. A. Eser, E. Guimbernat y W. Perrn
eds, Madrid, 1995, p. 123.
[120] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 829.

176

Jorge A. Prez Lpez

En la actualidad, la doctrina penal se inclina por considerar al consentimiento


presunto como una causa de justificacin autnoma, cuyo fundamento se encontrara en el riesgo permitido, tanto si la conducta se realiza en inters del
propio titular o de un tercero[121].
La eficacia justificante del consentimiento presunto descansa sobre una combinacin de tres puntos de vista segn Jescheck y Weigend[122]: En primer lugar, debe tener lugar una ponderacin de intereses en el sentido del ofendido,
en segundo lugar, debe ser realizada una presuncin objetiva acerca de cul
habra sido la resolucin ms probable de haber conocido aquella situacin y,
finalmente, hay que recurrir a la idea del riesgo permitido, de lo que se deriva
sobre todo el deber de realizar un examen minucioso. Los dos primeros criterios muestran una relacin recproca. El hecho tambin est justificado cuando posteriormente la presuncin ha resultado ser equivocada a pesar de un
examen cuidadoso de carcter objetivo; en este caso la justificacin de la intervencin descansa sobre la idea del riesgo permitido. Si, a pesar de haberse realizado el examen en las condiciones requeridas, la resolucin adoptada
yerra sobre la voluntad verdadera del titular, la causa de justificacin operar
igualmente. La omisin del citado examen o la realizacin de este de forma no
concienzuda, impide la aplicacin de la causa de justificacin.
En el consentimiento presunto deben cumplirse los requisitos que fueron exigidos para la eficacia del consentimiento real, salvo los relativos a la exteriorizacin del consentimiento, que son sustituidos en el consentimiento presunto por los exigidos al juicio de probabilidad sobre la voluntad real del afectado. La presuncin tiene que referirse al momento del hecho, siendo irrelevante la esperanza de una aprobacin posterior. Adems, el portador del bien jurdico cuyo consentimiento debe justificar el hecho debe poseer la capacidad
general de raciocinio y juicio, que habra sido necesaria para valorar correctamente el significado de la intervencin; de lo contrario hay que acudir a la voluntad presunta del representante legal[123].
Hay que distinguir dos grupos de casos en los que se plantea el consentimiento presunto[124]:
1. Colisiones internas de bienes e intereses en la esfera vital del lesionado, que tengan que resolverse a travs de una intervencin desde fuera, porque no pueda tomarse a tiempo la decisin propia.

[121] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 83.


[122] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 415 y 416
[123] Ibdem, p. 417.
[124] Ibdem, p. 415.

177

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Este supuesto se aproxima al estado de necesidad justificante (en su


modalidad de auxilio necesario), dado que tambin aqu debe ponderarse si un inters supera esencialmente al otro. La diferencia con la figura jurdica mencionada radica en que los intereses implicados corresponden a una misma persona, y la eleccin respecto a consentir ha
de hacerse por un tercero, aunque le hubiese correspondido al titular
hacerla, y en que la presumible voluntad del titular del bien jurdico resulta siempre decisiva. Ejemplos: El mdico lleva a cabo una amputacin inaplazable que salva la vida a un paciente en estado inconsciente
internado con graves heridas; la esposa abre una carta enviada a su marido ausente durante mucho tiempo para evitar que expire un plazo importante; alguien se introduce en la casa de un vecino que se encuentra
de viaje para impermeabilizar una tubera defectuosa.
2. Supuestos en donde se requiera del afectado la renuncia de intereses
propios en beneficio del autor o de un tercero. La presuncin de que
el titular est de acuerdo descansa en su escaso inters respecto a la conservacin del bien correspondiente, o en razones especiales concernientes a la persona del implicado. El afectado renuncia a sus propios interese en beneficio del autor o de un tercero. Ejemplos: Unos nios recogen fruta cada de un rbol en un ao de exceso de produccin; alguien
utiliza la bicicleta de un amigo para no perder el autobs que est por
partir; la empleada del hogar que regala a un mendigo el traje desgastado del dueo de la casa.
En la primera hiptesis se acta en inters del presunto consintiente[125]; en la
segunda, nos referimos a los casos en los que quien presume el consentimiento acta en inters propio.
En los casos de actuacin de inters propio, dado que el titular del bien jurdico
solo puede ser perjudicado y sin compensacin alguna, el consentimiento presunto no debe ser admitido salvo que se den las circunstancias determinantes
para tener la conviccin de que la vctima hubiera consentido en el caso concreto. El acto cometido es en consecuencia ilcito, salvo que se trate de un estado de necesidad[126].
Cuando se acta en inters ajeno, en la medida en que no se trata de ponderar
de manera objetiva intereses en conflicto, no es posible considerarlo como estado de necesidad.

[125] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 506.


[126] dem.

178

Jorge A. Prez Lpez

VI. Consentimiento en los delitos imprudentes


El consentimiento como causa de exencin de penalidad es aplicable no solo
a los delitos dolosos, sino tambin a los delitos culposos. La libertad de disposicin no solo se reconoce frente a acciones dolosas de terceros sino tambin,
por supuesto, frente a acciones peligrosas, y esto porque la autonoma del titular forma parte del propio concepto de bien jurdico: consintiendo el titular de
la conducta, en este caso, en la puesta en peligro imprudente, falla cualquier
afectacin punible al bien jurdico protegido. Ahora bien, es necesario que el
que consienta posea un conocimiento cierto del riesgo de producirse el resultado lesivo que genera la accin imprudente que consciente[127].
La estructura de los delitos culposos est basado en la presencia de dos elementos: el resultado lesivo y la violacin de la norma de cuidado (accin generadora del riesgo). Por lo tanto, se presenta un problema vinculado a si el
consentimiento alcanza a la conducta descuidada, a la produccin del resultado o a ambas a la vez. Compartiendo el criterio de Mir Puig[128] es suficiente
que el consentimiento se refiera a la conducta descuidada.
Sin embargo, el objeto del consentimiento no es solamente la accin del autor, sino tambin el resultado, pues este es una parte esencial del tipo. El que
el consentimiento se tenga que referir al resultado es bastante evidente en los
delitos dolosos. Por el contrario, en los delitos culposos es discutible si es que
no podra haber un consentimiento en acciones y riesgos, sin consentir simultneamente en el resultado. Pero aqu tambin puede referirse un consentimiento solamente al resultado que constituye el tipo[129].

[127] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 84.


[128] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5 ed. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 524.
[129] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 293.

179

La complicidad primaria en el Derecho


Penal peruano: es necesaria?
David ROSALES ARTICA[*]

I. Planteamiento
Cuando se aborda el tema de las formas de intervencin en un hecho punible,
por tradicin se reconoce que aquellas han de clasificarse en principales y secundarias. Dentro del primer grupo encontramos los tres modelos clsicos de
estructuracin del comportamiento penalmente relevante a ttulo de autor: la
autora directa, la autora mediata y la coautora. Por su parte, en el segundo grupo se ubican las dos reconocidas figuras que implican el tomar parte en
un hecho ajeno: la instigacin y la complicidad[1].
Sin embargo, en el marco del Derecho Penal peruano (artculo 25) y as tambin en el espaol (artculos 28 literal b y 29) legalmente se reconoce la
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestra con mencin en
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
[1] En la actualidad, el CP peruano al igual, por ejemplo, que los Cdigos Penales alemn y espaol no
reconocen al encubrimiento como tercera forma de participacin criminal junto a la induccin y la
complicidad (primaria y secundaria). Sin embargo, no se debe olvidar que existi una tradicin legislativa, en la cual se optaba por un punto de vista contrario, es decir, concebir al encubrimiento como
forma de participacin, lo que motiv que la doctrina penal desarrollar los conceptos de participacin
propia e impropia. As, por ejemplo, ANTN ONECA, Jos. Derecho Penal. 2 edicin. Akal, Madrid,
1986, p. 454; sobre la base de la regulacin de la autora y la participacin previa al vigente CP espaol
de 1995, estableca la siguiente clasificacin: la participacin poda ser propia o impropia, la primera
agrupaba a la induccin, la complicidad necesaria y la complicidad; mientras que la segunda estaba
integrada solamente por el encubrimiento. Esta ltima figura era considerada como tal, por ser participacin despus de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participacin.

A mi juicio, el encubrimiento no es una forma de participacin criminal, sino que se trata de una figura
tpica autnoma, la que se encuentra en relacin con la comisin de un hecho punible previo (artculos
404 y 405 del CP peruano). En efecto, el tipo penal de encubrimiento criminaliza la conducta de un
sujeto que pretende auxiliar al autor de un ilcito penal previo, con la intencin o finalidad de impedir
que dicho hecho pueda ser descubierto o para evitar la investigacin del mismo o para eludir la captura

181

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

existencia no de una, sino de dos formas de complicidad, diferencindose ambas por un criterio netamente cualitativo, a saber, el nivel de relevancia del
aporte del cmplice para incrementar las posibilidades de materializacin del
suceso en el cual interviene y tambin por uno de corte cuantitativo, pues
el cmplice primario, a pesar de ser un mero partcipe en un hecho ajeno,
ser castigado con la misma pena destinada o prevista para el autor; mientras
que el secundario ver disminuido prudencialmente su sancin penal. As,
en nuestro derecho positivo junto con las tres formas de autora y la instigacin se advierte la presencia de una complicidad primaria (primer prrafo del artculo 25 del CP) y una secundaria (segundo prrafo del artculo 25).
De ambas, es la primaria la que presenta mayores dificultades al momento de

del responsable del delito o incluso para posibilitar que el autor del injusto previo se beneficie de las
consecuencias econmicas del mismo.
Asimismo, el exigir que se trate de comportamientos que se realizan con posterioridad a la ejecucin,
implica entender, en sentido inverso, que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva debe
ser calificada como complicidad. En tal sentido, la esencia o naturaleza del encubrimiento radica en
intervenir en un delito con posterioridad a su ejecucin, pues tal como lo seal MEZGER, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de estudio. Tomo III. Parte Especial. Traduccin de la 6 edicin alemana por
Conrado A. Finzi, Librera El Foro, Buenos Aires, 2001, p. 368; Lo que interesa a los fines de la diferenciacin entre participacin y favorecimiento, es por lo general, saber si el hecho precedente ha sido
consumado, ya que el encubrimiento (o favorecimiento en los trminos de MEZGER) requiere un
hecho precedente; mientras que la participacin un hecho inminente.
Por otro lado, el anlisis dogmtico del encubrimiento requiere tomar en consideracin lo siguiente:
primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante comportamientos posejecutivos estn ntimamente relacionadas a la existencia de un hecho previo, el que constituye un delito. En
segundo lugar, el hecho previo debe de haber alcanzado el nivel de ser un hecho tpico y antijurdico,
aunque no culpable, es decir, se requiere la presencia de una accesoriedad limitada (acerca de la relevancia de la accesoriedad en el encubrimiento, Cfr. GILI PASCUAL, Antoni. Consideraciones sobre
el concepto de accesoriedad en el encubrimiento. En: CPC. N 61. Edersa, Madrid, 1997, p. 183),
toda vez que la imputacin personal o culpabilidad es una cuestin que compete a cada sujeto. De esta
manera, en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen
en un hecho antijurdico, esta solamente puede afectarle a l y no romper la relacin que existe entre el
hecho y los dems intervinientes. En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el
agente que favorece conozca que con su conducta est buscando encubrir la comisin de un hecho ilcito (previo) cometido por un tercero (en doctrina se suele considerar que el conocimiento que se exige al
encubridor, no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que este comprenda, como
lmite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir), es decir, que se requiere
intencionalidad en el encubridor, adems de la presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la
ausencia de un nimo de lucro, toda vez que la conducta de auxilio a los autores o cmplices para que
se beneficien del provecho o producto del delito, pero que es realizada con dicho nimo lucrativo, nos
colocara ante la figura de un delito de receptacin. Finalmente, se debe tener en consideracin, que el
encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cmplice (de donde
se colige que la figura del autoencubrimiento es impune), ni que su intervencin en la etapa posterior al
delito tal como seala la doctrina mayoritaria haya sido pactada previamente, de tal manera que permita un perfeccionamiento de la consumacin del hecho delictivo previo. Cfr., para ms detalles, mis
estudios Configuracin tpica del delito de encubrimiento real. En: Revista Jurdica del Per. Tomo
81. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 159-168 y Consideraciones en torno al bien jurdico protegido
en los delitos de encubrimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 109. Ao 13. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, pp. 199-207.

182

David ROSALES ARTICA

gestionar su concrecin, siendo diversos los intentos desplegados hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia penales a tales efectos. Ello es as, porque nos encontramos siguiendo en esto a Prez Alonso ante una figura de
intervencin criminal que parece estar a mitad de camino entre la autora y la
participacin[2].
El trasfondo de la reconocida ausencia de claridad existente alrededor de la
composicin de la complicidad primaria mayormente planteada en la doctrina espaola es el debate por conocer si nos encontramos ante una figura autnoma o simplemente residual. En efecto, lo que hay detrs de las voces discordantes respecto a la existencia de la complicidad primaria y de su mantenimiento en el derecho positivo, es el intento de buscar razones slidas que permitan dotarle de fuerza y estabilidad a dicho tipo de intervencin en un hecho
punible y, a partir de ello, conocer la forma de su estructuracin. Sin embargo, hay que precisar que ninguno de los muchos intentos destinados a tal finalidad han ofrecido respuestas que puedan aclarar el panorama, estando an
el horizonte bastante brumoso; pues a mi parecer la respuesta a la interrogante sobre la naturaleza de la complicidad primaria se encuentra ms all de
los parmetros ontologicistas con los que constantemente busca ser explicada, siendo necesario un cambio de perspectiva metodolgica.
Ahora bien, constituyendo un dato cierto que la complicidad primaria es legalmente reconocida por citar algunos casos en el derecho positivo peruano y espaol, lo primero que se demanda de lege lata es establecer una delimitacin
de aquella frente a la coautora (limitacin mxima) y tambin en relacin con
la complicidad secundaria (limitacin mnima). As, por ejemplo, si se pregunta si es coautor, cmplice primario o secundario, el empleado X que le entrega a
los sujetos Y y Z una copia de las llaves de la casa de sus patrones, a fin de que
estos puedan ingresar a sustraer un importante botn, el que ser compartido con
el desleal trabajador X; lo primero que debera analizarse es si la conducta de X
puede subsumirse o no como un supuesto de coautora.
En tal sentido, corresponde recordar el tratamiento actual y dominante de la
coautora como dominio del hecho funcional, es decir, que alguien es coautor,
cuando toma parte junto con otros en la realizacin de un hecho punible a partir de la divisin del trabajo e interviene durante la fase de ejecucin de este
con un aporte esencial o relevante desde un punto de vista objetivo para su
materializacin, el cual le permite, asimismo, coconfigurar de forma plena el
s y el cmo de la infraccin penal, cuya base se encuentra en la existencia de
un acuerdo comn o decisin conjunta en el marco de un plan global delictivo
[2] PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal.
Comares, Granada, 1998, p. 327.

183

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

destinado a la realizacin de determinado tipo penal. De esta manera y por


exclusin el aporte de un sujeto que no se encuentre dentro de la forma de
composicin del dominio del hecho funcional y no comparta las caractersticas mencionadas, no permitir catalogar a aquel como coautor, sino como
mero partcipe (instigador o cmplice) en un hecho ajeno. As, en nuestro
ejemplo, el empleado X al no participar de determinados elementos propios
del dominio del hecho funcional (v. gr., no interviene durante la fase ejecutiva
del ilcito), no puede ser coautor, quedando solamente la posibilidad de darle
un tratamiento penal a ttulo de cmplice primario o secundario.
Precisamente, a continuacin vamos a presentar la manera en la que ambas
formas de complicidad criminal punible son diferenciadas a nivel doctrinal y
jurisprudencial, ya sea en el Derecho Penal nuestro o el espaol.

II. La complicidad delictiva


1. La accesoriedad de la participacin criminal

A nivel de la doctrina penal, es usual sostener que las formas de participacin


tradicionales como la induccin y la complicidad, entraan la intervencin de
determinados sujetos en un hecho ajeno, es decir, se trata de comportamientos accesorios al principal llevado a cabo por el autor, lo que permite considerar la actuacin de los partcipes como un agregado[3]; pues como ha puesto de
manifiesto Bockelmann, la participacin es, necesariamente, accesoria; es decir, dependiente de la existencia de un hecho principal. Esa accesoriedad no es
producto de la ley, ella est en la naturaleza misma de la cosa. Complicidad e
instigacin presuponen conceptualmente algo al cual se prestan[4].
La reconocida naturaleza accesoria de la participacin criminal, se encuentra
estrechamente vinculada a los planteamientos de Karl von Birkmeyer. Para
este autor, las conductas de participacin por s solas consideradas equivalen, objetiva y subjetivamente, a meros actos preparatorios y son iguales
que estos, jurdico-penalmente irrelevantes, en tanto el legislador no los convierta excepcionalmente en delicta sui generis, en tal sentido, los partcipes
[3] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin, Editor Rafael Castellanos, Madrid, 1986, p. 507.
[4] Cfr. BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autora y participacin. Abeledo-Perrot, Madrid, 1960,
p. 7; PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de accesoriedad.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 326; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 622; DONNA, Edgardo Alberto. La autora y la participacin criminal. 2 edicin, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 92.

184

David ROSALES ARTICA

siempre toman prestada su punibilidad de la conducta delictiva ajena[5].


Efectivamente, la participacin entraa la intervencin en una infraccin penal, con un comportamiento cuya relevancia jurdico-penal depende de forma
completa y exclusiva de la conducta que realice el autor. A partir de ello, la
doctrina dominante se decanta por admitir la vigencia del principio de accesoriedad, el cual cumple una funcin de garanta, pues exige que la responsabilidad criminal de todo partcipe se establezca una vez comprobada la existencia de un hecho ajeno o lo que es lo mismo, se requiere dependencia en la
conducta del partcipe respecto a la conducta del autor[6]. En efecto, una de las
mayores ventajas que ha ofrecido el principio de accesoriedad desde su formulacin, es el permitir limitar el mbito de lo jurdico-penalmente relevante y, de esta manera, hacer que el tratamiento de la intervencin en el delito
se articule adecuadamente con los postulados del Derecho Penal propio de un
Estado de Derecho, no tanto porque conlleve un recorte del nmero de las figuras penales, sino porque establece claramente que donde no exista un hecho principal, no ser posible configurar la participacin. En tal sentido, su
significado principal es el de definir estrictamente el campo de lo punible[7].
De esta manera, la participacin criminal ha de implicar la conformacin de
un tipo de responsabilidad indirecta o vicarial[8], en tanto, se trata de un concepto secundario o de referencia frente a la autora. Por consiguiente, no hay
participacin sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa[9].
Con tal entendimiento de la accesoriedad, lo que se pretende es hacer notar
que la justificacin y la determinacin de la punibilidad del partcipe dependen de la conducta del autor principal del hecho delictivo, de manera que puede sostenerse la inexistencia de algn tipo de responsabilidad autnoma para
la participacin. Esto significa, que la responsabilidad jurdico-penal se traslada de los autores a los partcipes, lo cual significa que la responsabilidad
de estos ltimos no se mide segn el hecho cometido, sino conforme al hecho del autor o de los autores principales. As lo han expresado tambin Jescheck/Weigend, al sealar que: la participacin no es portadora por s misma del pleno contenido de injusto, sino que lo adquiere del hecho ajeno[10].
[5] Citado por GMEZ GONZLEZ, Orlando. Participacin criminal: Anlisis doctrinal y jurisprudencial.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 118.
[6] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 623.
[7] Cfr. GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127-129.
[8] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 239.
[9] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos M. (Director) y PREZ ALONSO, Esteban J. (Coordinador). Derecho
Penal. Parte General. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 729; BLANCO CORDERO,
Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el delito.
Comares, Granada, 2001, p. 16.
[10] JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenete. 5 edicin, Comares, Granada, 2002, pp. 706-707.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En tal sentido, sobre la base de su origen e inspiracin liberal, el principio de


accesoriedad de la participacin se constituye como factor exclusivo de limitacin de la responsabilidad jurdico-penal[11], ya que las conductas de los partcipes no poseen autnomamente relevancia penal alguna, sino que su rgimen jurdico se encuentra en estricta dependencia o subordinacin con el hecho principal (el hecho punible) en el que han tomado parte; lo que supone,
asimismo, reconocer que los partcipes actan en hechos ajenos y que, por tal
motivo, no se les imputa aquellos como propios[12] (afirmacin que no compartimos). En efecto, la participacin es frecuentemente caracterizada de forma negativa, bsicamente porque el partcipe no ejecuta la accin tpica. De
ah que el principio de accesoriedad[13], sirva para demostrar que el castigo
de la participacin obedece nica y exclusivamente a una extensin de la
punibilidad.
Ahora bien, la afirmacin de que el carcter accesorio de la participacin criminal es su elemento identificador, ha llevado de forma general y frecuente a
la doctrina de la intervencin en el delito, a asociar la idea de la dependencia
del hecho del partcipe con respecto al del autor o denominado tambin hecho principal[14]. Por tal motivo, para la dogmtica penal se convirti en tarea
imprescindible determinar cules son los requisitos mnimos que debe cumplir aquel, para que tambin el partcipe pueda ser considerado responsable
penalmente; pues, como afirma Gmez Gonzlez, el s y el cmo de la responsabilidad del partcipe se rigen bsicamente con relacin a la calidad del
hecho principal[15].
La mayor parte de las opiniones doctrinales establece que para relacionar adecuadamente el hecho del autor con el del partcipe, concurrentes en la realizacin de un ilcito penal, es imprescindible efectuar un doble anlisis. Dicho
examen debe tomar como referencia, no solo el grado de desarrollo necesario
e indispensable que debe alcanzar el suceso principal para que el hecho punible del autor desencadene la punibilidad de los partcipes (que se denomina accesoriedad cuantitativa); sino tambin se debe exigir la determinacin
de los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que deben constituir objeto de referencia para las conductas de participacin (que se
[11] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 336; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit.,
p. 703.
[12] Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel. La induccin como forma de participacin accesoria. Edersa,
Madrid, 1999, p. 212.
[13] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8 edicin, de F, Montevideo-Buenos Aires,
2008, p. 398, prr. 34; quien ha precisado que se trata del principio supremo de la teora de la participacin.
[14] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 729.
[15] GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., p. 129.

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David ROSALES ARTICA

designa como accesoriedad cualitativa). Con ambos criterios, lo que se pretende es fijar las pautas necesarias para saber a partir de qu momento o instante existe una participacin relevante jurdico-penalmente[16]. A continuacin, vamos a indagar en el contenido de ambos factores de limitacin la responsabilidad de los partcipes.

1.1. La accesoriedad cuantitativa o externa de la participacin


La denominada accesoriedad cuantitativa es la que toma en consideracin
las fases o el grado de desarrollo o lesividad alcanzado por el hecho principal, para que una conducta de participacin sea relevante penalmente. Es opinin dominante, que esta forma de accesoriedad requiere que el hecho principal haya comenzado a ser ejecutado por el autor (lmite cuantitativo mnimo[17]), para que tambin al partcipe se le pueda responsabilizar penalmente,
sin que ello signifique, adems, que se exige tambin la consumacin del delito. En efecto, solo se castigar la participacin cuando el autor ha llegado con
su propia actuacin a una etapa de ejecucin que se considera ya injusto punible, es decir, ha arribado a la fase de tentativa[18] (artculo 16 del CP peruano). De esta manera, si el hecho delictivo se ha realizado totalmente, el partcipe tendr que responder por su intervencin en un delito consumado; mientras que si el delito no ha llegado a consumarse, responder por su participacin en un delito intentado. Sin embargo, si la accin principal ni siquiera ha

[16] Para SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participar en el hecho ajeno. Sobre la posibilidad de la
autonoma interna y externa de la participacin. En: Ilcito personal y participacin. 2 edicin, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, pp. 59-61 y 90; estas dos nociones de la accesoriedad se encuentran relacionadas,
pero no se identifican. Adems, a partir de la posicin que este autor defiende y que se enmarca bajo la
idea de la autonoma de la participacin, llega a sostener que: desde el punto de vista de una teora de
la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del
contacto social, ni una ni otra forma de accesoriedad tiene razn de ser. Construida que sea la norma
dirigida personalmente al partcipe, l infringe el precepto por su comportamiento individual.
[17] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 730.
[18] En este sentido, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras - Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2 edicin.
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 803 prr. 19; quien indica que: Como ya en la coautora, tambin en la
participacin se unen las aportaciones de todas las personas en un suceso delictivo que recorre unitariamente los estadios de la preparacin y de la tentativa (consideracin global), es decir, no separadamente para cada interviniente (consideracin individual). Aun cuando un interviniente haya realizado
enteramente su aportacin, para l solo existir tentativa cuando el suceso delictivo en su conjunto
haya alcanzado el grado de tentativa. As pues, se trata a todas las aportaciones conforme al progreso
cuantitativo del hecho en su conjunto, es decir, como si un solo autor lo ejecutara todo.
Cfr., tambin, ROBLES PLANAS, Ricardo. La Participacin en el delito: Fundamento y Lmites.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175; para quien la accesoriedad cuantitativa hace referencia
a que el castigo de la participacin depende de la continuacin por parte del autor de la accin que ha
realizado el partcipe.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sido intentada, su responsabilidad carecer de un objeto real de referencia[19],


pues como con razn han expresado Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, se
participa puniblemente en la ejecucin, no en la preparacin de esta[20].
Efectivamente, el partcipe interviene en un hecho injusto solo cuando el autor inicia con los actos ejecutivos de un delito, tomando en consideracin que
la responsabilidad penal lo es por el hecho. Precisamente, tal requerimiento
impide calificar como participacin criminal, aquellos actos de colaboracin
o favorecimiento que se lleven a cabo durante la etapa de preparacin de un
ilcito penal. As, por ejemplo, si un sujeto le entrega a otro un revlver para
que este mate a su esposa, tal acto no ser complicidad hasta el momento en
que el autor d comienzo a la ejecucin del homicidio. La accesoriedad cuantitativa, entonces, es un requisito derivado del principio del hecho que debe
respetar todo Estado de Derecho[21].

1.2. La accesoriedad cualitativa o interna de la participacin[22]


Esta accesoriedad hace referencia a los elementos del delito que deben concurrir en el hecho principal llevado a cabo por al autor, para que se pueda
constituir en el objeto de referencia ms adecuado de las conductas de participacin criminal. A fin de establecer el grado de dependencia en que necesariamente se encuentra el hecho del partcipe con el ejecutado por el autor
principal, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias nacional[23] y extranjera[24]

[19] MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463 53 N 2.
[20] OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 425. As tambin, GMEZ GONZLEZ.
Ob. cit., p. 115.
[21] Cfr. ROBLES PLANAS. Ob. cit., p. 221.
[22] En la doctrina penal peruana, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Grijley, Lima, 2006, pp. 498-501 prrs. 1108-1116; desarrolla la accesoriedad cualitativa bajo el principio de accesoriedad; mientras que la cuantitativa lo hace dentro del, por l denominado, principio
de exterioridad. De la lectura del texto de este autor, parece que se trata simplemente de un asunto de
definiciones, pues refiere que lo que desarrollaremos aqu como principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la denominacin de accesoriedad cualitativa, mbito interno de la accesoriedad,
estructura interna del delito, entre otras.
[23] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 584;
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. 1 reimpresin de la 3 edicin, Grijley, Lima, 1999, pp. 350 y 352; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2008, p. 331; VILLAVICENCIO TERREROS. Ob.cit., p. 499 prr.
1110; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho Penal peruano. Ediciones jurdicas Unife, Lima, 2004,
pp. 419-420; ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista editores, Lima, 2004, p. 193.
[24] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 255; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte General. 5 edicin. Akal, Madrid, 1998, pp. 379-380; GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127 y
131; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., pp. 208 y 215; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO.
Ob. cit., p. 509; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 731; BUSTOS RAMREZ,

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David ROSALES ARTICA

han adoptado una de las cuatro formas de accesoriedad que fueran


planteadas por Max Ernst Mayer [25], esta es la denominada accesoriedad
Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Trotta,
Madrid, 2006, p. 407.
[25] Para este autor, junto con la accesoriedad limitada, los otros criterios que conforman el esquema del
principio de accesoriedad vigente hasta hoy y que, por su propia esencia, es graduable son:
a) Accesoriedad mnima.
De acuerdo con esta, el hecho principal solo requiere ser tpico. Por consiguiente, la participacin
ser punible aun en los casos en los que concurra una causa de justificacin.
Esta propuesta es criticable, pues se tratara de un criterio excesivo que desconoce que la tipicidad
es solo un indicio del injusto (ratio cognoscendi). Efectivamente, la aceptacin de la accesoriedad
mnima implicara arribar a conclusiones errneas, pues se ampliara la punibilidad de los partcipes a hechos que si bien son tpicos, no necesariamente han de resultar ser contrarios a Derecho
(v. gr., castigar por participacin criminal a quien prest a otro un bate de bisbol para que se defienda del asalto del cual era vctima). Asimismo, para los partidarios de la teora de los elementos
negativos del tipo, la adopcin de la accesoriedad mnima entraa que no se configura causa de
justificacin alguna, pues el comportamiento del autor sera atpico si eso ocurriera. Cfr. OCTAVIO
DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 507.
En la doctrina espaola, CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. III.
4 reimpresin de la 1 edicin, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 229-230; se afilia al planteamiento de la
accesoriedad mnima por considerarlo coherente con la concepcin personal de lo injusto y por no
suponer la admisin de un tipo de lo injusto independiente de la participacin, ni la consideracin de
la participacin como un delito autnomo. Para salir al frente de las crticas que sostienen que con la
accesoriedad mnima la participacin sera punible incluso en los supuestos donde concurre una causa
de justificacin, CEREZO aclara que: la conducta del partcipe es lcita no solo cuando concurre en
ella una causa de justificacin, sino tambin cuando concurre una causa de justificacin en la conducta
del autor y el partcipe lo sabe. En ese caso falta en la conducta del partcipe el desvalor de la accin.
b) Accesoriedad extrema.
En la doctrina penal se le denomina tambin accesoriedad mxima. Cfr. BUSTOS RAMREZ
y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 409; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO.
Ob. cit., p. 731; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 230; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., p. 206; LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director), LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1. Bosch,
Barcelona, 2007, p. 405.
La accesoriedad extrema imper por un prolongado tiempo en las relaciones entre la autora y la
participacin. Se debe recordar que hasta el ao 1943, la accesoriedad mxima o extrema tuvo
vigencia en Alemania, ello debido a que en el modelo causalista imperante por entonces, el dolo
radicaba en la culpabilidad y su presencia era imprescindible a efectos de fundamentarla. Quienes
entendan la punibilidad de la participacin sobre la base de este criterio, requeran que el autor
haya obrado tpica, antijurdica y culpablemente, esto es, con responsabilidad plena, salvo el supuesto de concurrencia de una excusa absolutoria.
En la doctrina penal, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 487 y 488 53 N 97; se muestran
como partidarios de la vigencia de la accesoriedad extrema. Sealan que: el linde de la accesoriedad limitada est ubicado demasiado bajo, siendo lo correcto plantear respecto del hecho principal mayores exigencias que las requeridas por la doctrina dominante. En tal sentido, la comisin
de una accin tpica antijurdica no es suficiente. Adems de ello, el autor principal debe haber
actuado con responsabilidad por el hecho. La posibilidad de la participacin se debe descartar en
todos los casos en que el autor principal haya actuado en una situacin de necesidad reconocida y
fundante de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma y, por ello, sin responsabilidad.
Asimismo, tambin en la doctrina extranjera, Jakobs es uno de los principales partidarios de la accesoriedad extrema. Por su parte, a nivel de la doctrina peruana, este planteamiento es seguido por

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

limitada[26] de la participacin. De acuerdo con esta, para la punibilidad de


la participacin se tiene que haber configurado un injusto, esto es, un hecho
principal tpico y antijurdico.
GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 586. Para este autor, la accesoriedad cualitativa implica que el autor
haya llevado a cabo un hecho tpico, antijurdico y culpable (accesoriedad extrema); pues como el
hecho debe expresar un sentido comunicativo de vulneracin de la norma penal, el autor debe haber
quebrantado su rol de ciudadano, lo que presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del
autor. De esta manera, si quien lleva a cabo la ejecucin del hecho principal es un inculpable, el
hecho podr reconducirse al que facilita la ejecucin como una autora mediata siempre que se le
asigne la competencia por lo que realice el inculpable.
La principal crtica que se le ha planteado a la accesoriedad extrema, es que la exigencia de que concurra culpabilidad en el autor del ilcito penal se torna excesiva (sobre todo cuando se han superado
las teoras basadas en la participacin en la culpabilidad) y problemtica. As, en los casos en los que
se ayudaba o instigaba a un enajenado o a un menor de edad a la realizacin de un delito, no se configuraba un hecho principal, con lo cual no haba autor ni tampoco poda haber partcipe. De ah que
las razones que puedan exculpar la conducta del autor, no son de aplicacin tambin al partcipe, pues
la presencia de una causa de exclusin de la culpabilidad es un factor de naturaleza eminentemente
personal y no tiene por qu afectar al acto tpico e injusto en el cual el partcipe ha colaborado. Por lo
cual, si un menor de edad comete un delito contando con la complicidad de un sujeto imputable, se
puede afirmar que se ha realizado un actuar injusto a pesar de que quien lo cometi no sea declarado
culpable, con lo cual no recae impunidad en quien intervino sin ser menor de edad. En este sentido,
CEREZO MIR. Ob. cit., p. 228; ha expresado rotundamente que: la participacin es participacin en
lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad. Vase tambin, MIR PUIG. Ob. cit., p. 402
prr. 31; BACIGALUPO. Ob. cit., p. 381. Estos autores consideran que la culpabilidad es una cuestin
personal de cada sujeto y, por lo tanto, que falte esa atribucin en uno de los que toman parte en un
ilcito penal solo puede afectarle a l. De esta forma, no se quiebra la relacin entre el hecho y los
dems sujetos que colaboran a su realizacin, si a tales sujetos s se les puede atribuir tal vnculo.
c) Hiperaccesoriedad.
Segn ha puesto de manifiesto BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. La comunicabilidad de las
circunstancias y la participacin delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 133-134; por lo general, esta
forma de accesoriedad ha estado sometida a dos tipos de interpretaciones: por un lado, se dice que
se configurar cuando la punibilidad del partcipe requiere que la conducta del autor sea tpica,
antijurdica, culpable y adems punible. Se trata bsicamente de una dependencia respecto de las
condiciones que determinan la punibilidad del autor. Por otro lado, tambin se la ha entendido
como sometimiento del partcipe a las cualidades personales del autor, de tal manera que las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician o
perjudican al partcipe.
De la misma forma a lo sealado para la accesoriedad extrema, se puede expresar aqu tambin que
el requerimiento de culpabilidad y punibilidad en el autor de una infraccin penal como condicin
para la punibilidad del partcipe es exagerado, pues ambos factores poseen una naturaleza eminentemente personal y no tienen por qu afectar al acto tpico e injusto en el cual ha intervenido el
partcipe. Inclusive, el requerimiento de punibilidad puede estar ausente, por ejemplo, cuando sea
preciso el cumplimiento de una condicin objetiva de punibilidad. Por ltimo, tampoco cabe hacer
depender la responsabilidad del partcipe de las circunstancias agravantes o atenuantes que inciden
en el autor, pues estas solo afectan a aquellos sujetos en quienes concurran (artculo 26 CP peruano).
No obstante, debe reconocerse que esta afirmacin no toma en consideracin necesariamente lo que
ocurre cuando las circunstancias personales han pasado a constituir parte del injusto, como sucede,
por ejemplo, en el parricidio. Las consideraciones sobre este problema no pueden ni pretenden ser
abordadas en este estudio. Al respecto, BUSTOS RAMREZ. Ob. cit., pp. 475-477.
[26] En doctrina se le denomina tambin accesoriedad media. Cfr., QUINTERO OLIVARES. Ob. cit.,
p. 623.

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David ROSALES ARTICA

Una de las principales consecuencias a las que se arriba con el empleo del criterio de la accesoriedad limitada que aparentemente se adapta mejor al derecho positivo peruano es que posibilita evitar la impunidad del partcipe,
cuando el injusto penal ha sido realizado por un inimputable (en aquellos supuestos en los que no cabe la autora mediata). Asimismo, impedir punir a
quien toma parte en un hecho justificado e incluso, como ha manifestado Bustos Ramrez, se salvan las contradicciones tanto de la accesoriedad mxima
como la mnima, la primera porque utiliza un presupuesto que va ms all de
lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todava no
es un injusto (delito)[27].

2. La complicidad

A partir de lo sealado en el apartado anterior, puede vlidamente sostenerse que por naturaleza y esencia[28], la complicidad implica un comportamiento complementario. Segn ha indicado Roxin, el criterio central de la complicidad es designado a travs de la nocin de prestacin[29], la que entraa la contribucin o el auxilio, anterior o simultneo, que ha sido til para
la ejecucin de un delito[30]. Asimismo, como ha manifestado acertadamente Khler, a diferencia de la coautora determinada mutuamente y la instigacin determinada unilateralmente, la complicidad requiere de la autnoma decisin adoptada por el autor principal[31]. En efecto, para la opinin doctrinal
dominante el cmplice pone su aporte solo como medio subordinado al hecho ajeno, incluso cuando es indispensable en el caso concreto[32]. En tal sentido, podra manifestarse que la complicidad consiste en apoyar la realizacin
de un hecho punible por parte de otro, siendo los requisitos para que pueda
[27] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1 reimpresin de la 4
edicin. PPU, Barcelona, 1994, p. 474.
[28] Cfr. GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 339.
[29] Cfr. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat.
Beck, Mnchen, 2003, p. 192 26 N 183.
[30] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 628; GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 591.

En doctrina, es posible encontrar variadas definiciones sobre la complicidad: (l)a complicidad es circunscrita por el legislador en el 27 como la prestacin de auxilio dolosa a un hecho tpico, antijurdico
y doloso (ROXIN. Strafrecht. Band II. p. 192 26 N 183); cooperador o cmplice, en sentido amplio,
es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso (BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387);
cmplice, en sentido amplio, es quien coopera dolosamente en la realizacin de un hecho doloso
cometido por otro (DONNA. Ob. cit., p. 107); (l)a complicidad es la forma subordinada de fomento
(fomentar) a la resolucin autodeterminada de otro de cometer un delito, ya sea en su preparacin
o ejecucin (KHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, Heidelberg, Springer-Verlag,
New York, 1997, p. 532); complicidad es la cooperacin dolosa en un hecho punible cometido dolosamente por otro (MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 50 N 1).
[31] KHLER. Ob. cit., p. 532.
[32] dem.

191

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

configurarse: la concurrencia del principio de accesoriedad y la actuacin


dolosa del cmplice.
Ahora bien, desde el punto de vista de la composicin objetiva de la complicidad (y vale lo mismo para la complicidad primaria y secundaria), esta se caracteriza por tratarse de actos de colaboracin fsicos o psquicos y anteriores
o simultneos que se prestan para contribuir, favorecer y asegurar la ejecucin
de un hecho punible por parte del autor. Hay que precisar, empero, que ninguno de los preceptos legales destinados a regular la complicidad delictiva,
hacen referencia a la naturaleza de los medios que se emplean para colaborar
con el autor. No obstante ello, a nivel de la doctrina penal se reconoce que tienen cabida no solamente aquellos de naturaleza material, sino tambin es posible incluir adems los psquicos[33]. Respecto a los primeros, se sostiene que
se pueden resumir en el hecho de dar o hacer algo, esto es, la entrega de determinados instrumentos tiles para la realizacin del delito (por ejemplo: armas, explosivos, escaleras, etc.) o cumplir determinada funcin asignada (por
ejemplo: actuar de campana). En lo que concierne a los segundos[34], estos
pueden consistir en reforzar la decisin ya adoptada por el autor o brindar informaciones beneficiosas, en tanto, facilitan o posibilitan la realizacin del
hecho punible (por ejemplo: indicar donde se guardan joyas o dinero, cmo
abrir cajas fuertes, la prestacin de consejos o la asesora tcnica o profesional). A pesar de la notoria distincin entre ambas formas de colaboracin, es
preciso sealar que en la prctica es posible que unos y otros medios aparezcan tan juntos que sea difcil diferenciarlos. As, por ejemplo, cuando un sujeto (cmplice) entrega a otro (autor) un instrumento, el cual si bien este ltimo
no usa, empero refuerza su decisin de cometer el ilcito penal[35].
No podemos dejar de mencionar aqu, que constantemente se plantean problemas en torno a la denominada complicidad psquica, es decir, aquella que
consiste en dar consejos o nimos al autor o incluso acompaarle durante la
[33] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387; OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p.
546; DONNA. Ob. cit., p. 108; BLANCO CORDERO. Ob. cit., p. 18; MUOZ CONDE, Francisco y
GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 444; BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 413; ZUGALDA
ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 739; WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Parte
General. 11 edicin. 4 edicin castellana. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143; MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 452
y 453 52 N 6; JAKOBS. Ob. cit., p. 813 prr. 36; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., pp. 744-745;
STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General I. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.
427 prr. 157; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 348; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 5 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 760.
[34] DONNA. Ob. cit., p. 108; denomina la prestacin de una colaboracin no material como complicidad
intelectual o psquica.
[35] Cfr. MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 52 N 2.

192

David ROSALES ARTICA

comisin del delito (es claro que no podra admitirse complicidad, cuando un
sujeto con su comportamiento genera la resolucin criminal en otro, pues esto
sera induccin), con la finalidad de reforzar la decisin que ya ha tomado el
autor. Al respecto, habr que reconocer su configuracin solo en aquellos casos en los que dicha complicidad es causal respecto de la realizacin del resultado. Ello ocurrir, por ejemplo, en el supuesto en el cual el nimo del potencial autor de un delito hubiese disminuido respecto a la realizacin del mismo, si no hubiese contado con el apoyo psicolgico de otro sujeto (el cmplice). Empero, como sostiene la doctrina dominante, no habr complicidad psquica en aquellos supuestos en los cuales el autor hizo caso omiso a las indicaciones recibidas o le sobraba valor para cometer el delito[36]. Aqu no habr
complicidad, pues a decir de Cerezo Mir, la cooperacin exige que la conducta sea, al menos, una condicin de la forma concreta de realizacin de la
conducta delictiva[37].
Desde la ptica de la composicin subjetiva de la complicidad, habra que indicar segn el artculo 25 del CP peruano que esta es netamente dolosa, en
la medida que se exige que el cmplice conozca que presta un aporte para la
realizacin de un hecho punible[38]. No se exige certeza en el conocimiento,
por lo que basta con un dolo eventual[39]; mientras que el simple error sobre el
significado de su intervencin impedir configurar un comportamiento doloso, pues aquel no actuar en el sentido de la norma que incrimina la complicidad. Asimismo, cabe indicar que el alcance del dolo del cmplice determinar tambin el lmite de su responsabilidad. De ah que dicho elemento subjetivo, debe estar en conexin con su propio acto de colaboracin (favorecimiento), as como con la ejecucin del hecho principal, por lo que el dolo debe ser
doble[40]. En tal sentido, se sostiene que el partcipe no puede responder por el
exceso (cuantitativo o cualitativo) del autor con base en el principio de culpabilidad, dado que dicha extralimitacin no est abarcada por el dolo del partcipe[41]. Efectivamente, en lo que concierne al exceso cuantitativo, el cmplice no responde por la parte que va ms all del hecho principal; mientras que
el exceso cualitativo del autor, hace impune cualquier aporte del cmplice[42].
[36] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 231.
[37] dem.
[38] Desde nuestro punto de vista, el dolo implica la decisin por no evitar un acto lesivo para intereses
ajenos, tomada sobre la base del conocimiento de la realizacin de un hecho relevante para el Derecho
Penal. Cfr. ROSALES ARTICA, David. Concepto normativo del dolo en el Derecho Penal. En:
Gaceta Penal N 6. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 83.
[39] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., 234; CRDOBA RODA y RODRGUEZ MOURULLO. Comentarios al
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 895; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748; MIR PUIG. Ob. cit., p. 417, prr. 90.
[40] Cfr. JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., p. 748.
[41] ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 732.
[42] Cfr. MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 460 52 N 34 y 35.

193

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Es por ello que se afirma que el cooperador responde hasta donde se extienda su voluntad[43].
Por otro lado, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que se le presta[44]
(se trata del supuesto denominado como complicidad clandestina[45]); empero, distinto es lo que sucede si un sujeto desconoce o ignora que presta una
ayuda efectiva para la realizacin del hecho punible. En este supuesto, indica la opinin doctrinal dominante[46], no hay complicidad, pues la complicidad imprudente no es punible conforme a nuestro Derecho vigente. En efecto,
de acuerdo con nuestro derecho positivo, el cmplice no puede actuar de forma culposa[47], pues se requiere que conozca que toma parte en la ejecucin de
un delito. Si dicho dato intelectual est ausente, no ser cmplice. Ello, claro
est, sin perjuicio de que, de ser el caso, se le pueda hacer responsable individualmente por la conducta imprudente llevada a cabo, circunstancia en la que
deber responder como autor y no como cmplice, en tanto, en los delitos imprudentes se sostiene mayoritariamente no es posible diferenciar entre autora culposa y complicidad culposa, pues como ha puesto de manifiesto Quintero Olivares, el tipo de delito imprudente encuentra su esencia en la infraccin
de la norma de cuidado en el sentido que quera evitar la norma protectora. Eso
permite, ante todo, concebir imprudencias de diferentes personas a la vez,
relacionadas con el mismo suceso, pero no la ayuda de una a la imprudencia de otra, ya que cada cual infringe su propia norma de cuidado[48]. En
la misma lnea, tampoco sera posible aceptar la complicidad dolosa en un delito culposo, pues como el cmplice tendra un dominio superior al autor inmediato (el sujeto imprudente), se reconducira este tipo de supuestos a la autora
mediata[49], por la utilizacin de un sujeto que acta como instrumento.
[43] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387.
[44] JAKOBS. Ob. cit., p. 817, prr. 42.
[45] Cfr. JESCHECK, WEIGEND. Ob. cit., p. 744; DONNA. Ob. cit., p. 107; MAURACH, GSSEL y
ZIPF. Ob. cit., p. 454 52 N 7; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 344.
[46] MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 417 y 452 50 N 65 y 52 N 1; CEREZO MIR. Ob. cit.,
p. 236.
[47] Para ROBLES PLANAS, Ricardo. Participacin en el delito e imprudencia. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 1. Grijley, Lima, 2000, p. 333; s es configurable la complicidad
imprudente, pues si se toma a la prohibicin de regreso como criterio de imputacin objetiva y criterio
a partir del cual se ha de decidir la relevancia jurdico-penal de los actos externamente neutrales, este
instituto dogmtico va a regir con independencia de si el interviniente ha obrado de forma dolosa o
imprudente, de manera que bien puede tener lugar la participacin imprudente en un delito doloso, as
como la participacin dolosa o imprudente en un delito imprudente, siempre que pueda afirmarse que
el partcipe ha coconfigurado el hecho tpico.
[48] QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 625.
[49] BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 412; ZUGALDA ESPINAR,
PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 773; WELZEL. Ob. cit., p. 136; MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit.,
pp. 401, 412 y 417 50 N 6, 48 y 65; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 235; JAKOBS. Ob. cit., p. 800 prr. 12;
STRATENWERTH. Ob. cit., p. 427, prr. 156.

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David ROSALES ARTICA

3. Delimitacin entre complicidad primaria y secundaria

A nivel del derecho positivo peruano, el legislador nacional ha regulado la complicidad en el artculo 25 del CP. En dicho texto legal, se seala lo siguiente:
Artculo 25.El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.
Tal como ya se indic lneas atrs, en nuestro Derecho penal se reconocen dos
formas de complicidad: primaria y secundaria. Segn el propio texto legal,
el cmplice primario (o necesario en el CP espaol) se caracteriza por la realizacin de un aporte sin el cual el delito no se hubiera podido llevar a cabo[50].
Por su parte, el cmplice secundario[51] es quien realiza una prestacin de
auxilio o asistencia al autor de menor relevancia, esto es, aquella cuya ausencia no implica la no configuracin del delito[52].
Como se habr podido apreciar, el legislador nacional no ha establecido la
distincin entre complicidad primaria y secundaria aludiendo a la cercana
del aporte con la lesin o puesta en peligro del bien jurdico (si es inmediata
es primaria y si es mediata es secundaria), ni tampoco tomando en consideracin los medios o las formas en las que se lleva a cabo la contribucin del
cmplice. Por el contrario, la distincin se ha hecho depender de la utilidad,
la importancia objetiva o la eficiencia del aporte, esto es, de que la ayuda que se presta sea o no indispensable y eficaz para la realizacin del hecho

[50] Al respecto, es importante recordar que la regulacin de la complicidad primaria en nuestro pas y con
ello la diferenciacin entre dos tipos de complicidad surge recin a partir del CP de 1991. En efecto,
el CP peruano de 1863 sostena en su artculo 15 que: Son cmplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecucin del delito, por medio de actos anteriores o simultneos; mientras que
en el CP de 1924, el artculo 100 sealaba que: Sern reprimidos como autores del hecho punible los
que tomaren parte en la ejecucin, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que
coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido perpetrarse.
() Sern reprimidos como cmplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente prestado asistencia para cometer el hecho punible.
[51] En la doctrina peruana, BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 429; ha descrito a los cmplices secundarios
como partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediere, tal como sucedi,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.
[52] Para BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 414; se trata, como sostiene la
doctrina, de una frmula residual, pues el sujeto no est comprendido en el supuesto del primer prrafo
del artculo 25 de nuestro CP y, sin embargo, se considera que ha intervenido en el ilcito penal.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

punible. Esta diferenciacin, posee utilidad a efectos de la pena que se le impone a cada uno de los colaboradores. En efecto, al cmplice primario le corresponde la misma pena que se prev para el autor; mientras que al secundario, esta se le habr de rebajar prudencialmente.
A pesar de lo expresado en el prrafo precedente, no constituye una tarea sencilla el obtener una por lo menos clara diferenciacin entre la complicidad
primaria y la secundaria nicamente basndonos en el criterio de la importancia de la contribucin del colaborador para la materializacin del hecho punible. Los esfuerzos desplegados para lograr delimitar ambas formas de complicidad, solo han alcanzado validez para la solucin de algunos casos y no
para la generalidad de los supuestos, tornndose la distincin entre aquellas
en un debate con continua actualidad. A ello coadyuva el hecho de que el legislador nacional no nos ha brindado elementos suficientes para poder llevar
a cabo claramente la delimitacin y los elementos estructurales de ambas formas de complicidad segn la redaccin del artculo 25 no estn claramente determinados.
La materializacin de lo sealado en el prrafo precedente, puede apreciarse en las decisiones de la justicia nacional, en las que al no disponerse de una
pauta general para distinguir bajo qu circunstancias concurre la complicidad primaria y tambin la secundaria, emiten sentencias en las que la diferenciacin que llevan a cabo es bastante discutible. Esto puede observarse, por
ejemplo, en el siguiente extracto de una sentencia emitida en nuestro pas:
() encausada MP tena vinculacin directa con los ejecutores materiales del robo, con quienes acord que el dinero proveniente de la venta de
la mercadera robada, fuera depositado en su cuenta; que, en tal virtud,
particip en el delito como cmplice secundario no puede calificarla de complicidad primaria porque no aport una conducta esencial
para la comisin del delito ()[53]
Ahora bien, esta ausencia de claridad en la diferenciacin terica y prctica entre ambos tipos de complicidad ha sido motivo para que desde distintos sectores de la doctrina penal se abogue por la supresin de la figura de
la complicidad primaria, por estar sustentada en consideraciones meramente
causales y no normativas (conforme a la actual orientacin del Derecho Penal), sealando que se trata de un supuesto de coautora al igual a lo que ocurre con la coautora sucesiva, alternativa o aditiva. A mi juicio, y en opinin
que fundamentaremos ms adelante, la complicidad desde una perspectiva
[53] Sentencia de la Sala Penal Permanente del 22 de setiembre de 2005 (R.N. N 3456-2004) (El resaltado
es nuestro).

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David ROSALES ARTICA

objetiva es propiamente la denominada secundaria; mientras que la primaria en tanto forma de intervencin criminal intermedia entre el coautor y el
cmplice[54] es una figura de naturaleza residual; situacin a la que ha llegado no solo debido a su origen en la antigua teora de la causa necesaria, sino
tambin porque se ha constituido en el espacio donde se esconden o guardan todas aquellas contribuciones de los intervinientes en la realizacin de
un ilcito penal que no logran encajar en el esquema del dominio del hecho de
tipo funcional. Lgicamente para consolidar tal conclusin, habra que plantear la necesidad de un cambio de perspectiva metodolgica al momento de
abordar el tema de las formas de intervencin criminal. Empero, habida cuenta que no podemos escapar de la regulacin actual de la complicidad, a continuacin presentaremos el panorama de las propuestas esbozadas para la delimitacin entre la complicidad primaria y la secundaria; resaltando nuevamente que la mayor parte de las opiniones vertidas al respecto, han tenido y
tienen lugar en la doctrina y jurisprudencia espaolas.

3.1. Criterios de delimitacin que atienden a la esencialidad del aporte


del cmplice
De acuerdo con el expreso reconocimiento legal de dos formas de complicidad en el artculo 25 del CP peruano, es posible sostener que la diferencia en
el nivel de castigo penal entre ambas se establece a partir de la mayor o menor importancia objetivo-material de la contribucin (desde una perspectiva
ex ante) para la lesin del bien jurdico. De esta manera, como sostiene la opinin dominante, el criterio de la esencialidad del aporte, apoyo o auxilio se
convierte en el factor decisivo al momento de fijar si nos encontramos ante
una complicidad primaria o secundaria[55]. Al respecto, existen varios planteamientos en particular en la doctrina espaola[56] que se han formulado para
distinguir entre las dos clases de complicidad. Sin embargo, la doctrina no ha
llegado a ningn acuerdo al respecto. En lo que s concuerdan, es que si el legislador no hubiese establecido tal diferenciacin, no habra mayor necesidad
que emplear la teora del dominio del hecho (criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia para distinguir entre autores y partcipes) y sostener
que el cmplice es tal debido a que no posee dominio (del hecho) alguno en
el suceso criminal[57].

[54] Cfr. PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 3.


[55] Al respecto, PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 346, ha sostenido que el criterio de la esencialidad ha sido
tomado del dominio funcional del hecho, pero sacado este totalmente fuera del campo de la coautora.
[56] Cfr. MIR PUIG. Ob. cit., p. 413, prr. 78.
[57] Cfr. DONNA. Ob. cit., p. 107; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 728; MAURACH,
GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 400 y 406 50 N 3 y 29.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Uno de los primeros criterios esbozados para la consecucin de la finalidad


delimitadora, es aquel que seala que se debe tomar en consideracin la utilidad relativa o concreta del aporte del cmplice. Segn esta idea, sera suficiente para establecer la configuracin de la complicidad primaria, que la ayuda o el auxilio prestado condicione la forma concreta en la que el autor desarroll su plan delictivo. En tal sentido, por ejemplo, ser siempre acto necesario conforme a este criterio, el haberle proporcionado un arma a quien perpetr un homicidio.
Sin embargo, a este planteamiento se le objeta que resulta siendo evidente que
en la forma en la que el autor dise su plan, todos los aportes para la consecucin del hecho son necesarios o tiles, pues todos configuran aquel proyecto, de manera que todos los cmplices seran primarios.
Otro criterio empleado es el que incide en la utilidad abstracta o genrica del aporte del cmplice. Este criterio, implica reconocer que el plan desarrollado por el autor, con todos sus elementos causales, era el nico imaginable[58]. De esta forma, que un sujeto le haya suministrado a otro un arma
para que cometa un homicidio, no se constituye como un acto necesario para
la realizacin del ilcito penal, pues, en abstracto, el sujeto que tuvo la resolucin de matar habra podido conseguir el resultado muerte con una u otra
arma, incluso con sus propias manos[59].
Empero, este planteamiento tambin es rechazado, pues se produce el efecto
opuesto al de la necesidad o utilidad relativa, ya que en abstracto casi todo delito es realizable de otro modo, con lo cual no existe contribucin alguna que
sea absolutamente necesaria, por lo que todas las conductas de los que ayudan
o auxilian al autor deben ser calificadas como complicidad secundaria. Asimismo, esta formulacin no es de recibo pues no hace depender la responsabilidad de una persona de su efectiva contribucin al delito, sino de que el autor hubiese podido conseguir o no la colaboracin de otra persona[60]. Al respecto, desde nuestro punto de vista, cabe indicar que los planteamientos que
se sustentan en juicios hipotticos no son los ms idneos ni objetivos, ya que
ni siquiera cientficamente es posible determinar cules son las otras posibilidades de actuacin que un sujeto tena al momento de llevar a cabo su real
comportamiento.

[58] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 630.


[59] Cfr. ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 540.
[60] Cfr. CEREZO MIR. Ob. cit., p. 245.

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David ROSALES ARTICA

Ante las crticas dirigidas contra los planteamientos concreto y abstracto[61],


un sector de la doctrina postula que la distincin entre complicidad primaria
y secundaria, se sustenta en el nivel de eficacia que puede alcanzar la ayuda
o el auxilio con referencia al resultado concreto, tal y como ha sido realizado por el autor[62]. Para ello, acuden a un criterio intermedio entre el abstracto y el concreto[63].
[61] BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 427; es bastante descriptivo al respecto, cuando seala que: Si, como
se ha dicho, la necesidad se mide en abstractos, ningn cmplice es necesario y si se mide en concreto,
prcticamente todos lo son.
[62] Cfr. ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 741.
[63] Sobre la postura intermedia, vase tambin, BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE.
Ob. cit., p. 413.

Hay que precisar que existen tambin otros puntos de vista doctrinales que se alejan del uso eclctico
de los criterios concreto y abstracto. As, Rodrguez Devesa, critica el empleo de los criterios concreto
y abstracto, sealando que el punto central de la discusin, se encuentra en fijar la relevancia del aporte
del cmplice de acuerdo con la intercambiabilidad de la prestacin. En efecto, sostiene que: (l)a actividad desplegada por un cooperador en el delito ser necesaria (imprescindible) cuando ninguno de
los que en l intervienen hubiera podido sustituirle. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por
cualquiera de los dems que intervienen, su cooperacin habra de clasificarse en la categora de simple
complicidad. Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho
Penal espaol. Parte General. 18 edicin. Dykinson, Madrid, 1995, p. 817.

A esta posicin se le ha reprochado que tanto los aportes necesarios o no, pueden ser intercambiables
entre los sujetos que intervienen o incluso terceros. Si el criterio es la intercambiabilidad, en supuestos
donde intervienen varios sujetos que pueden efectuar las mismas labores y sustituir a otros sin complicaciones, todas las cooperaciones a la realizacin de un delito se conduciran a la responsabilidad
a ttulo de complicidad secundaria. Asimismo, se le ha criticado que no queda claro cul es la razn
para que una misma prestacin pueda constituir una complicidad primaria dependiendo del nmero
de sujetos que toman parte en el hecho punible, tal como lo propone Rodrguez Devesa en el siguiente
ejemplo: En el caso, tan frecuente y variadamente resuelto por la jurisprudencia, de quien se queda a
vigilar mientras los dems roban, habr que estar a las circunstancias del hecho. Si son solamente dos,
ejecutando uno el hecho mientras el segundo vigila, su auxilio ser de ndole necesaria; si son varios y
sus actividades en orden a la comisin del robo son permutables, ser un simple cmplice; si intervienen varios, pero por razn de la especialidad del papel que tienen atribuido no pueden sustituir al que
vigila, este habr de ser considerado de nuevo como auxiliar necesario. Cfr. RODRGUEZ DEVESA
y SERRANO GMEZ. Ob. cit., p. 817.

A pesar de las crticas mencionadas, el criterio de la intercambiabilidad ha sido empleado en nuestra
justicia penal nacional, tal como podemos apreciar en el extracto de la siguiente sentencia (Sentencia
de la Segunda Sala Penal Transitoria del 4 de diciembre de 2006-R.N. N 216-2006 [las negritas son
nuestras]): () la complicidad es definida como aquella conducta dolosa que contribuye, auxilia o
ayuda al autor en la ejecucin del delito, sea psquica o materialmente, distinguindose entre complicidad primaria y secundaria; la primera, es aquella persona que sin cuyo auxilio el hecho punible no se
hubiese cometido, es decir, que su intervencin resulta relevante e indispensable para la comisin del
delito, mientras que el segundo, como lo (sic.) que de cualquier modo, hubiesen prestado dolosamente
su ayuda, es decir, que su intervencin no resulta indispensable, dado que el auxilio prestado, lo pudo
haber realizado cualquier persona ().

Por otro lado, tambin es importante traer a colacin la propuesta ofrecida por LPEZ PEREGRIN,
M Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia; 1997, p. 437; para quien el fundamento del castigo de la complicidad primaria (cooperacin necesaria) y la secundaria radica en que
ambas formas de intervencin contribuyen a la realizacin de un hecho punible por parte del autor,
pues de manera mediata, lesionan o ponen en peligro un bien jurdico. Para esta autora, la aplicabilidad

199

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Uno de los autores que se enmarca en esta lnea es Rodrguez Mourullo, quien
sostiene que frente al empleo de un criterio abstracto o de uno concreto para
el establecimiento del valor del aporte que determine si nos hallamos ante una
complicidad primaria o secundaria, existe una frmula segn la cual ser relevante la cooperacin que determine el s del hecho (aquella sin la cual el
resultado no se hubiera producido de ninguna manera), aunque no condicione
el cmo del mismo[64]. De esta manera, ser complicidad primaria, la cooperacin de la que depende la comisin del delito y, simplemente, complicidad secundaria, aquella de la que depende nicamente la forma de comisin
del mismo. Entonces, la relevancia del aporte se determinar sobre la base de
un juicio hipottico a posteriori que versa sobre las posibilidades del autor
principal en un momento histrico concreto[65]. Dicho juicio, no se refiere al
mundo sin confines y al tiempo sin lmites, sino al recortado mundo del autor
en un momento concreto[66]. As, manifiesta Rodrguez Mourullo, si el autor
hubiera tenido que renunciar a la ejecucin o, al menos, aplazarla en espera
de conseguir una colaboracin equivalente o de que un cambio de circunstancias no hiciera precisa la cooperacin ajena, el auxilio es necesario. Si el autor poda realizar el hecho aunque fuese recurriendo a una forma concreta de
ejecucin distinta en la misma oportunidad en que lo realiz sin el concurso
del cooperador ni otro similar, el auxilio no es necesario[67]. En conclusin,
lo que decide la relevancia del aporte est en funcin de las posibilidades que
de determinados criterios de la imputacin objetiva en el campo de la complicidad, servir para poder
determinar en qu circunstancias el comportamiento de un sujeto que favorece un delito, eleva desde un punto de vista ex ante las probabilidades de xito del autor. En tal sentido, sostiene que si la
complicidad ha de ser idnea ex ante para favorecer la comisin del delito hacindola ms rpida, ms
segura o ms fcil, o intensificando el resultado lesivo, la cooperacin necesaria habr de suponer un
incremento an mayor del riesgo de lesin del bien jurdico por el autor, para justificar la imposicin
de un marco penal superior. Por tal motivo, habr que recurrir, ciertamente, a un juicio hipottico,
comparando las posibilidades tericas de comisin del delito por el autor con dicha aportacin y sin
ella, permaneciendo las dems condiciones estables. Asimismo, Lpez propone prestar atencin a la
proximidad temporal entre la aportacin y el resultado, como uno de los criterios que se debe tomar
en consideracin para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo, sobre todo teniendo en
cuenta en qu medida el cmplice primario tiene posibilidades de desbaratar el plan. De esta manera,
aquel podr actuar no solo antes, sino tambin durante la fase ejecutiva. Sin embargo, ello la conduce
a sostener soluciones poco satisfactorias como afirmar que constituirn supuestos de complicidad primaria (y no coautora!), por ejemplo, sujetar a la vctima mientras otro le agrede, distraer al vendedor
mientras otro le sustrae las mercancas o a la vctima mientras otro envenena su comida. Tampoco es
de recibo el planteamiento de Lpez, debido a que el empleo de juicios hipotticos anexados al planteamiento del incremento del riesgo no ofrece como reiteradamente se seala la posibilidad de obtener
soluciones similares para los mismos casos, adems de tratarse de un criterio no realizable e imposible
de verificar empricamente.
[64] Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., pp. 543-544.
[65] CRDOBA RODA, Juan y RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal. Tomo I.
Ariel, Barcelona, 1972, pp. 874-875 (con cursivas en el original).
[66] CRDOBA RODA y RODRGUEZ MOURULLO. Ob. cit., p. 875.
[67] dem.

200

David ROSALES ARTICA

el autor dispona en el momento concreto para lograr la ejecucin en s cualquiera que fuese su modalidad prescindiendo de la colaboracin ajena. Lo
que el futuro le hubiera podido deparar al autor no es relevante.
En esta misma lnea de argumentacin, destaca la formulacin elaborada por
Gimbernat Ordeig, quien sostiene que lo fundamental no es que el autor hubiera podido realizar su plan delictivo de una u otra manera, sino que lo esencial, a efectos de diferenciar la complicidad primaria de la secundaria, es si el
aporte que brinda el cooperador (el objeto o la prestacin) se configura como
difcilmente obtenible. As, la denominada teora de los bienes escasos involucra el establecimiento de tres principios fundamentales[68]:
i) el primer principio, implica prescindir de cualquier razonamiento hipottico al momento de determinar: qu es lo que habra ocurrido sin
la concurrencia de la actividad del sujeto a quien se pretende calificar como cmplice. Relegar el empleo de este tipo de juicios (en los
cuales se pregunta si le era posible al ejecutor haberse procurado por
otros medios, la ayuda o el auxilio para la realizacin del delito) impide que se lesione el principio in dubio pro reo, en aras de decidir si
una contribucin ha sido o no necesaria;
ii) el segundo principio, contiene la consideracin de que la sola afirmacin de la especial importancia del aporte para el resultado, se constituye nicamente como un criterio orientador y requiere, por tanto, un
ulterior desarrollo. En efecto, determinar cundo un comportamiento es importante o no para el resultado delictivo exclusivamente sobre la referencia al criterio (abstracto) de la importancia de la prestacin es un procedimiento inseguro;
iii) el tercer principio, conlleva establecer un vnculo estrecho entre el
lenguaje de la ley con el corriente. Segn indica Gimbernat, en la
conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas, sin las cuales no habramos podido hacer esto o lo otro[69].
En consecuencia, segn el planteamiento de los bienes escasos, para determinar la relevancia del aporte del cmplice en la produccin del resultado, hay
que acudir al sentido de la necesariedad de una condicin, pero tal y como se
entienda esta en el lenguaje corriente, pues en este campo prima el criterio de
la escasez de medios. Para explicar su posicin, Gimbernat coloca el siguiente

[68] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en Derecho Penal. Coleccin: Maestros del
Derecho Penal, N 20. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 127-130.
[69] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 128.

201

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ejemplo: un inventor desea fabricar una mquina, para ello acude a un prestamista a fin de obtener determinado capital (una gran cantidad de dinero) que lo
ayude a solventar todos los gastos que ocasione la materializacin de su invento. En este supuesto, el inventor declarar el prstamo recibido como ayuda imprescindible para la realizacin de su proyecto, pero no, por ejemplo, la del sujeto que le vendi el destornillador con el cual apret los tornillos de la mquina:
cul es la razn? Que el dinero a diferencia del destornillador es un bien escaso,
no por un criterio econmico, sino de posibilidad de disposicin de los mismos.
Para Gimbernat, la determinacin de la escasez del bien se lleva a cabo de
la siguiente forma: primero, una calificacin provisional que tenga en consideracin factores generales. Desde esta perspectiva sern escasos, por ejemplo: una pistola, una medicina cuya venta sin receta est prohibida, dinamita, la maquinaria para falsificar billetes de banco o cualquier otro objeto cuya
obtencin presente serias dificultades. La calificacin definitiva se produce
cuando se examinan, a continuacin, los componentes especiales del caso
concreto (v. gr., teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en
la persona concreta que recibe la cosa). Segn ha manifestado Gimbernat, en
abstracto, no es posible indicar sobre qu nmero de objetos de la misma especie debe poder disponer el sujeto para decir, respecto de l, que la cosa era
escasa. Es esta una cuestin que depende de la peculiaridad que tenga el bien
objeto de examen (pistola, dinero, etc.)[70].
Ahora bien, todo lo expuesto hasta este punto, ha sido desarrollado a efectos
de captar los supuestos en los cuales la accin del cmplice consiste en la entrega de una cosa. Pero existen otras formas de contribuir en la realizacin de
un delito, como aquellas en las cuales el aporte involucra la prestacin de un
servicio (desarrollo de una determinada actividad, la facilitacin de un dato,
el dar un consejo, etc.). Sin embargo, no todo acto que involucre este puede
ser calificado de complicidad primaria, ello sera desatinado. Por tal motivo,
Gimbernat ha fijado tambin tres factores fundamentales[71] para decidir si la
prestacin de un servicio es o no relevante para la realizacin del delito:
i) El primer factor, es el de la inequvoca criminalidad de la conducta. En tal sentido, no ser cmplice primario el taxista que, desconociendo las intenciones delictivas de un sujeto que toma sus servicios, lo traslada en su automvil al lugar del delito. Por el contrario,
el taxista ser cmplice secundario si tiene conciencia de la finalidad
del viaje o cmplice primario si se mantiene vigilando mientras el delincuente realiza su actividad criminal;
[70] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 133.
[71] Ibdem, p. 142 y ss.

202

David ROSALES ARTICA

ii) El segundo factor, implica que la actuacin debe haber sido causal
para el resultado;
iii) El tercer factor, entraa que el comportamiento claramente criminal y condicionante del resultado no constituye cooperacin primaria (necesaria) cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, no
supone la remocin de un obstculo serio.
Llegados a este punto, se debe sealar que un aspecto relevante en el planteamiento de Gimbernat, se encuentra en que resalta el establecimiento de un juicio ex ante, a fin de calificar la actividad del cmplice[72]. As, este autor seala
que: si yo quiero contribuir a un delito, lo nico que puedo saber, en el momento de realizar mi prestacin, es si el objeto que entrego es uno cuya obtencin presenta dificultades o no las presenta en absoluto; esto es, si el objeto es
escaso o abundante[73].
Si bien la jurisprudencia espaola ha admitido en gran medida la formulacin de Gimbernat, no es menos cierto que solamente la utiliza como un criterio complementario que no reemplaza a otros. En efecto, a la teora de los
bienes escasos se le ha criticado que en el establecimiento de un doble baremo para determinar la escasez o no del aporte del cmplice, termina imperando finalmente el juicio particular, dejando de lado o en un plano secundario al juicio general[74]. En tal sentido, los crticos sostienen que de nada sirve
saber si el objeto materia del aporte del cmplice es, de forma objetiva, escaso; pues ser la concreta necesidad del autor, la que decidir finalmente si lo
es o no. Asimismo, se le ha reprochado a la formulacin de Gimbernat, que la
escasez de las cosas (y en algunos casos de las prestaciones) no depende necesariamente de los juicios (generales o particulares) de los sujetos, sino que
en ello estn involucrados, adems, una variedad de factores como: la economa, las destrezas de los individuos para conseguirlos, el tipo de mercado en
el cual circula el bien, etc.
Ahora bien, tanto el planteamiento de Rodrguez Mourullo como el de Gimbernat Ordeig han sido matizados por Mir Puig, quien manifiesta que existen
dos criterios principales propuestos por la doctrina con los cuales se puede solucionar el problema que plantea la delimitacin de las formas de complicidad. Uno de ellos parte del ya mencionado criterio concreto, pero exigiendo
solamente que la necesidad de la cooperacin se refiera al resultado, sin que
[72] As tambin, MIR PUIG. Ob. cit., p. 414, prr. 81.
[73] GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 135.
[74] OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 545; se han referido a la propuesta de
GIMBERNAT, argumentando que no se trata de otra cosa que un riguroso desarrollo o una excelente
materializacin de un punto de vista concreto.

203

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sea obligatorio requerir al mismo tiempo que la imprescindibilidad del aporte


se conecte con las modalidades de accin[75]. Este primer criterio lo que posibilita es fijar aquellos aspectos del hecho de los cuales la complicidad debe ser
condicin, es decir, servir para responder a la interrogante: para qu debe
ser necesaria la cooperacin? De acuerdo con el segundo criterio, el establecimiento del valor del aporte se encontrar en funcin de la situacin concreta
en la que se configur, desplegando un rol importante aqu la teora de los bienes escasos de Gimbernat. Este criterio ayuda a responder la pregunta acerca
de: qu se entiende por necesidad de la cooperacin?, pues sirve para definir cundo la cooperacin debe considerarse condicin del hecho.
Para Mir Puig, la solucin del problema de delimitacin entre las formas
de complicidad debe buscar combinar ambas pautas, pues a su juicio son
compatibles, porque fundamentalmente apuntan a aspectos distintos del
problema[76]. As, la importancia de la primera frmula radica en diferenciar
entre el s y el cmo del hecho; siempre que por el s se comprenda la
realizacin de los elementos tpicos dentro del tiempo que persiste la resolucin criminal originaria y que en el cmo se incluyan todas las circunstancias ejecutivas irrelevantes para la individualizacin del tipo. Mientras que el
aporte ms relevante de la teora de los bienes escasos, se halla en que lleva
a cabo un juicio ex ante, pues nunca se podr conocer con seguridad si luego
el autor hubiera podido cometer o no el delito sin la cooperacin. Particularmente sobre este criterio de la escasez, Mir sostiene que es til para auxiliar
a decidir si la aportacin se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador
objetivo, atendiendo el plan del autor, como conditio sine qua non de la realizacin del tipo[77].
Tambin aqu debe incluirse el planteamiento de Prez Alonso[78], quien en
su trabajo: La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, ha
planteado la adopcin de un criterio intermedio al momento de pretender delimitar la complicidad primaria de la secundaria. Aquel es denominado por
Prez como el principio de la importancia esencial de la contribucin y se trata de un criterio extrado de la doctrina del dominio del hecho funcional, pero
desvinculado totalmente de los elementos del tipo de la coautora. Asimismo,
de acuerdo con este principio en la misma lnea a lo postulado por Mir Puig
tambin se debe combinar el criterio de la necesidad referida al s del hecho en el caso concreto con la teora de los bienes escasos. Para la materializacin de su propuesta, Prez seala la existencia de tres campos desde los
[75] En este sentido, ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474.
[76] MIR PUIG. Ob. cit., p. 414 prr. 80.
[77] MIR PUIG. Ob. cit., p. 414 prr. 81.
[78] PREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 345-364.

204

David ROSALES ARTICA

cuales puede distinguirse entre una contribucin esencial y una que no dispone de tal caracterstica. As, en un primer momento habr que atender a la fijacin del objeto de referencia de la complicidad primaria y secundaria, el cual
est constituido por la referencia al s de la ejecucin del hecho punible para la
primera y al cmo de la materializacin de esta para la secundaria. En tal sentido, el indicado autor menciona que el si del hecho como tipo significa que
el cmplice principal establece las condiciones previas necesarias que posibilitan la realizacin del tipo por parte del que tiene el dominio del hecho punible (autor). Asimismo, contina, no debe referirse al cmo de la ejecucin,
es decir, a la actividad concreta desplegada o circunstancias ejecutivas individualizadoras del tipo, porque en tal caso toda contribucin favorecedora del
hecho ajeno sera necesaria, dejando sin contenido la complicidad.
El otro campo de anlisis que permite conocer cundo una contribucin alcanza el estatus de esencial, tiene que ver con la fijacin de parmetros de valoracin. Al respecto, Prez Alonso rechaza todas aquellas posturas que recurren a juicios hipotticos causales a posteriori o ex post a fin de determinar la
relevancia o no del aporte del cmplice. Siguiendo a Gimbernat, Prez hace
suya la idea de que cualquier solucin viable tiene que prescindir de la cuestin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. Pues, y aunque sea repetirme: el examen de esta cuestin coloca al juez, en la mayora de
los casos, ante tareas insolubles.
Finalmente, el ltimo campo es propiamente el de la necesidad o esencialidad
de la contribucin, aqu Prez Alonso indica que las diferentes magnitudes de
pena fijadas para la complicidad primaria y secundaria, demuestran que el legislador quiere castigar con mayor gravedad todo aquel comportamiento que
involucre un significativo grado de ataque accesorio e indirecto al bien jurdico, por haber incrementado con mayor intensidad el riesgo de lesin del mismo. En tal sentido, la contribucin es esencial cuando desde una perspectiva objetiva y ex ante cumple una funcin imprescindible o de difcil acceso o reemplazo ya sea en la fase de preparacin del hecho o cuando posibilita y promueve el acceso al dominio del hecho por parte del autor, con una actuacin que tiene lugar excepcionalmente durante la fase de ejecucin de la
infraccin penal. En ambos casos existe una dependencia vertical y accesoria respecto de la actuacin de otro u otros con pleno dominio del hecho (ajeno), pero posibilitando o contribuyendo en mayor medida al s de su realizacin por parte del autor. Por el contrario, una contribucin devendr en no
esencial cuando tambin desde una perspectiva ex ante y objetiva tiene una
funcin prescindible o de fcil acceso o reemplazo en la fase preparatoria o
ejecutiva. Tambin aqu existir una dependencia vertical y accesoria respecto al hecho ajeno, pero que contribuye en menor medida a la realizacin del
tipo por parte del autor.
205

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

No obstante lo afirmado hasta aqu, Prez Alonso hace la salvedad que esta
manera de determinar la esencialidad o no del aporte de los cmplices, no implica el establecimiento de parmetros fijos, de cumplimiento ineludible y de
validez absoluta y general, pues ello ira en contra de la variedad en la cual
suelen presentarse los fenmenos participativos humanos. De manera que el
principio propuesto por este autor, denominado principio de la importancia
esencial de la contribucin, no es ms que un criterio orientativo de las decisiones del juez para adoptar una resolucin independiente mediante una consideracin individualizadora, en lenguaje sencillo, un criterio para ser concretado por los jueces en cada caso.

3.2. Criterio de delimitacin que atiende al momento del aporte del


cmplice
Como instrumento idneo para conseguir delimitar la complicidad primaria
de la secundaria, se ha planteado tomar en consideracin tambin al momento
del iter criminis en el cual intervienen los sujetos[79]. Usualmente se sostiene
que la actuacin del cmplice secundario puede presentarse tanto en los actos
preparatorios como durante la fase de ejecucin del delito (desde el inicio de
la tentativa hasta la consumacin del hecho), es decir, que la prctica de actos
de ayuda innecesarios y no ejecutivos que caracterizan esta segunda forma de
complicidad, pueden llevarse a cabo antes o durante la ejecucin del hecho tpico por el autor. Por su parte, el mbito de intervencin del cmplice primario es ms reducido, pues este debe actuar durante la fase preparatoria, esto
es, antes de que se inicie la ejecucin del hecho punible, creando las condiciones necesarias que hagan posible su ejecucin (por ejemplo, quien prepara el cochebomba para que otro lo haga explotar o el hijo que entrega el cdigo de la caja fuerte de su padre a un facineroso, para que este pueda llevarse
todo el dinero das despus). Empero, la participacin del cmplice primario
no puede tener lugar de manera simultnea a la realizacin (ejecucin) del ilcito penal, pues su carcter de imprescindible en la configuracin de aquel, lo
transformara en un supuesto de coautora[80] (por ejemplo, en el supuesto en
[79] Al respecto, PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343, ha indicado que el momento del aporte puede ser un
criterio delimitador, por regla general, aunque no siempre, entre estas dos formas de complicidad
(con cursivas en el original).
[80] En la doctrina penal espaola, se manifiesta que excepcionalmente es posible que la cooperacin necesaria (complicidad primaria) tenga lugar durante los actos ejecutivos. Al respecto, MIR PUIG. Ob. cit.,
p. 416 prr. 86; sostiene que si la complicidad primaria se presenta durante la ejecucin del hecho, esta
no debe constituir una parte esencial del plan global de realizacin del mismo, pues de otro modo
dara lugar a la autntica coautora.

En la misma lnea, ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 740; indican que no siempre
el cmplice primario no puede intervenir en la fase ejecutiva de un delito. Segn opinan, es posible
que el cmplice intervenga en la ejecucin sin que se le considere coautor en dos situaciones concretas:

206

David ROSALES ARTICA

el cual dos sujetos violan a una mujer, el que la inmoviliza para permitir que
el otro la acceda carnalmente no puede alegar ser solo cmplice primario del
injusto, pues si bien su aporte es esencial para su materializacin, este es llevado a cabo durante la ejecucin del delito).
Sin embargo, al parecer esa concepcin no es la que domina con frecuencia
en la jurisprudencia nacional, como se puede apreciar en la siguiente Ejecutoria Suprema:
Segundo: Que se imputa al encausado recurrente que el cuatro de setiembre de dos mil tres, aproximadamente a las dieciocho horas con veinte minutos, haber acompaado y observado cuando su acompaante intercept a la agraviada ZRV, la golpe en el brazo izquierdo y la despoj
de su monedero que ambos revisaron, dndose a la fuga, pese a lo cual
un efectivo policial que se encontraba por el lugar logra capturarlo, aunque no se recuper el bien robado. Tercero: Que lo expuesto, est acreditado con la preventiva de la agraviada RV (), reiterada en el acto del
juicio oral (), en la que corrobora la forma, modo y grado de participacin del encausado MA, as como con la testifical del polica captor ()
ratificada en el acto oral (); Cuarto: Que, ahora bien, atendiendo a las
caractersticas de participacin del [a]gente revis conjuntamente con el
otro sujeto el monedero de la vctima y forceje con el efectivo policial
para evitar su detencin, a la vez que posibilit la fuga del otro participe
del evento delictivo, fluye que su aporte define un cuadro de complicidad primaria o necesaria en la fase ejecutiva en relacin al hecho del autor que es quien domina y decide el curso de la accin ilcita[81]
De lo mencionado hasta aqu, se deduce que toda contribucin, apoyo o auxilio que se brinde durante la fase ejecutiva permite la composicin de una complicidad simple o secundaria; mientras que en la etapa de preparacin del hecho punible confluyen tanto complicidad primaria como secundaria, siendo
aquel el lugar en el cual se ha de buscar la aplicacin del criterio de delimitacin que se adopte como el ms idneo para tal finalidad.

a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautora, es decir, cuando acte de forma unilateral, sin acuerdo
mutuo con los dems sujetos, o bien cuando carezca de los elementos subjetivos de lo injusto que se
puedan requerir por el tipo penal en cuestin; b) y cuando no rena los elementos especiales exigidos
en el correspondiente tipo para ser autor idneo.

Tambin DONNA. Ob. cit., p. 113, manifiesta que puede configurarse la complicidad primaria durante
la ejecucin del hecho.
[81] Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 14 de abril de 2005 (R.N. N 274-2005-Lima) (las
cursivas son nuestras).

207

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por otro lado, frecuentemente se ha puesto en duda si la intervencin posterior a la consumacin del ilcito penal constituye un acto de complicidad o se
trata finalmente de un encubrimiento. En particular, se ha incidido en los supuestos en los cuales se trata del cumplimiento de una promesa que tuvo lugar antes de la realizacin de la infraccin penal. A mi juicio, tal hecho constituir una complicidad psicolgica o intelectual si la promesa tuvo incidencia
en el hecho (aun cuando luego no se cumpla); sin embargo, si no la tuvo, no
se configurar y la conducta del sujeto se tratar como encubrimiento[82]. En
efecto, para la doctrina mayoritaria en estos casos lo decisivo radica en la intervencin anterior a la ejecucin y no en la posterior prestacin material del
auxilio[83]. Estos actos son reprochables ex ante, por lo que la promesa previa
de auxilio posterior es una forma de participacin en el delito.
En este sentido, se han manifestado algunos vocales supremos (en voto singular) de la justicia nacional, expresando que:
Es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervencin est dada por una promesa anterior (), en tanto esta haya tenido incidencia en el hecho delictuoso aun cuando luego no se cumpla,
esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando este quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la
posibilidad de cumplir la promesa (); que a estos efectos es de reconocer que un acuerdo previo a la ejecucin del delito es suficiente para configurar la participacin, aunque el aporte de actividad material pactado lo
fuere para ser ejecutado tras la consumacin del mismo, ya que ms all
que tales actos se produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y
en el que se plantea el reparto de papeles de los partcipes[84].
Este criterio que opta por tomar en consideracin el momento de intervencin del cmplice dentro del iter criminis, no ha recibido el respaldo suficiente como para imponerse al de la esencialidad de la contribucin para la
[82] BACIGALUPO. Ob. cit., p. 388; JAKOBS. Ob. cit., p. 815 prr. 39; LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director) y LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 405.

En sentido contrario se manifiesta QUINTERO OLIVARES, para quien: no es posible transformar
esa promesa en fundamento subjetivo de una participacin en el hecho, sino que solo es posible calificar el hecho como encubrimiento y delito contra la Administracin de Justicia. Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director) y MORALES PRATS, Fermn (Coordinador). Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. 5 edicin, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1758.
[83] Cfr. GONZALES RUS, Juan Jos. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Coordinador). Derecho Penal
espaol. Parte Especial. 2 edicin, Dykinson, Madrid, 2005, p. 1898.
[84] Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. N 2976-2004-Lima).

208

David ROSALES ARTICA

realizacin del ilcito penal. Ello no obedece solo a una estricta interpretacin
de la regulacin legal de la complicidad, cuando en ella se indica que lo que
diferencia a un cmplice de otro es que el auxilio prestado sea de tal magnitud
sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible (artculo 25 del CP peruano); sino tambin debido a la existencia de determinadas circunstancias en
las cuales puede apreciarse que un sujeto interviene durante la fase de ejecucin del delito, con un aporte relevante para el hecho punible pero que no lo
convierte en coautor del mismo, sino solo en un cmplice primario. Ello sucede, segn postula por ejemplo Prez Alonso[85], cuando un sujeto contribuye con un auxilio esencial para la materializacin del hecho punible durante
su ejecucin, pero que no califica como coautora debido a que aquel carece
de algn elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo penal (por ejemplo, en los casos de delitos contra el patrimonio donde se requiere el nimo
de lucro junto con el apoderamiento ilegtimo). Lo mismo ocurrira, cuando
un sujeto acta de forma unilateral y sin acuerdo con los dems intervinientes (autores), no pudiendo convertirse en coautor por faltarle el requisito subjetivo de la coautora.

III. Es necesaria la complicidad primaria?


Tras lo esbozado hasta aqu, corresponde ahora establecer algunos de los argumentos desde los cuales consideramos que la complicidad primaria es una
figura que debera ser suprimida de nuestro ordenamiento jurdico-penal[86].
1. En primer lugar, porque su antecedente ms remoto lo encontramos
en la denominada complicidad necesaria, plasmada por primera vez
en el CP espaol de 1848, inspirada en el ancestral planteamiento de

[85] Cfr. PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343.


[86] En la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, Jos. La complicidad como forma de participacin criminal. En: RPCP. N 9. Grfica Horizonte, Lima, p. 681; es partidario de la tesis por la cual se debe
suprimir la distincin entre complicidad primaria y secundaria, remitiendo la importancia o significacin objetiva del aporte del cooperador necesario a los principios de determinacin judicial de la pena.

En la doctrina argentina, DONNA. Ob. cit., p. 121; tambin es defensor de la idea de la supresin.

Eliminar la distincin entre complicidad primaria (necesaria) y la secundaria (o simplemente complicidad en el Derecho Penal espaol), parece ser tambin el rumbo que adoptan MUOZ CONDE
y GARCA ARN. Ob. cit., pp. 440-441, cuando manifiestan que: La cooperacin necesaria, sin
embargo, salvo supuestos en los que excepcionalmente el cooperador necesario no tiene el dominio del
hecho (vende por ejemplo una pistola, a sabiendas de que se va a utilizar en un atraco, pero sin intervenir para nada en el mismo), debe ser calificada en la mayora de los casos como forma de coautora,
por tratarse de un supuesto de dominio funcional del hecho. Tambin, CEREZO MIR. Ob. cit., p. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 546.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la causa necesaria defendido por los juristas italianos de la Baja Edad


Media y que no posee parangn en ningn CP europeo.

En efecto, desde un punto de vista dogmtico, la adopcin en nuestro derecho positivo de la complicidad primaria (y su diferenciacin
con la secundaria), se encuentra teida por el influjo de tendencias
causalistas y desconoce a la luz del desarrollo actual de la doctrina
de la intervencin en el delito que el tratamiento terico de la participacin criminal debe ser orientada hacia una perspectiva normativo-valorativa. Similar crtica se dirige al reconocimiento legal de
dos formas de complicidad en el derecho positivo espaol (cooperacin necesaria y complicidad). As, Prez Alonso ha expresado acertadamente que el legislador espaol ha sido poco innovador y progresista, no ha mirado al futuro, ni tan siquiera ha tenido en cuenta el presente de la ciencia penal espaola y de la cultura jurdica de
nuestro entorno europeo. Aqu, nuestro legislador se ha quedado anclado en el pasado, ha conservado la rancia tradicin de la codificacin espaola y su ideario cientfico primitivo, propios de una dogmtica de otro tiempo ya muy lejano y totalmente desfasada y (casi)
abandonada[87]. En el mismo sentido, Hernndez Plasencia ha expresado que: El mantenimiento de la figura del cooperador necesario sigue constituyendo un resquicio histrico, constituyendo una figura a caballo entre la coautora y la complicidad. Y si ya resulta difcil la distincin entre estas ltimas, mucho lo supone la propia delimitacin de la cooperacin necesaria[88].

2. En segundo lugar, porque no dispone de una autonoma conceptual


que permita justificar su presencia por s misma en el derecho positivo nacional. Por un lado, ello se deduce a causa de compartir elementos comunes con la complicidad secundaria (o meramente complicidad), pues ambas se caracterizan por la prestacin de una contribucin, apoyo o auxilio a un hecho ajeno. Por otro lado, porque
a pesar de tratarse de una forma de complicidad (lo que debera entraar un menor juicio de reproche o desvaloracin, a diferencia de
la que recae sobre el autor), el legislador penal ha decidido castigarla
con la misma pena aplicable al autor del ilcito penal. Es decir, desde el punto de vista del nivel de sancin para el cmplice primario,
este aun cuando su comportamiento afecta solo de forma indirecta
a un bien jurdico es tratado con el mismo rigor dirigido al autor del
[87] PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 409.
[88] HERNNDEZ PLASENCIA, Ulises. La autora mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996,
p. 62.

210

David ROSALES ARTICA

hecho punible, cuyo comportamiento amerita un mayor nivel de reproche que los partcipes por tratarse de un ataque directo contra el
bien jurdico protegido.
3. En tercer lugar, porque hasta ahora como se ha podido apreciar no
existe un criterio capaz de poder explicar sin caer en contradicciones o arbitrariedades bajo qu circunstancias nos encontramos ante
una contribucin de una entidad tal que sin ella el delito no se hubiera podido llevar a cabo, tal como lo sugiere el legislador nacional en
el artculo 25. Al respecto, se han ofrecido diversos planteamientos,
pero ninguno de ellos con la suficiente capacidad para ser de aplicacin general y no solo para determinados grupos de casos. Ello seguramente obedece a la naturaleza de la complicidad primaria y al contexto terico en el cual se origin.
4. En cuarto lugar, porque se trata de una figura que ha sido aprovechada por los seguidores de la doctrina del dominio del hecho (sobre todo en la dogmtica penal espaola), para esconder en ella todos aquellos supuestos que no caben dentro del esquema del dominio
del hecho funcional (coautora), esto es, sirve para agrupar comportamientos que a pesar de representar aportes imprescindibles para la
materializacin del hecho y funcionalmente adecuados, sobre la base
del principio de divisin del trabajo y de una decisin comn (segn
un determinado plan global elaborado para la materializacin del hecho), no se llevan a cabo en la fase de ejecucin. Pinsese en el caso
del cabecilla o jefe de la banda, es decir, supuestos como, por ejemplo, el del sujeto que desde la prisin elabora el plan delictivo, distribuye funciones y desarrolla todos aquellos actos tendientes a preparar el delito que sus compinches quienes se encuentran fuera de prisin llevaran a cabo o incluso el caso del sujeto que funge de campana durante la realizacin de un ilcito penal.
Como podr apreciarse, en estos supuestos se utiliza la figura de la complicidad primaria para recoger los casos en los que existen contribuciones o prestaciones relevantes de algunos sujetos de cara a la materializacin del hecho
punible, pero que no tienen lugar durante la fase de ejecucin del mismo y,
por ende, no pueden constituir coautora. Ello es as, pues lo que se busca es
no tratar a aquellos como meros cmplices (secundarios) que puedan beneficiarse con una disminucin de la pena; siendo que al tratarlos como cmplices primarios, si bien se cambia el ttulo de imputacin (de coautor a cmplice primario), pero a nivel de la sancin penal se les sigue considerando como
autores, con lo que se termina conservando cierta proporcin entre la magnitud del aporte y el castigo.
211

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Asimismo, este empleo interesado de la complicidad primaria tambin se


materializa ante grupos de casos entre otros en los que estando dispuestos
varios sujetos a cometer el ilcito penal, solo uno o algunos lo ejecutan debido a especiales circunstancias espacio-temporales estrictamente dependientes de la vctima o sujeto pasivo de la accin, con lo cual no se configurara la
coautora (en la doctrina penal, es tratado bajo la denominacin de coautora
alternativa). As tenemos, por ejemplo, el supuesto en el cual un grupo de sujetos (A, B, y C) han tomado la resolucin de asesinar a un empresario millonario, para ello planifican esperarlo apostados por las tres distintas direcciones en las que le es posible a aquel arribar a su domicilio. Finalmente, la vctima escoge el camino por donde lo esperaba el sujeto B, quien apenas lo observ abri fuego en su contra y le caus la muerte. Tambin, por ejemplo, el
caso de los sujetos A y B que ingresan a una vivienda de dos pisos para asesinar al propietario, A busca en el primer piso y no lo encuentra; mientras que B
s logra ubicar a la indefensa vctima en el segundo piso y le causa la muerte.
En casos como estos, la opinin mayoritaria sostiene que la existencia o no
de coautora, depender entre otros de distintos criterios como los datos
tempo-espaciales. Pero si a pesar del empleo de dichos elementos no es posible obtener una solucin satisfactoria, en la doctrina espaola algunos autores[89] no se mostraran contrarios en afirmar la autora o coautora del o de los
que directa o inmediatamente lesionan el bien jurdico (en los ejemplos empleados, los sujetos B y Y) y por el contrario, tratar a los otros intervinientes
(en los casos mencionados, los sujetos A y X) como cooperadores necesarios
(cmplices primarios en el Derecho Penal peruano).
Todos estos argumentos esgrimidos en contra la complicidad primaria, que
sin embargo no son los nicos, demuestran que en la regulacin legal de dicha
figura algo anda mal y quizs por ello salvo en algunos ordenamientos jurdico-penales como el peruano y el espaol la figura del cmplice primario
o necesario ya no encuentre acogida en los Cdigos Penales, especialmente
los europeos. As sucede, por ejemplo, con el CP alemn que regula una sola
forma de complicidad (27 del StGB).
Por otro lado, nuestra discrepancia con el mantenimiento de la complicidad
primaria en nuestro Derecho Penal se justifica tambin en los errores a los que
se arriba en la aplicacin del Derecho por parte de la administracin de justicia, tal como se puede apreciar en el extracto de la siguiente sentencia:
Segundo: Que de autos aparece que el acusado Manuel Alejandro Alache Llamo o Manuel Alejandro Alache Llanos con la cooperacin de sus
[89] Cfr. PREZ ALONSO. Ob. cit., pp. 324-325.

212

David ROSALES ARTICA

coacusados Pedro Emiliano Vsquez Salcedo y Orlando Augusto Crdova


Zagal, as como de otro desconocido que se dio a la fuga, previo concierto,
intercept a la agraviada Nancy Milagros Crdenas Goyena cuando en horas de la noche transitaba por una de las calles del distrito limeo de Surco,
y a viva fuerza pese a su resistencia le sustrajo su cartera, siendo del caso
que, ante sus gritos, fue auxiliada por gente del lugar y los imputados se
dieron a la fuga en el vehculo que utilizaron para concretar el robo; que, sin
embargo, como dicho vehculo choc con un automvil, la agraviada pudo
recuperar su cartera, a la vez que permiti que los imputados fueran capturados por una unidad policial luego de unos treinta minutos de ocurridos los
hechos. Tercero: Que los imputados Alache Llamo o Alache Llanos, Vsquez Salcedo y Crdova Zagal han sido condenados, el primero como autor, el segundo como cmplice primario, y el ltimo como cmplice secundario, en todos los casos, del delito de robo agravado (fundamento jurdico
noveno de la sentencia); que, ahora bien, en tanto se ejerci violencia para
lograr la sustraccin de la cartera lo que es propio de todo acto centrado
en forcejear con la vctima y superar la resistencia de la agraviada, se trata
de un delito de robo, el cual segn las circunstancias de su comisin: concurso de dos o ms personas y durante la noche, est incurso en las circunstancias agravantes especficas estatuidas en los incisos dos y cuatro del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero veintisiete mil doscientos setenta y dos, tal como ha sido calificado
en la acusacin fiscal de fojas trescientos veintitrs; que es de precisar que
la propia agraviada descart un intento de secuestro y la intimidacin con
arma blanca; que, por otro lado, no es de aceptar que la intervencin del
imputado Crdova Zagal se castigue a ttulo de complicidad secundaria, toda vez que de comn acuerdo con sus coacusados prest apoyo
material para la concrecin del robo agravado a cargo de Alache Llamo, pues lo acompa en el vehculo, cubri el propio acto de violencia y sustraccin, estuvo atento a su desarrollo, y huy con el autor una
vez conseguido el objeto de apoderarse de la cartera, por lo que se trata de un supuesto de complicidad primaria[90].
As tambin, puede observarse el extracto de la siguiente decisin judicial:
Segundo: Que de autos aparece que el da nueve de diciembre de dos
mil cuatro los encausados Portugal Huayanca, Chuquispuma De La Cruz
y Yarasca Sotelo, as como los apodados Quisifur, Voly y otro sujeto
no identificado, se trasladaron de Pisco a Chincha en la camioneta station
wagon conducida por el primero con la finalidad de robar un vehculo

[90] Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 2004. (R.N. N 3038-2004-Lima) (las negritas son nuestras).

213

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

para desmantelarlo; que es as que en la Plaza de Armas de Chincha el


encausado Yarasca Sotelo y Quisifur, bajo el pretexto de un servicio de
taxi, abordaron el vehculo modelo Tico del agraviado Huaccamayta Duran y le solicitaron los traslade a la urbanizacin Los Bancarios; que al
llegar al lugar indicado atacaron al taxista con la finalidad de apoderarse del coche, hecho en el que intervienen otros dos individuos Voly y
el sujeto desconocido pese a lo cual no logran su cometido por la oposicin del agraviado, a quien auxilian los pobladores del lugar, quienes logran capturar a Yarasca Sotelo; que los tres restantes se dieron a la fuga
y, segn las informaciones de los pobladores, abordaron el vehculo station wagon conducido por el encausado Portugal Huayanca, el mismo
que luego, merced a una operacin policial, fue intervenido en el kilmetro doscientos uno de la carretera Panamericana Sur, en cuyo interior solo
se encontr al citado Portugal Huayanca y a Chuquispuma De La Cruz.
Tercero: Que el encausado Yarasca Sotelo en el acta de entrevista fiscal
de fojas treinta y siete reconoci que con sus coimputados se haban puesto de acuerdo para robar un vehculo; que segn el tenor de la Ocurrencia de Calle Comn transcrita a fojas uno y dos los pobladores de la Urbanizacin Los Bancarios capturaron a Yarasca Sotelo e informaron que
los otros tres asaltantes se dieron a la fuga y abordaron un vehculo station wagon blanco, el cual fue intervenido luego de una operacin policial cerrojo, en cuyo interior se encontr a los encausados recurrentes
Chuquispuma De La Cruz y Portugal Huayanca, sindicados como partcipes en los hechos por el propio Yarasca Sotelo y, adems, por el agraviado. Cuarto: Que en sede policial fojas catorce Chuquispuma De La
Cruz reconoce el acto de traslado de los delincuentes de Pisco a Chincha
y que escuch que los que subieron al vehculo, entre ellos Yarasca Sotelo, iban a robar un vehculo en la urbanizacin Los Bancarios; que, asimismo, Portugal Huayanca en sede policial reconoci el acto del traslado
de Pisco a Chincha, as como que el llamado Quisifur le dijo que espere en El Pedregal unos veinte minutos, y que fue durante esa espera que
la polica lo captur; que an cuando ambos encausados rechazaban haber intervenido en el robo y que, a sabiendas, esperaban a sus coimputados a la salida de Chincha, si se toma en cuenta: a) la propia intervencin
policial precedida del arresto ciudadano a Yarasca Sotelo, b) la informacin proporcionada por los pobladores del lugar que dio lugar a la operacin policial y a la captura de la camioneta y de los encausados Portugal
Huayanca y Chuquispuma De La Cruz, en el sentido de haber observado
que los asaltantes que huyeron subieron a una camioneta station wagon
de color blanco, c) la declaracin inicial de Yarasca Sotelo, ratificada y
desarrollada en el acto oral a fojas trescientos ochenta, ocasin ltima en
que con rotundidad precisa la intervencin dolosa que correspondi a los
214

David ROSALES ARTICA

encausados impugnantes, y d) el reconocimiento desde luego parcial de


los propios recurrentes en el sentido que en horas de la noche se condujo en la camioneta intervenida a los implicados en el delito es de resaltar que respecto al motivo del viaje a Chincha dichos encausados dan versiones contradictorias en sede de instruccin y del juicio oral y que luego
acordaron esperarlos a la salida de Chincha, donde fueron detenidos a altas horas de la noche: es de concluir que participaron dolosamente en la
planificacin e intervinieron concertadamente en proporcionar apoyo
para su debida ejecucin, de suerte que como su intervencin fue debidamente coordinada en los marcos de un plan comn y los ejecutores materiales del robo tentado del taxi contaban con su apoyo para llevarlo a cabo tienen la condicin de cmplices primarios, sin ese apoyo,
segn el plan comn, el delito no hubiera podido perpetrarse conforme
al artculo veinticinco, primer prrafo, del Cdigo Penal. Quinto: Que
an cuando el agraviado en sede judicial se retracta de la inicial sindicacin
que efectu contra los acusados recurrentes afirm en esa ocasin que los
reconoca como parte de los cuatro sujetos que lo agredieron para sustraerle el vehculo que conduca, las evidencias glosadas en el fundamento jurdico anterior revelan que definieron y concretaron un plan comn para robar un vehculo y que una de sus tareas propia de la divisin ejecutiva del
hecho delictivo era esperar a sus coimputados a la salida de Chincha para
conseguir el agotamiento del delito y trasladarlos[91].
En ambas decisiones judiciales puede observarse que la decisin de calificar a
algunos sujetos como cmplices primarios no es justificable, pues es claro que
aquellos, a pesar de intervenir en momentos distintos a la ejecucin del hecho,
contribuyen al mismo con aportes relevantes y comparten los elementos que
componen el denominado dominio del hecho funcional (divisin del trabajo,
plan comn, acuerdo comn, etc.), tal y como lo hara un coautor. En tal sentido, el solo hecho de no tomar parte en los actos ejecutivos, no es un criterio
vlido y suficiente por s mismo para dotar de legitimidad a la existencia de la
complicidad primaria, pues con tal razonamiento esta se convertira en un espacio residual para los comportamientos que no encajan dentro de los parmetros tradicionales bajo los que se estructura la coautora.
A mi juicio, la solucin al problema que plantea la complicidad primaria, radica en un cambio de perspectiva al momento de establecer qu es la coautora.
En tal sentido, consideramos que la doctrina del dominio del hecho, por estar
sustentada en gran parte en datos ontolgicos, no constituye un medio idneo
para captar los supuestos de realizacin de un hecho punible por un conjunto

[91] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2006 (R.N. N 4648-2005-Chincha) (las negritas son nuestras).

215

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

de personas. Considero que la composicin de la coautora no debe depender


primordialmente de la contraposicin: intervencin en la fase preparatoria/
intervencin en la etapa ejecutiva. La existencia o no de coautora no est subordinada a cmo esta tenga lugar en el campo fctico, sino de lo que desde
un punto de vista normativo, valorativo y objetivo debe ser entendido como
tal. Que la calificacin o no como coautor, por ejemplo, del sujeto que acta
como campana en el robo de un banco, dependa de si en el caso concreto su
intervencin es necesaria o no (porque la polica acudi a solucionar el evento
criminal o nunca se apareci), implica que se le presta mayor atencin al dato
fctico y se olvida que en el Derecho penal es este el que debe imputar cundo hay actuacin conjunta y cundo no.

216

La determinacin judicial de la pena


Aspectos crticos de su operatividad
Miguel Toyohama Arakaki[*]

Introduccin
Cuando el juez penal debe imponer una pena, tras comprobar la responsabilidad penal de un acusado, es necesario que inicie un procedimiento especial
para determinar la pena aplicable dentro de los alcances establecidos por la
ley. Este procedimiento, en el que se advierten diversas fases, es de exclusiva
responsabilidad del juzgador.
Este procedimiento de concrecin de la pena conminada en el caso penal se
denomina determinacin judicial de la pena, la que debe imponerse conforme a ley, con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica inherente al Estado de Derecho. Sin embargo, ello no obsta a que exista cierta apertura en la
facultad discrecional del juez al individualizar la pena, con la finalidad de hacerla ms justa y precisa, respetando el deber de motivacin de las decisiones judiciales.
La ley penal, cuando prev un delito, lo realiza en forma abstracta y genrica, pues no es posible anticipar todas sus caractersticas singulares, circunstancias que recin sern materia de valoracin por el juez en el caso concreto.
Igualmente, la ley penal no fija o predetermina la pena de un modo absoluto, sino solo como un marco abstracto de pena conminada, dado que su

[*] Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especializacin en Prevencin del Blanqueo de Capitales por la Universidad de Alcal - Espaa.
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima destacado en la Cuarta Fiscala Provincial Especializada
en Criminalidad Organizada.

217

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

imposicin debe tener en cuenta una serie de datos propios del caso especfico, que no pueden anticiparse, pero que deben ser valorados por el juez al establecer la pena concreta.
Sin embargo, la teora de la determinacin judicial de la pena, pese a su relevancia, qued inexplicablemente relegada a un segundo plano, en comparacin a la teora general del delito, las teoras de la imputacin y las categoras especiales de los delitos; tampoco fue objeto de desarrollo consistente en
la jurisprudencia[1].
No obstante ello, y cohesionando el tema a un Derecho Penal garantista y protector de los derechos fundamentales, se han desarrollando estudios referidos
a las variantes que pueden surgir en la individualizacin judicial de la pena,
de cara a hacer posible la aplicacin de una pena justa y proporcional al culpable de un hecho punible, a la par de evitar inseguridad jurdica e incurrir en
arbitrariedades.
Es as que resulta necesario analizar el procedimiento de determinacin judicial de la pena conforme lo regula el Cdigo Penal de 1991, teniendo en cuenta su vital importancia en la prctica penal como instrumento operativo al
emitir una sentencia condenatoria.

[1] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol, por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981,
pp. 1190-1191, quien seala: la praxis de la determinacin de la pena en los tribunales alemanes, vive,
a causa de la falta de una teora desarrollada de la determinacin de la pena, en una saturacin de crisis
permanente, que con su rpida sucesin y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco
a daar la confianza de la comunidad en la administracin de justicia. Cfr. Schnemann, Bernd, en
prlogo a Hrnle, Tatjana, Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la determinacin de la pena en Alemania, Fabin J. Di Plcido Editor. Buenos Aires, 2003, p. 17, quien refiere la ciencia penal alemana () ha descuidado por completo durante dcadas el campo de la medicin
de la pena, a pesar de que para el acusado en muchos casos la pregunta acerca de la determinacin
de la pena es la decisin judicial ms importante; mientras que los presupuestos de punibilidad (determinante para la pregunta sobre si se condena o absuelve) en la prctica, generalmente, no plantean
problemas especiales; dado que el porcentaje de absolucin en Alemania se encuentra por debajo del
4%. En el mbito latinoamericano, resulta relevante lo sealado por Zaffaroni, Eugenio Ral. Un
discurso perverso. De cmo la realidad deslegitima al discurso jurdico penal en Amrica Latina. En:
Justicia y Derechos Humanos. Comisin Episcopal de Accin Social, CEAS, Lima, 1991, p. 105, quien
seala que los sistemas penales latinoamericanos operan violando la legalidad penal por varias vas:
() b) por la carencia de teoras serias para determinar la cuanta de la pena deja a la jurisprudencia un
mbito de arbitrariedad que elimina prcticamente la legalidad de la pena. Con respecto al tratamiento
brindado por la jurisprudencia nacional, no se ha observado un avance significativo, ni sistemtico, ello
debido en parte, a la ausencia de investigaciones sobre el tema, con excepcin de las desarrolladas por
el profesor Vctor Prado Saldarriaga.

218

Miguel Toyohama Arakaki

I. Concepto y naturaleza jurdica


La determinacin de la pena, en concreto, se trata de una decisin de ndole poltico-criminal, de carcter tcnico, valorativo y utilitario. Determinar la
pena conlleva a conocer la voluntad poltico-criminal que seala la calidad y
cantidad de pena fijada en la ley por la comisin de un delito.
En general, la determinacin de la pena, comprende tres momentos definidos:
la individualizacin legal de la pena, la determinacin judicial de la pena y la
determinacin penitenciaria o ejecutiva de la pena.
La determinacin judicial de la pena es un procedimiento de exclusiva competencia del juez, que culmina con la aplicacin de una pena al responsable de un
injusto penal, previa valoracin de las circunstancias que se suscitaron durante
su comisin y las condiciones personales, econmicas y sociales del infractor.
La pena debe fijarse empleando criterios racionales y, por ende, controlables jurdicamente, alejados de amplias dosis de discrecionalidad, que muchas veces
se transforman en una arbitrariedad judicial. Sin un adecuado procedimiento de
determinacin judicial de la pena no podra aplicarse de forma correcta y justa,
generando inseguridad jurdica y arbitrariedad en perjuicio de los justiciables.
La determinacin judicial de la pena debe estar antecedida por la individualizacin legal de la pena, y sucedida por la etapa administrativo-penitenciaria,
propia de la ejecucin de la pena.
La determinacin judicial de la pena, como seala Prado Saldarriaga: es un
procedimiento tcnico y valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. En la doctrina tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena
o dosificacin de la pena[2].
[2] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 95, quien seala que el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios
importantes, denominndolos juicio de subsuncin, declaracin de certeza e individualizacin de la
sancin, y justamente la determinacin judicial de la pena se relaciona con aquella tercera decisin.
Conforme seala la doctrina penal, la determinacin judicial de la pena puede ser denominada como
individualizacin judicial de la pena, dosificacin judicial de la pena, aplicacin judicial de la pena,
medicin de la pena o dosimetra penal, trminos que se refieren al procedimiento valorativo, efectuado
por el juzgador, a fin de imponer una pena adecuada, en forma cualitativa y cuantitativa, estando a la
culpabilidad del agente y los fines preventivos de la pena, as tenemos: BRAMONT ARIAS, Luis y
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima,
2004, p. 241 y ss. Demetrio Crespo, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial
de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 42, SCHNEMANN, Bernd,
en prlogo a Hrnle, Tatjana. Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de

219

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En la determinacin judicial de la pena no solo se decide la clase de pena y su


cantidad, sino adems una amplia gama de posibilidades que incluyen aspectos
de ejecucin (como que esta sea efectiva o se suspenda), la forma de pago de la
multa, entre otras opciones. En ese sentido, afirma Hans-Heinrich Jescheck que
la determinacin judicial de la pena, es la determinacin de las consecuencias
jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende,
como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino
tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la de impunidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del
comiso y de la confiscacin, as como la de consecuencias accesorias[3].
Por su parte, Patricia Ziffer[4] citando a Horn, indica que la individualizacin
de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infraccin a la norma y la
transforma en una medida de pena determinada. Consecuentemente, la determinacin judicial de la pena encuentra su base en que la conminacin penal contenida en la ley se materializa en un caso concreto[5].
En opinin de Santiago Mir Puig, se entiende por determinacin de la pena
la fijacin de la pena que corresponde al delito. Ello afecta tanto a la decisin
de la clase de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que se seale. En un sentido amplio se incluye tambin en la determinacin de la pena
la decisin acerca de la suspensin de la pena o su sustitucin por otras penas
o por medidas de seguridad.
Adems, este autor anota que: la determinacin de la pena posee un momento legal y otro judicial. A ello debe aadirse la intervencin de la Administracin penitenciaria en la ejecucin de las penas privativas de libertad[6].
Considerando la naturaleza[7] del acto de determinacin judicial de la pena,
Jess-Mara Silva Snchez considera que este se configura esencialmente

[3]
[4]
[5]
[6]
[7]

la determinacin de la pena en Alemania. Fabin J. Di Plcido, editor. Buenos Aires, 2003, p. 19.
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General 2, actualizada por K. Gssel y H. Zipf. Traduccin por J. Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 961 y siguientes.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 1189.
ZIFFER, Patricia. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la
pena. En: Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.
JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edicin, Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, pp.
744 y 745.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Problemas de la determinacin de la pena. En: SUREZ GONZLES,
Carlos y SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La dogmtica penal frente a la criminalidad en la Administracin

220

Miguel Toyohama Arakaki

como aquel en virtud del cual se concreta el contenido de injusto, culpabilidad


y punibilidad de un determinado hecho, determinndose subsiguientemente
cul es la exacta medida de su merecimiento y necesidad de pena[8].
En consecuencia, para determinar judicialmente la pena, junto a los conceptos de culpabilidad y a los fines preventivos de la pena, se deben agregar los
principios de merecimiento y necesidad de pena como un conjunto de presupuestos que la harn ms justa y proporcional. La necesidad y merecimiento
de pena debern ser valorados por el juzgador ya que han sido aceptadas por
nuestro ordenamiento penal vigente, como en el caso de la exencin de pena
o perdn judicial.

II. Determinacin legal y judicial de la pena


A efectos de desarrollar un mejor tratamiento de la determinacin judicial de
la pena resulta necesario efectuar una distincin bsica entre la determinacin
legal y la determinacin judicial de la pena.
En ese sentido, con la determinacin legal de la pena se alude al acto efectuado por el legislador, por medio del cual se formula un marco penal abstracto y
similar para la generalidad de situaciones fcticas que se subsuman en la ley
penal. Por otro lado, la determinacin judicial de la pena es aquella en la que
la conminacin penal se concretiza a un hecho sometido a conocimiento del
juez, valorndose aqu tanto el delito como al autor, lo que no sucede en la determinacin legal de la pena. En palabras de Jescheck, a la determinacin judicial de la pena se le denomina: la tercera funcin autnoma del juez penal,
representando el cnit de su actividad[9].
Eduardo Demetrio Crespo seala: la diferenciacin previa entre la determinacin legal de la pena (Strafbemessung), y la individualizacin judicial
de la pena (Strafzumessung). Siendo que en el primer estadio el legislador
Pblica y otros problemas actuales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 88, considera este autor
que con respecto a la cuestin relativa a la naturaleza del acto de individualizacin judicial de la
pena, debe sentarse en dos premisas. En primer lugar, la idea evidente para quien sostenga un Derecho
Penal de hecho, algo que hoy resulta prcticamente indiscutido, de que la pena efectivamente impuesta
(castigo con finalidades preventivas) se configura como respuesta a un hecho que constituye un injusto
penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y la
necesidad de aquella pena. En segundo lugar, la de que injusto y culpabilidad (as como punibilidad)
constituyen magnitudes materiales graduables, cuya concrecin nos proporcionar precisamente la
medida de merecimiento y necesidad de pena.
[8] dem.
[9] JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.

221

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas


penas mximas y otras mnimas para cada delito, conforme a la gravedad
de este, poniendo de este modo a disposicin del juez un espacio de juego
(Spielraum), o marco penal (Strafrahmen), perteneciendo tambin a este estadio la aplicacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. Mientras que en la individualizacin judicial de la pena por el juez,
este asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador[10].
Debe considerarse que tambin se presenta una tercera forma de determinacin de la pena: la llamada individualizacin penitenciaria o administrativa[11]
constituida por aquellos actos que se efectan durante la ejecucin de la pena
privativa de la libertad; es decir, el examen de la persona que sufre la privacin de libertad, a fin de evaluar los efectos del tratamiento penitenciario al
que es sometido y de su grado de reinsercin y resocializacin. Esto, por parte
del rgano administrativo encargado de la ejecucin de las penas[12].
La determinacin judicial de la pena, como procedimiento coherente y sistemtico, demanda un trabajo conjunto del legislador y del magistrado; si bien,
el legislador tiene participacin activa al momento de desarrollar la determinacin legal de la pena, es decir, cuando formula un tipo penal, que constituye
el marco punitivo abstracto, es el magistrado el que tendr la responsabilidad
de aplicarlo para un supuesto de hecho determinado teniendo en cuenta los fines de la pena[13] y valorando las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se presenten. Para ello deber considerarse el marco punitivo fijado por el legislador como expresin directa del principio de legalidad,
culpabilidad y determinacin de la ley penal[14] y de ese modo individualizar
[10] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 41.
[11] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General.
Tomo I, Grijley, Lima, 1995, p. 529, quien se refiere a la determinacin ejecutiva, como derivada de la
determinacin judicial, en la cual la figura del juez asume un rol de vigilancia sobre el cumplimiento
de la determinacin concretada en la sentencia.
[12] Debe considerarse que el juez que impuso la pena puede intervenir en la fase de la determinacin
penitenciaria o ejecutiva de esta, para efectuar el control respectivo.
[13] Por medio de la determinacin judicial de la pena, se debe individualizar la pena equiparada a la
culpabilidad del autor, pero adems debe tenerse presente la finalidad de la pena, es decir, los fines de
prevencin general y especial. Debe indicarse que al respecto, existen diversas teoras, desarrolladas
en la doctrina penal alemana, en las que se proponen diversas posturas de solucin y muchas veces,
conducen a situaciones contradictorias en sus pretensiones (lo que denomina antinomias de los fines
de la pena). Dichas teoras son sealadas en un apartado posterior de la presente investigacin, al
respecto vase infra, apartado 6.
[14] Para efectuar una ampliacin de estos principios fundamentales del Derecho Penal, se puede consultar,
entre otros autores: HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Eddili, Lima,
1987, p. 135; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin y notas de Francisco

222

Miguel Toyohama Arakaki

la pena correspondiente, ya que por el principio de legalidad de las penas, se


entiende que el juzgador no puede inventar las penas a su libre arbitrio. En
consecuencia, queda prohibida la imposicin de penas que no estn sealadas
en el tipo penal especfico.
Por su parte, con base en el principio de determinacin de la ley penal, el legislador debe redactar la norma penal precisando el supuesto de hecho, la penalidad, esto es, fijar la esencia del ilcito y sus lmites.
Ambos principios son propios de un Estado Constitucional de Derecho, de
esta forma el procedimiento de determinacin judicial de la pena es un acto
exclusivo del juzgador, pero que debe guardar relacin con lo determinado
previamente por el legislador.
Sobre el particular, Maurach seala que debe tenerse presente que la medicin judicial de la pena reclama bsicamente una cooperacin entre el legislador y el juez, ya que el legislador valora en el marco punitivo la gravedad de
la materia de ilcito tipificada en un tipo penal y, con ello, le entrega al juez el
esquema de clasificacin para la concreta realizacin del tipo penal, esquema
que, en cuanto escala continua de valoraciones, comprende desde los casos
ms leves hasta los ms graves. El juez ordena el hecho cometido a su enjuiciamiento conforme a su gravedad concretamente la pena dentro de los lmites de la adecuacin a la culpabilidad y conforme a los fines preventivos que
se deban realizar en el caso particular[15].
En cuanto a la funcin jurisdiccional ejercida en nuestro pas, como dato emprico, se observa en forma poco alentadora que la individualizacin judicial de la
pena resulta un tema que no se ha desarrollado en forma ptima, ya que en muchas ocasiones se desnaturaliza este procedimiento valorativo, no observndose
los principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculos I, IV,
VII, VIII y IX) y otros preceptos pertinentes (artculos 45 y 46 del Cdigo Penal).
En muchas oportunidades se efecta una interpretacin inadecuada, advirtindose tambin una deficiente motivacin, lo que evidentemente constituye
una responsabilidad de los juzgadores, pues es su deber velar por la correcta
Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch. Barcelona, 1984, p. 310 y ss.; SERRANO-PIEDECASAS
FERNNDEZ, Jos. Ob. cit., p. 90 y ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal.
Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 67 y ss.; URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de determinacin de la ley penal; URQUIZO OLAECHEA, Jos. Constitucin y Culpabilidad. En: Revista
Institucional. N 7 de la Academia de la Magistratura, Aportes al Derecho Penal peruano desde la
perspectiva constitucional, Fimart S.A.C. Editores e Impresores. Lima, 2006, p. 155 y ss.; URQUIZO
OLAECHEA, Jos. Comentarios al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. En: Cdigo Penal
Comentado. Tomo I, Coordinador Jos Luis Castillo Alva, Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004, p. 40 y ss.
[15] MAURACH, Reinhart. Ob. cit., p. 961.

223

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

aplicacin de la ley penal como garanta del derecho a la tutela procesal efectiva. Es obvio que las imprecisiones en la determinacin de la pena[16] harn poco
predecibles los fallos, afectando el derecho al debido proceso judicial, lo que a
su vez debilitar la confianza de la ciudadana en la administracin de justicia.
Dentro del procedimiento de determinacin judicial de la pena, se presentan
diversos criterios de interpretacin que no siempre son homogneos y muchas veces no pueden conciliar intereses que van en sentidos contrapuestos;
por ello, en dicho procedimiento de determinacin, se debe valorar cuidadosamente tanto el hecho cometido, como al autor y, de esa forma, lograr la respuesta justa y razonada del sistema jurdico penal.
Resulta vlido afirmar, como lo expresa Ziffer[17], que: la principal tarea de la
determinacin de la pena es la identificacin de los criterios que deben orientar
la decisin y la fijacin de cules son las circunstancias que deben ser tenidas
en cuenta y cules pueden ser descartadas en el caso. La delimitacin de estos
factores y su influencia sobre la pena concreta dependen en gran medida de la
decisin previa acerca de cul es la finalidad de la pena dentro del sistema.

III. La facultad discrecional del juez en la determinacin judicial de


la pena
El procedimiento de determinacin judicial de la pena es considerado como un
acto de aplicacin del Derecho, basado tanto en reglas escritas como en reglas
no escritas. As, debe considerarse que la facultad discrecional del juzgador
[16] Con relacin a la actuacin de los magistrados nacionales, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
y sobre todo en la etapa de la determinacin de la pena, resulta acertada la crtica formulada por el
profesor Prado Saldarriaga, en el sentido de que la individualizacin judicial de la pena se constituye
tambin en otra de las reas donde la praxis de los operadores de la justicia penal ofrece resultados poco
halagadores, ello en parte se debe a la ausencia de trabajos de doctrina que orienten sobre el quehacer
prctico en este dominio, y a la escasa informacin que en las universidades del pas se brinda sobre
esta actividad por parte de los docentes de las especialidades de Derecho Penal y Procesal Penal. Cfr.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999,
p. 269 y ss. Con respecto al similar panorama presentado en Argentina, Cfr. MAGARIOS, Mario.
Hacia un criterio para la determinacin de la pena. En: Determinacin Judicial de la Pena. Claus
Roxin et l., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 71, quien seala: a nadie escapa que, en nuestro medio, la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinacin de la pena pone de
manifiesto con toda claridad que la graduacin y eleccin de la pena en cada caso, se encuentra librada
ms que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de
una justificacin racional ().
[17] Ziffer, Patricia S. El deber de fundamentacin de las decisiones judiciales y la determinacin de la
pena. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, Director: Jos Urquizo Olaechea, GC ediciones.
Lima, 1998, p. 844.

224

Miguel Toyohama Arakaki

tambin est vinculada jurdicamente, por lo que se trata de una discrecionalidad jurdicamente vlida. En consecuencia, no nos encontramos frente a la facultad discrecional de las entidades administrativas (propias del Derecho Procesal Administrativo) donde de diversas decisiones jurdicamente equiparadas, solo se escoge la ms necesaria o til, sin mayor motivacin.
Debe aclararse que la facultad discrecional del juzgador no es sinnimo de arbitrariedad; por ello, esta facultad deber ir complementada con el principio
de motivacin y fundamentacin de las resoluciones judiciales.
En la determinacin judicial de la pena, el juzgador debe depender en forma
exclusiva y fundamental de los principios de determinacin de la pena detallados en la ley penal y de los no escritos, los que se derivan de los fines de la
pena y en general, estando a lo expuesto por Jescheck[18]: de la culpabilidad
como fundamento para imponer la pena y los efectos de dicha pena en el penado y en la sociedad, debiendo el juez evitar la vulneracin del principio de
igualdad y evitar distinciones de carcter arbitrario.
La discrecionalidad jurdicamente vinculada a la que se ha hecho referencia,
significa que el juzgador tiene un radio de accin, en principio, dentro del
marco legal fijado por el legislador para un determinado delito, siendo que al
juez le corresponder concretar dicha conminacin abstracta al hecho sometido a juicio, pero basndose en principios legales y, especialmente, aquellos
que rigen los fines del Derecho Penal y los de la pena.
Finalmente, cabe sealar que la discrecionalidad debe ser imparcial, racional y
motivada, pues en caso contrario se podra incurrir en una actuacin arbitraria.

IV. Evolucin legislativa


En el Cdigo Penal de 1924 o Cdigo Martua, exista un apartado que normaba lo respecto a la aplicacin judicial de la pena, aunque con caractersticas ms
generales que el actual Cdigo Penal. Debe precisarse que dicha aplicacin de la
pena estaba circunscrita al catlogo o sistema de penas de esa poca, lo que comprenda diversas formas de pena privativa de libertad, entre otro tipo de penas.
La determinacin judicial de la pena en el Cdigo Penal de 1924 estaba ubicada en los artculos 50 y 51 del Ttulo V, denominado Aplicacin judicial de
las penas. Dichos artculos sealaban lo siguiente:

[18] JESCHECK. Ob. cit., p. 1192.

225

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Artculo 50.- Los Jueces aplicarn la pena adoptando el mximum o el


mnimum sealadas por la ley para el delito o imponiendo entre los dos
extremos la medida que creyeren necesaria. Debern expresar en la sentencia los motivos que aconsejen la medida que hubiere adoptado.
Artculo 51.- Para la aplicacin de la pena los Jueces apreciarn la culpabilidad y el peligro del agente, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere especialmente como constitutivas o modificadoras del delito:
1. La naturaleza de la accin; el tiempo en que se perpetr y el que hubiere transcurrido desde entonces; el lugar, los instrumentos y los
medios de que se hubiere hecho uso; la preparacin tranquila o la
perpetracin ocasional; el modo de ejecucin y las circunstancias en
que esta se hubiere efectuado; la unidad o la pluralidad de agentes; el
nmero y la importancia o especialidad de los deberes infringidos; la
dificultad que hubiere para prevenirse contra el hecho punible; y la
extensin el dao y del peligro causados.
2. La edad, la educacin, la vida personal, familiar y social del sujeto
anterior y posterior al delito, su situacin econmica, sus precedentes judiciales y penales, la calidad de los mviles honorables o excusables o innobles o ftiles que lo determinaron a delinquir, las emociones que lo hubieran agitado, su participacin mayor o menor en
el delito, la reparacin espontnea que hubiere hecho del dao, o la
confesin sincera antes de haber sido descubierto, y los dems antecedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al
conocimiento de su carcter.
Las disposiciones legales antes mencionadas, se constituyen en el antecedente ms prximo del actual Cdigo Penal de 1991, donde incluso se advierte la
existencia de pautas que sirven al juzgador para desarrollar la aplicacin de
la pena y que, en buena parte, han sido asimilados en los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal de 1991, pero con mayor sistemtica.
En el actual Cdigo Penal la determinacin judicial de la pena est regulada por los artculos 45 y 46, conforme a recientes innovaciones legislativas,
introducidas por las Leyes N 28726, del 09/05/2006, N 28730, del 13/05/
2006, N 29407, del 18/09/2009, Decreto Legislativo N 982 del 22/07/ 2007
y la Ley N 29570, del 25/08/2010, que han efectuado incorporaciones en el
artculo 46 y han introducido los artculos 46-B, 46-C y 50-A, as como han
modificado los artculos VIII, 46-A, 48, 50 y 51.
Los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal deben ser valorados considerando los
principios generales previstos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en
226

Miguel Toyohama Arakaki

los artculos I al X, que en rigor constituyen el desarrollo de las disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica, especficamente los artculos 1, 2,
3, 138, 139 y 162, adems de las normas internacionales suscritas por el Per.

V. Teoras de la individualizacin judicial de la pena


En cuanto a la determinacin judicial de la pena, se han formulado diversas
teoras, generadas y desarrolladas bsicamente en el Derecho Penal alemn,
ya sea mediante elaboradas propuestas dogmticas o de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo alemn, sobre todo en cuanto se refiere a la medicin de la
pena y a la culpabilidad del autor, de acuerdo con los fines preventivo-generales y preventivo-especiales de la pena. Para dichas teoras, esto debera constituirse en el marco de inicio de la determinacin judicial de la pena.
A partir de una determinada teora de la individualizacin judicial de la pena,
que muestre coherencia con los principios de un ordenamiento jurdico, es posible arribar a una interpretacin adecuada y racional sobre la pena que debe
imponerse en un caso concreto.
La dogmtica penal, partiendo de la funcin del Derecho Penal y las limitaciones que ello conlleva, se ha basado en la nocin de culpabilidad y de su
compensacin as como de los criterios de prevencin general y prevencin
especial, los que si bien son antinmicos, tratan de sealar un proceso de medicin judicial de la pena, con base en estos criterios o, en todo caso, en la
preeminencia de alguno. Por ello, se han elaborado diversas teoras dogmticas, elaboradas principalmente en Alemania.
Entre dichos planteamientos tericos destacan la teora del espacio de juego o mbito de libertad (Spielraumtheorie), la teora de la pena exacta o puntual (Punkstrafetheorie), la teora del valor jerrquico del empleo o de los
grados (Stellungswertheorie) y la teora de la proporcionalidad con el hecho
(Tatproportionalitt).
Estas teoras han planteado la forma de cumplir las exigencias sealadas en el
Cdigo Penal alemn (46.1) que seala lo siguiente:
Fundamentos de la medicin de la pena. I. La culpabilidad del autor ser
el fundamento de la medicin de la pena. Se debern considerar los efectos
derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad ().
A efectos de la presente investigacin, se ha considerado consignar en forma
panormica los fundamentos principales de dichas propuestas tericas y las
crticas formuladas a ellas.
227

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

De otro lado, deber valorarse lo sealado por Demetrio Crespo[19], en cuanto a que una teora de la individualizacin judicial de la pena aceptable tiene
que reunir determinadas condiciones, entre las cuales estaran las siguientes:
a) Tiene que ser accesible a la comprobacin en los casos en que se
aplica.
b) Tiene que ser como cualquier teora: consistente y no contradictoria.
c) No debe colisionar con los fundamentos jurdicos-positivos ni con
las funciones atribuidas a la pena.
d) De una adecuada teora debera poder deducirse la pena concreta en
el caso particular.
e) Una teora de la individualizacin judicial de la pena, debe poder ser
practicable, es decir, debe tomar en consideracin el marco de condiciones de organizacin y personales de la justicia penal.
Ahora bien, la doctrina penal plantea la situacin de la pena idnea con la
contraposicin de tres criterios diversos: culpabilidad, prevencin general y
prevencin especial, lo cual conduce al problema de las antinomias de los fines de la pena.
La culpabilidad es un elemento bsico para la determinacin judicial de la
pena, en cuanto a su fundamento y lmite. Se trata del lmite general que incluye exigencias de proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y
culpabilidad en sentido estricto. La culpabilidad implica que la pena debe determinarse conforme al hecho realizado.
La prevencin general, adquiere relevancia cuando debe fijarse la pena en un
mximo y mnimo, y no ms all de la que corresponde a la gravedad del hecho. La prevencin especial, significa imponer una pena adecuada a la gra-

[19] DEMETRIO CRESPO, Ob. cit., p. 182. Sobre el desarrollo de las teoras de la individualizacin judicial de la pena antes mencionadas y sus fundamentos dogmticos, se puede consultar ampliamente:
JESCHECK. Ob. cit., pp. 1197-1199, MIR PUIG. Ob. cit., p. 754, ZIFFER, Patricia. Consideraciones
acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena. En: Determinacin judicial de
la pena. Claus Roxin et l., Editora del Puerto. Buenos Aires, 1993, pp. 91-96, HRNLE, Tatjana.
Ob. cit., p. 23 y ss.; acerca de las teoras de la individualizacin judicial de la pena, puede revisarse:
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 187 y ss. Resulta interesante lo sealado por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 98, con respectos a los planteamientos tericos antes mencionados, cuando seala que la excesiva abstraccin de las etapas de concrecin sugeridas, han determinado que
tales posiciones pierdan aceptacin y proyeccin prctica, y con mayor razn en pases como el nuestro
donde el trabajo judicial de la determinacin de la pena es marcadamente emprico.

228

Miguel Toyohama Arakaki

vedad del hecho, e incluso, una pena inferior a la fijada, con fines de que el sujeto alcance un nivel de resocializacin.
La teora de la pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie), se fundamenta en
que se debe aplicar la pena exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a los fines de la pena; es decir, pura retribucin de la pena ante
el injusto. Para esta teora, existe una nica pena determinada en absoluto y
que corresponde a la culpabilidad del autor, negndose alguna forma de espacio de juego, ya que comprende que existe una nica pena y justa, adecuada
al grado de culpabilidad.
Sin embargo, dicha teora constituye una ficcin jurdica y es inaplicable, ya
que debido a la insuficiencia de la capacidad humana para apreciar las cosas
con exactitud la pena tampoco puede ser determinada con tal precisin.
Los fundamentos de esta teora no son adecuados, pues no se seala la forma de medir la culpabilidad exacta para el hecho cometido. Adems, tal medida de culpabilidad no existe; la culpabilidad es un concepto metafsico pero
su aplicacin es concreta y tiene una finalidad social. Adems, no atender a
los fines de la pena significa una retribucin total, lo que no resulta pertinente. Debido a ello, esta teora deber descartarse, puesto que la pena siempre
tiene un fin preventivo y no es mera retribucin. Aqu, por supuesto deben tenerse en cuenta los argumentos utilizados para rechazar la teora absoluta de
la pena y su aplicacin en el sistema punitivo nacional (que seala como fines
de la pena, la prevencin general y especial).
Las siguientes teoras, del espacio de juego y del valor jerrquico del empleo, plantean equilibrar las funciones preventivas de la pena y la necesidad
de su limitacin, conforme al principio de proporcionalidad, con la gravedad
del hecho y la culpabilidad del autor.
La teora del espacio de juego o del margen de libertad (Spielraumtheorie), ha
sido elaborada por la jurisprudencia alemana y seala que la pena ajustada al
marco de culpabilidad, comprende un marco mximo y mnimo donde se presenta un margen de libertad. Dicho marco constituye para el juez un espacio
de juego dentro del cual puede moverse para graduar la pena en forma precisa, guiado por fines preventivos, generales o especiales.
El marco de culpabilidad es solo una fase intermedia en el camino para la determinacin de la pena ltima. Se debe partir de la retribucin, como punto determinado, pero que para la fijacin del quantum de la pena existe un
espacio de juego en el que los fines preventivos de la pena puedan ejercer
influencia.
229

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La pena adecuada a la culpabilidad, en el caso concreto, no viene dada por una


cantidad fija, sino que se desenvuelve en un marco delimitado por una cantidad mxima y una mnima que va desde la pena ya adecuada a la culpabilidad
hasta la que todava lo es.
En la determinacin de la pena final juegan los fines preventivos de la pena, los
cuales pueden agotar el marco de culpabilidad. Se trata de una teora unitaria
o mixta y de carcter tradicional, propuesta por Berner, y asumida por Roxin.
En cuanto a esta teora, se propone que la pena tenga un marco, mnimo y
mximo, conforme a la culpabilidad del agente y, de esa forma, el espacio entre ambos extremos, significa un margen de libertad que se brinda al juzgador
o espacio de juego, que deber emplear para individualizar la pena en forma
precisa, en el extremo que sea adecuado, conforme a la culpabilidad del agente y a los fines preventivos generales y especiales de la pena.
Consideramos correcta esta teora, por ser ms racional y adecuada con los
principios de culpabilidad y los fines preventivos generales y especiales de
la pena; por ende, el juzgador deber tener un margen de movimiento amplio
(pero jurdicamente vinculado) al momento de decidirse por una pena, tanto
en su aspecto cualitativo como cuantitativo.
La teora del valor posicional o del valor jerrquico del empleo o de los grados (Stellungswertheorie), considera que debe realizarse una separacin entre
culpabilidad y prevencin especial.
La culpabilidad debe valorarse al momento de determinar la duracin de la
pena y la prevencin especial se valora al momento de decidir otras cuestiones, en el marco de la determinacin de la pena (clase de pena, suspensin condicional). Solo en estos casos se hace relevante la prevencin especial. Es decir, se exige una separacin entre una pura determinacin del mximo de pena
fundamentada culpablemente (primera fase, en que la culpabilidad tiene por
misin determinar por s sola la duracin de la pena), y una individualizacin
penal, que solo podr realizarse desde puntos de vista preventivos y que consiste en la eleccin del tipo de pena y en la aplicacin o no de la suspensin de
la pena para la remisin condicional o el apercibimiento con reserva de pena
(segunda fase, que debe orientar la decisin sobre los aspectos mencionados).
Esta teora se corresponde parcialmente con la teora de la culpabilidad exacta, en la medida en que el criterio de la culpabilidad debe conducir en esencia
a la concrecin de la pena pero consigue, al mismo tiempo, una simplificacin
del problema de las antinomias de los fines de la pena.
La presente teora ha sido desarrollada por Horn, pero fue propuesta por
Henkel. Horn seala que la fijacin de la sancin debe concebirse como un
230

Miguel Toyohama Arakaki

proceso de dos niveles, en el cual el juez fija primero el peso del injusto culpable en un quantum de pena, mientras que las consideraciones preventivo-generales y preventivo-especiales son tomadas en consideracin en segundo lugar, para determinar de qu modo hay que imponer la pena adecuada a la culpabilidad, o si esta debe o no ser ejecutada. A su juicio, los fines preventivos
solo pueden perseguirse una vez que el juez cuenta con el dato de qu pena
debe imponerse.
En cuanto a esta teora, se ha argumentado que la exclusin de las consideraciones preventivo-especiales en la individualizacin judicial de la pena con
el argumento de que el juez no puede determinar desde el principio la pena
adecuada para la reeducacin del reo no es correcta, porque el juez s est
en situacin de comprobar si una determinada pena conducira a una mayor
resocializacin.
Adems, Roxin seala que difcilmente pueden tenerse en cuenta los efectos
de la determinacin de la pena para la futura vida del reo en sociedad, si previamente se ha prescindido de dichos efectos al determinar la magnitud de la
pena, as como que es muy complicado distribuir la retribucin de la culpabilidad y la prevencin en diferentes fases de la determinacin de la pena.
Esta teora no es compatible con el ordenamiento jurdico peruano ya que, por
mandato constitucional y legal, la prevencin especial constituye un criterio
esencial en la aplicacin judicial de la pena.
La teora de la proporcionalidad con el hecho o de la pena proporcional al hecho (Tatproportionalitt) adquiri un desarrollo gradual en Alemania, pero
su origen es anglosajn. En palabras de Feijoo Snchez, esta teora pretende desarrollar criterios de proporcin con el hecho en el marco de una teora de la prevencin general intimidatorio, desligando la justificacin social
de la pena de los criterios que sirven para distribuir las penas en concreto. Se
trata de buscar cul es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho
ms que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en
terceros[20]. Su fundamento reside en que la medicin de la pena deber ceirse a la gravedad del hecho de acuerdo con la nocividad del comportamiento y la culpabilidad del autor, con el objetivo ltimo de alcanzar objetivos
de igualdad y de justicia en la individualizacin judicial de la pena antes que
objetivos preventivos.

[20] En cuanto a la teora de la pena proporcional al hecho, se puede consultar: FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo
sobre los modelos de determinacin de la pena. En: InDret, Revista para el anlisis del Derecho.
N 403, Barcelona, enero, 2007, p. 7. En: <www.indret.com/pdf/403_es_1.pdf>.

231

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La proporcionalidad sera una exigencia de correspondencia entre el hecho y


la sancin, as como entre las consecuencias jurdicas de los diferentes tipos
de delitos. La exigencia de proporcionalidad se basa en consideraciones de
justicia que suponen, en todo caso, un criterio de retribucin.
Sobre esta teora, se ha sealado que la prevencin general fundamenta el Derecho Penal y que en la individualizacin judicial de la pena operan criterios
de compensacin de culpabilidad, lo cual no es coherente, ni lgico, ya que la
retribucin no fundamenta el Derecho Penal. Por ello, no podra emplearse en
forma posterior para determinar la pena concreta y menos para legitimar una
cantidad o calidad de pena.
Esta teora es rechazada por motivos poltico-criminales y dogmticos por
Demetrio Crespo, ya que excluir los fines preventivos en la individualizacin
judicial de la pena constituye un retroceso lamentable respecto al avance en la
racionalizacin del proceso de conciliacin de antinomias en el sistema penal
que haba logrado la teora del espacio de juego.
La presente teora no es compatible con el ordenamiento jurdico-penal nacional, ya que la retribucin no constituye el fin de la pena y adems no es adecuada para individualizar o medir una pena. Ms bien deben subsistir los fines preventivos generales y especiales, conforme seala la norma constitucional y la normativa penal.

VI. Los sistemas del marco penal


Existen tres sistemas en la dogmtica penal referidos a la determinacin del
marco penal y a la determinacin judicial de la pena.
El primer sistema seala que la pena debe ser determinada en forma absoluta
en la ley. Este sistema fue criticado porque aplicaba una misma pena a personas distintas, lo cual es manifiestamente injusto.
El segundo sistema se refiere a una pena absolutamente indeterminada. Este
sistema es incompatible con las garantas de seguridad jurdica, aunque fue
bastante promovido por el positivismo criminolgico.
El tercer sistema trata de compatibilizar ambos sistemas. En efecto, ser el legislador quien seale el delito y la pena a imponer, pero ser el juzgador el encargado de establecer la clase de pena y la cantidad de esta. Este es el sistema
de nuestro Cdigo Penal. Se trata de un sistema mixto o eclctico.
232

Miguel Toyohama Arakaki

Conforme anota Mir Puig: existen diversos procedimientos posibles de determinacin de la pena. Un legalismo extremo confiara por completo a la ley la
fijacin de la pena de cada delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judicial podra llegar, por el contrario, a ceder totalmente al juez dicha misin, no
limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer[21]. Efectivamente, podemos sealar que el procedimiento de determinacin judicial de
la pena no puede ser asumido desde el punto de vista legalista en forma absoluta, ni desde el empleo del libre arbitrio del juez, sino que deber emplear ambos sistemas[22]. Por ello, en la actualidad, la ley fija el marco penal, sealando
en forma expresa los lmites mnimos y mximos de la pena y la clase de esta,
correspondindole al juzgador, previa valoracin, determinar la pena concreta
a imponer al agente culpable, es decir, un sistema de discrecionalidad reglada.
Sobre el particular, refiere Velsquez Velsquez[23], previo examen del Derecho comparado, que existen, por lo menos, seis formas o modelos que regulan
la determinacin judicial de la pena.
El primer sistema, que tabula circunstancias agravantes y atenuantes con penas fijas. El segundo sistema, que realiza una tabulacin de criterios generales
de tasacin, seguido de atenuantes y agravantes, con penas flexibles. El tercer
sistema, que incluye un marco punitivo especfico, sin enunciacin de criterios
generales. El cuarto sistema, que seala una tabulacin de circunstancias agravantes y atenuantes, con penas relativamente rgidas. El quinto sistema, que fija
una tabla de agravantes y atenuantes no especificadas, sin criterios generales y
con penas flexibles, y el sexto sistema, con criterios generales y penas flexibles.

VII. Fases del procedimiento de determinacin


El procedimiento de determinacin judicial de la pena no tiene la naturaleza
de acto discrecional amplio que efecta el juzgador, como ya se seal lneas
anteriores, sino que se constituye en s en un procedimiento especial, que posee fases determinadas y que pueden estar sujetos a variacin por parte del
juzgador, pero no obstante esta variabilidad, se deben respetar ciertos estadios
[21] MIR PUIG. Ob. cit., p. 745, (el resaltado aparece en el texto original).
[22] MOLINA BLZQUEZ, Mara Concepcin. La aplicacin de la pena. Estudio prctico de las consecuencias jurdicas del delito. Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1996, p. 41, la que seala que
se trata de un sistema de individualizacin progresiva que tiene tres pasos: el primero es el de la
individualizacin o determinacin legal; en el segundo se realiza la individualizacin o determinacin
judicial y en el tercero tiene lugar la individualizacin ejecutiva o penitenciaria.
[23] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Los criterios de determinacin de la pena en el Cdigo Penal
peruano de 1991; publicado en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artvel2.htm>.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

fundamentales que se pueden apreciar en el aspecto jurdico vinculante y no


tanto ya basados en la facultad discrecional del juzgador.
Siendo que el procedimiento de determinacin judicial de la pena, es uno de
carcter secuencial, puesto que se desarrolla en etapas o fases sucesivas, y siguiendo fundamentalmente el planteamiento sealado por Prado Saldarriaga,
podemos sealar que esta deber recorrer las siguientes fases: determinacin de
la pena bsica, determinacin de la pena concreta e individualizacin de la pena
atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin.

1. Determinacin de la pena bsica

El juez deber proceder, en primer lugar, a sealar la pena que corresponde al


autor del delito, para lo cual deber reconocer la pena mnima y mxima sealada por la ley penal para la infraccin punible.
En esta fase se detalla la pena o penas que deben imponerse y la cuestin temporal que le corresponde. Si la conducta del autor contiene los elementos de
la ley penal debe aplicarse el marco de pena fijado en ella. Al respecto, Molina Blzquez seala que esto se refiere a la pena del tipo, es decir, la que seala la ley para un tipo[24].
La determinacin de la pena bsica se constituye en el punto de inicio, establecido legalmente, para la determinacin judicial de la pena. Garca Arn, en
cuanto al marco penal genrico o abstracto, indica que se refiere a la cantidad
de pena que el Estado considera lcito y necesario atribuir a la comisin de la
conducta descrita, es decir, como decisin poltico-criminal en la que se refleja la gravedad que se atribuye a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
de que se trate en un momento histrico determinado: es el hito legislativo de
la conminacin penal en el que, sea cual sea la concepcin que se mantenga
con respecto a la orientacin del sistema punitivo y la utilizacin estatal que
de este se haga, se desvalora un hecho concreto y se anuncia una sancin aplicable a quien lo cometa, cuya extensin estar en ese momento, en funcin de
la gravedad que se considera supone la conducta[25].
[24] MOLINA BLZQUEZ. Ob. cit., p. 41. BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Aplicacin y determinacin de la pena. En: Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Gracia Martn, Luis (Coordinador)
y otros, Valencia, 1998, p. 169, quien indica el cariz de esta fase es bsicamente legalista. El legislador
seala en la Parte Especial con carcter general para cada delito o falta tanto la clase de pena (privativa
de libertad, de otros derechos o multa como el quantum asignado a la misma, fijando de este modo el
marco penal abstracto dirigido al autor de la infraccin penal consumada, que constituye el modelo de
partida.
[25] GARCA ARN, Mercedes. Los criterios de determinacin de la pena en el Derecho espaol, Ediciones
de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1982, p. 96.

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Miguel Toyohama Arakaki

Con respecto a la inexistencia de algn extremo mximo o mnimo en la pena


fijada por el legislador, refiere Vctor Prado Saldarriaga que con cierta regularidad el legislador ha incluido para ciertas infracciones pena conminadas que solamente contienen un mnimo o un mximo. En estos casos el juez
debe construir su pena bsica complementando el extremo mnimo o mximo omitido. Para esta tarea simplemente se utilizan los marcos genricos de
la pena que se regulan en la Parte General del Cdigo (Libro Primero)[26], lo
que constituye la frmula interpretativa a emplear en dicha situacin.
Debe advertirse que la penalidad bsica puede estar constituida solo por una
pena o por un conjunto de estas, incluyendo las penas o consecuencias accesorias, como en el caso de la legislacin nacional.

2. Determinacin de la pena concreta

En esta fase, el juzgador deber fijar la pena concreta que corresponda al hecho punible y deber valorar y ponderar en forma adecuada las circunstancias
que se presenten y verificar si efectivamente, inciden en la penalidad determinada previamente; es decir, una vez determinada la penalidad bsica o genrica, deber valorarse las circunstancias que afecten el contenido del injusto
penal o la culpabilidad del autor. Se trata, conforme seala Prado Saldarriaga
una etapa de cotejo de circunstancias[27].
En el caso de la pena bsica, se aprecia la valoracin en abstracto efectuada
por el legislador acerca de un hecho considerado punible, pero el marco de
culpabilidad se constituye en la valoracin efectiva que hace el juzgador de la
culpabilidad por el hecho respecto de la persona acusada de cometerlo y ello
ocurre en la determinacin de la pena concreta, que es en s el marco de la
culpabilidad, mediante la clasificacin del hecho concreto dentro del esquema de valoracin sealado por la ley penal. En ese sentido, el juzgador deber graduar la penalidad estando a las circunstancias de comisin del injusto y
su motivacin delictiva. El juzgador deber valorar las circunstancias de los
artculos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Cdigo Penal.
El marco penal concreto es para Garca Arn: la cantidad o espacio de pena
que el juez puede recorrer en uso de su discrecionalidad, del cual dispone tras
haber tenido en cuenta los distintos factores establecidos en la ley y conforme a los cuales se acorta el espacio genricamente previsto para cada tipo de

[26] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. cit., p. 102.


[27] dem.

235

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

infraccin[28]. Dicho marco concreto, como es natural, se encontrar reducido proporcionalmente a lo previamente sealado en el marco abstracto fijado
en la ley penal sustantiva.

3. Individualizacin de la pena atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin


Luego de haber sealado la penalidad bsica y la concreta, surge una tercera
fase o etapa, por la cual el juzgador deber valorar la concurrencia de las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin que se presenten, por lo que
deber valorar las circunstancias cualificadas, las que implican que se aplique la
pena sealada en el marco concreto, por debajo o por encima de los lmites de la
pena tipo, la cual se puede denominar individualizacin complementaria, puesto que no siempre se podr presentar en el caso concreto.
Dichas circunstancias cualificadas pueden ser, por ejemplo, las circunstancias eximentes imperfectas de responsabilidad penal (artculo 21 del Cdigo
Penal), la imputabilidad restringida por cuestin de edad del agente (artculo
22 del Cdigo Penal), la omisin impropia (artculo 13 del Cdigo Penal), el
error de prohibicin vencible (segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal), la tentativa (artculo 16 del Cdigo Penal).
En efecto, si en la revisin del caso el juez encuentra una de estas circunstancias cualificadas, la pena bsica y en su caso la obtenida en la segunda etapa
de determinacin, debern adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias producen y que, como ya se mencion, pueden significar disminuir o elevar el mnimo o mximo legales fijados para el delito[29].
Efectuando un enfoque de mayor amplitud y con carcter general, Jescheck
seala que el proceso de determinacin judicial de la pena se estructura en
tres fases: la determinacin de los fines de la pena, la fijacin de los factores
que influyen en la determinacin de la pena y el examen de los considerandos
en los que se fundamenta la determinacin de la pena[30], lo que hara ms integral y cohesionado el proceso de determinacin de la pena.

[28] GARCA ARN. Ob. cit., p. 123.


[29] PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit. p, 103.
[30] JESCHECK. Ob. cit., p. 1194. Sobre el particular, debe considerarse la precisin efectuada por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 100, quien seala que esta ltima posicin se acomoda mejor a las
caractersticas del modelo de conminacin legal de corte eclctico que ha asumido nuestra legislacin.
Con este modelo el juez tiene un marco legal que se edifica con un mnimo y un mximo de pena y
dentro de cuyos lmites debe decidir la calidad y extensin concreta de la sancin. Para ello el rgano
jurisdiccional deber recurrir a un conjunto de principios y reglas tcnicas.

236

Miguel Toyohama Arakaki

VIII. La fundamentacin y determinacin de la pena en el Cdigo


Penal
En el artculo 45 del Cdigo Penal se hace referencia a la fundamentacin y
a la determinacin de la pena, lo que es distinto a la previsin del artculo 46
del Cdigo Penal, que hace mencin a la determinacin de la pena dentro de
los lmites fijados por la ley.
Son tres aspectos los que deber considerar el juzgador en la determinacin
de la pena: las carencias sociales sufridas por el agente, su cultura y costumbres y los intereses de la vctima, de su familia o de quienes dependen de ella,
y que generalmente sirven al juzgador para graduar la culpabilidad del agente en el hecho punible.
La determinacin de la pena del artculo 45 del Cdigo Penal est referida
tanto a la imposicin de la sancin penal como a lo relativo a la suspensin
de ejecucin de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversin de la
pena privativa de libertad en multa y los plazos para el pago de esta, por lo
que no se refiere a las situaciones precisas sealadas por el artculo 46 del Cdigo Penal mediante las cuales, el juzgador, en forma puntual, previo examen
de las categoras del delito, seala las sanciones a imponer al sujeto activo del
delito, es decir, determina la pena dentro del marco punitivo.
Debe sealarse que el Cdigo Penal prev un modelo unitario y genrico de aplicacin judicial de la pena; es decir, no existen tratamientos diversos en razn de la naturaleza del delito o el autor del delito, ni ninguna diferenciacin, en virtud del principio de igualdad, puesto que el sistema de determinacin judicial de la pena previsto en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal est referido a un sistema unitario,
conforme se aprecia en el Derecho Comparado (Alemania, Colombia, Espaa, entre otros). Por ello, resulta necesario que se valoren en forma integral todos los criterios de determinacin de la pena, sealados en los artculos antes mencionados,
y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, teniendo en cuenta
la culpabilidad del agente y los fines preventivos generales y especiales de la pena.

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente

Este criterio hace referencia al principio de coculpabilidad[31] de la sociedad


en la comisin del hecho punible por parte del agresor y conduce a valorar el
grado del injusto penal cometido.
[31] PEA CABRERA. Ob. cit., p. 526, quien refiere que el texto punitivo ha consagrado la coculpabilidad
de la sociedad, pues los delitos al responder a mltiples factores condicionan que la valoracin que
sobre ellos realice el juez no obvie ningn detalle comprendido en la sucesin del hecho delictivo.

237

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En ese sentido, la sociedad hace un mea culpa (aunque sea en forma declarativa) porque indirectamente propici que el sujeto activo cometiera el delito,
debido a que no le brind las mismas oportunidades de desarrollo dentro del
grupo social. En consecuencia, reconoce que su culpabilidad es menor[32]; lo
que de ninguna forma significa una actitud permisiva para la comisin de hechos punibles y permanente vulneracin de bienes jurdicos.

2. La cultura y sus costumbres

El grado de culpabilidad del agente activo del delito puede apreciarse conforme al grado de cultura que muestre y las costumbres que desarrolla en su vida
cotidiana, ya que de esa forma se aprecia un mayor o menor grado de reprochabilidad por el hecho punible cometido.
Como el Per es pluricultural, no puede brindarse similar tratamiento a una
persona que ha cometido un hecho punible sin tener conocimiento de la trascendencia de su acto, al encontrarse fuera de nuestro mbito cultural y social
(v. gr. el caso de ciertas tribus de la Amazona o en zonas andinas). Debido a
ello, es indispensable que en esos casos, el juzgador valore en forma precisa la
aplicacin del denominado error de comprensin culturalmente condicionado.

3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de


ella dependen
Resulta de inters al momento de fundamentar y determinar la pena la posicin de la vctima del hecho punible, de su familia o de las personas que de
ella dependen, ya que muchas veces se toma especial atencin en el autor del
delito, mas no en la vctima, y en ese sentido, esta circunstancia sirve para tener en cuenta a la persona agraviada con el hecho punible y determinar en forma justa la pena que le corresponde al autor del delito.
El juzgador deber valorar la posicin de la persona agraviada por el hecho
punible, y ello incluye a su familia y a las personas que dependan de ella.
Debido a la importancia del estudio de la posicin de la vctima, se ha desarrollado a nivel cientfico la victimologa, disciplina que se encarga del estudio

[32] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Todo sobre el Cdigo Penal, Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 26,
especficamente sobre la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991, Decreto Legislativo N 635,
apartado Aplicacin de la pena, en el cual, entre otros aspectos, se menciona que la Comisin Revisora
concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia social.

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Miguel Toyohama Arakaki

de la vctima del delito, lo cual es esencial para comprender la posicin del


agraviado desde el anlisis criminolgico y tambin resulta vital para fundamentar la pena a aplicar al responsable del hecho punible.

IX. Las circunstancias de determinacin de la pena en el Cdigo Penal


La determinacin judicial de la pena presenta una serie de factores que constituyen reglas generales de aplicacin. Estos factores estn vinculados al principio de la pena conforme a la culpabilidad, as como al principio de prevencin de la pena, ya sea en su vertiente general y especial.
Conforme a la legislacin nacional, podemos indicar que el artculo 46 del
Cdigo Penal, seala en forma taxativa diversas reglas, en forma de principios jurdicos que regulan la actividad que el juez deber tomar en cuenta al
momento de determinar la pena a imponer.
El artculo 46 del Cdigo Penal contiene un catlogo de circunstancias modificativas generales que debern ser valoradas por el juzgador al momento
de determinar e imponer una pena. Ello debido a que estas circunstancias se
constituyen en parmetros de los factores de determinacin. Esta previsin legal tiene su origen en el artculo 51 del Cdigo Penal.
La medicin de la pena conforme al Cdigo Penal, se basa en la gravedad
del hecho punible y en la responsabilidad del agente, sin considerar las circunstancias que forman parte del tipo legal y adems, al lado del principio
de merecimiento de pena, hay que aadirle la necesidad de pena. Conforme
refieren Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: la pena se mide
en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la magnitud de la responsabilidad y admitiendo el correctivo de la necesidad de la
pena[33], por ello el catlogo de circunstancias genricas que menciona el
artculo 46 del Cdigo Penal nacional est referido a las tres situaciones antes mencionadas.
Para Jescheck: en una apreciacin ms general, los factores del proceso de
determinacin judicial de la pena, pueden researse en principios generales
que afectan a todos los preceptos penales[34].

[33] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 248.


[34] JESCHECK. Ob. cit., p. 1206.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Adems, dicho autor refiere que no hay todava una parte especial de la teora de la determinacin de la pena, en la que se pudieran explicar aquellos factores determinantes de la pena en los tipos singulares[35].
Esta ltima apreciacin es razonable, puesto que conforme se propone, la determinacin judicial de la pena se concebira con un criterio criminolgico y
especfico a los tipos delictivos lo que coadyuvara a efectuar una aplicacin
de la pena ms precisa al injusto y a la culpabilidad, y teniendo en cuenta los
fines de prevencin mixta de la pena.
Debe considerarse que las circunstancias de determinacin de la pena asumen, en el sistema penal nacional, el carcter de genricas, por tratarse de un
sistema unitario y flexible de determinacin judicial de la pena, por lo cual,
el juzgador, deber valorar, en forma razonada y suficiente, las circunstancias
fcticas que se presenten en el caso, conforme a los parmetros de medicin,
a fin de individualizar la pena adecuada.
A continuacin, se efectuar un anlisis breve de las circunstancias que contempla el mencionado artculo 46 del Cdigo Penal:

1. La naturaleza de la accin

Por medio de la naturaleza de la accin desplegada por el sujeto activo del delito
es posible considerar la dimensin del injusto penal cometido. Esta circunstancia hace referencia a la cuantificacin del injusto penal, verificndose su magnitud, especialmente, el grado de antijuridicidad o contradiccin de la conducta
con el Derecho; al respecto, debern tenerse en cuenta los casos de concursos de
delitos, real o ideal y el delito continuado, ya que resultan necesarios para cuantificar el injusto penal en su real dimensin. A efectos de determinar la pena.
En esta circunstancia se incluye la magnitud del dao ocasionado por el delito, ya
sea un dao fsico o moral; en la tentativa y en los delitos de peligro, debe tenerse
en cuenta, adems, el grado de puesta en peligro del objeto de accin protegido.
Para apreciar la naturaleza de la accin delictiva, el juzgador deber valorar el
tipo de delito que se ha cometido, as como la forma de ejecucin en que ha
incurrido, puesto que resulta distinto el hurto de la billetera de un transente distrado que un hurto en el que se emplean sofisticados mecanismos informticos, con los que se acceden a diversas cuentas bancarias. Esta forma de
actuacin nos advierte en forma explcita sobre la dimensin y trascendencia
del injusto penal cometido.
[35] dem.

240

Miguel Toyohama Arakaki

2. Los medios empleados

Esta circunstancia guarda relacin con la anterior, en cuanto servir para


coadyuvar a dimensionar el injusto penal cometido, puesto que resulta importante valorar si la ejecucin del delito se realiz con los medios eficaces
para tal fin y que el medio empleado pudo no solo daar a la vctima o a otras
personas, sino adems a otros bienes jurdicos.
Por lo tanto, resulta importante para el juzgador valorar los medios empleados
para consumar el delito, para as cuantificar la magnitud del injusto penal cometido por el agente activo del hecho punible.

3. La importancia de los deberes infringidos

De la misma forma que la anterior circunstancia, esta guarda relacin con la


dimensin del injusto penal cometido, pero no solo eso, sino que tambin resulta necesario considerar las condiciones personales y sociales del sujeto activo del delito y si guarda relacin con la vctima.
En ese sentido, debe considerarse que cometer un injusto penal mediante infraccin de deberes especficos, genera una circunstancia agravante que deber ser valorada en forma adecuada por el juzgador.
Pinsese en el caso del agresor sexual de un menor que abusa del grado de parentesco que tiene con la vctima, en la cual se advierte la dimensin del injusto penal cometido y la importancia de los deberes infringidos.

4. La extensin del dao o peligros causados

Esta circunstancia nos revela la cantidad del injusto penal que recae sobre el
bien jurdico en el caso particular, lo que deber ser valorado por el juzgador
en forma especfica, en cada delito sometido a su conocimiento.
El dao causado se refiere al perjuicio a la vctima y la afectacin al bien jurdico, mientras que el peligro causado por la conducta ilcita se refiere a la
situacin producida por una accin ilcita frente al bien jurdico. Conforme anotan Luis Bramont Arias y Luis Bramont-Arias Torres: la circunstancia de que el grado de injusto se tome en cuenta para la cuantificacin de la
pena al autor, pone de relieve la naturaleza personal del injusto en nuestra
ley penal[36].
[36] BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 249.

241

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin

Estas circunstancias son consideraciones de carcter temporal y espacial, que


indican la magnitud del injusto penal cometido y que son empleadas por el sujeto activo del delito para ejecutar el hecho punible.
El caso ms emblemtico es el del robo a mano armada, durante la noche o
en lugar desolado.

6. Los mviles y fines

Esta circunstancia sirve para que el juzgador mida en forma objetiva el reproche que merece el sujeto activo del delito, teniendo en cuenta la motivacin y
finalidad del agente para cometer el delito.
En general, esta circunstancia se refiere al grado de responsabilidad, es decir,
el grado de reproche que le afecta al autor del delito, por no haberse comportado conforme a la norma, pudindolo haber hecho. La motivacin es uno de
los criterios para establecer la reprochabilidad[37]. Atendiendo a esta circunstancia, el juzgador deber buscar o reconstruir la voluntad del sujeto activo
del delito, al momento de transgredir la ley.

7. La unidad o pluralidad de agentes

Esta circunstancia hace referencia a la cantidad de personas o agentes que intervienen en la comisin del delito, como sujetos activos, puesto que resulta de mayor peligrosidad para el agraviado y ello puede llevar a determinar si
ha existido un acuerdo de voluntades y distribucin de acciones coordinadas
para cometer el delito.
Esta circunstancia tambin sirve para medir el grado de responsabilidad del
autor o partcipes del hecho punible, y con ello, para discriminar la imposicin de la pena.

8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social

Mediante estas circunstancias se intenta conocer las condiciones personales


y econmicas del agente, as como su capacidad de motivacin en la norma
penal. Dichos factores se vinculan con el grado de culpabilidad y el reproche
[37] dem.

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Miguel Toyohama Arakaki

que le debe recaer. Adems, sirven para valorar la culpabilidad del agente al
momento de cometer el hecho.
Si bien es cierto no se puede imponer al agente una pena por el medio social
en el que ha vivido o por la situacin econmica que ostenta, estos factores
sirven al juzgador para tomar conocimiento del agente y el reproche que debe
hacrsele al imponer la pena. Adems esta situacin guarda relacin con el
grado de coculpabilidad de la sociedad en la comisin del delito, ya que el
Estado es consciente de que no puede brindar las mismas facilidades de desarrollo a todos los integrantes del grupo social, reconociendo de esta forma
que el delito, tambin es debido a las falencias del Estado que no puede cumplir en forma eficiente con las polticas de orden econmico, social, criminal
y de desarrollo integral que le son competentes.

9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao

Esta circunstancia es posterior a la comisin y ejecucin del delito y constituye la conducta del agente, posterior al hecho punible. Resulta loable que el
sujeto activo del delito, una vez consumado este, de modo propio repare el
dao que ha propiciado, en una actitud que revela conciencia y cierto arrepentimiento por el dao causado.
La consideracin sobre la conducta posterior a la comisin del delito, debe
ser sometida a una valoracin con carcter indiciario, puesto que se evaluar
la conducta del agente despus de que ejecut el hecho; en ese sentido, si luego del delito el agente procedi a ayudar a la vctima o a reparar el dao cometido por su conducta punible, esta situacin podr atenuar la pena o si, por
el contrario, luego del delito, el agente escap y dej sin auxilio al agraviado, esta situacin resultara agravante y ser analizada durante la determinacin de la pena.
La reparacin del dao causado consiste bsicamente en la supresin de las
consecuencias materiales del hecho punible cometido por el agente.

10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto

Mediante esta circunstancia se somete a valoracin un acto voluntario de arrepentimiento, posterior al delito cometido, el cual debe presentarse antes de
que el agente del delito haya sido descubierto.
Se debe apreciar la voluntariedad del agente y no que se vea compelido a efectuar la confesin por haber sido descubierto luego de una investigacin. Con
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

esto, se aprecia la voluntad del agente de facilitar resultados ms eficaces al


sistema de justicia, reconociendo su culpabilidad en el injusto cometido, aun
antes de tener conocimiento del evento delictivo.
As pues, tenemos el caso de que el agente activo concurra a la comisara del
sector a fin de ponerse a disposicin de las autoridades, por haber cometido
un homicidio culposo. Esta circunstancia es de orden sustantivo, no obstante,
existe tambin la circunstancia prevista en el mbito orden procesal, en nuestra legislacin, conforme seala el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales. Debe considerarse que no constituye confesin sincera cuando el
agente ha sido sorprendido en situacin de flagrancia delictiva, ya que en este
caso no se aprecia un acto voluntario.
Resulta interesante la posicin de Jescheck, quien seala como supuesto especial de conducta posterior al delito, el comportamiento del acusado durante
el proceso[38]. A mi juicio, dicha apreciacin es razonable, ya que deber valorarse la posicin adoptada en el proceso judicial; adems, en la legislacin
nacional, se presenta la figura procesal de confesin sincera[39], la que autoriza al juzgador a disminuir la pena por debajo del mnimo legal establecido,
en caso de que el agente confiese en forma sincera su participacin en el hecho punible.

11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente
Este tipo de circunstancia es de naturaleza abierta, ya que permite que el juzgador, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, valore otro tipo de circunstancias, no mencionadas ni legisladas, que puedan llevar al conocimiento de
la personalidad del sujeto activo del delito. Resulta importante en cuanto a la
personalidad del agente, la valoracin de las condiciones personales de este,
as como las condiciones econmicas en que se encontraba al momento de comisin del hecho punible[40].
La condicin econmica del agente podr ser valorada en el sentido de que
se puede apreciar y diferenciar su grado de necesidad econmica, en el caso
del agente que comete el ilcito patrimonial por carecer de alimentacin como
factor atenuante de pena a favor del agente.
[38] JESCHECK. Ob. cit., p. 1213.
[39] Nos referimos al artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
[40] JESCHECK. Ob. cit., p. 1210, seala este autor que en cuanto a las condiciones personales del procesado, deber evaluarse su grado de educacin, el origen y estado familiar, el estatus profesional y
social, el estado de salud fsico y mental y la sensibilidad del reo.

244

Miguel Toyohama Arakaki

Se considera que dentro del factor de la personalidad del agente, debe atenderse a la necesidad de resocializacin del agente; en consecuencia, el juzgador
debe considerar los efectos de la pena a imponer tanto en el agente, como en
su futura resocializacin, en su nivel social, trabajo, familia, entre otros mbitos en los que se desarrolle en el grupo social.

12. La habitualidad del agente al delito

La Ley N 28726 del 09/05/2006 incorpor esta circunstancia y, adems, el


artculo 46-C, en el que se realiza una definicin de habitualidad: cuando el
agente comete un nuevo delito doloso, siempre que se trate de al menos tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos.
Como factor para individualizar la pena, el juzgador deber considerar si el
agente tiene la caracterstica de habitualidad al delito. La habitualidad en el
delito constituye una circunstancia agravante y el juez podr aumentar la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.

13. La reincidencia

Mediante esta circunstancia, incorporada mediante la Ley N 28726, del


09/05/2006, se incorpora el presente inciso, en el que se seala que el juzgador deber verificar si el agente despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente, la cual ser considerada como circunstancia
agravante.
Adems de que en ese caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, no pudiendo computarse los antecedentes penales cancelados.

X. Las circunstancias modificatorias de la pena


Las circunstancias modificatorias de la pena son aquellos factores objetivos
o subjetivos que influyen en la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), hacindolos ms o menos graves. La principal funcin de estos es
coadyuvar a la graduacin o determinacin de la cantidad de pena aplicable al
hecho punible cometido.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En ese sentido, Antn Oneca seala que: las circunstancias modificativas son
elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el
ser del delito, sino solo su gravedad[41].
Frente al injusto penal se presentan determinadas circunstancias, que podran tener o no relevancia valorativa penal, y que se constituyen en las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal.
Refiere Prado Saldarriaga que: a travs de las circunstancias concurrentes el
juez toma conciencia del grado de desvalor que merece el hecho punible y del
nivel de reprochabilidad que alcanza su autor. Y luego en funcin de estos dos
indicadores decidir el quantum de la pena. De all que el Cdigo Penal peruano destaque con acierto en el artculo 46, antes de detallar la relacin de circunstancias, que para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el
juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido[42].
Empleando como referencia la clasificacin que propone Prado Saldarriaga[43], podemos sealar que las circunstancias son clasificadas segn su naturaleza, en comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos
accidentales y, por sus efectos, en: atenuantes, agravantes y mixtas.
Son circunstancias comunes o genricas aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo, las circunstancias previstas en los artculos 46 y
46-A del Cdigo Penal.
Son circunstancias especiales o especficas aquellas que la ley designa como
aplicables solo para determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias
previstas en los artculos 189 (robo agravado) y 297 (trfico ilcito de drogas
agravado) del Cdigo Penal.
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que
se han aadido a la descripcin de un tipo bsico y generan la configuracin
de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (artculo 107) e infanticidio (artculo 110).
[41] Antn Oneca, citado por Mir Puig. Ob. cit., p. 628. En lo que respecta el origen de la de la teora general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se encuentran vinculadas a la codificacin
y al principio de igualdad. Por ello, conforme sealan COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 610, las circunstancias se originan en virtud de una concepcin real y ms justa de la pena, ofrecindose as la posibilidad
de adaptar el esquema abstracto del precepto, tanto al supuesto concreto, como a la personalidad del delincuente.
[42] PRADO SALDARRIAGA. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima,
2000, p. 106.
[43] Ibdem, p. 107 y ss.

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Miguel Toyohama Arakaki

Las circunstancias agravantes son aquellas que incrementan la penalidad prevista en el tipo penal y se alude a un mayor injusto o mayor culpabilidad. Tenemos el caso del funcionario pblico que comete un hecho punible.
Como circunstancia atenuante, tenemos aquellas que disminuyen la penalidad
y se refieren a factores que determinan una menor culpabilidad o una menor
punibilidad, como el caso de la responsabilidad restringida.
Las circunstancias mixtas son las que pueden constituir, alternativamente, un
factor agravante o un factor atenuante. Pueden, pues, disminuir o incrementar la penalidad. El prototipo de esta clase de circunstancia es el parentesco[44].
Debe considerarse que es posible encontrarse ante la presencia de varias circunstancias agravantes o de varias circunstancias atenuantes en la conducta
punible atribuida al imputado; asimismo, tambin se puede detectar que en un
mismo hecho punible aparecen, simultneamente, circunstancias de agravacin y atenuacin. A esta coexistencia plural de circunstancias en el caso penal, se denomina concurrencia de circunstancias [45].
Se puede advertir la importancia de las circunstancias modificativas de la pena
a efectos del desarrollo del procedimiento de determinacin judicial de la pena,
ya que su concurrencia puede aumentar o disminuir la pena, resultando relevante la valoracin que efecte el juzgador, para cuantificar dichas circunstancias.

XI. Reglas especficas para la aplicacin de la pena


Habindose sealado las reglas generales que se emplean en la aplicacin judicial de la pena, debe considerarse que estas asumen otro matiz, ms especfico, en cuanto se puede presentar una situacin que implique concurso de
delitos, sea real o ideal, delito continuado y delito masa.

1. En el concurso real de delitos

El concurso real de delitos se presenta cuando existe una pluralidad de acciones autnomas que configuran distintos delitos independientes, teniendo en
consideracin que solo una persona ha realizado dichas conductas.

[44] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: Revista Peruana de
Doctrina & Jurisprudencia Penal. N 1, Lima, 2000, p. 547 y ss.
[45] Ibdem, p. 549.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El concurso real de delitos se divide en dos clases: homogneo y heterogneo.


Ser homogneo cuando la pluralidad de hechos punibles guarda relacin con
delitos de la misma especie. Es heterogneo, cuando la pluralidad de hechos
punibles guarda relacin con delitos de diversas especies.
En cuanto al concurso real retrospectivo, se presenta cuando la pluralidad de
delitos no es materia de juzgamiento en un solo acto; es decir, el sujeto activo
del delito ha cometido varios delitos, pero solo es sancionado por alguno de
ellos, y con posterioridad al primer pronunciamiento jurisdiccional, sentencia,
se descubren los dems delitos, es que se presentar un nuevo juzgamiento.
Antes de la modificacin producida por la Ley N 28730, del 13/05/2006, se
asuma el principio de absorcin y, complementariamente, el principio de asperacin, puesto que para graduar la pena a imponer por los delitos cometidos
en concurso real, primero se determinaba la pena bsica, identificando la pena
ms grave de los delitos, ello en virtud del principio de absorcin; y segundo,
a fin de graduar dicha pena, se empleaban los dems delitos, como agravantes
(principio de asperacin).
Para imponer la pena en caso de concurso real retrospectivo, conforme a la
legislacin anterior, se tena como criterio rector, que no se deba castigar al
agente con una pena ms severa que aquella que se le habra aplicado si se le
hubiese juzgado simultneamente por todos los delitos cometidos, por lo que
las penas impuestas en cada juzgamiento se refundan en una sola conforme
al concurso real de delitos. Incluso, si el delito de juzgamiento posterior mereca una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se deba sobreseer la causa; pero si la pena era superior a la aplicada, deba realizarse un
nuevo juicio e imponer la nueva pena.
Con la reciente modificatoria legislativa, tenemos que el juzgador ante un
caso de concurso real de delitos, proceder a sumar las penas privativas de libertad que se fije para cada delito, hasta un mximo del doble de la pena del
delito ms grave, pero con un lmite que no exceda de 35 aos de pena privativa de libertad. Si uno de los delitos involucrados est sancionado con cadena
perpetua, se aplicar solo esta sancin; en consecuencia, el legislador ha recurrido al principio de acumulacin de penas, por el cual la pena de cada delito
se determina en forma separada y luego se procede a la sumatoria de estas; es
decir, por cada delito, el juez debe determinar judicialmente la pena que corresponda, y finalmente proceder a sumar las penas, hasta el tope mximo de
35 aos de privacin de libertad.
En cuanto al concurso real retrospectivo, conforme al artculo 51 del Cdigo
Penal, con la modificatoria introducida, se seala que si despus de la primera condena se descubre otro delito cometido por el mismo sentenciado antes
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Miguel Toyohama Arakaki

que los hechos sentenciados, se someter a nuevo proceso penal y la pena que
se fije en este nuevo proceso se sumar a la anterior, hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no debiendo exceder de 35 aos (de pena
privativa de libertad). En el caso de que alguno de los delitos sea reprimido
con cadena perpetua, se aplicar esta, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.

2. En el concurso ideal de delitos

El concurso ideal de delitos se encuentra previsto en el artculo 48 del Cdigo Penal, conforme a la actual modificatoria se han introducido novedades en
cuanto al tratamiento de esta figura penal.
Se presenta concurso ideal de delitos, cuando una sola conducta del agente activo del delito da lugar a una conducta tpica mltiple; es decir, la accin del
sujeto activo es tipificada como dos o ms delitos, presentndose tipos penales concurrentes.
Con la normativa anterior, en este tipo de concurso de delitos, se recurra al
principio de absorcin, ya que el juzgador impona solamente la pena ms
grave de los delitos cometidos que absorba las penas ms leves; ello no era
aceptado cuando se presentaban penas accesorias y medidas de seguridad fijadas para los delitos menos graves, puesto que estos s podan ser aplicados.
Conforme a la modificatoria legislativa a la que ha sido sometido este tipo de
concurso de delitos, tenemos que cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho, se reprimir hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo incrementarse hasta en una cuarta parte y no pudiendo exceder de 35
aos, por lo que se desprende que el legislador ha optado por el principio de
absorcin, toda vez que se impondr la pena ms grave en su grado mximo,
el que puede incrementarse hasta un tope mximo.

3. En el delito continuado y en el delito masa

El delito continuado es aquel que se presenta cuando varias acciones efectan


una misma resolucin criminal, implicando mltiples violaciones de una misma norma penal u otro de igual o semejante naturaleza. En este tipo de delito se debe presentar una identidad de autor, existencia de acciones similares u
homogneas, mltiples violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante, existencia de acciones en momentos diversos o en un mismo contexto temporal de ejecucin, identidad de resolucin criminal y unidad de sujeto pasivo.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En cuanto al delito masa, vendra a configurar una circunstancia agravante especfica del delito continuado. Encuentra su base en la pluralidad de personas
perjudicadas por el delito continuado que efecta el agente. Debe presentarse
un delito continuado y una pluralidad de sujetos perjudicados.
En cuanto a la aplicacin de la pena en el delito continuado, en primer lugar,
se aplica la pena pertinente, si se trata de actos correspondientes al mismo dispositivo legal, y en el caso de que se traten de infracciones distintas, pero de
similar naturaleza, se deber aplicar la pena del delito ms grave. Esto conforme a la Ley N 26683 que, prcticamente, ha transformado el delito continuado en un concurso ideal.
En el delito masa, en cuanto a la aplicacin de la pena, esta se incrementara
en el equivalente a un tercio mximo de la pena conminada para la infraccin
ms grave de aquellas que constituyeron el delito continuado. Se presenta una
exclusin de reglas sobre delito continuado y delito masa, en caso de que sean
afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

XII. Aspectos crticos


1. La regulacin de la determinacin judicial de la pena en el Cdigo Penal es
adecuada, ya que el objetivo es determinar y aplicar la pena teniendo en cuenta ciertos factores de determinacin necesarios, a efectos de brindar seguridad jurdica. De esa forma, se cumplir con la ley penal donde se seala la
sancin penal dejndose un espacio para la aplicacin de la facultad discrecional (que no significa arbitrariedad) del juzgador como en la eleccin de
la pena adecuada en caso de que existan ms de una sancin aplicable lo que
revelar una sentencia motivada en forma racional y suficiente.
2. De otro lado, consideramos que la aplicacin y desarrollo del procedimiento de determinacin judicial de la pena por parte del juzgador no es idnea, toda vez que no se ejecuta dicho procedimiento en forma adecuada.
En consecuencia, el juzgador deber valorar las circunstancias de determinacin de la pena (todos los factores de determinacin aplicables conforme
a los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal) en forma integral y no de manera parcial, para as cumplir con el deber constitucional de motivacin de las
resoluciones judiciales, conforme lo seala la Constitucin Poltica.
3. No consideramos adecuado que muchos juzgadores al momento de dictar sentencia en el caso penal conforme se advierte de la prctica penal
desnaturalicen el procedimiento de determinacin de la pena, puesto que
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Miguel Toyohama Arakaki

al momento de fundamentar la sancin penal solo proceden a mencionar


los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, sin efectuar un mnimo de motivacin integral respecto de la totalidad de los factores de determinacin sealados por el legislador y su desarrollo valorativo que conduce a la decisin sobre la calidad y cantidad de la pena a imponer.
4. El sistema de determinacin judicial de la pena adoptado por el Cdigo
Penal es flexible y puede ser empleado por el juzgador, sin que est ajustado a precisiones legales propias de una pena tasada, lo que resulta adecuado, ya que tambin brinda al juzgador un espacio de libertad al momento de ejercer su facultad discrecional que deber encontrarse debidamente motivada.
5. El juzgador, al momento de efectuar el procedimiento de determinacin
judicial de la pena, tambin deber valorar en forma integral los principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculos I, IV, VII,
VIII y IX) y los artculos pertinentes a dicho procedimiento (artculos 45
y 46, principalmente, del Cdigo Penal antes mencionado).

Conclusiones
1. La determinacin judicial de la pena es un procedimiento que efecta el
juzgador y por el cual decide imponer una determinada clase y cantidad
de pena a la persona cuya culpabilidad se ha comprobado. La determinacin judicial de la pena, en nuestro pas, se encuentra regulada en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Se aprecia que no se ha empleado un
sistema rgido de determinacin judicial de la pena, con penas fijas, sino
un sistema flexible, donde el juzgador luego de valorar las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y otros indicadores, impone la
pena pertinente, dentro del marco legal vigente.
2. La determinacin judicial de la pena no implica el empleo desmedido de
facultades discrecionales, sino una actuacin racional y motivada, basada en los hechos y las pruebas, a fin de evitar incurrir en arbitrariedad. El
juzgador deber tener presente y valorar los principios que rigen la determinacin judicial de la pena los que pueden ubicarse en las normas rectoras del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal e incluso, en la parte dogmtica de la Constitucin Poltica.
3. Tratndose de un sistema flexible de determinacin judicial de la pena,
consideramos que el juzgador debe invocar y valorar en forma conjunta
e integral todos los criterios de determinacin de pena que corresponden
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sealados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, as como invocar y


valorar las circunstancias agravantes y atenuantes que modifican la
responsabilidad penal. Adems, debe recurrirse a interpretaciones razonadas de la Constitucin Poltica, en lo que respecta a los derechos fundamentales y principios y valores constitucionales, como la proteccin de
la persona humana y su dignidad y los fines de la pena, as como de las
normas rectoras sealadas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que
detalla principios y derechos constitucionales y de Derecho Penal necesarios para la configuracin de un sistema penal adecuado y valorativo de
los derechos fundamentales.
4. Por lo tanto, no consideramos adecuado que solo se invoque y valore en la
sentencia, algunos criterios o indicadores de determinacin de pena sealados en los artculos mencionados del Cdigo Penal, puesto que ello implicara una motivacin insuficiente al momento de determinar la calidad y cantidad de pena a imponer, generndose espacios de arbitrariedad, afectndose
el derecho a la fundamentacin y motivacin de las resoluciones judiciales,
as como el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso judicial.
5. Con todo, compartimos lo expuesto por Prado Saldarriaga, cuando efecta un desarrollo dogmtico y seala las fases que debe seguir el juzgador en el procedimiento de determinacin de la pena, conforme al sistema normativo actual, como son: determinacin de la pena bsica, determinacin de la pena concreta y la individualizacin de la pena, atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin. Estas son
las fases que deber recorrer el juzgador necesariamente, y debern estar sealadas expresamente en toda sentencia judicial de condena, la que
deber estar motivada en forma racional y suficiente, como expresin de
una justificacin interna y externa de dicha resolucin.

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254

La cosa juzgada y el delito continuado


Miguel ngel Snchez Mercado[*]

I. El concurso real e ideal de delitos y las persecuciones alternativas o subsidiarias


Frecuentemente se presentan problemas concursales en materia penal.
As, respecto de los concursos aparentes e ideales, el fiscal, al momento de formular denuncia, aplica directamente el principio de consuncin o
especialidad.
De ese modo, el fiscal impide, por ejemplo: que llegue al rgano sentenciador
una imputacin por tenencia ilegal de armas en concurso con robo a mano armada, atribuyendo solo el delito de robo a mano armada. Este error ocasiona
que en caso no se demuestre el robo, la tenencia ilegal del arma quede impune por el principio de correlacin de la sentencia y la acusacin, la prohibicin de doble procesamiento por estos hechos (non bis in dem procesal) y la
limitacin de la tesis de desvinculacin a mantenerse en los causes de un bien
jurdico de idntica naturaleza[1].
Esto implicaba que algunos delitos dejaran de enjuiciarse; por ello, para
prevenir tales problemas[2], Maier sealaba que debe acudirse a la acusacin alternativa o subsidiaria; en sus palabras: El acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias ()
para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio () [de] que

[*] Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Ver el Acuerdo Plenario N 4-2007 /CJ-116.
[2] Ver de manera crtica la STC Exp. N 4748-2006-HC, punto 2: [Para] la Sala Suprema () los hechos se adecuan al delito de colusin desleal () [y] concluye que la accin penal por () [ese delito]
no se ha extinguido, debindose declarar infundada la excepcin de prescripcin acogida por la Sala
Superior y en su oportunidad adecuar el tipo penal al de colusin desleal.

255

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

permita entender cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o


alternativas[3].
De igual parecer es San Martn Castro, al referir que: La Corte Suprema ha
precisado que debe abrirse instruccin en los casos de concurso ideal y real
por todos los delitos concurrentes y solo posteriormente, para fines de la represin, se determinar el delito ms grave[4], debiendo aclararse que actualmente se ha dejado de lado el sistema de aplicacin de la pena ms grave, por
el de la suma limitada.
Lo antes dicho no avala posteriores enjuiciamientos de este relato fctico (objeto procesal), bajo argumentos de un concurso ideal no aplicado en su momento. Por ello es incorrecta la STC Exp. N 1386-2007-PHC (6.C), que expresa que: la identidad de la causa de persecucin () [no] se cumple ()
[pues] los ilcitos supuestamente cometidos () estn referidos a bienes jurdicos de distinta naturaleza; por un lado, la Administracin Tributaria y, por
otro, la funcin jurisdiccional.
Esta hiptesis es negada por el Acuerdo Plenario N 4-2006, cuyo punto 11
seala que: La () consideracin procesal del hecho debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes
y reales de delitos o de ilcitos administrativos, con exclusin de los supuestos de delitos continuados y concursos ideales en que el bien jurdico fuera
heterogneo.
Las ideas mencionadas fueron recogidas en el nuevo Cdigo Procesal Penal
de 2004, que en su artculo 336.2.b) establece: () El fiscal [en la formalizacin de la investigacin preparatoria] podr () consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; en su artculo 349.3 apunta: En la acusacin el Ministerio Pblico podr sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho
que permitan calificar la conducta () en un tipo penal distinto, para el caso
de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado; y
en su artculo 353.2.b) acota: [El auto de enjuiciamiento indicar] (), si se
hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias.
La idea de fondo es clara en el artculo 349.3: evitar la impunidad en supuestos semejantes, v. gr. al enriquecimiento ilcito (delito subsidiario) cuando

[3] MAIER. Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
2002, pp. 568-577.
[4] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 506.

256

Miguel ngel Snchez Mercado

no se demuestra, el delito principal (peculado o corrupcin). Lo que exige


el mximo respeto al derecho de defensa, as como el tiempo necesario para
conocer las imputaciones y defenderse, lo que marca una diferencia con el
artculo 285-A.2 del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales, referido al
principio de determinacin alternativa, segn el cual: En la condena, no se
podr modificar la calificacin jurdica () de la acusacin, salvo que la Sala
previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse (). El acusado tiene derecho a solicitar la suspensin
de la audiencia para preparar su defensa e incluso si resultara pertinente y
necesario a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la
audiencia en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267[5] [artculo
incorporado por el D.L. N 959 del 17 de agosto de 2004].
Las normas citadas, sin embargo, no satisfacen plenamente el sistema de sumas adoptado en mayo de 2006, y de aplicacin a los concursos, generando la
necesidad de modificar el nuevo Cdigo Procesal Penal para armonizarlo con
los nuevos textos de los artculos 48 y 50 del CP, que no solo prohben al rgano
de persecucin resolver por anticipado los concursos ideales o reales, sino que
los obliga a sealar un catlogo con todas las alternativas, en las que se pudieran
subsumir los hechos y as ofrecerlas al juez y a la defensa, lo que se extrae de
la redaccin ex novo de los concursos ideal (artculo 48: Cuando varias disposiciones son aplicables a este hecho se reprimir con el mximo de la pena ms
grave, pudiendo incrementarse esta hasta una cuarta parte[6], o real (artculo 50:
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse () delitos
independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez para
cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave[7]).
Constitucionalmente, es el juez quien debe decidir si se incrementa (artculo
48) o se suma (artculo 50), facultad que le sera arrebatada, en contra de la
voluntad de la ley, si otro rgano intentara resolver los concursos, previamente. A manera de ejemplo: el fiscal debera de denunciar por robo agravado (en
casa habitada), violacin de domicilio y tenencia ilegal de arma de fuego, a
quienes sustraen bienes de una casa amenazando con un arma de fuego a sus
habitantes; o por falsedad documental (artculo 427), supresin parcial de expediente judicial (artculo 430) y cohecho activo o pasivo cuando el secretario judicial sustrae las notificaciones que se hayan anexas al expediente judicial, para reemplazarlas por otras fraguadas por l, como consecuencia de haber recibido un soborno.
[5] Artculo 267: El juicio oral podr, excepcionalmente, suspenderse hasta por ocho das mediante resolucin debidamente fundamentada. No ser de cmputo los das de suspensin del despacho por fuerza
mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms de ese trmino se dejarn sin efecto
las audiencias ya realizadas, sealndose da y hora para un nuevo juicio oral.
[6] Artculo 3 de la Ley N 28726, publicada el 9 de mayo de 2006.
[7] Artculo 3 de la Ley N 28730, publicada el 13 de mayo de 2006.

257

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

II. La cosa juzgada y el delito continuado


El concurso real de delitos tiene en el delito continuado una subespecie. Es
respecto a la relacin con la cosa juzgada / delito continuado que se deben
hacer algunas precisiones, para lo cual resulta til la legislacin comparada.

1. El delito continuado

Respecto a la continuidad delictiva (o delito sucesivo)[8], con acierto, seala


Novoa que es el concepto penal ms confuso y catico, con grandes diferencias entre las legislaciones y enormes discrepancias entre los tratadistas[9]. Sin
embargo, se puede coincidir en que su ncleo bsico se conforma por un conjunto de hechos desplegados, por un sujeto activo, en un intervalo definido de
tiempo (delito continuado strictu sensu), a los que el Derecho brinda un tratamiento jurdico unitario (para fines procesales y sancionatorios).

1.1. Elementos conformantes de la continuidad delictiva


Las elaboraciones conceptuales sobre la continuidad delictiva deben guardar relacin con cada sistema legislativo, lo que no siempre ocurre; por
ejemplo, es un error indicar que se trata de una ficcin jurdica, cuando la
hiptesis de la norma es que la fragmentacin de la conducta corresponde
al plan del autor, no as cuando se sanciona el aprovechamiento de idntica ocasin[10].
En este sentido, no pueden formularse afirmaciones generalizadas sobre sus
elementos constitutos, ya que ello depende directamente del concepto que
adopt la ley de cada pas, por ejemplo, Alemania no posee una norma expresa y lo deduce del binomio hechos independientes / hechos dependientes
(concurso real y delito continuado)[11].
Existen dos criterios generales para decidir cundo nos encontramos ante un
delito continuado:

[8] As, MOURAT. Sobre el delito continuado. En: Estudios Penales. Montevideo, 1963, p. 10.
[9] NOVOA. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996,
p. 269.
[10] As, la exposicin de motivos de la reforma espaola de 1983, seal que su fin era castigar con mayor severidad lo que sea realmente ms grave y, para que las reglas limitadas de la cuanta mnima
() [no] se tornen en beneficios. QUINTERO OLIVARES, et l. Manual de Derecho Penal. 2 ed.,
Aranzadi, Pamplona, p. 750.
[11] ZAFFARONI. Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 825.

258

Miguel ngel Snchez Mercado

i) Criterio subjetivo
Centra su atencin en el dolo (dolo conglobante), exigiendo que abarque desde el primer acto ejecutado, aunque no de forma matemtica
pero s esencial, varios elementos, como el nmero de actos a realizar,
la forma de comisin y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte,
donde se pone nfasis en el aprovechamiento de idntica circunstancia,
se exige que el agente conozca el lugar de comisin, su forma y tiempo, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no
son ms que partes fragmentadas de la realizacin sucesiva de la totalidad unitaria querida.
Cada sistema legal puede adoptar variaciones. As, afirmaciones vlidas para unos, no lo son para otros. En la legislacin venezolana (artculo 99 del Cdigo Penal de 2000[12]) se agrava la figura, no excluye los bienes jurdicos personalsimos, sancionando, por ejemplo, la
violacin sexual continua[13]; no obstante, exige el dolo y la igualdad
de la norma conculcada (concurso ideal homogneo).
En el Per (artculo 49 del Cdigo Penal de 1991) s se abarcan leyes
de igual o semejante naturaleza (concurso ideal homogneo), por
ejemplo, la comisin de hurtos simples, agravados, apropiaciones indebidas y estafas, pero excluye los bienes personalsimos de personas distintas, aunque lo admite respecto de esta persona.
Por su parte, la legislacin espaola (artculo 74 del Cdigo Penal de
1995[14]) exige, en uno de sus supuestos, que el autor obre con un
plan preconcebido, admite la combinacin de delitos y faltas, y excluye a los bienes personalsimos (salvo la libertad sexual y el honor).
ii) Criterio objetivo
Este criterio ha sido asumido en Colombia (artculo 31 del Cdigo Penal de 2000)[15], que no hace referencia al dolo, al igual que

[12] Artculo 99: Se considerarn como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposicin legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos
ejecutivos de la misma resolucin criminal, pero se aumentar la pena ().
[13] Vide fallo del TS Venezuela del 19 de marzo de 2008 (violacin continuada), Causa Principal N 3M1008. Tambin la admite STRATENWERTH. Straftrecht. AT. I, 3 ed., Berln, 1981, p. 320 (1222).
[14] Artculo 74.1: En ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una
pluralidad de acciones u omisiones () [que] infrinjan el mismo precepto (...) [o] de igual o semejante
naturaleza, ser castigado, como () delito o falta continuados, con la pena () [de] la infraccin ms
grave, que se impondr en su mitad superior.
[15] Artculo 49: El que con una sola [o varias] accin[es] u omisin[es] () infrinja varias disposiciones
() o varias veces la misma disposicin, () [recibir] la pena ms grave (), aumentada hasta en otro

259

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la legislacin italiana (artculo 81.2 del Cdigo Penal de 1974[16])


que recurre al edesimo disegno criminoso (mismo diseo criminal)
y la legislacin espaola, que, en un segundo supuesto, estima delito continuado cuando el agente se aprovecha de idntica ocasin;
resultando en estos casos vlida la afirmacin de estar ante una ficcin o presuncin, al dejar el dolo conglobante y reemplazarlo por
el dolo de continuar, con la ventaja procesal de poder declarar judicialmente la homogeneidad sin tener que demostrar exhaustivamente, salvo el primer y ltimo hecho, los detalles del nmero de acciones, fechas de ocurrencia[17], o que cada acto contaba con la misma
resolucin criminal[18], siendo en esencia un concurso real de delitos
que, por imperio de la ley, se unific para dar sencillez al juicio[19].
Ya sea que se siga el sistema objetivo o el subjetivo[20], el delito continuado
genera dificultades de aplicacin[21]. As, por ejemplo, cuando ya ha culminado el enjuiciamiento de la multiplicidad de hechos y ha recado una sentencia
ejecutoriada, surge la pregunta de cmo actuar cuando, a posteriori, se descubre uno o varios hechos delictivos que se desconocan entonces, pero eran
parte del delito continuado ya juzgado. Asimismo, cul es el tratamiento si se
persiste en realizar estas conductas, asemejando ser la prolongacin del delito continuado sancionado[22].

2. La cosa juzgada

La garanta de no poder ser enjuiciado o sancionado por segunda vez por


un hecho delictivo, sobre el que ya se emiti fallo definitivo es de orden

[16]


[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]

tanto, sin que fuere superior a la suma () [de] cada una (). Cuando () [se] contemplare sanciones
distintas () se tendrn en cuenta a efectos de () la pena correspondiente.
Artculo 81: punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata fino
al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette pi
violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con pi azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da questarticolo, la pena non pu essere superiore a quella che sarebbe applicabile
a norma degli articoli precedenti.
VELSQUEZ, Fernando. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln,
2008, p. 20.
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. El delito continuado y el delito masa. En: Gaceta
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Ibdem, p. 66-A.
VELSQUEZ. Ob. cit., p. 54.
Vide VELSQUEZ. Ob. cit., pp. 54-61; CORREA. El delito continuado. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1959, p. 43; CASTIEIRA, Mara Teresa. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 183-192.
Ver: ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La excepcin de cosa juzgada en el delito continuado.
En: Actualidad Jurdica. N 159. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 114-119.

260

Miguel ngel Snchez Mercado

internacional (CIDH, artculo 8.4 y PIDCP, artculo 14.7) y, en la mayora de


pases, como el Per, tambin de orden constitucional (artculo 139.2) y legal
(artculo 90 del CP), con la capacidad de extinguir la accin penal si acaso se
hubiera iniciado (artculo 78.2 del CP).
Por elemental razn de seguridad jurdica (Gmez de Liao)[23] cuando la sentencia firme adquiere la calidad de cosa juzgada, impide seguir enjuiciando el
hecho en el mismo o en otro proceso futuro. Caminan de la mano, la cosa juzgada material y el non bis in dem impedimento de doble valoracin coetnea o sucesiva, cuyo efecto procesal es imposibilitar volver a revisar in peius
la condena firme contra este imputado (Binder)[24].
El Estado tiene una y solo una oportunidad de ejercer su ius puniendi[25]; si lo
hizo mal o defectuosamente, el fallo no tiene por qu dejar de ser una decisin
inmutable e irrevocable (Leone[26]) y el procesado no puede ser perjudicado
aunque haya obtenido injustos beneficios, generados por la errnea condena.
Por ejemplo, se condena por estafa y no, como debi ocurrir, por delito de
defraudacin tributaria. Cuando este caso quiso solucionarse juzgando el delito correcto, la Corte Suprema seal que: al tramitarse un nuevo proceso
penal por estos hechos, se atenta contra el principio de la cosa juzgada (CS
8.01.98, S.P.B, Exp. N 385-97, Arequipa). En otro caso, la CIDH seal
que, aunque el procesado haya sido absuelto por jueces incompetentes (fuero
militar y no civil) y se haya aplicado una tipificacin diferente (traicin a la
patria y no terrorismo), ese fallo ya tiene la calidad de cosa juzgada[27].
Para que proceda la excepcin de cosa juzgada no interesa quin fue el agraviado o denunciante, tampoco las distintas calificaciones legales empleadas[28], interesa que el objeto del anterior proceso sea el mismo comportamiento (identidad de hechos), atribuido a esta persona (identidad de sujeto),
entendindose por hechos, las hiptesis en que fundan los procesos en cuestin. Si son estas hiptesis se impide la doble persecucin, sucesiva o simultnea (Binder)[29], y en ello se valora, normativamente, criterios de identidad
de bien jurdico, de conexin, etc.

[23] GMEZ DE LIAO, Fernando. El proceso penal. Forum, Oviedo, 1996, p. 241.
[24] BINDER, Albreto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
174.
[25] dem.
[26] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 321.
[27] Caso Loayza Tamayo (sentencia del 17 de setiembre de 1997), respecto a la lesin del artculo 8.4 de la
CIDH, por iniciar un nuevo proceso, en el fuero civil, contra quien fue absuelto en el fuero militar, por
traicin a la patria, cuando sus conductas antijurdicas son semejantes.
[28] VIVAS, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Alveroni, Crdoba, 1999, p. 150.
[29] BINDER. Ob. cit., p. 170.

261

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Hay cosa juzgada, si en el segundo proceso aparecen hechos que fueron ya


juzgados en el primero, aunque tengan el aspecto de un delito distinto, por
ejemplo, lesiones en lugar de homicidio (De La Oliva[30]). Dicho de otra manera, carece de relevancia el nomen iuris, ngulo penal, formal o tcnico dado;
por ejemplo, tras la condena por tentativa de homicidio, no se puede condenar por homicidio consumado aunque haya muerto la vctima hasta entonces
agonizante.
Existe tambin identidad si, de un proceso a otro, se quiere cambiar la forma
de participacin delictiva, por ejemplo, de instigador a coautor de coautor a
autor mediato o encubridor[31]. Tambin hay cosa juzgada aun cuando aparecen nuevas pruebas que, de haberse valorado, hubieran convertido en agravado el delito.
Dicho con palabras de la Corte Suprema peruana: Se requiere que el delito y
la persona del inculpado sean idnticos a los que fueron materia de la instruccin anterior a la que se puso trmino en mrito de una resolucin ejecutoriada (CS 31.08.1970, Exp. N 812-70, Lima).
Adicionalmente a todo ello, el tercer requisito de procedencia es que el primer proceso haya fenecido totalmente y no sea susceptible de medio impugnatorio alguno, es decir, que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (CS
R.N. 678-2000-Lambayeque).

3. La cosa juzgada en el delito continuado

El delito continuado es una multitud de hechos tratados como una unidad de


accin, por lo que la sentencia calificar los hechos bajo el ttulo de un solo
delito. En palabras de Caramuti: A pesar de encuadrar cada una de ellas [de
las conductas] en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual ncleo
tpico (...) se las somete a una nica desvaloracin normativa, que las reduce a una unidad delictiva[32].
En un proceso no concluido definitivamente, y siempre que las normas lo permitan[33], no existe dificultad para incorporar nuevos hechos al delito continuado[34]. Si una persona ya fue juzgada por una multiplicidad de hechos, bajo

[30] DE LA OLIVA, Andrs. Derecho Procesal Penal. Areces, Madrid, 1993, pp. 530-531.
[31] SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, pp. 389-390.
[32] CARAMUTI, Carlos S. Concurso de delitos. Hammurabi. Buenos Aires, 2005, p. 274.
[33] ACCORINTI, Mara de las Nieves. Non bis in dem. En: Principios de Derecho Procesal Penal.
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[34] GMEZ, Alfonso. El delito continuado. Universidad de Externado de Colombia, Bogot, 1978, p. 90.

262

Miguel ngel Snchez Mercado

el ttulo de delito continuado, no est permitido reiterar un juicio si se dej de


juzgar otros hechos que formaban parte de aquel[35]. Dicha omisin es un error
fctico del Estado, que no autoriza a una nueva persecucin (Maier[36]): si se
comprueba que un delito no descubierto perteneca a aquel, la primera condena conserva la autoridad de cosa juzgada (Leone[37]), pero si se determina que
eran actos independientes, no existe problema para su enjuiciamiento.
El delito continuado es un ttulo imputativo que hace a la accin nica, por lo
que intentar juzgarlo luego de una condena firme, basndose en que se ha descubierto un hecho que qued fuera, viola el non bis in dem[38], aun cuando pudiera variar la calificacin de los hechos. La sentencia caus estado y toda nueva
accin precluye[39], es imposible admitir una nueva accin penal[40]; o dicho en
otras palabras, la persecucin penal ya agot todas las acciones, todas las partes
del delito continuado (Accorinti[41], Pelez de las Heras[42]), incluyendo los hechos desconocidos. No cabe reabrirlo (Zaffaroni[43], Cantizano[44] y Chocln[45]).
Lo dicho es vlido para el criterio de la realidad jurdica, como sucede en Alemania, donde se considera que todas las acciones son una sola[46], rigiendo la
cosa juzgada para los hechos desconocidos y no enjuiciados[47]. Sin embargo,
en la prctica, lo ms recomendable, en supuestos poco claros, es no impedir de plano que el nuevo hecho descubierto pueda ser llevado a juicio, donde pueda determinare si formaba o no parte de esta serie continuada o resolucin criminal[48]. Si el juez se convence de la ausencia de continuidad, por
ejemplo, por falta de unidad de resolucin delictiva[49], los hechos se juzgarn como delito independiente.

[35] Respecto a la legislacin brasilea, vide FAYET. Do crime continuado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2001, pp. 145-147; SZNICK. Delito continuado. Lejus, Sao Paulo, 1977, pp. 101-103;
PIMENTEL. Do crime continuado. 2 ed., Sao Paulo, 1969, pp. 191-214.
[36] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Buenos Aires, 1995, p. 380.
[37] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires, 1963, p. 321.
[38] ACCORINTI. Ob. cit., p. 67.
[39] DELITALA, Giacomo. Delito continuado y cosa juzgada en el Cdigo Penal vigente y en el proyecto
de Cdigo Penal. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 81, 2003, p. 532.
[40] ACCORINTI. Op. cit., pp. 64-65.
[41] Ibdem, p. 65.
[42] PELEZ DE LAS HERAS, Antonio. El delito continuado. Bosch, Salamanca, 1942, p. 29.
[43] ZAFFARONI. Ob. cit., p. 826.
[44] GARCA CANTIZANO. Ob. cit., p. 71-A.
[45] CHOCLN, Jos Antonio. El delito continuado. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 1997, p. 427.
[46] Ibdem, p. 423.
[47] STRATENWERTH. Op. cit., p. 322, JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Comares, Granada,
1988, p. 655, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Strafrecht. AT. Tomo 2, 7 ed., 1989, p. 428 (91).
[48] CHOCLN. Ob. cit., p. 427.
[49] As ocurre en la jurisprudencia dominante en 1928. Vide, DELITALA. Ob. cit., p. 529.

263

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Por el contrario[50], si se considera que el delito continuado solo es una ficcin, usada para agravar la pena, cada hecho conserva su individualidad y,
por lo tanto, no se aplican los efectos de la cosa juzgada a los hechos pasados
que recin se descubren. As, por ejemplo, expresamente en Italia, cuyo Cdigo de Procedimientos Penales de 1989, en su artculo 671.1[51], permite aplicar la teora del delito continuado con posterioridad a la sentencia ejecutoriada (Espitia Garzn[52]).
Finalmente, respecto a la reiteracin de las conductas posteriores a la condena, el dolo global no puede existir[53]. Dicho de otra forma, la sentencia rompe
el nexo de continuidad de cualquier hecho futuro[54], los que se consideran actos independientes (Jakobs[55], Schnke/Schreder/Stree[56], Sauer[57]).
La ruptura por motivos normativos no solo puede darse hacia el futuro, sino
tambin de forma interna en los supuestos de concurso de normas en el tiempo,
por ejemplo, cuando los primeros hechos no eran punibles hasta la vigencia de
la nueva norma, se sancionan solo los ltimos; pero si la nueva ley agrava la
pena, se mantiene la ley benvola[58]. A este resultado se llega si la ley usa el
criterio del aprovechamiento de una idntica circunstancia, pero en este caso
el fundamento del destierro del delito continuado es no poder tolerar que se

[50] En contra, admitindola, GMEZ. Ob. cit., p. 90.


[51] Codice di Procedura Penale, artculo 671: Applicazione della disciplina del concorso formale e del
reato continuato
1. Nel caso di pi sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro la
stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dellesecuzione
lapplicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato (81 c.p.), sempre che la
stessa non sia stata esclusa da, giudice della cognizione (186-188 att.).
2. Il giudice dellesecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma di
quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto.
3. Il giudice dellesecuzione pu concedere altres la sospensione condizionale della pena (163 c.p.) e la
non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (175 c.p.), quando ci consegue
al riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta infine ogni altro provvedimento conseguente.
[52] En caso de varias sentencias () ejecutoriadas pronunciadas en procesos distintos contra la misma
persona, el condenado o el ministerio pblico pueden solicitar al juez de ejecucin aplicar la teora del
delito continuado, siempre que no se haya excluido por el juez de conocimiento; ESPITIA GARZN.
Cdigo de Procedimientos Penal italiano. Temis, Bogot, 1991, p. 257.
[53] CHOCLN. Ob. cit., p. 56.
[54] Bajo la teora de la ficcin, lo admite GMEZ. Ob. cit., p. 91.
[55] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 1995, p. 1097.
[56] SCHNKE/SCHREDER/STREE. Strafgesetzbuch, 25 ed., Mnchen, 2006, pp. 685-686.
[57] SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1956, p. 350.
[58] VELSQUEZ. Ob. cit., p. 20.

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prosiga lesionando impunemente bienes jurdicos[59], lo que se evita con su


sancin como reincidencia (Daz Pablos)[60].

III. Concurso real de faltas


El artculo 50-A (Ley N 29407, del 16 de setiembre de 2009) regula el concurso real de faltas, con un texto defectuoso que seala: Cuando se realiza
pluralidad de acciones que deben considerarse faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, ser sancionado como autor y se le impone la
pena privativa de la libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio
total causado, siendo sus elementos[61]:
i. Pluralidad de acciones,
ii. Pluralidad de faltas,
iii. Pluralidad de personas perjudicadas,
iv. Unidad de autor.
Puede manifestarse como concurso homogneo (faltas que infringen el mismo precepto penal) o heterogneo (faltas que infringen preceptos de igual
o semejante naturaleza). Sin embargo, el mecanismo para establecer la pena
concreta final indica que al agente se le impone la pena privativa de la libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, cuando
precisamente esa pena, que el artculo 50-A dice que est prevista, no puede surgir de la simple acumulacin de las penas de las faltas, pues la privacin
de la libertad no est prevista para aquellas.
Las faltas se sancionan solo con penas restrictivas de derechos (v. gr. prestacin de servicios a la comunidad) y multa (artculo 440.3 del CP), siendo la
nica posibilidad de imponer una privacin de libertad, cuando se efecte su
conversin, que el artculo 440.3 del CP[62] limita a la reincidencia (repeticin

[59] ANTN. Delito continuado. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VI, Seix Barral, Barcelona,
1954, p. 464.
[60] DAZ PALOS. Delito continuado. En: Comentarios a la legislacin penal. Tomo V, Volumen I,
Edersa, Madrid, 1985, p. 481.
[61] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 10).
[62] Artculo 440: Son aplicables a las faltas ():3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas
de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y
444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conver-

265

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tras una sancin) de faltas contra la persona (artculo 441 del CP) o el patrimonio (artculo 444 del CP). Pero la reincidencia no concuerda con la reiterancia (repeticin sin condena anterior) que caracteriza el concurso real de
infracciones.
Tampoco se seala qu delito aportara la pena aplicable, ni el nmero de faltas que deben cometerse para asimilarlas a un delito, lo que imposibilita armonizar dicha prescripcin con el principio de legalidad, de modo que solo
cabe aplicar a las faltas las reglas del concurso real de delitos, es decir, acumular las penas concretas parciales de cada falta, cuyo resultado no debe exceder las 156 jornadas de servicios semanales, en caso de pena de prestacin
de servicios a la comunidad (artculo 34 del CP) o 180 das-multa (artculo
440.4 del CP)[63] [64].

IV. Acusacin fiscal y congruencia


La acusacin fiscal debe indicar la accin u omisin punible, as como las circunstancias que determinan la responsabilidad (artculos 225.2 del Cdigo de
Procedimientos Penales y 349.1.b del nuevo Cdigo Procesal Penal). Debe
ser exhaustiva y concreta. Si es vaga e insuficiente, causa indefensin: por
ello, valorando los actos de investigacin, pruebas preconstituidas, anticipadas y documentales, debe precisar con todo rigor cules son los hechos principales y cules las circunstancias que lo rodean, calificarlos jurdicamente, indicar el tipo penal, el grado de ejecucin, el tipo de autora o participacin y
toda circunstancia genrica modificativa de responsabilidad provenientes de
los artculos 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 del CP, y 136 del Cdigo de Procedimientos Penales y 161 del nuevo Cdigo Procesal Penal; asimismo, debe indi-

sin de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artculos 55 y 56 del presente
Cdigo.
[63] En realidad, parece que el artculo 50-A, trat de implantar una modalidad de delito continuado de
usanza espaola, cuyo Cdigo Penal de 1995, seala: Artculo 73. Al responsable de dos o ms ()
faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Artculo 74.1: No obstante
lo dispuesto en el artculo anterior, el que () aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad
de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor de () [una] falta continuados con
la pena sealada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este sentido, se buscaba que el resultado concreto, para las faltas, entre otros, contra el patrimonio, superara el monto mnimo, dejando de ser faltas
para convertirse en delitos (de hurto) y, la pena establecida deba entenderse como la pena privativa de
libertad prevista para aquella figura.
[64] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 11).

266

Miguel ngel Snchez Mercado

car, de ser el caso, que se aplicarn las reglas del concurso de delitos (artculo
48 a 50 del CP)[65].
En la etapa intermedia, el juzgador debe controlar la acusacin y subsanarla
si no se ha indicado que existe un concurso real y sus consecuencias para la
pena. El planteamiento de la tesis de desvinculacin (artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales) no se aplica, pues solo se usa si corresponde
variar la calificacin del hecho procesal, o se advierte que existen circunstancias modificativas de la responsabilidad que no se incluyeron en la acusacin
y aumentan la punibilidad.
El concurso de delitos no es una circunstancia que modifique la responsabilidad, es un elemento que no condiciona la existencia del delito, pero s incide en la moderacin o agravacin de la pena. Tampoco incide en la calificacin jurdica (tipicidad objetiva y subjetiva, grado de ejecucin, tipo de autora o de participacin), por lo que si la acusacin no hizo referencia a que exista un concurso de delitos, no infringe principio o garanta procesal. No vulnera formas esenciales del juicio ni causa indefensin, por lo que no se necesita plantear la tesis de desvinculacin, aunque sera recomendable para generar un debate puntual sobre este asunto, e instar una discusin jurdica acabada sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas en el caso concreto[66].
El nuevo Cdigo Procesal Penal tiene instituciones para controlar la acusacin. Su artculo 350.1 permite a las partes, formular ocho peticiones, que
tambin puede deducir de oficio el Tribunal, para hacer observaciones a la
acusacin, por ejemplo, por defectos formales, y pedir que se corrijan, ya sea
que se trate de una acusacin incompleta o que omita referirse a la existencia
de un concurso de delitos.
A su vez, el artculo 374.1 permite al Tribunal plantear la tesis de la desvinculacin si es posible una calificacin jurdica no considerada por el fiscal y, finalmente, el artculo 387.2 permite al fiscal solicitar que se aumente o
disminuya la pena, si durante el juicio surgen nuevas razones que as lo justifiquen. Este es el caso en que se pretende afirmar que existe un concurso de
delitos que conlleva una pena ms grave, y cuya aceptacin o rechazo estn
condicionados a que se formulen razones jurdicas especficas o nuevas, respecto a la acusacin escrita, en tanto no importen una modificacin del hecho procesal[67].

[65] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 12).


[66] Ibdem, (fundamento 13).
[67] Ibdem, (fundamento 14).

267

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Si la determinacin e individualizacin de la pena responde a un proceso tcnico y valorativo regulado por el Cdigo Penal, todos los hechos y circunstancias que influyen en su apreciacin jurdica, definen el marco y la pena
concreta, integran el objeto de lo que debe ser debatido y se someten al principio de legalidad. En casos de concurso, como el real, si el fiscal omite mencionar el artculo y afirmar explcitamente que aquel existe, se considera un
error evidente que la defensa poda constatar, pues la ley expresamente seala cuando concurre, as como su consecuencia sobre la pena. En tal sentido, los errores u omisiones, imposibles de dejar de advertirse respecto a una
norma que rige la determinacin e individualizacin de la pena, no limitan
la potestad judicial vinculada, en este caso, a los principios de legalidad y
culpabilidad[68].
Los artculos 225 y 273 del Cdigo de Procedimientos Penales y 349.1 y
387.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal exigen que la acusacin fiscal (la escrita y la oral), precise la pena que solicita el fiscal. Si bien el Tribunal no queda absolutamente vinculado a ese pedido, los criterios varan en ambos cdigos. En el Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 285-A.4), el Tribunal
puede imponer una pena ms grave, pero se le exige usar una motivacin reforzada, mientras que en el nuevo Cdigo Procesal Penal (artculo 397.3) no
puede aplicar una pena ms grave, salvo que la solicitada fuera ilegal, por no
tener una causa justificada para estar por debajo del mnimo legal. La pena solicitada debe ser legal, respetar el marco de pena que usa el tipo y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
Individualizar la pena es tarea de los tribunales y siempre han de hacerlo dentro del marco legal, independientemente de la posicin de la acusacin. El petitum de pena no es parte del objeto del proceso y no define el principio acusatorio, aunque incide en el principio de contradiccin y la garanta de defensa procesal, pues fija los trminos del debate, al sealar un tope mximo de
pena a imponerse, y expresa un lmite a las funciones del Ministerio Pblico
y el Poder Judicial[69].
Cuando la acusacin solicita una pena que, por error, est por debajo del mnimo legal, u omite una pena prevista, por ejemplo, una pena principal, conjunta o accesoria, ha de primar el principio de legalidad y el juez no puede dejar
de imponer la pena en el marco legal. Fijar penas distintas a las preestablecidas por la ley no es arbitrio del Ministerio Pblico, lo que no implica impedir
que la acusacin seale un lmite mximo pauta legal fijada por el NCPP,
sino de evitar que establezca penalidades diferentes a las legales. En estos
[68] Iddem, (fundamento 15).
[69] Iddem, (fundamento 16).

268

Miguel ngel Snchez Mercado

casos, el Tribunal impondr la pena legalmente procedente, considerando las


agravantes introducidas por la acusacin y las debatidas (o susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral, concretando la pena en su cuanta y duracin en
el marco legal[70].
El caso es distinto si el proceso se encuentra ante un tribunal de apelacin, casacin o de recurso de nulidad. Aqu no prima la legalidad, sino el principio
dispositivo, el cual limita la facultad de revisin del tribunal ad quem. Si solo
el fiscal interpuso el recurso y pidi una pena mayor, el tribunal de revisin
tiene como tope recursal la pena que aquel solicit en lo que sea coherente
con la pretensin que hizo en su acusacin oral, pero es posible que sea ilegal,
porque al no realizar la sumatoria, no respet el marco del concurso real (artculo 50 del CP); no obstante, ha de primar el principio dispositivo como lmite del poder de revisin de la instancia superior. A lo ms, el Tribunal, si corresponde, elevar la pena hasta el tope de la pretensin del fiscal, pudiendo,
para ello, hacer referencia a que existe un concurso real, aun cuando sobre ese
extremo no se haya pronunciado el tribunal de mrito ni la acusacin fiscal[71].
Por el contrario, si solo fue el imputado quien interpuso el recurso, o lo hizo
el fiscal a su favor, y el tribunal de revisin advierte que la pena que se impuso no respetaba el marco penal legalmente establecido o, incluso, vulnera de
forma evidente las reglas del concurso real, por aplicacin de la interdiccin
de la reforma peyorativa (artculos 300.1 del Cdigo de Procedimientos Penales y 409.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) no puede subsanar ese error
ni anular el fallo.

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[70] Ibdem, (fundamento 17).
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271

Reglas de conducta en la reserva


del fallo condenatorio
Ciro J. Cancho Espinal [*]

I. Sobre las reglas de conducta en la reserva del fallo


1. Naturaleza jurdica de las reglas de conducta

El artculo 64 del Cdigo Penal seala lo siguiente:


El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, impondr las reglas
de conducta siguientes:
a) Prohibicin de frecuentar determinados lugares;
b) Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez;
c) Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,
para informar y justificar sus actividades.
d) Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que
est imposibilitado de hacerlo;
e) Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realizacin de otro delito; y,
f) Las dems reglas de conducta que el juez estime convenientes para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado.

[*] Magister Legum por la Universidad Regensburg-Alemania y doctorando en esta universidad.


Agradezco al DAAD por haberme concedido una beca para hacer estudios de maestra y doctorado y a
Gustavo Urquizo Videla por haberme facilitado el acopio de jurisprudencias.

273

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En la presente contribucin quiero hacer una interpretacin de los artculos


64 y 65 del Cdigo Penal, relacionados con las reglas de conducta de la reserva del fallo condenatorio y con las consecuencias derivadas de su infraccin.
La imposicin de reglas de conducta al beneficiario son un modo alternativo
a la pena en s, pero forma parte en ciertos casos que lo ameritan, al igual que
la pena como consecuencia jurdica del delito[1]. El juez individualiza la pena
y establece como tal en la parte considerativa de la sentencia, as como las reglas de conducta que amerite. Si el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio no cumple con las reglas de conducta en ltima ratio se hace efectiva la pena. La individualizacin de la pena debe ya realizarse al dictarse
la sentencia por razones prcticas y fundamentalmente de inmediacin[2]. Lo
que queda reservada es simplemente la ejecucin de la pena queda reservada
la parte resolutiva de la sentencia[3], que a diferencia de la suspensin de la
[1] Abreviaturas: ADP (Anuario de Derecho Penal). AT (Strafrecht Allgemeiner Teil). PG (Derecho Penal
Parte General). TDP (Tratado de Derecho Penal). Oc (Opinin en Contra). StGB (Strafgesetzbuch). S/S
(Schnke/Schrder). FS (Festschrift). ZStW (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft).

Respecto a la reserva de fallo como institucin jurdica, refiere la doctrina tradicional que es consecuencia de la aplicacin poltico criminal. Indican para ello, que las penas de corta duracin en
lugar de resocializar disocializan al delincuente, por ello tanto de prevencin especial como general
no es aconsejable la imposicin de pena privativa de libertad. Roxin, AT4 I, G 4/27; Roxin/Arzt/
Tiedemann, Einfhrung. p. 9.
[2] Oc. R.N. N 3332-04-Junn (Jurisprudencia vinculante); R.N. N 3332-2004-Junn; R.N. N3192-2001Tacna. La reserva del fallo condenatorio, que se regula en los artculos sesenta y dos a sesenta y
siete del Cdigo Penal, en trminos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la
culpabilidad del procesado, pero este no es condenado ni se le impone, por tanto, pena alguna; el fallo
de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de
reglas de conducta durante un rgimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de
cometer nuevos delitos y tendr que cumplir las reglas de conducta que seala el juez. Asimismo, Pea
Cabrera, TDP, p. 52, el juez a lo que renuncia no es a declarar toda la parte resolutiva, sino especficamente la pena. En contra hade argumentarse: Primero; si la fuente principal de la reserva del fallo condenatorio en nuestra legislacin es el sistema sursis y no la probation; entonces se exige primero establecer la pena en concreto, para la aplicacin de la reserva del fallo (Verwarnung mit Strafvorbehalt)
Vide Braun, Die Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 23. Das Sursissystem unterscheidet sich nmlich vom-angloamerikanischen Probationssystem dadurch, dass das gesamte Unterscheidungs-und
Erkenntnisverfahren bis zum Urteil wie blich abluft, lediglich die Vollstreckung der Freiheitstrafe
dann ausgesetzt wird; tambin S/S Stree/Kinzig, 59/1; Fischer, StGB 59/4 ss. Hacer lo contrario es
desnaturalizar dicha institucin. Precisamente la pena en concreto da motivo a que en ciertos casos
excepcionales de bagatela, en lugar de ejecutarse la pena ya establecida en la sentencia pena en
concreto se imponga y se ejecute reglas de conducta. Segundo: La culpabilidad exige siempre el pronunciamiento de la pena, aun cuando en ciertos casos excepcionales no llegue a ejecutarse (reserva de
fallo). Tercero: Cuando hay fracaso en el cumplimiento de las reglas de conducta y al beneficiario en
ltima ratio se le tiene que ejecutar la pena, no es el caso que recin se individualice la pena: Para eso en
muchos supuestos ya habr pasado mucho tiempo para una evaluacin prudente de individualizacin y
se habr perdido inmediacin en el proceso (tambin quizs el expediente). Adems de generar prdida
de tiempo innecesaria.
[3] R.N. N 1858-2005-Piura; Hurtado Pozo. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva de fallo.
En: ADP (1999) p. 247.

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Ciro J. Cancho Espinal

ejecucin de la pena (artculo 57 CP) el beneficiario no queda con la mcula


de la pena; es decir, no genera antecedentes penales. La imposicin de reglas
de conducta es de manera obligatoria[4]. Si estas deben ser de manera conjunta o alternativa depender de la naturaleza o modalidad del hecho punible; no
obstante, de todas maneras se establecer por lo menos una regla de conducta debido al carcter imperativo de la norma, ya que todo beneficio implicara, de acuerdo a nuestros cnones jurdicos, una prestacin del beneficiario.
En esta primera parte del tema se abordar desde el concepto formal de Derecho Penal, en el marco del Derecho Penal objetivo[5], a fin de identificar la estructura, naturaleza y las particularidades que distinguen a las reglas de conducta dentro del mbito normativo penal. Las reglas de conducta que se imponen en la sentencia con motivo de la reserva del fallo condenatorio, a pesar de encontrarse en lo que denominamos, tradicionalmente, normas penales incompletas (aquellas que prescinden de un supuesto de
hecho y una consecuencia jurdica) y usualmente se aluden para ser ejemplificadas a las normas penales que se encuentran en la parte general del CP[6].
No obstante, las reglas de conducta que refiere el dispositivo penal bajo anlisis son de singular caracterstica, pues su incumplimiento conlleva alguna
consecuencia jurdica que reza el artculo 65 del CP, la que est dirigida al
juez (norma secundaria). Sin embargo, las prohibiciones y mandatos que establecen las reglas de conducta estn dirigidas de manera individual al favorecido de la reserva del fallo condenatorio, cosa que no ocurre con las normas
penales completas, ya que son imperativos exigibles a todos los ciudadanos
prohibindoles la comisin de delitos (normas primarias)[7]. Otro aspecto de
importancia es que en las reglas de conducta que establece el artculo 64 inc.
6 del CP hay una clusula abierta justamente para que el juez, de acuerdo a su
criterio, concrete las reglas de conducta que estime conveniente, siempre que
no afecte la dignidad de la persona; dicho procedimiento no colisiona contra el principio de legalidad, dada la naturaleza distinta de las reglas de conducta. En cambio, s se producira cuando el juez instituye normas para criminalizar la conducta del destinatario de la reserva del fallo condenatorio, poniendo en cuestin exigencias del principio de reserva de la ley penal.
Por otro lado, las reglas de conducta no son ni pena ni medida de seguridad en sentido estricto, sino una reaccin jurdico criminal de carcter muy

[4] La reparacin civil si lo amerita o tambin esta como regla de conducta.


[5] Mir Puig. Introduccin, p. 7 y ss.
[6] Villa Stein. Derecho Penal. Parte General. p. 139. Es de advertirse por otro lado, la tesis que seala,
que todas las normas penales son incompletas; argumento sostenido por los partidarios de los elementos negativos del tipo; vase a Mir Puig, (nota 5) p. 31.
[7] Silva Snchez. Aproximacin. p. 311 y ss.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

peculiar[8]. Dentro de las reglas de conducta se pueden incluso establecer obligaciones pecuniarias, que pretenden fortalecer la funcin compensatoria o retributiva de la pena. Si bien es cierto, las reglas de conducta dada la singularidad de estas son normas sui gneris, ya que estrictamente no son normas penales completas o incompletas, tampoco penas ni medidas de seguridad. No
obstante, ello por tratarse de normas que se encuentran en la parte general del
CP, debe reputrseles como normas penales incompletas. Asimismo, debe de
entendrseles como una especie de pena en grado mnimo. La diferencia
con la pena es, nicamente, cuantitativa. Pues tambin las reglas de conducta
conllevan una restriccin de la libertad del beneficiario, pero conservando sus
rasgos particulares, como el hecho de que aquellas estn ms cercanas a las
exigencias de convivencia social necesarias para una vida sin fracaso.

2. Fuentes de inspiracin de las reglas de conducta en la reserva del


fallo condenatorio
Jurdicamente los antecedentes de las reglas de conducta se remontan a la misma aparicin de la reserva del fallo condenatorio y de la suspensin de la ejecucin de la pena[9], aunque hay importantes diferencias respecto a sus fuentes,
sobre todo en la imposicin o no de las reglas de conducta. Nos referimos al denominado sistema franco-belga (sursis)[10], que consiste en suspender la ejecucin de la pena; es decir se establece en la parte resolutiva de la sentencia: la
condena, quedando el sentenciado en libertad sin control por parte de funcionarios, con la nica exigencia de que el sujeto no delinca en un plazo determinado. Por otro lado tenemos al sistema anglosajn (probation officer), donde
existe una declaracin de culpabilidad, no se llega a pronunciar la pena y queda el beneficiario sometido a vigilancia por los funcionarios de probation[11], lo
que significa que en este ltimo sistema se establecen reglas de conducta, para
que el inculpado las cumpla bajo supervisin de agentes que tendrn el trabajo
de vigilar el acatamiento de estas. La legislacin nacional teniendo en cuenta la
probation ha establecido en la ejecucin de la reserva de fallo condenatorio el

[8] As, para una explicacin de la denominada Verwarnung (advertencia) en el Derecho Penal alemn
59 StGB, vase S/S Stree/Kinzig, 59/3. Por cierto, la advertencia no es equiparable a la imposicin
de reglas de conducta, pero es lo ms cercano si se quiere hacer una comparacin con el CP alemn. En
el CP alemn el juez puede dar ciertas instrucciones al beneficiario (Weisungen) 59 Inc. 2; Doganay.
Zur Reform der Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 19 y ss.
[9] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 238-239; vide (nota 2).
[10] Ampliamente en la distincin del sistema sursis y probation. Rezbach. Die Verwarnung unter
Strafvorbehalt. p.16 y ss.
[11] Lpez Barja de Quiroga. Parte General T. II., p. 157; Gracia Martn. Lecciones. p.
236 y ss. Jan Vallejo. Suspensin y libertad condicionales en el sistema de penas. En: L. h.
Bacigalupo, p. 895.

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Ciro J. Cancho Espinal

cumplimiento de reglas de conducta, pero sin sealar normativamente quines


deben ser los que estn al tanto del acatamiento de estas; es decir, falta para su
aplicacin y cumplimiento lo que se denomina el ayudante de prueba o simplemente de una persona encargada de controlar al beneficiario durante el periodo de prueba. Esta situacin hace que la denominada reserva de fallo condenatorio no cumpla sus fines, y su aplicacin sea un premio para el beneficiario.
Podra decirse que el CP toma en cuenta del sistema angloamericano la imposicin de reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio, y del sistema europeo, la inexigibilidad de control de algn funcionario. Claro, en este
ltimo sistema no hay la urgencia de controlar el cumplimiento de las reglas
de conducta por algn funcionario, porque precisamente no es obligatorio imponer reglas de conducta, ya que se deja al sujeto en libertad, solo a condicin
de que se abstenga en la comisin de algn ilcito penal. Pero en nuestro caso,
si se establecen reglas de conducta tienen que existir los mecanismos de control adecuados para su supervisin[12]. Por lo que en una prxima modificacin
legislativa es necesario suplir la carencia acotada.

3. Fundamentos y fines de las reglas de conducta

Los fundamentos de la imposicin de las reglas de conducta podran explicarse desde la perspectiva de la denominada teora preventiva unificadora de
la pena, acentuando su fin rehabilitador[13]. Quiere decir que el cumplimiento
de las reglas de conducta conducira al beneficiario a no cometer ms delitos.
Segn la orientacin que pretende el legislador nacional, subyace en el convencimiento de que por razones de prevencin general y de prevencin especial esta ltima de manera prioritaria no es recomendable la ejecucin de la
pena (la cual solo queda establecida en la parte considerativa de la sentencia).
Ms bien es plausible la emisin de reglas de conducta como una carga al sujeto infractor, cuyo cumplimiento de estas hace vaticinar que el agente no cometer nuevos delitos. Las reglas de conducta incidiran no precisamente porque se ha cometido el delito, ya que ello es irreversible, sino para que el sujeto no vuelva a delinquir, y la mejor manera de conseguir esta meta es no ejecutndose la pena.

[12] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 250. El control de las reglas de conducta es competencia del juez que
condena, pero en la prctica estar a cargo de los policas, quienes son los menos indicados para estos
menesteres; sin embargo este control en buena cuenta hubiera estado a cargo de un juez de ejecucin de
sentencias.
[13] Roxin (nota 1) A 3/37 ff.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La imposicin de reglas de conducta en la reserva de fallo condenatorio es una


las reacciones menos drsticas del Derecho Penal; sin embargo, su carcter
sancionador se manifiesta en el pronunciamiento de la culpabilidad relativo al
delito. Entonces, por razones de igualdad se pretende lograr que el reo sienta
de otro modo su culpabilidad. Estos aspectos seran las consideraciones ms
relevantes de la postura tradicional del porqu y el para qu de la imposicin
de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.
Existe tambin el punto de vista de que solo se renuncia a la pena cuando hay
otras formas de asimilar el conflicto, y estas tienen los mismos efectos funcionales[14]. Esto quiere decir, que desde la perspectiva de la prevencin general positiva, la reserva del fallo condenatorio es admisible[15]. A ello, se le denomina represin con reserva de fallo[16]. Se tratara de una solucin parcialmente normativa y parcialmente cognitiva. Este, por ejemplo, es el caso de la
prohibicin de frecuentar determinados lugares, cuya infraccin requiere de
una garanta penal, ya sea llamando la atencin, o revocndola, etc. Pero dicha prohibicin es parcialmente cognitiva, ya que no hay estrictamente una
imposicin de pena en la sentencia, sino de reglas de conducta, las que pertenecen generalmente a las normas sociales que se estabilizan por s solas. Las
relaciones coexistenciales estn construidas con normas de sociedad y normas
del entorno de la sociedad, las primeras requieren ser estabilizadas normativamente (dependiendo del caso a travs del Derecho Penal) y las segundas para
ser confirmadas no requieren de la intervencin del derecho, pues su inobservancia conlleva al fracaso del sujeto. Pero las reglas de conducta como sealamos, son de singular caracterstica, que a pesar de ser exigencias ms de orden social (normas del entorno de la sociedad), requieren para su estabilizacin de la intervencin punitiva del Estado. As, el fundamento de las reglas
de conducta en la reserva del fallo condenatorio, desde el talante de la prevencin general positiva, vendra a ser el orientar el buen comportamiento del
agente hacia la vigencia de la norma. Las precitadas reglas de conducta podran entenderse como equivalente funcional similar al de la pena. Se pretende resguardar a potenciales vctimas, en tanto respetuosas del derecho, evitando la erosin normativa.
En lneas anteriores habamos establecido que las reglas de conducta son normas sui gneris que estn en el CP y que pueden ser incluso complementadas
por el juez en un caso concreto. El fundamento central de las reglas de conducta se debe a la culpabilidad del agente, por lo que no tiene diferencias con la
[14] Jakobs. AT2 1/13C; el mismo, Schuld und Prvention, p. 33.
[15] Consltese sobre la prevencin general positiva y alternativas a la pena como medio de la solucin de
conflictos sociales. Pearanda Ramos y otros. Un nuevo sistema del Derecho Penal. p. 36.
[16] Ibdem, p. 16.

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pena en sentido lato, sino nicamente porque la imposicin de reglas de conducta, en la mayora de casos, es una respuesta ms leve que la ejecucin de la
pena. En tal sentido los fundamentos y fines de la imposicin de las reglas de
conducta y de la institucin misma de la reserva del fallo condenatorio no
pueden ser otra que el debate que surge en el tema fundamentos y fines de la
pena. En este trabajo no quiero tratar este tema, porque va ms all de sus lmites. Sin embargo, debo indicar que todo parte por considerar al actor principal del delito como una persona necesitada de tratamiento (prevencin especial) o como objeto de intimidacin (prevencin general negativa) o como
objeto de estabilizacin social (prevencin general positiva) o como una persona normal. En los primeros casos la respuesta se dara a travs de las teoras de
prevencin y la segunda a travs de la retribucin[17]. Al ser las reglas de conducta una especie de imposicin de pena leve, describe el estado de evolucin
de una sociedad; pero la reserva del fallo condenatorio podra existir incluso
sin la imposicin de reglas de conducta, solo con una llamada de atencin o
advertencia como en el Derecho Penal alemn; pero nuestra sociedad an no
est en ese nivel de evolucin. Vale decir, los sujetos actan por estmulos; por
eso, frente a un beneficio, la condicin es el cumplimiento de reglas de conducta bajo la amenaza de imponerse y hacerse efectiva la pena (esto no significa necesariamente pena privativa de libertad, sino la pena que sea reservada
en la sentencia) en casos extremos. El fundamento de existencia de las reglas
de conducta es esencialmente de necesidad y sus fines son los mismos que los
de la pena la retribucin por el delito cometido.

4. Las reglas de conducta

Las reglas de conducta que se impongan deben ser claras y precisas, pues solo as
pueden ser cumplidas; adems de existir relacin entre las reglas de conducta y el
delito que ha cometido el beneficiario. Establece el CP que el juez, al disponer la
reserva del fallo condenatorio, impondr las reglas de conducta siguientes:

4.1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares


Se puede discutir si esta regla de conducta afectara el derecho fundamental
a la libertad de trnsito?; consideramos que no, porque la reaccin jurdico penal normalmente se materializa afectando derechos fundamentales (pena privativa de libertad), esto por necesidad; pues valdran los mismos fundamentos

[17] E. A. Wolf. ZStW 97 (1985) p. 826; Zaczyk. FS fr Eser. 2005, p. 207; Kahlo. Das Problem
des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges. 1990, p. 296 y ss; Khler, Der Begriff der Strafe. 1986,
p. 50 y ss; Pawlik. FS fr Harro Otto. 2007, p. 140 y ss.; el mismo, Person, Subjekt. Brger zur
Legitimation von Strafe, 2004, p. 18 ss.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

respecto a la prohibicin de frecuentar determinados lugares como regla de


conducta, el que es menos lesivo que la pena privativa de libertad. Si se puede
imponer lo ms, es lgico lo menos, siempre y cuando que estn debidamente
fundamentadas, y tratndose de un tiempo determinado. Por otro lado, es pertinente deslindar en este numeral la alusin del trmino frecuentar cuyo significado literal es repetir un acto a menudo, concurrir con frecuencia a un lugar o
tratar con frecuencia con alguien, que nos lleva a una consecuencia lgica, que
es permitido acudir a un lugar prohibido de manea peridica, justamente para
que siga siendo accesible la libertad ambulatoria aunque restringida durante un
tiempo; pero la referencia al trmino frecuentar trae consigo problemas no
de entendimiento en abstracto, sino de valoracin en algn caso concreto. Creo
que para superar este inconveniente, que puede prestarse a diversas interpretaciones, sera acertado imponer la prohibicin de acudir a determinados lugares,
prescindiendo del trmino frecuentar, esto es, constreir al agente vetndole el ingreso a determinados lugares, por el tiempo que dure la vigencia de las
reglas de conducta. Sera prudente ello para evitar confusiones, y saber cundo estamos en presencia de un comportamiento peridico o cundo en un caso
especfico, el cual se puede prestar a arbitrariedades.
As por ejemplo, si se perpetrara el delito de abigeato[18] en una localidad determinada, digamos, en una comunidad campesina, cumplidos los requisitos
para la reserva del fallo condenatorio, al procesado como regla de conducta
se le puede prohibir acudir al lugar donde se ha cometido dicho ilcito penal,
durante un tiempo determinado. Esto ser tomado por los integrantes de dicha comunidad como un alivio, ya que frente al fenmeno delictivo las localidades pequeas son muy sensibles o vulnerables al delito. Por otro lado, si
de acuerdo a un estudio previo se comprueba que cuando el procesado asiste, por ejemplos, a un estadio a presenciar alguna competencia deportiva tiene reacciones violentas; en este caso tambin sera pertinente establecer como
regla de conducta, la prohibicin de asistir a los estadios para presenciar alguna competencia deportiva. Por supuesto de aquellos ilcitos penales, donde la
pena que se est reservando su imposicin no supere los tres aos[19].
Tambin, se puede establecer como regla de conducta la prohibicin de entrar en bares o establecimientos de hostelera, as como la prohibicin de salir de noche, en supuestos de faltas contra las buenas costumbres, cuando el
agente ha perturbado la tranquilidad de las personas o puso en peligro la seguridad propia o ajena[20], asimismo la prohibicin de visitar los casinos
de juego etc., de igual modo puede imponerse como regla de conducta, la
[18] Lase el artculo 189 A., primer prrafo CP.
[19] Vase el artculo 122 primer prrafo CP.
[20] Revsese el artculo 449 CP.

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Ciro J. Cancho Espinal

prohibicin de visitar el domicilio de la vctima, si el agente ha cometido, por


decir, el delito de violacin de domicilio[21]. El establecimiento de las reglas
de conducta, se hace en funcin de la naturaleza y la modalidad del evento delictivo, lo que evidentemente requiere de fundamentacin. Por ltimo,
respecto a este primer numeral no cabe establecer obligaciones ambiguas y
equvocas como abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputacin[22]
o no frecuentar lugares que atenten contra la moral y las buenas costumbres,
entre otras similares; asimismo, sera inadmisible la instruccin en la que se
impidiera visitar regularmente la iglesia, incorporarse a una asociacin o separarse de los propios hijos. No habr vinculacin entre la regla de conducta y el delito cometido, cuando el juez dispone que el autor del delito de calumnia se abstenga de concurrir a lugares de dudosa reputacin como lenocinios o similares.

4.2. Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin autorizacin


del juez
El sentido de esta regla de conducta subyace en mantener el respeto, del imputado por su domicilio, adems de saber en qu lugar se encuentra, para tener
conocimiento de lo que est haciendo y pueda ser controlado de una mejor
manera, asimismo de evitar que el inculpado no deba tener reacciones espontneas de irse del lugar donde reside, sin rumbo, sin motivo o con la intencin de eludir las reglas de conducta impuestas. Pero el asunto no es tan simple como nos parece, ya que esta regla de conducta debe tener un trato muy
delicado, que exige una relacin ms directa del juez con el beneficiario de la
reserva del fallo condenatorio, pues sera mucha prdida de tiempo, tanto para
el juez como para el inculpado, estar dando a conocer todas las veces cuando
este se ausentase de lugar donde reside por cualquier motivo y esperar la autorizacin del magistrado para tal efecto, pues hay situaciones de urgencia o
de emergencia en la que el beneficiario se ausente de su domicilio, ya sea por
la muerte de un familiar en un lugar lejano, enfermedad grave, etc.; o situaciones excepcionales como los motivos de estudio que exigen al beneficiario viajar peridicamente del lugar donde reside, en estos supuestos la prohibicin
de ausentarse de su domicilio se relativiza, esto es, que el agente podra justificar ex post su ausencia, si as lo requieren las circunstancias del caso; pero
si el imputado tiene que ausentarse del lugar donde reside por un tiempo considerable (valorativamente razonable), entonces en estos casos cabra la exigencia de la autorizacin del juez para tal efecto, que debe evaluarse de conformidad a los intereses del favorecido, por ejemplo que haya conseguido un

[21] Lase el artculo 159 CP.


[22] Prado Saldarriaga. Las consecuencias jurdicas. p. 199.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

trabajo o por motivos de estudio, etc., los cuales deben ser debidamente sustentados, y la autorizacin del juez implica, tambin, la salvaguarda de las dems reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo
de su ausencia.

4.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,


para informar y justificar sus actividades
Esta regla de conducta implica que el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio acuda, mensualmente, a sustentar sus actividades, que obviamente
deben ser lcitas. A diferencia de las reglas de conducta que se impone en la
suspensin de la ejecucin de la pena del artculo 58 inc. 3 del CP[23], en la reserva del fallo condenatorio se establece una periodicidad determinada. Lo que
se busca con esta exigencia es el control inmediato de los trabajos, actividades
al que se est dedicando el agente para evitar la comisin de futuros delitos;
as como encausar al sujeto por el respeto a la norma. Esta regla de conducta tambin permite saber el lugar donde se encuentra el beneficiario; ahora, si
por algn motivo como hemos sealado en el numeral anterior el sujeto est
ausente por cuestiones de trabajo, estudio, etc., en otra localidad distinta al lugar donde se le sentenci, no le exime a dejar de estar presente y sustentar sus
actividades mensualmente, salvo que est grave de salud u hospitalizado; en
tal caso podra sustentarse documentalmente. La justificacin es estrictamente
personal que posibilita conferenciar al juez con el beneficiario, y este detallar
sus actividades y registrar su firma en el libro correspondiente, de tal manera
que el control no se finiquita como mal se acostumbra en algunos casos, con
la sola presencia del favorecido en el Juzgado y su suscripcin en el cuaderno respectivo que le proporciona raudamente el secretario, sino adems de informar y sustentar el imputado ante el juez las tareas cotidianas al que se dedica. El inconveniente que estamos refiriendo es real en muchos juzgados, el que
debe ir superndose en lo sucesivo, para asumir con seriedad y responsabilidad
el control de las reglas de conducta, y se pueda conseguir las bondades de la reserva del fallo condenatorio. Hay que tener en cuenta que la imposicin al favorecido de acudir, mensualmente, para justificar sus actividades, es el ncleo
central de verificacin, control y evaluacin del cumplimiento o no de las otras
reglas de conducta, cuya informacin que proporciona el beneficiario se basa
en el principio de confianza, dado que en nuestro sistema no hay un funcionario que vigile el acatamiento de las reglas de conducta, de ah la relevancia de
la justificacin de las actividades que realiza el imputado. Si el beneficiario se
est dedicando a trabajar, estudiar, etc., el que puede ser sustentado documentalmente, da mayor confianza en la veracidad del cumplimiento de las otras
[23] Ver el artculo 58 inc. 3 del CP.

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reglas de conducta, porque lo que se trata tambin es evitar que el beneficiario est mintiendo. Sin embargo, hay inconvenientes en los supuestos en que el
agente no tenga trabajo, y su actividad sea la de descansar o estar buscando un
centro laboral, entonces estos aspectos, por dems, comprensibles hay que tomar en cuenta de acuerdo a las circunstancias y los casos particulares.

4.4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre
que est imposibilitado de hacerlo
Uno de los efectos jurdicos de la comisin de algn ilcito penal, aparte de las
consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se
reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario responder o
cumplir con la reparacin civil a favor de la vctima o la parte agraviada. Aun
cuando las reglas de conducta que prescribe el artculo 64 del CP, cuya imposicin no sea conjunta sino alternativa, de acuerdo a la naturaleza o modalidad del evento delictivo, hay la posibilidad de establecer como regla de conducta que el favorecido con la reserva del fallo condenatorio cumpla con reparar los daos ocasionados por la comisin del delito[24], salvo que demuestre la imposibilidad de realizarlo. Por decir, cuando un bien es nico, que no
puede ser reemplazado por otro; por ejemplo, una obra de arte, pero a su vez,
que el agente no pueda pagar el valor del bien, as como los daos y perjuicios
que ha ocasionado la comisin del ilcito penal, ello no solamente es invocado
sino demostrado, y comoquiera que la prestacin de la reparacin de los daos tiene una connotacin econmica, una manera de demostrar la imposibilidad de reparar los perjuicios sera a travs de la declaracin de insolvencia.
Pues bien, uno de los asuntos discutidos con relacin a esta regla de conducta es hasta qu punto sera legtimo establecer o no como regla de conducta la
obligacin de reparar los daos ocasionados por el delito, ya que su eventual
incumplimiento traera consigo la revocacin de la reserva del fallo condenatorio y se le aplique al renuente en ltimo de los casos pena efectiva, y dara
la impresin de que se le est imponiendo una sancin penal por el no pago
de una deuda[25], el mismo que est proscrito de acuerdo a la Constitucin Poltica del Estado y los derechos fundamentales. Adems, se argumenta que la
reparacin civil, es un asunto que pertenece ms al mbito del Derecho Privado y deben utilizarse los mecanismos procesales de carcter civil; en atencin

[24] En este caso, de ser una obligacin civil pasa a ser la reparacin civil una regla de conducta.
[25] Lase el artculo 2 inc. 24 y literal C, donde seala que no hay prisin por deudas. Esta norma no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Pareciera, que lo que se proscribe es
solo la prisin por deudas, entendido que no se le puede imponer pena privativa de libertad a un sujeto
por no pagar una deuda, sino el sentido es ms amplio, de tal manera que no se puede imponer cualquier
tipo de pena por deudas.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

a estos fundamentos centrales no sera legtima la exigencia del cumplimiento de la reparacin civil como regla de conducta[26]. Sin embargo, de acuerdo a la legislacin penal es admisible su imposicin[27], que implica exponer
los fundamentos que legitimen tal medida. Uno de los redescubrimientos de
la ciencia criminal de los ltimos aos es precisamente la vctima. En un contexto donde la reparacin del dao es complemento de la dogmtica del delito[28], pues coherentemente con la evolucin de las ciencias penales se introduce a la vctima tambin en la ejecucin de la pena (reglas de conducta como
una especie de pena ms leve). Justamente para darle mayor proteccin entre otros con la reparacin del dao ocasionado por la comisin del delito. No
creemos que la reparacin de los daos ocasionados por la comisin del delito
como regla de conducta, en el hipottico caso de que se incumpla y se revoque
la reserva del fallo condenatorio y como consecuencia de ello, deba entenderse que se est imponiendo sin ms por la morosidad en el pago de una deuda.
Si se impone pena efectiva y se ejecuta esta por el incumplimiento de la regla
de conducta de no reparar los daos ocasionaos por el delito, no es precisamente por una deuda comn y corriente. Lo central no es la deuda sino la regla de conducta que tiene naturaleza penal y no civil, acotando al respecto, la
exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva del fallo condenatorio de
reparar el dao (Schadenswiedergutmachung)[29], esto es, la realizacin positiva a favor del agraviado; ahora que esta tenga connotacin patrimonial para
fines del anlisis de la reglas de conducta no es lo central, sino lo perifrico;
por lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela de juicio a la mxima que no hay prisin por deudas.

4.5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar


la realizacin de otro delito
Lo que se pretende con esta regla de conducta es evitar que el agente cometa
otro delito parecido o de distinta naturaleza, es decir los medios por los que se
pudo haber valido y podra valerse el beneficiario para la perpetracin de futuros delitos; esto es, se trata de coartar al agente de su eventual uso (la inmediatez) porque cualquier objeto puede ser medio para lesionar, no necesariamente
[26] Exp. N 580-97-Lima.
[27] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. El autor citado refiere que la reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado,
previamente su imposibilidad de cumplir con tal obligacin; tambin BramonT Arias. PG, p. 497.
A modo de referencia, en la legislacin espaola, respecto a las condiciones mnimas para la concesin
de la suspensin de las penas privativas de libertad, es requisito la satisfaccin de las responsabilidades
civiles, salvo que est imposibilitado de hacerlo. Lpez Barja de Quiroga. PG, p. 162.
[28] JakoBs. AT2 1/13C; Arzt. Intimsphre. p. 311; Prez Manzano. Culpabilidad y prevencin.
pp. 35-36.
[29] S/S. Stree/Kinzig. 59/3.

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las armas propias. Se entiende que, solamente, se refiere a ilcitos penales que
se cometen con medios tangibles, materiales; pues no se podra establecer esta
regla de conducta, entre otras, por decir en el delito de injuria. Pues bien, se
podra prohibir por ejemplo la posesin de patas de cabra, llaves que no son
de uso personal u otros instrumentos anlogos que posibiliten la comisin del
hurto; asimismo en el delito de aborto, la prohibicin de poseer legras, curetas, pinzas u otros medios que permita la realizacin del referido delito. El vedar la tenencia de objetos susceptibles de facilitar la comisin de otro delito,
depende de la modalidad, la naturaleza del ilcito, no es solamente su invocacin, sino especificar de qu instrumentos se trata de manera individual, pues
como hemos mencionado supra, las reglas de conducta deben ser claras y precisas, adems de guardar relacin con el delito cometido, solo as pueden ser
cumplidas. No sera admisible, por ejemplo, la regla de conducta que seala la
prohibicin de portar armas ilegalmente, toda vez que este ya constituye delito en forma particular y est dirigido a todos los ciudadanos, como habamos
indicado, una de las caractersticas de las reglas de conducta es que estn dirigidas de manera individual al beneficiario. Sin embargo, la fragilidad de esta
regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que no se puede dar
un control efectivo, para hacer las pesquisas continuas que puedan requisar la
tenencia de objetos que faciliten la comisin de delitos.

4.6. Las dems reglas de conducta que el juez estime conveniente para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado
Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido
con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, porque da la posibilidad
al juez de establecer otras reglas de conducta que considere necesarias[30]. Por
ejemplo, la limpieza de bosques en caso de delitos ecolgicos, la colaboracin
en la ayuda a los alcohlicos si hubo delito cometido en estado de embriaguez,
el trabajo en el hospital cuando el beneficiario haya cometido delito de lesiones. La creacin de reglas de conducta segn estime conveniente el juez, tiene
sus lmites en la dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no
como un medio sino como un fin en s mismo; as por ejemplo no se permite
tratos degradantes, pero la dignidad comprende algo ms amplio como la libertad o el respeto de los derechos fundamentales; sin embargo, en sentido estricto
la reaccin del Derecho Penal siempre violenta la dignidad de la persona, por
[30] Ejecutoria Suprema 03/08/1992. Exp. N 1161-91. Lima. Rojjasi Pella, Ejecutorias supremas penales,
Legrima, Lima, 1997, p.166. Conforme se infiere del artculo 64 del Cdigo Penal, este dispositivo establece en forma imperativa la imposicin de reglas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo
adems, al juez penal, la facultad de imponer otras adicionales que estime convenientes, siempre que
no atente contra la dignidad del procesado que tambin debe ser respetada.

285

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ello ms apropiado sera sealar en la ltima parte del numeral bajo comentario siempre que no atente los derechos fundamentales (...); as no se puede
imponer como regla de conducta la prohibicin de asistir a misa, el vedar que
el agente emita opinin, estos no son tratos crueles o degradantes, pero s colisionan con la libertad del favorecido; tampoco puede establecerse como reglas de conducta el respetar el ordenamiento jurdico o el de no cometer nuevos delitos[31], manejar vehculos con prudencia, etc., ya que son prestaciones
que son exigibles a todos los ciudadanos por el solo hecho de estar en sociedad.

5. Renuncia

Por ltimo, aun cuando no est previsto en la normativa de la reserva del


fallo condenatorio, creemos que pese a que este haya sido concedido, el
culpable puede renunciar a dicho beneficio, si el procesado manifiesta su
voluntad de cumplir con la pena si las reglas de conducta le resultan ms
lesivas u onerosas que el mismo cumplimiento de la pena. Por ejemplo sera
perfectamente admisible que un juez establezca dos meses de pena privativa
de libertad como pena concreta, reservndole el fallo condenatorio por un
periodo de prueba de dos aos, y al culpable le parecera ms drstico cumplir
las reglas de conducta que la pena concreta. Este razonamiento es concordante
con las siguientes premisas: Primero, la distincin cuantitativa entre pena y
reglas de conducta. Si bien es cierto la pena es por regla general ms grave
que las reglas de conducta, pero no siempre podra ocurrir ello. Segundo, que
en la parte considerativa de la sentencia el juez, debe fijar el quntum de la
pena en concreto[32] para aplicarse la ejecucin en casos de que no se cumpla
las reglas de conducta o haya renuncia a la reserva del fallo condenatorio;
adems constituye la individualizacin de la pena constatar si se cumple con
la condicin objetiva que la pena no supere los mximos estatuidos en el
artculo 62 del CP. Con la alusin de que el delito est sancionado con pena
privativa de libertad, no mayor de tres aos, se trata de la pena que merece
el autor por el delito que da lugar al proceso y no al mximun de la pena

[31] Exp. N 123-99-Apurmac. La no comisin de un nuevo delito, no constituye una regla de conducta,
pues ello es una norma de conducta inherente a toda persona y no puede sujetarse la imposicin de la
pena a una exigencia no contemplada en la ley; Ejecutoria suprema 17/08/98. Ex. N 2666-98. Lima.No
es el caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohbe; declararon insubsistente la regla de conducta impuesta como prohibicin de cometer nuevo delito doloso; Exp. N 529399. SS Barandiarn Dempwolf, Rivera Vasquez, Aguilar Vela y Rojas Vargas.
Jurisprudencia penal y procesal penal (1990-2000). T. I. Idemsa, Lima. 2002, p. 329. La regla de conducta, respetar el patrimonio ajeno constituye un imperativo legal, cuyo incumplimiento trae consecuencias
que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposicin como regla de conducta.
[32] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 248. Vide sobre esa discusin (nota 2).

286

Ciro J. Cancho Espinal

fijada en la disposicin legal[33]. Al hacer la evaluacin, si el beneficiario de


la pena concreta que est reservada y cree que las reglas de conducta, le son
ms lesivas la segunda, cabe la posibilidad de renuncia a la reserva del fallo
condenatorio.

II. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio

1. Aspectos generales y antecedentes

El artculo 65 del Cdigo Penal seala lo siguiente:


Cuando el agente incumpla con las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad, el juez podr:
a. Hacerle una severa advertencia;
b. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo, inicialmente, fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar
de tres aos; o,
c. Revocar el rgimen de prueba.
El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del beneficiario trae como
consecuencia una sancin, en este caso el juez puede disponer la amonestacin,
la prrroga del plazo de prueba o la revocacin de la reserva del fallo condenatorio. Desde el mbito de la estructura de las normas penales[34], las sanciones que se conminan en el artculo precitado estn dirigidas al juez, para la correspondiente aplicacin (norma secundaria), mientras las reglas de conducta,
como sealamos en el comentario del artculo precedente, estn dirigidas al
beneficiario de manera individual (norma primaria). La existencia de sancin
por el incumplimiento de las reglas de conducta tiene sus fuentes antecesoras
en el sistema angloamericano (probation); lo que no sucede en el sistema europeo (sursis), en el que el agente queda en libertad, debiendo simplemente

[33] Ibdem, p. 242. Mir Puig. El sistema de penas y su medicin en la reforma penal. p. 205. No obstante, la Jurisprudencia nacional ha entendido, que la reserva del fallo condenatorio no puede aplicarse a
cualquier delito, puesto que el artculo 62 del CP seala que el juez puede reservar el fallo cuando el
tipo penal contemple una penalidad que no supere los tres aos, deviniendo nula la resolucin que aplica
dicha reserva para un delito penado con cinco aos en su extremo mnimo. (Exp. N 1831-92 Amazonas).
[34] Silva Snchez. (nota 7) p. 311 y ss.

287

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

no delinquir en un plazo determinado[35]. La prohibicin de cometer algn ilcito penal no puede ni es una regla de conducta, ya que su exigencia es para
todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma en sentido estricto, mas
no de regla de conducta. Sin embargo, la comisin de un nuevo delito doloso por s misma debera ser una causal de revocacin de la reserva del fallo
condenatorio, en el sistema sursis eso es sobreentendido.
Durante el periodo de prueba el agente debe portarse bien, pero no es necesario que tenga una conducta intachable[36], lo que significa que debe procurar no
infringir las reglas de conducta. Como habamos advertido en el anlisis del
artculo anterior, uno de los mayores inconvenientes en la puesta en prctica
de la reserva del fallo condenatorio es el dficit de control en el cumplimiento de las reglas de conducta, por eso muchas veces su inobservancia se produce el mismo da en que tiene conocimiento el imputado, que se le ha reservado
el fallo condenatorio. Pues lo considera como un premio que debe ser festejado en lugares que haban sido prohibidos por la sentencia como regla de conducta; de tal manera que nos vemos en un problema que va mas all de las teorizaciones en los textos. En los Estados Unidos, por ejemplo en New Jersey, se
vienen usando dispositivos electrnicos que a manera de brazalete, estn obligados a utilizar los delincuentes sujetos a una especie de arresto domiciliario,
desde las diez de la noche hasta las seis de la maana. Estos monitores activan
las alarmas de la oficina central, cuando los sometidos a prueba se alejan unas
cien yardas del lugar de sus domicilios[37]; asimismo, quienes expenden licores o son dueos de bares, cantinas, etc., tienen una relacin de inculpados que
fueron comunicados por los juzgados, para prohibirles en el periodo de prueba
el consumo de licor o que puedan estar en esos lugares.
Evidentemente son realidades distintas donde el principio de confianza rige,
o por lo menos es respetado de algn modo, adems la tecnologa es propicia
para la consecucin de dichos resultados, cosa que no ocurre en nuestro pas;
por ello los problemas no se superan solo con las innovaciones legislativas,
ya que deben estar en coherencia con una realidad determinada, y se pueda siquiera disminuir un poco el divorcio entre los textos y los hechos.

2. Fundamentos de la sancin frente al incumplimiento de las reglas


de conducta
Los fundamentos de la sancin frente al incumplimiento de las reglas de
conducta, en la reserva del fallo condenatorio, de conformidad a la postura
[35] Lpez Barja de Quiroga. (nota 11) p. 157.
[36] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 233.
[37] Maqueda Abreu. Algunas consideraciones. pp. 822-823.

288

Ciro J. Cancho Espinal

tradicional son de prevencin. Teniendo en cuenta la vertiente de la prevencin especial[38], se tiene entendido en el mbito del anlisis abstracto, al establecer las reglas de conducta, el agente se insertar mejor en la sociedad que
estando en la crcel. Este vaticinio como hiptesis fracasa, cuando el beneficiario en el mbito real violenta las reglas de conducta, y se le tiene que revocar la reserva de fallo condenatorio como ltima ratio; ejecutndose la pena
correspondiente por el delito cometido, en defensa del orden jurdico. Es la
etapa de la ejecucin de la pena, en la que se tratar de buscar a aquel que ha
incumplido con las reglas de conducta, una especie de shock de tipo preventivo especial en el delincuente y alejarlo de la comisin de nuevos delitos. Ahora, desde la vertiente de la prevencin general positiva, el equivalente funcional (de haberse reservado la ejecucin de la pena en la sentencia), es defraudado por el agente, por el hecho de no haber cumplido con las reglas de conducta, por lo que el beneficiario ha atentado a la configuracin de la sociedad,
que le haba dado oportunidad de ser respetuoso del derecho, de modo que la
confirmacin de la vigencia de la norma a travs del equivalente funcional de
reserva de fallo condenatorio y las reglas de conducta que subyacen en ella se
diluyen, dando lugar a la ejecucin de la pena que haba sido fijada en la parte
considerativa de la sentencia, el mismo que estuvo en suspenso.
Teniendo en cuenta a las reglas de conducta, una especie de pena, en una mnima expresin, su incumplimiento significa estar de acuerdo en que se le ejecute la pena que se encuentra reservada (como ltima opcin). El fundamento central reside en la relacin de ciudadano-Estado. El Estado le brinda una
oportunidad al culpable con una sancin leve y este decepciona en su cumplimiento. Sin embargo, la razn no es de carcter preventivo sino retrospectivo, esto es, por la burla del agente de las reglas de conducta y como consecuencia de su culpabilidad del delito cometido. Con la revocacin de la reserva del fallo condenatorio no se busca mejorar, sin embargo, el comportamiento del agente, sino de retribuirle la sancin correspondiente de modo neutral
(vide supra).

3. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta

El precitado artculo bajo comentario seala que se sancionar al agente cuando este incumpla las reglas de conducta impuestas por razones atribuibles a
su responsabilidad. Esto quiere decir que en algunas ocasiones su comportamiento a pesar de infringir una regla de conducta podra estar justificado,
cuando las razones no son atribuibles a su responsabilidad; por ejemplo, frente a la prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del
[38] Roxin. AT4 I, G 4/27; Roxin/Arzt/ Tiedemann. (nota 1) p. 9.

289

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

juez, se pueden presentar circunstancias por cuestiones de urgencia, ya sea la


muerte de un familiar cercano, enfermedad, etc. En estos supuestos el beneficiario podr ser dispensado. Evidentemente, los supuestos se trabajarn o evaluarn de acuerdo a los casos que se presenten, y se solucionan de conformidad a criterios razonables.
Se discute si la sancin por el incumplimiento de las reglas de conducta debe
ser progresivo o es decisin del juez, de acuerdo a la gravedad del comportamiento, y por lo tanto alternativamente, podra hacer una severa advertencia, prorrogar o revocar el rgimen de prueba. Cuestin discutible, ya que de
acuerdo al sentido literal del artculo bajo anlisis, es admisible entender que
se trata de una disposicin facultativa del juez, por cuanto seala la citada norma en la ltima parte el juez podr (...) y en el inciso segundo cuando refiere prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad (...); o, revocar el
rgimen de prueba; sobre todo la alusin de la parte final para pasar al inciso
tercero hace mencin a una disyuntiva, la cual genera un entendimiento facultativo o alternativo para fines de la aplicacin de la sancin, frente al incumplimiento de las reglas de conducta. Hurtado Pozo indica que la redaccin del
artculo 65 del CP es defectuosa, en la medida en que no corresponde a la manera como ha sido concebida la reserva del fallo; en este sentido, el incumplimiento de las exigencias no implica la revocacin automtica, ya que se inspira en la idea que el juez debe proceder de manera gradual en la determinacin
de esos efectos[39]. Por su parte Pea Cabrera refiere que el incumplimiento de
las reglas de conducta impuestas en la reserva del fallo condenatorio puede ir
desde una amonestacin judicial hasta la revocacin del rgimen de prueba[40].
Asimismo tenemos a Prado Saldarriaga[41], quien opina que la revocacin es
excepcional, luego de haberse aplicado las sanciones precedentes[42]. Es de indicarse que lo facultativo para el juez es aplicar la prrroga del rgimen de
prueba o la de revocar esta, despus que haya hecho una severa advertencia
al beneficiario. Si el beneficiario persiste con su actitud reacia a las reglas de
conducta pese a la llamada de atencin, el juez puede directamente revocar
el rgimen de prueba evaluando la gravedad de los hechos debidamente fundamentados. En casos en que sera vano prorrogarle el rgimen de prueba, lo
que queda es revocar el rgimen de prueba como ltima ratio. Resumidamente tenemos dos momentos: primero la advertencia y segundo ya sea la prrroga o la revocacin del rgimen de prueba, ello dependiendo de la gravedad
[39] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 251. Tratndose de violaciones simples a las reglas de conducta, el juez
deber, primero, amonestar al infractor. Esta amonestacin servir de advertencia para las medidas
ms graves, consistentes en la prrroga del periodo de suspensin o la revocacin de la suspensin.
[40] Pea Cabrera. TDP, p. 653.
[41] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. Bramont Arias. (nota 27) p. 497.
[42] Jan Vallejo. (nota 11) p. 900.

290

Ciro J. Cancho Espinal

en el incumplimiento de las reglas de conducta, para evitar interpretaciones


que puedan llevar a decisiones muy contemplativas o radicalmente drsticas.

4. Sanciones por el incumplimiento de las reglas de conducta


4.1. Hacerle una severa advertencia

Esta advertencia se puede realizar en un acto pblico o privado con concurrencia del beneficiario a la sede del Juzgado, o por intermedio de una notificacin
judicial[43], lo que se busca es advertirle de las consecuencias que puede traer
consigo si sigue incumpliendo las reglas de conducta establecidas en la sentencia; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado de manera clara y formal[44]. La realizacin de la severa advertencia, en lo posible, ha de materializarse personalmente, de modo que haya una inmediacin entre el juez y
el agente; precisamente para que la motivacin en la advertencia sea ms rigurosa, pero esto no significa zaherir al beneficiario, sino lo llame a la reflexin
y pueda enmendar el camino; por supuesto, de no ser as, de acuerdo a las circunstancias concretas, la llamada de atencin se llevar a cabo por escrito, el
emplazamiento no se puede reducir a una simple formalidad consistente en dejar constancia en el expediente respectivo[45].

4.2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos
Esta sancin se da despus de haber llamado la atencin al agente de manera previa o advertida; con esta medida an se sigue manteniendo inclume la
reserva del fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en
la mitad del periodo inicialmente fijado, dndole oportunidad al beneficiario
a que pueda retractarse en su comportamiento. El hecho de dilatar el tiempo
de prueba tiene su correlato en criterios de prevencin especial, ya que el juez
sigue confiando y vaticinando que dicha opcin de prorrogar el rgimen de
prueba es necesaria para la rehabilitacin social del agente, por eso no es todava aconsejable la ejecucin de la pena. En efecto, dada la rigurosidad de la
sancin, el legislador ha establecido para hacer efectivo la prrroga un lmite
temporal de tres aos, es decir, si a una persona se le ha reservado el fallo condenatorio por un periodo de prueba de un ao, se puede prorrogar por medio
ao ms, haciendo un total de un ao y medio; pero si se ha establecido a un

[43] BramonT Arias. (nota 27) p. 497.


[44] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 251-252.
[45] Ibdem, p. 252.

291

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sujeto x, como periodo de prueba dos aos, como mximo se puede prorrogar
por un ao ms; haciendo un total de tres aos; que es el mximo del periodo
de prueba para el cumplimiento de las reglas de conducta. Se puede prolongar
el rgimen de prueba, por ejemplo, en supuestos en el que el agente a pesar de
la advertencia realizada, sigue incumpliendo en reparar los daos ocasionados por el delito. Diferir el plazo de prueba debe estar ligado ms al incumplimiento de obligaciones (reparacin de daos) en la sentencia, y con la prrroga se le conceda una nueva oportunidad para materializar la reparacin civil.

4.3. Revocar el rgimen de prueba


Al carecer nuestro sistema punitivo de un control efectivo, por parte de algn
funcionario especializado en supervisar y ayudar en el cumplimiento de las reglas de conducta, es normalmente la vctima o la parte agraviada el veedor espontneo de su acatamiento. Principalmente, cuando se trata de reparacin civil
como regla de conducta, que frente a su ocasional renuencia por parte del beneficiario en el pago de los daos ocasionados por la comisin del delito, los perjudicados solicitan inmediatamente que se le revoque al imputado el rgimen de
prueba y con ella la reserva del fallo condenatorio. Sin embargo, los efectos del
incumplimiento de las reglas de conducta deben de aplicarse de manera progresiva; esto es, en dos momentos, primero la llamada de atencin y luego la prrroga o la revocacin de la rgimen de prueba, dependiendo de la gravedad de la
conducta del agente en el incumplimiento de las reglas de conducta. La revocacin de la reserva del fallo condenatorio es una sancin drstica de ltima ratio,
en la que el juez ya no tiene ms opciones que la ejecucin de la pena reservada.
Habindose realizado la revocacin del rgimen de prueba y como consecuencia de ello la ejecucin de la pena, no dara lugar en ningn caso a que se
suspenda la ejecucin de la pena de acuerdo al artculo 57 CP, a pesar de que
la sancin impuesta no sobrepase el lmite de cuatro aos, pues el beneficiario, ya ha decepcionado con la reserva del fallo condenatorio, y no puede hacerse acreedor sin ms a otro beneficio de ndole penal. Entonces, el efecto
ms riguroso del incumplimiento de las reglas de conducta es revocar el rgimen de prueba y seguidamente la ejecucin de la pena, la cual no, necesariamente, es privativa de libertad, puede ser, por ejemplo, una multa; limitativas de derechos, entre ellas tenemos: La prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres o la inhabilitacin que por su puesto ya haba sido previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia, con
motivo de haber emitido la reserva del fallo condenatorio. Este razonamiento es coherente con lo que nos hemos pronunciado anteriormente respecto al
quntum de la pena que merece el autor por el delito que dio lugar al proceso
y no al mximun de la pena fijada en la disposicin legal; de modo que la revocacin del rgimen de prueba diluye la reserva del fallo condenatorio, y en
292

Ciro J. Cancho Espinal

este sentido ya no se individualiza la pena, sino simplemente se ejecuta, no teniendo ninguna implicancia el tiempo transcurrido del periodo de prueba para
fines de contabilizar la pena, pues el cumplimiento de las reglas de conducta
en ningn caso puede tener la misma relevancia que la ejecucin de la pena.
Por ltimo, cabe sealar con relacin a todo lo vertido, que la imposicin, as
como el cumplimiento de las reglas de conducta, depende de la seriedad con
la que asuman los operadores jurdicos en su puesta en prctica.

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294

La determinacin judicial de la
reparacin civil en el proceso penal
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ[*]

Introduccin
En nuestro pas la reparacin civil en el proceso penal tiene una funcin eminentemente restitutoria del dao, es decir, el Derecho busca que las consecuencias econmicas del dao producido por la conducta delictiva sean reparadas por su actor. La reparacin civil es una institucin propia del Derecho Civil. As, en nuestro medio esta figura jurdica es regulada fundamentalmente por el Cdigo Civil, ya sea que se trate de un dao que tenga como
origen el incumplimiento de una obligacin proveniente de un contrato, de
la ley u otra fuente obligacional, o del incumplimiento del deber genrico de
no causar dao a otro. Esto ltimo sucede cuando se genera dao como consecuencia de un ilcito civil, como suele denominarse a la conducta generadora de dao, por culpa o dolo, pero que no llega a constituir delito propiamente dicho. En tal sentido, como resulta obvio, las conductas delictivas,
a la par de sus consecuencias penales, tambin generan consecuencias civiles y, por ende, una responsabilidad civil a cargo de su autor, lo cual le genera la obligacin de reparar los daos econmicos originados por la conducta delictiva.
En este ltimo supuesto, la responsabilidad civil no cumple su funcin esencial: reparar el dao. Por lo tanto, en el presente trabajo trataremos de resumir las razones que generan esta situacin, as como la importancia que merece la correcta y eficiente utilizacin de la institucin de la reparacin civil
en el proceso penal.
[*] Abogado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Con estudios de posgrado en la Universidad
Castilla - La Mancha (Toledo-Espaa).

295

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

I. La reparacin civil en el proceso penal


El Cdigo Penal, como norma que sustenta la exigencia de la reparacin civil,
no define que entiende por esta; sin embargo, a efectos de arribar a una definicin, vale tener en cuenta lo que nuestros tribunales y la doctrina han sostenido al respecto. As, tenemos que a nivel jurisprudencial se ha sealado que:
La vctima, si bien no ostenta la titularidad del derecho de penar, si tiene derecho a ser reparada por los daos y perjuicios que produzca la comisin del
delito ()[1].
Asimismo, se ha sostenido que: Todo delito acarrea como consecuencia no
solo la imposicin de una pena, sino que tambin pueden dar lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es as que, en aquellos casos en los que la conducta del agente produce un dao reparable, corresponde
fijar junto a la pena el monto de la reparacin civil[2].
Por su parte, a nivel doctrinario Viada y Aragons, citado por San Martn Castro[3], expresan que: [A la reparacin civil] hay que cifrarla en el dao que
emana del hecho delictivo. Por otro lado, De Oliva Santos[4], al hablar de la
accin civil institucin smil a la reparacin civil que regula el Cdigo Penal peruano, seala que: La accin civil que es dable ejercitar en el proceso penal deriva de unos actos u omisiones ilcitos que hayan provocado la indebida prdida de la posesin de una cosa u ocasionado daos y perjuicios.
Por su parte, para el colombiano Fernando Velsquez, [l]a reparacin civil
tiene un carcter patrimonial en funcin a lo que persigue es de ndole privada, es facultativa para la vctima y es transmisible; todo lo contrario a la accin penal[5].
En suma, la reparacin civil no es otra cosa que la responsabilidad civil atribuida al actor del delito, frente a quien sufre las consecuencias econmicas
del acto delictivo, por lo cual para entender estrictamente qu se entiende por
reparacin civil, debemos conocer qu es la responsabilidad civil.
La responsabilidad civil, sucintamente, es aquella que hace responsable a
quien de manera dolosa o culposa a travs de sus actos u omisiones causa
un dao, de indemnizarlo. Tal indemnizacin busca reparar el dao cometido,
[1] Acuerdo Plenario N 06-2006/CJ-116.
[2] Ejecutoria Suprema N 3662-99-Puno, R.N. N 526-2004-Piura.
[3] San Martn Castro, Cesar. Derecho Procesal peruano. Volumen I, 2 reimpresin, Grijley,
Lima, 2001, p. 238.
[4] dem.
[5] Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Temis, Bogot, 1997.

296

Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

en los casos en que esto sea posible (como, por ejemplo, el dao patrimonial);
y en los casos en que este fin no se cumpla, intenta compensar tal dolor (como
ocurre con el dao moral y el producido al proyecto de vida).
Como se ha dicho entonces, la reparacin civil en el proceso penal no es otra
cosa que la responsabilidad civil atribuida al sujeto autor del ilcito penal, por
lo cual ambas deben tener el mismo fin: reparar integralmente el dao irrogado. Esta premisa se ve reforzada por el propio Cdigo Penal que establece en su artculo 93 que la reparacin comprende la restitucin del bien o, si
no es posible, el pago de su valor, as como la indemnizacin de los daos y
perjuicios.
La figura de la responsabilidad civil es propia del Derecho Civil, es decir, su
regulacin integral se encuentra fuera del Derecho Penal, siendo que en nuestro caso la hallamos en el Cdigo Civil de 1984, especficamente en la Seccin Sexta del Libro VII, bajo el nombre de Responsabilidad extracontractual (artculos 1969 al 1988). Es a estas normas a las que debemos remitirnos
cuando, en sede penal, se determine el monto de la reparacin civil, conforme
lo establece el artculo 101 del Cdigo Penal.

II. Obligacin legal de determinar la reparacin civil en el proceso


penal
En nuestro ordenamiento jurdico encontramos diversas normas que regulan
el tema de la reparacin civil en el proceso penal; en este caso haremos referencia especficamente a aquellas de naturaleza penal.

1. Cdigo Penal y reparacin civil

El artculo 92 del Cdigo Penal establece que: La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena; es decir, impone la obligacin al juez de
determinar la reparacin civil, en caso de que considere responsable del delito
al procesado, y por ende le imponga una pena, sin importar si esta es una pena
mnima o la mxima. As, una vez que se considere culpable al procesado, el
juez est obligado a determinar la pena y la reparacin civil.
Por otro lado, el artculo 93 del Cdigo Penal seala que la reparacin civil
comprende: 1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor;
y 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios. En el presente anlisis nos
centraremos en el segundo de estos elementos; es decir, en el extremo que establece que la reparacin comprende tambin la indemnizacin por daos y
297

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

perjuicios. A estos efectos, es de suma importancia tener en cuenta lo que seala el mismo cdigo en su artculo 101, norma en la que se precisa que: La
reparacin civil se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
De igual forma, la indemnizacin por daos y perjuicios, como se ha dicho,
no es otra cosa que la reparacin civil a favor del daado, esto es, el derecho
que tiene a que el autor del delito repare sus consecuencias.

2. Cdigo de Procedimientos Penales y reparacin civil

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, vigente an en muchos departamentos del pas, regula en su Ttulo V lo relacionado con la parte civil, esto
es, aquella que resulta perjudicada por el delito. De igual forma, en relacin
con el tema que abordamos, el inciso 2 del artculo 57 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que: La actividad de la parte civil comprender la
colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin en
l de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin civil () (resaltado nuestro).
Asimismo, el inciso 4 del artculo 225 del Cdigo de 1940 exige que la acusacin fiscal contenga, entre otros elementos, el monto de la indemnizacin civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponde
percibirla.
De igual forma, el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos Penales contiene un derecho y, a la vez, una obligacin de la parte civil; por cuanto, por un
lado establece el derecho de la parte civil a presentar un recurso en el que exponga los daos y perjuicios no considerados por el fiscal en la acusacin, o
que establezca su disconformidad con la cantidad fijada por el fiscal. De igual
forma, esta norma seala que, en el recurso que interponga la parte civil deber constar la cantidad en que se aprecia los daos y perjuicios causados por
el delito; es decir, se establece la obligacin del perjudicado por el delito no
solo de identificar el dao, sino de cuantificarlo y demostrar su verosimilitud,
lo cual constituye un deber de la parte civil a efectos de contribuir con la labor del juzgador.
Finalmente, los artculos 285 y 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales precisan que la sentencia condenatoria deber contener, entre otros aspectos, el monto de la reparacin civil, y que la sentencia condenatoria no podr
sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin. Esto ltimo
es de suma importancia, pues la labor de la parte civil deber ser, en un primer momento, fundamental ante el fiscal que sustentar su acusacin, pues
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Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

es este quien deber exigir un monto resarcitorio, lo cual le permita al tribunal fijar, al acoger el pedido fiscal, una suma adecuada acorde con los daos
causados.

3. Cdigo Procesal Penal de 2004 y reparacin civil

El artculo 11 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que: El ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible [le] corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado por el delito. As, el perjudicado con el delito tiene la obligacin si desea obtener una adecuada reparacin
civil de participar en el proceso penal, ms an cuando en la segunda parte del mismo artculo se agrega: Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso.
Asimismo, el inciso 1 del artculo 12 precisa que el perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero, una vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla
en otra va jurisdiccional. Lo que se seala en esta parte es de vital trascendencia, pues la ley cierra una constante duda de la jurisprudencia nacional, ya
que antes de la vigencia del Cdigo Procesal Penal se discuta la consecuencia de que el perjudicado econmicamente por el delito se constituya como
parte civil en el proceso penal, esto es, que ya no pueda exigir una indemnizacin en la va civil.
Por su parte, el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal dispone que: 1. La
acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: () g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado,
o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo.
En consecuencia, el nuevo modelo procesal penal reitera la obligacin del fiscal de establecer en su acusacin, de manera motivada, el monto de la reparacin civil.

4. Ley Orgnica del Poder Judicial y reparacin civil

El artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: Todas las
resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Creemos que la citada disposicin guarda estrecha relacin con la determinacin de la reparacin civil en el proceso penal, pues reitera la obligacin del
juez penal de motivar sus resoluciones, lo que supone exponer las razones por
las cuales se fij un determinado monto de reparacin civil en una sentencia
condenatoria, esto es, dar a conocer el porqu del monto fijado, basado estrictamente en las consecuencias econmicas del delito. Sin embargo, se puede
apreciar que los jueces penales obvian esta obligacin, e incluso se ha hecho
costumbre de nuestros tribunales indemnizar o fijar una reparacin civil por
todo concepto, lo cual, creemos, vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, cuya proteccin constitucional se desprende del inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin, norma que precisa: Son principios y
derechos la funcin jurisdiccional: () 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.

5. Ley Orgnica del Ministerio Pblico y reparacin civil

El artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico precisa que son funciones del Ministerio Pblico, entre otras, la persecucin del delito y la reparacin civil.
El artculo 292 seala que el fiscal superior debe pronunciarse, de acuerdo
con las atribuciones establecidas en el numeral 4 del artculo 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en el siguiente sentido: Formular acusacin
sustancial si las pruebas actuadas en la investigacin policial y en la instruccin lo han llevado a la conviccin de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos,
la acusacin escrita contendr la apreciacin de las pruebas actuadas, la relacin ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido; la calificacin del delito y la pena y la reparacin civil que propone (resaltado nuestro).
De igual forma, el numeral 2 del artculo 95 de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala como una de las atribuciones del fiscal provincial en lo penal:
Solicitar el embargo de los bienes muebles y la anotacin de la resolucin
pertinente en las partidas registrales de los inmuebles de propiedad del inculpado o del tercero civilmente responsable que sean bastantes para asegurar la
reparacin.

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Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

III. Tratamiento de la reparacin civil en los tribunales peruanos


Actualmente, a pesar de que existen diversas normas que permiten una adecuada determinacin de la reparacin civil en los procesos penales, podemos
apreciar que estas no cumplen estrictamente su fin, pues bien sea los fiscales
que solicitan una adecuada reparacin civil a favor del perjudicado con el delito, o los jueces que no realizan una adecuada ponderacin de los daos sufridos por el delito, se aprecia que esta institucin en sede penal est venida a
menos, ms an cuando muchos consideran que su cumplimiento no debe ser
impuesto como una regla de conducta en la sentencia, lo cual hace imposible
en muchos casos el cumplimiento del pago de la reparacin civil por el autor
del delito o del responsable del dao.
Se aprecia que los fiscales en su denuncia al momento de trabar un embargo preventivo sobre los bienes del investigado, como en su dictamen final,
no realizan una correcta evaluacin de los daos irrogados por el delito materia de investigacin, lo cual genera un verdadero despropsito de la reparacin civil.
Al respecto, podemos agregar lo expuesto por Juan Espinoza Espinoza:
An admitiendo la indemnizacin por todo concepto, no existe una proporcin adecuada entre el dao causado y la indemnizacin. As, no se entiende
por qu un juez civil valoriza la prdida del ojo derecho de una conductora de
una combi en S/. 20,000.00 y una quemadura entre las piernas de una ama de
casa en S/. 25, 000.00. O por qu los jueces penales cuantifican idnticos daos en proporciones diversas: la vida de una persona que muri asfixiada en
una discoteca en S/. 200.000.00 y la de una modelo muerta en un quirfano
en S/. 50,000.00 (exactamente la cuarta parte)[6].
En efecto, muchas veces el fiscal a la hora de solicitar que se trabe embargo
sobre los bienes del denunciado, no hace un anlisis exhaustivo del monto del
embargo; asimismo, cuando en su acusacin debe establecer el monto de la
reparacin civil tampoco realiza el anlisis deseado que busca compensar los
daos generados por el delito, puesto que muchas veces esta determinacin se
determina por la obligacin legal que existe.
Lo dicho se refleja en ciertos casos de nuestra judicatura. As, citamos lo indicado por Juan Espinoza en el siguiente cuadro[7]:
[6] Espinoza Espinoza, Juan. Hacia una predictibilidad del dao a la persona. En: Responsabilidad
civil II. 1er tiraje. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 262.
[7] Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 304.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Sujeto

Primera
instancia

Segunda
instancia

Proceso
penal

Procedencia

Reconstruccin
de brazos y fmur
izquierdo de
piloto areo

S/. 150,000.00

S/. 150,000.00
(dao moral)

S/. 2,000.00

Lima

Lesin a la
columna y parlisis
de dos piernas

S/. 50,000.00

--------

No se indica

Lima

Como se aprecia, muchas veces la determinacin de la indemnizacin en


sede penal no responde a los daos irrogados y, por ende, resulta menor a
la fijada por el mismo dao en sede civil. Esta situacin se justifica en que
los fiscales, o los jueces penales, no cuentan con las normas necesarias para
hacerlo, lo cual resulta errneo, pues el Cdigo Penal autoriza al fiscal y
al juez para hacer uso de las normas contenidas en el Cdigo Civil, incluso creemos que de no existir esta norma expresa, no vemos impedimento
para que sean aplicadas de oficio por el fiscal o el juez. Otro factor de la situacin descrita es aquel que seala que tanto los fiscales como los jueces
penales se encargan de la persecucin del delito, el primero, y de determinar la responsabilidad penal e imponer la pena, el segundo; lo cual constituye su funcin primordial, y la determinacin e imposicin del monto por
reparacin civil es una funcin accesoria o secundaria. Rechazamos lo antes anotado rotundamente, pues la determinacin y fijacin correcta y acorde con los daos producidos por el delito de la reparacin civil es una obligacin legal del fiscal y del juez de conformidad con lo que hemos sealado precedentemente.
Sobre este punto, cabe precisar que en los casos en que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil (de conformidad con el Cdigo Procesal Penal de 2004), pesa sobre el fiscal la obligacin de determinar
correctamente un monto justo y proporcional al dao como reparacin civil
(de conformidad con el artculo 225 del Cdigo de Procedimientos Penales y
el 349 del Cdigo Procesal Penal). Tal posicin ha sido reiterada por la Corte Suprema en el R. N. 61-2009-Callao, el cual dej sentado que: La Procuradura Pblica del Estado no formul una pretensin civil alternativa a la establecida por Ministerio Pblico en su acusacin, conforme a lo dispuesto por
el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que, por estrictas razones de congruencia procesal civil y atento al principio dispositivo que
rige el objeto civil, no es posible fijar una reparacin civil superior al monto
fijado por el Ministerio Pblico.
302

Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ

En tal sentido, consideramos falsa la afirmacin de que el fiscal o el juez penal no cuentan con normas adecuadas para fijar una reparacin civil proporcional, pues para ello tienen el Cdigo Civil. Asimismo, creemos que esta responsabilidad pesa sobre el fiscal y el juez, siempre que el perjudicado con el
delito no se constituya como parte o actor civil.

Conclusiones
De acuerdo con lo sealado en este trabajo, podemos arribar a las siguientes
conclusiones en relacin con la reparacin civil en el proceso penal:
1. La reparacin civil es la responsabilidad civil atribuida al actor del
delito y, por ende, su autor debe responder por las consecuencias econmicas de su conducta.
2. La reparacin civil debe ser determinada sobre la base de lo establecido en el Cdigo Civil en los artculos que regulan la responsabilidad extracontractual.
3. El fiscal y el juez tienen la obligacin legal de solicitar en su acusacin por concepto de reparacin civil un monto adecuado y proporcional al dao generado por el delito.
4. El juez tiene la obligacin legal y constitucional de motivar sus resoluciones y, por ende, de explicar las razones y criterios que le han
permitido fijar el monto de la reparacin civil.
5. Tanto el juez como el fiscal a la hora de determinar y establecer, de
ser el caso, el monto de la reparacin civil, deben tener en cuenta el
dao emergente, el lucro cesante y el dao a la persona (dao moral
y al proyecto de vida) generados por el delito.
6. Los jueces deben abandonar la mala costumbre de indemnizar por
todo concepto, pues esto atentara contra el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
7. Sera interesante analizar la posibilidad de que sean los fiscales especializados en materia civil quienes intervengan en los procesos penales, solo para dictaminar respecto a la determinacin de la reparacin
civil.

303

Consecuencias accesorias del delito


Federico QUISPE MEJA[*]

Introduccin
En las ltimas dcadas, la sociedad peruana ha experimentado nuevas formas
de ejecucin delictiva, la utilizacin de ingentes capitales, de instrumentos sofisticados acorde con el avance de la ciencia y la tecnologa, explotando las
oportunidades y las contradicciones de la actual sociedad globalizada[1]. Del
mismo modo, sus actores recurren a mecanismos avanzados para brindar seguridad a los efectos, productos o ganancias provenientes de estos actos ilcitos, frente a los cuales el Estado no puede quedar inerme, siendo ms bien su
obligacin trazar una poltica de respuesta eficaz frente a estas situaciones[2].
Se trata entonces de una criminalidad que busca el lucro econmico de grandes sumas de dinero, impulsada desde estructuras ms complejas y con organizaciones que rebasan el concepto comn de banda, acumulando riquezas capaces de desestabilizar la economa de un pas, manipular el poder poltico, el
Poder Judicial y otros poderes.
El Cdigo Penal peruano, vigente desde 1991, ha recogido esta preocupacin
en su artculo 102, en virtud del cual el juez penal poda resolver el decomiso o prdida de efectos o instrumentos del delito, salvo que pertenecieran a
[*] Juez Superior Provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Caete.
[1] PICOTTI, Lorenzo. La expansin de las formas preparatorias y de participacin. En: Revue
Internationale de Droit Penal. Vol 77, 2006. Puede revisarse en: <www.cairn.info/revee-internationale-de-droit-penal-2006>.
[2] Isidoro Blanco Cordero desarrolla un interesante comentario bajo el ttulo La aplicacin del comiso y
la necesidad de crear organismos de recuperacin de activos. En: Revista Electrnica de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal (ReAIDP-e-RIAPL), 2007. Un complemento a las respuestas tradicionales al delito, tales como la pena privativa de libertad y la multa, no son muy eficaces contra el crimen
organizado. La estrategia se asienta esencialmente sobre tres pilares: 1) El decomiso, 2) La sancin
del blanqueo de dinero como delito, y 3) El enfoque o la estrategia Al Capone, consistente en gravar
impositivamente los bienes de origen ilcito.

305

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

terceros. Norma que, obviamente por vacos en su contenido, no resultaba eficaz para la lucha contra la criminalidad; por lo tanto, con fecha 22 de julio de
2007, se promulg el Decreto Legislativo N 982, que modificaba la norma
anterior, disponiendo que el juez resolver el decomiso o prdida de los objetos, instrumentos y efectos del delito, sean estos bienes, dinero, ganancias o
cualquier producto, pudiendo para ello, previamente, ordenar la incautacin.
Esta disposicin no solamente resulta ms extensa en su redaccin, sino de alguna forma ms explcita en su objetivo. Del espritu de esta norma se aprecia
que la incautacin y posterior prdida de bienes vinculados con hechos delictivos, a pesar de pertenecer a terceros, puede ser posible cuando constituyan instrumentos del delito; lo que con la redaccin original de la norma no era posible.

I. Evolucin histrica
Las consecuencias accesorias del delito no estuvieron previstas como tales en
el Cdigo Penal de 1924, ni tampoco en el de 1983. Esta carencia legislativa
ocurri no solo en nuestro medio, sino tambin en la realidad espaola, que
la introdujo recin en su Cdigo Punitivo de 1995; por ello es que el comiso
era en los cdigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas
jurdicas se prevn ahora por primera vez[3].
Quizs el antecedente de trascendencia internacional y documento referente de mayor influencia para la positivizacin de las consecuencias accesorias
del delito en nuestro Cdigo Penal sea la Convencin de Viena de 1988, de la
cual es parte el Estado peruano. En el prembulo de este instrumento, las partes se muestran decididas a privar a las personas dedicadas al trfico ilcito, de
los productos de sus actividades delictivas y eliminar as su principal incentivo para tal actividad[4]. La norma establece como una de sus estrategias en el
control del trfico ilcito de drogas, la deteccin y el decomiso de los recursos
de las organizaciones criminales que desarrollan esta actividad.
Como consecuencia inmediata de este acuerdo, el Per introdujo el artculo
102 del Cdigo Penal, aunque, como se ha sealado, con una redaccin insuficiente, por ello es que los operadores jurdicos no prestaron importancia ni
le dieron una aplicacin efectiva a esta norma.

[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Tecfoto, Barcelona, 1996, p. 788.
[4] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima, 2003,
p. 320-v.

306

Federico QUISPE MEJA

Sin embargo, podemos sealar que en el Per, en forma compatible con los lineamientos establecidos por el Estado en la lucha contra la criminalidad organizada, las consecuencias accesorias se produjeron en la penalizacin paulatina del delito de trfico ilcito de drogas, siendo su antecedente ms remoto la
Ley N 4428, de fecha 26 de noviembre de 1921, promulgada por el Presidente Augusto B. Legua; norma que en su artculo 11 dispona que los reincidentes en el uso, fabricacin, importacin o exportacin de opio, morfina, cocana, herona y sus sales y derivados sufran la pena perpetuada y los productos
encontrados seran decomisados por empleados de las instituciones oficiales. Fjese que el decomiso no era ordenado necesariamente por el juez penal.
Posteriormente, mediante la Ley N 11005, de fecha 28 de marzo de 1949,
se tipific con ms criterio tcnico el delito de trafico ilcito de estupefacientes, y en su artculo 4 dispone: () sern sancionados () con las siguientes penas:
a) Clausura del establecimiento
b) Comiso
c) Multa
d) Prisin
e) Expulsin de territorio Nacional ().
La misma norma en su artculo 9 dispone: Sern decomisadas las drogas o
sustancias dedicadas a su fabricacin, e incautadas las fbricas, laboratorios,
implementos o enseres empleados en la produccin, transformacin o elaboracin de dichas sustancias, sin admitirse alegacin alguna. Tambin sern incautados los locales, las tierras y otros bienes utilizados como fbricas, depsitos o expendios y los vehculos en que se hubiera efectuado distribucin
o transporte ().
Como se ve, en esta norma se estipulan dos formas de intervencin a travs de
instituciones que ahora se conocen como consecuencias accesorias: clausura
del establecimiento y comiso.
En esta secuencia de la evolucin legislativa, el Estado peruano, a travs del
Decreto Ley N 22095, perfeccion la regulacin del decomiso e incautacin
de bienes, instrumentos y productos del delito de trfico ilcito de drogas, regulando en el Captulo VI bajo el ttulo Decomiso e incautaciones. La reglamentacin en esta ocasin aparece con una mejor tcnica legislativa, cuando
en su artculo 66 dispone no solo el decomiso de objetos e instrumentos utilizados para la produccin de drogas, sino la incautacin de terrenos de cultivo,
307

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

artefactos, vehculos y dinero empleado u obtenido. Podra decirse que esta


norma es la que mejor ha desarrollado lo relacionado con el decomiso e incautacin, a diferencia de lo que originariamente ha prescrito el artculo 102 del
Cdigo Penal, cuyo contenido result muy genrico, y por lo tanto deficiente.

II. Concepto
Como ya se dijo, la novedosa inclusin de las consecuencias jurdicas en la
legislacin no solamente se dio en el caso peruano, sino tambin en la codificacin espaola, que tambin introdujo recin a partir de su Cdigo de 1995.
Comentando este cuerpo legal se seal que el vigente Cdigo Penal en su
Ttulo VI del Captulo III introdujo junto a las penas y medidas de seguridad unas consecuencias jurdicas de nuevo cuo muy singulares que se denominan consecuencias accesorias[5].
Se sostiene que no resulta fcil alcanzar un concepto de consecuencias accesorias, principalmente porque sobre l existe una disparidad de criterios doctrinales que confluyen, en orden a configurar su naturaleza jurdica[6], y la
adopcin de medidas con nombres casi imprecisos que aparece en el Cdigo
Penal peruano, en cuanto se refiere no solo a las medidas a imponer a personas
jurdicas, sino tambin al decomiso e incautacin, ms an cuando mediante el D. Leg. N 982, el artculo 102 del Cdigo Penal se modific y se sigue
denominando decomiso o prdida de efectos provenientes de delito, lo que
hace parecer que indistintamente puede adoptarse una u otra medida, o como
si estos trminos fueran sinnimos, cuando en la prctica, y de acuerdo con la
finalidad que persiguen ambas instituciones, son distintas.
En trminos generales, se ha definido a las consecuencias accesorias como
aquellas medidas que, mediante resolucin motivada y con carcter discrecional, pueden adoptar los rganos jurisdiccionales, de manera temporal y
provisional; dirigidas a prevenir la continuidad delictiva o sus efectos en el
seno de una persona jurdica, imponindose en su caso de manera autnoma, y sin perjuicio de la decisin ltima que en su da se adopte[7]. Esta definicin, si bien est dirigida exclusivamente a las consecuencias accesorias

[5] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introduccin al Derecho Penal. 4 ed., Editorial
Universitaria, Madrid, 2006.
[6] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: Las consecuencias accesorias. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 70.
[7] Ibdem, p. 71.

308

Federico QUISPE MEJA

aplicables a las personas jurdicas, tambin sirve para aclarar la naturaleza y


las caractersticas de lo que debe entenderse por una consecuencia accesoria.
En nuestro medio, con un criterio dirigido a explorar las consecuencias jurdicas en los delitos econmicos, se afirma que la necesidad preventiva del
Derecho Penal en el mbito de una criminalidad econmica llevada a proliferacin, motiv al legislador del 91 a establecer de lege lata, ciertas medidas
sancionatorias que sin ser penas y verdaderas medidas de seguridad, propongan una lucha ms eficaz contra esta grave criminalidad[8], aunque, en puridad, esta medida es aplicable a toda forma de criminalidad.
Glvez Villegas afirma que las consecuencias jurdicas aplicables al delito son
de tres clases: las personales, que se aplican directamente al agente del delito, son de carcter personalsimo, y estn constituidas por la pena y la medida
de seguridad; las patrimoniales o reales, que se aplican sobre los instrumentos del delito, los efectos y sus ganancias, y sobre el patrimonio del agente del
delito (en algunos casos sobre el de terceros especialmente vinculados a los
hechos o a su autor el caso del tercero civilmente responsable), estas consecuencias son el decomiso y la obligacin resarcitoria; y finalmente las consecuencias de naturaleza administrativa, constituidas por medidas accesorias
aplicables a las personas jurdicas vinculadas a la comisin del delito, como
la clausura de locales o establecimientos, la disolucin de personas jurdicas,
la suspensin de sus actividades, la prohibicin de realizar determinadas actividades, etc.[9].
A partir de estas posiciones podemos formular un concepto, afirmando que las
consecuencias accesorias del delito son verdaderas medidas, sean de carcter
provisional o definitivo, que dispone el rgano jurisdiccional en un proceso
penal con la finalidad de prevenir la continuidad delictiva o evitar las consecuencias perjudiciales sobre los objetos, instrumentos o efectos de la infraccin penal, as como las actividades de las personas jurdicas.
Sin embargo, conviene dejar constancia de que la finalidad preventiva de las
consecuencias accesorias del delito no parece ser tal, en la medida en que el
artculo 105 del Cdigo Penal, en su penltimo prrafo, dispone que () el
juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la
persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores. Esta norma no se agota en la facultad del juez de disponer, a ttulo de consecuencias

[8] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Rodhas, Lima, 2007,
p. 1191.
[9] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 27.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

accesorias del delito, la intervencin en la persona jurdica, sino que inclusive


invade el mbito preventivo penal para abarcar el campo laboral.

III. Naturaleza jurdica


Algunos autores consideran a las consecuencias accesorias como verdaderas
penas, otros como medidas de seguridad, y finalmente como medidas especiales o peculiares, de modo que su naturaleza jurdica ha sido planteada en el
campo de la dogmtica de manera difusa y dispersa, no aprecindose un consenso entre los dogmticos. Empero, se advierte que estas notas caractersticas ponen de relieve, precisamente, el avance y el establecimiento de nuevos
efectos que pueden llevar consigo la infraccin penal. Jescheck, refirindose al Cdigo Penal alemn, considera de incierta naturaleza jurdica[10] a las
consecuencias accesorias.
Zugalda Espinar, comentando el artculo 129 del Cdigo Penal espaol de
1995, referido a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, afirma que son autnticas penas; sustentando su posicin en que las consecuencias accesorias reguladas en este artculo no son instrumentos reparatorios civiles, porque no tienden a reparar el dao causado a la vctima. No tiene ningn sentido considerar que las consecuencias accesorias pueden ser medidas de seguridad, en primer lugar porque estas no exigen la culpabilidad de
quien las sufre, mientras que las consecuencias accesorias s. Asimismo, estas
ltimas se regulan en un ttulo aparte[11].
No se descarta considerarlas como medidas de seguridad, opcin que se fundamenta principalmente en el artculo 129, inciso 3 del Cdigo Penal espaol
(aplicable exclusivamente a las personas jurdicas), el que en su proyecto de
1980 empleaba expresamente el trmino medidas de seguridad; sin embargo, las principales crticas a esta norma se basaban en que si la persona jurdica no puede cometer delitos, tampoco puede afirmarse que encierre peligrosidad de cometerlos en el futuro, as como en que el presupuesto de las consecuencias accesorias no es la probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito[12].
[10] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete.
Comares, Granada, 2002, p. 845.
[11] ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las personas jurdicas en el CP espaol. En: <www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_15.pdf>.
[12] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. La responsabilidad penal de las personas jurdicas:
Consecuencias accesorias contra la empresa. En: Derecho Penal Contemporneo. Revista
Internacional. Legis, Bogot, octubre-diciembre de 2002, p. 50.

310

Federico QUISPE MEJA

Para un sector de la doctrina, las consecuencias accesorias no pueden ser consideradas medidas reparadoras de los daos y perjuicios generados por la comisin del delito, ni como penas ni medidas de seguridad. No son penas porque no guardan proporcin con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad
del autor. Tampoco pueden ser consideradas como medidas de seguridad porque su sustento no radica en la peligrosidad del responsable. En la doctrina,
han sido consideradas como una nueva categora de las reacciones del delito,
una nueva modalidad de reaccin penal que se encuentra, en expresin de De
la Cuesta, en tierra de nadie[13].
A manera de conclusin, podemos decir sobre la naturaleza jurdica de las
consecuencias accesorias del delito, al igual que Antonio Garca Pablos de
Molina[14], que son medidas o dispositivos sui gneris y autnomos, dotados
de un fundamento poltico-criminal propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente al de la pena y al de las medidas de seguridad. Esta es la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias contenidas en el Cdigo Penal
peruano, a partir el artculo 102 incluido el artculo 104, cuya norma se refiere a la privacin de los beneficios obtenidos por las personas jurdicas, pero
con la finalidad de cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, as
como las medidas a adoptar respecto de las personas jurdicas en relacin con
sus actividades comerciales, como de la situacin legal de la sociedad.

IV. El decomiso
El decomiso es conocido tambin en la legislacin extranjera como comiso. Este constituye un instrumento de poltica criminal fundamental para privar a los delincuentes de su ganancia[15]; esto es, est dirigido a la privacin
del delincuente de los instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos
que provengan de l. El comiso no se prev como amenaza destinada a disuadir de la comisin del delito ni como castigo merecido por el delito. No
responde a ninguno de los fines de la pena, ni a la prevencin a travs de la
motivacin ni a la retribucin (). Se trata de una consecuencia de naturaleza peculiar[16].

[13] Ibdem, p. 51.


[14] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 146.
[15] BLANCO CORDERO, Isidoro. Las ganancias del delito y su decomiso. El debate en torno al principio de ganancias brutas o netas. En: URQUIZO OLAECHEA, Jos (Director). Revista de Ciencias
Penales. N 22. Idemsa, Lima, 2010, p. 89.
[16] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 788.

311

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El comiso o decomiso se concepta como la prdida de los efectos, ganancias


e instrumentos de la infraccin punitiva y el correlativo traslado, directo e inmediato, de su titularidad a favor del Estado, lo que es dispuesto por la autoridad jurisdiccional, mediando un debido proceso con la observancia de todas
las garantas legales correspondientes[17].
Su fundamento radica en la peligrosidad objetiva de la cosa, y se orienta a impedir que esta sea utilizada en el futuro, no solo por el autor, sino tambin por
otros sujetos; y su imposicin solo se encuentra condicionada a la supuesta
comisin de un delito, sin tomar en cuenta la culpabilidad del autor o su peligrosidad subjetiva en caso de ser inimputable, supuestos que solo pueden establecerse en una sentencia condenatoria firme que significara, en la prctica, un obstculo para los fines poltico-criminales de las consecuencias accesorias[18], lo que implica que para disponer el decomiso no es necesaria la
declaracin de culpabilidad del presunto autor de la infraccin penal, pero s
una sentencia firme.
El comiso o decomiso consiste en la incautacin definitiva y, consecuentemente, en la prdida del derecho de propiedad de aquellos elementos, cosas
o instrumentos relacionados con el injusto penal, de los efectos que se derivan directa o indirectamente de l, o de los beneficios de cualquier orden que
impliquen un provecho para el autor o los cocausantes del hecho punible[19].
Como tambin hemos indicado, el decomiso no est vinculado a la culpabilidad o a cualquier condicionante de la pena, ni al pago de la reparacin civil;
por el contrario, si nos encontramos ante la presencia de instrumentos, efectos
o ganancias provenientes del delito, necesariamente deber operar el decomiso[20]. En conclusin, este se podr disponer inclusive en el caso de una sentencia absolutoria[21], por ejemplo en el caso de bienes intrnsecamente delictivos (artculo 320 del CPP).

[17] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 62.
[18] GRACIA MARTIN, Luis y otro. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal
espaol. Citado por Pea Cabrera Ob. cit., p. 1197.
[19] PEA CABRERA, Alonso. Ob. cit., p. 1198.
[20] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 63.
[21] En efecto, Glvez Villegas, citando a San Martn Castro, sostiene que tal medida se puede aplicar inclusive en caso de sobreseimiento con la condicin de que el objeto est vinculado al delito. Esta posicin
tendra aplicacin en la prctica, a la luz de la ltima parte de los artculos 221 y 224 del Cdigo Penal,
referidos a incautacin y decomiso de bienes relacionados con delitos contra la propiedad intelectual
y propiedad industrial; norma que en su ltimo prrafo seala: En ningn caso se proceder a la devolucin de los ejemplares ilcitos al encausado. De ello se infiere que, tambin en caso de sentencia
absolutoria (por causas de inimputabilidad, error de prohibicin, etc.), podra ser viable el decomiso,
siempre y cuando el objeto tenga vinculacin con el delito.

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Federico QUISPE MEJA

En cuanto a la naturaleza jurdica del decomiso, no existe una opinin uniforme, principalmente en la doctrina extranjera: Diversas tesis se han formulado sobre el asunto, dependiendo de la ubicacin dada a la institucin por parte de las respectivas legislaciones. As por ejemplo, mientras que en las doctrinas espaola y argentina se le concibe como una pena, como una pena accesoria; en la alemana se le entiende como una autntica medida de seguridad;
en el Derecho patrio se ha dicho que es una verdadera garanta para la efectiva
indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito. En verdad, esta figura no tiene una naturaleza jurdica unitaria, sino de carcter complejo, pues
al mismo tiempo rene las notas propias de la sancin penal, la indemnizacin
para el perjudicado con el hecho punible, simple efecto civil de la infraccin,
o una mera determinacin de carcter procesal para efectos probatorios[22].
La doctrina nacional sostiene que nuestro ordenamiento jurdico ha previsto
el comiso de instrumentos, efectos y ganancias, precisando, sin embargo, que
cada uno de estos tipos tiene su propio fundamento, y para su imposicin no
es necesario acreditar la culpabilidad del agente del delito, siendo suficiente
que el hecho imputado, que sirve de base para imponer el decomiso, sea un injusto penal, esto es, una conducta tpica y antijurdica; ello teniendo en cuenta los fundamentos de su imposicin y su naturaleza distinta de la pena. En
ese sentido, su imposicin no queda sujeta a la culpabilidad del agente o a su
responsabilidad penal, as como tampoco a la determinacin de la punicin
vinculada a las excusas absolutorias o a las condiciones objetivas de punibilidad[23], por lo tanto podemos concluir que el decomiso es una medida que se
dicta en el proceso penal, y es de naturaleza jurdica sui gneris que no se asimila a ninguna otra consecuencia accesoria.

1. Bienes sobre los que debe recaer el decomiso

Normalmente se sostiene que el decomiso ordenado por el juez penal recae


sobre bienes que, en un primer momento, pueden calificarse como de propiedad del afectado; empero, la gama de posibilidades se ampla a partir del artculo 102 del Cdigo Penal peruano cuando dispone que el juez resolver el
decomiso o prdida de los objetos de la infraccin penal o los instrumentos
con que este se hubiere ejecutado, as como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infraccin.

[22] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1997, p. 786.
Cabe aclarar que el autor, al emplear el trmino en el Derecho patrio, est refirindose al Derecho
colombiano.
[23] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana. Ob. cit., p. 58.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En la redaccin actual de la norma, conforme ha sostenido la doctrina nacional,


por un lado se ha incluido acertadamente a las ganancias como una variedad de
los efectos del delito. Por otro lado, se han incluido repeticiones innecesarias
cuando se hace referencia a bienes, dinero o a cualquier otro producto proveniente de la infraccin penal, puesto que estos estn incluidos en el concepto general
efectos del delito. Pero el ms grave error introducido por el D. Leg. N 982,
es incluir como materia de comiso a los objetos del delito, porque con ello establece la posibilidad de que los bienes del agraviado que fueran privados por la
accin delictiva puedan ser afectados en incautacin y decomiso, lo que no solo
distorsiona el concepto del comiso, sino que perjudicara an ms al agraviado[24]. Sin embargo, analizando ms a fondo este aspecto, se abre la posibilidad
de ordenarse el comiso de los objetos del delito sin afectar los derechos del agraviado, de modo tal que consideramos que la redaccin de la norma modificatoria
resulta correcta, mxime si en nuestro medio ni la ley ni la doctrina han asumido
una correcta definicin de la expresin objetos del delito[25]. Ms bien, un sector los concibe como el elemento que es cuerpo del delito, como la droga en el
caso del delito de trfico ilcito de drogas[26]. En ese sentido, conviene mirar panormicamente a estas expresiones, a fin de deslindar sus definiciones.

1.1. Objeto de la infraccin penal


Esta es la expresin empleada en el artculo 102 del Cdigo Penal; sin embargo, comnmente tambin se le denomina objeto del delito. Se refiere a todo
bien, derecho o inters sobre el cual recae la accin delictiva, es decir, el bien
afectado a travs de una lesin, de una puesta en peligro por la accin u omisin del imputado, pudiendo ser la propia persona, cuando se trata de atentados contra la vida el cuerpo y la salud[27].
El objeto del delito estar constituido por todos aquellos bienes materiales,
ya sean muebles o inmuebles, dinero en efectivo, o bienes inmateriales como
sistemas electrnicos o soporte informtico, sobre los que recae la accin delictiva; por lo tanto, tambin puede ser el objeto que es denominado el cuerpo del delito[28].
[24] Ibdem, p. 74.
[25] As por ejemplo, el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 seala que los objetos del delito son las cosas
materiales sobre las que recay la accin tpica, como ejemplo las cosas hurtadas o robadas; armas o
explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas; la droga en el delito de trfico ilcito de drogas,
los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica;
y en estos casos s procede el decomiso sobre el objeto del delito.
[26] CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. El patrimonio criminal. Comiso y prdida de ganancias.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 3. El autor realiza una delimitacin conceptual, sealando como objeto del
delito (objetum sceleris) la droga incautada.
[27] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana. Ob. cit., p. 75.
[28] El Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 lo considera en sentido similar.

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En realidad, tampoco existe consenso en sostener a qu nos referimos exactamente cuando hablamos de objeto. La doctrina alemana afirma que el objeto del delito comprende no solo las cosas corpreas, sino que tambin abarca derechos[29]; mientras que la doctrina espaola considera que se trata de
bienes de tenencia ilcita, aunque no hay referencia expresa a ello en la regulacin general, sino en forma parcial (drogas, contrabando, etc.), tambin se
considera como tal al arma que se ha utilizado en la perpetracin del ilcito[30].
De todo ello podemos afirmar que el objeto del delito, si bien en su mayora
estara constituido por el bien u objeto sobre el que recae la accin (por ello se
considera como cuerpo del delito), tambin puede estar constituido por bienes u objetos que, en cierta medida, son el resultado del delito; o el mismo bien
que sin pertenecer a la parte afectada (agraviada), puede servir para consumar el
delito, como el caso de la droga, que luego de elaborada est destinada a su distribucin. Igual ocurre con los bienes procedentes del contrabando que son objetos del delito, pero que no pertenecen necesariamente al agraviado y pueden
ser pasibles de comiso para finalmente ser adjudicados al Estado.

1.2. Instrumento del delito


Podemos definir como instrumento del delito a todos los objetos materiales que sirvieron al agente como medios facilitadores de la comisin del delito, por lo que constituyen elementos de peligrosidad, siendo esta la razn que
motiva su intervencin a travs de la incautacin y el decomiso.
Los instrumentos del delito son los objetos o elementos esenciales y no meramente accidentales con los que se consigue la objetividad tpica. Puig Pea
acota que son todos aquellos tiles empleados por el delincuente para la realizacin de su propsito criminal, bien sea que estn situados en la misma lnea
del delito, bien sea que estn emplazados en un campo aparte[31]. El Acuerdo
Plenario N 5-2010-CJ-116 agrega que son los objetos que, puestos en relacin de medio a fin, han servido para la ejecucin del delito.
Desde una interpretacin correcta del artculo 102 del Cdigo Penal peruano, puede disponerse la incautacin y decomiso de instrumentos que sirvieron para la comisin del delito a pesar de pertenecer a terceros que no participaron de este, desde luego siempre que haya servido efectivamente como
instrumento facilitador para su comisin, situacin que no ocurra antes de

[29] JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 857.


[30] CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 41.
[31] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La accin de prdida de dominio y otras pretensiones en el
proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 865.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la modificacin introducida por el D. Leg. N 982, que dispona ms bien la


exclusin del instrumento cuando perteneca a una persona que no haba intervenido en la comisin del delito. Esta modificacin parece correcta desde el punto de vista preventivo de la comisin de nuevos delitos; en ese sentido, todo propietario de un bien puede creerse su titular siempre y cuando
est destinado a fines lcitos, en caso contrario debe ordenarse su comiso y
posterior prdida.
En esa lnea de pensamiento, no estamos de acuerdo con Alcides Chinchay
Castillo[32], para quien no resulta atendible que la justicia se quede con el bien
incautado, cuando el tercero no cooper en el hecho delictivo, debido a que
no puede lesionarse arbitrariamente su derecho de propiedad. Al respecto, se
debe sealar que el fundamento jurdico del comiso de los instrumentos del
delito no es la culpabilidad o la peligrosidad criminal, sino la peligrosidad objetiva de los instrumentos, es decir, la posibilidad de que puedan ser utilizados en el futuro por el mismo agente o por terceros, para cometer nuevos delitos[33]; por lo tanto, el propietario del instrumento debe garantizar que este no
ser utilizado en la comisin de delitos, caso contrario procede el decomiso.

1.3. Efectos del delito


Debe entenderse como tales a los productos o elementos provenientes del delito (producta scaeleris) y a los objetos que hayan sido producidos por la accin delictiva, como, por ejemplo, los alimentos adulterados o la moneda o
documentos falsificados[34]. Nosotros consideramos que efecto del delito es
todo resultado de la perpetracin de la conducta delictiva, que puede consistir
en un bien o derecho que sea consecuencia directa de esta. La definicin esbozada es coherente con la frmula legal contenida en el artculo 102 del Cdigo Penal cuando, luego de sealar que procede el decomiso de los efectos,
especifica: sea estos, bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente del delito.
Se considerar entonces como efectos del delito a toda la ganancia o resultado que se traduce en un beneficio pecuniario, como cuentas corrientes, depsitos, cheques, dinero en efectivo, bienes materiales y otros que pueden estar internados en el sistema financiero o en poder del agente del delito o terceros; pero que sea el resultado de la actividad delictiva.

[32] CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La incautacin en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116. En:


Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2010, p. 15.
[33] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susuna. Consecuencias accesorias
del delito... Ob. cit., p. 79.
[34] Ibdem, p. 77.

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Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes o derechos que constituyen efectos inmediatos del delito, esto es, que sin provenir directamente de
este lo tienen como su fuente, es el caso de los intereses de cuentas bancarias
abiertas con el dinero del delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de
la infraccin pudieran reportar al agente[35]. De ello se deduce que las ganancias del delito sern siempre aquellos bienes o derechos que generen beneficio econmico al agente del hecho ilcito.

2. La incautacin y el decomiso

La incautacin es una medida cautelar que busca asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia[36]; por lo tanto, la oportunidad y secuencia para verificar el decomiso se iniciar con la incautacin, a ttulo de medida cautelar,
en la forma dispuesta en el artculo 102 del Cdigo Penal, en concordancia
con los artculos 316 al 320 del CPP (aclarado con mayor detalle en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116[37]). La ejecucin de esta medida no solamente servir como una privacin o impedimento de la continuidad delictiva, sino
que puede constituir un elemento probatorio valioso para el esclarecimiento
del hecho sometido al proceso penal, pues los objetos e instrumentos del delito muchas veces guardan rastros, seas o indicios relacionados, directa o indirectamente, con la perpetracin del ilcito penal.
La norma no seala especficamente el momento en que debe declararse el decomiso o la prdida de los bienes; sin embargo, de una interpretacin teleolgica del artculo 102 del Cdigo Penal, concordado con los artculos 316 al 320
del CPP, se tiene que el comiso de los objetos, instrumentos y efectos del delito debe ser declarado en la sentencia, pues en esta etapa el juez penal debe resolver todos los extremos que son objeto del proceso penal sometidos a su conocimiento, lo que implica declarar la prdida del bien materia de incautacin,
pues la titularidad se transfiere a favor del Estado, salvo el caso de la incautacin instrumental, en la que procede la devolucin (artculo 222 del CPP).
Por lo dems, conviene dejar establecido que la regulacin del comiso bajo
una clusula abierta ser susceptible de aplicacin a cualquier delito previsto
en la parte especial, sin excepcin alguna, siempre y cuando sea compatible
con su naturaleza y que no pretenda sustituir a la pena.
[35] MEINI MNDEZ, Ivn. Citado por Glvez Villegas y Guerrero Lpez. Consecuencias accesorias del
delito, Ob. cit., p. 77.
[36] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La accin de prdida de dominio... Ob. cit., p. 46.
[37] El mencionado acuerdo plenario plantea una configuracin dual de la incautacin: como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, y como medida de coercin; por lo tanto, la incautacin
con fines de decomiso est comprendida en el segundo supuesto.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Asimismo, debemos sealar que en el nuevo modelo procesal penal sistema acusatorio adversarial que se viene implementando en nuestro pas, el
rol asignado a cada operador jurdico est delimitado. As, al fiscal no le corresponde solamente formular sus tesis acusatorias, referidas a la imposicin
de la pena y la reparacin civil, sino tambin introducir todas las pretensiones
accesorias que comprendan el objeto del proceso, de modo tal que el decomiso ser decidido por el juez penal, siempre y cuando el titular de la pretensin
punitiva lo haya formulado expresamente en la acusacin, el que adems no
quedar en un simple pedido, sino que deber estar debidamente fundamentado y sustentado sobre la base de suficientes elementos probatorios que acrediten la vinculacin del objeto, instrumento o efecto con el ilcito penal.
Mencin aparte merece el tema de la intervencin del tercero propietario del
objeto incautado en el proceso penal. El Acuerdo Plenario N 005-2010/CJ116 introduce una categora fundamental en relacin con el afectado por una
medida de incautacin, calificndolo de interviniente accesorio, el que queda legitimado no solamente para solicitar el reexamen de la incautacin (artculo 319.b del CPP), sino tambin para interponer recurso de apelacin[38].
Asimismo, para estos efectos ser conveniente que el fiscal lo considere como
interviniente accesorio desde el requerimiento de la formalizacin de la investigacin preparatoria, a fin de que pueda aportar elementos de conviccin
que favorezcan a su derecho, pudiendo citarlo a todas las audiencias; solo si
se han cumplido estas garantas, el fiscal podr solicitar vlidamente el decomiso de un bien (instrumento del delito) que pertenece a un tercero no interviniente en la comisin del delito.

V. Consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas


Debemos partir de la ausencia de reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas; sin
embargo, el legislador ha intentado solucionar algunos de los problemas de
imputacin ocasionados por la organizacin empresarial actual[39]. As, en el
Cdigo Penal peruano se han establecido las consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas.

[38] En el fundamento 15 del acuerdo plenario se regula expresamente la legitimidad del tercero perjudicado con la medida de incautacin para interponer recurso de apelacin, se supone contra la resolucin
que deniega la entrega del bien. Sin embargo no estara prohibido de presentar sus requerimientos en la
audiencia de confirmacin de incautacin.
[39] BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch, 1998, p. 227.

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Se debe dejar constancia que el Cdigo Penal de 1991 ha introducido como


innovacin este tipo de medidas, las cuales no estaban previstas en los cdigos penales precedentes; por lo tanto, al igual que en el caso de la codificacin espaola, el legislador peruano acogi una tesis que, en el ltimo medio
siglo pasado, vino adquiriendo carta de naturaleza en la doctrina continental
europea[40]; sin embargo, a pesar de su vigencia de casi veinte (20) aos, no se
aprecia en nuestro medio una aplicacin prctica significativa, lo que genera
una carencia de jurisprudencia sobre la materia.
El artculo 105 del Cdigo Penal establece las medidas a disponer:
1. Clausura de locales o establecimientos.
2. Disolucin y liquidacin de la persona jurdica.
3. Suspensin de las actividades de la entidad societaria.
4. Prohibicin a la persona jurdica de realizar en el futuro actividades
relacionadas con la comisin del delito.
Se haba afirmado que conceptualizar estas consecuencias no era sencillo debido a diferentes motivos, como la inclusin de medidas tan dispares dentro de
su articulado como pueden ser la disolucin y la intervencin de empresas[41].
As, resultan ser autnticas medidas nuevas que no encajan en el contenido
del comiso y la prdida, y si bien es cierto que tambin tienen como finalidad impedir que, utilizando las entidades societarias, el agente pueda continuar la actividad delictiva; empero en los casos de clausura, disolucin, liquidacin, suspensin y prohibicin de ciertas actividades no podr efectuarse
una incautacin, medida que s se procede en el caso de objetos, instrumentos
y efectos de delitos comunes. De modo tal que, las medidas a disponerse durante el curso del proceso o en la decisin final, son novedades que ha introducido el Cdigo Penal, acorde con la poltica criminal contempornea, siendo preferible denominarlos medidas aplicables a las personas jurdicas, en
lugar de consecuencias accesorias[42], pues si definimos el decomiso como
una consecuencia accesoria, no es coherente que se utilice este nombre para
denominar nuevas medidas que carecen de las caractersticas propias de las
consecuencias accesorias.

[40] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La aplicacin judicial de las consecuencias accesorias para las empresas. En: InDret. Revista para el anlisis del derecho, 2/2006, p. 3.
[41] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 70.
[42] Conforme lo ha sostenido PEA CABRERA, Ral Alonso. Ob. cit., p. 1194.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Sobre su naturaleza jurdica no existe consenso en la doctrina, pero se afirma


que se trata de medidas de naturaleza administrativa vinculadas a la comisin de un delito[43]. Fermn Echarri Casi, mencionando una jurisprudencia
espaola de octubre de 1982, comenta que a pesar de no ser pacficos los criterios respecto de aquella, y en el trance de decidirse por uno de ellos, parece
ser ms fundado el que atribuye a dicha medida la naturaleza de pena, por dominar en ella el designio o finalidad de sancin o de retribucin del delito[44].
En este caso, el Tribunal espaol consider a la clausura del local comercial
como una pena, pero sobre la aplicacin de un comiso.
En el caso peruano, sin embargo, es de destacar que el legislador, como parte del diseo de una poltica criminal coherente con una economa globalizada, acompaada de una similar criminalidad que afecta con ms repercusin
a las sociedades modernas, ha introducido nuevas medidas como consecuencia de la comisin de delitos utilizando a personas jurdicas, las que son enumeradas en el artculo 105 del Cdigo Penal. Se aprecia con meridiana claridad que la legislacin penal ha dotado de un arma contundente al operador jurdico para enfrentar a la criminalidad que se estructura sobre la base de organizaciones societarias, entonces cul es la razn para que estas instituciones
no tengan un efecto eficaz en nuestro pas? Responder a esta pregunta obviamente no es una tarea sencilla, sin embargo, es una labor de los entendidos en
la materia aclararlo.

Conclusiones
1. La criminalidad organizada ha avanzado considerablemente en el
Per, no solo en las formas de ejecucin de los actos delictivos, sino
tambin respecto al uso de instrumentos y mecanismos sofisticados,
con acopio de capital criminal capaz de causar cambios en el sistema
social y poltico; situacin que obliga al Estado a redefinir las estrategias en su lucha, para lo cual debe cambiar los paradigmas de control social, estableciendo nuevas de formas de intervencin penal.
2. La inclusin de una regulacin sobre las consecuencias accesorias
del delito en el Cdigo Penal de 1991, pudo ser una buena estrategia
para contrarestar la delincuencia convencional y organizada (afectando los objetos, instrumentos y efectos del delito, as como el patrimonio criminal, para evitar la continuidad delictiva). Sin embargo,
[43] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., p. 165.
[44] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 78.

320

Federico QUISPE MEJA

ante su ineficaz aplicacin se han modificado los artculos 102 y 105


del Cdigo Penal (mediante el D. Leg. N 982), ampliando el radio de
accin de las consecuencias accesorias del delito, facultando al juez
penal a ordenar la incautacin y el decomiso de los objetos, instrumentos y efectos del delito, lo que a su vez implica declarar su prdida as como la del patrimonio criminal a favor del Estado y sin
contraprestacin alguna.
3. El decomiso y las medidas aplicables a las personas jurdicas son las
consecuencias accesorias del delito ms comunes, que pese a su vigencia e importancia no han merecido un tratamiento doctrinario importante en nuestro pas, persistiendo an la discusin sobre su concepto y naturaleza jurdica.
4. El decomiso o comiso, as como las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, se imponen en virtud de una resolucin judicial con la nica finalidad de evitar la continuidad delictiva.
El decomiso recae sobre los objetos, instrumentos y efectos del delito (incluido el patrimonio criminal), mientras que las aplicables a las
personas jurdicas recaen, como medidas administrativas, al funcionamiento y situacin jurdica de la corporacin.

321

Parte Especial

La persona jurdica como sujeto


pasivo de delitos contra el honor en
el ordenamiento jurdico peruano
Gustavo SEMINARIO SAYN[*]

Introduccin
En la actualidad existen dos posiciones que abordan el tema de si las personas
jurdicas, asociaciones o colectivos pueden ser consideradas (o no) como titulares del derecho al honor y, en consecuencia, como sujeto pasivo de delitos
contra el honor. Una de estas sostiene que no pueden serlo toda vez que la naturaleza jurdica del derecho protegido, el honor, es exclusiva de las personas
naturales, por fluir de la dignidad humana, cualidad exclusiva e inherente de
los seres humanos. La otra por su parte, considera que el honor no solo debe
definirse en relacin con la dignidad humana, sino en concordancia con los
dems derechos fundamentales, siempre que lo permita la naturaleza de las
cosas; motivo por el cual las organizaciones o colectivos son titulares del derecho al honor y susceptibles de ser sujeto pasivo de delitos de difamacin e
injuria.
El presente trabajo tiene por finalidad mostrar las diferentes concepciones
doctrinarias que pretenden definir el honor: teoras fcticas, normativas y
mixtas; e identificar a cul de ellas se adscribe el Ordenamiento Jurdico nacional, para determinar si es posible considerar a la persona jurdica como titular del derecho al honor. Se estudiar la posicin asumida por las Constituciones Polticas de 1920, 1933, 1979 y 1993, el Cdigo Penal de 1924, su

[*] Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado de la Maestra en Derecho Penal de
dicha universidad.

325

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

modificatoria, y el Cdigo Penal de 1991, as como la posicin asumida por el


Tribunal Constitucional peruano y la Corte Suprema de la Repblica.
Como resultado del anlisis de las normas y concepciones a las que se ha hecho referencia, podremos arribar a la conclusin de que en el Ordenamiento Jurdico peruano se reconoce que las personas jurdicas, asociaciones o colectivos son titulares del derecho al honor, encontrndose legitimadas para ejercer
las acciones legales que el derecho regula para su proteccin, constitucionales,
civiles o penales.

I. Sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas


Junto a las personas naturales existen tambin las personas jurdicas o asociaciones, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurdica propia y les otorga capacidad para actuar como sujetos de derecho. Nadie niega en la actualidad que las personas jurdicas adquieren y poseen
bienes de toda clase, contraen obligaciones, suscriben contratos, ejercitan acciones civiles, constitucionales, penales, acadmicas, religiosas, culturales, benficas; en general, acciones de toda ndole, actuando cada vez ms desde diversos
mbitos de la vida en sociedad.
La Constitucin Poltica del Estado y los diversos Tratados Internacionales ratificados por el Per reconocen una gama de derechos fundamentales inherentes a las personas humanas y otros que tambin son de titularidad de entes de
carcter colectivo o supraindividual, siempre y cuando sean compatibles con su
naturaleza.
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que las personas jurdicas
son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que de acuerdo a sus
caractersticas le correspondan, entendiendo que ello se sustenta en el artculo 2,
inciso 17, de la Constitucin Poltica del Estado, que reconoce el derecho de
los ciudadanos de participar en forma individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin; as como en el artculo 3 de la
Norma Fundamental relativo a los derechos implcitos[1] y a su individualizacin a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democrtico de Derecho[2].
El sistema democrtico no solo se articula desde la variable incuestionable del
individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que tambin se expresa
[1] Derechos explcitos son aquellos expresamente regulados por la Constitucin Poltica, e implcitos los
que derivan de la aplicacin de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurdico.
[2] Sentencia recada en el Exp. N 644-2004-HD/TC.

326

Gustavo SEMINARIO SAYN

a travs de grupos de diversa naturaleza en los que el individuo puede organizarse[3]. En efecto, un Estado Social y Democrtico de Derecho requiere que
el ordenamiento jurdico regule los mecanismos y procedimientos necesarios
para que las personas se asocien en ejercicio de su libertad con la finalidad
de alcanzar objetivos comunes, motivo por el cual tales asociaciones son titulares de aquellos derechos fundamentales necesarios para alcanzar sus fines sociales.
Las personas jurdicas no son titulares de todos los derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente sino solo de aquellos que por su naturaleza
les sean aplicables. Hay derechos inherentes solo a las personas naturales tales como la vida, integridad fsica, trabajo, libertad ambulatoria, salud; y derechos que tambin son de titularidad de las personas jurdicas como la igualdad ante la ley, el debido proceso, la propiedad, libertad de asociacin, el derecho a formular peticiones, a la libertad de expresin, a impartir educacin, a
la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y de sus documentos privados, al acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, al secreto bancario, a la reserva tributaria, entre otros.
Las personas jurdicas o entes colectivos son titulares de derechos fundamentales de la siguiente manera:
a) Directamente: Cuando la titularidad del derecho no es por actuar en
sustitucin de sus miembros sino que es por su propia naturaleza;
siempre que esos derechos sean ejercitables por ellas mismas[4].
b) Indirectamente: Cuando la esencialidad de la proteccin gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales asociadas. De manera indirecta se tutelan derechos constitucionales fundamentales de la persona jurdica, no en s
mismos sino como instrumentos que garantizan los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales[5].
En tanto las personas jurdicas son titulares de derechos fundamentales de
manera directa e indirecta siempre que sean compatibles con su naturaleza,
ahora ser nuestra labor dilucidar si en en el Ordenamiento Jurdico peruano
las asociaciones, entes colectivos o personas jurdicas son titulares del derecho
[3] Carrillo, Marc. Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, setiembre-diciembre 1996, p. 91.
[4] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
[5] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.

327

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

al honor, y si pueden iniciar acciones legales destinadas a su proteccin. Para


ello analizaremos a continuacin cules son las concepciones que definen al
derecho en mencin, as como cul de ellas ha adoptado la legislacin nacional.

II. Concepciones acerca del honor


La definicin del concepto jurdico de honor, entendido como derecho fundamental constitucionalmente protegido (artculo 2, inciso 7), es una difcil labor
debido a la abstraccin e inmaterialidad de su contenido, y a que su conceptualizacin depende de las normas vigentes, los valores, las creencias, y la evolucin
de cada sociedad en el tiempo. Ni la Constitucin ni las leyes han definido el
concepto de honor, por lo que esa es una labor de la jurisprudencia y la doctrina.
El debate acerca de la definicin del honor ha dado origen a diversas concepciones que evidencian los distintos enfoques y criterios aplicados, entre las
cuales tenemos: 1) concepciones fcticas, en sus vertientes subjetiva y objetiva, 2) concepciones normativas, y, 3) concepciones fctico-normativas.

1. Concepciones fcticas

Segn las concepciones fcticas el honor constituye una realidad verificable


empricamente, que tiene dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El honor subjetivo es la autovaloracin o la estima que el sujeto tiene de s mismo,
y el honor objetivo, la valoracin que los miembros de la sociedad tienen respecto de la persona: la reputacin, fama o consideracin social.
Ambos aspectos estn plagados de crticas que los hacen, por s mismos, insostenibles. Respecto del honor subjetivo, la crtica principal es que el derecho no puede estar a merced de la voluntad o personalidad del agraviado, toda
vez que un insulto inofensivo puede lesionar a una persona excesivamente
susceptible, vulnerando de esa manera el principio de seguridad jurdica. El
ordenamiento protege derechos fundamentales y estos son difcilmente identificables con estados de nimo o valoraciones subjetivas[6]. Esta teora puede
llevarnos al absurdo de otorgar relevancia jurdica a las particulares ideas que
una persona pueda tener sobre s[7].
[6] Navarro Dolmetch, Roberto. Propuesta para una construccin jurdica del honor como mtodo
de reduccin de las hiptesis de conflicto con la libertad de comunicacin. Ius et Praxis, ISSN 07180012 versin on-line, Santiago de Chile, p. 4.
[7] Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I, Edic. Jurdicas, Lima,
1992, p. 335.

328

Gustavo SEMINARIO SAYN

La crtica al honor objetivo radica en que no habr tutela jurdico-penal cuando el sujeto afectado carezca de reputacin social, por no existir estimacin
pblica de sus valores. Se considera que no se vulnera el honor de personas
que no gozan de buena reputacin, como prostitutas, polticos corruptos, travestis, presos, ex convictos, etc., vulnerando de esa manera el derecho a la
igualdad ante la ley. La teora objetiva adolece de un grave relativismo, ya
que no hay seguridad ni exactitud de cul es la opinin que los dems tienen
sobre nuestro honor[8].
Las concepciones fcticas puras referidas anteriormente parecen responder a
un estado incipiente de la doctrina en esta materia, a tal punto que hoy no es
posible encontrarlas defendidas de esa forma[9].

2. Concepciones normativas

Desde la perspectiva normativa, el honor no consiste en una opinin factual


que el mundo circundante tenga del sujeto o que el individuo tenga de s mismo[10], sino que forma parte de la dignidad de la persona y su contenido se encuentra vinculado al efectivo cumplimiento de deberes ticos[11] y sociales.
Las concepciones normativas ponen de manifiesto la imposibilidad de que
el concepto de honor se autodefina, as como la necesidad de referirse a conceptos abstractos para lograrlo, que pueden ser jurdicos o extrajurdicos.[12]
Las teoras normativas se subdividen en: a) normativo-sociales, b) normativomorales, y, c) normativo-jurdicas.
a) Las concepciones normativo-sociales determinan el contenido del
honor teniendo en consideracin los criterios vigentes de la sociedad, es decir, si determinada persona merece una buena reputacin o
no. Estas concepciones no resultan aplicables a la hora de delimitar
el contenido del honor protegido por la ley, toda vez que las valoraciones sociales no se ajustan a los requerimientos del derecho.
b) Las concepciones normativo-morales enlazan el honor con la idea de
merecimiento, extrado de un cdigo moral generalmente vinculado
a una determinada confesin religiosa; motivo por el cual resultan

[8]
[9]
[10]
[11]

Pea Cabrera, Ral. Ob. cit., p. 335.


Navarro Dolmetch, Roberto. Ob. cit., p. 4.
Pea Cabrera, Ral. Ob. cit., p. 335.
Caro Coria, Dino Carlos. Marco Jurdico de la Libertad de Prensa en el Per. Lima, marzo, 2001,
p. 31.
[12] Navarro Dolmetch, Roberto. Ob. cit., p. 8.

329

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

incompatibles con el reconocimiento del pluralismo ideolgico en


una sociedad democrtica[13].
c) Las concepciones normativo-jurdicas determinan su contenido a
partir de valoraciones inscritas en el propio ordenamiento, tomando en cuenta el fundamento constitucional del honor. Quienes defienden esta postura precisan que representa el camino ms aceptable para hallar un concepto de honor desde el que pueda determinarse
el contenido de los tipos penales.[14] El honor es concebido teniendo
en consideracin los dems derechos constitucionalmente reconocidos, los cuales fundamentan un Estado Social y Democrtico de Derecho. Segn Navarro Dolmetch, esta concepcin responde a un estado posterior en la evolucin de las concepciones sobre el contenido
y el significado del honor, y surgen como una forma de adecuacin
del contenido del honor a las exigencias jurdicas de carcter constitucional, representadas por principios fundamentales de tipo democrtico. Los principios que han marcado la definicin del honor son
el derecho a la igualdad, el pluralismo social y poltico, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La adecuacin a tales principios se ha hecho indispensable a partir de la eficacia jurdico-normativa directamente vinculante con que han sido dotados los textos
constitucionales[15].
Una concepcin jurdico-normativa que vincule el honor nicamente con la
dignidad de la persona no proporciona, por s misma, un concepto de honor
susceptible de dotar de contenido a los diferentes tipos penales que le otorgan
proteccin, sino que precisa determinaciones ulteriores[16]. Por ello, estas concepciones deben tener en consideracin no solo la dignidad de la persona humana, sino tambin los dems derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, explcitos e implcitos. El honor no es un concepto absoluto
sino que depender de las normas constitucionalmente reguladas.

3. Concepciones fctico-normativas (mixtas)

La concepcin fctico-normativa, como su nombre lo indica, toma en consideracin de manera conjunta los aspectos fcticos y normativos del honor.
Como hemos visto, el aspecto fctico entiende al honor como autoestima y
reputacin, mientras que el normativo depender de cul es la concepcin
[13]
[14]
[15]
[16]

Vives Antn Toms Salvador. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 641.
dem.
Navarro Dolmetch, Roberto. Ob. cit., p. 9.
Vives Antn T.S. Ob. cit., p. 643.

330

Gustavo SEMINARIO SAYN

normativa adoptada. Por ejemplo, si nos inclinamos por la concepcin normativo-social se tendrn en cuenta los criterios vigentes de determinada sociedad, y si en atencin a estos una persona merece una buena reputacin; si por
otro lado, nos inclinamos por las normativo morales se deber tener en consideracin un cdigo moral-religioso; y si nos adherimos a la concepcin normativo-jurdica, se determinar el contenido del honor de acuerdo a las exigencias jurdicas de carcter constitucional. Como veremos ms adelante, esta
concepcin (fctico-normativo jurdica) es la asumida por la Constitucin Poltica del Estado de 1993.
La crtica ms importante a esta tesis es que no son susceptibles de conciliacin concepciones que parten de supuestos diferentes y que conducen a distintos resultados[17], como lo son las fcticas y las normativas.

III. Puede una persona jurdica ser titular del derecho al honor?
Las diversas concepciones que definen el honor han dado origen a posturas
doctrinarias distintas con relacin a si la persona jurdica o ente colectivo es
titular o no de este derecho. A continuacin detallaremos los argumentos que
aceptan y los que niegan la titularidad del derecho al honor a las personas jurdicas, asociaciones o entes colectivos:

1. La persona natural como nico titular del derecho al honor

Segn un sector de la doctrina, el honor es un derecho constitucional inherente a las personas humanas por derivar de su dignidad[18] y de su personalidad.[19] En esa lnea de pensamiento, el doctor Pea Cabrera seala que en la
legislacin peruana la regla es que el hombre individualmente es el nico depositario del bien jurdico honor, y que cuando se injuria a una corporacin o
institucin, en realidad el agravio est dirigido a las personas que la componen o a sus representantes; siendo el honor un bien jurdico inherente a la persona natural del que no pueden ser sujetos pasivos las personas jurdicas[20].
Bajo esa perspectiva los nicos titulares del derecho al honor, como derecho
de la personalidad y derecho fundamental, son las personas fsicas[21].
[17] Ibdem, p. 642.
[18] Ibdem, p. 641. En el mismo sentido Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Edit. Centro de Estudios Ramn Areces SA., Madrid, 1989, p. 149.
[19] Jaen Vallejo, Manuel. La libertad de expresin y delitos contra el honor. Madrid, 1992, p. 164.
[20] Pea Cabrera, Ral. Ob. cit., p. 339.
[21] Lpez Diaz, Elvira. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y Doctrina.
Dykinson, 1996, p. 65.

331

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Se ha precisado que el honor deriva de la dignidad humana y est ntimamente vinculado al desarrollo de la personalidad, atributo que solo pueden ostentar las personas naturales; y que el legislador nacional excluy a las personas
jurdicas o corporaciones como potenciales sujetos pasivos del delito de difamacin al no hacer referencia expresa a la persona jurdica como agraviada
por la difamacin o la injuria[22].
Tambin se sostiene que las personas jurdicas no son titulares del derecho al
honor por tratarse de un bien jurdico con una fase interna, en virtud de la cual
todas las personas tienen honor por derivar de la dignidad humana, y una fase
externa, referida al reconocimiento del que somos objeto por parte de terceros respecto al rol o roles que cumplimos dentro de la sociedad. Segn lo expuesto, las personas jurdicas no pueden ser titulares del bien jurdico honor
debido a que la titularidad de un bien jurdico es completa y no segmentaria;
por lo que, si bien es cierto que las personas jurdicas cumplen roles sociales
dignos de reconocimiento, y pareciera que comparten la fase externa del honor, ello no es correcto, por cuanto dicha fase externa existe como ejercicio
de la libertad de desarrollo personal que no es ms que otra manifestacin de
la dignidad humana[23].

2. La persona jurdica como titular del derecho al honor

Otro sector doctrinario, en el cual me incluyo, sostiene que las personas jurdicas s son titulares del bien jurdico, honor por lo que pueden ser sujeto pasivo de delitos contra el honor. De acuerdo a la nueva estructura y funcin reconocida a los derechos en el constitucionalismo contemporneo, se ha ido
entendiendo la conveniencia de dar a las personas jurdicas (instancias creadas por los diferentes individuos para la mejor proteccin de sus intereses) un
rol progresivamente ms significativo frente al importante reto de preservar
la plena vigencia de los derechos fundamentales. En tal sentido, y con el cada
vez ms complejo nivel de organizacin que demanda la participacin ciudadana en las diversas facetas de la vida econmica y social en cualquier pas
del orbe, la necesidad de reconocer y fortalecer la labor de las personas jurdicas se hace insoslayable, con la finalidad de asegurar que alcancen los objetivos buscados con la conformacin de estas instituciones[24]. Resulta evidente
que para un cabal cumplimiento de sus fines, las personas jurdicas requieren
[22] Ugaz Snchez-Moreno, Jos Carlos. Prensa Juzgada. Treinta aos de juicios a periodistas
peruanos (1969-1999). UPC, Lima, 1999, pp. 87-88.
[23] Iberico Castaeda, Fernando. El delito de pnico financiero. En: Derecho y Sociedad. N 19,
Lima, p. 181.
[24] Espinoza Saldaa, Eloy. Notas acerca de la titularidad del Derecho al Honor, as como sobre
la proteccin de dicho derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas.

332

Gustavo SEMINARIO SAYN

contar con una buena consideracin propia y ajena, por lo que tienen un honor que proteger.
Se afirma, tambin, que las personas jurdicas son titulares del honor por ser titulares de aquellos derechos fundamentales que sean acordes con la finalidad
que persiguen, y de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesario para la consecucin de la referida finalidad. Es, precisamente, en este mbito en el que entra en juego el derecho fundamental al honor, y ello porque el
desmerecimiento en la consideracin ajena sufrida por determinada persona
jurdica conllevar, sin duda, la imposibilidad de que esta pueda desarrollar libremente sus actividades encaminadas a la consecucin de sus fines[25].
Autores como Silvio Ranieri[26] sostienen que si alguien difunde, contrario a la
verdad, que determinada sociedad comercial prospera por el contrabando que
desarrolla o por otros delitos, no se logra comprender cmo no se ofende la reputacin de esa sociedad, ya que se pretende lesionarla independientemente de
los individuos que la componen. Si alguno afirma, por ejemplo, que cierta escuela privada es una escuela de prostitucin, aqu tampoco se llega a comprender cmo no se lesiona con esas afirmaciones la reputacin de la escuela.
Por su parte, Bustos Ramrez[27] afirma que cualquiera puede ser sujeto activo y pasivo de delitos de injuria, an una persona jurdica, ya que dado el carcter organizativo-normativo del honor, lo importante es la capacidad de actuacin del sujeto en la relacin y que esta no sea perturbada sobre la base de
desmerecer la posicin y desarrollo de ella en el mbito social.
Otro argumento es que, en un modelo social y poltico como el actual, el derecho a la reputacin incide sobre mbitos que superan el reducto individual de
la persona para incidir tambin sobre grupos sociales de naturaleza heterognea, que son tambin sensibles a la consideracin que el entorno social tenga
de ellos y, fundamentalmente, de la actividad que realizan y de la coherencia
de sus presupuestos fundacionales con la prctica cotidiana[28].
Estas consideraciones nos llevan a la conclusin que la persona jurdica es titular del derecho al honor, y, por lo tanto, puede ser sujeto pasivo de los delitos de difamacin e injuria.
Reflexiones a la luz de lo resuelto por el Tribunal Constitucional espaol en las sentencias 139 y 183/1995.
En: Poder Poltico y Libertad de Expresin. Buenos Aires, 2001, p. 181.
[25] Vidal Marn, Toms. Derecho al honor, personas jurdicas y Tribunal Constitucional. En: In
Dret. Revista para el anlisis del Derecho, Edic. N 397, Barcelona, 2007, p. 8.
[26] Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, p. 406.
[27] Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ariel, Barcelona, 1986, p. 166.
[28] Carrillo, Marc, Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, 1996, p. 99.

333

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Como hemos visto, existen argumentos a favor y en contra de considerar a los


entes de carcter colectivo como titulares del derecho al honor, motivo por el
cual seguidamente analizaremos a cul de estas posturas se han adherido
las normas Constitucionales y Legales y la Jurisprudencia.

IV. El honor en el Ordenamiento Jurdico nacional


1. Antecedentes constitucionales y legislativos

En este punto estudiaremos el tratamiento que dieron al honor las Constituciones de 1920, 1933, 1979 y 1993; el Cdigo Penal de 1924 y su modificatoria
Decreto Ley N 22633, y el Cdigo Penal vigente de 1991.
En la Constitucin Poltica del Estado de 1920 se estableci que todos pueden hacer uso de la imprenta para publicar sus escritos sin censura previa,
bajo la responsabilidad que determine la ley, no haciendo referencia expresa al derecho al honor. Durante su vigencia fue publicado el Cdigo Penal de
1924, en cuya seccin segunda se regulaban los delitos contra el honor reconociendo expresamente a la persona jurdica como titular de tal bien jurdico.
El texto de las normas penales era el siguiente:
Artculo 186.- El que acusara o denunciara a otro ante una autoridad
imputndole un hecho punible determinado, a sabiendas que la imputacin es falsa o sin que existiera motivo que permitiese creer prudentemente en ella, ser reprimido por calumnia con prisin no mayor de
dos aos.
Artculo 187.- El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de
manera que pueda difundirse la noticia, o en documento pblico o por
medio de impresos o publicaciones o prensa, o con escritos, caricaturas
o dibujos de cualquier gnero, divulgados o expuestos al pblico, atribuyere a una persona natural o jurdica o corporacin, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar el honor o reputacin de ellas o
de las personas que lo componen o representan, ser culpable de difamacin y reprimido, a arbitrio del juez, con prisin no menor de seis meses
y/o multa de uno a cien sueldos mnimos vitales para Lima.
Artculo 188.- El que, fuera de los casos de difamacin, ofendiere o ultrajare a una persona natural o jurdica o corporacin de cualquier manera,
con palabras o por escrito, o por vas de hecho, ser reprimido como culpable de injuria, a arbitrio del Juez, con prisin no menor de 6 meses y/o
multa no de 5 a 100 sueldos mnimos vitales, en Lima.
334

Gustavo SEMINARIO SAYN

En tanto el Cdigo Penal de 1924 reconoci expresamente a las personas jurdicas como titulares del bien jurdico honor y como sujetos pasivos de los delitos de difamacin e injuria, su coexistencia con la Constitucin de 1920 nos
lleva a la conclusin que esta tambin reconoci a la persona jurdica como titular de tal derecho.
La Constitucin de 1933 tampoco hizo referencia expresa al derecho al honor. En su artculo 63 precis que el Estado garantiza la libertad de prensa
y que todos tienen el derecho de emitir sus ideas u opiniones por medio de la
imprenta o de cualquier otro medio de difusin, bajo la responsabilidad que
establece la ley. Tambin seal que la responsabilidad concierne al autor y al
editor de la publicacin punible, quienes deban responder solidariamente de
la indemnizacin que corresponda a la persona damnificada. Si bien esta norma tampoco mencion expresamente al honor, era evidente que cuando se refera a las responsabilidades de ley haca alusin a responsabilidades civiles y
penales, estas ltimas tipificadas en el Cdigo Penal de 1924.
Al igual que la Constitucin de 1920, la de 1933 no hizo referencia expresa al
derecho al honor, pero ambas aceptaron en concordancia con el Cdigo Penal
de 1924 que las personas jurdicas eran titulares de tal derecho. La jurisprudencia se pronunci en ese sentido, conforme se evidencia en la sentencia del 30 de
junio de 1970[29], en la que se indica que constituye delito publicar artculos o
crnicas en las que se emplee frases ofensivas al honor o reputacin de una persona natural, jurdica o una corporacin. El honor desde el punto de vista objetivo constituye un capital que permite a los hombres y a las instituciones, frente al conglomerado social, desenvolverse con la estimacin y respeto de todos.
Ms de cinco dcadas despus, el 14 de agosto de 1979, se public el Decreto Ley N 22633 que modific determinados artculos del Cdigo Penal de
1924, tales como el 187 y 188, relativos a los delitos contra el honor. Esta
modificatoria no es relevante para el presente trabajo, toda vez que tambin
consider expresamente a las personas jurdicas o corporaciones como titulares del derecho al honor.
Luego de la publicacin de la modificatoria entr en vigencia la Constitucin
de 1979, en cuyo artculo 2.5 estableci al igual que la Constitucin actual
que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin. Esta norma
no derog el Cdigo Penal de 1924 en lo que se refiere a los delitos contra
el honor, por lo que, cuando la Carta Magna de 1979 reconoci que toda
persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, tambin consider
como persona titular de tales derechos a las personas jurdicas.
[29] Espino Prez, Julio. Cdigo Penal concordado. Sexta Edicin, Lima, 1982, p. 228.

335

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La jurisprudencia sigui esa lnea de pensamiento, as tenemos la Sentencia


emitida por el Primer Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia
de Lima el 27 de febrero de 1986[30], que estableci que la Constitucin del Estado [de 1979] reconoce el derecho de todo ciudadano a emitir libremente sus
ideas, pero no faculta la ofensa, ni el ataque a la reputacin que a toda persona
individual o jurdica le corresponde. Asimismo, en la sentencia del 15 de abril
de 1986, Exp. N 753-85, el mismo Tribunal precis que toda persona tiene derecho al honor y a la reputacin, y que las responsabilidades de su vulneracin
se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal de 1924, norma que expresamente considera a las personas jurdicas como sujetos pasivos de delitos contra el
honor. Igualmente, en la sentencia del 12 de mayo de 1988, Exp. 141-88[31] (12
TCL), la Corte Superior de Justicia de Lima absolvi a los querellados en una
querella interpuesta por la Compaa Peruana de Telfonos Sociedad Annima, al considerar que no se haba mellado el honor o la reputacin de la querellante, ni se haba acreditado el propsito de difamar o deshonrar.
Tambin la Corte Suprema de la Repblica en la sentencia emitida con fecha
3 de abril de 1989 (Exp. N 1307-88-Lima), seal que tratndose de delitos contra el honor, es requisito indispensable para su configuracin la imputacin de un hecho punible determinado a sabiendas que este es falso, o que
mediante escritos divulgados o expuestos al pblico se atribuyen a una persona natural o jurdica un hecho, una cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin[32].
En el ao 1991 se public el Cdigo Penal vigente, cuando rega la Constitucin de 1979. La norma penal sustantiva vigente, a diferencia de la de 1924,
sanciona al que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de
hecho, y al que ante varias personas reunidas o separadas, pero de manera que
pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin; no haciendo referencia expresa a la persona jurdica. Sin embargo, la Constitucin de 1979 consider a
la persona jurdica como titular del derecho al honor, motivo por el cual el Cdigo Penal de 1991 no poda contravenirla.
Finalmente, en 1993 entr en vigencia la Constitucin actual que, al igual que
la de 1979, en su artculo 2.7 reconoce el derecho de toda persona al honor y a
la buena reputacin. No tiene sentido que la Constitucin de 1979 reconozca
[30] En: Jurisprudencia Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1988. pp. 21-22.
[31] En: Jurisprudencia Penal III. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1990, p. 90.
[32] Retamozo Linares, Alberto y Ponce, Ana Mara. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema.
Lima, 1994, p. 119.

336

Gustavo SEMINARIO SAYN

el derecho al honor de la persona jurdica, y la vigente, que regula el tema en


idnticos trminos, no lo haga.
De acuerdo a las normas reseadas, resulta evidente que las Constituciones
de 1920, 1933, 1979 y 1993, al igual que el Cdigo Penal de 1924 y el vigente de 1991, han considerado a la persona jurdica como titular del derecho al
honor; no hacerlo implica vulnerar sus derechos fundamentales y contravenir
flagrantemente la Constitucin y la Norma Penal Sustantiva.

2. El honor en la Constitucin Poltica de 1993

La Constitucin Poltica del Estado vigente ha asumido una concepcin mixta del honor al acoger, por un lado, las concepciones fcticas en sus vertientes
subjetiva y objetiva, y, por otro, la concepcin normativo-jurdica, al vincular
el derecho al honor con la dignidad humana y con los dems derechos constitucionales reconocidos por la Carta Magna.

2.1. Concepcin fctica del honor


La concepcin fctica del honor se encuentra recogida en el artculo 2.7 de la
Carta Magna, al reconocer que toda persona tiene derecho al honor y a la
buena reputacin, haciendo una distincin entre ambos. Cuando precisa honor se refiere al aspecto subjetivo, entendido como autoestima o autovaloracin; en tanto que la buena reputacin es el aspecto objetivo, referido al
prestigio ante terceros, la fama.
a) El honor subjetivo de la persona jurdica
Con relacin al honor subjetivo, como hemos visto anteriormente, algunos
autores afirman que la persona jurdica no tiene esta faceta del honor por
no tener autoestima o autovaloracin propia, la cual deriva de la dignidad
humana. Sin embargo, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema se
han pronunciado en contra de dicha postura en reiterada jurisprudencia, al
reconocer expresamente a la persona jurdica la titularidad del derecho al
honor en su aspecto subjetivo, al referirse al honor y la buena reputacin
de las personas jurdicas. Lo expuesto se acredita con las siguientes
resoluciones, las cuales analizaremos ms adelante: 1) Sentencia emitida
por el TC en el Exp. N 473-2003AA/TC, 2) Sentencia emitida por la
Corte Suprema en la Querella N 03-00-Matucana, 3) Dictamen Fiscal
Supremo N 1324-2005-2 FSP-MP-FN, emitido en el Recurso de Nulidad
N 1626-2005. En el mismo sentido se pronuncian las siguientes sentencias
a las que ya hemos hecho referencia: 4) Sentencia del 12 de mayo de
337

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

1988, Exp. 141-88 (12 TCL)[33] y la 5) Corte Suprema de la Repblica,


en la sentencia emitida con fecha 3 de abril de 1989 (Exp. N 130788-Lima).
El honor subjetivo de una persona est referido a su fuero interno. Respecto de las personas naturales, se trata de lo que el sujeto piensa de s
mismo, su autoestima; mientras que en las personas jurdicas o entes colectivos el honor subjetivo est relacionado con sus miembros personas naturales y el vnculo asociativo existente entre estas y aquella. La
persona jurdica es titular del aspecto subjetivo del honor de manera indirecta, al actuar en sustitucin de sus miembros ya que al no existir publicidad la proteccin no es desde el ente colectivo hacia terceros, sino que gira alrededor de la tutela del honor de las personas naturales asociadas.
Pongmonos en el supuesto que una persona remite una carta al rector de
una universidad precisando que dicha casa de estudios es un criadero de
asnos, o que se dedica a la prostitucin y al trfico de personas. En esos
casos, no se ha vulnerado la reputacin de tal institucin por no existir publicidad, sin embargo se ha lesionado el autoestima o autoconsideracin
del rector o sus miembros en relacin con la universidad, al existir un
vnculo asociativo entre estos. Se entiende que la universidad es la agraviada con dicha ofensa al haberse proferido directamente en su contra,
mas no en contra de alguno de sus miembros a ttulo individual, a quienes
solo les afecta en la medida que forman parte integrante de esta. La proteccin se origina por la existencia de ese vnculo asociativo.
En tal sentido, podemos afirmar que la Constitucin reconoce el honor
subjetivo de las personas jurdicas o entes colectivos, motivo por el cual
ante una agresin ilegtima a su honor en la que no haya publicidad frente
a terceros, estn habilitadas para interponer querella por delito de injuria.
b) El honor objetivo de la persona jurdica
El honor objetivo, por su parte, est referido a la reputacin de una persona, sea natural o jurdica, a su prestigio ante terceros. Este es un derecho que pertenece a la persona jurdica de manera directa, toda vez que
al estar conformada por diversas personas naturales asociadas con un fin
comn para desarrollarse en la sociedad, goza de una fama, de una reputacin, destinada a la consecucin de tal fin, el cual no se circunscribe
[33] En: Jurisprudencia Penal III. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima
1990, p. 90.

338

Gustavo SEMINARIO SAYN

nicamente al aspecto comercial sino que abarca diversos aspectos de la


vida en sociedad.
Precisar que una persona jurdica solamente tiene reputacin comercial
sera restringir su mbito de actuacin a actividades meramente comerciales, vulnerando lo dispuesto por el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin, el cual reconoce que las asociaciones en general pueden actuar desde diversos mbitos de la sociedad, tales como el econmico, religioso,
poltico, social, cultural, tico, tnico, jurdico, civil, acadmico, moral,
profesional, cientfico, tcnico, artstico, etc. Por ejemplo, a los miembros de un estudio de abogados no solo les interesa que la reputacin del
estudio sea intachable por razones comerciales, sino tambin por cuestiones profesionales, acadmicas, polticas, sociales, familiares. El prestigio profesional ha de reputarse en el ncleo del derecho al honor[34],
por lo que conceder a las personas jurdicas nicamente una reputacin
comercial implica vulnerar derechos constitucionales como la igualdad
ante la ley, tutela jurisdiccional efectiva, libertad de asociacin y legtima
defensa.
La persona jurdica tiene una reputacin que preservar, independiente
de las personas naturales que la componen, y es precisamente esa reputacin la que se afecta con la difamacin. Si una persona jurdica es reconocida en la sociedad por su profesionalismo, por el cumplimiento de
sus contratos, de sus obligaciones, por la calidad de su servicio, esa es su
reputacin y no de sus integrantes, porque ellos tienen lo propio de manera personal e independiente[35].
Sera ilgico que por un lado se habilite el derecho de asociacin y por
otro se niegue las garantas necesarias para que tal derecho se ejerza y sea
susceptible de proteccin. Desconocer que las personas jurdicas tienen
derecho a la buena reputacin sera dejarlas en una situacin de indefensin constitucional frente a los ataques contra la imagen que tienen frente
a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por individuos[36].
En atencin a lo expuesto, las personas jurdicas, asociaciones o colectivos son titulares del honor desde su vertiente objetiva, motivo por el cual
estn facultadas a interponer querella por delito de difamacin si se vulnera su reputacin.
[34] Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 223/92.
[35] Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra el honor. Edit. Jurdica Portocarrero, pp. 22-23.
[36] Tercera Sala Penal para Reos Libres de Lima (Exp. N 2432-2003).

339

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

2.2. Concepcin normativo-jurdica del honor


La Carta Magna tambin ha recogido la concepcin normativo-jurdica del
honor, en virtud de la cual su contenido se debe adecuar a las exigencias jurdicas de carcter constitucional. Tal como se ha indicado anteriormente, hay
quienes afirman que el nico criterio normativo que se debe tener en consideracin para conceptualizar el honor es la dignidad de la persona natural, negando de esa manera que las personas jurdicas y organizaciones en general sean titulares del derecho al honor. Ese es un error, toda vez que de conformidad con la Constitucin Poltica del Estado, el honor debe interpretarse
en concordancia con todos los derechos fundamentales constitucionalmente
regulados.
Si bien el artculo 1 de la Norma Suprema reconoce a la persona humana y a
su dignidad como pilar fundamental de la sociedad, tambin reconoce el aspecto social de la persona al establecer que la Repblica del Per es Democrtica y Social (artculo 43 Const.), y que existen una serie de derechos fundamentales distintos a la dignidad, atribuibles a la persona natural y a la persona
jurdica, tales como la libertad de asociacin, el derecho a la igualdad, el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, a participar individual o asociadamente en la vida social, a la legtima defensa, entre otros. La conceptualizacin del
honor no se puede restringir a la dignidad de la persona humana, debe armonizarse con los dems derechos fundamentales regulados por la Constitucin,
que fundamentan un Estado Social y Democrtico de Derecho. Tal como afirma Berdugo Gmez de la Torre, el contenido que las distintas instancias de
interpretacin confieran a los bienes jurdicos ha de ser siempre conforme con
los principios del texto constitucional[37].
En consecuencia, para delimitar el concepto de honor se deber tener en consideracin las siguientes normas constitucionales: i) artculo 1, que establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el pilar fundamental de la sociedad; ii) artculo 2, inciso 2, que reconoce el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley; iii) artculo 2, inciso 13, que reconoce el derecho de toda persona a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro; iv) artculo 2, inciso 17, en virtud del cual se reconoce el derecho que tiene toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social
y cultural de la Nacin; v) artculo 3, segn el cual la enumeracin de todos
los derechos [incluidos el honor y la reputacin] no excluyen los dems que
la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
[37] BerDuGo Gmez de la Torre, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Ob. cit., pp. 255-256.

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Gustavo SEMINARIO SAYN

democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno; vi) Artculo


139, inciso 3, que establece como principios de la funcin jurisdiccional la tutela jurisdiccional efectiva; y vii) Artculo 139, inciso 14, que seala que toda
persona tiene derecho a la legtima defensa; viii) 4 Disposicin Final y Transitoria, que seala que las normas relativas a los derechos que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Es decir, existen diversas normas constitucionales que se deben tener en cuenta al momento de delimitar el concepto del derecho al honor.
En esa lnea argumentativa, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado en la Sentencia recada en el Exp. N 4099-2005-AA/TC, que es necesario construir un concepto de honor que sea lo ms objetivo y razonable
posible, y que permita un grado de tutela compatible con los dems valores y principios del Estado Democrtico[38]. Lo expuesto por el Tribunal tiene como fundamento la existencia de un vnculo entre los derechos constitucionalmente regulados, en atencin al cual su definicin y ejercicio debe ser
acorde con todos los derechos fundamentales, los cuales no deben ser mancillados o vulnerados.
Con relacin a la normativa internacional, los derechos fundamentales
reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Per forman parte
del derecho interno y tienen rango constitucional, conforme a lo dispuesto
por el artculo 55 de la Constitucin en concordancia con la 4 Disposicin
Final y Transitoria. As, tenemos que la Declaracin Universal de Derechos
Humanos[39], la Convencin Americana de Derechos Humanos[40], y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos[41], reconocen a toda persona el
[38] Sentencia TC, Exp. N 4099-2005-AA/TC.
[39] En su artculo 7 establece que todos son iguales ante la ley; en el 8 que toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los Tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y por la ley; en su artculo 10 precisa que
toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; y en su artculo 20 estatuye que toda
persona tiene derecho a la libertad de asociacin pacfica.
[40] En su artculo 2 establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, que nadie puede
ser objeto de [] ataques ilegales a su honra o reputacin, y que toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra esos ataques; y en su artculo 8 dispone que toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones.
[41] En su artculo 17, precisa que nadie ser objeto [] de ataques ilegales a su honra y reputacin.
Tambin precisa que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, y que
toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas y por un tribunal

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

derecho a la honra y reputacin, y hacen referencia a derechos como igualdad


ante la ley, tutela jurisdiccional efectiva y a la libertad de asociacin; los cuales
como hemos mencionado deben tenerse en consideracin al momento de
delimitar el concepto de honor.

V. Jurisprudencia nacional
El Tribunal Constitucional peruano, la Corte Suprema de la Repblica y la
Corte Superior de Justicia, han emitido diversas resoluciones en las que se
establece que el honor no es exclusivo de las personas naturales sino que las
personas jurdicas tambin son titulares de tal derecho fundamental. En este
punto haremos referencia a algunas de aquellas sentencias.

1. Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano

En la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Exp.


N 905-2001-AA/TC, el Supremo Intrprete de la Constitucin ha precisado
que el artculo 2, apartado 7, hace alusin a dos dimensiones de proteccin de
la dignidad humana: La primera, referida a la persona como individuo, dotado de inmunidad frente a cualquier agresin a su autoestima y a su dignidad
objetivada como ser libre e igual a los dems. La segunda, como ser que forma parte de un grupo social y se relaciona cotidianamente con sus semejantes. El TC reconoce que las personas jurdicas o entes colectivos son titulares
del honor al establecer que mientras el honor individual se refiere a un derecho personalsimo indelegable, en su dimensin de buena reputacin, el honor
se expande como una posicin iusfundamental que puede tambin ampliar sus
efectos para proteger posiciones similares no solo de personas naturales, sino
incluso en los entes que, amparados en alguna manifestacin de personalidad
jurdica que les confiere el sistema jurdico, actan en la sociedad proyectando una imagen o un nombre o una razn social. En idntico sentido se ha pronunciado el Tribunal en las Sentencias recadas en el Exp. N 0644-2004-AA/
TC y en el Exp. N 835-2002-AA/TC.
En la sentencia del 29 de agosto de 2006, recada en el Exp. N 4099-2005/
AA-TC, el Tribunal precis que al objetivar un modelo de organizacin social y poltico, el Estado Constitucional ha establecido parmetros mnimos
donde el operador jurdico debe tratar de construir un concepto de honor que,
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de
carcter civil.

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Gustavo SEMINARIO SAYN

partiendo de la dignidad humana, sea compatible tambin con valores como la


igualdad, libertad y los dems valores sobre los que se asienta el modelo poltico del Estado Constitucional y Democrtico. El Tribunal reconoci expresamente que el derecho al honor tambin es de titularidad de las personas jurdicas, quienes amparadas en la manifestacin de personalidad que les confiere
el sistema jurdico, actan en la sociedad proyectando una imagen o un nombre o una razn social[42]. El Tribunal estableci que el derecho al honor no
solo deber concebirse a partir de la dignidad de la persona humana sino que
deben tenerse en consideracin los dems derechos y garantas fundamentales reconocidas en la Constitucin, tales como el derecho a la igualdad ante la
ley, a la libertad [entre las cuales se encuentra la libertad de asociacin], la tutela jurisdiccional efectiva y los dems principios, garantas y valores que iluminan la Carta Magna.
Adicionalmente, en una demanda de amparo interpuesta por las empresas Panamericana Televisin S.A. y Grupo Pantel S.A. (Exp. N 473-2003AA/TC),
el TC tambin ha aceptado que la persona jurdica es titular del derecho al honor y est legitimada para ejercer las acciones legales destinadas a su proteccin, al declararla improcedente bajo el argumento que no se trataba de un
tema que corresponda a la jurisdiccin constitucional sino a la ordinaria; precisando que ambas empresas deban hacer valer ante la jurisdiccin ordinaria sus derechos al honor y a la buena reputacin, as como exigir las sanciones represivas que nuestro ordenamiento jurdico ha previsto frente a supuestos de esta naturaleza.
Por otro lado, en la sentencia recada en el Exp. N 0680-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional seal que no se haba lesionado el derecho al honor de
la persona jurdica demandante, toda vez que las frases injuriantes resultaron
ser verdaderos (veracidad objetiva).
Queda claro, entonces, que el Supremo Interprete de la Constitucin considera que las personas jurdicas o entes colectivos son titulares del derecho al honor, incluso se ha hecho referencia tanto al honor subjetivo como a la buena
reputacin aspecto objetivo. Debemos mencionar que el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en diversas sentencias considerando a las
personas jurdicas como titulares del derecho al honor y [43], por lo tanto, como
[42] Sentencia recada en el Exp. N 4099-2005/AA-TC.
[43] Al igual que en el caso peruano, en el ordenamiento jurdico espaol no existe un concepto de honor
en la Constitucin ni en la ley, lo cual ha sido reconocido por el propio TCE al resaltar la imposibilidad
de encontrar una definicin del honor en el propio Ordenamiento Jurdico (Sentencia del Tribunal
Constitucional espaol N 223/92, fundamento jurdico 3). La jurisprudencia anterior a 1988, sin distinciones, admita que las personas jurdicas tenan el derecho al honor, tal como se destaca en la
sentencia emitida por la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 1930, en la que se

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sujeto pasivo de delitos contra el honor; no formando parte del presente ensayo el anlisis de dicha jurisprudencia al habernos centrado nicamente en el
estudio de la legislacin y jurisprudencia nacional.

2. Resoluciones emitidas por la jurisdiccin penal ordinaria

Adems de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, en la


jurisdiccin penal ordinaria tambin encontramos las que reconocen a las
personas jurdicas como titulares del derecho al honor. As, en la querella interpuesta por la Empresa Forestal Venao SRL contra el editor y comentarista
de un programa televisivo que le atribuy la extraccin ilegal de madera, el
sembro de coca y su procesamiento en pasta bsica de cocana, la Corte Suprema de la Repblica (Recurso de Nulidad N 4732-2000), con dictamen favorable del Fiscal Supremo[44], declar nula la sentencia absolutoria y orden
que se ample la sumaria investigacin por el trmino de cinco das, a fin de
obtener determinada informacin[45]. Es evidente que tanto la Corte Suprema
reconoce la posibilidad que puedan ser indemnizados los daos que se causen a una persona jurdica,
en su honor comercial. Con la publicacin de la Constitucin espaola este criterio se mantuvo en
una primera y temprana jurisprudencia, como la emitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
espaol en el auto de 2 de mayo de 1980, al precisar que la jurisdiccin ordinaria era la competente para
conocer las lesiones contra el honor del Instituto de la Guardia Civil (De Cossio, Manuel, Derecho al
honor. Tcnicas de proteccin y lmites, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 82.). Posteriormente
el Tribunal Constitucional espaol asumi una postura eminentemente personalista, la cual se plasm
en la Sentencia N 107/1988, del 8 de junio de 1988, en la que precisa que el derecho al honor tiene un
valor referido a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de
las instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado. En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal en la Sentencia N 51/1989 del 22 de febrero, y en la Sentencia N 121/1989, del 3 de julio
de 1989. Segn Carmona Salgado, el Tribunal Constitucional espaol cambi de lnea de pensamiento
a partir de la sentencia del 16 de junio de 1990, en la que reconoci el honor de la judicatura al entender que fueron afectados los jueces en particular que la integran, como personas individualizadas,
perfectamente identificables. En la Sentencia N 214/1991, del 11 de noviembre de 1991, el Tribunal
Constitucional espaol reconoci el honor de colectivos, tal como el pueblo judo que sufri los horrores del nacionalsocialismo; ello, a pesar de afirmar que el honor es un derecho personalsimo. El
reconocimiento del honor de las personas jurdicas se aprecia con mayor claridad en las sentencias
del Alto Tribunal espaol N 183/1995, que proclama que dada la propia sistemtica constitucional,
el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito de proteccin a las personas
jurdicas; asi como en la Sentencia N 139/1995, del 26 de setiembre de 1995, la cual establece que si
el objetivo y funcin de los derechos fundamentales es la proteccin del individuo, sea como individuo o
en colectividad, es lgico que las organizaciones que las personas naturales crean para la proteccin de
sus intereses sean titulares de derechos fundamentales, en tanto y en cuanto estos sirvan para proteger
los fines para los que han sido constituidas. En consecuencia, las personas colectivas no actan, en estos
casos, solo en defensa de un inters legtimo sino como titulares de un derecho propio.
[44] Como sabemos, en tanto la querella es de accin privada, el Ministerio Pblico no interviene en el
curso de la sumaria investigacin ni en la apelacin. Sin embargo, va nulidad, la Fiscala Suprema
interviene con la finalidad de salvaguardar la legalidad.
[45] Taller de Dogmtica Penal de la Universidad Mayor de San Marcos. Jurisprudencia Penal. 1 Edicin,
Lima, 2005, pp. 392-393.

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Gustavo SEMINARIO SAYN

de la Repblica como el Fiscal Supremo, al declarar nula la sentencia y disponer la ampliacin de la sumaria instruccin, avalaron la tesis de considerar
a la persona jurdica como titular del derecho al honor.
En la sentencia del 4 de octubre de 2000, Querella 03-00-Matucana, la Corte Suprema precis que la injuria representa la figura ms genrica de los delitos contra el honor, contenida en la ofensa o el ultraje de la dignidad personal, y que el bien jurdico tutelado es el honor, el buen nombre, la reputacin
de una persona sea fsica o jurdica[46]. Ntese que en este caso la Corte Suprema precisa que la persona jurdica es titular de los derechos al honor, al buen
nombre y a la reputacin, precisando con ello que es titular del honor subjetivo y objetivo.
Asimismo, en una querella interpuesta por la Universidad Privada Csar Vallejo (Exp. N 517-96), la Fiscala Suprema emiti el dictamen N 2933-971FSP/MP, precisando que (...) no aparecen expresiones que traduzcan una lesividad contra la reputacin, entendida como el buen concepto que el consenso de la comunidad Trujillana tiene de la entidad agraviada en el presente proceso, como tampoco existe expresin que ultraje el honor de las personas representativas de dicha Universidad[47].
Realizando el mismo razonamiento jurdico, en una querella interpuesta por la
Universidad Privada Los ngeles (Exp. N 3173-97-Lambayeque), el Fiscal
Supremo en lo Penal emiti dictamen precisando que no se advierte que las
frases publicadas, y que motivaron la querella, atenten contra el prestigio de la
Universidad agraviada o que se haya ofendido el honor de sus autoridades[48].
Por su parte, la Tercera Sala Penal para Reos Libres de Lima (Exp. N 24322003), ha precisado que sera ilgico que por un lado se habilite el derecho de
asociacin y por otro se le niegue las garantas necesarias para que tal derecho
se ejerza, y sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin (). () desconocer que las personas jurdicas () tienen derecho a la buena reputacin sera dejarlas en una situacin de indefensin constitucional frente a los ataques
contra la imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por individuos; reconociendo, de esa manera, el honor de las personas jurdicas.
Adicionalmente, en una querella interpuesta por la Iglesia Pentecostal Dios es
Amor (Recurso de Nulidad N 1626-2005), la Corte Suprema de la Repblica

[46] GMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos privados contra el honor. Lima, 2005, pp. 225-227.
[47] Ibdem, p. 243.
[48] Ibdem, p. 247.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

tambin estableci que los entes colectivos son titulares del derecho al honor, al declarar no haber nulidad debido a que las frases utilizadas cuestionan aspectos pblicos de la entidad agraviada, de su actividad social y religiosa, y no incluyen insultos manifiestos, absolutos o formales; a que no se
ha demostrado que los hechos imputados sean falsos; y a que no se ha demostrado que el querellado haya actuado con menosprecio a la reputacin de la
entidad agraviada[49]. En esta querella el Fiscal Supremo emiti el dictamen
N 1324-2005-2 FSP-MP-FN, precisando que el delito de difamacin se
materializa cuando el agente atribuye a otra persona natural o jurdica un hecho, suceso, cualidad, conducta, modo de proceder, difundiendo la noticia de
manera que perjudica su honor o reputacin[50].
Lo expuesto demuestra que tanto el Supremo Interprete de la Constitucin
como la justicia ordinaria han considerado a la persona jurdica como titular del
derecho al honor, no existiendo, por lo tanto, razones para que en los Juzgados
no se admitan las acciones legales interpuestas por estas en aras a su proteccin.

VI. Toma de posicin


1. La persona jurdica es titular del derecho al honor

En atencin al anlisis legislativo y doctrinario efectuado a lo largo del presente trabajo, es claro que no se puede negar a las personas jurdicas ser sujeto pasivo de los delitos de difamacin y de injuria. Las personas jurdicas al
ser entes conformados por personas naturales para la consecucin de fines comunes, deben ser titulares directa o indirectamente de todos aquellos derechos fundamentales necesarios para la consecucin de sus objetivos. En tanto
el derecho al honor protege la consideracin que cada quien tiene de s mismo y su reputacin frente a los dems, siempre en concordancia con los dems derechos fundamentales, las personas jurdicas o colectividades son y
tienen que serlo titulares del honor, ya que de esa manera se le proteger de
vejaciones o insultos de parte de cualquier persona, lo cual resulta indispensable para que puedan alcanzar el fin comn para el cual fueron constituidas.
La definicin del contenido del honor se debe realizar en concordancia con los
derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de asociacin, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la legtima defensa, y el derecho a participar individual y
[49] SAN MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de
Ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 393-395.
[50] Ibdem, pp. 395-396.

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Gustavo SEMINARIO SAYN

asociadamente en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin.


Delimitar el mbito de proteccin penal del honor solo a las personas naturales implica realizar una discriminacin y crear desigualdad, generando para
las personas jurdicas una situacin de indefensin ante agresiones o insultos
ilegtimos formulados en su contra.
Si el constituyente hubiese querido restringir la titularidad del derecho al honor y a la reputacin nicamente para las personas naturales lo habra hecho
expresamente, sobre todo si los derechos fundamentales se deben interpretar extensivamente, no restrictivamente. Esta es la lnea asumida por el texto
constitucional peruano de 1993, el cual, en el igual sentido que la Constitucin de 1979, reconoce el derecho de toda persona al honor y a la buena reputacin. Ni la Constitucin ni las leyes han establecido limitaciones para que
las personas jurdicas sean titulares de tales derechos.
En nuestra Constitucin el derecho al honor y a la buena reputacin se encuentra ubicado en el artculo 2, inciso 7, que forma parte del Captulo I denominado Derechos Fundamentales de la Persona, ubicado en el Ttulo I, De
la Persona y la Sociedad. En el referido artculo se reconocen derechos fundamentales tanto de la persona natural como de la jurdica, por lo que cuando el Constituyente hace referencia a persona comprende a ambas, quedando claro que la persona jurdica es titular de aquellos derechos compatibles
con su naturaleza. Ello tambin se desprende de la redaccin del artculo 15
de Norma Fundamental, en cuyo tercer prrafo establece que toda persona,
natural o jurdica, tiene el derecho ().
Cabe resaltar que el artculo 2.24.a. de la Constitucin seala que nadie est
obligado de hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe. Si la norma constitucional o la ley no han prohibido o restringido a
las personas jurdicas el ejercicio del derecho al honor, es evidente que pueden ejercitar las acciones legales destinadas a hacerlo efectivo o protegerlo.

2. Lmites del derecho al honor

Los derechos constitucionales no son absolutos, tienen lmites explcitos e


implcitos. Sern a) explcitos, cuando son fcilmente determinables por estar expresamente consagrados en la Constitucin, tales como el orden pblico, la seguridad ciudadana, la sanidad, etc; y, b) implcitos, cuando se trata
de los derechos de las dems personas y de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes.
Las libertades de expresin e informacin son lmites constitucionales al
ejercicio del derecho al honor; contrariamente, las libertades de expresin e
informacin se encuentran limitadas por el respeto del honor de las personas
347

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

fsicas o jurdicas. En tal sentido, existirn situaciones en las que el derecho al


honor entra en conflicto con las libertades de expresin e informacin, siendo indispensable en estos casos realizar un juicio ponderativo a efectos de determinar cundo nos encontramos ante un ejercicio legtimo de tales libertades (y, por tanto, el honor no se ha vulnerado), y cundo se ha vulnerado el
honor de una persona (al no haberse ejercido legtimamente el derecho de expresin o informacin).
La libertad de expresin implica la emisin de opiniones o pensamientos de
manera libre y sin barreras, siempre que no se mancille el honor de otra persona, natural o jurdica; mientras que la libertad de informacin, narrar libremente hechos noticiosos cuando sean de inters pblico. El ejercicio de las libertades de expresin e informacin debe estar al servicio de la opinin pblica libre, y las personas o asuntos de que se trate deben ser de relevancia pblica[51]. Tal como afirma Carmona Salgado, cuando los titulares del derecho al
honor sean personajes pblicos o ejerzan funciones o cargos de esa naturaleza,
las libertades informativas alcanzan su mximo nivel de eficacia justificadora,
pues, tales personas vienen obligadas a soportar un cierto riesgo a que sus
derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por expresiones o informaciones de inters general, ya que as lo requieren el pluralismo poltico, la idea de tolerancia y el espritu de apertura en una sociedad democrtica.
En el caso de las personas jurdicas se aplican los mismos criterios, debiendo tenerse en consideracin su relevancia pblica y si se tratan temas o hechos relacionados con aquella que sean de inters pblico. La relevancia pblica de una persona jurdica depender de quines son sus accionistas, sus
miembros, de su magnitud y dimensin, de la cantidad de trabajadores, de
su relacin con el Gobierno y/o con el Estado, del rubro que desempea, del
grado de participacin en su rubro, de los servicios que presta, de su presencia social, de la cantidad de empleados, entre otros. Estos elementos objetivos permitirn establecer o determinar claramente cundo nos encontramos
ante una persona jurdica que reviste relevancia o inters pblico, y, de ser
el caso, deber soportar el riesgo de que su honor se vea restringido.

3. Las personas jurdicas de derecho pblico o de capital mixto


como titulares del derecho al honor
Afirmado lo anterior, cabe preguntarnos si una persona jurdica de derecho
pblico o mixto es titular del derecho al honor. Con respecto a las personas
jurdicas de derecho pblico, Vidal Marn considera que no son titulares de
[51] En ese sentido se pronuncia el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 de la Corte Suprema.

348

Gustavo SEMINARIO SAYN

derechos fundamentales, precisando que estos surgieron histricamente como


instrumentos destinados a proteger a los ciudadanos frente a los excesos de
los poderes pblicos, debido a la supremaca que el poder pblico ocupa en
sus relaciones con el individuo en cuanto titular de mltiples potestades y privilegios. Seala que las entidades de naturaleza pblica son creadas por un
acto de poder, mientras que las de carcter privado son creadas en ejercicio
de libertades y derechos constitucionalmente regulados, lo cual, en su opinin, deduce la falta de idoneidad para predicar de las personas jurdico-pblicas la titularidad de derechos fundamentales en general y del derecho fundamental al honor, en particular[52]. En ese sentido la Sala Primera del Tribunal Constitucional espaol, Exp. N 129/2001, ha precisado que la nocin
misma de derecho fundamental [] resulta poco compatible con entes de naturaleza pblica.
En contra de dicha postura, y con mayor sustento, se ha sealado que las
personas jurdicas estatales, pblicas y de capital mixto pblico y privado,
no estn excluidas de los derechos fundamentales en lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus rganos y
con indudable repercusin en el inters y en los derechos de los ciudadanos,
son sujetos que obran con mayor o menor autonoma dentro del cuerpo social, que no puede menos de reconocer su existencia y su influjo, benfico o
perjudicial segn cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas[53]. En esa misma lnea argumentativa se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol al reconocer el honor del Instituto de la Guardia Civil, aceptando que las instituciones, clases
del estado y de cualquier tipo de entidad pblica tambin son titulares del derecho al honor.
Considero que las personas jurdicas de Derecho Pblico o mixto son titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza as lo admita y, por
lo tanto, estn constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a travs de los recursos que para tales efectos ofrece el ordenamiento jurdico. Gozan de una reputacin y de una consideracin interna por parte de
sus miembros u rganos de gestin, motivo por el cual tambin son titulares
del derecho al honor. En su condicin de persona jurdica de derecho pblico y teniendo en cuenta que el Estado es su accionista y el tipo de servicios
que prestan, se trata de personas de inters pblico o relevancia pblica, por
lo que el mbito de proteccin de su honor se ve restringido frente a las libertades informativas.

[52] Vidal Marn, Toms. Ob. cit. p. 10.


[53] Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N 19/07.

349

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

VII. Cuestiones finales


1. Aspectos procesales

Como es sabido, los delitos contra el honor no son perseguibles de oficio sino
que son de accin privada, es decir, es indispensable que la parte agraviada interponga querella ante el Juez. Tal como afirma el Dr. Csar San Martn, la caracterstica ms importante de los delitos privados es que la persecucin est reservada a la vctima, la cual es la nica que tiene legitimidad activa. El Ministerio Pblico no interviene como parte por lo que el agraviado se erige en acusador privado y, por lo tanto, en el nico impulsor del procedimiento, el que no
solo promueve la accin penal sino introduce la pretensin penal y civil[54].
En consecuencia, es del caso preguntarnos si el hecho de aceptar que la persona jurdica puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor es compatible con la legislacin procesal penal vigente. La respuesta es afirmativa, toda
vez que la persona jurdica podr interponer querella criminal a travs de sus
rganos de representacin. Las personas jurdicas o asociaciones suscriben
contratos, adquieren bienes, prestan servicios, interponen demandas civiles,
constitucionales, penales, entre otros, no habiendo ningn motivo por el cual
no puedan interponer una querella, siendo el nico requisito que la persona
que la interponga tenga representacin legal.
Distinto es el caso de las etnias o colectividades. No cabe duda que las colectividades son titulares del derecho al honor, el problema que en este mbito
se presenta es si algn miembro de una etnia, grupo social o colectividad puede, en la medida que se siente ofendido, invocar a la tutela jurisdiccional de
la colectividad atacada en cuanto a tal. La respuesta que se ha dado es que la
ofensa directa al colectivo habilita a cualquiera de sus miembros a interponer
las acciones legales pertinentes, siempre que la ofensa trascienda a los miembros del colectivo, en virtud de los vnculos asociativos[55].
Como vemos, es necesario hacer una distincin cuando se trata de etnias o colectividades y cuando se trata de personas jurdicas, asociaciones o corporaciones. En estas ltimas quien se encuentra facultado para interponer una querella es quien tenga representatividad legal, en las colectividades cualquiera de los miembros se encuentra facultado. Ello se justifica ante el hecho que

[54] San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda edicin, Grijley, Lima,
2006, pp. 1372-1373.
[55] Alvear Tllez, Julio. El honor ante la jurisprudencia constitucional. Elementos para un debate en
torno al conflicto de derechos fundamentales. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 26, N 1, 1999, p. 145.

350

Gustavo SEMINARIO SAYN

estos grupos carecen de rganos de representacin a quienes el Ordenamiento Jurdico pueda atribuir la proteccin del honor del colectivo[56], siendo un claro ejemplo la sentencia 214/1991, emitida por el Tribunal Constitucional espaol, que hemos analizado anteriormente, en la que una persona interpone querella a pesar que se haba lanzado frases ofensivas en contra del
pueblo judo.

2. La persona jurdica como sujeto pasivo del delito de calumnia

Al ser la persona jurdica titular del derecho al honor desde sus vertientes objetiva y subjetiva queda claro que es sujeto pasivo de los delitos de injuria y
difamacin, sin embargo, la pregunta que ahora cabe hacernos es si podr ser
sujeto pasivo de delitos de calumnia.
La calumnia sanciona con pena privativa de la libertad a aquel que atribuye
a otra persona la comisin de un delito. Bustos Ramrez precisa que la persona jurdica no puede ser sujeto pasivo de delitos de calumnia toda vez que los
entes supraindividuales, en general, no pueden delinquir y no pueden realizar
actos, pues ellos son propios de las personas fsicas; por tal motivo, al considerar que la persona jurdica no puede delinquir no se le puede imputar la
comisin de delitos[57]. Por su parte, Carlos Creus precisa que la persona jurdica s puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor, siempre y cuando sean injurias y no calumnias, porque si bien no se puede poner en duda
que la imputacin delictiva afecta a la personalidad de la asociacin, tambin
afecta inmediatamente a los sindicados como autores materiales y solo contra
ellos el delito imputado da lugar a una accin pblica y, as, a la calumnia[58].
En la prctica, algunas lesiones al honor de una persona jurdica se originan
al imputrsele la comisin de un delito, por ejemplo, que determinada empresa viene contaminando el medioambiente, que se dedica a actividades de lavado de dinero, trfico de personas, defraudacin tributaria, entre otros. En
tanto estos delitos pueden cometerse a travs de una persona jurdica o asociacin, se trata de una imputacin capaz de mancillar su honor o reputacin,
por lo que est facultada para interponer querella por injuria o difamacin, sin
embargo no por calumnia toda vez que tcnicamente una persona jurdica
no puede cometer delitos. En los casos que se impute a una persona jurdica

[56] De Cossio, Manuel, Derecho al honor. Tcnicas de proteccin y lmites. Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, p. 88.
[57] En ese sentido: Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 171.
[58] Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 3 Edic. Actualizada, Astrea, Buenos Aires,
1990, pp. 142 y 143.

351

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la comisin de un delito pero esa imputacin no sea capaz de mancillar su honor o reputacin, por ejemplo que se afirme que determinada persona jurdica abus sexualmente de una menor, no prosperar ninguna accin penal debido a que la ofensa no es suficiente para vulnerar el bien jurdico tutelado.

A manera de conclusin
De acuerdo con la Constitucin Poltica, la persona jurdica o entes de carcter colectivo son titulares de aquellos derechos fundamentales necesarios para
alcanzar los objetivos comunes que motivaron su creacin. Existen derechos
fundamentales exclusivos de las personas naturales tales como la vida, la integridad fsica, la libertad ambulatoria, y otros que tambin son de titularidad
de las personas jurdicas como la legtima defensa, tutela jurisdiccional efectiva, libertad de asociacin, entre otros. La persona jurdica es titular de derechos fundamentales directamente, cuando la titularidad del derecho es por
su propia naturaleza o, indirectamente, cuando la titularidad se da por actuar
en sustitucin de sus miembros, toda vez que la esencialidad de la proteccin
gira alrededor de la tutela de los derechos fundamentales de las personas naturales asociadas.
Con relacin al derecho al honor, existen una serie de teoras que pretenden definirlo: Las fcticas consideran al honor como autoestima o autovaloracin (honor subjetivo) y como reputacin (honor objetivo); las normativas, en atencin a las cuales para definir el honor se debe referir a una serie de
conceptos que vinculan el honor con valoraciones sociales (normativo sociales), con aspectos religiosos (normativo-morales); y con los dems derechos
fundamentales constitucionalmente regulados (normativo-jurdicos). Las teoras mixtas, toman en consideracin aspectos fcticos y normativos del honor.
A partir de dichas teoras, se han elaborado diversas definiciones del honor,
existiendo quienes consideran que deriva de la dignidad humana, por tanto,
solo las personas naturales pueden ser titulares de tal derecho, y quienes consideran que el honor deriva de la dignidad humana y de los dems derechos
constitucionales regulados por la Constitucin Poltica del Estado, motivo por
el cual el honor tambin es de titularidad de las personas jurdicas.
Las Constituciones Polticas de 1920, 1933, 1979 y 1993, as como el Cdigo
Penal de 1924 y el de 1991, han considerado a la persona jurdica como titular del derecho al honor y, en consecuencia, como sujeto pasivo de los delitos
contra el honor. La Constitucin de 1993 se ha adscrito a la concepcin mixta del honor, al reconocer la existencia del honor subjetivo y de la buena reputacin honor objetivo, y vincularlo con los dems derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente.
352

Gustavo SEMINARIO SAYN

El artculo 2.7 de la Carta Magna reconoce el derecho de toda persona al honor


y a la buena reputacin, haciendo referencia a la concepcin fctica del honor.
Asimismo, la concepcin normativo-jurdica se pone en evidencia debido a que,
de acuerdo con el propio texto constitucional, la delimitacin del honor debe tener en consideracin los dems derechos fundamentales regulados por la Norma Suprema, tales como la igualdad ante la ley, la libertad de asociacin, la tutela jurisdiccional efectiva, la legtima defensa, y el derecho a participar individual o asociadamente en la sociedad. En atencin a tales consideraciones, en el
Ordenamiento Jurdico peruano la persona jurdica es titular del derecho al honor, ya que de esa forma estarn protegidas ante insultos o agravios que ilegtimamente se realicen en su contra, y podrn alcanzar los objetivos para los cuales se constituyeron. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de la Repblica y la Corte Superior de Justicia, quienes en
diversa Jurisprudencia han considerado a las personas jurdicas, asociaciones,
colectividades o comunidades como titulares del derecho al honor.
En atencin a lo expuesto, resulta evidente que las personas jurdicas o entes
colectivos pueden interponer aquellas acciones legales constitucionales, civiles y penales, destinadas a la proteccin de su derecho al honor. Las personas jurdicas, asociaciones o corporaciones actan a travs de sus representantes legales o apoderados; sin embargo en el caso de las comunidades o etnias, por no tener representatividad legal, cualquiera de sus miembros se encuentra facultado para accionar en defensa de la comunidad, siempre y cuando la ofensa sea en agravio de esta.
Finalmente, debe quedar claro que las personas jurdicas o entes colectivos
no pueden ser sujeto pasivo de delitos de calumnia, toda vez que no cometen
delitos. En caso se le impute falsamente a una persona jurdica la comisin
de un delito, la defensa del derecho se deber realizar a travs de la difamacin o de la injuria. Se incurrir en delito si la imputacin es capaz de mancillar el honor de la persona jurdica, lo cual ocurrir en aquellos casos que se
le impute la comisin de delitos que pueden cometerse a travs de esta, tales
como defraudacin tributaria, contaminacin ambiental, lavado de dinero, estafas. En aquellos casos que se impute la comisin de delitos que no pueden
ser cometidos a travs de una persona jurdica por ejemplo, asesinato, violacin, seduccin, conduccin en estado de ebriedad dicha imputacin carecer de relevancia penal por su imposibilidad de vulnerar el bien jurdico protegido, el honor.

353

El consentimiento como causal de


exencin o atenuacin de responsabilidad
penal en la violacin sexual de menores
Omar Levi Rosillo Snchez[*]

Introduccin
Conforme expresa Castillo Alva[1]: Nadie que conozca la realidad judicial
puede negar que los delitos contra la libertad sexual representan, junto al homicidio, las modalidades emblemticas que caracterizan a las llamadas formas de criminalidad violenta y que en todas las pocas de la humanidad han
despertado el inters no solo de la sociedad en general, de psiclogos, y diversos profesionales, sino en especial de los penalistas (). Si bien no se trata de
realizar una dogmtica asptica de planteamientos valorativos y existenciales,
se debe tener mucho cuidado de hacer penetrar criterios irracionales, inconscientes o de fuerte carga emocional que no solo pueden enturbiar el correcto
entendimiento de la ley, sino la necesidad de administrar justicia con objetividad, imparcialidad y ponderacin, sin exagerar los conceptos jurdicos pero a
la vez evitando caer en pseudoapasionamientos morales y en prejuicios sociales sumamente extendidos ().
A travs del presente artculo, pretendo verificar una tendencia contraria de
nuestros legisladores y operadores jurdicos quienes, lejos de adoptar una postura acorde con la dogmtica penal actual, se han dejado llevar por criterios
moralizantes, que no se corresponden con nuestra realidad social. Tal es el

[*] Abogado por la Universidad de Piura. Fiscal Provincial (P) del Despacho de Decisin Temprana de la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Paita.
[1] Castillo Alva, Jos Luis. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales.
Primera Edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 7-8.

355

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

caso, del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual de los menores de
entre 14 y menos de 18 aos.
Esta situacin ha generado una problemtica social, relacionada con la actual
e infeliz redaccin del numeral 3 del artculo 173 del Cdigo Penal (CP) en
el que se alude a una presunta indemnidad sexual de esos menores. A su vez,
esto ha originado la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia establezca criterios jurisprudenciales de carcter vinculante para todos los magistrados de las instancias judiciales, en relacin con el alcance interpretativo del
artculo 173.3 del Cdigo Penal.
Por otro lado, el objetivo de este trabajo tambin radica en exponer una nueva problemtica, cada vez ms frecuente, y sobre la cual no existe uniformidad de criterios entre los magistrados. En primer lugar, respecto a la pena
que debe imponerse en el caso de relaciones sexuales con menores de 12 y
13 aos, cuando hay consentimiento y existe una relacin sentimental con el
agente[2]; y, en segundo lugar, respecto a la validez del consentimiento de los
adolescentes entre 14 y menos de 18 aos que mantienen relaciones sexuales
con personas de su entorno familiar cercano, haciendo nfasis en un tema de
bastante sensibilidad social, como es el de las relaciones incestuosas.
Finalmente, plantear alternativas de solucin a esta variada problemtica sin
que ello implique necesariamente que estas deban ser asumidas como definitivas ya que nos encontramos ante una temtica, nada pacfica, a la luz de la
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

I. Antecedentes normativos
El artculo 173 del CP prescriba originalmente lo siguiente:
El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce
aos, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no menor de
quince aos.
2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de ocho aos.
[2] Tema que no resulta ajeno en el Derecho comparado, sobre todo, si se tiene en cuenta, aquellas legislaciones como la espaola, o inclusive la boliviana, que establecen como lmite para la indemnidad
sexual los 12 aos.

356

Omar Levi Rosillo Snchez

3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no


menor cinco aos.
Si el menor es un discpulo, aprendiz o domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o un menor
confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad ser, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho aos, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores.
Sin embargo, este precepto ha sido objeto de varias modificaciones, con una
clara tendencia sobrecriminalizadora defendida por diversos sectores polticos y sociales de la sociedad peruana.
En primer lugar fue modificado por la Ley N 26293 del 14/02/1994[3], la que
increment sustancialmente la penalidad prevista en los incisos 1, 2, y 3; y,
por otra parte, sustituy la agravante del ltimo prrafo por la posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza (), previendo una penalidad mxima
de treinta aos de pena privativa de la libertad.
En este ltimo caso, el legislador determin la circunstancia agravante con
base en responsabilidades de carcter institucional entre el agente delictivo
y el sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de reprochabilidad tico-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo N 896
del 24/05/1996 (Ley contra los Delitos Agravados), se increment drsticamente la penalidad prevista en los incisos 1, 2 y 3, llegndose al extremo de
imponer cadena perpetua en el caso que concurriera la agravante del ltimo
prrafo del artculo 173[4].
[3] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena
ser no menor de 20 aos ni mayor de 25 aos. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la
pena ser no menor de 15 ni mayor de 20 aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce,
la pena ser no menor de 10 ni mayor de 15 aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o
vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza, la pena ser respectivamente no menor de 25 ni mayor de 30 aos, no menor de 20 ni
mayor de 25 aos y no menor de 15 ni mayor de 20 aos para cada uno de los supuestos previstos
en los incisos 1, 2 y 3 del prrafo anterior (el resaltado es nuestro).
[4] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.- Si la vctima tiene menos de siete
aos, la pena ser de cadena perpetua. 2.- Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena
ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3.- Si la vctima tiene de diez aos a menos
de catorce, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a
depositar en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en
los incisos 2 y 3 (el resaltado es nuestro).

357

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La dosimetra penal fue ulteriormente aminorada por la Ley N 27472 del


5/06/2001, tanto en los incisos 1, 2 y 3, como en la circunstancia agravante[5]. No obstante, por disposicin del artculo 1 de la Ley N 27507[6], del
13/07/2001 (un mes despus), fueron restituidos los marcos penales aminorados, imponindose de este modo la tendencia sobrecriminalizadora de los diversos sectores polticos y sociales de la sociedad peruana. Esta tendencia fue
ratificada con la Ley N 28251 del 8/06/2004, a travs de la cual se precisaron
las modalidades de violacin sexual[7].
Sin embargo, el punto ms neurlgico de esta tendencia neocriminalizadora se
dio con la Ley N 28704, del 5 de abril de 2006, la que en esencia signific el
entroncamiento de la moralidad en el contenido de este tipo penal, al incluir
la penalizacin de actos sexuales (acceso carnal) con personas mayores de 14
aos y menores de 18[8], desvinculndose por completo de la realidad sexual
de los adolescentes de nuestro pas comprendidos en ese grupo poblacional.
[5] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. 2. Si la vctima tiene de siete aos a
menos de diez, la pena ser no menor de quince ni mayor de veinte aos. 3. Si la vctima tiene de
diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de diez ni mayor de quince aos. Si el agente
tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le
impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de veinticinco aos para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3(el resaltado es nuestro).
[6] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no
menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce,
la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar
en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos
2 y 3 (el resaltado es nuestro).
[7] Artculo 173.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor
de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser
no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo
familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena
ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 (el resaltado es nuestro).
[8] Artculo 173.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de diez
aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos
de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la vctima tiene
entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor
de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos
en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua (el resaltado es nuestro).

358

Omar Levi Rosillo Snchez

Al respecto, resulta oportuno indicar que conforme se tiene de la trascripcin del debate llevado a cabo en el Pleno del Congreso de la Repblica[9], el
9/3/2006, por el cual se aprob la mencionada ley, en todas las intervenciones
efectuadas por los congresistas, todos se referan a estos delitos con el rtulo
de Delitos contra el honor sexual, lo que denotaba una clara tendencia moralista en el tratamiento del tema por parte de los congresistas.
Sin embargo, lo que resulta ms llamativo es que durante todo el debate ningn congresista advirti que el nuevo supuesto incluido en el numeral 3 del
artculo 173 del CP iba a generar consecuencias funestas en la prctica, como,
por ejemplo, la generalizada creencia de que todas las relaciones sexuales en
las que participara un adolescente de 14 y menos de 18 aos configura el delito de violacin sexual. Sostener esto implica cancelar el derecho a ejercer la
libertad sexual de este grupo poblacional.

II. Tratamiento del tema en los plenos jurisdiccionales


Como se ha indicado en el apartado anterior, la infausta redaccin del artculo
173.3 del CP tiene como causa el que se haya consignado como comportamiento tpico el mero acceso carnal con una persona entre 14 y menor de 18
aos de edad, sin especificar los medios distorsionantes de la manifestacin
de voluntad del sujeto pasivo, como la violencia, amenaza, engao, la puesta en estado de inconsciencia o la imposibilidad de resistir. Esto produjo una
evidente confusin en la asimilacin del injusto que el legislador pretenda
establecer, entendido con una lectura superficial, como la indemnidad sexual
o incapacidad de autodeterminacin sexual, a pesar de que otras figuras penales como la violacin sexual (170 del CP), seduccin (175 del CP) y actos
contra el pudor (176 del CP), contrariamente, reconocen la libertad sexual de
los menores.
Esto ocasiona una gran inseguridad en la comprensin de la conducta
reprochable. Por supuesto, la responsabilidad corresponde en primer trmino
al legislador por aprobar una ley arbitraria, antitcnica y asistemtica, pero
tambin a los operadores jurdicos (abogados, fiscales y jueces) por la falta
de creatividad interpretativa para encontrar el correcto significado y la justa
aplicacin de la norma penal en examen, esto es, en armona con todo el
ordenamiento constitucional y legal[10].
[9] Cfr. <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/diariodebates/Publicad.nsf/SesionesPleno>.
[10] Fundamento 12.4 de la Resolucin N Tres, de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por el Tercer
Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, por la cual se sobresey el proceso seguido

359

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En esta misma lnea, Salinas Siccha ha indicado que: En tiempos que la tendencia jurdica ms bien es bajar la edad a los doce aos como lmite para la
indemnidad sexual, en nuestra patria, con la Ley N 28704, sin fundamento
fctico explicable y racional, se ha incrementado hasta los dieciocho aos[11].
Precisamente, en un primer intento por contrarrestar las graves consecuencias
que significaba la aplicacin literal del numeral 3 del artculo 173 del CP, se
reunieron los vocales integrantes de las salas penales permanentes y transitorias de la Corte Suprema y establecieron como doctrina legal vinculante para
los jueces y salas penales una interpretacin del mencionado precepto, en el
siguiente sentido:
cuando la relacin sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre diecisis (16) y menos de dieciocho (18) aos de edad, resultaba aplicable
el artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal que regula la institucin del
consentimiento de la vctima, puesto que tiene libre disposicin de su libertad sexual; precisando que, si la relacin sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tena entre catorce (14) y quince (15) aos de edad, se deba
aplicar una pena acorde con lo previsto en los artculos 175 y 179-A[12].
Al respecto, cabe precisar que el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 establece
como criterio para descalificar un elemento constitutivo del delito previsto en el
artculo 173.3 del CP la edad concreta del sujeto pasivo (entre 16 y 17 aos). En
tal caso, quien tiene relaciones sexuales con un menor de esa edad, subsumir
su conducta en este tipo penal, esto es su comportamiento ser tpico. Sin embargo, no concurrir el segundo elemento de antijuridicidad del delito, ya que el
mismo acto se encuentra permitido por el ordenamiento jurdico, concretamente a travs del derecho de los adolescentes mayores de 16 aos a contraer matrimonio, previsto en los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil. Por lo tanto
la cpula sexual con el consentimiento del sujeto pasivo ser reconocida como
el mero ejercicio de la libertad sexual de este, con lo cual desaparece el injusto
(concurre la causa de justificacin prevista en el artculo 20.10 del CP).
contra Erick Segundo Mario Arenas, por el delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado
en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704, en agravio de la menor de
iniciales B.C.R.S. (de 15 aos de edad). Esta resolucin constituye un precedente de gran importancia,
no solamente por la claridad, fortaleza y suficiencia de los argumentos que la sustentan, sino porque se
emiti con fecha anterior al Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, desvinculndose del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007; adelantndose de
este modo, a la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema sobre este tema.
[11] Salinas Siccha, Ramiro. La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad
Jurdica N 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 17; citado en el Fundamento 12.4 de la
Resolucin N Tres, de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Trujillo.
[12] Cfr. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007.

360

Omar Levi Rosillo Snchez

Lo preocupante del citado acuerdo plenario era que mantena como delito las
relaciones sexuales con adolescentes de 14 y 15 aos de edad que las consentan. Sin embargo, invocaba el principio de proporcionalidad o prohibicin de
exceso (artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP) con la finalidad de atenuar
la pena hasta los lmites previstos para los delitos de los artculos 175 y 179-A
del CP, en los que el engao y las prestaciones econmicas eran determinantes para la prctica del acto sexual antijurdico.
Asimismo, se seal que deba considerarse como factores complementarios
de atenuacin: a) La diferencia etrea no excesiva entre los sujetos activo y
pasivo no sea excesiva; b) El vnculo sentimental carente de impedimentos o
tolerado socialmente entre los sujetos activo y pasivo; y, c) Costumbres y percepcin cultural de los sujetos que admitan la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia temprana.
Precisamente, debido a las discrepancias subsistentes en el tema referido a las
relaciones sexuales consentidas por adolescentes de 14 y 15 aos de edad fue
que, nuevamente, los vocales de las salas penales permanentes y transitorias
de la Corte Suprema de la Repblica se reunieron y establecieron, como doctrina legal vinculante una nueva interpretacin del artculo 173.3 del CP, sealando que: En cuanto a la exencin de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin
sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3) del Cdigo Penal, debe ampliarse el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/
CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. De esa forma, se dejaba sin efecto este ltimo
acuerdo plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de diecisis aos y mayor de catorce aos[13].
En el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 se realiz un anlisis sistemtico
de los artculos 175, 176 y 176-A del CP referidos a los delitos de seduccin y
actos contra el pudor en menores de catorce aos, concluyndose que los mayores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
relevancia penal, que se les haga tocamientos lo que importa una causa genrica de atipicidad.
En tal sentido, la modificacin producida por la Ley N 28704 al inciso 3 del
artculo 173, era asistemtica, ya que por un lado le reconoce validez al consentimiento del menor cuando se trata de un tocamiento a sus partes ntimas
pero a su vez se lo niega, cuando se produce la penetracin carnal o la introduccin de objetos.
[13] Cfr. Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de 18/07/2008.

361

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Esto, por cierto, supone una contradiccin con el espritu del legislador plasmado en la redaccin originaria del CP, donde puede verse que la delimitacin
entre los atentados contra la libertad e intangibilidad sexual se hace con los
catorce aos. Esto quiere decir que los mayores de catorce aos cuentan con
un consentimiento reputado vlido por el ordenamiento jurdico, con arreglo
a la Constitucin Poltica y el Cdigo Civil. Si esto es as, la criminalizacin
del comportamiento previsto por el artculo 173.3 del CP es inconstitucional,
en tanto resulta incompatible con el contenido esencial de los derechos fundamentales, con el derecho a la procreacin, a la realizacin de la esfera sexual,
a la autorrealizacin de la persona humana, a la intimidad, a la inviolabilidad
personal, etc.[14].
Otro tema importante que en mi opinin no ha sido debidamente analizado
en este ltimo acuerdo plenario, es el referido a la imputabilidad restringida
por razn de la edad y la posibilidad de que los jueces apliquen control difuso
del segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal. Al respecto, se ha dicho
aunque de manera ambigua que, si bien el segundo prrafo del artculo 22
del CP no se contrapone a la Constitucin, los jueces penales estn plenamente habilitados a pronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que
dicha norma introduce una discriminacin que impide un resultado jurdico
legtimo[15].
Esta aparente contradiccin encuentra su justificacin, en las peculiaridades
del control difuso aplicable en nuestro pas (distinto del planteamiento originario de la judicial review estadounidense). Dichas peculiaridades estn referidas a la obligacin impuesta a los jueces para que eleven en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, los procesos
en los que adviertan la inconstitucionalidad de una norma legal y la inapliquen con efectos para los particulares. Esto ltimo, con el objeto de que sea la
Sala Suprema la que, en definitiva, determine si la evaluacin practicada por
el juez de menor jerarqua fue la adecuada, y en consecuencia, si la inaplicacin de la ley para el caso concreto fue vlida[16].
La importancia de que exista claridad respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 22 del CP, radica justamente en
el momento de la determinacin de la pena en el que deben tenerse en cuenta las
[14] Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Editorial Idemsa,
Lima, Reimpresin, julio de 2009, pp. 703-704.
[15] Cfr. Fundamentos 10 y 11 del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de fecha 18/07/2008.
[16] Sobre este tema de manera ms amplia, cfr. ROSILLO SNCHEZ, Omar. El control judicial de la
constitucionalidad de las leyes en el Per: Una mirada al Common Law. En: Jus. Doctrina & Prctica,
Grijley, Lima, enero de 2008, p. 368 y ss.

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Omar Levi Rosillo Snchez

circunstancias comunes o genricas previstas en el artculo 46 del CP, entre las


cuales se considera la edad del imputado para una disminucin prudencial de la
pena (pero que por disposicin del segundo prrafo del artculo 22 del CP no se
aplicaba, entre otros delitos a los de violacin de la libertad sexual).
A m esto puede producir en la prctica resultados jurdicos ilegtimos al momento de la determinacin de la pena, justamente debido a la no aplicacin
para determinados delitos, como es el caso de los delitos contra la libertad
sexual. Sobre este tema, volver ms adelante.
Por otro lado, considerando que un gran porcentaje de delitos contra la libertad sexual de menores de edad se produce en el entorno familiar de la vctima y a la luz del criterio de la exencin de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable a toda relacin
sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de
edad surge la duda respecto a su aplicacin en aquellos casos en que el agente goza de una posicin, cargo o vnculo familiar que le de la particular autoridad sobre la vctima, o le impulse a depositar en l su confianza; situaciones
en que el consentimiento podra verse viciado, precisamente debido a esa autoridad y confianza que el agente inspira en la vctima y que en otras legislaciones como la espaola adopta la denominacin de abuso de prevalimiento. Los casos ms emblemticos son las relaciones incestuosas, donde pareciera evidente ese abuso de la situacin de superioridad que le otorga al
agente el estrecho vnculo familiar con la vctima. Sobre este tema tambin
volveremos adelante.

III. La excesiva penalidad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y la determinacin judicial de la pena
Coincidimos plenamente con Castillo Alva cuando seala que: la indemnidad sexual debe entenderse como una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene, en ese caso el menor, a
un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumticas en su esfera ntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la
persona para toda la vida. La ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de su sexualidad ya sea que pertenezcan a su mismo sexo o a uno diferente como de aquellos que se aprovechan
de l para mantener relaciones sexuales valindose de vnculos familiares, de
custodia o de dependencia. Se quiere evitar y prohibir la realizacin de actos
sexuales y de otros comportamientos sexuales, v. gr. contactos corporales, los
cuales no solo son idneos para generar lesiones en el cuerpo (alrededor de la
363

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

vagina o el ano) o un dao psicolgico en el menor, sino un shock y trauma


permanente en la vida psquica del individuo que es posible que se extienda
a toda su personalidad y que puede comprometer su vida futura, ya sea en el
mbito personal o en su relacin con terceros[17].
Sin embargo, consideramos que tampoco podemos desconocer el carcter
absoluto de la dignidad humana, ni siquiera en delitos tan graves como los
que atentan contra la libertad e indemnidad sexual de los menores de edad.
En tal sentido, coincidimos plenamente con lo expresado por Garca Cavero, para quien: sea el delito que fuere, tampoco se puede desconocer que la
aceptacin de un concepto de persona con una base ontolgica determina,
por otra parte, que la pena no pueda configurarse de cualquier modo, aunque sea muy funcional para la sociedad de la que se trate. En primer lugar,
la dignidad humana absoluta, reconocida en las diversas constituciones polticas contemporneas (en el Per se hace en su artculo primero) y en las
declaraciones internacionales sobre derechos humanos, limita la posibilidad
de asumir penas o cuantas de pena que desconozcan al delincuente como
persona. Hasta el villano ms reprochable no pierde su dignidad humana absoluta por sus actos delictivos y, por lo tanto, no puede ser tratado por el sistema penal como un animal o cosa peligrosa. En el Derecho Penal se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de las penas, segn el cual la
pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su dignidad. Penas como
las penas corporales o infamantes, e incluso la pena de muerte y la cadena
perpetua se han considerado como contrarias a dicha dignidad absoluta del
ser humano[18].
En tal sentido, resultara excesiva la propuesta del congresista Jhony Lescano, que, con ocasin del debate para la aprobacin de la Ley N 27804, buscaba establecer como pena accesoria la castracin qumica para los autores
de estos delitos, medida que definitivamente, resulta a todas luces, ilegal, irrazonable y excesiva.
La pena cumple la funcin de restablecer la vigencia de la norma. Sin embargo, el restablecimiento de la norma no puede hacerse de cualquier forma, con
la sola condicin de que sea socialmente funcional. Este restablecimiento a
travs de la pena solamente ser legtimo si es que se respeta la dignidad de la
persona, lo que implica no solo prohibir la instrumentalizacin de las personas, sino tambin tratarlas como sujetos libres y responsables[19].

[17] Castillo Alva, Jos Luis. Ob. cit., p. 274.


[18] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 62.
[19] Garca Cavero, Percy. Acerca de la funcin de la pena. En: <www.incipp.org.pe>.

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Omar Levi Rosillo Snchez

En esta lnea, Castillo Alva ha sealado que: contra los que observan a la peligrosidad criminal como una manifestacin de una mayor culpabilidad debe
recordrseles que, en lneas generales y tal como comprueban los datos aportados por la estadstica criminal y que son valorados satisfactoriamente por el
saber criminolgico los delincuentes sexuales, y en especial los que abusan
de menores, son aquellos que sufren una anomala psquica ms o menos pronunciada y entre los que puede enumerarse, a ttulo ejemplificativo, a los psicticos (esquizofrnicos, maniaco-depresivos, paranoicos), y los psicpatas,
y cuya concurrencia si bien no va a conducir necesariamente a una eximente
de responsabilidad penal por la inimputabilidad existente, nadie puede dudar
de la presencia de una menor culpabilidad, que lejos de fomentar y vincularse a favor de un aumento desmedido de pena arrastra consigo una menor penalidad. Por ello, si se es consecuente con los planteamientos dogmticos y se
respetan las premisas de las que se parte en los delitos contra la libertad sexual
y especficamente en el abuso sexual de menores, lejos de concurrir un incremento en la pena, debera existir una atenuacin de la misma[20].
Justamente, en esta misma lnea surge la duda respecto al tratamiento que deben recibir las relaciones sexuales que practica una persona (mayor de edad)
con un menor de catorce aos con el consentimiento o, incluso, a requerimiento de este (v. gr. el acto sexual que un varn menor de catorce aos tiene
con una prostituta o un homosexual a quien paga por sus servicios) o en aquellos casos en los que subyace una relacin sentimental entre la vctima y el sujeto activo y la diferencia de edades entre la vctima y el sujeto activo no es
muy grande. Si nos ceimos a los principios descritos supra, no cabe duda de
que en estos casos existir un inobjetable injusto penal, ya que ni el consentimiento ni el pedido que hace el menor para sostener una relacin sexual generan algn efecto eximente, ms an si la ley penal de manera expresa renuncia a plantear cualquier referencia al respecto.
La norma penal no dice nada sobre la posibilidad de un tratamiento jurdico-penal diferenciado o benigno para el agente, cuando el menor consiente el
hecho o lo solicita. El silencio de la ley debe ser entendido como una exclusin intencional por parte del legislador de cualquier relevancia del consentimiento, acuerdo as como la existencia de una real posibilidad de comprensin del acto sexual. A la ley no le interesa que estos hechos o circunstancias
sucedan con frecuencia pues sencillamente no les concede trascendencia jurdica alguna[21].

[20] Castillo Alva, Jos Luis. Ob. cit., pp. 269-270.


[21] Cfr. Castillo Alva, Jos Luis. Ob. cit., pp. 298-299.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Sin embargo, un sentido elemental de justicia que parte de ese reconocimiento del carcter absoluto de la dignidad humana, y la aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construccin o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneracin de responsabilidad penal para el autor del hecho, no existe ningn inconveniente para
que en la fase de la determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un tratamiento ms benigno y se le imponga una pena atenuada.
Por otro lado, creemos que el consentimiento no puede ser el nico criterio o
factor relevante a tener en cuenta en esta fase de aplicacin del ius puniendi.
Tambin debe incorporarse un anlisis de la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, de la edad del menor (mientras menos edad tenga el nio,
menor eficacia tendr su consentimiento), la posibilidad de comprender el significado del acto que realiza o las circunstancias del caso, como el grado de
vinculacin o parentesco entre el autor y el menor, el cual, en algunos casos
puede dar pie a promover la confusin entre un genuino consentimiento y el
temor reverencial. Finalmente, queda a la prudencia y a la sabidura del juez
valorar y conferir su respectivo valor a cada una de estas variables.
Justamente, nuestra preocupacin, radica en la falta de uniformidad de nuestros magistrados al momento de abordar esta clase de supuestos en la determinacin judicial de la pena. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004, se tiene que, en distritos judiciales como el de Huaura, los
magistrados vienen aplicando penas suspendidas en su ejecucin en aquellos
casos en los que la menor tiene entre 12 y 13 aos y otorga su consentimiento (no obstante el tipo penal prev una pena bastante drstica, entre 25 y 30
aos[22]). En otros distritos judiciales, como el de Piura, los magistrados, si
bien aplican una pena, muy por debajo del mnimo legal, esta s es efectivamente aplicada[23]. En tal sentido, se evidencia una falta de uniformidad en el
tratamiento del tema, sobre todo, a nivel judicial. Esta situacin puede producir en la prctica resultados jurdicos ilegtimos al momento de la determinacin de la pena.
[22] Mediante Resolucin N 40, de fecha 9 de setiembre de 2008, emitida por la Sala Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Huacho (Exp. N 302-2007), se conden a Lino Aldo Gamarra Hilario
a una pena suspendida de 4 aos por dos aos de periodo de prueba, como Autor del delito de violacin
sexual de menor de edad, tipificado en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, en agravio de la menor
de iniciales A.P.M.R. (de 13 aos de edad).
[23] Mediante Resolucin N 07, de fecha 30 de setiembre de 2010, emitida por el Juzgado Colegiado de
la Corte Superior de Justicia de Piura (Exp. N 06831-2009), se conden a Faustino Lpez Crdova a
una pena efectiva de 4 aos, como Autor del delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado en
el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales L.E.S.N. (de 12 aos de
edad).

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Omar Levi Rosillo Snchez

Por ello consideramos que en este tipo de casos, los magistrados debern tener
en cuenta todo tipo de circunstancias atenuantes del sujeto activo, para arribar
a una pena concreta, basada en los criterios de proporcionalidad y humanidad
de la pena; sobre todo, si tenemos en cuenta que el tipo penal en cuestin prev una pena entre 25 y 30 aos. En tal sentido, creemos que no debe haber ningn problema de que se aplique en estos casos las circunstancias atenuantes
del artculo 46 del CP, relacionadas con las condiciones personales del agente y la extensin del dao o peligro causados; sin embargo, subsiste la problemtica ya analizada, aunque de manera superficial en el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de si resulta aplicable en algn caso la atenuante del
artculo 22 del CP (responsabilidad restringida por la edad del agente), a pesar de que dicho artculo de manera expresa, excluye de su aplicacin, entre
otros, al agente que ha incurrido en delito de violacin de la libertad sexual.
Al respecto, cabe precisar que en el fundamento 10 del Acuerdo Plenario
N 4-2008/CJ-116, se establece en la parte in fine lo siguiente: () Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a pronunciarse, si
as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo
22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminacin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentacin objetiva suficiente, que impide un resultado jurdico legtimo ().
Por nuestra parte, consideramos, que este segundo prrafo del artculo 22 del
CP s es inconstitucional, al colisionar con el derecho fundamental de igualdad ante la ley; sin embargo, de acuerdo a nuestro sistema de control de la
constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional quien tiene la ltima palabra. Mientras tanto, a nuestro entender, en tanto, no exista un precedente vinculante o doctrina jurisprudencial, a travs de los cuales, el Tribunal Constitucional, haya declarado la constitucionalidad de este dispositivo, cualquier magistrado haciendo uso de su facultad de control difuso podr inaplicar esta norma para un caso en concreto, en el cual se evidencie una
situacin de discriminacin que pudiera acarrear un resultado jurdico ilegtimo; es decir, cualquier juez podra aplicar el artculo 22 del CP, como atenuante de la responsabilidad penal del agente, en un caso de delito contra la
libertad sexual, sin que ello implique que dicho magistrado est incurriendo
en prevaricato, siempre y cuando las circunstancias del caso concreto as lo
exijan.
Adems de ello, considero que al momento de determinar la pena, el juez tambin debe incorporar un anlisis de la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo. Desde mi perspectiva, la cercana de edad podra constituir un
criterio de atenuacin de la responsabilidad penal del agente, en aquellos casos en los que la diferencia de edad flucte entre los cinco a seis aos. Este el
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

caso, de aquella menor de 13 aos que mantiene relaciones sexuales con una
persona cinco a seis aos mayor, y que lo ha hecho con su pleno consentimiento; excluyndose, aquellos casos de abuso de superioridad, por el cargo, posicin o vnculo familiar que ostenta el sujeto pasivo sobre la vctima.

IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segundo prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal
La legislacin penal vigente establece en el ltimo prrafo del artculo 173
del CP una circunstancia agravante que posee dos variantes, referidas al abuso sexual de un menor logrado por el autor cuando: i) su posicin, cargo o
vnculo familiar le hubiera dado particular autoridad sobre la vctima; o, ii)
haya sido impulsado a depositar en l su confianza.
En tal sentido, coincido con un sector de la doctrina nacional[24] que considera que esta formulacin e incorporacin legislativa no debieron producirse,
ni menos plantearse, en virtud a las ya elevadas y severas penalidades existentes para el abuso sexual de menor, que son las ms altas del ordenamiento jurdico, junto con las dispuestas para el delito de terrorismo y narcotrfico. Sin perjuicio de ello, creo que merece una especial atencin un grupo de
casos relacionados con esta agravante, como son los de los adolescentes entre 14 y menos de 18 aos que mantienen relaciones sexuales con personas de
su entorno familiar cercano, con su pleno consentimiento; en dichos supuestos tambin se plantea la problemtica de si el consentimiento brindado por el
sujeto pasivo, exime de responsabilidad, en todos los casos, al sujeto activo
esto es, si resulta de aplicacin lo dispuesto en el noveno considerando del
Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, o si existen casos en los que, no obstante, haber un consentimiento por parte de la vctima podra cuestionarse su
validez considerando el nivel de intensidad del vnculo familiar.
De manera general, la ley fundamenta el castigo y la mayor sancin de esta
circunstancia en la superioridad y supremaca que ejerce el autor sobre la vctima y que pueden traducirse en una determinada posicin, cargo o vnculo
familiar, o, en suma en una situacin de prevalimiento. La agravante no puede aplicarse si, pese a existir un cargo o vnculo familiar, no se demuestra la
mencionada superioridad. Ello en la medida en que no todo cargo o posicin
puede generar materialmente una real posicin de superioridad sobre el menor que conceda una especial autoridad. Asimismo, junto a la superioridad,

[24] Castillo Alva, Jos Luis. Ob. cit., p. 306.

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Omar Levi Rosillo Snchez

debe existir el abuso de esa condicin, dado que a la ley no le interesa castigar
las conductas en las que solo hay un uso correcto o adecuado de esa circunstancia y cuando el autor no ha empleado ni recurrido a ellas. La mayor sancin solo se explica cuando el autor se ha valido y utilizado su especial prevalimiento o superioridad para lograr consumar el resultado prohibido por la
ley: el acto sexual u otro anlogo. Como puede verse, lo que en realidad legitima el castigo no es el solo empleo de la posicin de superioridad o la existencia de esta, sino el abuso que el autor hace de ella. Lamentablemente la ley
peruana no realiza ninguna referencia al abuso, sino que se limita y restringe
a remarcar la relacin de superioridad a travs de la mencin al cargo, posicin o vnculo familiar[25].
Dentro del llamado abuso de superioridad por aprovechamiento del vnculo
familiar es posible incluir a las relaciones incestuosas, que si bien no se encuentran previstas expresamente en nuestra legislacin, hallan cobijo aqu.
No solo se incluyen las relaciones incestuosas propias como las que se practican entre padres e hijos, sino tambin el incesto impropio que abarca a las relaciones sexuales realizadas entre otros miembros de la familia. No se excluyen ni quedan, por tanto, fuera del mbito de aplicacin de la agravante los
casos en los que un hermano mayor que por la edad u otra circunstancia, tiene una posicin de superioridad con su hermano menor de catorce aos, practica relaciones sexuales con este; o, del to consanguneo que valindose del
vnculo de parentesco induce al menor, como efectivamente sucede, a practicar relaciones sexuales[26].
Justamente, es en el mbito de las relaciones incestuosas, en donde resulta
ms cuestionable la aplicacin del consentimiento de la vctima como causal
de exencin de responsabilidad; y, esto, no tanto, por el tema de moralidad
que subyace en esta clase de supuestos, sino sobre todo, por el tema de la validez del consentimiento brindado por la vctima, a la luz del llamado abuso de
superioridad por aprovechamiento del vnculo familiar. Al respecto, quiero citar como ejemplo una reciente jurisprudencia del Distrito Judicial de Piura en
la que los jueces superiores decidieron aplicar el supuesto del consentimiento
de la vctima y, con ello, lo dispuesto en el noveno considerando del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 para absolver al imputado, en un caso de delito contra la libertad sexual, entre un padre y su menor hija de quince aos:
() Considerando Quinto: Estando a lo manifestado por la menor agraviada, por las circunstancias en que ha ocurrido el hecho, a la edad que tena la
menor agraviada y al nmero de veces en que mantuvieron estas relaciones
sexuales y al sealar que no existi ninguna amenaza por parte del encausado
[25] Ibdem, p. 307.
[26] Castillo Alva, Jos Luis. Ob. cit., p. 309.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

y que el hecho se descubre porque sali embarazada, por todo ello, se advierte que ha existido consentimiento por parte de la menor para mantener estas
relaciones, que siendo esto as y estando a que la menor cuenta con ms de
catorce aos y siendo consentidas las relaciones resulta aplicable el Acuerdo
Plenario ()[27].
Al respecto, consideramos que este supuesto tambin debi ser materia de
este ltimo acuerdo plenario, no solamente por lo sensible que resulta esta
problemtica, sino tambin porque las relaciones incestuosas son supuestos
que cada vez se dan con mayor frecuencia y obviamente, el dao generado en
la vctima puede resultar mucho mayor que en otros casos. Sin perjuicio de
ello, desde nuestro punto de vista el consentimiento de la vctima en estos casos, si bien podra tomarse como vlido en algn caso, en la gran mayora deber corroborarse con otros medios de prueba objetivos que nos permitan concluir de manera indubitable que el consentimiento de la vctima en estos casos, no se ha visto de algn modo influenciado por ese abuso de la superioridad del sujeto activo sobre la vctima; esto es, en estos casos no sera suficiente la declaracin de la vctima sino que dicha declaracin deber ser corroborada con otros medios de prueba como por ejemplo una pericia psicolgica de
la vctima, entre otros.

V. Alternativas de solucin y propuestas de lege ferenda


En la mayora de nuestros cdigos penales, hasta el Cdigo Penal de 1924,
el bien jurdico tutelado era el honor sexual. Tal definicin sistemtica del
bien objeto de proteccin, estaba cargada de contenidos moralizantes, contrarios a los postulados legitimadores de un Derecho Penal liberal. El nuevo Estado liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus
propias expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier
injerencia por parte del Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano. Segn el liberalismo, las relaciones sexuales sientan sus bases sobre la autonoma y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente. La libertad sexual se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en

[27] Mediante Resolucin de fecha 22 de enero de 2010, emitida por la Sala Penal Liquidadora de Sullana
(Exp. N 638-09), se declar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el encausado
Esteban Cunya Alva, como autor del delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado en el segundo prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales R.A.C.C. (de 15
aos de edad), por lo que se dispuso su inmediata libertad.

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contra de su voluntad, sea mediante violencia fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Justamente, en esta lnea de pensamiento, con el Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denominarse: Delitos contra la libertad sexual, es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y de rechazar la intromisin a dicha esfera de terceras
personas cuando no medie consentimiento[28].
En caso de que la vctima sea un menor de edad o un incapaz, el objeto de proteccin no puede ser la libertad sexual, porque tales personas no estn en
la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la indemnidad o intangibilidad sexual, que significa la
manutencin inclume del normal desarrollo de la sexualidad, esto es su proteccin frente a la intromisin de terceros[29]. Justamente, considerando que
los ataques a la sexualidad, en estos casos, pueden implicar una perturbacin
al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que
por defectos de su estructura psico-biolgica-social no est en capacidad de
entender el real significado del acto sexual, es que no se requiere violencia fsica o psicolgica; de tal forma que, en estos casos, el Estado interviene enrgicamente con los efectos disuasorios y represivos de la norma jurdico-penal,
castigando severamente estos injustos penales; prueba de ello, son las ltimas
reformas que ha sufrido este captulo, que han incidido de sobremanera en el
mbito de las agresiones sexuales cuando la vctima es un menor de edad, incorporando nuevos supuestos, sobrecriminalizando la produccin de un resultado ms grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la delimitacin
del bien jurdico (libertad e intangibilidad sexual), y sancionando con severidad los ataques ms graves al bien jurdico (cadena perpetua)[30].
Una de las ltimas reformas legislativas ms cuestionadas y que ha constituido
el tema central del presente trabajo, es la referida a la Ley N 28704, del
5/04/2006, a travs de la cual se modific el artculo 173 del CP incorporando
un nuevo supuesto de violacin sexual para el caso de los menores entre
catorce y menos de dieciocho aos, elevando, de este modo, la edad de la
indemnidad sexual hasta los 18 aos, lo que ha dado como resultado la
generalizada creencia en la ciudadana de que todas las relaciones sexuales
en que participe un adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos constituye delito de violacin sexual, pretendiendo con esto cancelar
jurdicamente el derecho de ejercer su libertad sexual, que ostenta este grupo
[28] Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Ob. cit., p. 601.
[29] Debe quedar claro que lo que se protege en el Captulo IX, Ttulo IV, Libro Segundo del Cdigo Penal
es la Libertad e Intangibilidad Sexual, en tal sentido, una titulacin ms coherente sera Violacin
de la Libertad e Intangibilidad Sexual.
[30] Cfr. Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 602-604.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

poblacional. Justamente, como referimos supra, esto origin que la Corte


Suprema establezca como doctrina legal vinculante, una interpretacin del
artculo 173.3 del CP[31].
Sin embargo, estos acuerdos plenarios no han abordado en su totalidad la
compleja realidad sexual de los adolescentes de nuestro pas, dejando en el
aire, algunos temas, que ameritan tambin un pronunciamiento, acorde con
la realidad normativa y social de nuestro pas; como es el caso, de las relaciones sexuales de los menores de 14 aos (cuyas edades, en la mayora de los
casos fluctan entre los 12 y 13 aos), cuando hay consentimiento, y subyace una relacin sentimental con el sujeto activo; y por otro lado, el caso de los
adolescentes de 14 a 18 aos, que mantienen relaciones sexuales, con personas de su entorno familiar cercano, con su pleno consentimiento, ponindose
especial nfasis en las relaciones incestuosas.
Cmo se ha indicado, precedentemente, respecto al caso de las relaciones
sexuales de los menores de 14 aos (cuyas edades fluctan entre los 12 y 13
aos), cuando hay consentimiento, y subyace una relacin sentimental con el
sujeto activo; definitivamente, si bien no se puede eximir de responsabilidad
penal al agente, ello, no debe significar, en lo absoluto, que al momento de
la determinacin judicial de la pena, los magistrados no deban tener en cuenta todo tipo de circunstancias atenuantes del sujeto activo, que permitan obtener una pena concreta, basada en los criterios de proporcionalidad y humanidad de la pena.
Para ello, deben aplicarse las circunstancias atenuantes del artculo 46 del CP
relacionadas con las condiciones personales del agente y la extensin del dao
o peligro causados; e, inclusive, la aplicacin va control difuso de la atenuante del artculo 22 del CP. Adems de ello, considero que el juez, al momento de la determinacin judicial de la pena, tambin debe incorporar un
anlisis de la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, ya que, la
cercana de edad podra constituir un criterio de atenuacin de la responsabilidad penal del agente, en aquellos casos en que la diferencia de edad sea entre cinco a seis aos.
En el caso, de los adolescentes entre 14 y menos de 18 aos, que mantienen
relaciones sexuales, con personas de su entorno familiar cercano, con su pleno consentimiento; hay que diferenciar, aquellos casos en los que, no obstante, existir ese vnculo familiar, el sujeto activo, no se vale de dicho vnculo, ni
mucho menos ha hecho abuso del prevalimiento que le da dicho vnculo, para
[31] Nos referidos, al Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007, y al Acuerdo Plenario N 4-2008/
CJ-116, de 18/07/2008.

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tener acceso carnal con el o la adolescente (caso del to y la sobrina menor de


edad). En este tipo de casos, consideramos que el consentimiento de la vctima s eximira de responsabilidad al sujeto activo, y en ese sentido, s se podra aplicar el criterio establecido en el noveno considerando del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116.
Distinto es el caso de la validez del consentimiento de los adolescentes entre 14 y menos de 18 aos que mantienen relaciones sexuales con personas
de su entorno familiar cercano, en donde se evidencia ese abuso de la situacin de superioridad por parte del sujeto activo, sobre todo en aquellos casos
de bastante sensibilidad social como es el de las relaciones incestuosas. En
este tipo de casos, definitivamente, no resultara aplicable una exencin de la
responsabilidad penal del sujeto activo y, en tal sentido, no se debera aplicar el criterio establecido en el noveno considerando del Acuerdo Plenario
N 4-2008/CJ-116, ya que nos encontramos aqu ante un consentimiento viciado, y por lo tanto, invlido; por lo que, sobre todo en estos casos, el Ministerio Pblico deber desplegar toda una actividad probatoria, que apunte a demostrar no solamente que se han dado las relaciones sexuales, sino que estas
se han dado basndose en el abuso de esa situacin de superioridad en que se
encontraba el sujeto activo sobre la vctima.
Por su parte, el juzgador, en estos casos, deber realizar una valoracin de la
prueba, teniendo en cuenta todo tipo de indicios que denoten algn tipo de vicio en el consentimiento de la vctima; todo ello con la finalidad de evitar la
impunidad en aquellos casos en los que, no obstante que la vctima haya manifestado que ha dado su consentimiento, del resto de la actividad probatoria
se evidencie que este no fue espontneo y, ms bien, se dio como consecuencia de ese abuso de la situacin de superioridad en la que se encuentra el sujeto activo, o como se dice en la legislacin espaola, haciendo un abuso de
la situacin de prevalimiento.
Resulta oportuno sealar que, recientemente, con fecha 9 de noviembre de
2010, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica aprob el predictamen recado en los Proyectos de Ley N 27232008-CR, 31-89-2008-CR, y 4297-2010-PE, por los cuales se propone la
modificatoria, entre otros, del artculo 173 del CP, respecto al tratamiento de
los delitos de violacin de la libertad sexual a personas de 14 a menos de 18
aos de edad. En tal sentido, si bien esto constituye solamente una iniciativa
legislativa avizoramos ya una preocupacin en el tratamiento de esta problemtica por lo que espero que esta iniciativa legislativa prospere y se convierta en ley lo ms pronto posible.

373

La proteccin del sistema crediticio


en Espaa y Per: la regulacin
penal de la insolvencia
Eva Mara Souto Garca[*]

I. La proteccin del sistema crediticio en Espaa


1. Los delitos de alzamiento de bienes


1.1. La regulacin anterior a la reforma de 2010

Los delitos de alzamiento de bienes han estado presentes en la legislacin penal espaola ya desde la poca de vigencia del ya derogado Cdigo Penal de
1944/1973. Por ello, puede decirse que se trata de un delito que goza de una
larga tradicin en nuestro ordenamiento jurdico[1]. Y esta familia delictiva
constituye, adems, una particularidad de nuestro texto penal, pues en los restantes ordenamientos jurdicos europeos tales conductas no se encuentran tipificadas, ni en sus cdigos penales, ni en sus leyes especiales. En unas y otras
normas nicamente se hace referencia a lo que en Espaa se ha convenido en
denominar delitos concursales. Puede decirse, por tanto, que los delitos de
alzamiento de bienes constituyen una originalidad del legislador penal espaol, en lo que al Derecho continental se refiere.
En la actualidad, los delitos de alzamiento de bienes aparecen en el Captulo
VII del Ttulo XIII del Libro II del CP, como parte de los delitos de insolvencia punible.

[*] Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal en la Universidad de A Corua.


[1] Puede verse la evolucin histrica en SOUTO GARCA, E. M. Los delitos de alzamiento de bienes en
el Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 26 a 37.

375

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Ante todo, y a la luz de lo trascrito, ha de aclararse que los delitos de insolvencia punible pueden ser catalogados en dos grupos distintos. De un lado, estaran los delitos de alzamiento de bienes (artculos 257 a 258, ambos inclusive) y los antes mencionados delitos concursales (artculos 259 a 261, ambos
inclusive), previstos tambin en casi todos los ordenamientos jurdicos europeos. Por lo que a este trabajo respecta, solamente se har referencia a los primeros, siendo suficiente decir que ambos grupos de delitos parten de una situacin econmica de insolvencia, la cual ha de ser considerada como el elemento
aglutinador que une a todas las figuras delictivas recogidas en el Captulo VII.
Centrado el tema de anlisis, y como el eje central de este trabajo lo constituye
la reforma de los tipos penales de alzamiento de bienes, es relevante indicar que
la reforma que ha cobrado vigencia en diciembre de 2010 no es la nica que ha
incidido sobre estos delitos. Bien por el contrario, ha de sealarse que el Cdigo
Penal de 1995 supuso ya un cambio importante en la regulacin de los delitos
de alzamiento de bienes. En este sentido, el legislador de 1995 opt por seguir
castigando la conducta del deudor que se alza con sus bienes pero ampliando el
campo de actuacin de la norma penal. As, tras la entrada en vigor del Cdigo
de 1995, puede hablarse de la existencia de tres delitos de alzamiento de bienes.
El tipo bsico lo conformara el artculo 257. 1. 1, mientras que el artculo 257.
1. 2 y 258 recogen lo que se ha convenido en denominar por la doctrina penal
los tipos especficos de alzamiento de bienes. El primero de estos tipos especficos sanciona la conducta del deudor que se insolventa alza con sus bienes
para obstaculizar o impedir un procedimiento ejecutivo dirigido al cobro de las
deudas impagadas o crditos debidos. Por su parte, el artculo 258 del Cdigo
Penal sanciona al responsable de un hecho delictivo que se insolventa para impedir el pago de la responsabilidad civil derivada del delito cometido. A este ltimo delito se le conoce como el alzamiento de bienes dirigido a eludir las deudas ex delicto.
Junto a este cambio en la regulacin de los delitos de alzamiento de bienes, es
imprescindible hacer mencin a la segunda modificacin de mayor relevancia efectuada en 1995. Concretamente, se trata de la inclusin del crdito pblico como objeto de proteccin en estos delitos. Con la expresa introduccin
de este concepto en el artculo 257.2 del CP, el legislador pone fin a un debate suscitado en la doctrina anterior a 1995, el cual giraba precisamente en torno a si era posible aplicar el delito de alzamiento de bienes cuando el deudor
provocaba su insolvencia para evitar el pago de crditos pblicos. En este debate, autores como Muoz Conde negaron durante mucho tiempo tal posibilidad, entendiendo que existan otros tipos penales extra muros al delito de alzamiento de bienes que dispensaban proteccin a este tipo de crditos (v. gr.
los delitos contra la Hacienda Pblica o contra la Seguridad Social)[2].
[2] Vide MUOZ CONDE, F. El delito de alzamiento de bienes. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 75 y 76.

376

Eva Mara Souto Garca

Zanjada por parte del propio legislador la polmica con la introduccin expresa del crdito pblico como objeto de tutela, puede decirse que, si bien
los delitos de alzamiento de bienes son delitos socioeconmicos en sentido
amplio, en el caso de la proteccin del crdito pblico, el legislador ha creado un genuino delito socioeconmico en sentido estricto[3]. En otras palabras,
cuando el bien jurdico que se protege es el crdito privado (v. gr. el pago correspondiente a una compraventa civil o mercantil o la renta correspondiente a un alquiler) el bien jurdico protegido es el bien jurdico individual patrimonio, mientras que cuando se trata de la proteccin del crdito pblico
(v. gr. cantidad resultante del IRPF o cuotas de la seguridad social) el bien jurdico, identificado como el erario pblico, presenta naturaleza supraindividual y un sujeto activo identificado con la colectividad.
Y de esta forma se encuentran regulados los delitos de alzamiento de bienes en la actualidad, pues, tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de
1995, el legislador no volvi a modificar estos delitos, y ello a pesar de
que en los aos posteriores se efectuaron numerosas reformas al texto penal de profundo calado.
No ha sido hasta el ao 2010, cuando el legislador ha entendido como necesaria una modificacin de alguno de los aspectos que afectan a esta familia
delictiva de larga tradicin. La reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio, ha consistido bsicamente, y tal como se expondr a continuacin, en la creacin de tipos agravados respecto del tipo bsico. Con esta
reforma se ampla el elenco de conductas tipificadas haciendo variar el esquema inicial de figura bsica y tipos especficos, aadindose a estos los tipos agravados o cualificados. Se suma a estas modificaciones la previsin sobre la responsabilidad de las personas jurdicas del nuevo artculo 261 bis,
que completa la regulacin del nuevo artculo 31 bis.

1.2. Los cambios efectuados por la Ley 5/2010, del 22 de junio


a) El procedimiento legislativo de reforma
Antes de entrar a analizar con detenimiento la concreta reforma que se ha
efectuado con la nueva reforma del Cdigo Penal, ha de indicarse que el cambio efectuado por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encontraba recogido y
[3] Vide MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Algunas reflexiones sobre la moderna teora del Big Crunch
en la seleccin de bienes jurdicos penales. En: AA.VV. La ciencia del Derecho Penal en el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Doc. Cerezo Mir. Tecnos, Madrid, 2002, pp. 259 a 279. Tambin en Las
nuevas figuras especiales de insolvencias. En: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn.
E. Octavio DE Toledo, M. Gurdiel Sierra, E. Corts Bechiarelli (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 657 a 696.

377

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

planificado ya desde el inicio del procedimiento legislativo de reforma, esto


es, desde el proyecto de ley publicado en el Boletn de las Cortes Generales
de 27 de noviembre de 2009. Lo trascrito en dicho proyecto ha sido incluido ntegramente, en materia de delitos de alzamiento de bienes, al texto de la
LO 5/2010, tras la revisin de los proyectos de ley que antecedieron a la Ley
actual, publicados en el Boletn de las Cortes Generales de 28 de abril y 6 de
mayo de 2010.
Por tanto, puede decirse que la decisin de incluir a los delitos de alzamiento
de bienes en las materias revisables estuvo en la mente del legislador en todo
momento. No obstante, como se especificar a continuacin, las razones que
le han movido a la revisin de esta familia delictiva han quedado para el propio legislador, pues en momento alguno ha explicado los motivos que determinaron tal decisin. Esta ausencia de motivacin, como se ver, no puede
ser sino objeto de crtica, pues la reforma est orientada a una agravacin de
los tipos penales. Al menos es lo que por mi parte sostengo, pues en una dcada como esta, en la que se pone de manifiesto una clara tendencia al endurecimiento de las penas, el legislador debera preocuparse de exponer las razones de poltica criminal que le han llevado a este resultado de ampliacin
de un Derecho Penal cada vez ms punitivo. No estara mal, que el legislador
se detuviese ms en este aspecto, si bien ello no evitara que se vertiesen crticas sobre la decisin concreta de reforma.
b) El resultado final de la reforma en materia de alzamiento de bienes:
la creacin de los tipos agravados
El punto de partida para el anlisis de la reforma ha de buscarse en la propia
exposicin de motivos de la LO 5/2010. Respecto a esta cuestin ha de decirse que ya en los proyectos arriba enumerados, al igual que en el texto definitivo de la Ley en su considerando XVI, se expone que:
En el delito de alzamiento de bienes se han agravado las penas en los supuestos en que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho
Pblico y la acreedora sea una persona jurdico-pblica, as como cuando
concurran determinadas circunstancias entre las que destaca la especial
gravedad, en funcin de la entidad del perjuicio y de la situacin econmica en que deje a la vctima o a su familia.
Como puede observarse, y como ya se adelant, la reforma est orientada a introducir figuras agravadas, basndose bien en el tipo o clase de crdito impagado o en determinados supuestos que tambin aparecen en el delito de estafa como motivos de agravacin. Lo que de entrada llama la atencin es, como
se dijo, que el legislador penal no ofrezca motivo alguno que respalde la decisin de creacin de figuras agravadas.
378

Eva Mara Souto Garca

Hubiera sido razonable que el legislador justificara, siquiera brevemente,


esta modificacin, sobre todo si se tiene presente que esta implica una elevacin nada desdeable de la pena de prisin[4]. No obstante, y todava faltando una explicacin, es posible encontrar motivos que avalen esta decisin o,
al menos, intentarlo.
Sin embargo, antes de proporcionar esta motivacin es preciso transcribir el
texto reformado para tener conocimiento de los cambios concretos que se han
producido.
La reforma de la LO 5/2010 se plasma de la siguiente manera:
El apartado 3 del artculo 257 pasa a ser apartado 5, y se aaden dos nuevos apartados 3 y 4 a dicho artculo, que quedan redactados como sigue:
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de
Derecho Pblico y la acreedora sea una persona jurdico pblica, la
pena a imponer ser de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses.
4. La penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1, 4 y 5 del
apartado primero del artculo 250.
En el caso del crdito pblico, la razn de la agravacin podra buscarse en el
propio bien jurdico protegido, esto es, el erario pblico. Se trata, tal y como
se expuesto supra, de un bien jurdico de corte supraindividual que afecta a
los intereses generales y colectivos. En lnea de principio, podra pensarse
que lo que el legislador ha pretendido es equiparar la pena del alzamiento de
bienes de deudas pblicas a la pena de otros delitos que tambin protegen un
bien jurdico similar, estos son, los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
Con todo, esta idea no puede sostenerse a la vista del resultado final del proceso de reforma. En este sentido, si bien en el proyecto publicado en el Boletn
de las Cortes Generales de 27 de noviembre de 2009 prevea para el delito fiscal y contra la seguridad social la pena mxima de seis aos de prisin, finalmente esta se rebaja, sin motivo aparente, a los cinco, rompiendo as la sintona con la pena prevista en el delito de alzamiento de bienes agravados. Con
esta modificacin, el delito fiscal tendr un plazo de prescripcin de 5 aos,
[4] Vide QUINTERO OLIVARES, G. Las agravaciones de la pena del alzamiento de bienes en el caso de
deudas o acreedores de Derecho Pblico o de cualificaciones de la estafa. AA.VV. La reforma penal
de 2010: anlisis y comentarios. Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 221 a 225.

379

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

frente al alzamiento agravado del 257.3 cuyo plazo de prescripcin se ampla


a los 10 aos (segn dictado del artculo 131. 1 del CP).
En conclusin, es evidente que el legislador ha querido reforzar la proteccin
que se vena dispensando al crdito pblico. Lo que ocurre es que, aun partiendo de que este inters jurdico merezca dicho refuerzo, lo que no encaja es
el distinto tratamiento penolgico que se dispensa al delito de alzamiento de
bienes y al delito fiscal y al delito del artculo 307 relativo a la defraudacin
a la seguridad social[5].
A mi juicio, el legislador debi haber optado por una de las siguientes soluciones: o, primero, unificar la pena para los delitos del artculo 257.3, 305
y 307; o, segundo, explicar, aunque fuese parcamente, el porqu de la diferencia de pena existente entre esta trada de delitos. Y es que, al fin y al
cabo, todos estos delitos protegen un mismo bien jurdico si bien en fases
distintas, esto es, el delito fiscal en la fase de liquidacin del tributo, frente al alzamiento de bienes que lo hace en la fase de recaudacin del tributo
ya liquidado[6].
Sea como sea, lo que queda patente es que el legislador ha querido reforzar
el crdito pblico, imagino que fundamentando esta decisin en razones de
peso y no nicamente en criterios de oportunidad o, como dice Vzquez Iruzubieta[7], para preservar los privilegios del Estado frente a quienes se atreven a restarle capacidad econmica o financiera. Serrano Mallo[8], por su
parte, no duda en calificar esta agravacin como una manifestacin del abuso de posicin del Estado, conculcando el principio de igualdad de todos ante
la Ley al imponer una pena ms grave cuando la parte perjudicada afecta a
los intereses pblicos y, aade, hay que tener en cuenta que en estos como
en otros delitos las personas individuales suelen resultar ms afectadas que
los entes pblicos. No obstante, una afirmacin tan rotunda no puede compartirse, al menos no en dichos trminos, pues ha de tenerse en cuenta que
en el artculo 357.4 se prev la agravante del perjuicio causado al sujeto pasivo del delito. Esa afectacin individual y especfica se ha tenido en cuenta por el legislador, lo que no significa que el refuerzo del crdito pblico no
se haya producido.

[5] Vide ROCA AGAPITO, L. y SNCHEZ DAFAUCE, M. Las insolvencias punibles y la reforma de
2010. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 287
a 296.
[6] Vide SOUTO GARCA, E. M. Ob. cit., p. 358.
[7] Vide VZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentario al Cdigo Penal. La Ley, Madrid, 2010, pp. 613 a 616.
[8] Vide SERRANO GMEZ, A. y SERRANO MALLO, A. Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson,
Madrid, 2010, pp. 456 a 464.

380

Eva Mara Souto Garca

Adems, ha de tenerse presente que existen otros delitos como los relativos a
la Hacienda Pblica o la Seguridad Social en los que tambin se protegen intereses colectivos con una pena, sino igual, muy similar.
Tras todo lo expuesto, cabe afirmar que lo que s se comparte es la idea de
que se refuerza en exceso un derecho de crdito pblico sin aportar razones
de verdadera necesidad. Esas razones deberan aparecer en la Exposicin de
Motivos, tal y como s se ha hecho en, por ejemplo, los delitos sobre la ordenacin del territorio.
Comentada esta modificacin agravatoria de la responsabilidad penal, corresponde seguidamente analizar el contenido del artculo 257. 4, en el que nuevamente se prevn ciertas circunstancias agravatorias.
Volviendo al texto arriba trascrito, son tres las causas de agravacin:
1) Que la conducta tpica se efecte o realice sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2) Que la conducta revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del
perjuicio y a la situacin econmica en que se deje a la vctima o a su
familia.
3) Cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros.
Comenzando por la primera de las circunstancias enumeradas, no puede sino
afirmarse que la diccin del nuevo texto es un tanto confusa. Tngase en cuanta que la agravacin de la que se habla est prevista para un tipo penal de distinta estructura, tal es el delito de estafa. As, no se entiende muy bien a qu
se est refiriendo el legislador con esta agravacin, no al motivo que le ha llevado, en este caso, a agravar la pena o al menos no se comprende tan claramente como en el delito de estafa del que proceden estas agravaciones. En
todo caso, supongo, que se refiere a los casos en los que el deudor se alza con
alguno de los bienes enumerados.
En segundo y tercer lugar, se tiene en consideracin el perjuicio causado, en
un caso se hace referencia a un perjuicio abstracto y en el otro a un perjuicio
efectivo de 50.000 euros.
Sobre esta previsin, lo ms interesante es precisamente lo que no se dice expresamente. Y es que, al referirse al perjuicio causado, el legislador parece
dar por sentado que el delito de alzamiento de bienes es un delito de lesin,
que requiere la causacin de un perjuicio para su consumacin. Este debate,
ha sido tratado en profundidad por la doctrina penal, decantndose el sector
381

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

mayoritario por considerar a los delitos de alzamiento de bienes como delitos


de peligro[9]. Frente a ello, un sector minoritario, en el que me incluyo, sostiene la tesis diametralmente contraria. Por ello, asiste la razn a Roca Agapito y
Snchez Dafauce[10], cuando advierten que los defensores de la teora minoritaria utilizaremos esta agravacin para fortalecer los argumentos que nos han
llevado a entender que se est en presencia de delitos de lesin. La redaccin
del nuevo apartado 4 del artculo 257 del CP sugiere que el perjuicio pertenece
a la fase de consumacin del delito y no a la de agotamiento como se ha sostenido por un amplio sector de la doctrina hasta la fecha.

2. Los delitos concursales

La familia delictiva de los delitos consursales se compone de los siguientes


tipos penales tipificados en los artculos 259 a 261. Si bien la conducta del
artculo 260 presenta una larga tradicin en el ordenamiento jurdico espaol,
no acontece lo mismo con los dos restantes, pues su existencia data del ao
1995, ao del que data el actual Cdigo Penal espaol.
Por lo que respecta al artculo 259 del CP, con su creacin se castiga la connivencia fraudulenta entre el deudor y uno o varios acreedores para perjudicar a
los restantes titulares de un derecho de crdito. Para apreciar el delito es preciso que la solicitud del concurso haya sido admitida a trmite y se eludan las
reglas y preferencias establecidas en el procedimiento para la satisfaccin de
los crditos[11]. De este ltimo dato se deriva el hecho de que a este delito se le
conozca como favorecimiento de acreedores.
Este supuesto se vena sancionando ya por los tribunales de justicia a travs
del delito de alzamiento de bienes, y ello a pesar de las dudas que sobre su
aplicabilidad existan. Por este motivo, y en aras de la seguridad jurdica, el
legislador consider adecuado tipificar expresamente la connivencia en fraude de ley entre el acreedor o acreedores y el deudor cuando ello suponga la
inobservancia de las normas concursales. En cierto modo, se ha creado por el
legislador un tipo especfico de proteccin del proceso concursal y de su correcto funcionamiento[12].

[9] Vide VIVES ANTN, T. S. y GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de alzamiento de bienes. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 30 y ss.
[10] Vide ROCA AGAPITO, L. y SNCHEZ DAFAUCE, M. Las insolvencias punibles y la reforma de
2010. Ob. cit., p. 292.
[11] Vide GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 44.
[12] Vide BLANCO BUITRAGO, R. La separacin de los ilcitos civiles y los ilcitos penales en el mbito
concursal. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. N 3, Marzo, 2004,
p. 25.

382

Eva Mara Souto Garca

En cuanto al delito contenido en el artculo 260 del CP, ha de advertirse que


la conducta tpica coincide con la descrita en el tipo bsico de alzamiento de
bienes. El legislador castiga al deudor que provoque o agrave su insolvencia
causando un perjuicio a sus acreedores. La especialidad viene dada por el hecho de que en este caso, el deudor se encuentra inmerso en un procedimiento concursal, por lo que el sujeto activo del delito es identificado con el deudor concursado. Es prcticamente aceptado en la doctrina penal que el perjuicio aparece como elemento del tipo penal, de ah que este delito sea considerado un tipo penal de lesin en relacin con el bien jurdico. El hecho de
que se precise la declaracin del concurso para perseguir el delito ha llevado
a la doctrina mayoritaria a calificar esta exigencia como una condicin objetiva de punibilidad[13].
Por su parte, el delito del artculo 261 del CP presenta como caracterstica fundamental, frente al resto de insolvencias punibles, la innecesariedad de que
el sujeto activo provoque su insolvencia. La conducta descrita en el tipo consiste en la presentacin de datos falsos sobre el estado contable del deudor o
acreedor que solicita la declaracin del concurso, lo que se traduce, a su vez,
en una conducta falsaria caracterizada por llevarse a cabo en un escenario especfico, a saber, el procedimiento concursal[14].
La conducta descrita en el tipo revela, tal y como ha manifestado la doctrina mayoritaria, que se trata de un delito de peligro para el bien jurdico protegido[15]. Esta afirmacin se sustenta sobre la idea de que no es necesario para
la consumacin del delito que se obtenga la indebida declaracin del concurso o se cause un perjuicio econmico sino que, antes al contrario, es suficiente la presentacin de los datos falsos[16]. As entendido, la presentacin de los
[13] Tradicionalmente, jurisprudencia y doctrina calificaban a esta exigencia como una condicin de procedibilidad o requisito de perseguibilidad. Puede verse, por ejemplo, la STS 25 de febrero de 1995. Sin
embargo, se ha operado en los ltimos aos un cambio de orientacin, de forma que se ha optado por
entender que constituye una condicin objetiva de punibilidad. Vide NIETO MARTN, A. Las insolvencias punibles en el nuevo Cdigo Penal. En: Actualidad Penal. N 40, Madrid, 1996, marg. 770 o
GONZLEZ CUSSAC, J. L. Ley Concursal e insolvencia punible. En: Libro Homenaje al Profesor
Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Elcano, 2005, p. 1453.
[14] Vide MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Las nuevas figuras especiales de insolvencias. En: Estudios
penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn. E. Octavio de Toledo, M. Gurdiel Sierra y E. Corts
Bechiarelli, (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 680. De la misma opinin ROBLEDO
VILLAR, A. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico. Bosch, Barcelona, 1997, p. 268
y GONZLEZ RUS, J. J. Las insolvencias punibles. En: Derecho Penal espaol. Parte Especial.
Cobo del Rosal, M. (Coord), Dykinson, Madrid, 2004, p. 539.
[15] Vide, por todos, MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte
Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 132.
[16] A este respecto la doctrina es unnime y puede verse entre otros GONZLEZ CUSSAC, J. L.
Presentacin de datos falsos relativos al estado contable en las insolvencias punibles. En: Libro
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Vol. II, Arroyo Zapatero y Berdugo Gmez de la Torre (Dir.),
Ed. Universidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, 2001, p. 179.

383

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

documentos materializa el peligro penalmente relevante y justifica la imposicin de la sancin penal[17].


Otro de los rasgos caractersticos y ms sobresalientes de este delito es el hecho de que se trate de una figura delictiva que criminaliza un supuesto de falsedad ideolgica cometida por particular[18]. Se configura as como una excepcin a la regla general de la impunidad de las conductas falsarias consistentes en la falta de veracidad que, salvo en contadas ocasiones, no se sancionan
cuando el autor es un particular.
En consonancia con lo dicho y en lnea de principio, la falsedad del artculo
261 del CP consiste, pues, en presentar como verdaderos datos contables que
no lo son[19]. Existen tesis contrarias a esta afirmacin, no obstante, para la
doctrina mayoritaria la conducta implica falsear los datos relativos al pasivo
y el activo sea para aumentarlos o reducirlos y posteriormente presentarlos en el procedimiento concursal. As sucede, por ejemplo, cuando se falsea
el activo de forma tal que una real situacin de falta de liquidez se transforme
ficticiamente en una insolvencia definitiva o a la inversa.

3. La aplicacin del artculo 261 bis a los delitos de insolvencia punible


La segunda de las modificaciones realizadas por la LO 5/2010 se corresponde con la creacin ex novo del artculo 261 bis. Pese a que de entrada puede
entenderse que este nuevo precepto pertenece al grupo de los delitos concursales, la realidad es totalmente distinta, pues se trata de un artculo de aplicacin a todos los delitos que conforman el Captulo VII del Ttulo XII. Basta
una lectura del mismo para comprobar su extensin a todos los delitos de insolvencia punible.

[17] Si bien la doctrina se muestra coincidente en entender que el artculo 261 del CP describe un tipo de
peligro, las opiniones varan respecto de la cuestin de si el peligro debe ser concreto o abstracto.
Para GMEZ-BENTEZ, J. M. Curso de Derecho Penal de los negocios a travs de casos. Colex,
Madrid, 2002, p. 246, la solicitud documentada que entra en el Juzgado implica necesariamente un
peligro concreto de que se produzca la declaracin judicial, en el sentido tradicional de la proximidad
de la accin con respecto a un efecto determinado. Por su parte GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los
delitos de quiebra. Ob. cit., p. 256 y MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y
de la Empresa. Parte Especial. Ob. cit., p. 133, se inclinan por el peligro abstracto al entender que la
consumacin se produce ya con la mera actividad de presentacin, sin que hasta entonces exista delito
alguno.
[18] Vide por todos GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 249. Asimismo,
RODRGUEZ MOURULLO, G. Acerca de las insolvencias punibles. En: Dogmtica y Ley penal.
Libro Homenaje a E. Bacigalupo. Lpez Barja de Quiroga, Zugalda Espinar, (Coords.), Marcial Pons,
Barcelona-Madrid, 2004, p. 1173.
[19] Cfr. GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 251.

384

Eva Mara Souto Garca

La redaccin que se le ha otorgado para la regulacin de la responsabilidad


de las personas jurdicas en el seno de los delitos de insolvencia punible es la
siguiente:
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona
jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se
les impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica
tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica
tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en
el inciso anterior.
c) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artculo 33.
Como puede observarse, la responsabilidad de las personas jurdicas se fundamenta, en este caso, en la imposicin de una pena de multa de duracin variable segn la pena prevista para el delito cometido por la persona fsica como
ya han advertido algunos autores en la doctrina[20], este tipo de responsabilidad
penal de las personas jurdicas va siempre unida a la actuacin de una persona fsica. Ha de destacarse que la duracin mxima, multa de dos a cinco aos,
solo se impone cuando el delito cometido por la persona fsica tiene prevista
una pena de prisin de ms de cinco aos, lo que en solo ocurre, en el caso de
los delitos de alzamiento de bienes se produce en caso de que la deuda u obligacin que se pretende eludir sea de Derecho Pblico y la acreedora una persona
jurdico-pblica (artculo 257.3 y 4). La duracin media de la multa, uno a tres
aos, se impone cuando el delito cometido por la persona fsica es uno cualquiera de los restantes delitos de alzamiento.
Como algunos autores han resaltado acertadamente as, por ejemplo, Faraldo
Cabana, que resulta cuanto menos sorprendente que se imponga una pena de
corte patrimonial a una persona jurdica que se encuentra precisamente pasando dificultades econmicas, hasta el punto de incurrir en la comisin de delitos de insolvencias punibles para tratar de evitar el pago de las deudas a los

[20] Vide CARBONELL MATEU, J. C. y MORALES PRATS, F. Responsabilidad de las personas jurdicas. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 55 a 86.

385

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

acreedores[21]. En relacin con esta cuestin ha de indicarse que el artculo 33.7,


tambin modificado en la reforma de 2010, contiene un catlogo con penas ms
adecuadas que la pena pecuniaria (v. gr. disolucin de la persona jurdica o suspensin de sus actividades). Lo lgico es pensar que va a resultar difcil, por no
decir imposible, cobrar la multa, lo cual no servir ms que para agravar la situacin de crisis econmica en que se encuentra la empresa. Por todo ello, no
puede sino afirmarse que la aplicacin de las medidas del artculo 33.7 deviene[22] ms adecuada para estos supuestos que la imposicin de la pena de multa.

II. La proteccin del crdito en el Per


1. Los tipos penales

La norma de referencia para el posterior estudio comparativo entre la normativa penal espaola y peruana es el Cdigo Penal, Decreto Legislativo N 635,
del ao 1991. Concretamente, sern objeto de estudio los artculos 209 a 213,
los cuales se recogen en el Captulo I del Ttulo VI del antes mencionado Cdigo y que han venido a sustituir a los conocidos como Delitos en las quiebras y en las deudas[23]. El ttulo que se ha utilizado para aglutinar a las figuras delictivas que se analizarn resulta sumamente ilustrativo. Y es estos se
anan bajo la rbrica Atentados contra el sistema crediticio, por lo que ha
de entenderse que al igual que en la legislacin espaola[24] se protege mediatamente el funcionamiento del sistema crediticio y directamente el derecho de
crdito de los acreedores.
A lo largo de los mencionados artculos se sancionan dos tipos dolosos, un
tipo culposo o imprudente, a la vez que se recoge una suerte de atenuacin e
incluso de exencin de la pena basada en la colaboracin con las autoridades
pblicas por parte del autor o partcipe del delito.
Ante todo ha de partirse de la idea de que estos delitos se desarrollan en el
marco de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones.
[21] Vide FARALDO CABANA, P. Artculo 261 bis. AA.VV. Comentarios al Cdigo Penal. Lex Nova,
Valladolid, 2010, pp. 1009 y 1010.
[22] Ibdem, p. 1010.
[23] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. Sistemas penales comparados: insolvencias punibles (Per).
En: Revista Penal. N 19, enero 2007, p. 211.
[24] Vide SOUTO GARCA, E. M. Los delitos de alzamiento de bienes en el Cdigo Penal de 1995. Ob. cit.,
pp. 117 y ss.

386

Eva Mara Souto Garca

El delito ms grave, teniendo en cuenta la pena impuesta, es el recogido en el


artculo 211, seguido de los artculos 209 y 210.
As las cosas, ha de indicarse que el artculo 209 sanciona al deudor, persona
que acte en su nombre, administracin o liquidador que cometa las siguientes
conductas:
-

ocultar bienes;

simular, adquirir o realizar deudas, enajenaciones, gastos o prdidas;

realizar actos de disposicin patrimonial o generadores de obligaciones destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o
no, posponiendo el pago del resto de acreedores. El acreedor que acte en connivencia con el autor del delito ser castigado con idntica pena. Ha de indicarse que esta modalidad comitiva recoge un elemento subjetivo del tipo especial, concretado en la intencin de posponer al resto de acreedores[25].

Debido a que el legislador tasa el crculo de sujetos que pueden realizar estas
conductas, ha de concluirse que se trata de un delito especial.
Por su parte, el artculo 211 establece un tipo imprudente que remite la descripcin de la conducta reprimida al artculo 209. No obstante, y a pesar de la remisin que se realiza al artculo 209, ha de entenderse que el sujeto activo ejecute actos de gestin o de inversin negligentes o temerarios, que comprometen o perjudican su estabilidad econmica o solvencia patrimonial. No puede,
por tanto, concluirse que el sujeto ha de ocultar sus bienes imprudentemente
pues esta accin requiere pleno conocimiento y voluntariedad en el hacer[26].
En tercer lugar, el artculo 211 sanciona a cualquier persona que logre la suspensin ilcita de las obligaciones del deudor utilizando informacin, contabilidad o documentacin falsa o simulando la existencia de obligaciones o pasivos. Por lo tanto, ha de concluirse que no es suficiente la mera presentacin
de la documentacin falseada, sino que se precisa que de una forma efectiva
se frustre el cobro por parte de los acreedores.
El artculo 212 atena la pena o la exime, esto ltimo solo en el caso de
los partcipes, cuando se colabora con el Ministerio Pblico proporcionando
informacin que de forma eficaz permita:
[25] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. Sistemas penales comparados: Insolvencias punibles (Per),
Ob. cit., p. 212.
[26] dem.

387

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

evitar la continuidad o consumacin del delito;

conocer las circunstancias en las que se cometi el delito;

conocer la identidad de los autores y partcipes;

conocer el paradero o destino de los bienes ocultados.

Asimismo, la restitucin de los bienes o de un valor equivalente por parte de


los autores del delito permite la rebaja de la pena para el autor o la exencin
en caso de los partcipes. Para ello es necesario que la restitucin se realice
voluntariamente durante la investigacin del Ministerio Fiscal o la tramitacin del proceso penal.
Finalmente, el artculo 213 recoge el ejercicio de la accin penal, la cual se
ejercitar por el ofendido ante el Ministerio Fiscal. Solo en defecto de accin
privada podr actuar el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Proteccin de la Propiedad Intelectual.

2. Paralelismos entre ambas legislaciones y puntos de distanciamiento


Ya de entrada ha de indicarse que los paralelismos y diferencias con esta ltima legislacin puede hacerse respecto de los, en Espaa denominados, delitos concursales. En este sentido, no existe en la normativa peruana delitos
que puedan equiparase a los delitos de alzamiento de bienes de la norma penal espaola.
Siendo as, acontece que los delitos concursales y los atentados contra el
sistema crediticio se asemejan en lo que sigue:
- El bien jurdico protegido o inters tutelado es prcticamente idntico. Ello implica, a su vez, que de entrada el sujeto pasivo del delito
sea el mismo, es decir, el acreedor o acreedores que ven perjudicado
o puesto en peligro su derecho de crdito.
- Existe un claro paralelismo desde el punto de vista de que en ambos Cdigos es preciso que la conducta se realice en el marco de un
procedimiento no penal y especial dirigido al cobro de los crditos
debidos.
- Se trata de delitos que por lo general solo pueden ser cometidos por
un deudor o su representante legal, si bien, tal y como se expondr,
en ciertos casos la normativa peruana admite que la conducta sea realizada por liquidadores o, incluso, por los acreedores.
388

Eva Mara Souto Garca

- Asimismo, las conductas del artculo 260 del Cdigo Penal espaol y
209 del peruano son prcticamente idnticas. En ambos casos se sanciona el ocultar bienes o en aumentar los pasivos o disminuir activos.
De esta forma, se consigue evitar el pago de las deudas al aparentar
ser insolvente.
- En ltimo lugar, se aprecia una prctica identidad en el plano penolgico, pues no solamente en ambos pases se opta por la pena privativa de libertad, sino que el lmite mnimo y mximo de esta es muy
similar.
Se aprecian, sin embargo, las siguientes diferencias:
- En la legislacin espaola no existe un tipo culposo o imprudente.
En este sentido, parece que el legislador penal espaol ha considerado excesivo sancionar la conducta de quien imprudentemente o negligentemente asume deudas que hagan peligrar la estabilidad de su
solvencia patrimonial. Eso s, en la doctrina no han faltado voces que
reclaman la tipificacin de la modalidad culposa[27]. No obstante, ello
no parece muy adecuado desde la perspectiva de que es extremadamente difcil determinar el espacio de riesgo permitido en el que puede actuar el deudor y deslindarlo de la verdadera negligencia. Ello,
no significa, por supuesto, que la imprudencia por parte del deudor
no lleve aparejadas consecuencias de corte civil o mercantil.
- No se prevn en la ley penal espaola ninguna de las atenuantes ni
eximentes especficas por colaboracin en la investigacin ni la restitucin voluntaria de los bienes. Si bien, en el caso de la voluntaria
restitucin cabra la aplicacin de la atenuante genrica de reparacin
(artculo 21. 5 del Cdigo Penal espaol).
- Otra de las diferencias palpables es el hecho de que en el caso de connivencia entre acreedores y deudores para postergar a otros acreedores en el pago, en la legislacin peruana se sanciona expresamente al
acreedor que acuerda con el deudor realizar el pago ilegtimo. Se parte,
por lo tanto, de que sujetos activos del delito pueden ser tanto los deudores como los acreedores. Frente a ello, en delito de favorecimiento
de acreedores del artculo 259 del Cdigo espaol extiende su mbito
de aplicacin nicamente a los primeros, es decir, solo un deudor puede ser autor de este delito.
[27] Vide SUREZ GNZALEZ, C. J. AA.VV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. M. Bajo
Fernndez (Dir.), Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 167.

389

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

- A las anteriores diferencias ha de sumarse la que se desprende del


anlisis del artculo 261 del Cdigo espaol y el artculo 211 de la
normativa penal peruana. En ambos casos se parte de la existencia
de documentacin falsa con la intencin de dar una imagen irreal de
la situacin econmica del deudor. No obstante, y recordando lo expuesto en epgrafes anteriores, acontece que si bien en Espaa basta con la presentacin de dichos documentos para entender consumado el delito, en el caso peruano es preciso que se produzca de forma
efectiva el impago del crdito. Ello implica que el legislador espaol
adelanta la barrera punitiva en este caso, creando un delito de peligro.
Frente a ello, el precepto del artculo 211 refleja la creacin de un delito de lesin para el bien jurdico protegido.
- En quinto lugar, ambas legislaciones han instaurado un rgimen de
perseguibilidad distinto, pues en el Derecho espaol se trata de delitos pblicos, perseguibles a instancia de cualquier persona. Por su
parte, en el Per, es preciso que acte el interesado y solo ante su inactividad actuar el Indecopi. Se trata, pues, de un delito que respondera a la categora de los delitos semipblicos. En cierta medida, la
opcin del legislador peruano parece adecuada, pues es cierto que los
principales interesados son los acreedores que ven su crdito perjudicado. No obstante, es conocido el efecto resaca que la comisin de
estos delitos implica y su afectacin al funcionamiento de la economa en general. Dando por vlido este argumento se puede justificar
el inters del legislador en la naturaleza pblica del delito[28].

III. Apndice legislativo


Para una mayor comprensin del contenido del texto, a continuacin se extractan los tipos penales examinados.

[28] Vase al respecto BAJO FERNNDEZ, M. Derecho Penal Econmico aplicado a la actividad empresarial. Civitas, Madrid, 1978, p. 54. Asimismo, y concretamente respecto de los efectos de las crisis de
empresa, puede verse SERRA, C. A crise da empresa, os trabalhadores e a falncia. En: Revista de
Direito e de Estudos Sociais. Ano XLIII, Verbo Postal, Lisboa, 2002, p. 420. Como explica la autora, la
primera concepcin de la quiebra se asentaba en la idea simplista de que dicha situacin de desbalance
econmico enfrentaba nicamente a dos sujetos, esto es, al acreedor frente al deudor. El primero deba
ver satisfecho su derecho, mientras el segundo deba ser sancionado por su conducta. Posteriormente, la
prctica demostr que ms all de estos dos protagonistas, la crisis econmica afectaba a otros sujetos y
perjudicaba a ms intereses que los personales del deudor y acreedor. La situacin de crisis econmica
repercute as en el progreso de la economa, en la estabilidad laboral y en la armona social.

390

Eva Mara Souto Garca

Legislacin espaola:
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
TTULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA
EL ORDEN SOCIOECONMICO
CAPTULO VII
DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Artculo 257
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a
veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial
o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente
eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho
pblico y la acreedora sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser
de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior
en los supuestos previstos en los ordinales 1., 4. y 5. del apartado primero
del artculo 250.
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal.
Artculo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin,
y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.

391

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Artculo 259
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de doce a
veinticuatro meses, el deudor que, una vez admitida a trmite la solicitud de
concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores
concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o
varios acreedores, privilegiados o no, con posposicin del resto.
Artculo 260
1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de prisin de dos
a seis aos y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situacin de crisis
econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor
o persona que acte en su nombre.
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a los
acreedores, su nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar
a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de este. El
importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber incorporarse, en su caso, a la masa.
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdiccin penal.
Artculo 261
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin de
aquel, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a
doce meses.
Artculo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se le impondrn las
siguientes penas:
a. Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b. Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso
anterior.
c. Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del
artculo 33.

392

Eva Mara Souto Garca

Legislacin peruana:
CDIGO PENAL DECRETO LEGISLATIVO N 635
TTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE
EN LOS NEGOCIOS
CAPTULO I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
Artculo 209. Actos Ilcitos
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4), el
deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y,
3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, este o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la
misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) solo sern
sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera
el caos de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en
la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) solo sern sancionadas
si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) 3)
cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como
consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,

393

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4).
Artculo 210. Comisin de delito por culpa del agente
Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el Artculo 209,
los lmites mximo y mnimo de las penas privativas de libertad e inhabilitacin
se reducirn en una mitad.
Artculo 211. Suspensin ilcita de la exigibilidad de las obligaciones del deudor
El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de
obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, lograre la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de informacin, documentacin o contabilidad falsas o la simulacin de obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos
e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4).
Artculo 212. Beneficios por colaboracin
Podr reducirse la pena hasta por debajo del mnimo legal en el caso de autores y
eximirse de pena al partcipe que, encontrndose incurso en una investigacin a
cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este Captulo, proporcione informacin eficaz que
permita:
1. Evitar la continuidad o consumacin del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar a los autores y partcipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitucin al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes sern destinados al
pago de las obligaciones del deudor segn la ley de la materia.
La pena del autor se reducir en dos tercios respecto del mximo legal y el partcipe quedar exento de pena si, durante la investigacin a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye
voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos
que sern destinados al pago de sus obligaciones segn la ley de la materia. La reduccin o exencin de pena solo se aplicar a quien o quienes realicen la restitucin o entrega del valor sealado.
Artculo 213. Ejercicio de la accin penal e intervencin del INDECOPI
En los delitos previstos en este Captulo solo se proceder por accin privada ante
el Ministerio Pblico. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a travs de sus rganos correspondientes, podr denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la accin privada y en todo caso podr intervenir como parte interesada en el proceso penal que
se instaure.

394

Eva Mara Souto Garca

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396

El delito de discriminacin
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE[*]

Introduccin
La discriminacin atenta contra la base misma de todo Estado Democrtico y
Social de Derecho: la dignidad humana. No solo ello, los actos de discriminacin extienden las brechas entre los miembros de la sociedad, lo cual adems repercute directamente en el desarrollo del pas, generando, por ende,
ms pobreza.
Sin embargo, tambin debe sealarse que debido al incremento exponencial
de esta prctica en nuestro pas, el Estado ha tomado cartas en el asunto a travs de la promulgacin de normas que combaten y sancionan los actos de discriminacin. Es en ese contexto de lucha, que mediante la Ley N 27270 modificada posteriormente por la Ley N 28867, se ha incorporado al Cdigo
Penal el delito de discriminacin, el que ha sido aplicado por primera vez en
nuestro pas en el caso Vilma Palma Calle (Exp. N 1650-2007). En tal sentido, el presente trabajo tiene por objeto realizar un anlisis del tipo penal referido as, como de su aplicacin prctica.
En tal sentido, en principio se definir lo que constituye un acto de discriminacin, as como los elementos que lo componen; posteriormente, se revisar
de manera rpida las normas de carcter internacional y nacional que buscan
erradicar estos actos. A continuacin, se analizar de manera detallada el tipo
penal de discriminacin recogido en nuestro ordenamiento jurdico, para finalmente proceder a comentar el caso Vilma Palma Calle (sentencias de primera y segunda instancia).
[*] Adjunto de docencia de los cursos Derecho Penal 1 y Derecho Constitucional 1 en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Adjunta para la Niez y Adolescencia de la
Defensora del Pueblo.

397

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

I. La discriminacin: concepto y elementos


La discriminacin, en trminos de la Real Academia Espaola de la Lengua,
proviene de la voz latina discriminare, que puede tener dos acepciones: 1) Seleccionar excluyendo, y 2) Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc.[1]. Como se advierte, este
trmino presenta una clara connotacin negativa, en la medida en que busca
realizar una depuracin sobre la base de motivos que resultan irrazonables,
desde todo punto de vista.
Pese a ello, el fenmeno de la discriminacin se expresa en la vida cotidiana y
forma parte de la historia de la humanidad. Debido a que se ha constituido en
un fenmeno de extendida raigambre en nuestra sociedad, el Derecho ha asumido desde tiempo atrs una posicin frontal de lucha con el fin de erradicarlo. Esto se puede advertir no solo a nivel internacional, con la diversidad de
tratados existentes en la materia, sino tambin con la abundancia de normas
internas, que tanto a nivel constitucional, administrativo y penal buscan acabar con esta prctica nociva en nuestra sociedad.
Entonces, debemos partir de una definicin de lo que constituye discriminacin. En tal sentido, en opinin de la Defensora del Pueblo posicin que
adems compartimos, por discriminacin se entiende: a aquel trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurdico, que tiene por objeto o por resultado la anulacin o el menoscabo en el
ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de
un grupo de personas[2]. En otros trminos, la discriminacin consiste en distinguir a las personas por motivos carentes de razonabilidad, como pueden
ser las caractersticas innatas al ser humano (el aspecto fsico, racial, etc.), o
en razn del rol que estas asumen, voluntariamente, dentro de la sociedad (su
orientacin sexual o su credo religioso, etc.). Asimismo, a partir de esta definicin es posible determinar los elementos que caracterizan a un acto discriminatorio[3] :
a) Un trato diferenciado o desigual: implica la realizacin de una distincin en el trato hacia dos sujetos. Sin embargo, no toda diferenciacin en el trato constituye un acto discriminatorio, ya que este puede
estar justificado de manera objetiva y razonable.
[1] Ver en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=discriminar>.
[2] DEFENSORA DEL PUEBLO. La discriminacin en el Per. Problemtica, normatividad y tareas
pendientes. Serie Documentos Defensoriales. Documento N 2, Lima, p. 29 y ss.
[3] DEFENSORA DEL PUEBLO. Actuacin del Estado frente a la discriminacin. Casos conocidos por
la Defensora del Pueblo. Informe de Adjunta N 0005-2009-DP/ADHPD, Lima, pp. 12-14.

398

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

b) Un motivo o razn prohibida: la distincin realizada debe basarse


en un motivo que se encuentre prohibido por el ordenamiento jurdico, el cual a su vez puede versar sobre dos situaciones: i) por las caractersticas innatas a un sujeto, como lo es el tema racial o sexual;
ii) por la posicin asumida por el sujeto de manera voluntaria dentro de la sociedad, en ejercicio del libre desarrollo de su personalidad
(orientacin sexual). Sobre este punto, debemos precisar que no todo
motivo que se esgrima para discriminar cumplir con este requisito,
sino todos aquellos que son considerados graves por el ordenamiento
jurdico. Y este nivel de gravedad puede ser determinado a partir de
lo sealado en convenios y declaraciones internacionales, as como
lo prescrito en la Constitucin de cada pas.
c) Un objetivo o resultado: el trato diferenciado, para que sea discriminatorio, adems, debe tener por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho.
Como se advierte, los actos discriminatorios en todos los casos implicar la
afectacin de derechos de una persona sobre la base de causas o razones que
son consideradas negativas, en razn a un prejuicio compartido por un grupo mayoritario, el que finalmente establece cul es el parmetro sobre el que
se debe medir a la sociedad. Sin duda alguna, ello no puede ser aceptado en el
marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, toda vez que esta prctica atenta contra el elemento sobre el cual se edifica dicho modelo estadual:
la dignidad de la persona humana.

II. Marco jurdico internacional de la discriminacin


Dado que la discriminacin ha sido una prctica generalizada a nivel mundial,
su erradicacin ha constituido un tema primordial dentro de la agenda de diversas organizaciones internacionales de derechos humanos, lo que ha generado que la prohibicin de discriminacin haya sido recogida en diversos instrumentos de carcter internacional, los que, a su vez, han sido suscritos por
varios pases a lo largo del mundo. Sin embargo, tambin ha sido recogida en
declaraciones e instrumentos que, si bien no son de obligatorio cumplimiento
para los Estados, sirven de directrices o guas para la posterior regulacin interna que sobre el tema realicen estos.
En esa medida, la prohibicin de discriminacin se encuentra recogida en los
siguientes instrumentos internacionales de carcter general:
a) Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 2.1, 7 y 23).
399

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 2.1, 3,


4.1, 20.2, 23.4, 24.1 y 26).
c) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 1.1,
13.5, 17.2, 24 y 27.1).
d) Convencin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre
(artculo II).
Por su parte, existen otros instrumentos internacionales de carcter especfico, diseados para combatir de manera concreta el fenmeno de la discriminacin desde diversas aristas. Cabe indicar, adems, que algunos instrumentos que se sealan a continuacin forman parte del Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos (ONU):
Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial.
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminacin en materia de
empleo y ocupacin.
Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza.
Convencin internacional sobre la represin y castigo del crimen del
apartheid.
Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas y tribales en pases independientes.
Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia
y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones de 1981.
Declaracin sobre la raza y los prejuicios sociales de 1978.
Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas de 1992.
Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia de 2001 (Declaracin de Durban).
400

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

Por otro lado, en el mbito del Sistema Interamericano de proteccin de los


derechos humanos, tenemos:
Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
Como se aprecia, el tratamiento del fenmeno de la discriminacin, dada su
magnitud, en un inicio gener que a nivel del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos surgiera una respuesta inmediata. En esa lnea, estos tratados y declaraciones establecen obligaciones para los Estados, encaminadas
a corregir, combatir y desterrar prcticas discriminatorias que acontecen en
los diversos pases. Evidentemente, la mayora de los instrumentos citados,
en la medida en que consagran derechos y deberes de carcter internacional y
de obligatorio cumplimiento para los pases que los han suscrito, cuentan con
los mecanismos que prev el Derecho Internacional para poder hacerlos efectivos, a saber: los diversos Comits existentes a nivel de Naciones Unidas (de
Derechos Humanos, para la eliminacin de la discriminacin racial, para la
eliminacin de discriminacin contra la mujer, etc.), y en el Sistema Interamericano, la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, a pesar del esfuerzo que se ha realizado a nivel internacional,
se advierte tambin que estas medidas an son demasiado vagas e imprecisas para la tutela de derechos involucrados en actos de discriminacin, a nivel interno. En otros trminos, para acceder a una tutela a nivel internacional,
el procedimiento establecido resulta ser complicado (por ejemplo, deben agotarse los recursos internos para la tutela del derecho cuya afectacin se alega),
adems de que no siempre en todos los casos se podr recibir la tutela necesaria y oportuna. En esa medida, resulta indispensable que a nivel interno los
pases establezcan la normativa adecuada en la lucha contra la discriminacin.

III. La discriminacin en el ordenamiento jurdico nacional


Dentro de nuestro ordenamiento jurdico interno tambin existen diversas
normas que se pronuncian sobre el fenmeno de la discriminacin, y que sern analizadas a continuacin.

1. A nivel constitucional

Evidentemente que toda medida destinada a combatir la discriminacin debe


generarse a partir de lo estipulado en la Constitucin, dado que, en cuanto
constituye la norma normarum, se erige como la base que da sostn a todo el
401

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ordenamiento jurdico, lo que implica, a su vez, que sus efectos se despliegan


a lo largo de todas las esferas de convivencia social, por lo que deben de ser
acatadas tanto por los agentes estatales como por los particulares.
Esto, claro est, ha sido tomado en cuenta por nuestro constituyente al momento de elaborar la Carta Fundamental; de all que nuestra Constitucin en
su artculo 2, inciso 2 seale lo siguiente:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole
(las negritas son nuestras).
De ello se advierte que la Constitucin consagra el derecho a la igualdad
y, a continuacin, estipula, en clave negativa, que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier ndole.
Sobre el derecho en mencin, el Mximo Intrprete de la Constitucin, en
diversos pronunciamientos (STC Exp. N 0045-2004-AI/TC; STC Exp.
N 6519-2006-PA/TC; STC Exp. N 0962-2007-PA/TC; entre otros), ha sealado lo siguiente:
() En cuanto principio (igualdad), constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta
sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad oponible a un
destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin y condicin econmica) o por otras (motivo de
cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes.
En tal sentido, se puede colegir que el mximo intrprete de la Constitucin
establece que el mandato de no discriminacin forma parte del derecho a la
igualdad, el que se encuentra dentro de su dimensin subjetiva. Sin embargo,
para la Defensora del Pueblo, el mandato de no discriminacin en la actualidad ha adquirido un sentido autnomo, especfico y concreto, que lo distingue del derecho a la igualdad [4]. Y ello debido a que () la prohibicin de

[4] DEFENSORA DEL PUEBLO. La discriminacin en el Per. Problemtica, Normatividad y Tareas


pendientes. Ob. cit., p. 34.

402

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

discriminacin constituye una reaccin contra la violacin cualificada de los


derechos fundamentales de las personas que, con significado autnomo propio, va ms all de la prohibicin de desigualdades de trato y tiende a eliminar e impedir diferencias contra el individuo por sus caracteres innatos o por
su pertenencia a categoras o grupos sociales especficos[5]. En tal sentido, no
todo trato diferenciado, aunque vulnere el principio de igualdad, e inclusive se
encuentre injustificado, puede ser calificado de discriminatorio, toda vez que
debe cumplir tambin con los otros dos requisitos anteriormente mencionados
(las razones que se utilizan para discriminar deben de ser prohibidas por nuestro ordenamiento jurdico, adems que el acto de discriminacin debe pretender eliminar o restringir un derecho).
Al respecto, consideramos que esta posicin es muy acertada, pues los tratos
diferenciados que puedan existir respecto de una persona o grupo de personas,
en efecto, pueden no configurar actos discriminatorios, no solo porque puede existir una justificacin objetiva e irrazonable, sino tambin porque, a pesar de existir una causal injustificada, esta puede no estar comprendida dentro de las razones prohibidas consagradas tanto a nivel internacional (tratados
y declaraciones), como a nivel interno (Constitucin) como discriminatorias.
Asimismo, debemos sealar que el supremo intrprete de la Constitucin, ltimamente, parece acoger esta tesis. En tal sentido, en la sentencia recada en
el Exp. N 5652-2007-PA/TC seal lo siguiente:
16. La obligacin de no discriminacin no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formacin
de la norma como en su interpretacin o aplicacin.
Las Naciones Unidas han definido la discriminacin como toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica
o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el
nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas.
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que
a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos
[5] RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara. Igualdad y discriminacin. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 47. Citado en: ZEGARRA VALDIVIA, Mara Hayde. Discriminacin en el acceso
al empleo. Crticas y comentarios a la normativa vigente. En: Ius et Veritas. N 17, Lima, noviembre
de 1998, p. 59. En: DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 35.

403

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el


derecho a la igualdad en la aplicacin o interpretacin de la ley implica
que un mismo rgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes,
para lo cual debe ofrecer una fundamentacin suficiente y razonable que
lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armnica en sociedad y es tambin un principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos y de los
particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de
igual modo, respecto a quienes se encuentran en una idntica situacin,
debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminacin se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminacin y la igualdad de trato son
complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad
de las personas incluye: (i) el principio de no discriminacin, mediante el
cual se prohbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de proteccin, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad real
o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibicin de discriminacin como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificacin objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho
o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las
mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminacin constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que no est
razonablemente justificada.
20. Teniendo en cuenta lo sealado, puede concluirse que no todo trato
desigual ante la ley es una discriminacin constitucionalmente prohibida,
puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino
que esta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda
distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana.
404

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

21. En conclusin, la prohibicin de discriminacin es una obligacin general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdiccin, ya sea por motivos de origen, sexo,
raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica,
social, idioma o de cualquier otra ndole.
De acuerdo con ello, tanto el derecho a la igualdad y el derecho de no discriminacin guardan autonoma entre s, aunque resultan ser complementarios.
De all que este fallo resulta de primordial importancia, en la medida que posibilita que, tanto los rganos del Estado como los particulares diseen polticas
pblicas diferenciadas, en lo que concierne al derecho de igualdad y el derecho a la no discriminacin. Por lo pronto, se evidencia que el Tribunal Constitucional comienza a reconocer la independencia entre el derecho a la igualdad
y el de no discriminacin, lo cual resulta altamente positivo, dado que permitir un desarrollo dogmtico y prctico de estos derechos fundamentales de
manera independiente.

2. A nivel administrativo

Dentro de este rubro existe una diversidad de normas que tienen como finalidad impedir y, de ser el caso, sancionar actos calificados como discriminatorios, en diversas reas como educacin, empleo, consumo, etc. En tal
sentido:
-

Ley N 26772, que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato.

Ley N 27050, Ley general de la persona con discapacidad, la cual,


entre otras cosas, sanciona con nulidad el acto discriminatorio que,
basndose en la discapacidad de una persona, afecte el acceso, la permanencia y, en general, las condiciones en el empleo de la persona
con discapacidad.

TUO del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al


Consumidor (aprobado por Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI),
entre otros puntos, seala que los proveedores no podrn establecer
discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos
y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico.
Asimismo, seala la prohibicin de realizar la seleccin de clientela,
excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien
405

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes


u otras razones objetivas y justificadas.
-

Decreto Supremo N 004-2009-TR relativo a los actos de discriminacin en contra de los trabajadores y trabajadoras del hogar. Dicha
norma, entre otras cosas, considera que son actos discriminatorios el
establecer como condicin de trabajo el uso de uniformes, mandiles,
delantales o cualquier otra vestimenta o distintivo identificatorio en
espacios o establecimientos pblicos.

Estas normas, as como muchas otras, establecen infracciones y sanciones


administrativas. En esa medida, para poder imponer estas sanciones, el procedimiento a seguir se debe de regir por lo dispuesto en las normas administrativas especiales y, en ltima instancia, por lo dispuesto en la Ley N 27444,
Ley de Procedimiento Administrativo General.
Sin embargo, mencin especial merece la Ley N 28983, Ley de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres. Esta norma tiene como objeto, tal como
dispone su artculo 1, establecer el marco normativo, institucional y de polticas pblicas en los mbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonoma, impidiendo la discriminacin en todas las esferas
de su vida pblica y privada, propendiendo a la plena igualdad. En ese sentido,
esta norma marco establece las directrices sobre las cuales las diversas entidades del Estado (poderes del Estado, gobiernos regionales y locales, organismos
constitucionales autnomos) deben de garantizar la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres; para lo cual, inclusive, establece su propia definicin
de discriminacin, la cual debe entenderse como cualquier tipo de distincin,
exclusin o restriccin, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de
las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas polticas, econmica, social, cultural o en cualquier otra,
en concordancia con lo establecido en la Constitucin Poltica del Per y en los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano. Como se advierte, la lucha contra la discriminacin se evidencia de manera clara en el mbito administrativo, con la creacin de normas que establecen directrices de actuacin, as como infracciones y sanciones que, en conjunto, integran toda una
poltica de erradicacin de los actos discriminatorios.

3. A nivel penal

Luego de analizado, de modo muy sucinto, el fenmeno de la discriminacin en


el marco internacional y nacional (y respecto de este ltimo, dentro del mbito
406

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

constitucional y administrativo), pasaremos a realizar una evaluacin del tipo


penal de discriminacin recogido en nuestro Cdigo Penal.

IV. La discriminacin: diferencia entre la perspectiva de los derechos humanos y la perspectiva penal
Mediante el artculo 1 de la Ley N 27270, publicada el 29 de mayo de 2000,
se incorpor el delito de discriminacin al Cdigo Penal en los siguientes
trminos:
Artculo 323.- Discriminacin de personas
El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia
racial, tnica, religiosa o sexual, ser reprimido con prestacin de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitacin de das libres de veinte a sesenta jornadas.
Si el agente es funcionario pblico la pena ser prestacin de servicios a
la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitacin por tres
aos, conforme al inciso 2 del artculo 36.
Posteriormente, mediante el artculo nico de la Ley N 28867, publicada el
9 agosto de 2006, se modific este tipo penal, quedando a la fecha con la siguiente redaccin:
Artculo 323.- Discriminacin de personas
El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o ms personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pblica actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin,
edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos, ni mayor de tres o con prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor pblico, la pena ser no menor de dos,
ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme al inciso 2) del artculo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondr si la discriminacin se
ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental.
407

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Un punto fundamental que debemos tocar en el presente trabajo es el relacionado con el fundamento terico del bien jurdico en el caso del delito de discriminacin. Y es que la importancia del bien jurdico no resulta ser una cuestin balad, sino todo lo contrario. Este constituye la
base sobre la cual se edifica toda la estructura poltico criminal dentro de
nuestro ordenamiento jurdico. Ello se ve recogido en lo dispuesto por el
artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal que consagra
en principio de lesividad en los siguientes trminos: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Cabe sealar, adems, que este principio ha sido concretizado por el Tribunal Constitucional como una de las directrices fundamentales que forman parte del programa penal de la Constitucin, esto es, los parmetros de primer
orden que el legislador se encuentra obligado a tomar en cuenta al momento
de tipificar y sancionar nuevos delitos. As, en la sentencia recada en el Exp.
N 00012-2006-PI/TC se seala lo siguiente:
27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde
una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como
ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin
o restriccin de la libertad personal, solo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos de relevancia
constitucional. Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un
inters, constitucionalmente, relevante podra justificar la restriccin en
el ejercicio de un derecho fundamental.
()
29. De este modo, dentro de los lmites que la Constitucin establece, el
legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del
Estado. Entre tales lmites no solo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario, entre otros,
sino tambin que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva
proteccin de bienes constitucionalmente relevantes.
30. Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los bienes, constitucionalmente relevantes es importante evaluar la daosidad social de las conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, tambin lo es evaluar, dentro de esta daosidad social, que el objeto de esta proteccin penal exprese necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su participacin en la
sociedad.
408

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

Queda evidenciado entonces, que dentro de nuestro ordenamiento jurdico


los delitos deben estructurarse sobre la base de una posible afectacin o menoscabo hacia un bien jurdico.
Por otro lado, es evidente la evolucin que ha sufrido el concepto de bien jurdico hasta nuestros das, materia que excede el objeto del presente trabajo[6].
Sin embargo, es preciso definir lo que entendemos por bien jurdico, en la medida en que dicha definicin nos permitir analizar con detalle lo que en realidad pretende proteger el delito de discriminacin.
En ese sentido, asumimos el concepto de bien jurdico esbozado por Luzn
Pea[7], en los trminos siguientes:
[Se entiende como bien jurdico aquellas] condiciones necesarias para el
desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para
el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera
ms ntima, cuanto en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones
pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y
por ello dignos de proteccin jurdica.
En esa medida, resulta fundamental analizar el bien jurdico que pretende proteger el delito de discriminacin.
Por un lado, debemos sealar que la regulacin del tipo penal es similar a las
definiciones de discriminacin que se estipulan en diversos tratados de carcter internacional, con lo cual, es posible inferir que la adopcin de este tipo penal por nuestro legislador ha sido mecnica y automtica, esto es, extrapolando las diversas definiciones internacionales para trasladarlas al mbito penal.
Ello, en primera instancia, constituye un error trascendental, en la medida en
que el tratamiento que tiene el derecho a la no discriminacin a nivel de derechos humanos resulta ser totalmente distinto al que se le da en el mbito penal, el cual, como se sabe, implica en todos los casos la privacin del derecho
fundamental de la libertad.
De all se deriva una pregunta esencial que hasta la fecha no ha recibido un
tratamiento exhaustivo, y sobre el cual, en estas pginas, dejaremos ciertas interrogantes con cargo a realizar una mayor investigacin a futuro, un derecho
[6] Para un estudio de la evolucin del bien jurdico recomendamos revisar: VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2009, p. 97 y ss.
[7] LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Universitas, Madrid, 1996,
p. 327.

409

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

fundamental puede tener a la vez la categora de un bien jurdico protegido de


relevancia penal?.
A primera vista, parece evidente que la respuesta a esta interrogante resultara ser cierta: qu resultara ser lo ms valioso para la sociedad y que permita un desarrollo pleno del individuo en esta, si no son los derechos fundamentales? En efecto, los derechos fundamentales, en la medida que se generan a
partir del principio de dignidad humana, se erigen como valores supremos sobre los cuales se edifica todo el Estado Democrtico y Social de Derecho, por
lo que se entendera justificada su inclusin como bien jurdico de relevancia
penal. Inclusive, dicha posicin parecera ser compartida por Ferrajoli, quien
sobre la construccin de bienes jurdicos seala lo siguiente:
() Entre los bienes externos al Derecho Penal cuya lesin es necesaria, aunque por s sola no sea suficiente, para la justificacin de las prohibiciones penales, estn, por razones obvias, todos los derechos fundamentales, es decir, no solo los clsicos derechos individuales y liberales,
sino tambin los colectivos y/o sociales, como el derecho al medio ambiente o a la salud[8].
Sin embargo, este anlisis no resulta ser del todo cierto, ya que, como lo seala
tambin Ferrajoli, no solo los derechos fundamentales resultan ser bienes jurdicos de relevancia penal, sino tambin que pueden serlo otros bienes que no son
derechos, como el inters colectivo y, ciertamente fundamental, a una administracin no corrupta de los asuntos generales[9]. O tambin podemos hablar de la administracin de justicia, o del patrimonio, o de la buena fe en los negocios, etc.
De all se deriva una conclusin fundamental: si bien la norma constitucional consagra los valores esenciales de la sociedad, no por ello todos los que
se encuentran reconocidos en este cuerpo normativo, de por s merecen tutela penal. Con ello, claro est, no se quiere negar, en modo alguno, la obligada vinculacin que debe existir entre el Derecho Penal y Derecho Constitucional,
en especial, para la concretizacin de bienes jurdicos de orden penal[10] . Lo
que s se pretende es hacer explcito el hecho de que no es correcto confundir
los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitucin, con los bienes
jurdicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitucin,
solo algunos de ellos y exclusivamente respecto a cierta clase de ataques se
convierten en bienes jurdicos y alcanzan proteccin penal[11]. Adems debe
[8] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 472.
[9] dem.
[10] REGIS PRADO, Luiz. Bien jurdico penal y constitucin. Ara, Lima, 2010, p. 76 y ss.
[11] GARCA-PABLOS DE MOLINA. A. Derecho Penal. Introduccin. Ob. cit, p. 371. Citado en: PEA
CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008, pp. 537-538.

410

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

tomarse en cuenta que la vulneracin de un bien jurdico en sede penal y, por


ende, la aplicacin de una pena privativa de libertad deben de atender a los
criterios de merecimiento de pena en atencin a la vulneracin de un bien
jurdico de relevancia penal y no cualquier bien jurdico protegido por el ordenamiento y de necesidad de pena que implica la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la proteccin jurdico penal[12].
Por otro lado, del presente anlisis tambin se desprende lo siguiente: el bien
jurdico constituye un valor objetivo, en la medida que recoge aquellas condiciones indispensables para la vida de los individuos en sociedad; sin embargo, el derecho fundamental, como se sabe, presenta una doble dimensin:
la dimensin subjetiva, referida al derecho como atributo subjetivo de cada
ciudadano, que resulta oponible ante el Estado y ante cualquier particular; y
la dimensin objetiva, que concibe a los derechos fundamentales como principios objetivos que imponen mandatos de actuacin y deberes de proteccin
a todos los destinatarios de la Constitucin[13]. Dicho esto, se formula la siguiente pregunta: qu dimensin de un derecho fundamental pasa a formar
parte del contenido del bien jurdico: la dimensin subjetiva o la objetiva?
Respecto de esta interrogante an no encontramos respuesta alguna.
Con la presente reflexin queremos dejar sentado lo siguiente: el proceso de tipificacin de delitos en nuestro ordenamiento jurdico dista de ser un proceso
marcado por justificaciones tericas (las cuales deberan estar presentes), evidenciando una vez ms que la tipificacin de conductas (incorporacin de delitos) por parte de nuestros legisladores, responde ms bien al contexto histrico presente, lo cual, si bien no est mal, no puede constituir el nico elemento que pretenda justificar una limitacin del derecho a la libertad individual.

V. La discriminacin como delito contra la humanidad


Por otro lado, tambin merece ser comentado lo relacionado a la ubicacin que
tiene el delito de discriminacin dentro del Cdigo Penal. Como se sabe, este
delito est contemplado en el captulo IV del Ttulo XIV-A: delitos contra la
humanidad, de lo cual es posible interpretar que el delito de discriminacin
[12] LUZN PEA, Diego. La relacin del merecimiento de pena y de necesidad de pena con la estructura
del delito. En: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/luzon%20pena.pdf> (18/08/2010).
[13] TOLE MARTNEZ, Julin. La doble dimensin de los derechos fundamentales en Colombia. El
estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicacin. En: Cuestiones constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 15. UNAM, Mxico D.C., julio-diciembre de 2006,
p. 258. Tambin puede revisarse en: <http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst15/CUC1510.pdf>
(18/08/2010).

411

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

constituye, a criterio del legislador peruano, un delito contra la humanidad.


Esto resulta de vital importancia, toda vez que dentro de este captulo tambin
se encuentran regulados algunos delitos calificados de acuerdo al Derecho Internacional como de lesa humanidad, los cuales son imprescriptibles y se
someten a la justicia universal (tortura, genocidio, etc.). Ante ello, surge de
manera inmediata una interrogante vlida, el delito de discriminacin constituye un delito de lesa humanidad?
Para responder a esta interrogante, debemos partir primero por definir lo que
constituye un delito de lesa humanidad. Al respecto, la doctrina estipula que
este se concepta como aquel atentado contra los bienes jurdicos individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico, realizado con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o
de facto[14]. A partir de esta definicin, se advierte que el delito de lesa humanidad debe presentar tres caractersticas esenciales[15]:
a) La sistematicidad o generalidad con la que se realizan los actos:
por sistematicidad, se alude a que la afectacin a bienes jurdicos responde a un plan o patrn regular sobre la base de una poltica comn
que involucra recursos pblicos o privados, lo que determina la ejecucin repetida o continua de los ataques. Por generalidad se refiere
a la existencia de una multiplicidad de vctimas, por lo que la accin
debe ser masiva o a gran escala.
b) La existencia de tolerancia, participacin o aquiescencia del poder pblico ante dichos ataques.
c) Los actos deben mostrar una insubordinacin contra el estndar
mnimo de derechos de la humanidad.
En virtud de lo expuesto, para el profesor Meini[16], el delito de discriminacin
no constituye un delito de lesa humanidad; ello debido a que los actos de discriminacin, en realidad, son perpetrados por particulares de manera aislada,
por lo que no se puede vislumbrar la presencia de una poltica estatal que apoye la discriminacin. Al respecto, coincidimos con lo sealado por el profesor
Meini, toda vez que, en efecto, dentro de nuestro ordenamiento jurdico no se
puede alegar la presencia de una poltica de discriminacin o la tolerancia por
parte del Estado respecto de estas prcticas. Ello se ve claramente demostrado, por ejemplo, con la promulgacin de la citada Ley N 28983, de Igualdad
[14] GIL GIL. Derecho Penal Internacional. Madrid, 1999, p. 151. Citado en: MEINI, Ivn. Imputacin y
responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara, Lima, 2009, p. 368.
[15] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 367 y ss.
[16] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 371.

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Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

de Oportunidades, as como de otras normas dentro de nuestro ordenamiento jurdico que buscan erradicar cualquier tipo de acto discriminatorio en diversos mbitos de la vida en sociedad (acceso al empleo, consumo, etc). Con
ello no se quiere decir, sin embargo, que la discriminacin no merezca ser regulada como delito.

VI. El tipo penal de discriminacin


Luego de los comentarios realizados precedentemente, ahora pasaremos a
analizar propiamente el tipo penal de discriminacin.

1. Bien jurdico protegido

En primer lugar, resulta indispensable determinar cul es el bien jurdico protegido por este tipo penal. Al respecto, un sector de la doctrina seala que sera la
igualdad, como principio de carcter constitucional que conforma el marco de
un Estado Social y Democrtico de Derecho. Asimismo, se seala que: () la
igualdad considerada como principio, no significa necesariamente uniformidad,
lo que no debe hacer pensar que el ordenamiento jurdico no debe ser sensible a
las diferencias tnicas, culturales y sociales, porque no es posible someter o sacrificar costumbres o prcticas diversas culturalmente[17]. Al respecto, debemos
sealar que en el presente caso, si se asume al principio de igualdad nicamente como bien jurdico protegido, somos de la opinin que no se toma en cuenta
todo el desvalor de la accin, lo cual adems, en nuestra opinin, no sera argumento suficiente para justificar que se considere a la discriminacin como delito.
Por su parte, otro sector de la doctrina entiende ms bien que el delito de discriminacin tiene como bien jurdico protegido a los principios de dignidad e
igualdad. En tal sentido, se seala que: () aunque en la determinacin del
bien jurdico punible no haya necesariamente coincidencias de nomenclatura en
las legislaciones y existan tambin algunas variaciones segn sea la forma de
descripcin legal, no se discute que en la base de esos tipos delictivos est siempre el principio de dignidad e igualdad de las personas, expresado en un derecho a la no discriminacin[18]. En otros trminos, si bien en las legislaciones el
delito de discriminacin se encuentra regulado en diversos captulos que tienen
[17] PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 539-540.
[18] POLITOFF, Sergio. Informe sobre los delitos de discriminacin en el Derecho Penal comparado. A
la luz del proyecto de ley sobre discriminacin racial y tnica (Boletn N 2142-17). En: Ius et Praxis.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Talca, Vol. 5, N 2, Universidad de Talca,
Talca, 1999, p.194.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

nomenclaturas distintas (en Francia se encuentra regulado como un delito referido a los atentados contra la dignidad; en Alemania se encuentra regulado en
el captulo referido a los delitos contra el orden pblico; en Espaa se encuentra recogido en el captulo concerniente a los delitos cometidos con ocasin del
ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizadas por la Constitucin; en Holanda se encuentra regulado en los delitos contra el orden pblico), en todas estas realidades jurdicas se reconoce como bienes jurdicos protegidos tanto a la dignidad como a la igualdad[19].
Al respecto, compartimos la segunda posicin esgrimida, en la medida que
destacar al principio de igualdad y dignidad como bienes jurdicos protegidos por este delito, permite concretizar en mayor medida el mandato de prohibicin penal del delito de discriminacin para cada situacin determinada.
Mientras que, si hubiese sido nicamente la dignidad el bien jurdico protegido, ello hubiese sido de imposible concrecin, dado que la dignidad, como
principio de todo nuestro ordenamiento jurdico, detenta una naturaleza altamente abstracta y etrea que no hubiese podido servir como parmetro de
juicio para valorar una conducta discriminatoria; cmo se puede determinar
con exactitud una prctica que atenta contra la dignidad como bien jurdico
protegido? Cul es el grado o nivel de afectacin que debe requerir una prctica diferenciada para que vulnere el bien jurdico dignidad? Sin embargo, con
la inclusin de la igualdad, la determinacin de una prctica discriminatoria
de carcter delictivo es ms fcil de concretizar: se requiere no solo una diferenciacin de trato injustificada (que de por s constituye un atentado contra la igualdad), sino tambin que el motivo de la diferenciacin injustificada
se encuentre proscrito por nuestro ordenamiento jurdico debido a su naturaleza altamente atentatoria de los derechos fundamentales de la persona y, por
ende, de su dignidad (estos motivos adems, como se seal anteriormente,
se encuentran consagrados tanto a nivel de tratados internaciones como a nivel de la norma suprema).
En suma, los bienes jurdicos protegidos por el delito de discriminacin en
nuestro ordenamiento jurdico son la dignidad y la igualdad.

2. Tipicidad objetiva
2.1. Sujetos

El sujeto activo del delito de discriminacin puede ser cualquier persona, sin
que se requiera alguna cualificacin especial.

[19] POLITOFF, Sergio. Ob. cit., pp. 194-195.

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Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

El sujeto pasivo, por su parte, puede ser tambin cualquier persona. Asimismo, el tipo penal permite que los actos discriminatorios sean dirigidos a un
conjunto de personas, es decir, que responde a una prctica discriminatoria
generalizada (por ejemplo, la poltica de un local de no permitir el ingreso de
personas de raza negra o mestiza), o a un grupo de personas, que ms bien
alude a un acto discriminatorio en contra de un grupo que comparte una identidad en comn (por ejemplo, palabras denigratorias contra una comunidad
nativa).

2.2. Conducta tpica


Al respecto se advierten dos modalidades de actuacin, as como dos conductas tpicas que configuran el delito de discriminacin:
a) El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o ms personas o
grupo de personas, por motivo racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
Esta conducta hace referencia al acto de discriminacin en s mismo. En tal
sentido, sanciona al sujeto que realiza una diferenciacin injustificada, en virtud de los siguientes motivos: racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica o condicin econmica. Tal como lo hemos sealado de
manera reiterada, estos motivos o razones son proscritos tanto a nivel internacional, a travs de declaraciones y tratados, como a nivel interno por nuestra Constitucin.
Por otro lado, de acuerdo con la redaccin del tipo penal, en la presente conducta se sanciona el acto de discriminacin en s mismo, por lo que, para esta
modalidad, no se requiere que se haga pblica. De all que a travs de ella se
pueda penalizar actos de discriminacin realizados clandestinamente, sin que
existan testigos presentes, como por ejemplo al interior de una ventanilla en
una institucin pblica. Cuestin distinta es la posibilidad de probar el acto
discriminatorio en el marco de un proceso judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el tipo penal establece un criterio de interpretacin abierto, referido al motivo sealado como de cualquier ndole.
Al respecto, debemos recalcar que, el delito de discriminacin, en tanto constituye la medida ms grave de limitacin de derechos en nuestro ordenamiento jurdico (principio de ltima ratio del Derecho Penal), nicamente puede
sancionar aquellas conductas de discriminacin graves, y no cualquier acto de
415

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

diferenciacin injustificado. En esa medida, el legislador a travs de este


delito permite que el operador jurdico pueda realizar una interpretacin
analgica (que no resulta igual a la analoga, que s se encuentra prohibida en
el Derecho Penal en virtud al principio de legalidad)[20]; esto es, a partir de los
motivos considerados graves por el ordenamiento penal que configuran actos
de discriminacin (raza, sexo, idioma, religin, etc.), se puedan aadir nuevas causas de discriminacin graves que puedan ser equiparadas con aquellas
que se puedan presentar con el avance tecnolgico de la sociedad en nuestro
ordenamiento jurdico. Ello resalta la importancia de los tratados y convenios
internacionales para la delimitacin de motivos o razones que califican como
discriminatorias.
Igualmente, debemos resaltar que el motivo de discriminacin generado por
la indumentaria no se refiere a cualquier situacin en la cual se haga un distingo por la vestimenta que se utilice en una ocasin determinada, dado que
ello implicara penalizar un acto que no resulta ser altamente lesivo de los bienes jurdicos dignidad e igualdad, desvirtuando la naturaleza del Derecho Penal como ltima ratio. Ms bien, somos de la opinin que esta causa implica,
necesariamente, una vinculacin con el derecho fundamental a la identidad,
por lo que consideramos que este ya se encuentra contenido dentro del motivo identidad tnica y cultural. Asimismo, no entendemos con claridad qu
quiso decir el legislador cuando se refiri al factor gentico como causa de
discriminacin.
b) El que, por s o mediante terceros incita o promueve en forma pblica actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor
gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona.
En este caso la conducta que se sanciona es la incitacin o promocin en forma pblica de actos de discriminacin, es decir, se pretende penalizar a aquel
sujeto que por cualquier medio busca determinar a otros a que cometan actos de discriminacin. En tal sentido, se estara penalizando los actos de instigacin a ttulo de autora, a pesar de que la instigacin constituye una forma de participacin delictiva distinta, tal como lo seala nuestro Cdigo Penal[21], lo cual puede generar ciertas incompatibilidades con el principio de
[20] BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel. La interpretacin de la ley penal. En: <http://blog.pucp.
edu.pe/item/24340/interpretacion-de-la-ley-penal> (19/09/2010).
[21] Cdigo Penal

Artculo 24.- Instigacin

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Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

culpabilidad[22]. Ahora bien, en este caso s se exige que la instigacin para la


realizacin del acto discriminatorio sea pblica, esto es, que sea realizada en
presencia de una o ms personas, distintas al sujeto activo y a la vctima del
delito; asimismo, el acto de instigacin puede publicitarse de diversas formas
y a travs de distintos medios (en vivo o a travs de la televisin, radio, internet, etc.); por otro lado, no se exige que los actos de discriminacin que se
busquen realizar a travs del acto de instigacin se lleguen a concretizar (el
delito se configura con el acto de instigacin per se).
Los comentarios referidos a las causas de discriminacin prohibidas por el
tipo penal son aplicables tambin en este caso.
Finalmente, debe sealarse que, por la redaccin del tipo penal, y de acuerdo a los verbos rectores utilizados para realizar este delito (discriminar/incitar
o promover actos de discriminacin), se puede colegir a priori que este solo
puede configurarse a travs de una accin positiva, por lo que no podra cometerse por omisin.

3. Tipicidad subjetiva
3.1 Dolo y elemento subjetivo del tipo

De acuerdo con el tenor literal del tipo penal bajo anlisis, se advierte que el
legislador ha consagrado que la discriminacin delictiva, nicamente, puede
ser cometida a ttulo de dolo, por lo que no es posible sancionar actos imprudentes[23]. En otros trminos, el sujeto activo debe ser consciente y tener la decisin de discriminar a otra persona, en el caso concreto.
Sin embargo, tambin se advierte, en el presente caso, la presencia de un elemento subjetivo del tipo[24], referido a que el acto de discriminacin o los actos de incitacin o promocin para la discriminacin deben tener por objeto o
finalidad anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. Y ello resulta de vital importancia, debido a que, de no
comprobar que el sujeto activo tena esta finalidad al momento de realizar el

El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al autor.
[22] Ello en la medida que se pretendera equiparar un acto de instigacin con la conducta misma del autor,
las cuales tienen un desvalor de accin y de resultado distintos.
[23] En la medida en que, para tipificar un delito imprudente, debe de constar de manera expresa que la
conducta se realiza de manera culposa en la ley, tal como lo dispone el artculo 12 del Cdigo Penal.
[24] Por elemento subjetivo del tipo, segn Welzel, se entienden a aquellos especiales momentos personales-subjetivos, que colorean en un determinado sentido el contenido tico-social de la accin. Ver en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/14/dtr/dtr5.pdf> (19/08/2010).

417

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

acto de discriminacin o instigacin a la discriminacin, la conducta no sera


punible penalmente.
Sobre este punto, debemos hacer un comentario fundamental: la finalidad de
anular o menoscabar el ejercicio de un derecho constituye un examen que ya
se realiza dentro del anlisis del concepto de discriminacin. En tal sentido,
se evidencia que este elemento se evaluara dos veces, lo cual resulta impropio e incorrecto. Ello demuestra lo que comentamos lneas atrs, en el sentido de extrapolar sin mayor anlisis y criterio definiciones y conceptos propios
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho Penal, dado
que ambos ordenamientos se rigen por principios distintos.
Al respecto, por el trmino anular entendemos que aludira a la supresin o
eliminacin del derecho o su ejercicio. En tal sentido, lo que pretendera el
sujeto activo es impedir el reconocimiento o el ejercicio de un derecho de la
vctima; mientras que el menoscabo, ms bien se refiere a un deterioro o
una afectacin en el reconocimiento o ejercicio de un derecho, ms no tiene la entidad de una supresin o eliminacin. Por tanto, en este segundo
caso se sancionaran las trabas que puede imponer el sujeto activo en el proceso de reconocimiento de un derecho o en su ejercicio, que si bien viciaran
este acto, tornndolo en irregular (nos referimos al reconocimiento o ejercicio
de un derecho), no lo eliminaran o suprimiran por completo.
Finalmente, el legislador de manera genrica alude a derecho entendido
como atributo subjetivo del particular. Sin embargo, no distingue si este es de
naturaleza constitucional, legal o infralegal, con lo cual la anulacin o menoscabo de cualquiera de estos configurara el tipo penal, en la medida en que no
cabe hacer distinciones donde el legislador no las hace.

4. Consumacin
De lo sealado se puede advertir que el acto de discriminacin, en la medida en que implica una diferenciacin a partir de un motivo prohibido por el
ordenamiento para anular o menoscabar un derecho, podra estar supeditado
a una fraccin de tiempo. Tmese en cuenta, por ejemplo, un caso en el cual
una persona discapacitada en el marco de un concurso pblico (el cual se desarrolla en diversas etapas), finalmente es descartada para el puesto en la ltima etapa, en razn de su discapacidad, lo cual adems vulnera el derecho
fundamental al acceso a la funcin pblica. En tal medida, se aprecia que el
acto de discriminacin ha sido gestado y finalmente producido luego de un
periodo de tiempo determinado, con lo cual es factible hablar de la existencia de tentativa, en caso de que se llegue a descubrir antes de la seleccin de
la persona para el cargo pblico, la predeterminada eliminacin del postulante en razn a su discapacidad.
418

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

Sin embargo, ello no resulta aplicable en caso de que se traten de actos de instigacin para la comisin de actos de discriminacin, dado que en ellos no es
posible advertir un periodo de tiempo en la realizacin del hecho tpico. Como
ya se mencion, en este segundo caso se sanciona la instigacin realizada de
manera pblica para la realizacin de actos de discriminacin, con lo cual no
es necesario que estos ltimos se lleguen a realizar para que se configure el
delito. Por lo tanto, para esta ltima conducta, somos de la opinin que no
cabe la figura de la tentativa.

5. Autora y participacin

Por su parte, el presente delito establece dos modalidades de comisin: por s


mismo o mediante terceros.
Con respecto a la primera modalidad, consideramos que se alude a la intervencin en calidad de autor, esto es, quien realiza propiamente los actos de
discriminacin o de instigacin a la discriminacin. Por otro lado, la segunda
modalidad se refiere ms bien a la participacin de dos o ms personas dentro
de los actos de discriminacin o de instigacin a ella. En este segundo caso,
cabe plantear dos supuestos:
a) Que el sujeto activo realice actos de discriminacin o de instigacin
a la discriminacin utilizando a sujetos en calidad de instrumentos,
configurando un supuesto de autora mediata: a decir verdad, el presente caso sera de difcil verificacin, en la medida en que, como se
seal, estas conductas requieren siempre una actuacin positiva, a
travs de una diferenciacin justificada en razones prohibidas por el
ordenamiento penal, con lo cual los terceros que realizan las conductas, siempre estaran conscientes de su actuacin ilcita, por lo que no
podran ser calificados como instrumentos.
b) Que el sujeto activo realice actos de discriminacin o de instigacin a
ella a travs de sujetos conscientes de su actuar: en este segundo supuesto, ya se hablara con propiedad de coautora.
Finalmente, todas las frmulas de autora (autora directa, autora mediata y
coautora) y participacin (instigacin y complicidad) reconocidas en la parte general del Cdigo Penal[25], pueden ser aplicadas a toda la gama de delitos
recogidos en la parte especial, incluyendo al delito de discriminacin.
[25] Cdigo Penal

Artculo 23.- Autora, autora mediata y coautora

El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente sern
reprimidos con la pena establecida para esta infraccin.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

6. Frmulas agravadas

El delito de discriminacin presenta dos frmulas agravadas, a saber:

6.1. Cuando el agente es funcionario o servidor pblico


En este caso, nos encontramos ante un delito especial impropio, en la medida en que la agravante se funda en la calidad especial que detenta el sujeto activo, esto es, que sea funcionario o servidor pblico. Asimismo, somos de la
opinin que esta agravante tambin funda su mayor penalidad en que no solo
se atenta contra la dignidad e igualdad como bienes jurdicos protegidos por
el delito de discriminacin, sino adems contra el correcto desempeo de la
Administracin Pblica. Tmese en cuenta que es el propio Estado el que a
travs de diversas normas promueve la lucha contra la discriminacin, con lo
cual resultara incompatible que un funcionario o servidor pblico, sobre el
cual tambin pesa el deber de erradicar los actos de discriminacin, sea el primero en realizar dichos actos.

6.2. Cuando la discriminacin se ha materializado mediante actos de


violencia fsica o mental
En este caso, la agravante se funda en la afectacin que se pueda producir sobre la integridad fsica y psquica de la vctima; asimismo, la violencia fsica
o mental debe de producirse, como se seala, como parte del acto de discriminacin, con lo cual si esta es posterior ya no se configurara la agravante, sino
que se habra cometido un delito independiente, de ser el caso.
Sobre este ltimo punto, debe tomarse en cuenta adems que es posible tambin que la vulneracin a la integridad personal de la vctima dentro del acto
de discriminacin, sea de tal magnitud que dicha conducta configure por s
misma un delito (lesiones leves, graves, homicidio). En tal sentido, en este escenario es posible hablar de un concurso ideal de delitos.

VII. Anlisis de la sentencia penal del Exp. N 1650-2007


Luego de haber realizado un anlisis de los elementos del tipo penal, a continuacin procederemos a comentar el caso Vilma Palma Calle.

1. Primera instancia

La exposicin de los hechos se resume en lo siguiente:


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Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

La seorita Vilma Palma Calle, con fecha 26 de setiembre de 2006, fue designada practicante de laboratorio de turno nocturno en el Programa de Industrias Alimentarias dentro del Instituto Superior Tecnolgico Manuel Arvalo
Cceres. Ante ello, los profesores Albino vila Njera, Apilio Fuertes Sedano, Guadalupe Sahua Estelo y Sara Luciano de la Cruz, del referido instituto, presentaron una carta ante el director de esta entidad educativa, manifestando su disconformidad con la designacin realizada en razn a la discapacidad psicomotora que presentaba la agraviada, as como por problemas de
vocalizacin que tena (lo cual, a criterio de los profesores, la desacreditaba como practicante de laboratorio), sealando adems que suspenderan las
clases prcticas, hasta que se designase a una persona idnea para el puesto.
En virtud de ello, se nombr a la seorita Katia Martnez como asistente de
laboratorio, por lo que, tanto esta como la seorita Vilma Palma cumpliran
la misma funcin. Sin embargo, los citados profesores comenzaron a tener
conductas reprochables en contra de esta ltima, como por ejemplo: cuando
ella se encontraba sola dentro del laboratorio, optaban por retirarse sin realizar clases prcticas; no le respondan el saludo y la ignoraban por completo; le levantaban la voz, inclusive reprochndole por no poder brindarle en el
momento instrumentos de laboratorio, etc. Todo ello fue corroborado adems
por la otra asistente de laboratorio, Katia Martnez, as como por la subdirectora Blanca Rueda Alemn.
Finalmente, la seorita Vilma Palma Calle pudo culminar sus prcticas, adquiriendo la condicin de egresada. Asimismo, los procesados fueron condenados
por el delito de discriminacin a tres aos de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de un ao por el Stimo Juzgado Penal Especializado del Cono Norte de Lima.
A partir de los hechos citados, pasamos a analizar el tipo penal del delito de
discriminacin, haciendo hincapi en los argumentos esgrimidos por el rgano jurisdiccional en lo que fuera conveniente:
a) Sujeto activo: en el presente caso, los profesores realizaron los actos
de discriminacin por s mismos, tanto a travs de la presentacin de
la carta, como tambin a travs de actos singulares posteriores. Cabe
sealar adems que, en su condicin de profesores de un instituto estatal, detentan la calidad de servidores pblicos, por lo que la cualificacin exigida por el tipo penal para configurar la agravante del segundo prrafo del artculo 323 se cumple en el presente caso.
b) Conducta tpica: en esta ocasin, los profesores mencionados, como
se seal, cometieron los actos de discriminacin por s mismos, sin
la mediacin o intervencin de terceras personas.
421

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Ahora bien, estos actos, tal como seal la Sala, se configuran a partir de tres elementos: a) la diferenciacin de trato, que en este caso se
plasm a partir de la presentacin de la carta al director del instituto,
reprobando el nombramiento de la practicante, as como a partir de
actos individuales de algunos de ellos, quienes en todo momento ignoraron su presencia dentro del saln de clases; b) el motivo o causa prohibida por el ordenamiento jurdico, que se verifica claramente dado que se la diferenciaba injustamente en razn de su discapacidad motora y vocal, esto es, por una condicin innata a su ser; c) la
finalidad de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio
de un derecho, que se verifica toda vez que los inculpados buscaron
por todos los medios, tanto de manera colectiva a travs de la carta
como de forma individual mediante los actos de humillacin, impedir que la vctima realice sus prcticas profesionales.

Al respecto, de acuerdo al texto de la sentencia advertimos que el rgano jurisdiccional en primer lugar estableci los elementos jurdicos
que conforman un acto de discriminacin, para luego analizar el caso
concreto. Sin embargo, consideramos que se hubiese argumentado de
otra forma, tratando de sealar, detalladamente, el postulado jurdico
y su vigencia en el caso concreto, para poder delimitar claramente la
subsuncin del tipo penal de discriminacin en el caso concreto.

c) Dolo y elemento subjetivo del tipo: el dolo tambin se encuentra


acreditado en el presente caso, en la medida en que los profesores, a sabiendas de que la discapacidad presentada por la vctima era un hecho
ajeno a ella, y que adems no le impeda realizar plenamente sus labores como practicante de laboratorio (tal como se verifica en el informe
N 113 del Instituto Nacional de Rehabilitacin, as como del certificado mdico legal expedido por el Instituto de Medicina Legal de
Lima Norte), optaron por discriminarla.

422

Por otro lado, como se seal anteriormente, la finalidad de anular


o menoscabar el reconocimiento o ejercicio de un derecho de la vctima (que constituye el elemento subjetivo del tipo) tambin se evidenci en el presente caso, toda vez que se pretende impedir que la
vctima cumpla con sus prcticas dentro del instituto. Al respecto, no
concordamos con el argumento del juez referido a que, debido a que
la vctima cumpli finalmente con sus prcticas, ello implica un menor desvalor de la accin y del resultado, llegando a reducir el monto de indemnizacin solicitado por el Ministerio Pblico (considerando octavo). Al contrario, como se mencion anteriormente, el elemento subjetivo del tipo tambin se configura cuando se menoscaba

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

el ejercicio de un derecho, esto es, se realiza un ejercicio irregular de


este como se evidenci en el presente caso (no se lleg a realizar plenamente las prcticas profesionales). Por otro lado, el derecho a que
la vctima realice sus prcticas no constituye un derecho de rango
fundamental, sino legal (Ley sobre modalidades formativas laborales, N 28518, artculo I.2), lo cual no obsta para que no se configure
el tipo penal, en la medida en que, como sealamos, este no hace distingo en el derecho que se pretende anular o menoscabar (puede ser
constitucional, legal o infralegal).
d) Consumacin: en el presente caso, hablamos de un delito consumado; tanto por la emisin de la carta, as como por las conductas que se
dieron dentro del saln de clases hacia la vctima. Cabe sealar adems, que si bien para los actos de discriminacin en s mismos no
se exige la publicidad de la conducta, en el presente caso esta s se
evidenci, toda vez que dichos actos se realizaron a vista y paciencia
del personal del instituto (el director, la asistente Katia Martnez, la
subdirectora Blanca Rueda Alemn).

Por otro lado, los inculpados trataron de alegar que en el presente


caso la emisin de la carta al director del instituto, obedeci a que trataban de preservar la integridad de la vctima y de los alumnos, en la
medida en que la agraviada tena que manipular instrumentos de laboratorio, que a su juicio podra resultar una conducta peligrosa. Sin
embargo, es evidente que esta finalidad se desvirta de manera plena
en la medida en que los actos posteriores a la presentacin de la carta, de manera inmediata confirmaron la actitud dolosa de los inculpados de discriminar a la seorita Vilma Palma (los actos denigrantes
realizados sobre la base de su discapacidad).

En suma, a partir de los argumentos expuestos, concordamos en gran


parte con la sentencia pronunciada en primera instancia.

2. Segunda instancia

En el presente punto, se analizarn los argumentos expuestos por los inculpados en su recurso de apelacin, as como el fallo emitido por la Sala Superior.
Los inculpados interpusieron recurso de apelacin contra la sentencia mencionada, sealando lo siguiente: a) no tuvieron intencin de discriminar a la
vctima, por lo que no se configura el dolo; b) se configurara el delito si la
vctima no hubiese culminado sus prcticas; c) la intencin del dao en el presente caso se hubiera configurado si la agraviada fuera sacada de sus prcticas
423

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

profesionales; d) no existe anlisis lgico jurdico de los hechos; e) no existe una adecuada valoracin de los medios probatorios actuados; f) existe una
aparente motivacin; g) la agraviada finalmente desde el 26 de setiembre al
9 de octubre de 2006 fue la responsable de dos laboratorios de industrias alimentarias de turno nocturno.
Por su parte, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para reos libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima confirm la condena, as como la reparacin civil impuesta.
Al respecto, de los argumentos expuestos, debemos sealar lo siguiente:
a) El argumento referido a que no existi intencin de discriminar a la
vctima (y por ende, que no hubo dolo) puede ser desvirtuado fcilmente, tanto por los motivos que se sealaron en la carta para cuestionar la designacin de la vctima como practicante (en la que se haca hincapi que su falta de idoneidad se evidenciaba por su discapacidad motora y vocal), as como tambin por los actos discriminatorios singulares que se realizaron posteriormente a la emisin de la
carta (traducidos mediante indiferencia y humillacin, en frente de
terceras personas). En esa medida, en todo momento los inculpados
se encontraban conscientes de que su actuacin se encontraba predispuesta a discriminar a la vctima por su condicin fsica.
b) El argumento referido a que el delito se hubiese configurado si la agraviada no hubiese realizado sus prcticas profesionales, tambin puede
ser rebatido, en la medida que, como se seal precedentemente, para
que se configure el delito, no es necesario que el derecho que la vctima pretende que se reconozca o que quiera ejercer sea finalmente anulado, sino que tambin se configura con el menoscabo de este, el cual
debe ser entendido como el ejercicio irregular del derecho de la
vctima. En el presente caso, si bien se advierte que la vctima concluy
con sus prcticas profesionales, estas no se desarrollaron con normalidad y no cumplieron con la finalidad de formar y educar al profesional
en el plano prctico, dado que en los hechos se le impidi realizar las
actividades para las que fue designada. Ello tambin sirve para valorar
el argumento referido a que la vctima se encarg de doble turno del laboratorio de prcticas en el instituto sealado.
c) En lo que se refiere a la falta de logicidad jurdica en los argumentos
esgrimidos por el juez de primera instancia y en la carencia de motivacin de la sentencia condenatoria, consideramos que estos argumentos carecen de sustento, toda vez que la sentencia s se encuentra
debidamente motivada, e inclusive para la determinacin de la pena
424

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE

llegan a valorar la conducta de los procesados, su carencia de antecedentes, as como el posible dao que provocara el hecho de que estos fueran inhabilitados por un tiempo mayor a un ao.
d) Finalmente, se alega la falta de valoracin de los medios probatorios
actuados en el proceso; sin embargo, del anlisis de la sentencia se
advierte que el rgano jurisdiccional, tanto en primera como en segunda instancia analiza de manera exhaustiva cada medio probatorio
actuado en el proceso: desde la declaracin de la vctima y de los inculpados, hasta los certificados mdicos legales que indican la capacidad de la vctima para ejercer con normalidad las funciones encomendadas como practicante.
En virtud a lo expuesto, concordamos en igual sentido con el fallo de segunda instancia.

Conclusin
Las lneas precedentes nos han permitido realizar un anlisis respecto del delito de discriminacin, desde su conceptualizacin y la definicin de sus elementos a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hasta su incorporacin dentro del ordenamiento jurdico penal. Por otro lado, el
presente trabajo tambin permiti analizar los elementos tericos del tipo penal de discriminacin a travs de un caso concreto y real. Evidentemente, an
existen muchas dudas sobre la interpretacin y aplicacin del delito, las cuales, nicamente, podrn ser dilucidadas a travs de la investigacin de casos
reales; sin embargo, esperamos haber brindado algunas luces sobre esta figura delictiva, las cuales en absoluto constituyen una posicin inquebrantable,
sino que, como toda actividad humana, debe ser perfeccionada con el aporte
de la comunidad acadmica.
Sin embargo, s tenemos una posicin inquebrantable sobre lo siguiente: los
actos de discriminacin deben ser erradicados de nuestra sociedad. En esa
medida, el legislador, al calificarlos como delito, enva un mensaje de advertencia para todas las personas que an tienen la errnea idea de que existen
seres humanos inferiores a ellos: la discriminacin ya no ser pasada por
alto. Con la incorporacin de este tipo penal dentro de nuestra legislacin,
somos conscientes de que esta lucha contra la discriminacin se hace ms
fuerte, pero necesaria a la vez, en la medida que, como se coment, nuestra
sociedad poco a poco viene asumiendo cierta tolerancia y complicidad ante
actos tan graves que denigran la esencia misma de toda persona: la dignidad
humana.
425

La intervencin del extraneus


en los delitos especiales
de infraccin de deber contra la
Administracin Pblica
Carlos Alberto Pinedo Sandoval[*]

I. Planteamiento del problema


En los ltimos aos, el tema de la corrupcin se ha convertido en uno de los
ms importantes y polmicos en la agenda nacional, resultando penoso observar cmo es que travs del tiempo nuestras instituciones pblicas vienen
siendo objeto de graves defraudaciones por parte de los funcionarios pblicos de turno. Incluso, en muchos de estos casos de corrupcin se han visto involucrados ciudadanos particulares extraneus ajenos a la Administracin Pblica; cuestin que ha sacado a luz las graves limitaciones que,
en materia de delitos contra la Administracin Pblica, padecen nuestra legislacin y la jurisprudencia que la aplica, y ello, precisamente, como consecuencia directa de lo inconsistente de las bases terico-dogmticas que se
toman como punto de partida.
Hasta el da de hoy, la discusin se ha llevado a cabo utilizando conceptos
dogmticos obsoletos, que en modo alguno se ajustan a la realidad actual de
la criminalidad. As, la insuficiencia dogmtica, legislativa y jurisprudencial
existente en nuestro pas aunado ello a la gran conmocin social que generan
los actos de corrupcin se observa en el intento por evitar, a como de lugar,
la impunidad del extraneus que interviene en un delito de infraccin de deber;
y ello con la agravante que implica el llegar a dicha solucin sin respetar las

[*] Asistente de la Fiscala Especializada en Trfico Ilcito de Drogas-Sede Piura.

427

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

garantas que constituyen el lmite del ius puniendi, esto es, fundamentalmente, los principios de legalidad[1] y de proporcionalidad[2].
Por ello consideramos necesario volver sobre esta interminable discusin
pero dndole un nuevo y adecuado enfoque, buscamos as contribuir al replanteamiento del problema de la intervencin de los extraneus en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica, esbozando por ahora las posibles salidas dogmticas que,
ajustndose a las ltimas tendencias dogmticas, no dejen de lado las clsicas garantas que informan el debido uso del ius puniendi por parte del Estado.
Como punto de partida asumimos el funcionalismo normativista, piedra angular que nos exige dejar a un lado la distincin meramente formal entre delito comn, delito especial, y asumir un plano material a travs de la dualidad
delito de dominio y delito de infraccin de deber. Con ello tendr lugar, en la
discusin, una nueva perspectiva un nuevo lenguaje que nos lleve a conclusiones vlidas a travs de una lgica isomrfica.
Finalmente, no podemos dejar de reconocer que el problema de fondo acerca de la corrupcin estatal, es una cuestin que nos remite en ltima instancia
a un debate en el mbito de la filosofa prctica; sin embargo, el porqu del
uso indebido de la libertad por parte del ser humano es un dilema que escapa
al contenido del presente trabajo. Abarcaremos aqu otro mbito del problema. Nuestra preocupacin es buscar adecuadas bases dogmticas a partir de
las cuales se puedan edificar propuestas para combatir y reprimir penalmente,
de modo eficaz y a la vez garantista los distintos actos de corrupcin cometidos, tanto por funcionarios pblicos como por particulares.

II. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal


peruano

1. Cuestiones previas

Nuestro Cdigo Penal permite distinguir tres grandes grupos con respecto a
los delitos contra la Administracin Pblica:
[1] VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. La participacin en los delitos de infraccin de deber: Impunidad
del extraneus?. En: Revista Jurdica del Per, N 111, Gaceta Jurdica, Lima, p. 236. () si bien el
juez tiene cierta capacidad crtica frente a la ley penal, esto no le faculta para responsabilizar penalmente una conducta excedindose de lo establecido en el tipo penal.
[2] Vide REYNA ALFARO, Luis. Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrupcin administrativa. En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 84.

428

Carlos Alberto Pinedo Sandoval

a. Delitos contra la Administracin Pblica cometidos mayoritariamente por sujetos comunes.


b. Delitos contra la Administracin Pblica cometidos mayoritariamente por funcionarios pblicos.
c. Delitos contra la administracin de justicia (en los cuales van a resultar implicados sujetos portadores de una calidad especial conjuntamente con particulares).
Con respecto a los delitos contra la Administracin Pblica que estn estructurados como delitos comunes, en principio, desde un punto de vista legislativo, no existirn mayores dificultades al momento de resolver los problemas
de autora y participacin que se presenten. Se suele recurrir, en estos casos,
a las reglas establecidas en los artculos 23 (autora y coautora), 24 (instigacin) y 25 (complicidad) del CP.
En cuanto a los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios pblicos, preliminarmente y a grandes rasgos, podemos decir que se
trata de la exigencia de una calidad especial la de funcionario pblico con la
cual se delimita el mbito de potenciales autores. Aqu debe tenerse en cuenta que el concepto penal de funcionario o servidor pblico es mucho ms amplio que el del derecho administrativo[3]. En ese sentido, el artculo 425 CP es
un artculo cuya base de relacin es el verbo considerar y no el verbo ser.
Es por ello que a un testigo, emplazado o designado para ser escuchado en el
juicio, se le debe considerar como servidor en esa gestin de la administracin de justicia. Igual pasa, y con mucha ms razn, con los peritos, y con las
personas que son designadas por las partes para dirimir una contienda, esto es,
los rbitros. A estos se les considera servidores pblicos, porque su actividad
est relacionada con una de las grandes funciones de la Administracin Pblica: la funcin de administrar justicia.
Finalmente, en el captulo III del ttulo XVIII, nuestro CP regula los denominados delitos contra la administracin de justicia. Se trata de un captulo en el
cual encontramos tanto delitos comunes como delitos que exigen una determinada calidad especial. Un ejemplo de los primeros son los delitos de denuncia
calumniosa (artculo 402 CP), ocultamiento de menor a una investigacin judicial (artculo 403 CP), encubrimiento personal (artculo 404 CP), etc.; ejemplo de los segundos son los delitos de falso testimonio en juicio (artculo 409
CP), que exige la calidad de testigo, perito, traductor o intrprete; el delito de
[3] Sobre esta discusin, vide, BUOMPADRE, Jorge. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 3 ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 44 y 45.

429

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

prevaricato (artculo 418 CP), que exige la calidad de juez o fiscal; el delito de
patrocinio indebido (artculo 421 CP), que exige la calidad de abogado o mandatario judicial; etc.
Ahora bien, el tema de la autora y la participacin se complica en aquellos
casos en los cuales un tercero no cualificado (extraneus) interviene en la
configuracin de un hecho delictivo que est estructurado sobre la base de una
determinada calidad especial exigida para ser destinatario de la norma subyacente al tipo penal. Es en estos casos en donde se vislumbran claramente las
deficiencias de la teora tradicional seguida por nuestro CP y por la jurisprudencia nacional que interpreta y aplica las disposiciones all contenidas.

2. La doctrina tradicional: la intervencin delictiva bajo la lgica


del dominio del hecho
Con respecto al tema de la intervencin delictiva, nuestro CP asume siguiendo la clasificacin de las teoras diferenciadoras la tesis roxiniana del dominio del hecho[4], criterio a partir del cual se distingue entre tres clases de dominio: dominio de la accin (autora directa), dominio de la voluntad (autora
mediata), y dominio del hecho funcional (coautora)[5]. Estas directrices dogmticas ha sido plasmadas en el artculo 23 del CP, donde se establece que:
El que realiza por s (autora directa) o por medio de otro (autora mediata)
el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (coautora) sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin.
Considera Roxin que autor directo es quien ejecuta [el hecho] por completo, libremente y de propia mano[6] Aqu, la realizacin de la accin tpica de propia
mano fundamenta la autora. Sin embargo, existen casos contina Roxin
en los que falta precisamente la accin ejecutiva del sujeto de detrs y el dominio del hecho solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora[7].
[4] Partidario de esta teora, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica
en el Cdigo Penal peruano. 1 ed., Lima, 2001, p. 40.
[5] Vide ROXIN, Claus. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 1998,
p. 149 y ss. Crticamente CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de
infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 54-53. La teora del dominio del
hecho logr aplacar una vieja aspiracin de encontrar un criterio de autora que cobijara en su seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un nico criterio de imputacin. Por esta razn no
es casual que la teora del dominio del hecho lograse imponerse rpidamente como postura dominante
en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros das, al punto de identificarse
usualmente la autora con el dominio del hecho.
[6] Vide. Ibdem, p. 150.
[7] Vide. Ibdem, p. 164. Agrega que (p. 303) el dominio de la voluntad se puede manifestar a travs de
tres formas: 1. Sirvindose de un ejecutor forzando su voluntad; 2. Configurando el hecho en virtud del

430

Carlos Alberto Pinedo Sandoval

Se sostiene, adems, que entre las dos regiones perifricas del dominio de la
accin y de la voluntad, que atienden unilateralmente solo al hacer exterior o
al efecto psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio; sin embargo
cabe plantear su autora, esto es, los supuestos de participacin activa en la
realizacin del delito en los que la accin tpica la lleva a cabo otro[8]. Se distinguen as dos grupos de casos: la cooperacin en la fase ejecutiva (Coautora) y la cooperacin en la fase de preparacin (complicidad). No obstante, el
dominio del hecho se encontraba muy lejos de ser el criterio que fundamente adecuadamente la imputacin penal, y as lo reconocera el propio Roxin.

3. Primeras formulaciones acerca de los delitos de infraccin de deber

Ha sido Roxin, pues, quien en 1963 empleara por primera vez en el Derecho
Penal la categora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten)[9], despus de llevar a cabo una investigacin en su ya clsico Tterschaft und Tatherrschaft acerca de la existencia de delitos que responden a otro criterio
distinto al dominio del hecho[10]: El dominio del hecho no puede ofrecer un
criterio idneo de delimitacin entre autora y participacin para todos los delitos y sus tipos[11]. De este modo, seala este autor como mbitos impenetrables a la operatividad del criterio del dominio del hecho: los delitos culposos, los delitos de omisin, los delitos de propia mano, y los delitos de deber.
Roxin llega a la conclusin de que existen delitos en los cuales lo central no se
reduce a la facticidad de un determinado tipo o grado de dominio del hecho sino
que el aspecto medular viene constituido por la existencia de un deber especial,
siendo este el caso, precisamente, el de los delitos de infraccin de deber.
El contenido de estos delitos se deriva a partir de la existencia de deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son
necesarios para su realizacin: se trata siempre de deberes que estn antepuestos
en el plano lgico a la norma del Derecho Penal y que, por lo general, se originan
en otros mbitos del Derecho[12]. Roxin cita como ejemplos de esta categora a

conocimiento ms amplio, pasando por encima de la mente del otro; 3. A travs de la instrumentalizacin de ejecutores fungibles en el marco de maquinarias de poder dominadoras.
[8] Vide. Ibdem, p. 303.
[9] CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 49-50.
[10] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 28.
[11] ROXIN, Claus. Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 362-364.
[12] CARO JOHN, Jos Antonio. Ob cit., p. 54.

431

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

los deberes pblicos de funcionarios[13], los deberes de ciertas profesiones que


imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de alimentos
y de lealtad. En esta clase de delitos, el obligado es tal en virtud de una especial
relacin con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en figura
central del suceso de la accin[14]. De todo esto deduce Roxin que el criterio
del dominio del hecho no es un principio universal para determinar la figura
central del suceso, ni, por tanto, la autora[15]. Los delitos de infraccin de deber
tratan de proteger la capacidad de funcin de diversos campos de la vida
que ya se encuentran preformados, mientras que, en los delitos de dominio,
el autor quebranta un espacio que, segn el Derecho, debiera haber dejado
intacto[16].
Sin embargo, en la formulacin roxiniana de los delitos de infraccin de deber, no es posible hallar un fundamento que nos diga en qu consisten esos
deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejndose en manos del legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin de
delitos de dominio o de infraccin de deber, puesto que finalmente y a juicio de Roxin, es una cuestin que atae a la decisin valorativa del legislador, el de si conforma un delito como de dominio del hecho o como de infraccin de deber[17]. Por tanto, la existencia o no de un delito de infraccin
de deber se infiere de la interpretacin del correspondiente tipo penal de la
parte especial[18].
Los delitos de infraccin de deber as formulados por Roxin, dejan abiertas muchas cuestiones fundamentales. Al respecto, hacemos nuestras las observaciones de Snchez-Vera: Qu se entiende por una posicin de deber?
Cules son las posiciones de deber existentes? Se pueden estas reconducir a un principio superior? Y es que, en general, no todos los aspectos han
sido suficientemente aclarados, sino que algunas respuestas parecen ms bien
producto de la intuicin: Es per se la formulacin de un tipo penal siempre
relevante para su clasificacin como delito de dominio o de infraccin de
[13] En palabras de Roxin: La categora dogmtica de los delitos de infraccin de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma ms exacta, al dominio externo de un resultado del mundo
exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor, v. gr., en el rol de funcionario
(). Vide SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 29.
[14] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 54-55.
[15] SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 28. GNTHER Jakobs. El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos. Trad. Cancio Meli,
manuscrito publicado por la Universidad Nacional del Litoral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004,
p. 89 y ss.
[16] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 31.
[17] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., p. 55; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit.,
p. 33.
[18] Ibdem, p. 34.

432

Carlos Alberto Pinedo Sandoval

deber? A qu criterios se encuentra supeditado el legislador? En efecto, la


breve argumentacin de Roxin que hemos visto va dirigida esencialmente
al intrprete de la Ley; pero, y el legislador?, cmo debe adoptar su decisin?, cmo saber, en definitiva, si debe o no positivizar un delito como infraccin de deber?[19].
Con estas limitaciones, y sin responder a dichas interrogantes, es que la doctrina peruana tradicional[20] asumi el planteamiento de Roxin, a partir del
cual intent, prcticamente sin mayor xito, encontrar una solucin a los problemas generados por la intervencin de los extraneus en los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica. Los inconvenientes dogmticos al momento de procesar y juzgar los graves casos de corrupcin suscitados en el pas, no se hicieron esperar, demostrando as la insuficiencia de los criterios penales aplicados.

III. La problemtica vista desde la perspectiva tradicional


La doctrina peruana tradicional, equiparando y confundiendo los conceptos
delito especial y delito de infraccin de deber, resume as la problemtica: como buena parte de los delitos contra la Administracin Pblica constituyen delitos especiales, donde el crculo de autores est circunscrito solamente a un grupo de sujetos que renen la cualidad exigida en el tipo penal
(los intranei), cualidad que mayormente consiste en el carcter de funcionario pblico (y eventualmente adems alguna funcin especfica), los dems
sujetos (particulares o eventualmente otros funcionarios pblicos, cuando el
tipo exige adems una relacin especfica del funcionario con la funcin tpica correcta), al no poseer dicha cualidad no podrn ser nunca autores, as hayan tenido dominio del hecho (los extranei) [21].
Corresponde aqu exponer bajo qu presupuestos nuestra doctrina mayoritaria ha intentado arribar a una solucin definitiva, para la problemtica de
la intervencin de los extranei en los delitos de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica. Al respecto, es necesario aclarar que en esta parte del trabajo, la exposicin se desarrollar tal y conforme han sido entendidos, por esta doctrina, los delitos de

[19] Ibdem, pp. 34-35.


[20] Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
peruano. 1 ed., Lima, 2001. pp. 39-52; posteriormente, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra
la Administracin Pblica, Grijley, Lima, 2009, p. XLI y ss.
[21] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 41.

433

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

infraccin de deber; por lo que este concepto ser aqu expuesto como tal;
esto es confundido con el concepto de delito especial. Para entender la lgica de la doctrina tradicional es necesario entender su lenguaje. De igual
manera se tratarn las soluciones que se ha dado bajo esta cuestionable
perspectiva dogmtica.

1. Delitos especiales propios e impropios

De acuerdo a la dogmtica tradicional, con respecto a los delitos especiales


(a los cuales se confunde con los delitos de infraccin deber) contra la Administracin Pblica, podemos distinguir dos clases: delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

1.1. Delitos especiales propios


Se afirma que en estos delitos, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal[22], por lo que se predica de ellos el hecho de no tener un tipo penal equiparable entre los delitos comunes, el que pueda eventualmente aplicarse al
sujeto activo que no reuniera la calidad exigida por el tipo especial. Como
ejemplo de delitos especiales propios se seala los delitos de prevaricato (artculo 418 CP), enriquecimiento ilcito (artculo 401 CP), abuso de autoridad
(artculo 376 CP), entre otros.

1.2. Delitos especiales impropios


Son aquellos que s tienen delitos equiparables entre los delitos comunes, por
lo que la cualidad, solamente, equivale a un elemento adicional que agrava (o
eventualmente atena) el injusto ya existente en un delito comn, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial,
siempre podr serle de aplicacin el tipo penal comn[23]. A modo de ejemplo,
tenemos el delito de concusin (artculo 382 CP), el cual es un delito especial impropio porque puede ser equiparable al delito comn de coaccin. Ambos coinciden en su ncleo duro, esto es, el modo de comisin, el cual viene dado por la utilizacin de violencia moral al usuario del servicio.
Conforme se observa, los delitos especiales, sean propios o impropios, tienen como nota caracterstica el que, solamente, pueden ser cometidos por
sujetos cualificados, esto es, por un sujeto que renen determinadas condiciones o cualidades, en este caso, el tener la condicin de funcionario
pblico. Ahora bien, como no poda ser de otra manera, esto dio lugar a
[22] Ibdem, pp. 41-42.
[23] Ibdem, p. 42.

434

Carlos Alberto Pinedo Sandoval

serios problemas respecto a cul debe ser el tratamiento dogmtico para


solucionar los casos en los cuales un extranei interviene en un delito especial contra la Administracin Pblica.
Al respecto, para dilucidar el tema de quin es autor y quin es partcipe en los
delitos especiales contra la Administracin Pblica (los cuales, como ya hemos observado, son confundidos por la doctrina con los delitos de infraccin
de deber), se han visto enfrentadas dos grandes teoras, estas son: la teora de
la ruptura del ttulo de imputacin y la teora de la unidad del ttulo de imputacin. Ambas teoras han ofrecido distintas soluciones, las que, sin embargo,
son comprensibles solamente atendiendo a la lgica tradicional en la que se
desarrollan, y que hemos explicado anteriormente.

2. Las soluciones tradicionales


2.1. Teora de la ruptura del ttulo de imputacin

Segn esta teora[24], un extranei nunca podr ser tenido como autor ni como
partcipe en los delitos especiales contra la Administracin Pblica. El extranei, en el peor de los casos, tendr que responder por el delito comn, en caso
se trate de un delito especial impropio contra la Administracin Pblica. Ello
significa de plano que si el sujeto activo es un extranei que interviene como
autor o partcipe de un delito especial propio contra la Administracin Pblica, no quedar ms remedio que la impunidad[25].
Un primer argumento de esta teora seala que el extranei no puede responder
por delitos especiales, porque el tipo penal de estos no lo permite. El tipo penal limitara esa posibilidad en aras del principio de legalidad.
Un segundo argumento lo encontramos en la existencia de un lmite que vendra dado por las reglas de incomunicabilidad de circunstancias y cualidades
personales, lo que impedira considerar como sujeto activo a un extranei en
el caso de un delito especial contra la Administracin Pblica; pues esta incomunicabilidad, que establece el artculo 26 CP, no lo permitira[26]. A modo
de ejemplo: imaginemos que un funcionario pblico se apropia de caudales
[24] Vide. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Autora y Participacin. Akal, Madrid, 1996, p. 251.
[25] Cabe sealar, sin embargo, que tal doctrina fue modificada a nivel jurisprudencial con posterioridad, por lo que en la actualidad, para esta teora, se acepta sin mayores problemas la punibilidad del
extraneus segn el delito principal. Mayores referencias en SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES,
J. Ob. cit., p. 236.
[26] Muy crtico con la interpretacin tradicional que la doctrina mayoritaria realiza sobre este artculo,
VILCHRREZ ATO, xson: El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 53-72. El autor lleva a cabo
una nueva interpretacin sobre bases normativistas.

435

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

que tiene a su cargo, para lo cual recibe el apoyo de un extranei. Segn la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, el funcionario responder por delito de peculado, y como quiera que el extranei no pudiera ser partcipe del
delito de peculado, tendra que ser responsable penalmente a ttulo de cmplice del delito comn de apropiacin ilcita. Solamente as se cumplira la
exigencia que plantea esta teora. Es decir, el extranei no responde como autor porque no est considerado como funcionario ni como servidor pblico,
tampoco puede ser partcipe del delito de peculado porque el tipo penal no
lo permitira.
Sin embargo, se objeta que ese extranei respondera a ttulo de partcipe de un
delito que no se ha cometido, sera cmplice del delito de apropiacin ilcita,
el cual no se ha cometido, puesto que lo que se ha cometido ha sido un delito
de peculado. Se critica as, siempre desde una ptica tradicional, que la teora de la ruptura de la imputacin desconoce la caracterstica ms notoria de
la participacin, esto es, la accesoriedad, pues, el partcipe siempre ser un
responsable accesorio respecto del autor.
Bajo esa misma ptica se plantea la cuestin de Qu sucedera si es el extranei quien se apodera de una suma de dinero del Estado, que est siendo
administrada por un funcionario pblico, limitndose este funcionario pblico a prestarle un auxilio? De acuerdo a la teora tradicional, es el extranei
quien tiene el dominio del hecho (llega a la caja, saca el dinero, lo pone a
buen recaudo, lo traslada a su domicilio, etc), por lo tanto, este es quien tendra que responder como autor del delito de hurto (artculo 185 CP), mientras que el intranei debe responder como cmplice del delito de peculado
(artculo 387 CP).
Ahora bien, la mayora de las crticas que se hacen a esta teora ponen nfasis
en el hecho de que en los delitos especiales propios contra la Administracin
Pblica, el extranei siempre terminar siendo impune, no responder ni como
autor, ni como partcipe. Ejemplo: La persona que instiga a un juez para que
prevarique, porque tiene inters en esa resolucin, y consigue efectivamente
que el juez dicte la resolucin prevaricadora, ser impune.
En atencin a lo expuesto, tendramos que concluir que esta teora es bastante riesgosa so pretexto de ampararse en el principio de legalidad, ocasionando
un grave vaco de puniblidad.

2.2. Teora de la unidad del ttulo de imputacin


Esta teora sostiene que el extranei s puede ser partcipe del delito especial
contra la Administracin Pblica. Las razones para ello seran fundamentalmente dos:
436

Carlos Alberto Pinedo Sandoval

En primer lugar, la norma que subyace al tipo penal especial tambin est dirigida al extranei en materia de delitos contra la Administracin Pblica, en
razn a que el bien jurdico de correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, es un bien jurdico trascendental para la convivencia social, la existencia y el desarrollo del Estado y, en consecuencia, no solamente se debe reconocer como tal sino que, adems, tanto particulares como funcionarios pblicos deben tener presente dicha mxima para no vulnerarla.
La segunda razn es que la famosa tesis de que la incomunicabilidad prevista
en el artculo 26 CP, es eminentemente personalsima y no es transmisible o
comunicable, no es aplicable para fines de la autora ni la participacin, puesto que ello no tiene relacin con el tema concreto de la tipicidad. La incomunicabilidad est absolutamente vinculada con el tema de la culpabilidad; por
tanto, al estar, el tema de la autora y la participacin dentro del mbito de la
tipicidad y no de culpabilidad, no es aplicable la regla prevista en el artculo
26 CP.
Se afirma que quienes defienden la tesis de la incomunicabilidad como elemento determinante para impedir que extranei pueda ser comprendido y considerado, para los efectos de sancin penal, en los delitos especiales propios
contra la administracin de justicia, incurren en un grave error puesto que el
artculo 26 CP no est vinculado al tema de la autora y participacin sino ms
bien al tema de la culpabilidad
Otro aspecto que resulta importante sealar es que esta teora busca consagrar
definitivamente la caracterstica de accesoriedad de la participacin, pero
en funcin del delito real que se ha cometido, siendo ello el motivo por el cual
la doctrina mayoritaria la considera como la teora de ms aceptacin[27], al
permitir sancionar como corresponde tanto al intranei como al extranei, sin
dejar lugar a la impunidad, solucin perniciosa en una sociedad como la nuestra en que uno de los grandes temas es el tema de la corrupcin.
Es esta, a grandes rasgos la solucin que la doctrina tradicional ha intentado ofrecer a la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos
de infraccin de deber, los cuales son confundidos por esta doctrina con los
delitos especiales. Ahora bien, consideramos que es necesario enfrentar esta
problemtica a la luz de un nuevo enfoque[28]. La mera distincin formal entre delitos comunes y delitos especiales (confundidos estos con los delitos de
[27] VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. Ob. cit., p. 242 y ss.
[28] Vide. PINEDO SANDOVAL, Carlos. Tipicidad e Imputacin Objetiva. Especial referencia a los
fundamentos del funcionalismo sistmico. En: Revista Jurdica del Per, Tomo 109, marzo, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 233-244. Consltese tambin mi trabajo sobre Imputacin objetiva del comportamiento y del resultado en Derecho Penal. Recepcin de los aportes dogmticos del funcionalismo

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

infraccin de deber), resulta a todas luces insuficiente para abordar la problemtica expuesta, por ello se hace necesario asumir un criterio material antes
que formal, esto es, la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber. A partir de esta base material, la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica, encontrar
una herramienta dogmtica eficaz y a la vez garantista para la lucha contra el
flagelo de la corrupcin[29].

IV. Replanteamiento y renormativizacin de la dogmtica jurdicopenal: el funcionalismo sistmico


Si bien las actuales tendencias en Derecho Penal no propugnan un rechazo total al sistema desarrollado por la escuela finalista la cual logr imponer en la
dogmtica alemana su sistemtica basada en la teora del injusto personal[30],
su caracterstica comn consiste en abandonar el sistema dogmtico cerrado,
lgicamente perfecto, pero desvinculado de la configuracin actual de la sociedad[31]. Es as que comienzan a reinterpretarse los conceptos de la dogmtica jurdico-penal desde una perspectiva estrictamente normativa. Sin embargo, resulta importante mencionar que dicha normativizacin de las categoras penales no goza de una unidad de pensamiento, pues existen en la doctrina penal actual distintos pareceres sobre cmo debe emprenderse tal normativizacin y, por tanto, cmo debe configurarse un verdadero sistema de imputacin penal[32].

normativista en la jurisprudencia peruana. En: Revista Jurdica del Per, N 112, junio, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 187-199.
[29] En este sentido, a modo de ejemplo, importante es la contribucin de SNCHEZ-VERA GMEZTRELLES, Javier. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal colombiano. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coor.), El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje
al Profesor Gnther Jakobs, 1 ed., Bogot, 2003, pp. 465-491.
[30] Muy crtico con respecto a dicha influencia se muestra, LESCH, H. Injusto y Culpabilidad en Derecho
Penal. 1 ed., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 10. En la transicin hacia el
sistema actualmente dominante, basada en la llamada teora del injusto personal, se mantiene la separacin naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados desvalor del hecho y
desvalor del resultado, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por otro.
[31] Sobre esta cuestin, vide GARCA CAVERO, Percy. Tendencias Modernas en la Dogmtica JurdicoPenal Alemana (171-191). En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol. N 02, 2001, p. 178.
[32] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p.
325. l mismo. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa
de los delitos contra el patrimonio. 1 ed., Jurista Editores, Lima, 2010, p. 18 y ss.

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Carlos Alberto Pinedo Sandoval

Claro ejemplo de lo anterior es la orientacin diversa que han seguido las dos
corrientes funcionalistas[33] que entran en directa confrontacin con la dogmtica ontolgico-finalista de Welzel: una de ellas es la expuesta por Claus
Roxin, quien plantea una normativizacin de la dogmtica jurdico-penal
orientada segn el prisma de la funcin poltico-criminal que le corresponde
a cada institucin[34]; y, por otra parte, la propuesta de Gnther Jakobs, quien
elabora una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sistema, acudiendo a la misin del Derecho Penal (prevencin general) desde la
perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los sistemas le
permitir a Jakobs, emprender la renormativizacin de las viejas categoras de
la dogmtica, inservibles, segn l, por su vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos[35].
La principal preocupacin de Jakobs[36], es la de identificar qu es lo que caracteriza a un comportamiento humano jurdico-penalmente relevante. Para
este autor, lo caracterstico no es que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos esto tambin se produce por catstrofes naturales y animales, etc. sino
su significado contiene el esbozo de un mundo. Este significado ha de
averiguarse a travs de una interpretacin que parta de la comprensin general y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues, solo entonces, las conclusiones alcanzadas resultarn comprensibles en la vida social y sern algo
ms que una peculiaridad individual.
Por lo tanto, el delito, o hecho punible, no es ms que la manifestacin de la
infraccin de la norma[37]. Los diferentes sucesos de relevancia penal, como
el homicidio, los daos en la propiedad ajena, la falsificacin de documentos,
etc., vistos solamente en su aspecto material, sin referencia a elementos normativos, solo encierran una mutacin en el estado de cosas en el mundo natural,
fcilmente explicable en una relacin causal entre una causa que lo origina y el

[33] Ampliamente, sobre lo distintivo entre estas dos corrientes, SILVA SNCHEZ, Javier. Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 67-72.
[34] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, reimp. a la 1 ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 217.
Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho Penal solo pueden ser de tipo polticocriminal, y que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho
Penal.
[35] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 2000, p. 498. Jakobs absolutiza el criterio funcional,
con el consiguiente rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso
del sentido ordinario del lenguaje. Para Jakobs, solo son decisivas las necesidades sistmicas, orientadas al principio supremo de la funcin del derecho penal.
[36] Cfr. JAKOBS, Gnther. La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. 1 ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1994, p. 9.
[37] CARO JOHN, Jos Antonio. La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Comentario a la
Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99. Grijley, Lima, 2003, p. 39.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

resultado producido. Por ello, es necesario un esquema de interpretacin normativo para poder ver lo acontecido como algo ms que un mero suceso natural[38]. Un hecho tiene sentido, es decir, es relevante jurdico-penalmente recin cuando el infractor sobrepasa su mbito de libertad de organizacin, o lo
que es lo mismo cuando infringe su rol, cuyo lmite es precisamente la esfera
del derecho ajeno[39].
De acuerdo con el normativismo jakobsiano, los bienes jurdicos carecen de
relevancia para la determinacin de la infraccin de la norma, en tanto que
ellos no desempean ninguna funcin en la vida social. La mera lesin de la
vida humana por s misma en prima facie es irrelevante jurdicamente. Esa
vida humana adquiere relevancia jurdico-penal recin cuando forma parte
de la norma que protege el derecho de los dems a no ser privados de la vida.
Esto es as porque la vigencia de la norma resulta de la correcta relacin entre personas en la sociedad, donde cada persona desempea un rol determinado. En esta relacin el nico bien jurdico-penal es la vigencia fctica de las
normas[40].

1. Responsabilidad por el quebrantamiento de roles

Un rasgo fundamental en la teora de la imputacin objetiva de Jakobs, y que


se encuentra en la base de su sistema funcionalista, es la concepcin del injusto no como la mera lesin de un bien[41], sino como la infraccin de un
rol. As, las expectativas garantizadas jurdicamente solo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos
[38] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, a modo de ejemplo: El vendedor de armas que vende una pistola sabiendo
que luego ser usada para matar a alguien no es responsable penalmente por la mera venta del arma,
del mismo modo que el taxista tampoco es responsable del delito que cometa su cliente en el lugar de
destino, aun cuando se entere en el trayecto de los planes delictivos de su cliente, salvo que se conciba
la complicidad como mera causacin psicolgica de un hecho.
[39] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss.
[40] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, por el contrario: La teora del bien jurdico se conecta con categoras naturalsticas, que definen el delito como la produccin de daos en el mundo exterior, cumplindole al Derecho
penal la misin de proteger dichos bienes frente a los ataques que planteen una merma en su configuracin material. Pero el error fundamental de esta concepcin radica en que el objeto de proteccin no es
contemplado en su contexto de significancia normativa, sino tal como ya Welzel lo dijo crticamente:
en un mundo inerte desprovisto de toda funcin, de tal forma que los bienes jurdicos (se convierten)
en piezas de museo que se resguardan cuidadosamente en vitrinas frente a las influencias daosas, es
decir, contemplados fuera de la realidad social del Derecho.
[41] Como lo era en VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Reus, Madrid, 1927, p. 252.
El delito es, adems, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que, contraviniendo, formalmente,
a un mandato o prohibicin del orden jurdico, implica, materialmente, la lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico; en contra de lo anterior, LESCH, Heiko. Ob. cit., p. 8. Hasta el da de hoy, el suceso
perturbador se ha definido mayoritariamente como una modificacin emprica y real del mundo exterior, es decir, como una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico o de su objeto.

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Carlos Alberto Pinedo Sandoval

individuales[42]. Pues, como estas expectativas (como todas) se dirigen a


personas, es decir, a portadores de un rol, la responsabilidad jurdico-penal
siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol[43]. A este efecto, Jakobs distingue entre roles comunes (si bien propiamente existe un nico rol comn: el general, de ciudadano fiel al Derecho) y roles especiales. La
distincin entre estos dos tipos de roles obedece al hecho de que las expectativas normativas de conducta en la constitucin actual de la sociedad estn configuradas en dos mbitos[44]. Por un lado, existe un mbito general de libertad
de organizacin y, por otro, existen determinados mbitos institucionales, los
cuales se configuran de modo ms especfico.
El aplicar las estructuras como la llamada prohibicin de regreso, el principio de confianza o, sobre todo, del riesgo permitido (y especialmente en
lo que se refiere a los llamados conocimientos especiales), implica preguntarse por las prescripciones del rol. En este sentido, la estructura del rol social
puede entenderse como una constante que informa todas las instituciones de
la imputacin objetiva de Jakobs[45].

1.1. Responsabilidad en virtud de competencia por organizacin: el rol


general de la persona
En el mbito general se encuentra la expectativa de que todas las personas
mantengan en orden su crculo de organizacin, para que no se produzcan
efectos exteriores perjudiciales contra terceros. Se trata, por ende, de un mbito de organizacin que puede ser administrado libremente por su titular, y
cuyo lmite es el deber de abstenerse de lesionar a los dems, es decir, el deber
[42] JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal Funcional. Civitas,
Madrid, 1996, p. 54, ampliamente vide. DAHRENDORF, Ralf. Homo Sociologicus. Un ensayo sobre
la historia, significado y crtica de la categora del rol social. Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1973, p. 43 y ss. Este autor utiliza la expresin homo sociologicus a fin de superar el dilema sociedadindividuo, intentando as poner trmino a la disputa entre realistas y nominalistas.
[43] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de
Imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 2005,
p. 352. Toda otra defraudacin, por relevante que sea en otros mbitos, no presenta repercusiones en
la sociedad, sino que solo puede observarse en el nivel individual.
[44] GARCA CAVERO, Percy. Algunas consideraciones sobre el Funcionalismo en el Derecho Penal
(pp. 157-172). En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario. 1 ed., Ara, Lima, 2003, p. 166; l mismo, Derecho Penal Econmico.
Parte General. 2 ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 311-314.
[45] Cfr. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 394-351, para quien la utilizacin del rol puede
contribuir a mitigar los efectos que ha producido el tratamiento de la teora de la imputacin objetiva
como una tpica; por su parte, considera que la imputacin objetiva basada en roles responde mejor
a las necesidades punitivas del Derecho Penal econmico. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal
Econmico. Parte General, 2 ed., Grijley, Lima, 2007, p. 396; vide en el mismo sentido, el trabajo
realizado por BERRUEZO, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Imputacin
Jurdico-penal sobre la base de roles. B de F, 2007, p. 120 y ss.

441

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

de no arrogarse un mbito de organizacin ajeno (neminen laede). Estamos


hablando del llamado rol general de ciudadano, definido por Jakobs como
el rol de comportarse como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de los dems como contrapartida al ejercicio de los derechos
propios[46].
Conforme a lo sealado en este rol comn o general, Jakobs distingue un
contenido positivo y un contenido negativo. As, mientras que el contenido
positivo de este rol permite constituir a la persona en cuanto persona en
Derecho[47]; el contenido negativo, por su parte, impone el deber de no lesionar a los dems, puesto que tambin son partcipes del ordenamiento jurdico.
La expresin latina neminen leade sintetiza el significado del deber negativo
que limita la esfera de organizacin de todas las personas.
El quebrantamiento de este deber general, da lugar a la denominada responsabilidad en virtud de organizacin (responsabilidad basada en deberes generales), por haber negado el autor aquellas normas que imponen a todos respeto
a sus congneres: no mates, no lesiones, no robes, etc.
Es este el primer fundamento de la responsabilidad penal en el sistema de
Jakobs, cuyo equivalente, en lenguaje roxiniano, lo constituiran los delitos
de dominio.

1.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles especiales (o deberes positivos)
En este segundo mbito, se requiere mantener la expectativa de que las instituciones de la sociedad funcionen ordenadamente. Ello se debe a que el desarrollo de las personas no se realiza solo dentro de su esfera de organizacin,
sino que se requiere de relaciones estables con otras esferas de organizacin.
De este modo, surgen roles especiales que responden a determinadas instituciones sociales y que vinculan de manera especial y concreta una esfera de organizacin con otras[48]. En este punto, resulta certera la observacin de Garca Cavero en cuanto a que el Derecho Penal jakobsiano cumple su funcin
social de reestabilizar las expectativas normativas de conducta, atendiendo a
las particularidades de cada uno de estos roles[49].
Los roles especiales son definidos por Jakobs como aquellos que una determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras personas un
[46]
[47]
[48]
[49]

JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 68.


Ibdem, p. 68.
GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 166.
Ibdem, p. 166.

442

Carlos Alberto Pinedo Sandoval

mundo comn, ms o menos completo[50]. Las diversas instituciones de donde


surgen estos roles, entendidas como contextos normativos consolidados[51],
confieren a la sociedad su configuracin fundamental especfica, es decir,
aquella configuracin que se considera indisponible en el momento actual[52].
El quebrantamiento de un rol especial origina la responsabilidad en virtud
de competencia institucional (responsabilidad fundamentada en deberes especiales), segn la cual los competentes respondern a ttulo de autores, puesto
que estn obligados de manera directa frente a la vctima a mantener un mbito en comn.
A modo de ejemplo: un Juez intraneus que encarga indebidamente a un tercero extraneus la redaccin de la sentencia manifiestamente contraria al
texto expreso y claro de la ley, infringe su deber especial (institucional) a ttulo de autor del delito de prevaricato comprendido en el artculo 418 CP, a pesar de no dominar fcticamente el acto de la redaccin; y viceversa, el extraneus no responder como autor del delito contra la administracin de justicia en mencin; no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque,
sencillamente, l no es portador del deber propio de un obligado especial, o,
mejor dicho, porque l no es juez.
Se trata, en suma, de los delitos de infraccin de deber, en los cuales, el fundamento de la imputacin jurdico-penal radica, precisamente, en la lesin
del deber institucional. En este sentido, nos apartamos de la consideracin
de Roxin, para quien la lesin del deber es solamente un criterio formal para
determinar la autora del hecho.

V. Distincin entre delito de infraccin de deber y delito especial


Resulta necesario diferenciar a los delitos de infraccin de deber, de las figuras delictivas conocidas como delitos especiales. A este respecto, subraya
[50] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67: () este es el caso, por ejemplo, del rol de padre los padres deben
formar con los hijos una comunidad, o del rol de cnyuge junto al esposo o a la esposa ha de construirse un mundo conyugal comn, o el de los servicios de asistencia en casos de emergencia deben
actuar en caso de necesidad en inters de quien est desamparado.
[51] JAKOBS, Gnther. Actuar y Omitir (pp. 159-181). En: YACOBUCCI, Guillermo Jorge Los desafos del
Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs. Ara Editores, Lima, 2005,
p. 159.
[52] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67: () esa configuracin es especfica porque dichas instituciones
concurren con independencia de la juridicidad de la constitucin de la sociedad, que es tomada como
presupuesto. Se trata, por ejemplo, de la relacin entre padres e hijos, (an) del matrimonio, del Estado
como corporacin de proteccin dotada de un monopolio de violencia, y de algunas otras (negritas y
cursivas en el original).

443

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Caro John que, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, el ncleo de los delitos especiales lo constituye la descripcin tpica de los elementos personales del autor, o de la accin, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado. Por lo tanto, no deben equipararse los delitos de infraccin de deber con los delitos especiales, porque ello solo evidencia una
confusin de planos, pues mientras la dicotoma entre delitos comunes y delitos especiales se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotoma entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber s recoge una diferenciacin material[53].
La distincin de delitos comunes y delitos especiales tiene un fundamento
distinto a la distincin entre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio; de ah precisamente que un delito comn tampoco puede ser igual a un
delito de dominio[54].
Los delitos especiales implican una mera modificacin formal respecto a los
delitos comunes. Los delitos de infraccin de deber, por el contrario, implican
un giro total respecto a los delitos de dominio, el cambio en ellos es radical[55].

VI. Un adecuado enfoque a la cuestin


Como acertadamente sugiere Garca Cavero[56], resulta necesario diferenciar
al interior de los delitos especiales, los delitos de dominio (delitos especiales

[53] CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En:
Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003. Ob. cit., p. 63. Tambin vide VILCHRREZ ATO, xson. El
artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 66.
[54] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. Ob. cit., p. 66.
[55] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
Criterios de imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
[56] GARCA CAVERO, Percy. El artculo 27 del Cdigo Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho
Penal. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 458-459. En el caso de delitos de dominio, la
idea fundamental en la regulacin del instituto del actuar, en lugar de otro se encuentra en la asuncin
de la posicin especial del destinatario formal de la norma. En principio, cualquier persona puede
entrar a dominar normativamente aspectos de la esfera de organizacin de un intraneus al tipo y, en
este sentido, responder penalmente. Para ello, no es necesario que exista una relacin de representacin entre el intraneus y el extraneus, sino solamente el dominio normativo por parte del extraneus
del mbito de organizacin del intraneus del que sale el riesgo que lesiona o pone en peligro la esfera
de organizacin de terceros. Por el contrario, en los delitos de infraccin de un deber la atribucin de
responsabilidad en el actuar en lugar de otro no se fundamenta en el dominio normativo sobre una
esfera de organizacin ajena, sino en la traslacin al extraneus de deberes positivos institucionales del
intraneus, lo cual sucede normalmente mediante una relacin de representacin.

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Carlos Alberto Pinedo Sandoval

en sentido amplio) y los delitos de infraccin de un deber (delitos especiales


en sentido estricto). A partir de aqu podemos hablar de: delitos comunes de
dominio y delitos especiales de dominio; delitos comunes de infraccin de deber y delitos especiales de infraccin de deber. Y, atendiendo a la propiedad o
impropiedad de los delitos especiales, podramos hablar de delitos especiales
propios de dominio y delitos especiales impropios de dominio. Sin embargo, con respecto a si es dogmticamente correcto hablar de delitos especiales
propios o impropios de infraccin de deber, debemos sealar que no existe unanimidad.

1. Delitos comunes de dominio

Podemos tomar como ejemplo los delitos de homicidio (artculo 106 CP), lesiones (artculos 121, 122 CP), hurto (artculo 185), robo (artculo 188), etc,
se trata de delitos en los cuales no se atenta contra una determinada institucin. Simplemente, los respectivos autores quebrantan su neminen laede; esto
es, el deber negativo de no daar al otro, de administrar el propio mbito de
organizacin de manera responsable y sin arrogarse, ilegtimamente, un mbito de libertad ajeno.

2. Delitos especiales de dominio

La cuestin de que los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de


dominio (son una mera modificacin formal de estos), se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripcin de las cualidades del autor y de la forma en que la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueo y seor del hecho, siendo relevante para la configuracin del injusto las lesiones
en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administracin de su
mbito de organizacin[57].
Caro John[58] seala como ejemplo de delito especial de dominio, el delito de
apropiacin ilcita (artculo 190 CP) que solo lo puede cometer el depositario,
comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como
el comisionista y el administrador tienen la obligacin de entregar, devolver
o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son obligados especiales en el sentido de los delitos de infraccin de deber, porque la obligacin a que se refiere el tipo no se basa en ninguna institucin, ni se deriva de

[57] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., p. 64.


[58] Cfr. Ibdem, p. 64.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ningn deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relacin institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurdica, sino solamente en
una relacin jurdica de organizacin que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de
depositario, comisionista o administrador.

3. Delitos comunes de infraccin de deber

Un aspecto importante de los delitos de infraccin de deber es que no es necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan
por lo comn la prohibicin general de no daar neminem laede; sin embargo,
puede plantearse detrs de ellos la existencia de una institucin, lo que conduce a sostener que la determinacin del delito de infraccin de deber no depende de si el deber se encuentre positivizado o no[59]. A modo de ejemplo, tenemos los artculos 121-B y 122-B del CP, los cuales estn referidos a la represin del delito de lesiones llevado a cabo en el seno de la institucin familiar.

4. Delitos especiales de infraccin de deber

Jakobs habla aqu de delitos especiales en sentido estricto[60]. Son casos en


que los deberes propios de una institucin estn ms claramente positivizados, constituyendo un ejemplo paradigmtico de ello los deberes correspondientes a la funcin pblica, en los supuestos de los delitos cometidos por los
funcionarios pblicos[61]. As, el artculo 387 CP, reprime la infraccin del deber que tiene el funcionario para con la Administracin Pblica, a la cual representa. En estos delitos, el legislador, selecciona de las distintas personas
que de algn modo u otro se encuentran vinculadas con la institucin, a las
que se hallan en una relacin ms estrecha con esta, por lo que el rompimiento del vnculo en comn por parte de estas es susceptible de un mayor nivel de
desvalor. As, el legislador delimita el crculo de autores utilizando, por ejemplo, frases como: () que le estn confiados por razn de su cargo (artculo
387 CP), de lo que desprende que entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta
a un mundo en comn donde acta como portador del deber positivo de

[59] Cfr. Ibdem, p. 65.


[60] JAKOBS, Gnther. El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los
conceptos jurdicos. Trad. Cancio Meli, manuscrito publicado por la Universidad Nacional del
Litoral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004. Ob. cit., p. 89. Siguiendo esa directriz. Vide GARCA
CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 458.
[61] Cfr. Caro John, Jos Antonio. Ob cit., p. 65.

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administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno


de peligros y lesiones[62].
Cabe aclarar, sin embargo, que las instituciones sociales que vinculan de
modo normativo a un portador de un rol a seguir un determinado comportamiento, tienen existencia propia; de manera que existen con independencia
del tipo penal, encontrndose, adems, sustradas a la disposicin del hombre
individual. La configuracin del tipo, entonces, no condiciona la existencia o
rechazo de un delito de infraccin de deber[63].

VII. La Administracin Pblica como institucin estatal elemental


La Administracin Pblica como una institucin estatal elemental se hace
presente ante las personas para cubrir sus expectativas, precisamente, a travs
del servicio que prestan sus funcionarios. Entre la Administracin Pblica y
el funcionario tiene lugar una relacin institucional de la que brotan una serie
de deberes y expectativas de aseguramiento.
En este sentido, el aseguramiento de estas expectativas se sita en la primera
lnea del deber del funcionario. Es as que los delitos cometidos por los funcionarios y servidores pblicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del artculo 425 CP)
no deben ser calificados como simples delitos especiales, puesto que el ilcito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realizacin de una simple descripcin tpica de las cualidades de la persona y de la accin, sino que
ms bien se relaciona con la infraccin de un deber asegurado institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de las normas estatales, para una correcta administracin de las funciones pblicas[64].

VIII. Distincin entre estatus, prevalimiento y delito de infraccin


de deber
No siempre que un tipo penal recoja la frase funcionario pblico se puede decir que estamos ante un delito de infraccin de deber, sino que resulta necesario verificar si acaso esa calidad especial se recoge como una mera
[62] Cfr. Ibdem, p. 64.
[63] Cfr. Ibdem, p. 65.
[64] Ibdem, p. 65.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

agravante del injusto base de un delito de dominio[65]. Existen, pues, supuestos en los cuales no obstante utilizarse el trmino funcionario pblico, no
se configura un delito de infraccin de deber, sino que se recoge una agravante ya sea por el estatus de funcionario pblico o por el prevalimiento de tal
condicin.
Por ejemplo, el inc. 2 del artculo 367 CP contempla como una de las formas
agravadas del delito base de violencia contra un funcionario (artculo 365
CP), esto es, el que el autor del mismo sea funcionario o servidor pblico.
En este caso no hay claridad respecto a si el funcionario pblico debe o no actuar lesionando su deber positivo[66]. Similar situacin ocurre con la agravante
de ser funcionario pblico recogida para el delito de secuestro (artculo 152
CP). Por otra parte, notamos tambin que el artculo 46-A CP establece que
constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condicin de () funcionario o servidor pblico.
Al respecto hemos de decir que en los supuestos arriba indicados no se configura un delito de infraccin de deber, sino que lo que se recogen son agravaciones por el mero estatus de ser funcionario pblico o por el prevalimiento del cargo pblico[67]. Por poner un ejemplo, imaginemos el caso de del profesor A de una universidad pblica el cual conforme al inciso 3 del artculo
425 CP es un funcionario pblico secuestra al ciudadano B. En este caso, sera de aplicacin la agravante regulada en el artculo 152 del CP, puesto que
se exige sin ms que el autor sea funcionario pblico (agravante por el mero
estatus). Ahora bien, si ese mismo profesor, aprovechando un viaje de investigacin con los alumnos ms destacados de su clase, secuestra al alumno C,
consideramos que lo ms coherente es aplicar al agravante del artculo 46-A
del CP, puesto que el autor ha abusado de su cargo o funcin, puesto que su
no fuese profesor no se le hubiese facilitado el secuestro (agravante por el
prevalimiento).
Como observamos, la segunda actuacin est provista de un mayor injusto
que la primera, lo cual resulta importante a efectos de graduar la imposicin
de la pena que en ambos casos puede llegar hasta los 35 aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, en ninguno de estos dos supuestos podemos hablar de un delito de infraccin de deber, puesto que un profesor no tiene como
deber positivo asegurar libertades en la ciudadana.

[65] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de
deber. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N 16. Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 69.
[66] dem.
[67] dem.

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Carlos Alberto Pinedo Sandoval

Como primera conclusin podramos afirmar que la agravante por el estatus a


que se refiere el artculo 152 del CP, implica que a todos los funcionarios pblicos se les exige una actuacin ms acorde a Derecho, puesto que representan al Estado. Ellos, ms que nadie, estn llamados a no romper el orden defendido por su representado. El Estado como titular del ius puniendi debe velar por el cumplimiento de los deberes tanto positivos como negativos; el injusto de quien personifica su figura es mayor cuando viole esos deberes. Si
este artculo configurara un delito de infraccin de deber llegaramos a atribuirle amplsimas competencias a todo ciudadano que trabaje en el sector pblico; () tendra que pesar sobre l un deber positivo de proteccin para con
la libertad de los otros ciudadanos[68].
La segunda conclusin es que el prevalimiento del que trata el artculo 46-A
del CP tampoco implica la lesin de deberes positivos por parte de su portador. Se trata de una agravacin superior del injusto, pero no implica la presencia de un delito de infraccin del deber. Tampoco se trata de una agravante intermedia entre el estatus y el deber positivo, puesto que este ltimo es
algo materialmente distinto, implica un mayor injusto que el estatus porque
supone aprovecharse de l[69].
Por ltimo, respecto al deber positivo (o institucional), podemos sealar que
dicho concepto encierra una realidad que se encuentra tan desligada de los
otros dos anteriores conceptos, que no debe considerarse como la cspide de
las agravaciones en el injusto, pues ello implicara asimilarlo a los delitos especiales cuando, por el contrario, se trata de algo completamente distinto por
las distintas obligaciones que genera, es una situacin independiente[70].

IX. Intervencin de los extranei en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la
Administracin Pblica
El gran problema de las teoras de la ruptura y de la unidad del ttulo de imputacin ha sido partir de la consideracin de que la diferencia entre autor y partcipe se encuentran en un plano cualitativo. Se habla as de un hecho principal (cometido por el autor o autores/con dominio del hecho) y un hecho accesorio (cometido por el partcipe o partcipes/sin dominio del hecho). Conforme se afirma errneamente: La participacin se encuentra ubicada en un
[68] Ibdem, p. 70.
[69] dem.
[70] dem.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o


los coautores[71].
Esta lgica basada en la accesoriedad de la participacin y la teora del dominio del hecho ha sido asumida por el legislador nacional[72], siendo ello respaldado por la doctrina tradicional la cual afirma que: toda complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo por esto de autonoma y estructura delictiva propia[73].
Nuestro punto de partida, de acuerdo a lo expuesto supra, es que en cuanto a
la intervencin delictiva en los delitos de dominio resulta necesario abandonar la idea tradicional de que el autor y el partcipe realizan injustos distintos[74]. Tanto autor como partcipe son igual de competentes por la realizacin
del delito, el fundamento para castigar a ambos es el mismo: ambos configuran conjuntamente el hecho, el cual atenta contra la vigencia de la norma, haciendo necesaria una reaccin contrafctica. El grado o nivel de dominio fctico desplegado por cada interviniente en el hecho, a lo sumo, puede considerarse un criterio cuantitativo a efectos de determinar la pena aplicable, ello de
la mano con la exigencia plasmada en nuestro CP, acerca de la necesidad de
individualizacin y proporcionalidad de la pena.
En el caso de los delitos de infraccin de deber, el dominio del hecho no tiene
lugar. Solamente el portador del deber institucional puede ser autor: el deber
es personalsimo. Se formula entonces, nuevamente, el problema: Qu hacer
con el extraneus que interviene en un delito especial de infraccin de deber?
Por un lado, el extraneus no se encuentra vinculado por un deber institucional
para con la Administracin Pblica a la cual, sin embargo, tambin ha transgredido (al igual que el intraneus) haciendo mal uso de su mbito libre de organizacin; pero por otro lado no podra sancionrsele por un delito comn
que no ha configurado, y ello por exigencia del principio de legalidad.
Consideramos que la gran conmocin social que originara la impunidad del
extraneus, no es en absoluto argumento suficiente para transgredir las garantas mnimas que protegen a los ciudadanos del ius puniendi del Estado[75].
[71] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 18.
[72] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 ed., Temis, Bogot, 1995, p. 4.
[73] SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1. Quien formula un razonamiento contradictorio, puesto que
ms adelante afirma: Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad
propia distinta a la de los actos de autora del sujeto pblico (tesis de la autonoma de la imputacin)
implicara hacer una doble tipificacin sobre la base de un solo hecho (). Sin resaltado en el original.
[74] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008. Ob. cit., p. 585.
[75] Crticamente, REYNA ALFARO, Luis. Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrupcin administrativa. En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 82.

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Carlos Alberto Pinedo Sandoval

Nos referimos especficamente al principio de legalidad, principio medular del Derecho Penal; sin el cual el uso del ius puniendi devendra en irracional, destruyendo todo atisbo de seguridad jurdica. Es necesario, por tanto, plantear una solucin dogmtica coherente y eficaz que no deje de ser
garantista.
No obstante, de lo que s estamos seguros es de que quien induce a un funcionario a cometer una malversacin de fondos, o a dictar una sentencia contra el texto expreso de la ley, o le presta ayuda para apropiarse de los caudales que tiene a su cargo, no participa en una mera apropiacin indebida y menos puede ampararse en la impunidad, sino que interviene en la lesin de
deberes positivos especialmente asegurados ex relacin funcionarial[76], circunstancia que debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del intraneus como del extraneus.
Una primera salida, entonces, vendra dada por la interpretacin a sensu contrario del artculo 26 CP, a fin de inaplicarlo a los delitos de infraccin de deber, en los cuales el deber positivo institucional no afecta ni modifica,
sino que fundamenta la responsabilidad penal[77].
Una segunda propuesta que busca respetar el principio de legalidad, es la que
seala que es el legislador penal y no el juez penal, como se viene haciendo
al sancionar al extraneus sobre la base de tipo penal del obligado institucional quien expresamente sancione las aportaciones a la materializacin de delitos de infraccin de deber, sea mediante una clusula general[78] o mediante
tipos penales especficos[79].

() quienes pretenden la punicin del tercero, que no rene las calidades especiales requeridas por el
tipo, mediante los delitos especiales, lo hacen guiados de determinados fines poltico-criminales destinados a evitar la impunidad del partcipe, de otra forma no se entendera porqu algunos de los autores
que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de delitos
especiales propios no mantiene similar opinin respecto a los delitos impropios, en los que s existe un
tipo comn que puede servir para la punicin del tercero.
[76] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 258.
[77] dem.
[78] Esta tendencia ha sido recogida en el 28.1. Si faltan caractersticas personales ( 14, inciso 1) en el
partcipe (instigador o cmplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la
pena.
[79] A favor de esta salida se muestra VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. Ob. cit., p. 248. De hecho, este
ha sido el camino que ha tomado el legislador () al tipificar el delito de cohecho activo (), resta
que el legislador contemple las conductas de los que aportan en los delitos de abuso de poder y de
prevaricato, por ejemplo, y pase a tipificarlas para poder sancionarlas, de otro modo, seguirn siendo
desde la posicin que aqu se defiende impunes. Vide tambin, GARCA CAVERO, Percy. Derecho
Penal Econmico. Parte General. 2 ed., Grijley, Lima, 2007, p. 775.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Finalmente, con respecto a la intervencin de un extraneus en un delito especial de infraccin de deber, debemos sealar que no es correcto hablar de
participacin (y mucho menos agregarle el adjetivo accesoria), sino que
a lo sumo podramos afirmar la existencia de intervenciones paralelas o
convergentes.
Como se observa, la problemtica es sumamente amplia, por lo que, en vista
al espacio asignado al presente trabajo, solamente pretendemos contribuir por
ahora a impulsar el debate dogmtico. Por nuestra parte, con seguridad podemos afirmar que volveremos sobre este tema posteriormente.

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El delito de enriquecimiento ilcito


Alonso R. Pea Cabrera Freyre[*]

I. Conceptos preliminares
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor pblico puede incurrir en un ilcito penal tendiente a vulnerar el bien jurdico Administracin Pblica. Sin embargo, se parte de una premisa fundamental, el prevalimiento de la actuacin funcionarial que hace el intraneus, quien se aprovecha de las potestades inherentes al cargo pblico, para incurrir en una conducta que en rigor contraviene los intereses jurdico-constitucionales que la
Administracin debe cautelar segn los valores de un orden democrtico de
derecho.
Aparecen as las conductas que desbordan el espectro de legalidad, cuando
el funcionario pblico ejecuta un acto (administrativo o judicial) que lejos de
cautelar la ley constituye una actuacin arbitraria, susceptible de afectar los
derechos de los administrados (abuso de autoridad); o un acto de puro prevalimiento, en el que con un provecho indebido del revestimiento funcionarial,
obliga a los particulares a que le entreguen un beneficio o ventaja (concusin).
Otras, donde el funcionario pblico, encargado de las contrataciones administrativas, se colude con los particulares, defraudando los intereses patrimoniales del Estado (colusin). As, tambin, cuando el intraneus, contraviniendo
su posicin de garante, se apropia o usa, bienes, caudales o efectos, que han
ingresado a su esfera de actuacin institucional, en mrito a un ttulo de percepcin, administracin o custodia (peculado).

[*] Profesor de la Maestra de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor
de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

La poltica criminal del Estado no se agota con los anotados injustos funcionariales, al haberse incluido en el CP el delito de enriquecimiento ilcito (artculo 401), el cual tiene como fuente al artculo 361-A del CP de 1924.
Se sabe que los funcionarios y servidores pblicos, tienen como ingreso lcito aquella remuneracin o sueldo que reciben mensualmente del Estado, a lo
cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y actividades afines. Quienes
ingresan al aparato pblico, conocen con anticipacin la retribucin econmica que recibirn como contraprestacin a las labores que efectan, sujetndose entonces a las normas presupuestales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios pblicos creen que el cargo pblico constituye una fuente de ingresos personales, que su investidura funcional
es una herramienta para incrementar su patrimonio personal. Debido a ello,
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilcitas, en conciertos criminales con particulares, defraudando los intereses generales de la comunidad.

II. El enriquecimiento ilcito: Delito autnomo o subsidiario?


La naturaleza singular del enriquecimiento ilcito radica en que no se penalizan
los actos concretos que permiten al funcionario hacerse de un patrimonio importante, sino el resultado final de todos dichos actos, es decir, el enriquecimiento a costa del cargo pblico. Los actos (antijurdicos) que le permiten al funcionario atesorar dicha riqueza son constitutivos de otros injustos penales funcionariales: peculado, colusin ilegal, concusin, malversacin de fondos, negociaciones incompatibles con el cargo, etc.; debindose descartar la punicin
por el tipo penal del artculo 401 del CP cuando el enriquecimiento proviene de
otras actividades antijurdicas, alejadas de la actuacin pblica del intraneus
como seran los delitos de hurto, extorsin, robo, etc. No obstante, el prevalimiento de la actuacin funcionarial puede tambin presentarse cuando el funcionario se aprovecha de su cargo, para dejar pasar en ciertas zonas de la amazona, cargamentos de clorhidrato de cocana o armas prohibidas, recibiendo
un cupo por parte de sus autores, de manera que si en mrito a ello logra incrementar su patrimonio personal, estar tambin incurso en esta figura delictiva.
Tampoco es nuevo, dice Soler, el amplio uso de personas interpuestas y hombres de paja. Solo la intervencin de sociedades de paja constituye una relativa novedad de los tiempos modernos, tan favorables para dictadores desocupados como funesta para repblicas ingenuas[1]. De forma que podra decirse que
[1] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo V, La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 205.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

entre estos delitos y el enriquecimiento ilcito, existe una relacin medial, pues
los primeros son utilizados por el autor, a efectos de incrementar su patrimonio. Pero no debe confundirse el plano de vinculacin material, con el estrictamente procesal, en la medida, que el delito de enriquecimiento ilcito puede
ser procesado de forma autnoma. En consecuencia no tiene que ir necesariamente acompaada con otros delitos, a travs de un concurso ideal o real de delitos. Incluso puede aplicarse este injusto funcionarial cuando el delito conexo
ha prescrito o cuando sobre aquel ha recado una resolucin con la calidad de
cosa juzgada.
La comisin del delito de peculado, no necesariamente puede, por ejemplo,
generar el enriquecimiento del autor, sino que la inversin del patrimonio
apropiado puede recin traer dicho resultado.
El hecho de que el bien jurdico sea el mismo no es fundamento suficiente,
para negar el concurso de delitos, en la medida que el tipo penal de enriquecimiento ilcito tiende a tutelar la Administracin Pblica, desde una ptica distinta a las figuras de cohecho o de peculado. No en vano, el artculo 401 del
CP, cuenta con un marco penal ms severo que muchas de estas figuras.
La posibilidad de que se pueda punir al autor tanto por el enriquecimiento ilcito como por las figuras delictivas especiales puede generar ciertos reparos.
As, por ejemplo Inchausti en la doctrina argentina, cuando afirma que este
delito castiga el resultado del comportamiento ya punido en la misma ley, algo
tan contradictorio con la base filosfica y social del derecho a castigar como
lo es el non bis in dem. En la doctrina nacional Caro Coria seala que la doble
criminalizacin, bajo el argumento del concurso ideal, contra el mismo funcionario, por el mismo hecho y similar fundamento conllevara una flagrante
violacin del ne bis in idem[2].
Glvez Villegas, que sigue una postura conciliable con la ma, apunta que si
el funcionario recibe dinero en calidad de donativo con la finalidad de realizar
un acto en violacin de sus obligaciones e incrementa a la vez su patrimonio,
configura el delito de cohecho pasivo propio. La posicin contraria es asumida por mi y por Francia Arias, quienes sealamos que el delito es subsidiario
a los que vulneran los deberes profesionales. No es posible que concurra con
hechos punibles afines[3]. Salinas Siccha, apunta que la subsidiariedad del hecho punible del enriquecimiento ilcito significa que esto es posible cuando
no hay forma de acreditar que el agente pblico ha cometido tal o cual delito,
[2] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos en el Derecho
Penal peruano. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Ao 11, N 20-21, 2006, p. 155.
[3] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. p. 64.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

pero, sin embargo, aparece acreditado el incremento de su patrimonio o de su


gasto en el periodo del ejercicio de sus funciones pblicas, del cual no puede
dar una explicacin razonable[4].
Una postura interesante es la que propugna Abanto Vsquez al sostener que el
tipo penal de enriquecimiento ilcito debe aplicarse como tipo residual autntico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles penalmente; y como tipo autnomo para los casos en los cuales el enriquecimiento
provenga de conductas que no impliquen la comisin de delitos (aunque s por
lo menos la infraccin grave de deberes funcionariales[5]) o que, pese a suponer la comisin de delitos, no sea posible la persecucin penal[6]. Mostramos
nuestros reparos, cuando se dice que el tipo penal del artculo 401 del CP puede aplicarse como figura autnoma cuando se cometa una infraccin grave al
deber funcionarial que no constituya delito; considero que el enriquecimiento
al que alude el precepto solo puede tomar lugar cuando provenga de la comisin de hechos delictivos; si su origen son infracciones graves, la consecuencia jurdica debe ser una sancin administrativa pero no penal.
La racionalidad de la respuesta punitiva es un postulado esencial de todo Derecho Penal democrtico. No obstante, debe anotarse que dicha respuesta
debe conciliarse tambin con la realidad social y con la legalidad penal imperante; pues segn nuestro Derecho positivo, constituyen dos circunstancias
distintas, por ejemplo, la apropiacin de caudales pblicos y, que, como consecuencia de dichos actos, el funcionario pblico logre incrementar ostensiblemente su patrimonio personal. Empero, si queremos sujetar el derecho punitivo, a una menor descarga coactiva, podra seguirse la frmula normativa
utilizada por el legislador colombiano, cuando condiciona la punicin por enriquecimiento ilcito, a que el hecho no constituya otro delito. Caro Coria, que
postula una postura contraria, seala que frente a esta disyuntiva, de lege ferenda debera consignarse en el tipo su carcter subsidiario y establecerse una
pena menor que la de otros delitos como el cohecho o el peculado, que ya implican la lesin del bien jurdico protegido[7].
Debemos reconocer tambin que por ms que la aplicacin de este tipo penal
tiende a asegurar la represin, esto ser posible cuando no resulte factible la
acreditacin probatoria de los ilcitos funcionariales.

[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Justitia, Lima, 2009, p. 589.
[5] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito, Ob. cit., p. 250.
[6] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 551.
[7] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 155.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

III. Aspectos materiales y procesales controvertidos en el tipo penal


del artculo 401 del CP (el principio de legalidad y la carga de la
prueba)
Como toda figura delictiva, el tipo penal de enriquecimiento ilcito no puede
escapar al riguroso examen de su legalidad penal as como tambin de sus aspectos procesales, sobre todo respecto a la posicin que debe tomar el procesal frente a la imputacin en su contra.
En palabras de Creus, lo que se trata de prevenir son aquellas conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, con el prevalimiento de la condicin de funcionario pblico que hace el agente[8].
Se dira que la acreditacin de un delito as concebido lleva consigo dificultades probatorias, de comprobar con suficiente certeza, que el incremento patrimonial del funcionario o servidor pblico es producto de actuaciones ilcitas en el marco de su actuacin funcionarial, lo que incidira en la configuracin de un delito de sospecha, en el que sera el agente quien tendra la obligacin de probar la licitud de sus ingresos, en franca inversin de la carga de
la prueba y del principio de presuncin de inocencia (neo tenetur sea ipso accusare). Estas afirmaciones deben ser rechazadas, tanto en su aspecto material (Derecho Penal de acto) como en el aspecto procesal, en virtud de un modelo mixto o puramente acusatorio en el que la carga de la prueba recae sobre
el persecutor pblico. Aqu el imputado no tiene la obligacin de demostrar
su inocencia, y mucho menos, de aportar prueba en su contra, ya que posee el
derecho de mantenerse en silencio.
Por otro lado, si es que el incremento patrimonial obedece a la evasin de los
tributos no se configurar el enriquecimiento ilcito sino, en tanto concurran
los dems requisitos exigidos por el especfico tipo penal, una defraudacin
tributaria. Tampoco se configura el delito cuando se recibe dinero del narcotrfico para lavarlo en el mercado econmico (lavado de activos).
Como se dice en un sector de la doctrina nacional, si el funcionario no est
vinculado al deber de justificacin de la ilicitud del origen del mayor patrimonio, pudiendo inclusive acogerse al derecho al silencio sin que a partir de
ello se presuma su responsabilidad, entonces toda la carga de la prueba reposar, como corresponde de acuerdo a la Constitucin, en el Ministerio Pblico

[8] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 323.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

quien deber acreditar no solo el resultado de enriquecimiento sino tambin la


conexin entre ste y el ejercicio del cargo[9].
La argumentacin esbozada, adquiere mayor rigor, en la legislacin penal argentina, que en el artculo 268 de su Cdigo Penal seala que debe aplicarse este
delito: (), al que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asuncin de un cargo o empleo pblico[10].
El CP colombiano en su artculo 148 tipifica este delito, sealando a la letra
lo siguiente: El servidor pblico que por razn de su cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no
constituya otro delito ().
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC), tambin recoge esta figura delictiva, sealando a la letra lo siguiente: Con sujecin a su
Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico,
los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio
de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos
legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, este ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de
la presente Convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar
la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
[9] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento. Ob. cit., p. 141.
[10] Para Donna el tipo penal tal como est redactado es inconstitucional, sealando que los principios constitucionales de inocencia, de culpabilidad, de in dubio pro reo, todos con jerarqua constitucional (),
quedan todos derogados de un plumazo, por la idea preventiva de meter en crcel a los funcionarios
pblicos como ejemplo para el resto de la sociedad, con lo cual el dao es mayor porque el Estado de
Derecho queda sin sustento; DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 388 y 389; al respecto, resulta importante citar una larga nota, que
recoge Fontn Balestra, en la cual se dice que: La corrupcin, la concusin, el peculado, las negociaciones incompatibles son delitos ejecutados ordinariamente de modo subrepticio o astuto, sirvindose
su autor de personas interpuestas y de simulaciones. As resulta que la dificultad de esa prueba concretamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podramos llamar escandalosas
porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado ostensiblemente en el curso de pocos
aos de desempeo de una funcin pblica sin que sea fcil sealar la procedencia ilcita de los bienes.
FONTN BALESTRA. Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 871; De
posicin contraria: SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. T. V. Ob. cit., pp. 205 y 206.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

Conforme a lo anotado, se alzaran serios reparos sobre la constitucionalidad


de este precepto penal, los que deben ser superados a travs de la formulacin
de criterios de interpretacin, que permitan salvaguardar los principios sustantivos y procesales mencionados. Por consiguiente, lo que reprime el artculo 401 del CP no es el hecho de que el funcionario o servidor pblico no
pueda justificar el incremento patrimonial, sino el hecho de haberse enriquecido ilcitamente, con prevalimiento del cargo funcionarial.
La punicin de esto es necesaria porque est respaldada por una realidad criminolgica inobjetable que muestra cmo muchos funcionarios o servidores
pblicos utilizan las ventajas que les reporta el cargo funcional, para as incrementar ostensiblemente su patrimonio. En tal sentido, Rojas Vargas seala
que en el Per, al igual que en Colombia y Argentina, el peligroso incremento de los patrimonios no justificados de los funcionarios y empleados que se
enriquecen durante el ejercicio de la funcin pblica origin la necesaria respuesta estatal para controlar o disminuir a niveles aceptables las prcticas inmorales o delictivas de los incrementos patrimoniales[11]. Y si el servidor a su
cargo, privilegia su ansia dineraria por sobre la honestidad que de l se exige, claro est que ms all del dao material que de tales ilcitos puede derivarse, est el desprestigio del Estado responsable del quehacer funcional de
sus servidores[12][13].
La realidad reseada resulta plenamente verificable en el decurso de la insospechada criminalidad que sent sus races en el aparato gubernamental durante la dcada de los noventa, advirtindose incrementos patrimoniales significativos en altos funcionarios del Estado, dando lugar a mltiples persecuciones penales por el delito de enriquecimiento ilcito.
En opinin de Salinas Siccha se trata de una criminalizacin social y polticamente pertinente por cuanto permite, a nivel terico cuando menos, conminar
penalmente a los sujetos pblicos a que conduzcan sus actos y los efectos de
estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente por el artculo 39 de la
Constitucin Poltica en el sentido de que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin[14].
No puede decirse en la actualidad, que sea la tica pblica, el objeto jurdico de tutela, pues el inters jurdico debe ser elaborado desde una plataforma democrtica, segn la visin de la actuacin de la Administracin Pblica,
[11] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2001, p. 425;
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 540.
[12] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 35.
[13] Vide, al respecto, DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 364.
[14] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 583.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

esto es, segn el Estado Constitucional de Derecho, tema que ser profundizado ms adelante.
El delito de enriquecimiento ilcito, por lo tanto, no puede fundarse en una
mera presuncin, sino en datos, evidencias, indicios que en su conjunto tengan aptitud para construir una teora del caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presuncin de inocencia que favorece al imputado. No se puede convertir a las presunciones legales y a una base indiciaria en hechos probados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de prueba
bajo las reglas constitucionales del juzgamiento.
As, en la doctrina nacional cuando se dice que no se trata de hacer presunciones de enriquecimiento, sino que hay que acreditarlo con los diversos medios probatorios existentes (pericias contables, estados financieros, anlisis
ex ante y ex post, concurrencia de indicios, etc.). La negativa del sujeto activo a justificar sus ingresos, en modo alguno debe ser considerada una
presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho imputado, ms all
de las implicancias administrativas o de relevancia penal que el caso pueda
ameritar[15].
Abanto Vsquez, escribe que el trasfondo de este tipo penal es una presuncin
juris tantum sobre la comisin de infracciones funcionariales que han llevado al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta; aqu la licitud
debe ser probada por quien la invoque, es decir, por el funcionario a quien se
le imputa el enriquecimiento ilcito[16]. Esta inferencia debe ser rigurosamente
analizada conforme a las bases constitucionales del debido proceso y el principio acusatorio, que irradia el proceso penal, sea con el Cdigo de Procedimientos Penales o con el Cdigo Procesal Penal de 2004; el imputado, con
arreglo a los principios de presuncin de inocencia y de defensa, tiene dos alternativas: formular una teora del caso positiva, construyendo una versin
distinta a la del persecutor pblico, desvirtuando su responsabilidad penal o,
una teora del caso negativa, tendiente a refutar la validez de las proposiciones fcticas que construyen la teora del caso de la fiscala.
En tal entendido, puede tambin mantenerse en silencio sin necesidad de acreditar que el origen de su enriquecimiento sea lcito o, segn la nueva redaccin normativa, no justificar razonablemente el origen lcito del patrimonio,
pues quien tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento as como su relacin normativa con el ejercicio del cargo funcionarial es el fiscal.

[15] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., pp. 434 y 435.
[16] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., pp. 549 y 550.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

Un sector de la doctrina nacional representada por Caro Coria es de la idea de


que si el funcionario no est vinculado a un deber de justificacin de la ilicitud
del origen del mayor patrimonio, puede incluso acogerse a la clusula del silencio sin que a partir de ello se presuma su responsabilidad. Entonces la carga de la prueba reposar, como corresponde de acuerdo con la Constitucin,
en el Ministerio Pblico quien debe acreditar no solo el resultado de enriquecimiento sino tambin la conexin, en trminos de imputacin objetiva, entre
este y el ejercicio del cargo[17].
Debemos subrayar que una cosa es la base indiciaria que se requiere para formalizar la denuncia penal y para efectuar las primeras indagaciones y, otra
muy distinta, la base probatoria que necesita el fiscal para poder lograr enervar el principio de presuncin de inocencia. A tal efecto necesita de un conjunto de indicios, que con suficiencia puedan acreditar las descripciones fcticas que dan lugar al tipo penal de enriquecimiento ilcito. As tambin resulta
pertinente distinguir los elementos de materialidad del tipo penal con la actividad dirigida a probarlo en el ulterior proceso penal. Una posicin en contrario, terminara por vaciar de contenido material a los principios antes anotados, por lo que la interpretacin del tipo penal del artculo 401 del CP, no puede sino, ajustarse, a dichas garantas procesales, de raigambre constitucional.
Asencio Mellado formula una interesante propuesta cuando seala lo siguiente: El delito de enriquecimiento ilcito, consiste en sancionar a quien se enriquece durante su mandato poltico, a quien se le descubre un patrimonio superior a sus ingresos ordinarios. Ese solo hecho, es decir, el incremento patrimonial injustificado, constituira el tipo penal, siendo el imputado, en ejercicio de
su derecho de defensa y la carga de la prueba de los hechos que aduzca, quien
habr de probar, si lo estima conveniente, el origen lcito de sus bienes[18].
Segn los trminos del artculo 401 del CP peruano, se puede dar por configurado el tipo penal cuando el estado patrimonial del agente advierta un incremento patrimonial respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de
sus funciones y que no pueda justificar razonablemente. El hecho de que en
el tipo penal se diga, que el sujeto pblico no pueda justificar razonablemente, no puede dar a entender que bastar al acusador, para lograr la condena
del acusado, con presentar como medio probatorio en el juicio, la declaracin
jurada donde se advierte el incremento patrimonial que no se corresponde con
los ingresos reales del funcionario pblico. Es cierto que esto constituye una
base indiciaria importante, pero para que el juez pueda condenar al imputado,
[17] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 141.
[18] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Lucha contra la corrupcin. El delito de enriquecimiento ilcito. La
lucha contra la corrupcin. En: Revista on-line del Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2007, p. 2.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

necesita de otros medios probatorios que lo lleven a la certeza, de que estos


ingresos son ilcitos y que fueron obtenidos con prevalimiento del cargo. Si
no fuese as, se convalidara condenas por enriquecimiento ilcito, por hechos
constitutivos de hurtos, robos y secuestros, cometidos por el agente.
Luego el autor citado seala que si un funcionario incrementa su patrimonio
durante el mandato encomendado, cabe presumir[19] que se ha enriquecido ilcitamente aprovechndose de su cargo, siendo l el nico que puede acreditar
la licitud del origen de sus bienes cuando es ajeno a los ingresos percibidos en
su actividad pblica regular. Porque, en el proceso penal tambin hay carga de
la prueba del imputado en relacin con los hechos que este aduce, siendo absurdo, como muchas veces se hace, hacer gravitar sobre las partes acusadoras
la carga de probar los hechos negativos o imponerle una prueba diablica[20].
En efecto, cuando se refleja un incremento patrimonial del funcionario, puede presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la actividad funcionarial encomendada, pero tambin podra presumirse que dicho acervo patrimonial, es producto de actividades ilcitas como cabecilla de una banda de
contrabandistas, que nada tienen que ver con su cargo. Con ello queremos decir, que dicho estado indiciario, no es suficiente elemento cognitivo para poder justificar una condena con base en el artculo 401 del CP.
Es sabido que en todo proceso quien alega hechos tiene la obligacin de probarlos, es decir, que la carga de la prueba recae sobre quien invoca los hechos.
Por supuesto, ello es igual en el proceso penal (sobre todo adversarial), pues
cuando el imputado construye una teora del caso, con una versin de los hechos, totalmente contraria, a la versin que sostiene el fiscal en su teora del
caso, tiene tambin el deber de probarlos. Y, si en dicho caso, el imputado alega en su defensa que el incremento patrimonial obedece a actividades lcitas
como, por ejemplo, su condicin de docente en centros universitarios, tiene
que acreditarlo fehacientemente en el juicio. Pero, si este mismo imputado,
se mantiene en silencio y no alega hechos tendientes a demostrar, que no se
enriqueci ilcitamente, tendr esto ya suficiente merito para que la jurisdiccin proceda a su condena? En mi opinin, no, puesto que el rgano acusador, tiene tambin el deber de acreditar en el juicio, que el incremento patrimonial es ilcito y, a su vez, la relacin funcional del cargo con el incremento patrimonial.
[19] Bravo Cucci nos dice que el efecto de una presuncin legal consiste en que las consecuencias jurdicas
que se imputan al hecho desconocido le son aplicables an cuando su existencia no ha sido probada,
pero resulta probable al existir hechos conocidos que sirven de indicios para demostrar su existencia;
BRAVO CUCCI. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito: Presuncin o
ficcin?, ob. cit., p. 1.
[20] dem.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

A decir de Glvez Villegas, todos los elementos del tipo penal, deben ser probados en el proceso penal por el rgano acusador, de lo contrario procedera
la absolucin del imputado[21].
Concuerdo con Asencio Mellado cuando seala que hacer recaer en la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba
diablica y un absurdo jurdico. Probado el ingreso injustificado, es el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene[22]. Empero, el rgano
acusador para lograr la condena, no solo requiere acreditar el ingreso injustificado, sino tambin que el incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto activo,
con prevalimiento del cargo pblico, lo que no quiere decir que deba probar a
su vez que fue un delito de peculado o de cohecho.
Llevando al extremo lo dicho por el autor espaol, a la fiscala le bastara para
ganar al caso preguntando al acusado en el interrogatorio lo siguiente: dgame, tiene usted cmo probar que su incremento patrimonial proviene de una
actividad lcita? Aqul debera contestar que no.
Estaramos, qu duda cabe, ante un emblemtico delito de sospecha, donde la
mera omisin del agente de justificar razonablemente el incremento patrimonial bastara para condenar al imputado.
Parafraseando a Sancinetti, diremos que si un esquema como ese fuese legtimo, el Estado podra resolver todas las dificultades probatorias estableciendo,
junto a cada delito determinado (de comisin o de omisin), una figura omisiva,
sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la inocencia de aquel mismo delito, presumido por alguna circunstancia que generase una sospecha[23].
Estoy de acuerdo que la lucha contra la corrupcin demanda una enrgica respuesta del Estado, articulando mecanismos e instrumentos de poltica criminal que puedan con mediana eficiencia contener esta criminalidad, que tanto
dao provoca al desarrollo del pas, pero dicho propsito no puede significar
la relativizacin de garantas fundamentales materiales y procesales, como
el principio de legalidad y el principio de presuncin de inocencia (no declarar en su contra - nemo tenetur sea ipso accusare).
Observamos, que el delito en examen tiene como base constitucional la disposicin contenida en el artculo 41 cuando se establece que:

[21] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 300.
[22] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 4.
[23] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001, p. 94.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran


o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se
realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
Por otro lado, compartimos la opinin de un sector de la doctrina nacional que
manifiesta la falta de precisin del tipo penal peruano, en tanto carece de elementos que especifican el contenido, ya de por s dudoso, del injusto penal.
Es dudosa, la figura, pues no describe un acto, sino una situacin determinada que describe a un autor: el enriquecido[24].
El mandato de determinacin que se deriva del principio de legalidad (lex
stricta), exige que los tipos penales sean claros, precisos, evitando el uso de
trminos ambiguos, confusos, oscuros, as como la construccin de frmulas
abiertas, incidiendo en el deber del legislador, de plantear estructuraciones tpicas referidas a hechos concretos o no a situaciones.
Bajo esa comprensin y al no evidenciarse un contenido del injusto, seala
Caro Coria que en trminos de lesin o puesta en riesgo de bienes jurdicos,
estaramos frente a una manifestacin del Derecho Penal de autor incompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del artculo
44 de la Constitucin Poltica y se recoge expresamente en el artculo IV del
CP[25]. Se dice, por lo tanto, que el tipo no describe conducta alguna ni aporta
mayores elementos de tipicidad o de antijuricidad que guen el anlisis jurdico, esta situacin contradice los postulados de legalidad y hace de dicha figura una construccin tpica anmala[26].
No es novedoso que la construccin de tipos penales que adolecen de una serie de defectos en su composicin tpica generen justificadas objeciones acerca de su constitucionalidad. Pero mientras estn vigentes y resulten a su vez
relevantes en la praxis judicial, requieren ser adecuadamente interpretados, a
travs de una depuracin dogmtica rigurosa, tomando en cuenta el mbito
de proteccin de la norma y otros elementos privativos de la moderna teora
de la imputacin objetiva que, en rigor, permitan adecuar correctamente las
conductas atribuidas a los funcionarios a los alcances del artculo 401 del CP.

[24] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., pp. 540 y 541.
[25] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 143.
[26] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 144.

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Siguiendo a Caro Coria, diremos que si se parte de la ya advertida relacin


de funcionalidad que debe existir entre el resultado de enriquecimiento y el
ejercicio del cargo, estos problemas podrn superarse sin quebrantar la legalidad penal, es decir delimitando normativamente el comportamiento prohibido, con los mrgenes de certeza que permite una construccin normativa y
sobre la base de exigir una idoneidad lesiva en el comportamiento ex ante peligroso a fin de vincularlo cuando menos a la escala menor del principio de
ofensividad[27].

IV. Bien jurdico


Delimitar el contenido del objeto jurdico tutelado por la ley penal, constituye una misin irrenunciable, tanto por motivos de poltica criminal, como
por razones dogmticas, ya que permite definir el mbito de proteccin de la
norma lo que incide en un plano de valoracin de la conducta merecedora de
relevancia jurdico-penal. Para tal efecto, el comportamiento, cuyo disvalor se
recoge por la norma penal, debe expresar un estado de lesin al bien jurdico
o su puesta en peligro, con arreglo al artculo IV del Ttulo Preliminar del CP.
Desentraar el bien jurdico en el delito de enriquecimiento ilcito no es empresa fcil debido a las consideraciones ticas y moralistas que motivaron al
legislador a incluirlo en el catlogo punitivo, por lo que debemos hacer un esfuerzo para ofrecer una postura, la ms cercana posible a los principios de un
Estado Constitucional de Derecho.
De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio estatal[28][29], mxime cuando el enriquecimiento del funcionario pblico puede
provenir tambin, del dinero de los particulares.
En el caso de los injustos de cohecho, el bien jurdico tutelado ha de verse en
los principios de imparcialidad y de objetividad, como criterios rectores de
una administracin afn a los valores democrticos de Derecho; en el caso del
enriquecimiento ilcito no se puede abogar por esos mismos criterios, por la
sencilla razn de que cuando un funcionario o servidor pblico, se enriquece ilcitamente no quiebra ni la imparcialidad ni la objetividad de la funcin
pblica.

[27] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 145.
[28] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 38.
[29] En opinin de Caro Coria, en dicho caso habra que admitir cuando menos una tutela potencial del
patrimonio del Estado; El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 142.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Para Rojas Vargas, el artculo 401 busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos conminando jurdico-penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y
servicio a la nacin[30]; mientras, que para otro sector de la doctrina nacional
el bien jurdico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios pblicos con la administracin pblica y otros valores, como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica a la Administracin Pblica[31].
En palabras de Glvez Villegas, debe considerarse especficamente como bien
jurdico u objeto de proteccin de este tipo penal la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la funcin pblica; la que comprende la actuacin de
los agentes que la integran, pues, aun cuando el depositario de la funcin pblica es la Administracin en cuanto rgano o entidad, la funcin pblica va a
ser ejercitada a travs de sus integrantes, y por lo tanto, la actuacin de estos
ser la que determine en fin de cuentas, el prestigio de la Administracin[32].
A su turno, Abanto Vsquez, seala que es difcil encontrar aqu un objeto del
bien jurdico concretamente protegido. En todo caso, hay un peligro abstracto en relacin con todos los dems objetos protegidos por los dems tipos penales: la imparcialidad del funcionario, el patrimonio de la administracin, el
carcter pblico de la funcin pblica, etc[33].
En la doctrina argentina, Javier de Luca y Julio Lpez Casariego sostienen
que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la
administracin de quienes la encarnan[34]. A decir de Inchausti, la aspiracin
del legislador ha sido preservar el respeto a la sociedad por el quehacer de sus
administradores, eliminando mediante el castigo quehaceres deshonestos de
funcionarios que comprometen la confiabilidad que deben merecer los actos
de gestin de sus funcionarios[35].
Creus estima que el bien jurdico es la regularidad y eficiencia de la funcin
pblica, concebida esta en el sentido ms lato posible[36].
Si compartieramos la tesis que encuentra en la tica, el decoro y el buen nombre de la Administracin el bien jurdico protegido, nos preguntaramos con
[30] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin Pblica. Ob. cit., p. 430.
[31] PEA CABRERA, Ral y FRANCIAS ARIAS, Luis. Delito de enriquecimiento ilcito. Ed. Jurdicas,
Lima, 1993, p. 22.
[32] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 116.
[33] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 541.
[34] Citados por FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 876.
[35] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 41.
[36] CREUS, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 4.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

razn, por qu el enriquecimiento del funcionario, que no proviene del cargo, sino de las empresas que regenta solapadamente no podra encajar tambin en el artculo 401 del CP? En definitiva, anclar en estos criterios metajurdicos implica la punicin de actos carentes de toda sustantividad material.
Ensayar una frmula dogmtica nos hace remitir a figuras que se alejan de la
idea de lesin, de aquella conducta dirigida a la causacin de un resultado antijurdico, para anclar en estados de disvalor, cuya fundamentacin reposa en
su vinculacin con otro tipo de comportamientos antijurdicos.
Se identifica, por lo tanto, un delito de peligro abstracto[37] en el que el disvalor reposa en una valoracin generalizada de que ciertas conductas constituyen por si atentatorias a los intereses jurdicos tutelados por la norma; un juicio apriorstico exante, que no requiere la acreditacin de una concreta puesta en peligro del bien jurdico; esta tcnica legislativa se erige en un instrumento fundamental para la tutela penal de bienes jurdicos como la Administracin Pblica, de naturaleza inmaterial, donde la punicin ha de centrarse, en aquellas conductas que sean peligrosas para los criterios rectores
(constitucionales) que guan su actuacin, segn las mximas de un Estado
constitucional de Derecho, en especfico los principios de imparcialidad y de
objetividad.
No cualquier conducta, que per se pueda ser encajada en el enunciado normativo, puede ser catalogado como una conducta de enriquecimiento ilcito, en
correspondencia con postulados materiales de necesidad y merecimiento de
pena; debe tratarse de un incremento patrimonial significativo. De no ser as,
debe sancionarse nicamente por aquellos delitos funcionariales, que puedan
ser atribuidos al funcionario o servidor pblico.

V. Tipicidad objetiva

1. Sujeto activo

Siguiendo el tenor de la redaccin normativa propuesta en el articulado, llegamos a la inferencia de que se trata de un delito especial propio[38], en tanto
solo puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico, en el decurso
de su actuacin funcionarial.
[37] Vide al respecto, CARO CORIA Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 139.
[38] As, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 156; MOLINA ARRUBLA,
Carlos; Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 367; INCHAUSTI, M.A. Enriquecimiento
ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 50; PEA CABRERA, Ral y otro; Delito de enriquecimiento ilcito.
Ob. cit., p. 23.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

No solo debe acreditarse la condicin funcional del agente, sino que el estado de enriquecimiento (incremento patrimonial), debe ser consecuencia directa del ejercicio de la actividad pblica y de otras conductas, que el intraneus,
efecta como cualquier ciudadano.
La relacin de imputacin objetiva entre el enriquecimiento, ahora con el incremento patrimonial y el ejercicio de la actividad funcionarial importa un
presupuesto de punicin importante, cuya negacin, determina de plano la
atipicidad penal de la conducta prevista por el artculo 401 del CP. Este nexo
normativo debe ser acreditado por el persecutor pblico, conforme a los medios probatorios que haya ofrecido en el juicio, en correspondencia con su
teora del caso, presentada en su acusacin.
Si es que el incremento patrimonial se manifiesta luego de haber dejado el cargo pblico, sea por cese, jubilacin, destitucin, etc., no se configurar este
delito a menos que se demuestre que el incremento patrimonial obedeci a actos ejecutados en ejercicio de la funcin pblica; por ejemplo, cuando el funcionario guarda el dinero debajo del colchn de su cama y luego lo invierte,
adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que no necesariamente se
ver reflejado en la declaracin jurada de bienes y rentas, mxime cuando el
sujeto ya no est obligado a presentar dicha documentacin.
La coautora resulta de difcil admisin, por el hecho concreto de que el enriquecimiento (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que no puede ser compartido por varios funcionarios o servidores pblicos; por tales
motivos, cada uno de ellos, de forma independiente, han de responder por su
propio injusto a ttulo de autores por el tipo penal de enriquecimiento ilcito. Siguiendo la teora de la infraccin del deber (Pflichtdelikte) se llega tambin a este resultado. No se puede compartir un deber que es estrictamente
personal[39].
No obstante negar la coautora, Glvez Villegas opina que el nico caso en
que puede presentarse aquella ser en el supuesto en que teniendo todos los
agentes el mismo deber frente a la Administracin, comparten la titularidad de
una determinada unidad patrimonial, como, por ejemplo, una empresa[40]. En
mi opinin, esto no es correcto porque que la conversin de los valores dinerarios en una persona jurdica son actos posteriores a la consumacin, permaneciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situacin personalsima que no puede compartirse bajo ningn concepto.

[39] Vide, al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 230 y 231.
[40] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 178.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

La autora mediata desde afuera, es decir, cuando el extraneus es quien ejecuta los actos materialmente tpicos, y el intraneus aporta una colaboracin
en el proceder delictivo no puede dar lugar al delito de enriquecimiento ilcito. Primero, porque, en este delito el particular nunca puede ser autor y, segundo, en tanto, el dominio del hecho no es lo que sustenta la infraccin normativa; se dar cualquier otro delito, o en defecto, el hecho quedar impune.
Otra cuestin es aquella en la que el autor (funcionario o servidor pblico)
emplea a un extraneus doloso no cualificado para perpetrar la realizacin tpica; siendo el sujeto pblico quien cuenta con la especial competencia organizativa (institucional) con el bien jurdico, este ser en realidad un verdadero autor inmediato, donde el particular deber responder como un partcipe
(complicidad)[41].
Los particulares (extraneus) no pueden ser autores de este delito, por las consideraciones antes expuestas, pero pueden coadyuvar al funcionario pblico
en la consecucin del fin criminal (incremento patrimonial), prestando una
colaboracin imprescindible o accesoria. Esto debe dar lugar a la punicin de
este tercero (inclusive puede ser otro funcionario), a ttulo de participacin
delictiva (complicidad), utilizando el principio de la unidad del ttulo de la
imputacin, segn el principio de accesoriedad limitada[42]. Pues en este caso,
si los particulares participan en la obtencin del incremento patrimonial ilcito de un funcionario o servidor pblico, su conducta ser igualmente desvalorada por el ordenamiento jurdico penal, y por lo tanto sern considerados
como sujetos activos de este delito, solo que en calidad de partcipes[43].
No en pocas ocasiones, los funcionarios pblicos, emplean a terceras personas, a sus familiares, amigos, etc.; para encubrir su accionar ilcito, poniendo a nombre de aquellos los bienes que se han adquirido con el dinero obtenido ilcitamente por el intraneus o, tambin, constituyendo personas jurdicas, a travs de testaferros; lo que no estar plasmado en la declaracin jurada de bienes y rentas.
Siguiendo a Caro Coria, diremos que debe entenderse que el delito se consuma con el enriquecimiento del funcionario, sin exigirse que sea este el poseedor o titular formal de los bienes. Solo se exige que el intraneus ostente una
relacin de poder, de control o dominio sobre los bienes que incrementan su
patrimonio encubierto (...)[44]; el tercero debe ejecutar una contribucin antes
[41] Vide al respecto CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 241.
[42] Ibdem, p. 233.
[43] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit., p. 155; Cfr., ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ob. cit., p. 471.
[44] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 247 y 248.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

de dicho estadio, para que el funcionario o servidor pblico, pueda incrementar su patrimonio sbitamente o de forma paulatina.
El artculo 148 del CP colombiano, emplea una frmula normativa particular
que seala que incurrir en la misma pena la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial, esto es, los llamados testaferros[45].

2. Sujeto pasivo

Siguiendo el crculo secante, observado en el resto de figuras delictivas funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la Administracin Pblica; ello no obsta, a reconocer, la legtima defraudacin de los comunitarios, cuando observan cmo los funcionario se enriquecen a costa del
cargo pblico.

3. Modalidad tpica

Tal como se desprende de la redaccin normativa del artculo 401 del CP, son
varios los presupuestos que deben concurrir para dar por afirmada la tipicidad
penal de la conducta.

3.1. Nocin de enriquecimiento (incremento patrimonial)


La conducta cuyo disvalor ha merecido una penalizacin por parte del legislador no puede ser cualquiera, primero, por motivos de imputacin objetiva y
del mbito de proteccin de la norma y, segundo, por el hecho de que este tipo
penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento (incremento patrimonial),
que pueda atribuirse al funcionario o servidor pblico. Por el contrario, sern
tpicos solo aquellos que puedan ser reputados como ilcitos y a su vez conectados con el ejercicio de la actividad funcionarial. Lo que sanciona la norma
no es el hecho de que los servidores pblicos obtengan incrementos patrimoniales, sino que estos sean injustificados[46].
Un funcionario o servidor pblico puede ver incrementado su patrimonio personal, cuando realiza actividades legales, compatibles con el cargo (la docencia y la publicacin de libros), ser heredero de su causante, recibir una donacin de un familiar o ganar una lotera; todas estas circunstancias, sern por
tanto, lcitas, y sustradas, por ende, del mbito de punicin.
[45] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 376.
[46] Ibdem, p. 369.

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Alonso R. Pea Cabrera Freyre

Qu ha de entenderse entonces por enriquecimiento? Implica, en principio,


una significativa solvencia econmica, contar con un acervo patrimonial apreciable, tanto por los valores, bienes y activos en general, que estn a disposicin de una persona. Nos parece acertada la legislacin penal argentina, cuando en su artculo 268, se establece que, debe tratarse de un enriquecimiento patrimonial apreciable; deben quedar fuera del mbito de proteccin de
la norma, los pequeos (moderados) incrementos patrimoniales, que en todo
caso, podrn ser sancionados a travs de figuras delictivas funcionariales. Una
posicin en contra[47], puede resultar coherente desde una visin apegada a la
literalidad de la norma, pero, incompatible con un criterio material del injusto tpico.
Enriquecerse, anota Rojas Vargas, es un estado de acrecentamiento o incremento significativo del patrimonio econmico de una persona, con base en
indicadores principales; un primer referente circunscrito al mbito temporal
y definido por la situacin exante al proceso de incremento y la situacin
ex post de correlato o efecto de dicho proceso y, un segundo referente, relacionado con la conceptualizacin social promedio del estado de riqueza (es decir,
del monto) y de la nocin de enriquecimiento[48].
En la doctrina argentina se seala que habr enriquecimiento apreciable cuando se exhiba una mejora sustancial de la situacin econmica del agente, tomando en consideracin el momento de asuncin del cargo y las posibilidades
normales de evolucin durante el tiempo del desempeo de la funcin[49][50].
La revelacin de un probable estado de enriquecimiento puede obtenerse de
las declaraciones juradas, que ao a ao, estn obligados a presentar los funcionarios pblicos; lo cual puede ser tomado como un indicio, pero de ningn modo como un medio probatorio concluyente y definitivo de culpabilidad; mxime, cuando no todos los servidores pblicos estn obligados a
presentarla.
Como bien dice Caro Coria cuando el funcionario no se encuentre obligado a
formular la declaracin o si omite dicha obligacin, podr tomarse en cuenta
otros elementos de prueba como la declaracin del impuesto a la renta y los
signos exteriores de riqueza en general[51].
GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 135 y 136.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 426.
Donna, siguiendo ejecutoras de su pas; Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., pp. 398 y 399.
Vide, al respecto, SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico.
Ob. cit., p. 108.
[51] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 208; As, ABANTO VSQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la Administracin Publica Ob. cit., pp. 545 y 546.
[47]
[48]
[49]
[50]

471

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El enriquecimiento no solo puede manifestarse en un incremento patrimonial,


traducido en la adquisicin de bienes, sino tambin, en la disminucin del pasivo, en la amortizacin de deudas, que tiene al agente como sujeto deudor.
Resulta evidente que se produce una mejora en el balance patrimonial, constituido por la confrontacin o contraste entre el activo y el pasivo o entre los
derechos y obligaciones de carcter patrimonial; lo cual obviamente implica
la obtencin de una ventaja y un cambio en el estado patrimonial del sujeto[52].
Ahora bien, particular consideracin, merece la modificacin producida al articulado, a travs de la dacin de la Ley N 28355, cuando se sustituye el concepto de enriquecimiento por el de incremento patrimonial. Con exactitud, no
sabemos cul fue la intencin del legislador, con dicha reestructuracin del
tipo penal; tal vez, la pretensin de asegurar la punicin de aquellos funcionarios o servidores pblicos, que ven incrementado su patrimonio personal, sirvindose ilcitamente del cargo pblico.
Los elementos normativos que emplea el legislador en la redaccin normativa
deben guardar correspondencia con el fin de la norma penal con base en los fines preventivo generales de la pena, en este caso, de evitar que los funcionarios pblicos, se aprovechen de las bondades de la actividad funcionarial para
enriquecerse ilcitamente. De seguro, esta fue la orientacin poltico-criminal
que inspir al legislador del CP.
Aparece as una nueva visin normativa del enriquecimiento ilcito, donde ya
no es per se el enriquecimiento el objeto de punicin, sino el incremento patrimonial, advirtindose la construccin de una tipificacin de naturaleza contable, empleada en la legislacin tributaria, en el entendido de que el incremento patrimonial tiene como base indiciaria el aumento del patrimonio y/o
del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas; de manera que la hiptesis
de incriminacin debe partir de una confrontacin del patrimonio real que ostenta el funcionario con la declaracin jurada de bienes y rentas.
Como primer aspecto a saber, debe decirse que una modificacin como aquella no constituira una manifestacin de buena tcnica legislativa, en el sentido de una tipificacin que pueda facilitar la adecuacin tpica de la conducta, por lo que creer que con esta nueva construccin tpica, se podran asegurar ms condenas por este delito, es errneo. Con la redaccin original, bastaba para permitir la aplicacin correcta de este delito, seguir una interpretacin correspondiente con la teleologa del bien jurdico protegido. Por consiguiente, se ha convertido al delito de enriquecimiento ilcito, en una fuente
[52] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 131.

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privativa del Derecho Tributario, mbito en el que son frecuentes estas presunciones. Por ejemplo, el artculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta seala que se presume que los incrementos patrimoniales, cuyo origen no puede ser justificado por el deudor, constituyen renta neta no declarada por este.
Al respecto, Glvez Villegas seala que la modificacin realmente constituye un despropsito del legislador. En efecto, resulta una repeticin innecesaria hablar de incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, pues al tratarse de enriquecimiento ilcito, se sobreentiende que se deja
de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos legtimos[53].
El segundo aspecto a considerar es que los funcionarios o servidores pblicos, que incrementen su patrimonio real de forma ilcita, tratarn de encubrir
la procedencia de los fondos, a travs de una serie de modalidades, empleando
sobre todo a testaferros; lo que no obsta a identificar a otros sujetos pblicos,
que no tendrn ningn reparo en poner a su nombre la compra de bienes (muebles o inmuebles). Si ello es as, el funcionario no consignar bienes, rentas,
ingresos, activos, etc., que no figuren a su nombre o de su cnyuge. Dicho en
otros trminos: no puede considerarse, en serio, que aquel funcionario o servidor pblico, que obtiene incrementos patrimoniales significativos, a costa
del cargo pblico, haya de consignar dichos ingresos en la declaracin jurada
de bienes y rentas, sino que ocultar dicho patrimonio, revistindolo de una
aparente licitud, a travs de una serie de argucias y otros actos fraudulentos[54].
Un tercer aspecto es que no todos los servidores pblicos estn obligados a
presentar declaracin jurada de bienes y rentas. Por tales motivos, con respecto a aquellos, no podr aplicarse la base indiciaria, contemplada en el tercer
prrafo del artculo 401 del CP.
Conforme a lo anotado, el operador jurdico no puede sujetar su investigacin a la declaracin jurada de bienes y rentas, sino que deber escudriar
en otras evidencias que le permitan construir su teora del caso, con arreglo a
una base probatoria, tendiente a construir la teora legal, sobre un relato fctico real y coherente. Es a partir de dicho dato que aparece una presuncin de

[53] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 148, Gaceta Jurdica, Lima, marzo del 2006, p. 95.
[54] Resulta interesante lo que al respecto se esgrime en el Derecho Tributario, cuando Bravo Cucci opina
que sostener a travs de un acto ilcito un sujeto puede incrementar su patrimonio, significa reconocer
que el delito es un acto lcito y permitido por el ordenamiento jurdico y que las normas tributarias
prevn que el producto de un ilcito es una riqueza que fluye del patrimonio del delincuente, lo que
es un evidente contrasentido. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito:
Presuncin o ficcin?. En: <http://www.idtl.con.br/antigos/182.pdf> p. 2.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

juris tantum, una presuncin que a decir de lege lata, se convierte en un indicio cuando en realidad tiene una naturaleza distinta.
El enriquecimiento ilcito, que sigue siendo el objeto de incriminacin, puede
acreditarse con otros medios de prueba, con otras evidencias que, en conjunto,
sean tiles, primero, para la formulacin de una hiptesis incriminatoria idnea, para que el fiscal pueda formalizar la denuncia o la investigacin preparatoria y, segundo, para construir su teora del caso en el marco de la acusacin.
A este nivel de discusin, debemos definir ciertos conceptos elementales, para
calificar adecuadamente la conducta penalmente relevante. El concepto de patrimonio trae ciertas dificultades en su acepcin jurdico-penal, es decir, la relacin que debe existir entre el sujeto y los bienes; postulndose una posicin
mixta, con arreglo a su definicin en el marco de los delitos patrimoniales[55].
Bustos Ramrez sostiene que no basta con una relacin fctica, sino que es necesaria la existencia de alguna clase de relacin jurdica; pero por otra parte lo
jurdico (sean derechos, obligaciones u otras formas jurdicas) no es suficiente pues es necesario que tales relaciones tengan una significacin econmica,
esto es, valuable en dinero[56].
Qu debemos entender por incremento patrimonial? En principio, constituir una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea una mayor cuantificacin de sus activos o una disminucin de sus pasivos[57]. En palabras de Asencio Mellado, por ingresos, no se entiende solo el aumento del activo, sino tambin la reduccin del pasivo en forma de condonaciones de deuda, percepcin
de ventajas injustificadas para la adquisicin de bienes, etc[58].
Podr apreciarse entonces un incremento patrimonial cuando el funcionario o
servidor pblico atesora un patrimonio personal, que no se corresponde con sus
ingresos lcitos, es decir, cuando el intraneus no puede justificar razonablemente sus ingresos (v. gr. el funcionario percibe un sueldo mensual de 5,000 nuevos
soles pero adquiere un inmueble de 200,000 nuevos soles en una sola armada).
Ac se podra decir que el sujeto pblico no tena la capacidad econmica
para desembolsar dicha suma, pero, primero debe descartarse que el funcionario no haya tenido otros ingresos lcitos, como haberse ganado la lotera o haber recibido una donacin y, segundo, que la ilicitud no provenga de delitos,
donde no medie la relacin funcional. Estos elementos deben ser probados
[55] Vide, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 151-153.
[56] BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 290.
[57] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 369.
[58] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 3.

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por el persecutor pblico, no por el imputado. Cuestin distinta, es aquella en


la que el funcionario cuenta con un pasivo significativo al ser deudor de una
serie de instituciones bancarias. La mera comprobacin de su deuda no configura el delito de enriquecimiento ilcito[59], porque para que ello sucediera,
la declaracin jurada tendra que revelar una disminucin significativa de sus
deudas que no pueda ser justificada con sus ingresos reales.
Este incremento se manifiesta, anota Salinas Siccha, cuando se verifica la
marcada diferencia con sus ingresos legtimos por el ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor pblico[60].
Puede que estos incrementos patrimoniales sean paulatinos, esto es, que de
forma escalonada el funcionario va obteniendo ingresos dinerarios de origen
ilcito, que recin pueden dar lugar a un real enriquecimiento, luego de varios
aos. Con ello, queremos destacar que no podr apreciarse ese incremento en
la declaracin jurada. Incluso esto podra generar un problema probatorio. De
ah que sea imprescindible sujetar la valoracin de la tipicidad objetiva a los
incrementos patrimoniales apreciables, contrario sensu.
Cundo estamos frente a una justificacin razonable del incremento patrimonial? Cuando el patrimonio personal del funcionario pblico, antes de asumir
el cargo o de experimentar un ascenso funcional, hacia viable, conforme a sus
nuevos ingresos mensuales, la obtencin de un apreciable incremento en sus activos, a los cuales pueden sumarse otros ingresos lcitos que haya colocado en
su declaracin jurada de bienes y rentas, antes y despus de finalizado el cargo.
Si el imputado en el decurso del proceso penal se acoge a la confesin sincera, admitiendo que, por ejemplo, adquiri un vehculo nuevo con el dinero que
hurt de la casa de su vecino y corrobora ello con otros medios de prueba, no
se le podr condenar por enriquecimiento ilcito.

3.2. La naturaleza jurdica de la conducta de enriquecerse


Se seal que el tipo penal de enriquecimiento ilcito no hace alusin a las formas, las vas y medios que emplea el agente para lograr enriquecerse, a travs de un incremento patrimonial significativo. Ello ha llevado a un sector de
[59] As, Molina Arrubla, al sealar que cuando simplemente se haya producido el incremento del pasivo,
sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en presencia de una conducta atpica, puesto
que ms que un enriquecimiento, () lo que se ha presentado es un empobrecimiento, que, por lgicas
consideraciones, no debe ni puede ser punible (al menos en principio, esto es, mientras no sea doloso y
encaminado a la elusin de compromisos obligaciones en perjuicio de los acreedores, si bien sera comportamiento que habra de sancionarse a nivel de los delitos contra el patrimonio econmico). Delitos
contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 369.
[60] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 591.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

la doctrina a complementar el comportamiento prohibido con la disposicin


contenida en el artculo 401-A, que seala lo siguiente: En todo caso, los donativos, ddivas o presentes sern decomisados.
Empero, ello resulta insuficiente para poder definir las modalidades tpicas.
El enriquecimiento es un estado o situacin patrimonial, merced a la cual el
funcionario ve mejorado ostensiblemente su acervo patrimonial a travs de
actuaciones ilcitas con prevalimiento del cargo pblico. De modo que se requiere que el autor emprenda ciertas acciones a fin de poder alcanzar dicho
estado patrimonial.
Segn lo anotado, Podra admitirse la comisin de este delito a travs de una
conducta omisiva? Dicha posibilidad ha sido y es fuertemente discutida por
la doctrina argentina. La legislacin de este pas dispone que es posible atribuir este delito a quien no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable. De ah que se distingan dos momentos distintos: uno, el
enriquecimiento patrimonial y dos, la no justificacin de su procedencia lcita.
No justificar supone no probar por insuficiencia de razones o motivos la procedencia lcita del enriquecimiento[61]. Si bien, el tipo penal peruano no contempla algunos de dichos elementos normativos, es importante el anlisis,
pues puede que algunos entiendan que el hecho de que el agente no pueda justificar con suficiencia, que su incremento patrimonial no es producto de actuaciones ilegales del cargo, sea suficiente para dar por acreditado el delito y,
as emitir una sentencia de condena, al margen de las reparos procesales, en lo
que respecta al principio de presuncin de inocencia.
Soler, haciendo mencin al Proyecto de 1960 seala lo siguiente: () Ya en
otros casos hemos sealado la necesidad de subrayar la existencia positiva de
deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia positiva; en los delitos de comisin por omisin sa es tambin la regla. Pues bien,
no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los
funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador comn,
al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendicin de cuentas con la cuidadosa separacin de los bienes del administrado. Pues bien, la asuncin de un
cargo pblico, comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y
claridad en la situacin patrimonial. Quien sienta esa obligacin como demasiada pesada o incmoda, que se aparte de la funcin pblica[62].

[61] Vide. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 396.
[62] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. T. V. Ob. cit., p. 206.

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A decir de Fontn Balestra, no obstante que la redaccin de la figura puede prestarse a equvocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse
ilcitamente, aunque no justificar ese enriquecimiento sea una condicin de
punibilidad[63].
Otro sector doctrinal estima que el requerimiento de por s, no implica sospecha y tan solo un presupuesto legal de control del patrimonio del requerido[64].
Para Creus la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento; ste
es algo que preexiste a esa accin, pero no la integra; es ms, existe la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lcito, pero si el agente se niega a
probar que lo es, igualmente podra encontrar cabida en el tipo penal[65]. Sancinetti pone reparos a esta posicin, argumentado que en primer lugar Creus
debera reconocer que en este caso, la punicin ya no podra proteger el inters jurdico definido por l: evitar conductas anormales que persiguen un aumento patrimonial, prevalindose del cargo. Entonces, o est mal su definicin del bien jurdico, o esta mal su explicacin de la conducta tpica[66].
Como dice, este mismo autor, esa prueba (la justificacin[67]) puede rendirla
cualquiera; el hecho de que no la rinda el funcionario no constituye un ilcito
autnomo, ni viola ninguna norma imperativa que busque la produccin de un
valor de accin, tal como: defindete en un juicio penal!; o bien: desvirta tu
mismo las presunciones de culpabilidad que se ciernen sobre ti!, etctera[68].
En el supuesto de que el funcionario pblico no procede a justificar el enriquecimiento previo requerimiento, la nica consecuencia sera la configuracin
de un autntico requisito de procedibilidad[69] as como el delito de apropiacin ilcita cuando se exige el es previamente requerido a devolver el bien[70].
Si bien la no justificacin razonable del incremento patrimonial es un elemento integrante del tipo penal desde un aspecto formal[71], no constituye
una inversin de la carga de la prueba pues el acusador es el responsable de
probar la base objetiva de la incriminacin. La no justificacin razonable recae
[63] FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 878.
[64] INCHAUSTI, M.A.; Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 57.
[65] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Ob. cit., p. 323.
[66] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Ob. cit., p. 105.
[67] El resaltado es nuestro.
[68] Ibdem, p. 107.
[69] Ibdem, p. 109.
[70] Vide al respecto, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.
Ob. cit., pp. 295 y 296.
[71] Vide al respecto, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica
Ob. cit., pp. 554 y 555.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sobre el imputado cuando invoca una versin absolutoria, haciendo uso de su


mejor derecho de defensa; la base indiciaria, a la que se hace alusin en el tercer prrafo del tipo solo puede servir para construir la hiptesis de incriminacin, a tomar en cuenta, para activar una investigacin, una indagacin preliminar, pero no para condenar a alguien.
La inclusin de dicho presupuesto nicamente debe operar en un sentido procesal y no material. No se puede prever como elemento normativo del tipo
una conducta ajena a la realizacin del hecho punible, es decir, posterior a la
consumacin del delito, para coadyuvar la punicin.
A mi juicio, este aadido es ajeno a la materialidad sustantiva del enriquecimiento Ilcito, cuya consumacin debe observarse con el incremento patrimonial; la no justificacin razonable de dicho incremento no importa una condicin objetiva de punibilidad, en tanto, el merecimiento y necesidad de pena,
estn ya presentes con el enriquecimiento ilcito. Lo nico que puede definir
este elemento es la exigencia probatoria que recae sobre el imputado, cuando
este alega que el incremento patrimonial es lcito. As, Glvez Villegas, al sostener que esta justificacin razonable realmente est dems pues no hace referencia a la estructura del tipo penal sino a la prueba del delito[72].
El hecho de que el funcionario no haya declarado su patrimonio en su declaracin jurada, podr dar lugar a una infraccin disciplinaria pero, de ningn
modo, para dar por acreditado el delito de enriquecimiento ilcito.
En lo que concierne a las modalidades de comisin, a mi juicio, al tratarse de
un tipo abierto, pueden ingresar diversas conductas. En consecuencia, el objeto material debe entenderse en sentido amplio, es decir como todo modo a travs del cual pueda lograrse el incremento patrimonial[73].
Es decir, el intrprete debe remitirse al resto de figuras delictivas funcionariales, para completar la materia de prohibicin, bajo la consideracin de la relacin entre el delito medios y el delito fin. En el aspecto procesal, no resulta necesario que deban acreditarse los otros delitos para que se pueda condenar por el delito de enriquecimiento ilcito; el hecho de que el imputado confiese ser autor de peculado o de prevaricato tampoco enerva la imputacin por
el delito de enriquecimiento, lo que no obsta a que se deba corroborar la veracidad de la versin del inculpado con otros medios de prueba para aplicar dichos tipos penales.

[72] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. Ob. cit., p. 95.
[73] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 211.

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En mi opinin, siguiendo a Caro Coria, el objeto material vinculado al resultado de incremento patrimonial no puede delimitarse a travs de una simple
deduccin del artculo 401-A del CP que enmarca dentro de los delitos de corrupcin al enriquecimiento ilcito[74] [75].
Aqu resulta importante remitirnos a lo sealado por Glvez Villegas quien
sostiene que es posible identificar en el tipo penal una conducta o accin tpica, que cuando se habla de la accin de enriquecerse se hace referencia a
una conducta del sujeto y no al resultado o consecuencia de esa conducta, que
vendra a ser el estado de enriquecimiento producido como consecuencia de
la realizacin de la conducta tpica[76].

3.3. Nexo funcional del enriquecimiento


La atribucin de responsabilidad penal requiere de criterios de imputacin jurdico-penal que con suficiente solvencia y racionalidad permitan definir la tipicidad del comportamiento humano.
De acuerdo con Rojas Vargas, enriquecerse por razn del cargo de modo ilcito hace alusin a que el funcionario o servidor abusa de su cuota de poder: se
vale y utiliza su puesto para lucrar con l. Tal es la vinculacin causal necesaria entre el dato objetivo del acrecentamiento patrimonial con la imputacin
penal por el tipo de enriquecimiento ilcito[77]. Esta relacin causal se hace
evidente fundamentalmente al tomarse en cuenta el factor temporal; pues, a
partir de la circunstancia de la coetaneidad del enriquecimiento con el tiempo
de desempeo del cargo, es que se formulan las imputaciones y se determina
las responsabilidades[78].
El agente debe haber usado el cargo pblico que ostenta para generarse fuentes
de ingresos ilcitos que a la postre representen un incremento de su patrimonio o
del gasto econmico personal que luego razonablemente no puede justificar[79].
El contenido material del enriquecimiento ilcito, est representado precisamente cuando el funcionario o servidor pblico tuerce los fines de la funcin
pblica, para servirse de ella y as hacerse ilcitamente de un patrimonio con
prevalimiento del cargo pblico.

[74] Ibdem, p. 210.


[75] Cfr. al respecto, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., pp. 466467; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 551.
[76] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., 122.
[77] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., 429.
[78] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., 153.
[79] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., 587.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Entonces, la situacin de enriquecimiento debe ser obra o consecuencia de aquellos actos que efectuados por el agente en el marco de su actividad funcionarial
y, no en otros mbitos de su vida personal, al margen de su naturaleza ilcita.
Si el funcionario omiti declarar sus ingresos patrimoniales (lcitos) en las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se configura el tipo penal
de enriquecimiento ilcito.
Molina Arrubla seala que si el incremento patrimonial experimentado por el
servidor pblico no guarda relacin con el ejercicio del cargo o de sus funciones, estaremos en presencia de una conducta atpica[80]. As tambin, como expone un sector de la doctrina nacional, no se configura el tipo penal cuando es
la actividad privada a la que adicionalmente se dedica el sujeto la que le permite obtener ingresos econmicos ilcitos. Aqu, en todo caso, habra que reconducir los hechos a otros tipos[81] [82]. Por supuesto, no es necesario que el
funcionario sea legalmente competente[83], basta que abuse de su posicin
de ventaja en el seno de la Administracin.
Se quiebra la relacin de imputacin entre el enriquecimiento (incremento patrimonial) y la actividad funcionarial cuando aparecen otros factores causales,
concomitantes o sobrevivientes, que provocan el incremento patrimonial. El
aumento patrimonial del funcionario debe ser, por lo tanto, de origen funcional.
En realidad lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento ilcito y
no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un origen ilcito es algo que debe verificarse tomando en cuenta lo antes expuesto[84].

3.4. Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial)


El artculo 400 del CP seala que el incremento patrimonial debe realizarse
durante el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, antes de la modificacin
realizada por la Ley N 28355 se deca que el enriquecimiento ilcito era en
razn del cargo. Si bien no se hace alusin al enriquecimiento de forma expresa, esto no implica inferir que el incremento patrimonial[85] debe significar
un estado real de enriquecimiento; lo contrario implicara reprimir cualquier
[80] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica, p. 368; As, SALINAS SICCHA,
Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., pp. 587 y 588.
[81] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 47.
[82] Vide al respecto ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit.,
pp. 544 y 545.
[83] Cfr. al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 201; GLVEZ
VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 152.
[84] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 48.
[85] Se ha seguido la fuente colombiana as como la CICC.

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conducta que importe un incremento patrimonial, sin que interese que aqul
sea significativo.
Podra entonces decirse que el incremento patrimonial no siempre puede representar un estado de enriquecimiento, de modo, que una correcta interpretacin de este tipo penal, supone indispensablemente, no dejar de lado la nocin
del enriquecimiento, como un factor situacional imprescindible.
No perdamos de vista que el enriquecimiento es un estado, es una situacin patrimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta, son los actos que
debe efectuar el autor para poder obtener un incremento patrimonial significativo.
En un primer plano, el enriquecimiento debe exteriorizarse generalmente en
el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y despus de su nombramiento; esto es, como escribe Salinas Siccha, el incremento debe producirse cuando el sujeto pblico tenga en forma real, el cargo pblico siendo irrelevante para efectos de la tipificacin, si el incremento ilcito se produce en el
periodo especfico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia,
vacaciones, permiso, etc[86].
La problemtica estriba cuando dicho estado aparece antes de que el agente
asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en un momento posterior, cuando el
agente deja de ser funcionario pblico; lo que a partir de la modificacin en
la tipicidad objetiva (en el ejercicio de sus funciones), conlleva a una interpretacin distinta a la que conduca la redaccin anterior de la norma[87].
Veamos la primera opcin: cuando el incremento patrimonial ocurre antes del
ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto an no ha asumido
el cargo pblico, no puede incurrir en el delito de enriquecimiento ilcito pues
el tipo exige que el incremento patrimonial se manifieste en pleno ejercicio
del cargo. An as el incremento patrimonial exteriorice un enriquecimiento
no podra aceptarse su tipicidad al no estar presente el nexo funcional, esto es,
la relacin entre la actividad y el incremento patrimonial del sujeto pblico.
Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimonial antes de la asuncin del cargo podr ser responsable por otros delitos (lavado de
activos, secuestros, fraude en la administracin de personas jurdicas, estafas,
etc.), pero no por el tipo penal del artculo 4001 del CP.
En la doctrina nacional se seala que cuando existe la expectativa del ejercicio funcionarial en el futuro inmediato, esto va precedido de algn acto de
[86] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 590.
[87] Ibdem. p. 591.

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la administracin que crea ya un vnculo (no definitivo) entre ella y el futuro


funcionario; cuando llegue a asumir y ejercer el cargo, su patrimonio de funcionario se habr enriquecido con motivo del ejercicio funcionarial[88].
La segunda opcin: el funcionario pblico cesa en el cargo funcionarial y materializa el incremento patrimonial luego de ello. Tomando en cuenta que la
nueva redaccin del injusto seala expresamente que debe tomar lugar en el
ejercicio de sus funciones, tampoco podra afirmarse la tipicidad al producirse la ruptura de la actuacin funcional, que ha de generar el incremento patrimonial. No obstante ello, consideramos que puede ser que el enriquecimiento ilcito recin se manifieste cuando el autor ha cesado en el cargo pblico (v.
gr. cuando el agente abona a la cuenta corriente de su esposa el dinero, fruto
de las negociaciones efectuadas con los particulares, en el marco de licitaciones pblicas). El centro de gravedad delictiva recae en la desproporcin econmica del origen ilcito[89].
Aqu el fundamento material del injusto no se pierde en la medida que la funcin pblica se encontraba vigente al momento de los actos que permiten al
autor lograr el incremento patrimonial, lo que si bien es verificado posteriormente no por ello enerva su ilicitud, cuando resulta inobjetable la acreditacin
del vinculo funcional.
Como se dice en la doctrina especializada, la accin causante del resultado
debe ser objetivamente previsible ex ante, es decir, que mediante una concreta forma de accin se pueda provocar un resultado[90]. La imputacin es posible
en la medida que el agente cuenta con una regla de conducta al actuar; esa misma regla es empleada por el sujeto que imputa (el cual, tras imputar algo como
hecho, procede a valorarlo o medirlo conforme a aquella regla)[91]. De tal manera que no resulta un dato indispensable que el objeto est siempre presente;
a mi criterio, lo importante es que se muestre como existente el objeto material del delito as como la esfera organizativa que sustenta el proceder de la accin tpica; en el caso que nos ocupa, queda claro, que dichos elementos estn
presentes, cuando el agente ejecuta las acciones necesarias para lograr el incremento patrimonial, susceptibles de provocar el enriquecimiento ilcito.
Para Glvez Villegas (), al referirse a durante el ejercicio de sus funciones, se deja de lado los supuestos que se pueden producir, y de hecho se han
producido, antes del ejercicio del cargo y los enriquecimientos que pudieran
[88] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin PblicaOb. cit., p. 542.
[89] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 436.
[90] FERR OLIVE/NUEZ PAZ/ RAMREZ BARBOSA. Derecho Penal colombiano. Parte General.
Principios Fundamentales y Sistema. Grupo Editorial Ibaez, Bogot, 2010, p. 254.
[91] SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Imputacin y teora del delito, B de F-1a Edicin, Montevideo, 2008, p. 470.

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producirse luego de cesar las funciones, pero que tienen relacin directa con
el ejercicio de la funcin ya fenecida. Esta limitacin, dice, no tiene ningn fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de improvisacin del
legislador[92].
Con la redaccin primigenia, un sector de la doctrina negaba la admisin del
enriquecimiento ilcito cuando el agente haba cesado en el cargo pblico, sealndose que no debe olvidarse que cuando el sujeto deja de ser funcionario,
no existe ninguna obligacin (salvo que la ley cree lmites y controles temporales al patrimonio del ex funcionario, como en otros pases) de declarar ni de
evitar que su patrimonio se incremente, ni de justificar estos incrementos, lo
cual hara muy difcil su persecucin en la prctica[93].
En resumidas cuentas, la modificacin realizada por la Ley N 28355, lo nico que ha ocasionado son obstculos en la prevencin y sancin de estas conductas lesivas propiciando lagunas de impunidad que si bien pueden salvarse
en algunos casos a travs de correctas tcnicas de interpretacin (imputacin
objetiva), no son suficientes, en una cultura jurdica adherida al positivismo y
a la literalidad de la ley, por lo que una reforma del artculo 401 del CP que,
por lo menos, reestablezca la redaccin original es necesaria.

VI. El enriquecimiento ilcito como delito continuado y permanente


Primero analizaremos la posibilidad de admitir un delito continuado segn los
trminos del artculo 49 del CP.
El delito continuado es una ficcin legal sustentada en criterios de poltica criminal, que pretenden ajustarse a los cometidos esenciales de un Derecho Penal democrtico, de racionalizar la reaccin punitiva y de sujetarla al principio de proporcionalidad[94].
Para Glvez Villegas, aun cuando el delito de enriquecimiento ilcito puede
cometerse de modo continuado (delito continuado), ello solo puede ser posible cuando el agente realiza actos de incremento patrimonial durante el ejercicio de la funcin o del cargo, pero no as cuando utiliza el mismo dinero que
con anterioridad ya incorpor a su patrimonio[95].

[92] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. Ob. cit., p. 95.
[93] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 543.
[94] Cfr., PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 642.
[95] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis Ob. cit., p. 103.

483

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Debe decirse, por lo tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de actos
(tpicos), que de forma sistemtica supongan sendos incrementos patrimoniales, para poder afirmar la presencia de un delito continuado[96].
En el enriquecimiento ilcito el estado antijurdico se prolonga, es decir, la lesin al bien jurdico no cesa en el tiempo debido a lo cual es posible admitir la
participacin de quien interviene mientras no culmine dicho estado.
Cundo se consuma del delito de enriquecimiento ilcito? En la jurisprudencia se seala que: El enriquecimiento ilcito es un delito () comisivo activo,
de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho ()[97].
Debe subrayarse la distincin entre los actos conducentes a lograr el incremento patrimonial y este mismo. Si bien es ese incremento lo que valora el legislador para determinar la legitimidad de la punicin, no debe dejar de reconocerse que es el tipo el que debe definir si nos encontramos ante una prolongacin de la situacin antijurdica.
Cuando el agente, mediante una serie de actos tpicos, logra incrementos patrimoniales, configura un delito continuado. Una cuestin distinta es la que
ocurre cuando el agente alcanza utilidades significativas con posterioridad (v.
gr. las inversiones bancarias o en bolsa que puedan reportar utilidades significativas, el abono del dinero en diversas cuentas bancarias as como la adquisicin de bienes inmuebles en el exterior). Estos actos son posteriores a la consumacin del delito, y, por lo tanto, no suponen una nueva vulneracin de la
norma penal. En consecuencia, son comportamientos impunes.
Debe tenerse en cuenta, como apunta Glvez Villegas, que por tratarse de un
delito de estado, la relevancia penal se verifica al momento en que se produce el enriquecimiento y, por lo tanto, es en este momento en el que queda consumado el delito y aunque el autor siga aprovechndose del estado creado por
este hecho, ello no significa que constantemente siga enriquecindose o cometiendo sucesivamente conductas tpicas[98].
Al efecto, resulta interesante remitirnos a una sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima (Exp. N 004-2001, del
9/02/2010). Aquel objeto fctico del proceso fue la insuficiencia de los ingresos percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacn Malaga para
[96] Vide PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 64 y 65.
[97] RN N AV-09-2001. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, p. 352.
[98] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 168.

484

Alonso R. Pea Cabrera Freyre

explicar los depsitos que mensualmente este registraba en sus propias cuentas y en las de su ncleo familiar (acusados de cmplices) sin interrupcin
desde 1995 hasta el 2000, esto es, cuando coincidentemente era un alto oficial
militar. En el presente caso nos encontramos con un contexto fctico de delito
permanente en el que se aprecia la produccin de resultados tpicos constantes (ingresos mensuales desproporcionados).
En la resolucin citada se seala que: () en el delito sub examine es posible
que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto se prolongue en el tiempo de su ejercicio funcionarial. No dudamos que un funcionario pblico pueda vulnerar sistemticamente la norma contenida en el artculo 401 del CP, pero una cuestin distinta es afirmar que dicha lesin pueda configurar un delito permanente, por la sencilla razn de que obtenido el
incremento patrimonial, el delito ya se consum y si el intraneus vuelve a incrementar su patrimonio mediante otros actos, se tratar de un delito continuado, pues los efectos antijurdicos del primer hecho ya habrn cesado con
su efectiva realizacin tpica, siendo los subsecuentes actos, propios de una
nueva lesin a la norma.
En opinin de Salinas Siccha, lo importante es dejar establecido que el delito
se consuma en el tiempo que el sujeto pblico realiza la actividad ilcita que
origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un
delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que el sujeto
pblico se encuentre trabajando para la administracin pblica[99].

VII. Formas de imperfecta ejecucin


Como se ha venido sosteniendo, el delito de enriquecimiento ilcito revela
cierta particularidad en su estructura tpica, en tanto no se seala expresamente la forma en la que se comete el injusto. Lo que se reprime es el incremento patrimonial.
Tambin acotamos que una figura as concebida, constituye un delito de peligro abstracto o de mera actividad, definido por el objeto jurdico de tutela penal: la imparcialidad y objetividad que deben mostrar los funcionarios y servidores pblicos, en el ejercicio de sus funciones.
Conforme a lo anotado, se debe distinguir entre los actos materiales de tipicidad objetiva y el incremento patrimonial, que determina la consumacin de
[99] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 602.

485

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

delito[100]; se podra decir entonces, que se trata de un delito de estado mas que
de resultado, pero de pura actividad, donde los actos anteriores a dicha situacin
patrimonial no pueden ser reputados como una tentativa[101] [102], pues de ser as,
estaramos contrariando su naturaleza abstracta. Sin embargo, esto no es obstculo para reconocer que tales hechos sean subsumidos en otros delitos funcionariales, como el peculado, cohecho, malversacin de fondos o concusin.
El delito de enriquecimiento es un delito instantneo que se consuma en el momento en que el funcionario incrementa ilcitamente su patrimonio, lo que puede
producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilcita o en varias, etc[103].
Un aspecto importante a saber es que la consumacin del enriquecimiento ilcito no est supeditado a que el imputado (agente) pueda justificar razonablemente antes del vencimiento del plazo el incremento patrimonial[104].

VIII. Tipo subjetivo del injusto


El delito de enriquecimiento ilcito es doloso. Por lo tanto se requiere que el
agente tenga conciencia y voluntad de realizacin tpica[105]. El autor encamina su comportamiento a la obtencin de un incremento patrimonial, por medio del aprovechamiento de las potestades, poderes y prerrogativas que concede la actividad funcionarial[106].
Se admite tanto el dolo directo como el dolo eventual. En tal sentido, el artculo 401 del CP no exige una direccionalidad volitiva especfica[107].
[100] A decir, de Rojas Vargas, el delito se consuma en la medida que haya existido un incremento significativo y contrastante, el mismo que es el resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto
del desarrollo temporal o ultra temporal del cargo o empleo pblico; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 436.
[101] As, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 603; ABANTO
VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 556; Glvez Villegas,
quien en principio niega la admisin de la tentativa, dice tambin que cuando se requieren varios actos
para su consumacin s es posible la tentativa, El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 162 y
163; PEA CABRERA Y FRANCIA ARIAS, apuntan que se presenta la tentativa en el sujeto que
realiza actividades tendentes a formalizar un contrato que le permita el aumento de su patrimonio, sin
ser el encargado de la celebracin contractual; Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 64.
[102] En contra: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 436.
[103] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 602.
[104] As, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., 556.
[105] As, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., 436; GLVEZ
VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 155 y 156; PEA CABRERA,
Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 51.
[106] As, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica Ob. cit., p. 553.
[107] Cfr. CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 221-223.

486

Alonso R. Pea Cabrera Freyre

El intraneus es conciente de que solo puede recibir como contraprestacin


una remuneracin mensual por parte del Estado y, pese a ello, ejecuta acciones tendientes al atesoramiento de un patrimonio, cuya ilicitud reposa en la
forma de su obtencin, es decir, en el prevalimiento del cargo funcional.
El aspecto cognitivo debe recorrer todos los elementos constitutivos del tipo
penal. En tal sentido, el agente debe saber que est obteniendo un incremento patrimonial de origen ilcito, en franca contravencin a sus deberes funcionariales. La ilicitud constituye un elemento normativo del tipo; esto significa que su opuesto, la licitud del incremento patrimonial, hace de la conducta
una accin atpica.
Podra decirse, entonces que el error que el agente pueda tener de dicho factor, podra ser tratado como un error de tipo[108], al margen de su evidente entrecruzamiento con el conocimiento de la prohibicin penal lo que sera difcil de admitir, en la medida que todo funcionario o servidor pblico conoce de
antemano su mbito de actuacin funcional lcito.
La no justificacin razonable de los ingresos es de naturaleza procesal y no
tiene nada que ver con la materialidad tpica de la conducta. En tal sentido, no
puede ser abarcado por el dolo del autor. Por el contrario, constituye un elemento que toma relevancia en un momento posterior a la consumacin del injusto funcionarial, concretamente, en la fase de las investigaciones.
Para un sector de la doctrina, aparte del dolo, debe exigirse la presencia de un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente. Nos referimos al nimo de lucro[109], al propsito de obtener un provecho o beneficio. No niego que seguramente es esa la motivacin que gua al agente, empero, dicho factor subjetivo no se encuentra comprendido en la estructuracin tpica del delito de enriquecimiento ilcito. En otras palabras: la concurrencia de dicho elemento subjetivo o necesita ser acreditado.

[108] Pea Cabrera y Francia Arias, sealan que su inclusin en cualquiera de los niveles del delito repercuten en el mbito del error; El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 53.
[109] SALINAS SICCHA afirma al respecto que al simple querer enriquecerse por actos ilcitos le es connatural el nimo de lucro; Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 600; en opinin de Abanto
Vsquez aunque no se mencione expresamente es consustancial al tipo el nimo de lucro como intencin
de obtener beneficio patrimonial. Los delitos contra la Administracin Pblica, Ob. cit., p. 553; a decir
de Glvez Villegas, el mismo se evidencia con la sola voluntad de asumir la titularidad de los bienes y
derechos que corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a su patrimonio personal, familiar o de tercero interpuesto. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 155.

487

La invocacin de la excusa absolutoria


del artculo 406 del CP: Un supuesto
de aplicacin de la analoga in bonam
partem en los delitos de encubrimiento
Alejandro Urtecho Navarro[*]

Introduccin
Por lo general, al menos en lo que a su aplicacin importa, el conglomerado
de los tipos penales descritos en el Captulo III del Ttulo de los Delitos contra la Administracin Pblica no ha recibido mayores reparos o creado denodadas controversias por parte de los operadores jurdicos, as como tampoco
de parte de la doctrina que sobre el particular ha realizado el anlisis dogmtico del caso. Este captulo, como se conoce, est reservado para aquellas conductas que segn la rbrica y ubicacin sistemtica asignada en el Cdigo
Penal atentan contra la Administracin de Justicia (se prefiere, en muchos de
los casos, la alusin a la correcta y efectiva administracin de justicia), lo
cual, ya de por s adquiere una seria importancia en su abordaje, ms an si se
trata de conductas tpicas las all descritas que, como rasgo caracterstico,
bien pueden ser desplegadas por sujetos cualificados o con calidad de funcionario pblico, as como por sujetos comunes sin ninguna condicin especial
que ellos ostenten, pero con actuacin dentro del marco de algn proceso judicial o incluso procedimiento administrativo incoado.
Ahora bien, es cierto que dentro de ese contexto normativo se halla a tipos
penales tan emblemticos o recurrentes como lo son el prevaricato (artculo

[*]

Abogado del Estudio Jurdico Santos E. Urtecho Benites Abogados. Estudios concluidos de Maestra en
Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo.

489

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

418 CP), el fraude procesal (artculo 416 CP), la denuncia calumniosa (artculo 402 CP), entre otros, no gozando sin embargo de esa calidad de representatividad como delito contra la administracin de justicia, el tipo del
artculo 403 del Cdigo Penal. Muestra de ello es la escasa alusin que a
nivel de los estudios de la doctrina penal peruana ha importado la conducta tpica all regulada, as como la casi nula persecucin penal que la misma ha obtenido, lo cual se pone en evidencia por la tambin escasa intervencin jurisprudencial que aquella ha adquirido. Y es que, conviene decirlo desde aqu, el delito de ocultamiento de menor de edad a las investigaciones no es ms que un derivado innecesario del delito de encubrimiento
personal sancionado por la norma del artculo 404 del Cdigo, siendo notoria su falta de necesidad en el plexo de los delitos contra la Administracin
de Justicia, tomando como referencia inicial de ello su ausencia regulativa
en el Derecho Penal comparado, del cual, como es conocido, han sido acogidos muchos de los tipos penales contenidos en el actual ordenamiento penal peruano.
El hecho es que adems de esta innecesaria vigencia y autonoma del tipo
penal referido primer cuestionamiento que puede otorgrsele, deviene en
criticable la afectacin a un factor esencial de regulacin que incide en los
efectos punitivos que de la norma all contenida se deben derivar. As pues,
a resultas de que en mltiples ocasiones la prctica forense ha permitido poner en evidencia irrehuibles deficiencias de tcnica legislativa que deslucen
con plena diafanidad la utilidad que con determinados tipos legales ha pretendido asignarse a la poltica sancionatoria, el centro crtico sobre el que
se cernirn las lneas siguientes radica precisamente en la implicancia negativa que importa aquella deficiente pero sobre todo asistemtica tcnica
legislativa hallada en el artculo 403 del Cdigo Penal de cara a lo regulado en los artculos 404, 405 y 406 del mismo Cdigo. Puesto que, de la sola
nominacin o rbrica de los mencionados artculos 404 y 405, resulta notorio que el encubrimiento u ocultamiento es la conducta que finalmente reviste de fundamento a los injustos tpicos all descritos, tal como as idnticamente ocurre con la norma del artculo 403 del Cdigo Penal. Motivo por el
cual, presentndose esta identidad de razn, se torna justificado inquirir sobre el porqu de la no aplicacin de la excusa absolutoria que se halla contemplada para los casos de los delitos de encubrimiento real y encubrimiento personal, al caso del delito de ocultamiento de menor a la investigacin.
Por ello, si de reparos en los delitos contra la Administracin de Justicia se
trata, aqu se expondrn algunos reparos cmo no, de seguro insuficientes
respecto de la regulacin del artculo 403 que, como pocas normas de la parte especial, se ha mantenido no solo en vigencia desde que entrara en rigor el
actual Cdigo Penal de 1991, sino sobre todo a salvo de modificaciones. Ello
490

Alejandro Urtecho Navarro

pasar por afianzar la crtica que en esta parte ya se ha avizorado, para lo cual
ser necesario recurrir a la figura jurdica de la analoga, y ms concretamente, a la pretensin de la aplicacin de la analoga in bonam partem. De esta
manera, repasando la legitimidad de dicha aplicacin, se buscar legitimar la
extensin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 para el supuesto de hecho del mencionado artculo 403, lo cual en ningn caso deber considerarse como trasgresin alguna al principio de legalidad, sino que, por el
contrario, en aras de la coherencia sistemtica al interno del ordenamiento jurdico-penal, su consideracin deber asimilarse como un intento por salvar la
aparente contradiccin o contrasentido que queda descubierta al no acogerse
en el Cdigo Penal la aplicacin de una determinada excusa absolutoria para
casos idnticos y de sobra smiles.

I. Los delitos de encubrimiento en el Cdigo Penal de 1991


al como se ha venido aludiendo, los artculos 403, 404 y 405 del Cdigo de
T
1991, representan la expresin del legislador por sancionar aquellas conductas que esencialmente denotan el ocultamiento de personas o de cosas implicadas en una investigacin llevada a cabo por la autoridad judicial o su similar. Por ello, como expresa Gonzlez Rus, el encubrimiento solo adquiere una
fundamentacin slida si se le enfoca desde la perspectiva de la Administracin de Justicia, en la medida en que las conductas que lo integran suponen
dificultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de los responsables de este, obstaculizando as que pueda verse realizada
la justicia, en el sentido amplio que denota. A partir de esta aseveracin adquiere sentido el carcter pasible de sancin de conductas que tienden a encubrir aquello que mantenga relacin con la comisin de un hecho perseguible
penalmente, lo cual vale decirlo se ha mantenido en el ordenamiento peruano por casi siglo y medio de codificacin penal.
As, el legislador peruano de 1863 tipific el encubrimiento en el artculo 16
del Cdigo Penal de aquel ao, considerndola una figura delictiva autnoma, describiendo como agente encubridor a quien sin ser coautor ni cmplice
de un delito, interviene en l despus de perpetrado. Este artculo referido
comprenda las conductas consideradas modernamente como encubrimiento personal, encubrimiento real y receptacin, sistematizado en la Parte General del cuerpo normativo penal. Ya para 1924, el legislador penal determin la configuracin de estos supuestos como otros tantos tipos penales independientes, sistematizados y ubicados en la Parte Especial del Cdigo Penal,
emplendose para los casos de encubrimiento los verbos rectores sustrajera y dificultare, entendindose por ambos a toda accin que facilite o haga
491

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

posible eludir la investigacin, la ejecucin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal. Finalmente, y posterior a algunos proyectos de
reforma del Cdigo de 1924, en 1991 el legislador nuevamente incluy los ya
conocidos supuestos de encubrimiento (personal y real) como delitos autnomos, pero adicionando a este par un tercer supuesto de injusto, tal como se ve
reflejado en los artculos 404, 405 y 403 del vigente Cdigo Penal.
De esta regulacin, y solo a efectos de echar un vistazo a la manera como se
halla redactado cada uno de estos tipos penales, es preciso anotar lo siguiente: a) Conforme con el artculo 404, realiza la conducta penalmente prohibida aquel que sustrae a una persona ya sea de la persecucin penal, de la ejecucin de una pena, o de otra medida ordenada por la justicia; b) Conforme
con el artculo 405, realiza la conducta penalmente prohibida aquel que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito, u ocultando los efectos de dicho delito; y c) Conforme con el artculo 403, cumple con la conducta prohibida aquel que oculta a un menor de
edad a las investigaciones de la justicia o a las investigaciones que realiza la
autoridad competente. Hecha esta rauda referencia, y al margen de las consecuencias jurdicas derivadas de la comisin de tales ilcitos penales e incluso
de los supuestos de agravacin contemplados para los casos de los artculos
404 y 405, lo que debe quedar advertido aqu es que en los tres supuestos tpicos se est ante una conducta de encubrimiento u ocultamiento, o, si se quiere, de entorpecimiento de la accin de la justicia. Desde esta base entonces es
que en las lneas siguientes se har la respectiva incidencia.

1. Los delitos de encubrimiento personal y de ocultamiento de menor a la investigacin: un primer esbozo sobre la determinacin de
su semejanza e identidad
1. Asistir a un abordaje de cada uno de los tipos penales mencionados
(artculos 403, 404 y 405 del CP) conllevara practicar el debido anlisis valorativo de los elementos tpicos que los constituyen, de manera tal que se llegue a propiciar un amplio desarrollo segn cada
caso particular. Sin embargo, y por esta razn, en el presente apartado nicamente se tiene la intencin de hacer notar la estrecha relacin existente en la ratio legis de las normas de los artculos 403 y
404 del Cdigo Penal, de modo que quede manifiesta la semejanza
material que les atae. Es a travs de ello que se pretende evidenciar
o, en todo caso, incidir en su notoriedad la deficiencia de tcnica
legislativa empleada en la regulacin de los tipos en referencia, pero
an ms, evidenciar la falta de sistematizacin entre tipos penales
de igual o idntica razn aunque con distinta consecuencia jurdica;
492

Alejandro Urtecho Navarro

puesto que, si bien es cierto que el supuesto del artculo 403 sanciona
exclusivamente el encubrimiento de personas menores de edad y, por
ello, la rbrica e identificacin de este tipo penal est signado como
ocultamiento de menor a las investigaciones, no obstante, no por
esa sola razn dicho supuesto deja de constituirse en un claro ejemplo de encubrimiento personal, y ello pese a que esta rbrica, dentro de la nomenclatura del Cdigo de 1991, solo identifica el supuesto del artculo 404.
2. Manifestado lo anterior, y bajo los lmites all establecidos, continese pues bajo la expresin de algunos rasgos tpicos del delito de
encubrimiento personal (artculo 404). En l, el legislador ha utilizado en la descripcin tpica el verbo sustraer, entendindose por
este a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investigacin por la comisin de un hecho punible; es decir, y ya completando la conducta prohibida, sustraer a la persecucin penal o a la accin
de la justicia a determinada persona que ha llevado a cabo un hecho
sancionable penalmente, impidiendo que se consiga llegar a ella por
cualquier medio. Como queda claro, la alusin a sustraer no debe
entenderse en su acepcin literal sino en el sentido de la accin material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado.
Por ello es que equivale a extraer, quitar, apartar, sacar, etctera. Con
lo cual, sin duda hay una sustraccin cuando la accin del favorecedor es adecuada para fomentar la frustracin de la pena, la persecucin penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando
irrelevante en la configuracin del tipo si el agente asegura o no algn tipo de ventaja.

En tal correlato, resulta por dems notorio que con la vigencia de esta
norma se propende a mantener pasible y posible de realizacin la administracin de la justicia a travs de las sedes judiciales correspondientes. As, la norma ser infringida una vez que el agente impida
dicha realizacin, ya sea a nivel de las investigaciones en un proceso
penal sin importar incluso en cul estadio procesal ocurra esta intromisin o sustraccin de la persona encubierta o ya sea cuando que
la condena a una sancin penal haya sido impuesta y deba ser cumplida. En cualquier caso, sustrayendo, ocultando, apartando, dejando
fuera del alcance a aquella persona procesada o sobre quien pesa una
condena, se est obstruyendo e impidiendo la realizacin plena de la
administracin de la justicia, o, si se prefiere, impidiendo la realizacin de lo que ha sido dispuesto por las autoridades judiciales al final
de un proceso judicial u obstruyendo la prosecucin o xito del mismo al no hallarse fsicamente la persona investigada.
493

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Finalmente, y ya que como se advirti no es pretensin del presente


apartado llevar a cabo un anlisis completo del tipo al que se alude,
baste simplemente con lo que consta anotado para fijar la atencin
recalcndola en la finalidad o esencia de la vigencia de la norma
contenida en el artculo 404. As pues, por fuera de que este tipo penal es uno eminentemente doloso, y por fuera tambin de que el mismo contiene circunstancias agravantes en caso de que el agente sea
funcionario o servidor pblico, lo que interesa recoger como aspecto relevante reside nicamente en hacer ver hasta la saciedad que
cumpliendo el tipo penal del indicado artculo, la norma vulnerada es
aquella que propende a la proteccin de la efectiva administracin de
justicia o, por decirlo de manera menos abstracta, que propende a la
realizacin y pleno desarrollo de toda investigacin, proceso judicial
o de ndole semejante, en la cual se busca identificar y comprobar la
realizacin de determinado hecho pasible no solo de sancin penal
sino con clara incidencia jurdico-penal.

3. De otro lado, y para el caso del delito de ocultamiento de menor


a las investigaciones, el legislador ha utilizado precisamente en la
descripcin tpica el verbo ocultar, entendindose por este nada
ms literal que toda conducta que quite o aparte de visibilidad algn
hecho acontecido. Dirase igualmente que tal verbo denota la accin
de esconder o, ms concretamente y ya tomando sentido con la descripcin tpica, implica a toda conducta que facilite o haga posible
eludir la investigacin o la accin de la autoridad. Se parte adems
de que la persona investigada es exclusivamente un menor de edad.
Asimismo, la investigacin es llevada a cabo ya sea por alguna autoridad judicial u otra que se encuentre premunida de facultad para investigar algn hecho con incidencia de infraccin penal. Por ello, entonces, es posible afirmar que las razones de la investigacin y del
ocultamiento son semejantes en esencia a aquellas que se desprenden del tipo del artculo 404, puesto que, de acuerdo al ordenamiento jurdico, no se concibe otro tipo de investigacin frente a la cual
sean pasibles personas menores de edad, circunstancia esta que indudablemente implica la presunta comisin de un hecho con incidencia
jurdico-penal.

494

En tal razn, ms all de la acepcin literal del trmino ocultar, lo


que se sanciona aqu es tambin la accin material de impedir que
el encubierto pueda ser perseguido o sancionado por infraccin penal. As se explica la equivalencia con las acciones de extraer, quitar,
apartar, sacar, etctera, de manera que hay indudablemente un delito
de ocultamiento de menor cuando la accin del favorecedor es adecuada para fomentar la frustracin de la sancin por infraccin penal

Alejandro Urtecho Navarro

o la investigacin judicial o de autoridad competente, resultando irrelevante en la configuracin del tipo si el agente asegura o no alguna
forma de ventaja. Por ello, sin trascender ms de lo estimado, es suficiente lo apuntado para fijar que al igual que ocurre con el denominado tipo de encubrimiento personal el tipo penal de ocultamiento de menor a las investigaciones, sancionado en el artculo 403, contiene tambin una norma que propende a la proteccin de la efectiva
administracin de justicia o, dicho de manera menos abstracta, que
propende a la realizacin y pleno desarrollo de toda investigacin en
la cual se busca identificar y comprobar la realizacin de determinado hecho con incidencia jurdico-penal, pero con la peculiaridad de
serle imputable a un menor de edad.

2. La excusa absolutoria de los delitos de encubrimiento


1. Aunque una conducta sea siguiendo la conocida y an vigente estructura asignada al delito plenamente reputada como tpica, antijurdica y culpable, existen supuestos legalmente contemplados de su no represin penal cuando se regule para ella una excusa absolutoria. Esta figura jurdico-penal con reconocido origen francs importa su razn de ser a consideraciones de poltica
criminal, conveniencia u oportunidad, las mismas que determinan
que el injusto culpable, pese a merecer sancin penal, finalmente
no necesita de su aplicacin. Es decir, el legislador es consciente
de que la conducta es delictiva, y por ello lo suficientemente grave como para merecer una pena; sin embargo, la propia valoracin
del legislador indica que este hecho, del que ya se ha afirmado su
carcter antijurdico y culpable, debe ser excepcionalmente tolerado. Por ello excluye la sancin penal, basndose en apreciaciones previas de carcter poltico; razn que establece que la formulacin de esta causa de exclusin de la punibilidad es normalmente negativa. A lo que cabe agregar que, identificada como un tipo
de causa de exclusin de la punibilidad, la excusa absolutoria es
una circunstancia o requisito relacionado directamente con la persona del autor.

Recurdese que el primero en poner el acento en las excusas absolutorias (en el Derecho espaol) fue Luis Silvela, quien sealaba que con ellas la exclusin de la pena no se apoya en que el
acto sea en s mismo legtimo, como sucede en las causas de justificacin, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder, como acontece en las causas
de inimputabilidad, sino ms bien aparece fundada en motivos
495

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

transitorios y de conveniencia. As, en efecto, el legislador considera ms til tolerar el delito que castigarlo aun conociendo que
existe delito, y que hay persona que de l pudiera responder. Por
ello Silvela, resumiendo con mucha claridad la naturaleza de estas circunstancias, destaca que las excusas absolutorias no justifican el hecho y que, por lo tanto, tampoco son causas de atipicidad, pues el injusto o delito est completo, pero que, sin embargo,
por estrictas razones de utilidad luego poltico-criminales, no
se impone pena aun cuando hay un sujeto activo claramente determinado que podra responder del delito. En definitiva, las excusas
legales absolutorias son circunstancias personales que, por estricto utilitarismo en relacin a la proteccin del bien jurdico, excluyen la imposicin de pena.
2. Es a partir de tal nocin de las excusas absolutorias que resulta lgico identificar como ejemplo de ellas a la norma del artculo 406 del
Cdigo Penal, bastando para su corroboracin una rauda lectura del
siguiente enunciado normativo: Estn exentos de pena los que ejecuten cualquiera de los hechos previstos en los artculos 404 y 405
si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta. A travs de este mandato, la exclusin
de pena por la que se ha decidido el legislador resulta evidente y de
ineludible aplicacin para aquellos casos de encubrimiento previstos en los artculos 404 y 405 del Cdigo Penal, esto es, para aquellas figuras tpicas de encubrimiento personal y de encubrimiento
real. Dicha exclusin o exencin de pena operar siempre que exista entre la persona encubierta y la persona favorecedora una relacin estrecha que excuse la conducta de quien favorece, o, intentando ser exactos, una relacin muy bien acentuada entre el favorecedor y el favorecido. Solo as podr invocarse la presencia de la excusa absolutoria.

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Sin embargo, si bien descriptivamente dicho requisito es identificable de manera simple, es posible que en ocasiones, desde una perspectiva explicativa, la referencia a relaciones tan estrechas pueda
constituirse en un obstculo al momento de decidir si se ha configurado o no la excusa absolutoria. No cabe duda que el trmino alberga un contenido abierto sobre los supuestos en los cuales el favorecedor tiene una relacin estrecha con el favorecido. No obstante, y aunque se adopte un elemento de anlisis eminentemente subjetivo, la estrechez en las relaciones estar siempre inspirada en el
respeto a un sentimiento nacido del vnculo generador de deberes
de asistencia recproca, fidelidad, lealtad, entre otros; sentimiento

Alejandro Urtecho Navarro

que, por lo dems, y como resulta obvio, en primer orden atae a la


familia y contina con quienes ostentan una relacin con alto contenido de afinidad. Y es que, la caracterstica de la excusa absolutoria en comento radica precisamente en no ser excluyente de otros
sujetos que no sean familiares de la persona encubierta.

Ahora bien, no puede dejarse de lado el considerar que una disposicin legal en el sentido favorecedor que implica esta excusa absolutoria, confronta directamente con todo aquel conglomerado de
normas penales cuya vigencia est orientada al mantenimiento del
normal, adecuado y correcto desarrollo de la administracin de justicia. As, tal como se ha visto, los artculos 404 y 405 del CP contienen la descripcin de conductas prohibidas que, de ser cumplidas, configuraran los delitos de encubrimiento personal y encubrimiento real, respectivamente. Dicha configuracin conlleva el entorpecimiento de las labores de investigacin tras la comisin de algn hecho punible, as como del propio decurso de un proceso penal ya incoado, ocurriendo con ello la frustracin de la obtencin
de un resultado acorde con la realizacin de los fines de la administracin de justicia. Es por ello que tales conductas merecen sancin
penal de parte del ius puniendi del Estado. Y es precisamente por
este merecimiento que se genera la confrontacin entre las citadas
normas y el vnculo estrecho que existe en determinadas personas,
cuando es este al que se hace prevalecer en el propio ordenamiento.
Ante tal peculiar situacin, solo cabe manifestar subjetivamente
que la asistencia o ayuda que se presta al sujeto encubierto a efectos de sustraerlo a la accin de la justicia, se encuentra arraigado y
motivado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo
contrario.

3. Ya de colofn a este apartado, y retomando lo avizorado en la parte introductoria del presente trabajo, la excusa absolutoria prevista
en el artculo 406 del CP no abarca taxativamente el mbito de todos los supuestos de encubrimiento que sanciona el ordenamiento
penal. As, los alcances de dicha exencin de pena se han mantenido al margen del supuesto sancionado en el artculo 403, el cual se
identifica como el tipo penal de ocultamiento de menor a las investigaciones. Esta exclusin, sin embargo, no reviste mayor razn lgica que pueda llevar a admitir la aplicacin a solo dos de los tres
casos de encubrimiento que se sancionan penalmente. Y esto es as
por cuanto, tal como ha sido referido en el apartado II.1. 3, la ratio
legis de los artculos 404 y 403 no difiere en lo ms mnimo como
para marginar un supuesto tpico respecto del otro. Ambos castigan
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

el encubrimiento de una persona que es sometida a una investigacin por la comisin de un hecho infractor de alguna norma penal,
y por eso es que desde esta perspectiva la nica trascendente, por
cierto su identidad es indiscutible. El dato adicional de que a travs
del artculo 404 se considere como persona encubierta a un mayor
de edad y a travs del artculo 403 a un menor de edad, reviste una
irrelevancia tal que muy bien ambos supuestos pudieron contenerse
en un solo tipo penal.

De modo que, sin razn aparente, el beneficio concedido legalmente a quienes ocultan o encubren a alguna persona que es investigada por la comisin de un delito y con la que les une un
vnculo estrecho, solo est reconocido para aquellos que lo hacen
ocultando o encubriendo a un mayor de edad mas no a un menor.
Esta suerte de discriminacin no deja de llamar la atencin puesto
que en el caso de los familiares, y concretamente de los padres de
familia o hermanos, el sentimiento de proteccin o asistencia para
con un hijo o hermano, respectivamente, tendra mayor justificacin si este fuese menor de edad. La dependencia y necesidad de
cuidado es considerablemente superior en una persona que no ha
alcanzado la mayora de edad frente a alguien que incluso, siendo
mayor, puede haber echado a andar su propia vida con la madurez
cronolgica y mental que le asiste. Es por ello que reparar en la
no consideracin legal de aplicacin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del CP, no resulta de ningn modo descabellado sino que tal reparo obedece a un llamado de coherencia y
lgica aplicacin y estructuracin de las normas.

II. La analoga en el Derecho


La encrucijada en la que el ordenamiento penal ha situado la aplicacin
de la excusa absolutoria prevista exclusivamente para los supuestos de los
artculos 404 y 405 del CP hace que sea necesario analizar la posibilidad
de su aplicacin tambin al supuesto del artculo 403 del CP (dada la irrebatible identidad de supuestos). Una va para ello sera facilitada a travs
de lo que en la doctrina penal ha sido denominado como la aplicacin de la
analoga in bonam partem, sin embargo, previamente a confirmar o no esta
hiptesis conviene acudir al tratamiento que la analoga recibe en el Derecho en general para luego ocupar la discusin al interno del propio Derecho Penal.
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Alejandro Urtecho Navarro

1. Apuntes preliminares
1. Segn una conocida opinin, la analoga es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho, o para varios supuestos de hecho similares, a otro supuesto de hecho, no regulado en la
ley, similar a aquel. Se apunta igualmente que la analoga significa la
comprobacin de una igualdad normativa entre dos casos que no son
completamente iguales pero que lo son en grado suficiente para que
el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro. En realidad, la analoga no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente
e integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social; no presupone la falta absoluta
de una norma, sino la no previsin por la misma de un supuesto determinado. Es en tal virtud que preliminarmente, como una cuestin
bsica y trascendental, debe quedar zanjado que la analoga no supone la creacin de una norma nueva, sino la aplicacin extensiva de
una norma que existe previamente. De ello deriva que no es correcto
confundir la identidad de razn que debe concurrir en toda analoga
con la supuesta formulacin de una norma (nueva).

Por su parte, es importante recalcar que la analoga constituye un


mtodo de autointegracin del Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurdicas. La afirmacin de que se trata de un proceso
de complementacin jurdica obedece al servicio que presta como
un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del Derecho positivo, cuestin que supone la ausencia de una regulacin normativa
para el caso que se pretende resolver; es decir, la analoga como procedimiento de integracin del Derecho desaparece en la medida que
exista una norma jurdica previsora de determinado caso o situacin
a resolver. Por ello es que con acierto y, a contrario sensu, se estima que la analoga comienza donde la interpretacin del texto de la
ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible. La autointegracin se caracteriza en virtud a que la integracin de las lagunas del Derecho se produce aprovechando los recursos del mismo ordenamiento, en el mbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros
ordenamientos o recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la
dominante.

2. Asimismo, es indudable que la analoga es una forma de razonamiento lgico que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento en general y del jurdico en particular, siendo en este sentido correcto afirmar que la analoga no es un problema estrictamente
jurdico sino que se trata de una cuestin lgica con repercusiones
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

en el razonamiento jurdico cotidiano. Para algunos, la analoga que


interesa al Derecho solo sera expresin de un raciocinio lgico,
siendo la analoga jurdica una especie o clase de analoga lgica;
sin embargo, para otros es posible distinguir entre la analoga jurdica y la analoga lgica. Este criterio parte por reconocer que la
columna vertebral de la analoga jurdica la da el cumplimiento,
como presupuesto, de la analoga en sentido lgico, de la cual depende. Sera inconcebible pretender fundar una analoga en un sentido normativo excluyendo el razonamiento lgico del argumentum
ad simile; sin este razonamiento no puede plantearse la analoga jurdica. Pero, con todo, la particularidad de la analoga jurdica es la
presencia de un juicio de valor, de una estimacin o de una razn
que justifique el tratamiento igual a las dos situaciones que se comparan; por ello la esencia de la analoga jurdica no es el encontrarse frente a dos situaciones parecidas, ni relacionarse con la aplicacin de leyes lgicas, sino que se funda en respetar un mismo fundamento jurdico (ratio legis).

A ello cabe agregar, no obstante, que la analoga jurdica no es un


problema de los lgicos, sino de los juristas, pues mientras aquellos
solo reparan en el cumplimiento de las reglas del razonamiento y la
verdad o no del silogismo, los juristas estn obligados a valorar los
hechos, a determinar el alcance de la norma, la identidad de razn y
la consecuencia jurdica que se ha de imponer; su trabajo tiene ms
que ver con la validez de las relaciones que con la verdad de las mismas. En este sentido, la prueba de la necesidad de un juicio de valor
en la analoga jurdica lo dan varias razones, cuales son: a) la utilizacin de la analoga como un recurso de integracin solo puede plantearse si antes se ha comprobado la existencia de una laguna normativa; b) una vez demostrada la existencia de una laguna queda en manos de los juristas el determinar la clase de analoga que debe emplearse: la analoga legis o la analoga iuris; c) la eleccin de la norma o del instituto jurdico que debe aplicarse al caso no regulado
(acto eminentemente valorativo); d) paralelamente, encontrar la ratio legis o la identidad de razn que ha de presidir la aplicacin de la
analoga.

Sin embargo, la importancia del juicio valorativo no debe exagerarse en desmedro del necesario razonamiento lgico que siempre ha de
abrirse paso. La nica manera que se garantice la validez y correccin de la analoga jurdica es respetando las premisas que exige el
razonamiento lgico. Con ello se pretende indicar el carcter no suprimible del recurso lgico dentro del proceso jurdico de aplicacin

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Alejandro Urtecho Navarro

del Derecho y en particular cuando se trata de la analoga jurdica.


De modo sinttico es posible plantear que dicho recurso queda abierto cuando se ha cumplido con dos etapas: la de establecer un juicio
de valor sobre bases consensuales y un juicio lgico de modo formal. Ninguno de los dos puede dejar de concurrir. Adems, la analoga jurdica participa en gran medida de la idea de justicia, pues
frente a supuestos semejantes en esencia y que gozan de la misma razn jurdica no sera justo, ni se adecuara a la conciencia
colectiva que un mismo ordenamiento no resolviera igual ambos
supuestos o les concediera el mismo tratamiento jurdico.
3. De otro lado, se suele distinguir dos formas de analoga: la analoga
legis y la analoga iuris. La primera de ellas, llamada tambin analoga particular, parte de una proposicin jurdica particular o de una
norma concreta, la cual se aplica a un caso no previsto por ella y que
es semejante a los supuestos que regula. Esta clase de analoga va de
lo particular a lo particular. La norma particular puede ser el artculo
de una ley, una ley compuesta por un conjunto de artculos que solo
contemplados en su conjunto forman una unidad. Lo importante es
no confundir una disposicin particular con un artculo de ella o una
norma jurdica con el sentido estricto de ley o con parte de la misma
(un artculo). Norma jurdica no es sinnimo de ley ni de artculo legislativo, pues tiene un alcance mucho ms amplio; a veces una norma jurdica se obtiene del sentido de varios artculos o de una o dos
leyes.

La segunda forma de analoga, por su parte, inicia a partir de una


pluralidad de normas jurdicas individuales y extrae de ella principios ms generales que forman un instituto jurdico y los aplica a casos que no caen bajo ninguna de las mencionadas disposiciones. La
analoga iuris recurre en realidad a un procedimiento lgico de tipo
inductivo que va de lo particular a lo general, el cual busca aplicar
un criterio o principio especfico a determinados supuestos que no
se encuentran regulados. Esta caracterstica hace que algunos consideren a la analoga como una clase de induccin incompleta. Antese adems que en la analoga iuris resulta decisivo retornar a la
ratio legis comn a todos los preceptos particulares, as como a su
generalizacin.

4. Finalmente, y tambin como apunte preliminar, es importante aseverar que el mbito de aplicacin de la analoga se ve reducido por los
tipos de normas al que se pretenda aplicar o segn la clase de disciplina jurdica a la que pertenezcan. Toda norma que restrinja derechos
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

o limite la libertad en cualquier forma no debe aplicarse analgicamente aun cuando exista identidad de razn e identidad parcial en
las situaciones que se enjuician o se pretenden valorar jurdicamente. Entre dichas normas se incorporan, como es obvio, las leyes penales que gravan la vida, la libertad o el patrimonio, o las leyes civiles que imponen determinadas consecuencias desfavorables para el
ciudadano o sencillamente prohben realizar determinadas conductas. Las disposiciones jurdicas emitidas para un caso excepcional o
por un tiempo determinado, como una calamidad pblica o una situacin de inestabilidad social o poltica, no pueden aplicarse a un caso
semejante por ms que se cumpla con los requisitos del razonamiento analgico jurdico.

2. Requisitos de la aplicacin de la analoga


2.1. La existencia de lagunas en el Derecho positivo
1. La primera condicin para que prospere la aplicacin de la analoga
en los diversos sectores del ordenamiento jurdico es la necesidad
que se compruebe previamente que el Derecho tiene lagunas o lo
que es lo mismo que no hay una regulacin especfica para un caso
o un conjunto de supuestos que, pese a existir en la vida jurdica, no
se encuentran previstos por alguna norma del ordenamiento jurdico.
En estos casos el operador jurdico (juez) se encuentra con un hecho
o un conflicto de intereses que gozando de relevancia jurdica no estn regulados en norma alguna del Derecho positivo y cuya solucin
no es posible plantearla a travs de la interpretacin, cualquiera fuese su clase. La nica manera de resolver el problema es apelando a
los mecanismos de integracin del Derecho.

El empleo del trmino lagunas no constituye sino un giro metafrico que pretende denotar la ausencia total de regulacin o una regulacin deficiente de una materia jurdica que no comprende ni abarca
un conjunto de supuestos[1]. Denota entonces una imperfeccin legal

[1] Cuando se alude al problema de la existencia o no de lagunas en el ordenamiento jurdico lo nico


que se debe pretender es plantear el problema en relacin con las normas que proceden de las fuentes
formales, en especial las que surgen del derecho legal. De all que no sea incorrecto el emparentar el
problema de las lagunas del Derecho con el problema del positivismo jurdico con el cual se encuentra
intensamente relacionado. Sin embargo, si se parte de que el Derecho est constituido, adems, por
otra clase de normas y principios jurdicos (aparte del formulado por el legislador), es fcil concluir
que el Derecho o el sistema jurdico no tiene ni puede tener lagunas, pues a falta de normas expresas o
especficas se debe acudir a otra clase de procedimientos como el recurso de la analoga, la equidad o
los principios generales del Derecho.

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Alejandro Urtecho Navarro

o una falta de previsin de las normas promulgadas. De ello, al tambin implicar su existencia una regulacin deficiente, acoge razn el
planteamiento de que puede haber una laguna normativa aun cuando exista una norma jurdica, siempre que ella no regule todos los casos que debiera abarcar. A la vez, y como complemento, dado que
solo puede hablarse de una laguna cuando existe un sector de la vida
social necesitado de regulacin normativa, la doctrina ha puesto de
relieve los casos en los que no se estara ante un supuesto genuino de
laguna; a saber: a) los sucesos de la vida no sometidos a la regulacin
jurdica; b) cuando se puede mejorar una norma jurdica o determinados aspectos del ordenamiento jurdico (podr haber la posibilidad
de un derecho mejor pero no habr una laguna si es que ya existe una
especfica previsin normativa); y, c) cuando el ordenamiento jurdico tiene una norma jurdica que es aplicable a un conjunto de casos,
pero dicha norma es insatisfactoria o injusta, resolviendo los supuestos a los que se refiere de manera injusta (laguna poltica).
2. De otro lado, es importante hacer mencin a que se han ensayado
algunas clasificaciones de lagunas, dentro de las que cabe destacar
aquella que las divide en cuatro posibles clases: a) Laguna tcnica.
La cual concurre cuando la ley a veces solo da al juez una orientacin general, sealndole determinadas pautas que debe completar e
investigar en el caso particular; b) Laguna normativa. Segn la cual
la ley tambin suele callar de manera absoluta en la solucin de un
determinado caso; c) Laguna de conflicto o de colisin. Tiene lugar cuando a veces existen dos leyes, sin preferencia alguna entre s,
que se contradicen hacindose ineficaces; y, d) Laguna axiolgica o
ideolgica. Ocurre cuando la norma es inaplicable por abarcar casos
o acarrear consecuencias que el legislador no habra ordenado de haberlos conocido o de haber sospechado tales consecuencias. Debiendo precisarse que no puede equipararse todo silencio de la ley con la
existencia de una laguna, de manera que la laguna y el silencio de la
ley no son lo mismo.

Las lagunas tambin pueden dividirse segn exista o no una norma jurdica. Se habla as de una laguna de regulacin o de contenido y de una laguna por imperfeccin tcnica. En la primera hiptesis falta de manera absoluta toda normativa aplicable al caso o a
una materia dada. En la segunda se da una regulacin de la materia o
del supuesto de hecho, pero de manera deficiente que no lo termina
por abarcar o comprender, aqu existe una imperfeccin contraria al
plan trazado por la misma ley. De otro lado, por el tiempo de aparicin de las lagunas, estas pueden distinguirse en lagunas primarias
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

(o subjetivas) y lagunas secundarias. Las primeras son las que indisolublemente se encuentran unidas al nacimiento de la regulacin legal y son aquellas que dependen de cualquier motivo imputable al legislador. Por su parte, las lagunas secundarias son las que aparecen
como una consecuencia de haber cambiado las circunstancias de la
vida social o en virtud a la modificacin de las valoraciones. Adems,
y sin nimo de zanjar lo referente a una posible clasificacin, se plantea la distincin de las lagunas desde una perspectiva lgica y desde
una perspectiva axiolgica. Las primeras seran las autnticas lagunas, las cuales se caracterizan por la ausencia de una disposicin legal o consuetudinaria y que podran sintetizarse bajo el lema de ausencia de regulacin; las segundas, en cambio consideradas no autnticas, tienen lugar cuando existiendo una norma en el Derecho
positivo que comprende o soluciona un caso determinado, esta solucin se presenta como injusta o poco conveniente, es decir, abreviando, se las identifica con el lema de ausencia de regulacin satisfactoria (una falsa laguna).

2.2. La identidad de razn


La doctrina tiene establecido que el estudio del requisito de la identidad de razn debe dividirse en dos grandes partes: a) La necesidad de semejanza entre
el caso regulado y el caso no previsto; y b) La identidad de fundamento entre
ambos supuestos que haga viable la aplicacin de una norma (analoga legis)
o un instituto jurdico (analoga iuris) al supuesto no regulado. La valoracin
de ambos presupuestos no puede realizarse por separado y de manera unilateral como si fueran supuestos inconexos. Muy por el contrario, se hace necesaria la convergencia de ambos requisitos que, en una unidad indisoluble, logre
vincular la similitud de casos con la identidad de razn.
1. La semejanza de dos relaciones o, de dos hechos implica sostener:
a) que ambos casos no son idnticos o iguales, ya que de ser as no
sera necesario acudir a tipo alguno de procedimiento de integracin,
pues bastara la aplicacin directa e inmediata de la ley que regula
ambos casos (idnticos); y b) que ambos supuestos no son diferentes o completamente desiguales, hecho que impedira cualquier posibilidad de plantear un tratamiento igual o semejante en la aplicacin
de la consecuencia jurdica, idea ltima que subyace como eje fundamental de la aplicacin de la analoga. Esta se ubicara en un punto medio entre la identidad y la diversidad.

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La semejanza no est dada por una suma de elementos comunes o por


una simple operacin aritmtica en la que se determina o excluye su

Alejandro Urtecho Navarro

presencia en razn a la mayor o menor cantidad de elementos parecidos. No se debe predicar este requisito porque exista cinco notas comunes entre A y B. La semejanza es una propiedad de la analoga que
nada tiene que ver con cuestiones cuantitativas, sino cualitativas, e
implica concordar o compatibilizar los aspectos decisivos para la valoracin jurdica. Puede suceder que entre dos objetos existan numricamente muchas diferencias, pero basta con la existencia de una
cualidad esencial comn para poder afirmar que se est frente a
una semejanza de casos, indispensable en la analoga. De all que
se exija la necesidad de una semejanza relevante o esencial entre los
dos casos: el regulado y el no regulado, la cual sera la razn suficiente que permita el tratamiento igualitario de ambos supuestos.

Esta esencialidad o relevancia de la cualidad comn entre dos objetos constituye uno de los requisitos ms importantes de la analoga.
Su determinacin debe partir del anlisis de la estructura o caracterstica ms ntima de los objetos. No se levanta sobre juicios apriorsticamente considerados, ni puede tolerar el desconocer sus componentes materiales, lgicos o estimativos. Por ello, se puede afirmar
que la analoga exige, por sobre todo, un conocimiento exhaustivo de
los objetos de quienes se predica la existencia de una relacin de semejanza. Cuando lo requiera la analoga, se debe efectuar una comparacin emprica de los objetos o casos para determinar si tienen o
no caractersticas comunes. A lo cual debe agregarse un juicio axiolgico que ayude a precisar si desde el punto de vista valorativo las
conductas tienen notas comunes. As, la analoga no puede prosperar
cuando en vez de haber una semejanza relevante lo que existe es una
diferencia esencial entre los casos enjuiciados, lo que volvera impracticable cualquier procedimiento de integracin. El operador jurdico debe, en todo caso en el que pretenda acudir a la analoga, no
solo buscar una semejanza esencial, sino que ha de preguntarse si tal
vez lo que existe es una diferencia esencial entre el supuesto no regulado y el caso regulado por la norma.

2. La identidad de razn, por su parte, requiere que adems de existir


una semejanza entre los dos casos, deba haber un mismo fundamento
jurdico para que la norma o el instituto jurdico puedan ser aplicados
al caso no previsto por el Derecho positivo. Ya no solo se requiere
una suerte de semejanza material entre dos supuestos, sino que
resulta indispensable demostrar que dicha semejanza se encuentra
comprendida por el sentido objetivo y final de la norma y pertenece a
su mbito de proteccin. A este elemento de la analoga se le refiere
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

como la ratio legis de la disposicin, que no vendra a ser sino la


razn de la ley.

En la comprensin y determinacin de la ratio legis, se puede encontrar tres posiciones: a) en un sentido subjetivo la ratio legis se identifica con el propsito o fin que persigue el legislador al decretarse
la vigencia de la norma. Se atiende aqu a la intencionalidad del acto
legislativo ms que al valor objetivo del mismo. Habra analoga, y
propiamente identidad de razn, cuando el caso no previsto sea de
aquellos que el legislador quera incorporar o regular en la ley; b) la
ratio legis responde al por qu de la existencia de la norma; apela a
encontrar la causa por la que esta existe o precisar el hecho social,
poltico, jurdico o econmico que ha determinado su expedicin. La
analoga sera admisible cuando el caso no previsto se ajustara a la
razn suficiente de la ley; c) por ltimo, la ratio legis se puede identificar con el sentido objetivo de la ley, los intereses sociales que protege o los comportamientos que buscara prohibir o mandar. Ms importante que la intencin del legislador o la razn suficiente, debe repararse en la finalidad de la norma o lo que se busca desde un punto
de vista objetivo.

Afirma Castillo Alva que el mejor modo de expresar el concepto de la


identidad de razn es planteando la idea del mbito de proteccin de
la norma o el alcance del precepto o el instituto jurdico respectivo.
En la medida que el mbito de la norma, que suele ir ms all de su
sentido literal posible, pueda sin mayor esfuerzo comprender al caso
no regulado, la identidad de razn queda patente y hay una carta libre
para la aplicacin de la analoga. No se trata de engendrar a una tercera norma o de crear una nueva regulacin, sino de encontrar la idea
fundamental o el sentido objetivo de la norma o del instituto jurdico respectivo, el cual luego de descubierto podr ser aplicado al caso
no regulado. De aceptarse el planteamiento que la identidad de razn
se funda en el encontrar una nueva norma, no sera necesario exigir
en la analoga una semejanza esencial, ya que bastara cualquier nota
comn para justificar una nueva formulacin normativa que abarque
estos aspectos.

Por ello, la identidad de razn surgir, generalmente, luego de averiguar si el caso no regulado afecta tambin a la clase de bienes jurdicos protegidos por la norma, si posee una semejante daosidad
social o se puede encontrar dentro de los lmites de una norma permisiva y que de haberlos tenido en cuenta, la ley los hubiera tambin
regulado. De manera ms simple, se puede plantear la interrogante

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Alejandro Urtecho Navarro

de si los casos semejantes se encuentran dentro de las acciones que la


norma busca prohibir o permitir, o si son de la clase de medios o modos de ejecucin que la ley tambin pretende reprobar.

3. La analoga en el ordenamiento jurdico peruano

Como referencia preliminar y fundamental, la Constitucin Poltica de 1993 en


su artculo 139, inciso 9, consagra el llamado principio de inaplicabilidad por
analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. A travs del
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por su parte, se dispone que:
La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal prescribe que: No
es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. Y, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal
de 2004, tiene previsto que: La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los
derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido
a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
La norma que regula la analoga en la Constitucin Poltica tiene su aplicacin a todas las reas y sectores del ordenamiento jurdico, sin excepcin o
restriccin alguna, dado su carcter de norma superior. Su validez es indiscutible sea cual fuere el mbito del ordenamiento jurdico, independientemente
de si se trata de regular las relaciones de coordinacin entre los ciudadanos o
las relaciones de subordinacin entre estos y el Estado. Como es obvio, no se
limita al campo del Derecho Constitucional, sino que se extiende a todos los
mbitos del Derecho Pblico y del Derecho Privado.
A pesar que la normativa constitucional de la analoga difiere levemente del
tratamiento prodigado por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no cabe duda
que ambos preceptos jurdicos poseen un ncleo comn, ya que se refieren a
las normas que restringen derechos. Por ello, si se parte que las normas constitucionales y el Ttulo Preliminar tienen una amplia aplicacin que se extiende a todas las ramas del ordenamiento jurdico, no habr ninguna clase de inconveniente para admitir e incluir a las disposiciones que componen el Derecho Penal; ms an si entre las normas que restringen derechos pueden contarse a las leyes penales, dado que afectan derechos y bienes jurdicos tan importantes como la vida, la libertad, el patrimonio, entre otros.
Desde esa perspectiva, la nica interpretacin posible del artculo 139.9 de la
Constitucin y del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es que
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

su mbito de aplicacin se circunscribe a las normas que imponen sanciones


jurdicas negativas que son las que afectan o restringen el ejercicio de un derecho o determinado bien jurdico. Recurdese que la analoga jurdica se caracteriza no solo por la comparacin de supuestos que se intuyen parecidos
en bsqueda de una semejanza esencial, sino que tambin lo hace por otorgar
un tratamiento igual o paritario a dichos casos, el cual solo se puede lograr
con base en la previa existencia de una consecuencia jurdica. La razn ltima de la analoga jurdica no es comparar o buscar una semejanza relevante,
sino otorgar un tratamiento jurdico igual que solo se produce a travs de las
sanciones jurdicas respectivas. Por ello est premunido de razn el precepto
constitucional cuando regula la aplicacin de la analoga prohibindola para
los casos de las normas que restrinjan derechos.
De lo antes precisado, y luego de recurrir al argumento lgico del a contrario sensu, Castillo Alva es de la opinin de que es posible obtener tres conclusiones respecto a la permisin de la analoga: a) la analoga no se encuentra prohibida cuando puede ser utilizada para conceder un derecho o un beneficio, siempre que exista una laguna normativa y adems, concurra una identidad de razn; b) la analoga no se encuentra prohibida cuando la aplicacin
del recurso de la analoga no supone algn perjuicio o beneficio, sino solo la
solucin de una incertidumbre jurdica; c) la analoga no se encuentra prohibida cuando puede permitir la atenuacin o la extincin de la responsabilidad
penal, ya sea por la aplicacin analgica de una circunstancia atenuante o de
una circunstancia eximente.
Por su parte, a travs del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, se tiene establecido que tanto la analoga como la interpretacin
extensiva de la ley procesal estn prohibidas cuando con ellas no se favorezca a la persona investigada o imputada respecto de su libertad personal, as
como respecto del ejercicio de sus derechos procesales. De esta manera, haciendo eco de la norma constitucional, tambin a travs de la norma procesal
penal vigente se pone nfasis en la prohibicin de la aplicacin de la analoga
cuando se trate de la restriccin de los derechos, y, en este caso concreto, la
especialidad de la ley se orienta como es lgico al marco, decurso o iniciacin de un proceso penal[2]. Adems, sobre esta norma con contenido procesal cabe afirmar que en el texto legal del sealado artculo VII del Ttulo Preliminar se ha consagrado el principio odiosa sunt restringenda, favorabilita
[2] Por ello es que inequvocamente al ordenamiento jurdico en su conjunto debe asignrsele como factor
comn de vigencia el establecimiento de la proscripcin de la aplicacin de la analoga para todos aquellos supuestos en los cuales pretenda restringirse derechos fundamentales so pretexto de la existencia
de una ley con sentido similar a un supuesto fctico no regulado en el plexo de los supuestos normativos
que regulan la actividad social.

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Alejandro Urtecho Navarro

sunt amplianda[3], lo cual asume como significado el proveer al imputado un


trato procesal ms favorable, de mayores garantas, de menores restricciones
jurdicas. Esta idea de maximizacin de las garantas y minimizacin del trato desfavorable para el infligido casara, pues, con la interdiccin de la interpretacin extensiva y de la analoga mientras no sean favorables para el sujeto; a sensu contrario, sern legalmente aceptadas si entraan una mejora o un
alivio del trato judicialmente concedido para el imputado, con lo cual la pauta del artculo VII.3, segundo supuesto, es en efecto una pauta de integracin.
Finalmente, la legislacin penal sustantiva, con lo prescrito en el artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, tambin restringe y abiertamente proscribe la aplicacin de la analoga, pero solo a tres casos: a) Para calificar el hecho como delito o falta; b) Para definir un estado de peligrosidad; y
c) Para determinar la pena o la medida de seguridad. En el primer supuesto se
prohbe calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse previsto en la
ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha existido, se encuentra
derogada, o no se encuentra recogida por el tenor de la ley. En el segundo supuesto, se prohbe aplicar la analoga para homologar un estado peligroso determinado como presupuesto para la imposicin de una medida de seguridad
o para instaurar otra medida jurdica. Y, en el tercer supuesto, la ley prohbe
aplicar una pena o medida de seguridad por analoga con base en la gravedad
del hecho, si estas no se encuentran reguladas en la ley o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas.
Finalizando el presente apartado, y respecto de este ltimo aspecto, cabe recogerse la opinin de Castillo Alva, cuando expresa que de seguirse literalmente lo prescrito en el referido artculo III del Ttulo Preliminar, la nica consecuencia posible sera el aceptar de modo irremediable que la deficiente regulacin del precepto en cuestin permite la aplicacin solo de los casos descritos anteriormente, lo que llevara a resultados censurables y de dudosa legitimidad jurdica. Para evitar tan graves desavenencias es necesario realizar una interpretacin sistemtica que de la mano de una interpretacin segn
la Constitucin, conduzca a hacer compatible y homogeneizar la mencionada disposicin del Ttulo Preliminar con el artculo 139.9 de la Constitucin
Poltica. Ello franqueara el procedimiento para entender que el Cdigo Penal regula solo unos casos, muy contados, en los que debe aplicarse la prohibicin de analoga y que, adems, por recurrir a una frmula casustica deja
fuera, sin razn aparente, una constelacin de supuestos no menos importantes, de suma trascendencia para garantizar el irrestricto valor del principio de
legalidad. Solo as se podran evitar los perniciosos efectos de la aplicacin de
[3] Aforismo latino que bien pueden entenderse con la siguiente idea: las cosas favorables deben ampliarse y, las odiosas, restringirse.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

analoga in malam partem, al menos desde el punto de vista normativo, imprimindole un hondo contenido garantista de inapreciable valor para limitar el
derecho judicial, pues, como dice Jos Urquizo, de otra manera quedara consagrada una regulacin restrictiva de la prohibicin de analoga que sera fcilmente burlada por los operadores jurdicos.

III. La analoga en Derecho Penal


1. Analoga e interpretacin en Derecho Penal


1. El primer problema que deriva de cundo debe o no acudirse a la analoga in bonam partem o cundo se encuentra prohibida la analoga
in malam partem, nace de la necesidad de esclarecer la delimitacin
entre interpretacin y analoga, ya que mientras una supone la existencia previa de un texto normativo al que debe respetar y seguir en
sus valoraciones decisivas; la otra implica un mtodo de integracin
del Derecho que solo es plausible cuando se ha comprobado una laguna normativa y en la que falta una regulacin para el caso que se
pretende resolver. La interpretacin exige mantenerse dentro del texto y sentido de la ley y la analoga supone la ampliacin de la ley a
supuestos no comprendidos en su texto.

Dicha problemtica surge en pocas no tan pasadas, luego que se


abandonara la concepcin mecanicista del principio de legalidad y
la aplicacin del Derecho al caso concreto, el cual consista en ver al
juez como la simple boca de la ley o el encargado de aplicar sin ningn tipo de valoracin el texto de la norma. El juez era considerado
como un autmata, un simple ejecutor de las prescripciones legales a
las que se les investa de una claridad y valor indiscutible. Tambin
surge en aquellos tiempos la prohibicin de interpretar las leyes y la
idea que la sentencia judicial es solo un silogismo en donde la premisa mayor es la norma, los hechos la premisa menor, y aquella una
elemental y fcil conclusin.

En la actualidad, este planteamiento no es sostenido por autor alguno ni en la ciencia jurdico-penal ni en la teora general del Derecho.
Por el contrario, se admite que todo precepto jurdico necesita de interpretacin, que existe una cocreacin del Derecho en la que participan tanto el juez y el legislador al existir un mbito donde el magistrado puede moverse libremente, y porque la norma, en su integridad
o en una frase o en una palabra, puede revestir varios significados

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Alejandro Urtecho Navarro

que exigen el despliegue de una labor hermenutica, lo que hace decidirse por una entre las varias posibilidades interpretativas.
2. Una ley o un texto normativo solo pueden conocerse a travs de la
interpretacin del lenguaje normativo que se expresa mediante su tenor literal o sentido verbal. Si una norma no se manifiesta a travs del
lenguaje humano convencional y no utiliza las palabras, es imposible pretender realizar cualquier interpretacin. El recurso hermenutico tradicional que el jurista utiliza en la construccin del material
normativo viene configurado por el sentido literal posible del precepto legal, el cual se logra precisar a travs de mecanismos tradicionales como el significado lgico-gramatical de las palabras o frases, el
contexto sistemtico del precepto tanto interno como externo, los fines o motivaciones del legislador histrico que impulsaron a la expedicin de la norma; o, viene configurado por el sentido objetivo de la
ley, las necesidades sociales y econmicas de aplicacin del precepto, la dimensin del bien jurdico o la naturaleza de la conducta, que
da lugar a la llamada interpretacin teleolgica. Cuando se recurre a
cualquiera de los mtodos de interpretacin conocidos y aun as es
imposible comprender dentro del sentido de la ley a los casos problemticos, se afirma que existe una laguna, la cual puede ser colmada a
travs del procedimiento analgico.

Asimismo, debe precisarse que cuando se alude a que la interpretacin de la ley no debe detenerse en su texto, o que el sentido o fin de
la misma prevalece sobre su tenor literal, lo nico que se est planteando es la integracin de lagunas o la analoga. Se afirma que toda
interpretacin debe comenzar del texto literal; no obstante, debe precisarse que aqu se encuentra el tope o lmite de toda operacin hermenutica. Se puede decir incluso que el desarrollo y alcance de los
dems mtodos o pautas de interpretacin, como el recurso teleolgico o histrico, encuentran un hito que no puede cruzarse en el sentido literal posible de la ley. Solo as se lograr mantener el significado jurdico, poltico y garantista del principio de legalidad y la exigencia de que el juez se vincule en todas sus decisiones a las pautas
valorativas legales, impidiendo que su actividad se conduzca por su
libre arbitrio.

Desde el punto de vista de la divisin de poderes, el juez solo debe


sujecin a las leyes creadas por el Parlamento; ms an en un campo
tan sensible como el de los delitos y las penas. El magistrado no debe
crear derecho; y un ejemplo claro es el Derecho Penal. Solo as podr mantenerse a salvo el principio poltico de la divisin de poderes.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Solo as se evita sorpresas y se excluyen los casos cuyo clculo es


imprevisible al ciudadano. Desde otro contenido y consecuencia del
principio de legalidad, como lo es el principio de taxatividad de la ley
penal, se exige una exhaustiva determinacin de los elementos de la
norma penal para que la poblacin pueda orientarse adecuadamente en sus contactos sociales, calculando los riesgos como las consecuencias por asumir tal o cual conducta ilcita. Ello solo se facilita si
sus lmites estn garantizados por el sentido literal posible[4] y la formulacin lingstica del texto. Sin embargo, debe sealarse la existencia de un recproco condicionamiento entre la prohibicin de analoga y el principio de taxatividad; pues a menor taxatividad, mayor
peligro de recurrir al procedimiento analgico; y, a la inversa, cuanto mayor sea la taxatividad, el peligro de la analoga disminuye.
3. Contra la consideracin de que es posible delimitar la analoga y el
marco interpretativo a travs del sentido literal posible, aparece una
tesis que plantea la legitimidad del procedimiento analgico en el
Derecho Penal, acudiendo al argumento que la analoga es un irrenunciable instrumento de la lgica y del razonamiento humano, siendo ridcula cualquier posicin que busque desterrarla de la ciencia jurdica y de la jurisprudencia. Se dice que as como no se puede prohibir al hombre que piense, tampoco se puede prohibir la utilizacin
del razonamiento analgico en la aplicacin del Derecho; hacerlo sera como alterar la naturaleza de las cosas, apareciendo dicha proscripcin como una prohibicin intil, imposible de cumplir. En todo
caso, lo nico admisible sera insistir en la vinculacin a la ley por
otras vas y caminos distintos al sentido literal. Se alude adems a
que la interpretacin misma solo es posible si se acepta el empleo
diario y abierto de la analoga por parte de los juristas y jueces. La
interpretacin sera una forma de analoga, siendo un procedimiento
corriente en el mundo del Derecho.

As, Jakobs tiene planteado, criticando la denominacin de prohibicin de analoga que l denomina prohibicin de generalizacin,
que el trmino resulta desafortunado porque en la interpretacin no
se puede prescindir de deducciones analgicas; en cada constatacin
de que un mbito de supuestos est abarcado por una norma, la argumentacin, si se produce materialmente, se basa en afirmar la suficiente semejanza de lo an no abarcado y el mbito central de regulacin. Por su parte, Stratenwerth seala que en la actualidad se est

[4] El respeto del sentido literal posible no solo marca los lmites de toda interpretacin de una norma
jurdica, sino que con ello condiciona los alcances y el inicio de la proteccin de un bien jurdico.

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Alejandro Urtecho Navarro

abriendo paso una concepcin que afirma que la interpretacin y analoga no se oponen, pues tambin la interpretacin sera un acto de
pensamiento analgico y la analoga, a su vez, un medio de interpretacin. Como consecuencia de esto, solamente sera oponible a la interpretacin desarrollada en el sentido de la ley, la interpretacin libre llevada a cabo fuera de esta. Entretanto, Hassemer precisa que la
interpretacin y la analoga son idnticas entre s, con lo cual desaparece la posibilidad de poner un lmite a la interpretacin con ayuda de
la prohibicin de analoga; este lmite no existe.

Atemperando los alcances de esta posicin, aparecen criterios en la


ciencia penal hispanoamericana que buscan mantener los lmites y
las garantas alcanzados en virtud al principio de legalidad, compatibilizndolos con la aplicacin de la analoga. Con ellos no se renuncia bajo ningn extremo a respetar el sentido literal posible, como lmite de toda interpretacin jurdica, sino que, mantenindolo inclume, se hace la atingencia que dentro del sentido literal es posible
afirmar la aplicacin del procedimiento analgico. Dentro de los que
participan de este planteamiento cabe citar, entre otros, a Zaffaroni
y Cuello Contreras. As, Zaffaroni parte de reconocer la importancia
de la analoga en Derecho como forma de pensamiento, sealando
que el argumento ad simile no tiene por qu ser eliminado del Derecho Penal. Este autor diferencia entre la analoga intra legem, que estara admitida, y la analoga praeter y contra legem, que estara prohibida cuando se sobrepasa o se contrara a la ley. Por su parte, Cuello Contreras considera que ms importante que distinguir entre interpretacin extensiva y analoga, que no representan mtodos distintos de aplicacin del Derecho, es necesario diferenciar entre aplicacin del Derecho dentro del tenor literal de la ley y aplicacin del
Derecho ms all del tenor literal de la ley.

4. Finalizando este apartado, y tomando la opinin de Castillo Alva, cabe


aseverar que el planteamiento vertido no se encuentra libre de observaciones crticas. Una de ellas es la de identificar, sin una matizacin o
precisin adicional, interpretacin y analoga. La interpretacin no se
reduce, como parecen entenderla los partidarios de esta posicin, a la
sola semejanza de casos o a un tertium comparationis, pues si bien no
debe dejar de concurrir, una cosa es afirmar que la analoga o el argumento ad simile es uno de los elementos integrantes de toda interpretacin, y otra cosa muy distinta es considerar que toda la interpretacin
se reduce a un proceso de analoga. Si as fuera, los problemas interpretativos de los tipos penales se hubieran resuelto hace tiempo y nadie
discutira cuestiones ociosas.
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Si bien resulta innegable que una forma de razonamiento del pensar


humano, como lo es la analoga, no puede estar excluida de un proceso tan complejo como la interpretacin y aplicacin de las leyes ms
an si el respeto de las reglas lgicas es un requisito imprescindible
de todo actuar jurdico resulta exagerado pensar que basta la semejanza de casos o la igualdad normativa (identidad de razn) para que
una interpretacin se estime satisfactoriamente lograda. Ello queda
claro con tan solo ver que el mtodo histrico de interpretacin poco
o nada tiene que ver con la analoga. Es indiscutible y ms an en
el particular contexto social en el que ha sido situado el ordenamiento penal que al legislador no le interesa mayormente la identidad de
razn, sino que busca la decisin poltico-jurdica que ha dado lugar
al precepto en cuestin. Asimismo, si bien es cierto que el mtodo teleolgico no puede descuidar la igualdad valorativa as como tampoco si estamos o no ante casos semejantes, tambin es cierto que no se
lo puede reducir a estos extremos, pues se debe sopesar otras cuestiones igual o ms importantes como los principios generales del Derecho o los principios de un determinado ordenamiento jurdico (el penal), como el principio de intervencin mnima, el principio de humanidad o el principio de proporcionalidad, y otra clase de valores
jurdicos como la seguridad jurdica o el mismo bien comn; y ni qu
pensar de los criterios preventivos generales que presiden una correcta teleologa y una finalidad objetiva de la ley.

Explica Castillo, finalmente, que la analoga tiende a ampliar la aplicacin de la ley y el Derecho fundndose en la existencia de casos
semejantes, siendo su orientacin el extender o proyectar el desarrollo de la ley; mientras que la interpretacin muchas veces tiene que
apelar a una va inversa o a un camino distinto: dejar la direccin de
la analoga para reducir el sentido del texto. Estos son los casos de la
llamada reduccin teleolgica de la ley que es un procedimiento distinto e inverso a la analoga. As pues, el sostener la aplicacin de la
analoga como aplicacin del Derecho dentro del tenor literal de
la ley (permitida en el Derecho Penal) y aplicacin del Derecho ms
all del tenor literal de la ley (prohibida en Derecho Penal) encubre
y no resuelve el verdadero problema que deriva de la aceptacin del
sentido literal posible. Cul es el lmite real entre la analoga prohibida y la analoga permitida?, cmo se precisa ese sentido literal?
Por ello es que Castillo, respecto del concreto tema de la vinculacin
entre analoga e interpretacin, opina que en el mejor de los casos
la primera solo puede ser considerada como un medio ms de la segunda, pero no debe verse como el nico ni el ms valioso.

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Alejandro Urtecho Navarro

2. Aplicacin de la analoga in bonam partem e in malam partem


1. Lo que de primera intencin resulta materia de discusin en la ciencia penal actual acerca de la prohibicin de analoga, es si esta debe
serlo en forma absoluta o, por el contrario, si debe entendrsela solo
en trminos relativos.

Si se toma partido por el primer punto de vista se llega a la conclusin que toda forma de analoga, independientemente de sus
resultados o de las caractersticas de las normas (prohibitivas o
permisivas), estaran excluidas del mbito del Derecho Penal. No
se repara si se trata de una norma que incrimina un delito o que
atena o exime la responsabilidad, sino que se descarta la aplicacin de toda forma de analoga. El fundamento de dicha postura
se basa en la estricta y obligatoria sujecin del juez a la ley, cuestin que le impedira integrar para bien o para perjuicio del reo
los preceptos jurdicos que padecen de lagunas de punibilidad o
vacos de autorizaciones jurdicas. Tambin se fundara en los requerimientos de certeza que todo sistema penal debe alcanzar en
la aplicacin de sus normas, como derivado elemental de la seguridad jurdica, si es que se quiere poner un freno a la arbitrariedad
judicial y mantener inclume el principio jurdico fundamental de
la sujecin del juez a la ley, como consecuencia de la divisin de
poderes.

El segundo planteamiento, por su parte, considera que el carcter


absoluto de la prohibicin de la analoga debe atemperarse o
flexibilizarse. Para ello se propone distinguir las clases de analoga
segn que sus efectos o resultados redunden en la creacin o
agravacin de un delito, o en la aplicacin de una eximente o atenuante
de la responsabilidad penal para el ciudadano que ha delinquido. El
punto de vista para prohibir o permitir la analoga vendra a darse
por los efectos que dicho mtodo de integracin pueda desplegar en
la libertad y en el ejercicio de los derechos del ciudadano. No se
renuncia a ninguno de los presupuestos materiales o lgico-jurdicos
de la analoga. Se afirma que solo se debe prohibir la analoga que
perjudica al reo como la que crea un delito no previsto en la ley o
extiende la incriminacin ms all del sentido literal posible de la
norma. No es que se considere tampoco toda forma de analoga
como lcita o permitida, solo lo sera la analoga que beneficia al reo.
nicamente estara prohibida la analoga que pretende perjudicar al
ciudadano gravndolo con cargas y consecuencias jurdicas, a pesar
que su conducta no se encuentra prevista en la ley, imponindole
515

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

sanciones de diverso orden como una pena privativa de la libertad,


una pena de multa o una sancin de inhabilitacin.
2. Ahora bien, en la aceptacin de la legitimidad de la analoga in bonam partem confluyen una serie de razones. Se apunta que esta clase de analoga es compatible con el principio general de libertad que
preside todo ordenamiento jurdico, impidiendo una extensin desmesurada de la ilicitud penal o de las normas que restringen derechos, y por el cual todo lo que no est prohibido por una ley penal
se encuentra permitido. Aqu aparece una funcin positiva y negativa de la prohibicin de analoga: por un lado se prohbe la extensin
de las normas penales y por el otro se fomenta la libertad individual.
Tambin se seala que la analoga in bonam partem estara fundada
en el principio y garanta del favor libertatis, o en la proteccin de la
dignidad y la libertad personal del sujeto.

Es posible afirmar que la razn fundamental para admitir la analoga in bonam partem se encuentra en el mismo origen y sentido
del principio de legalidad que naci no como un medio de lucha
contra la delincuencia o como un instrumento de exclusiva utilidad para el Estado, sino como una garanta y principio al servicio
del ciudadano, el cual exiga como condicin para recibir un castigo que el hecho se encuentre previsto con anterioridad en una
ley escrita y estricta. Si el origen del principio de legalidad reside en cautelar la libertad del ciudadano, se entiende que el mismo
no es incompatible a lo que proteja y fomente la libertad como en
este caso es la analoga in bonam partem. Por lo que excluir su vigencia en materia penal es oponerse al genuino sentido del principio de legalidad[5]. Se aclara, adems, que el contenido del principio de legalidad solo obliga y garantiza la sujecin de la punibilidad a la ley, no de la impunidad que puede ir ms all del mismo
tenor literal de la norma. Cabe indicar, por ltimo, que la funcin
de esta clase de analoga no solo residira en posibilitar la exencin de responsabilidad penal, fomentando absoluciones justas,
sino tambin en promover la imposicin de una menor carga coactiva a travs de la aplicacin analgica de las circunstancias atenuantes. Desde el punto de vista valorativo, la analoga in bonam

[5] Al respecto, y dicho en otros trminos, siendo el nullum crimen, nulla poena, sine lege una garanta del
ciudadano y un lmite del ius puniendi, solo la creacin de delitos y penas de estados de peligrosidad
o de circunstancias agravantes, esto es, la analoga en perjuicio del reo, puede representar un grave
quebranto del principio de legalidad. Pero no la analoga que crea causas de exencin de la responsabilidad criminal o circunstancias de atenuacin de la misma.

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Alejandro Urtecho Navarro

partem comparte un fondo comn con la analoga como mtodo


de integracin jurdica, ya que permite la realizacin del principio de igualdad y expresa un contenido de justicia, ofreciendo una
ventaja adicional: la de fomentar la libertad o un menor rigor de
las sanciones penales en beneficio del ciudadano.

Resulta claro adems que la admisibilidad de la analoga se puede


deducir de la redaccin del precepto constitucional que solo prohbe
y declara la inaplicacin de la analoga que restringe derechos, pero
que deja inclume la posibilidad de aplicar la analoga in bonam
partem, sin que por ello se cuestione o se resquebraje el sentido del
principio de legalidad.

3. Por su parte, la prohibicin de analoga in malam partem tendr tambin valiosos argumentos que justifican su vigencia. El ms importante
incide en una razn histrico-poltica que es inherente a la tutela de la
libertad del ciudadano y que nace en la posibilidad de abuso y arbitrariedad por parte de los jueces si los delitos y las penas no se encontraran
establecidos en la ley. Su aparicin arranca con el iluminismo francs y
las ideas liberales que le son propias, las que repudiaban la aplicacin
de la analoga en Derecho Penal. Por eso se afirma, con razn, que la
analoga est prohibida como mtodo para lograr la creacin de nuevos
delitos o para extender los lmites en perjuicio del reo de tipos penales
ya existentes; tampoco puede usarse como mtodo para lograr la creacin o la agravacin de las penas o de las medidas de seguridad: solo el
legislador, por disposicin constitucional, puede crear delitos y penas.
Hay, pues, una estricta reserva de ley. Aunado a ello, la prohibicin de
la analoga in malam partem encuentra tambin su fundamento constitucional en la teora de la divisin de poderes aceptada por la Constitucin Poltica y por el cual solo compete al Parlamento la calificacin de
una conducta como delito o tambin su respectiva agravacin.

IV. El supuesto especfico de la aplicacin de la analoga in bonam


partem en el marco de la comisin del delito de ocultamiento de
menor a las investigaciones
Repasado lo necesario y tal vez un tanto ms respecto de la analoga en el
Derecho y, en especfico, de la aplicacin de la analoga en Derecho Penal, se
llega hasta esta parte con la concreta postura de ser factible la extensin de los
alcances del artculo 406 del Cdigo Penal al tipo del artculo 403 de este. Es
decir, la consideracin que fue esbozada en el apartado inicial y que luego ha
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

ido siendo referenciada en el desarrollo de este trabajo, propende a la aplicacin de la analoga in bonam partem dentro del contexto sealado. Una afirmacin con tales matices ciertamente no puede escapar a crticas que la tilden de inviable o errada, sin embargo, la propia naturaleza de la analoga en
el Derecho, y sobre todo la base sobre la que estn cimentados los presupuestos para la aplicacin y permisin de la analoga in bonam partem en Derecho Penal, permiten mantener la pretensin de aplicar los alcances del artculo
406 ms all de lo previsto en su texto.

1. La incuestionable semejanza entre los tipos penales de los artculos


403 y 404 del Cdigo Penal: un segundo y final esbozo

Ahora bien, ciendo este apartado a la descripcin del supuesto especfico


planteado, debe iniciarse con la alusin a que ante la comisin de algn hecho pasible de investigacin penal por parte de determinado sujeto, si alguna
persona cercana a l, con la cual mantenga estrecha relacin, decide sustraerlo de la persecucin penal o, incluso, ya existiendo condena en su contra, decide sustraerlo de la ejecucin de la pena, dicha persona estara incurriendo
en el delito de encubrimiento personal, previsto en el artculo 404 del Cdigo
Penal. Sin embargo, pese a que el delito de encubrimiento es plenamente configurado, la conducta tpicamente antijurdica y culpable que la determina no
llega a ser punible por expresa permisin de la norma del artculo 406 del Cdigo Penal, esto es, por mandato expreso de una excusa legal absolutoria. Dicha excusa, claro est, nicamente opera cuando entre la persona favorecedora y la persona favorecida prima una relacin tan estrecha que hace justificable la exencin de la pena. As, podra fcilmente aceptarse la aplicacin de
esta exencin en caso exista entre el encubridor y el encubierto relaciones paterno-filiales, fraternales, familiares, o incluso amicales.
La efectiva aplicacin del artculo 406 del Cdigo Penal ante un supuesto
configurativo del supuesto tpico regulado en el artculo 404 no conlleva mayor problema en su aceptacin por ser evidente que sobre el particular as ha
sido legislado (salvando, claro, la restriccin o extensin que podra implicar la expresin relaciones tan estrechas). Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se echa un vistazo a lo previsto en el artculo 403 del Cdigo Penal y se pretende aplicar lo mismo (el artculo 406), y ello es as puesto que,
por ser tambin evidente, sobre el particular no se ha legislado. Ello no quita,
no obstante, que tal como fue expresado en apartados anteriores, quede sin ser
advertido que la semejanza existente entre la redaccin de los artculos 403 y
404 los equipara en sumo grado. No puede ocultarse, pues, que el enunciado
el que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la
que realiza autoridad competente es ciertamente semejante al enunciado el
518

Alejandro Urtecho Navarro

que sustrae a una persona de la persecucin penal o a la ejecucin de una pena


o de otra medida ordenada por la justicia.
El ocultamiento o la sustraccin son acciones semejantes en ambos tipos penales. En ambos tipos, igualmente, se oculta o sustrae a una persona que enfrente una investigacin ante la justicia. La clara circunstancia dismil radica,
nicamente, en que en un caso se sustrae a un menor de edad (sujeto inimputable penalmente) y, en el otro, a una persona mayor de edad (sujeto imputable
penalmente). Es sobre esta base que cabe inquirir: no es acaso semejante el
sentimiento de solidaridad de un padre para con su hijo, a efectos de sustraerlo a alguna investigacin judicial, ya sea que este es menor o mayor de edad?;
no es incluso leve o considerablemente mayor el sentimiento de solidaridad
y proteccin de un padre para con su hijo menor a efectos de dicha sustraccin? La opinin particular aqu trazada permite obtener una lgica respuesta afirmativa respecto de la semejanza inquirida, as como respecto del mayor
grado de proteccin para con un menor de edad. Por tal razn, si la excusa absolutoria es legalmente aplicable al supuesto del artculo 404, no habra de
serlo igualmente para el supuesto del artculo 403? Nuevamente la respuesta
aqu es afirmativa, sin embargo, es claro que al no estar previsto legalmente
de tal manera, el nico recurso para no mantener abiertas y notorias inequidades dentro del ordenamiento penal, radica en el permitido recurso a la aplicacin de la analoga in bonam partem.

2. La extensin de los alcances del artculo 406 del Cdigo Penal al


supuesto del artculo 403
1. De lo anterior, es totalmente legtimo como cuestin previa a cualquier consideracin de la efectiva aplicacin o no de la analoga in
bonam partem, reparar por un momento si es que la intencin del legislador al poner en vigencia el artculo 403 del Cdigo Penal posiblemente estrib en la existencia de algn factor especial que justificase tal decisin. Ello, incluso, a pesar de que la anterior regulacin con el Cdigo Penal de 1924 no atisbaba desde ninguna perspectiva un tipo independiente como el ahora contenido en el Cdigo
de 1991, as como tambin, a nivel de la codificacin penal comparada no se conoce existencia normativa alguna que sirviera de antecedente para su redaccin y posterior vigencia. Es decir, y ya como primer descarte, al menos desde el punto de vista del antecedente legislativo, es claro que el legislador no tom en consideracin alguna regulacin sobre el respecto tanto a nivel interno como comparado, en
la cual se sancionara penalmente a determinado sujeto que encubre,
oculta o sustrae de la investigacin a un menor de edad.
519

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Luego, tambin, podra llegar a pensarse que el tipo penal del artculo 403 fue asimilado por el legislador como un delito especial y
que, por ende, el crculo de destinatarios de la norma qued reducido para unos cuantos sujetos. En esta lnea de pensamiento, y basando el supuesto deber especial en el grado de relacin directa y de representacin para con el menor, podra identificarse como sujetos pasibles de responsabilidad penal a los padres, tutores, o cualquier otro
tipo de estos que tengan bajo su custodia y tutela al menor de edad.
Siendo ello as, tal vez, sin que se haga expresa alusin, la norma penal contenida en el tipo en cuestin estara dirigida para dicha clase
de personas, es decir, para quienes mantienen un vnculo determinado con el menor de edad que creara en aquellos alguna competencia
institucional. Despus de todo, no siempre cada tipo penal especial
aunque no por ello sea aceptable inicia su enunciado con la alusin
a especfica persona, en ocasiones basta con la expresin genrica el
que. En tal sentido, partiendo de esta identificacin del tipo penal
del artculo 403, sera el deber de responsabilidad de quienes tienen
a su cargo a menores de edad, lo que les impelera a no sustraerlos u
ocultarlos de las investigaciones de la justicia.

No obstante, de ser as, cerrado el crculo de autores, qu ocurrira con


aquellas otras personas que no tienen ese presunto vnculo especial o
deber de responsabilidad para con menores de edad que, por ciertas circunstancias o razones, deciden sustraerlos u ocultarlos de las investigaciones de la justicia? Acaso ante un supuesto de esta naturaleza la adecuacin tpica sera dirigida ya no al artculo 403 sino al artculo 404 del
Cdigo Penal? Dado que se intenta encontrar una razn de la autonoma brindada al artculo 403, no resulta lgico que existiendo una norma que sanciona el supuesto especfico del ocultamiento de un menor,
se tenga que recurrir para su adecuacin tpica al artculo 404. Sin embargo, si se parte de que hipotticamente el alcance del artculo 403 solo
es aplicable para quienes ostentan un deber especial para con un menor
de edad, entonces, o bien la conducta de una persona que no ostenta ese
deber quedara impune, o bien, irrumpiendo con el principio de legalidad, se le aplicara tpicamente los alcances del artculo 404.

520

Esta disyuntiva que a manera de encrucijada se obtiene, lleva como


consecuencia el repensar si es viable sostener que el artculo 403 del
Cdigo Penal contiene en realidad una norma penal basada en un deber especial. Y ms all an, acarrea repensar igualmente si el supuesto deber de no sustraccin u ocultamiento de menores de edad
(del que aqu se ha expresado su presunta y eventual existencia, solo
a efectos de una tambin presunta ratio legis) realmente es superior

Alejandro Urtecho Navarro

al deber de proteccin que ostentan los sujetos especiales respecto de los menores de edad. En todo el ordenamiento jurdico, sobre
todo el civil, no existe norma alguna de la cual pueda desprenderse
que padres, tutores, hermanos o dems personas que mantengan estrecha relacin con menores de edad, tienen el deber de procurar la
persecucin de la justicia contra estos, ms an cuando, por lo general, la situacin de cercana, representacin o responsabilidad conlleva un sentimiento de proteccin para con aquellos. En tal sentido,
con esta aproximacin ltima corresponde desechar la posible fundamentacin de un deber especial que haya originado la regulacin
del artculo 403 en los trminos en los cuales ha quedado constituido
como delito autnomo; por el contrario, el intento empleado para ello
ha permitido afirmar que es mayor la razn de proteger a una persona vinculada a otra cuando una de ellas es menor de edad.
2. Devenido en vano el intento por hallar la razn sobre la autonoma del
tipo del artculo 403 del Cdigo Penal, los motivos para cuestionar la
misma permanecen y adquieren mayor latencia an. Sin embargo, no
siendo tal disquisicin aspecto neurlgico de este trabajo, lo que sigue
es afianzar lo que fuera ya expresado en lneas anteriores: a travs de
la aplicacin de la analoga in bonam partem, la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del Cdigo Penal es plenamente extensible al supuesto tpico del artculo 403. La afirmacin a cuestas
parte del supuesto especfico de poder encubrir a una persona mayor
de edad y ser eximido de sancin penal por as permitirlo el artculo
406, pero no constar tal permisin respecto del encubrimiento de un
menor de edad. Esta realidad en la que se ha sometido al ordenamiento penal resulta dicindolo en trminos coloquiales inexplicable; y
es que no cabe fundamentacin alguna que permita asimilar el porqu
de la diferenciacin establecida en dos supuestos fcticos que en el
fondo y en la forma son altamente semejantes.

La norma penal procesal que puede traerse a colacin sobre esta cuestin es, sin duda, el artculo 327.1 del vigente Cdigo Procesal Penal
de 2004. A travs de l se tiene establecido que nadie est obligado a
formular denuncia contra su cnyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Incluso, anterior a esta norma puede identificarse al artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales, segn el cual no podrn ser obligados
a declarar el cnyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polticos. Entonces, como se ve, la no obligacin genrica de coadyuvar en la persecucin penal de una persona con la que se tiene establecido un vnculo de consanguinidad o de
521

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

afinidad, deriva del propio ordenamiento jurdico, siendo el artculo


406 del Cdigo Penal fiel reflejo de ello. Sin embargo, no se puede
ocultar que la persecucin penal o la aplicacin de una condena impuesta luego de un proceso penal, solo adquiere pasibilidad para de
quienes son considerados como sujetos imputables por razn de la
edad, es decir, por personas mayores de edad. Cuestin aparte pero
no necesariamente distinta la constituye el caso de los que son investigados por infraccin de la ley penal, puesto que tal tipo de investigacin nicamente puede ser dirigida contra los menores de edad que
incurren en infraccin de alguna norma establecida en todo el ordenamiento penal. Se trata, como se sabe, de conductas desplegadas por
personas inimputables por razn de la edad, que, en el hecho, realmente infringen la normativa penal. No obstante, como tambin es conocido, se trata de un tipo de investigacin cuya regulacin depende
mucho de la supletoriedad de la aplicacin de las normas procesales.

As pues, ni siquiera el tipo de investigacin es razn suficiente para


diferenciar los supuestos del artculo 403 y 404 del Cdigo Penal. Con
lo cual, y tal como ya se dijera en lneas anteriores (vide supra II.1),
la semejanza material es inocultable entre ambas figuras delictivas. Es
por ello que, suscitndose un vaco en la regulacin respecto del concreto supuesto del encubrimiento de una persona menor de edad, por
parte de un sujeto que est vinculado con ella por una estrecha relacin, la semejanza material y la identidad de razn que comparten las
normas de los referidos artculos 403 y 404, hace viable la aplicacin
del artculo 406 al primero de ellos (artculo 403); y, tal extensin es
posible nicamente a travs de la aplicacin analgica in bonam partem. Pues, como se ha manifestado reiteradamente, quien protege a
una persona que es perseguida por cometer un delito, en razn de la
estrechez en sus relaciones, acta motivado por estas ya sea que se trate de una persona mayor o menor de edad la que resulta favorecida.
Dirase incluso que tal razn es mayor tratndose de una persona menor de edad. Por ello, y aqu queda zanjado el tema, la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del Cdigo Penal debe ser extendida
al supuesto especfico del artculo 403, adicionndosele a los supuestos ya previstos de los artculos 404 y 405 de dicho Cdigo.

3. Excurso: La perspectiva crtica de la permisin de la analoga


in bonam partem en la doctrina y jurisprudencia peruana
A modo de colofn, aunque sistemticamente como un excurso sobre el tema
planteado, es enteramente oportuno traer a consideracin la tendencia que la
522

Alejandro Urtecho Navarro

doctrina y jurisprudencia peruana han puesto de manifiesto sobre la aplicacin o permisin de la analoga in bonam partem. Si bien en el segundo caso
los pronunciamientos solo han sido genricos, en el primero caben considerarse dos posturas en particular que pese a no ceirse al tema aqu planteado
esto es, no han sido desarrollados dentro del contexto de un delito de encubrimiento, se cien en cambio a un delito patrimonial en el cual tambin se
propende a la extensin de los alcances de una excusa absolutoria.
1. Como se vio en lneas anteriores, el mayor referente sobre la aplicacin o no de la analoga en el Derecho en general se halla en la
Carta Poltica del Estado. En ella se ha establecido que es principio de la funcin jurisdiccional el de la inaplicabilidad por analoga
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Partiendo de
ello, y dirigiendo la atencin sobre las sentencias que el denominado mximo intrprete de la Constitucin ha expedido, es importante
citar la sentencia recada en el expediente N 2235-2004-AA/TC del
18/02/2005, en cuyo fundamento 8 se precis que: El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades ha sostenido, sobre la base del
principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre
para realizar todo aquello que no est prohibido en virtud de una ley, ni
obligado de hacer aquello que la ley no manda. En este sentido, si bien
las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.

Se estima, entonces, que de lo expuesto por el Tribunal, la prohibicin que se contiene en el ordenamiento jurdico cuyo inicial referente lo es la Constitucin, es la analoga que no beneficia al reo.
A sensu contrario, la analoga in bonam partem dentro del Derecho
Penal no halla reparo alguno de aplicacin de cara a la sentencia mencionada expedida en sede constitucional. Esta inferencia, vlida como
es, permite precisamente depositar la completa discrecionalidad en el
juez penal para efectos de decidir, en cada caso particular, si es atendible alguna solicitud de aplicacin de la analoga. Puesto que, como
bien fue expresado supra (vide III.2.2), ni siquiera el respeto al principio de legalidad implica la no aceptacin de la analoga in bonam
partem, todo lo contrario, pues precisamente el contenido esencial de
tal principio es inmejorable para hallar fundamento a la permisin de
la aplicacin de la analoga cuando es favorable al reo. En tal sentido, afianzada la permisin referida, el supuesto concreto de la extensin de los alcances del artculo 406 del Cdigo Penal al artculo 403
523

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

queda latente, sin que algn obstculo de naturaleza jurisprudencial


pueda interferir en el normal cauce de su viabilizacin.
2. De otra parte, la doctrina en general en el Derecho Penal peruano
(aqu se incluye a autores como Garca Cavero, Hurtado Pozo, Pea
Cabrera, Castillo Alva, Urquizo Olaechea, Villavicencio Terreros,
entre otros), no halla mayor reparo en aceptar la aplicacin de la analoga in bonam partem para determinados supuestos que as lo permitan o requieran. Las expresiones en este sentido son diversas y en todas ellas se alude que de acuerdo con el tenor del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo penal, la analoga prohibida se presenta
cuando se utiliza para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o la medida de seguridad
que corresponde, por lo que, a contrario sensu, la analoga que se utiliza para eximir o atenuar la pena resultar plenamente vlida mientras no se oponga a lo dispuesto expresamente en la ley penal. Por tal
razn, la analoga in bonam partem, por el contrario que la in malam partem, adems de posible, se legitima en la interpretacin de la
ley penal, ya que tiene el mrito de llenar tcnicas y vacos de legislacin siempre que la parte ausente o confusa del precepto concuerde
con el sentido favorable para el reo.

524

Mencin especial en este contexto debe asignarse a los puntos de vista expresados por Castillo Alva y Snchez Mercado, quienes, no limitndose a exponer su postura respecto de la posibilidad o no de la
aplicacin analgica in bonam partem en el Derecho Penal, van ms
all y plantean la concrecin de dicha aplicacin para supuestos especficos de la parte especial del Derecho Penal. Si bien el estudio
realizado por estos autores de forma independiente, por cierto no
ha sido sobre los delitos de encubrimiento de cara a la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 del Cdigo Penal, la equivalencia en
su propuesta hace pertinente su mencin en este extremo, por cuanto
ambos proponen la extensin de los alcances de la excusa absolutoria
prevista en el artculo 208 del Cdigo Penal a los tipos penales contra el patrimonio que no se hallan abarcados por dicho artculo, empleando para ello la aplicacin de la analoga in bonam partem. Concretamente, ya que el mencionado artculo 208 contiene prevista una
excusa absolutoria para los supuestos de los delitos de hurto, apropiacin, defraudacin o daos, siempre que tales conductas delictivas tengan lugar entre cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta, as como hermanos y cuados, la propuesta de Castillo y de Snchez estriba en extender dicha excusa absolutoria para el caso del delito de receptacin.

Alejandro Urtecho Navarro

El primero de los citados tiene expresado lo siguiente: Como ejemplo paradigmtico de la aplicacin de la analoga in bonam partem en
nuestra parte especial puede citarse el caso de la excusa absolutoria
entre parientes, propia de los delitos contra el patrimonio, que debe
extenderse tambin al delito de receptacin adems de los hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daos, si es que no se quiere llegar a brindar un tratamiento desigual a conductas que tienen una semejanza material e igual identidad de razn, tal como sucede con la
receptacin [compra] cometida por una persona de una joya que su
hermano haba sustrado del tocador de su madre. Si se aplica literalmente el texto de la ley [artculo 208] se llegara a la situacin sumamente injusta de absolver al hermano que hurt la joya y castigar al
hermano que la compr o recuper para devolverla a su madre. Por
su parte, Snchez Mercado ha abordado el tema de la siguiente manera: (...) cmo ha de sentenciar el juez en caso de un delito de receptacin entre parientes o afines? La respuesta ha de obtenerse apegndose al procedimiento sealado, primero induciremos el tercio de
comparacin de las cualidades del artculo 208 (...) Con este tercio de
comparacin se comparar el delito de receptacin, observando que
le son perfectamente aplicables. En consecuencia, el rgano juzgador
debe declarar que el artculo 208 es aplicable al delito de receptacin
aun cuando literalmente no est previsto (analoga permitida por ser
favorable).

A travs de estas dos expresiones asoma un insoslayable respaldo a lo que en todo el decurso de las presentes lneas se ha venido desarrollando. Si bien el hecho de que a nivel doctrinal e incluso jurisprudencial la analoga in bonam partem ha recibido unnime aceptacin, no se puede dejar de poner en realce que adems de
ello existan pronunciamientos ntimamente vinculados con lo que
aqu ha sido materia de abordaje. El paralelismo de lo que ocurre
a travs de la excusa absolutoria del artculo 208 as como a travs
del artculo 406 del Cdigo Penal, es un factor que en esta etapa del
presente trabajo determina con solvencia la clara viabilidad de una
propuesta de aplicacin de la analoga en determinados supuestos
donde la existencia de relaciones familiares o de afinidad hace innecesaria la aplicacin de sancin penal alguna. Despus de todo,
de lo que se trata es de integrar el derecho, y, en tal sentido, de conducirlo hacia la propia coherencia que l implica, puesto que, como
ha quedado dicho, donde hay la misma razn debe imperar la misma disposicin; donde se dan razones similares deben regir normas
similares.
525

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

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527

El delito de prevaricato
de jueces y fiscales
Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ[*]

I. Antecedentes
Los orgenes del prevaricato se hallan en el Derecho Romano, que conoci la
accin de perduelito frente a la violacin de un deber por el magistrado. En la
Lex Cornelia se incluy el castigo al pretor que se apartaba de la correcta aplicacin de las leyes. La prevaricacin figuraba tambin en el Digesto, el Fuero
Real y las Partidas. Sin embargo, no era solo un delito de magistrados, tambin lo constitua la infidelidad de los defensores con sus defendidos; por eso
que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patrocinante infiel, pues comete prevaricacin abogadil. Asimismo, se inclua la prevaricacin administrativa de funcionarios pblicos.
El delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que
dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Esa
es la lnea conceptual de este delito. Con variantes en el caso de los abogados,
el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del Derecho.
El vocablo prevaricato proviene del latn prevaricatus, significando segn
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la accin de
cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Etimolgicamente proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare (abrir las piernas),

[*] Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Particular Inca Garcilaso de
la Vega. Abogado con estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Juez Penal Titular de la Corte Superior de
Justicia del Callao.

529

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

aludiendo al que da un traspis, o invierte el orden lgico de las cosas y, en


el caso del juez, al que coloca su capricho por sobre la ley[1].
La doctrina esboza las diferencias entre un juez injusto y un juez prevaricador. El juez que ve crmenes donde la razn fra no puede hallarlos ser un
juez injusto pero no un juez prevaricador, quien ser aquel que conociendo
la injusticia que comete, la verifica y la realiza porque se propone vengar un
resentimiento o favorecer a quien pueda darle una ventaja. En este caso es
aceptable que el error en la eleccin de la norma aplicable, en la interpretacin realizada o la mera ilegalidad que pueda ser corregida en las vas de los
recursos no integra el concepto de injusticia a efectos penales[2].
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol advierte que en este tipo de
delitos el agente, como tcnico en Derecho, para justificar su conducta en
la motivacin de las resoluciones prevaricadoras, utiliza argumentos encubridores del carcter antijurdico del acto. Es verdad que el fiscal y el juez
tienen un conocimiento por su propio oficio, alimentado por los casos reales que ven en cada momento y la obligacin de perfeccionarse permanentemente. Ello los convierte, si tuercen su voluntad contra la ley, en una especie de agentes de cuello y corbata, siendo su comportamiento delictivo ms depurado.
Una caracterstica del delito de prevaricacin judicial es la activa obstruccin beligerante para impedir la efectiva aplicacin de la voluntad legislativa (Vide la Sentencia del Tribunal Supremo espaol 1243/2009 del 29 de
octubre). Ello no significa que el juez est atado ciegamente a la voluntad legislativa, sino no habra interpretacin judicial, pero est obligado a actuar sin
arbitrariedad.
La accin delictiva para Muoz Conde es dictar sentencia o resolucin definitiva injusta, debiendo tomarse el resultado solo a efectos de atenuar o agravar
la responsabilidad penal. La injusticia de la resolucin dictada en el Cdigo
Penal espaol es un elemento normativo especfico del tipo y ese concepto de injusticia es objetivo independiente de las concepciones particulares[3].

[1] SALAZAR, Alonso. El prevaricato en el Derecho Penal costarricense. En: Revista de Ciencias
Jurdicas. N 117, setiembre-diciembre de 2008, edicin digital: <http://www-latindex.ucr.ac.cr/ciencias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf> (p. 126).
[2] Vase CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Penal. Parte
Especial. 2 edicin, Bosch, Barcelona, 2001, p. 543.
[3] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
792-793.

530

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Respecto al elemento objetivo de la resolucin injusta, la doctrina jurisprudencial


del Tribunal Supremo espaol establece que tal injusticia no radica en que el
autor la estime como tal, sino que desde el punto de vista objetivo la resolucin no se encuentre dentro de las opiniones que pueden ser jurdicamente
defendibles.
El Tribunal Supremo espaol para calificar de injusta una resolucin judicial
considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una resolucin irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la
inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio contenido de la resolucin, que suponga una contradiccin del ordenamiento jurdico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera (STS del
24 de junio de 1998)[4].
Dado que los jueces estn aforados a una competencia especial, la Fiscala
de la Nacin es la que promueve la accin penal, encargndose de la investigacin la Fiscala de Control Interno. La Fiscala de la Nacin maneja la siguiente definicin del ilcito en la Resolucin N 419-2010-MP-FN (Lima, 25
de enero de 2010[5]):
(...) en su estructura tpica, este tipo penal prev tres modalidades. En
la primera de ellas, el delito de prevaricato implica la trasgresin de una
norma inequvoca, es decir, de una norma cuya interpretacin no da margen a dudas o a criterios u opiniones diversas. La segunda modalidad
supone falsear la verdad invocando hechos falsos o inexistentes o que
no hayan sido probados. La tercera modalidad consiste en invocar leyes
inexistentes o que han sido derogadas. () la accin prevaricadora lesiona el bien jurdico protegido, en concreto el correcto desempeo de los
funcionarios pblicos encargados de administrar justicia ().

II. Referencias legales


El delito de prevaricato estaba descrito en el artculo 170, incisos 1, 3 y 5 del
Cdigo Penal de 1863, que sancionaba al juez que expeda una sentencia definitiva manifiestamente injusta, o citaba hechos y resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas.

[4] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte especial. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 783.
[5] Publicada el 1 de marzo de 2010.

531

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

En el Cdigo Penal de 1924 estaba previsto entre los delitos contra los deberes de funcin en el artculo 354, y con la modificacin del Decreto Legislativo N 121, del 12 de junio de 1981, se ampli como sujeto agente al fiscal,
en concordancia con la instalacin del Ministerio Pblico como organismo
independiente y autnomo de la persecucin pblica a partir de la Constitucin de 1979 y su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052, del 19 de marzo de 1981).
En el Cdigo Penal de 1991 fue incorporado en el artculo 418, considerndose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprima al
juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas. Por Ley N 28492, publicada el 12 de
abril de 2005, se le agreg el elemento descriptivo a sabiendas para enfatizar el dolo.

III. Bien jurdico tutelado


El bien jurdico genrico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Estos delitos impiden o perturban la organizacin y el
desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de
sus funciones[6]. Y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad,
transparencia y eficacia de la administracin debe ser conjurado por el Derecho Penal.
En cuanto a una expresin concreta de esa administracin pblica, se lesiona el correcto funcionamiento de la administracin de justicia. Por otro lado,
se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravsimo menoscabo a la confianza pblica en el ejercicio de la potestad judicial[7]. Lo
que se castiga en va penal son los incumplimientos ms graves de los deberes jurisdiccionales de los jueces y fiscales. Y en cuanto a los hechos no
punibles que puedan cometerse, los magistrados responden en la va civil y
disciplinaria[8].

[6] FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, Ral. Delitos contra la Administracin Pblica.
Feca, Lima, 2002, p. 115.
[7] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Editores,
Lima, 2000, p. 172.
[8] CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.

532

VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Para Soler, el delito de prevaricato tutela, si bien genricamente, la administracin de justicia, pero tambin la rectitud, la legalidad y la honestidad
en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar
justicia[9].

IV. Tipicidad objetiva


El sujeto agente es el juez o el fiscal que dicta resolucin o dictamen. Tambin
pueden ser agentes los magistrados del Tribunal Constitucional, toda vez que
ellos estn en la cspide de la jurisdiccin constitucional formada por los jueces especializados y jueces superiores en una organizacin funcional mixta.
Las normas en cuanto a los deberes de jueces estn estipuladas en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial (Ley N 29277),
mientras que en el caso de los fiscales en su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052). Tambin se incluyen los jueces del fuero especial militar.
Tal como ha sealado la jurisprudencia: No existe delito de prevaricato ()
si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Pblico
() sino que desempea una funcin administrativa dependiente del Poder
Ejecutivo[10].
La doctrina considera que la accin consiste en dictar sentencia o cualquier
otra resolucin injusta y que esa injusticia es un elemento normativo del tipo
que tiene que valorarse en consideracin al caso concreto. La definicin de
injusto no solo es aquello contrario al derecho positivo en trminos de cuestionable interpretacin de normas, sino lo que se opone frontalmente a la ley
y al Derecho de manera que resulta injustificable la aplicacin hecha por el
juez[11].
Puede haber prevaricato por omisin? Si no hay objeto material, esto es, la
resolucin o dictamen contrario a la ley, la conducta es atpica. El prevaricato
es un delito de accin que colisiona contra una norma prohibitiva (no preceptiva). El agente del delito debe dictar una resolucin o un dictamen. La omisin
de emitir una resolucin o dictamen tiene relevancia en el mbito del procedimiento administrativo disciplinario.

[9] ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII, Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 97.
[10] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia. Tomo II, 3 edicin, Idemsa,
Lima, 2007, p. 658.
[11] Sentencias del Tribunal Supremo espaol del 4 de julio de 1996 y del 15 de octubre de 1999, vase
CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.

533

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

1. Resolucin o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley

Si la ley establece que en el delito de violacin sexual de menor no procede


un beneficio penitenciario y el magistrado se lo otorga, sin duda contraviene
el texto expreso y claro de la ley, que no ofrece dudas al respecto.
La pregunta es: Todo texto legal es claro y expreso? La respuesta es no siempre, sino no se realizara actividad interpretativa.
Len Pastor seala que en materia de interpretacin legal o jurdica el Derecho como sistema orgnico de normas jurdicas positivas, adquiere concrecin en su verbalizacin, en su textualizacin, en buena cuenta, en su encarnacin lingstica[12]. Anota que la relacin existente entre las diversas fuentes del Derecho y su naturaleza propiamente lingstica, ya nos plantea serios
problemas sobre la comprensin de las normas legales positivas y su posterior
comunicacin entre los operadores del sistema jurdico, y precisa que la decisin consciente de un caso jurdico en contra del texto expreso y claro de la
ley es una verdad de Perogrullo, en el contexto de un ordenamiento basado en
los principios de constitucionalidad y legalidad. Toda ley, todas sus palabras,
deben ser explcitamente formuladas.
No cabe duda de que cuando nos encontramos frente a un texto absolutamente
oscuro, cuya dilucidacin merece un gran esfuerzo interpretativo, se constituye como expresa Len Pastor una suerte de drama comunicativo.
La Corte Suprema de Colombia en el Proceso N 29382 (18 de junio de 2008)
estableci una regla para evaluar el comportamiento de un imputado por delito de prevaricato del siguiente modo:
() no es de verificar si el funcionario aplic o inaplic preceptos claros
y expresos, sino de examinar si desconoci el claro sentido de una norma que por su claridad no poda ser interpretada en ms de un sentido,
caso en el cual no hay duda acerca de la configuracin de un prevaricato ()[13].
En la siguiente ejecutoria, el juez emiti pronunciamiento otorgando libertad provisional, pese a que exista una denuncia ampliatoria. Este es un asunto de orden procesal, puesto que la referida denuncia ampliatoria tena que ser
calificada y si se ampliaba la instruccin, el juez tambin deba pronunciarse

[12] LEN PASTOR, Ricardo. Sobre la interpretacin jurdica. Academia de la Magistratura, Lima, 2000.
[13] Vase: <www.juecesyfiscales.org/index.php?option=com_content&view=article&id=225%3Aprevari
catoporaccion&catid=12%3Ajurisprudencia&Itemid=7>.

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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

sobre la medida cautelar, la mantencin de la medida original o su variacin,


pudiendo ser o no ms gravosa.
Al haber el juez penal expedido en forma indebida y favorable para el
otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse
respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la
medida de coercin personal que corresponda, trasgrediendo as lo preceptuado en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del Cdigo Procesal Penal, se ha incurrido en delito de
prevaricato (Ejecutoria Suprema N 5493-96-Cusco, del 12 de noviembre de 1997)[14].
En ese mismo sentido se pronunci en la ejecutoria recada en el Exp. N 341297-Lima, del 12 de marzo de 1998.
En la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1346- 2001-MP-FN, del 27 de
diciembre de 2001, se estableci como indicios el hecho de que se haya valorado como prueba documental una fotocopia en contra del artculo 235 del
Cdigo Procesal Civil. Esta apreciacin preliminar puede ser diluida si se repara en que una fotocopia podra eventualmente tener el tratamiento de sucedneo de una prueba, esto es, como indicio, de modo que su valoracin se realice concatenndola con otras pruebas indiciarias o directas. La Fiscala de la
Nacin no razon de ese modo procediendo a denunciar al investigado:
Existen los elementos suficientes que tipifican la conducta descrita en el
artculo 418 del Cdigo Penal si un magistrado valora como prueba documental el contenido de una fotocopia de escritura pblica, pues se contraviene lo dispuesto por el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil que seala que la copia del documento tiene el mismo valor que el original siempre que est certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario
segn corresponda[15].
En el siguiente caso, la Fiscala de la Nacin en la Res. N 0025-2002-MPFN, del 8 de enero de 2002, expresa con respecto a una pretensin de pago de
honorarios:
El pago de honorarios de los abogados, cualquiera que fuera su monto, se sustancia como incidente ante el juez del proceso y no prev audiencia de saneamiento, conciliacin y pruebas. Siendo tal el proceder
del juez, no se dan los elementos que acrediten la comisin del delito de

[14] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.


[15] Ibdem, p. 658.

535

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

prevaricato, pues habra cumplido con el trmite respectivo, actuando en


ejercicio de sus funciones y con la independencia de criterio funcional
que la ley establece[16].
El cuestionamiento al juez era porque no haba convocado a una audiencia por
la pretensin de cobro de un pago de honorarios de abogado, cuando el Cdigo Procesal Civil establece que es un trmite incidental.
En la Resolucin N 990-2009-MP-FN, del 22 de julio de 2009, se formaliz
denuncia a un fiscal por prevaricato imputndole haberle negado al denunciante la queja de derecho, en contravencin del artculo 12 de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, argumentando que no era parte agraviada. El referido
artculo seala que si el fiscal ante el que ha sido presentada la denuncia no
la estimase procedente, se lo har saber por escrito al denunciante, quien podr recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres
das de notificada la resolucin denegatoria. El trmino denunciante es genrico e incluye a quienes denuncian por accin popular y a los representantes de terceros.

2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos

En este caso el agente seala o valora una prueba que no ha sido actuada en
juicio o cita hechos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, para agravar la pena del agente, indica que cuenta con antecedentes penales sin que ello
sea cierto, o cita un hecho ajeno al objeto de la imputacin.
Hecho falso explica Soler consiste en afirmar como real en autos algo que
no existe y no solamente en tomar como suficientemente probado algo que al
libre criterio de otro juzgador no est probado[17].
En la ejecutoria suprema recada en el R.N. N 1839-2005-Tumbes, del 26 de
octubre de 2005, se ratific la condena por prevaricato contra un magistrado,
sealndose lo siguiente:
a) Que el sentenciado no verific la real existencia del presupuesto que
el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal, en su parte in
fine establece para su procedencia, es decir, que nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dio
lugar a la medida coercitiva personal impuesta, requisito de vinculacin
entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que
[16] EXPLORADOR JURISPRUDENCIAL. Gaceta Jurdica, Lima, 2005-2006.
[17] ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII. Ob. cit., p. 99.

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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Jaime Leandro Daz Castro, dgar Gutirrez Ortiz y Dalila Tapullina Salas haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habindoseles
incautado diecisis kilogramos con treinta y seis gramos de pasta bsica de cocana, as como tres kilogramos de clorhidrato de cocana, presupuesto que no vari desde que el mismo juez acusado emiti el auto
apertorio de instruccin (), ordenando medida coercitiva de detencin;
b) Que, la resolucin cuestionada si bien refiere que se han dado nuevos elementos probatorios que permiten variar la medida coercitiva; sin
embargo, no precisa cules son estos nuevos elementos probatorios;
y si bien tambin refiere que Jos Leandro Daz Castro tiene acreditada
su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida,
por lo que se presumira que no tratar de eludir la accin de la justicia o
perturbar la actividad probatoria, sin embargo, este ha referido en su declaracin instructiva, que no tiene domicilio en el Per[18].
En el siguiente caso se conden a un fiscal por haber permitido en el proceso
un conjunto de actos contrarios a ley, y haber dictado sus dictmenes opinando por la procedencia de adopciones sin haber observado dichas irregularidades, y apoyndose en supuestos fcticos falsos:
() al procesado se le incrimina que en su condicin de Fiscal Provincial Provisional no hizo ninguna observacin a los trmites irregulares en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy por el contrario dictmenes opinando por la procedencia de la adopcin, en clara
contravencin a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia; as
se le atribuye no haber reparado que se haya admitido a trmite demandas de adopcin sin acompaar las partidas de nacimiento de los adoptados, que el consentimiento para la adopcin haya sido otorgado por
las madres biolgicas menores de edad, que se haya otorgado autorizacin de viaje a los adoptados antes que se inicie el trmite del proceso
de adopcin; as como que los propios dictmenes del acusado no tienen sellos de la Fiscala ni nmero, y menos se encuentran registrados,
tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la negativa del procesado, en autos existen suficientes medios probatorios que
acreditan la materializacin del delito y la responsabilidad del procesado (Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1995, Sala Penal.
Exp. N 65-94-B-Cusco)[19].

[18] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao Judicial 2005, Tomo XCIV,
Lima, 2007, p. 118.
[19] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas

En el primer caso, el agente cita leyes supuestas, lo que es grave porque estaramos ante la invencin de un magistrado con una gran imaginacin. En el
segundo caso, cita leyes que no se hallan vigentes.
Puede suceder que no todos los jueces o fiscales tengan la informacin permanentemente actualizada, lo que puede provocar que citen una norma ya derogada, ms an cuando se trata de magistrados que laboran en zonas alejadas
del pas. El magistrado podra incurrir en error de tipo (artculo 14 del Cdigo
Penal), que de ser invencible excluir su responsabilidad penal por delito de
prevaricato y de ser vencible har que sea sancionado en su modalidad culposa, que no est prevista en nuestro ordenamiento penal.

V. Tipicidad subjetiva
El elemento a sabiendas nos pareca innecesario en el texto original del artculo 418 del CP, pues este delito se realiza a ttulo de dolo, salvo que el legislador haya querido enfatizar que el agente acta con conocimiento y voluntad de daar el bien jurdico.
Podemos sealar que lo injusto relevante como prevaricacin dolosa est
constituido por la conciencia que tiene el magistrado de que est adoptando una decisin ajena a la correccin aplicativa del Derecho y que esa decisin es formal y materialmente contraria a Derecho. El magistrado acta con
el conocimiento y la decisin de ir contra la voluntad legislativa, atentar contra la administracin de justicia y causar perjuicio a una de las partes procesales. La doctrina nacional no considera la posibilidad de dolo eventual, solo
el dolo directo.
El prevaricato culposo no est previsto en el ordenamiento jurdico-penal peruano como s lo est en el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo 447 sanciona
al magistrado que resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisin
del deber objetivo de cuidado. En nuestro pas, esta conducta solo puede ser
investigada a nivel administrativo.

VI. Deber de motivacin


Consideramos que lo que puede ser asumido como indicio de prevaricato es
la ausencia de motivacin. La exigencia de motivacin est en el artculo
139 inciso 5 de la Constitucin y en el artculo 12 de la Ley Orgnica del
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Poder Judicial. En virtud de ella, todas las resoluciones, con exclusin de


las de mero trmite, deben expresar los fundamentos que las sustentan, bajo
responsabilidad. El juez podra realizar una motivacin defectuosa, lo que
conllevara a su examen va recurso impugnatorio por el superior jerrquico. Pero la ausencia de motivacin es una colisin clara contra este precepto
normativo.
En la ejecutoria suprema recada en el Exp. N 6114-97-San Martn, del 10 de
marzo de 1998, se confirm una sentencia en contra de un ex magistrado, que
en un caso de trfico ilcito de drogas celebr audiencias de terminacin anticipada, en las que los imputados llegaron a un acuerdo con el fiscal (tambin
procesado) para que se les imponga una condena condicional, pese a la gravedad de los hechos. El magistrado imputado se inhibi de seguir conociendo el
caso sin exponer razones legales vlidas, mediante un auto que no fue apelado por el fiscal, derivando el proceso a un juzgado a cargo de otro magistrado.
En este caso, coincidimos con lo resuelto por el Tribunal Supremo, que ratific la condena por prevaricato tomando en cuenta, entre otros aspectos, la ausencia de motivacin de la resolucin de inhibicin.

VII. Remocin de la cosa juzgada


Una sentencia o auto que pone fin al proceso pueden ser revisados cuando
tienen la calidad de cosa juzgada?
Como regla general se halla prohibido constitucional y legalmente dejar sin
efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. La nica forma
de remover una resolucin de esta naturaleza es en los procesos civiles, va la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y en materia penal, va accin de amparo, de hbeas corpus o de revisin. Excepcionalmente, el juzgador podra realizar un juicio ponderativo ante el conflicto entre un derecho fundamental y el
principio de seguridad jurdica, cuando no haya otra forma de dejar sin efecto la resolucin injusta.

VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la accin penal


La prescripcin extingue la accin penal y puede ser solicitada como medio
de defensa o decretada de oficio. Sin embargo, puede darse el caso que se prosiga una causa pese a estar prescrita e, incluso, dictarse la resolucin final.
Si el juez o fiscal emiten sus decisiones cuando la accin ya se extingui, es
importante para descartar el dolo verificar si existi una actuacin diligente
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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

del magistrado que hizo el esfuerzo necesario para impedir que el caso
prescriba.
El seguimiento de los plazos en un rgano jurisdiccional con una fuerte carga procesal tiene relevancia. En este caso, se puede acreditar el dolo del juez
cuando las partes le han solicitado la prescripcin de la accin o que se resuelva cleremente la causa, pese a lo cual el magistrado conscientemente no
adopta una decisin oportuna.
Cuando se emite una sentencia pese a que la accin penal ha prescrito, la conducta prevaricadora puede fluir del propio texto de la resolucin, sea que se
pronuncie, sin sustento legal, en contra de la prescripcin, o simplemente no
se pronuncie al respecto. En tales casos, ser el dolo la frontera para procesar
penalmente al juez por delito de prevaricato o disciplinariamente por una inconducta funcional.

IX. Antijuridicidad
En este el mbito, se debe examinar si hay alguna regla que permita justificar la conducta del magistrado, esto es, si concurre un permiso para realizar la
conducta tpica de prevaricato.

1. Control difuso

De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin Poltica, los jueces tienen el poder-deber de control difuso (a diferencia del Tribunal Constitucional, que tiene la facultad de control concentrado de las leyes), que significa
que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, se debe preferir la primera.
En esta lgica, se prefiere igualmente la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior. La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 14 tambin reconoce la facultad de controlar las leyes; si el magistrado la inaplica
por incompatibilidad con la Constitucin, debe elevar la causa en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si es que no ha sido apelada la decisin.
Del mismo modo, el Cdigo Procesal Constitucional recoge esta facultad en
su artculo VI. La inaplicacin de la ley se debe hacer siempre que sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.

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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

En la causa N 2502-2005-HC (caso Gladys Carmen Espinoza Retegui), el


Tribunal Constitucional expres que el control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye () un poder-deber del juez al que el artculo
138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las
normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental.
El Tribunal Constitucional consider al control difuso como un acto complejo en la medida que significa preterir la aplicacin de una norma cuya validez
est beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. En
tal sentido, apunt que para que sea vlido el control difuso se requiere la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
(a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un
acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 30 de la Ley N 28237).
(b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolucin de la controversia.
(c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Tambin en el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, sobre la aplicacin del artculo 173.3 del Cdigo Penal acota respecto al control difuso:
() es de aplicacin por todos los jueces de la jurisdiccin penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligacin de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la Constitucin, sin perjuicio que por razones de seguridad y garanta de unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
En tal lnea, en el caso de la prohibicin de aplicacin de la responsabilidad
restringida en los delitos de violacin sexual, la Corte Suprema ha sealado:
Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a
pronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma
introduce una discriminacin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentacin objetiva suficiente, que impide un resultado jurdico legtimo.
541

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Si un juez inaplica una norma en virtud del control difuso obra amparado en
una causa de justificacin o permiso que le otorga la Constitucin a efectos de
ejercer el mencionado poder-deber.
Pero, qu sucedera si un juez no inaplica una norma con contenido anticonstitucional? Tambin estara prevaricando al obrar en contra del artculo 138
de la Constitucin? La respuesta es no, puesto que existe una presuncin de
legitimidad de las normas del Estado, de modo que cuando el magistrado
examina e interpreta el posible sentido legtimo de una norma, el supuesto de
prevaricato pierde sustento.
Como toda facultad reglada, tenemos que la aplicacin del control difuso puede en determinadas circunstancias acarrear responsabilidad penal si se incumple con las normas que lo regulan o le ponen lmites. Esto se advierte de la
Resolucin de Fiscala de la Nacin N 004-2009 MP-FN, del 8 de enero de
2009, referida a un magistrado que declar procedente la semilibertad de un
condenado por delito de trfico ilcito de drogas agravado, bajo el fundamento de que exista incompatibilidad entre la norma que prohiba la concesin
de dicho beneficio en el aludido delito y el artculo 139 inciso 22 del texto
constitucional.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 8308-2005-HC/TC declar su
constitucionalidad, sosteniendo que la no concesin de beneficios penitenciarios a los sentenciados por delitos graves no es contraria al artculo 139 inciso
22, referido al objeto del rgimen penitenciario, ni al artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin, que consagra el principio de igualdad jurdica.
Esta ltima norma establece un trato diferenciado que se encuentra plenamente justificado, no solo en razn de las modalidades delictivas excluidas
del goce de los beneficios penitenciarios, por el legislador ordinario, sino y
principalmente por el contenido del artculo 8 de la Constitucin, precepto
que proyecta desde la propia Constitucin una poltica de inters nacional en
la erradicacin absoluta de este flagelo social [trfico ilcito de drogas].
La Fiscala de la Nacin consider que el magistrado denunciado debi rechazar de plano la solicitud del beneficio penitenciario de semilibertad, no resultando vlido efectuar un control difuso de constitucionalidad, por cuanto la
legitimidad de las normas prohibitivas de beneficios penitenciarios haba sido
evaluada por el mximo intrprete de la Constitucin. Es decir, el juez infringi el artculo VI segundo prrafo del Cdigo Procesal Constitucional que expresa: Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad.
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

2. Juicio ponderativo

El juicio de ponderacin se da en el mbito de las causas de justificacin cuando hay un conflicto de derechos o bienes jurdicos; el juez debe sopesarlos y decidir la prevalencia de uno, que determinar la exclusin o no de la responsabilidad penal. La decisin bajo esa regla no amerita un proceso por prevaricato,
siempre que se cumplan las reglas de la causa de justificacin de que se trate.

X. Culpabilidad
El punto ms relevante en este mbito es el de la conciencia de la antijuridicidad. Difcilmente el juez o fiscal, por su nivel especializado de conocimiento, puede alegar que obr bajo error de prohibicin, creyendo que la conducta que realiz no constituye delito.

XI. Autora y participacin


Podr afirmarse autora mediata si detrs de una resolucin existe un agente
(necesariamente un intraneus) que plane su emisin sin participar de su emisin por razones formales.
El autor inmediato es el emisor y firmante de la resolucin. La intervencin
criminal podra darse en un tribunal colegiado que se pone de acuerdo para
emitir la resolucin prevaricadora (pudiendo afirmarse mayor responsabilidad penal en el juez ponente). En una sentencia sern responsables los jueces
que la firman, quedando exonerado el que haya emitido un voto particular[20].
Tratndose de un delito especial en el que los extranei no pueden ser autores
en sentido estricto, la jurisprudencia espaola ha establecido que estos pueden
intervenir como inductores, cooperadores o cmplices[21]. Esta postura tambin se ha asumido en la jurisprudencia nacional.

XII. Tentativa y consumacin


As como existen grados de afectacin al correcto funcionamiento de la administracin de justicia, deben establecerse tambin grados de lesividad a la
[20] ORTS BERENGUER, Enrique. Ob. cit., p. 782.
[21] Vase las sentencias del Tribunal Constitucional 41/1998, del 24 de febrero, y del Tribunal Supremo del 24
de junio de 1994. CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 545.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

parte procesal afectada con la resolucin prevaricadora. Esta debe verse como
una pauta para establecer si estamos ante un hecho susceptible de constituir
un ilcito penal o administrativo. Desde el principio de ltima ratio, estimamos que la resolucin o dictamen deben causar una afectacin concreta en
contra de una de las partes procesales.
Parte de la doctrina estima que se trata de un delito de consumacin instantnea, que se satisface con el dictado de la resolucin, independientemente de si
causa ejecutoria, es revocada o anulada por otro juez, o causa un resultado daoso[22]. Sin embargo, como se anot, consideramos que, a efectos de la punibilidad de la conducta, esta debera causar un perjuicio (vide infra).
El delito se consuma con la suscripcin de la resolucin o dictamen que contiene la prevaricacin, sin que sea necesario que hayan adquirido firmeza y al
margen de que sean revocadas por una instancia superior[23].

XIII. El perjuicio debe ser considerado como condicin objetiva


de punibilidad?
Consideramos que s, el perjuicio debe ser un requisito para que se pueda establecer la sancin o no del prevaricato, que debe reparar en la magnitud del
perjuicio ocasionado por el comportamiento del agente.
Asumimos la postura que afirma que las condiciones objetivas de punibilidad
son circunstancias que se sitan fuera del tipo del injusto y de la culpabilidad,
pero de cuya presencia dependen la sancionabilidad del hecho[24].
La finalidad del uso de las condiciones objetivas tiene que ver con razones de
poltica criminal. El comportamiento del autor puede ser merecedor de pena,
pero solo cuando se aade la materializacin del resultado est tambin necesitado de castigo; de ah que se distinga como seala Jakobs entre el merecimiento de pena y su necesidad poltico criminal[25].
Si bien la doctrina asume como bien jurdico afectado al correcto funcionamiento de la administracin de justicia, se trata de una ficcin jurdica a veces de difcil probanza, que deja de lado que los afectados directos, que son

[22] EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo III, Afa, Lima, 1999, p. 1453.
[23] dem.
[24] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Mir Puig y
Muoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 508.
[25] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 407.

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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

las partes que actan en un litigio, vctimas cuyo derecho de acceder a una
justicia eficaz, correcta y transparente debe ser garantizado.
De ah que estimemos que la resolucin que es objeto de la accin debe afectar a una persona, debe lesionar los derechos de algn justiciable: el destinatario de la administracin de justicia; de ah que consideremos al perjuicio
como una condicin objetiva de punibilidad.

XIV. Concurso de delitos


El delito de prevaricato puede concurrir con otros delitos, como el encubrimiento personal. En algunos casos, el prevaricato constituye un delito medio
para posibilitar un delito fin, que sera el encubrimiento personal (aunque, sin
duda, el solo hecho de emitir una resolucin prevaricadora no implica la sustraccin del procesado de la persecucin penal).
La ejecutoria recada en el Exp. N 21114-97-Huancayo, del 18 de mayo de
1999, aborda la relacin entre los delitos de prevaricato y falsedad documental:
La elaboracin de documentos falsos por parte de un magistrado, usando
dicha calidad personal para darles autenticidad, sin que estos sean resoluciones jurisdiccionales, constituye delito de falsificacin de documentos, no de prevaricato[26].
En este caso la resolucin objeto del delito debe ser real y no un documento
falso, caso ltimo en que se configurar un delito contra la fe pblica.
Otro ejemplo de relacin concursal puede darse cuando la sentencia prevaricadora haya sido consecuencia de una prebenda u oferta al juez, caso en el
que estaramos ante la figura del cohecho pasivo especfico (artculo 395 del
Cdigo Penal).

XV. Prevaricato y medios impugnatorios


Para la doctrina jurisprudencial espaola es irrelevante que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricacin, no estimasen
que esta hubiera tenido lugar (sentencia del Tribunal Supremo 2/1999, de 15
de octubre). De esto se puede colegir que la confirmacin superior de una
[26] Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la
Magistratura, Lima, 2000, p. 481.

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

resolucin prevaricadora no exime de responsabilidad penal, incluso esta podra


hacerse extensiva a quienes resolvieron la impugnacin en el mismo sentido.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha establecido, como una suerte de
cuestin previa, que no es justiciable el prevaricato si es que el afectado no ha
empleado los recursos impugnatorios:
No procede el juicio oral por prevaricato imputado a un juez de primera
instancia si el denunciante no ha agotado los recursos legales para obtener
la modificacin de la resolucin que el denunciante considera ilegal[27].

XVI. Sancin penal


Este delito est sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco aos, ms la pena accesoria de inhabilitacin de uno a tres
aos, conforme al artculo 426 del Cdigo Penal concordante con el artculo
36 incisos 1 (privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular) y 2 (incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico).
La inhabilitacin afecta el cargo pblico y significa que el agente pierde la capacidad para desempearlo; adems, hace perder al condenado los cargos que
ostentaba[28]. La inhabilitacin tiene una finalidad preventivo-general y especial, esto es, de apartar al reo de todas las esferas de responsabilidades pblicas, incidiendo sobre la conciencia jurdica general[29].
Segn Zaffaroni, la pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin
de uno o ms derechos de modo diferente al que comprometen las penas de
prisin y de multa. Para Pea Cabrera, consiste en la privacin y restriccin
de ciertos derechos del delincuente sean polticos, econmicos y sociales
como consecuencia de la realizacin de un delito[30].

XVII. Efectos en la situacin laboral del magistrado


El juez que prevarica ser destituido conforme a la Ley de Carrera Judicial
(Ley N 29277), que en su artculo 55 seala que se cancelar el ttulo al juez
[27] Citada en: Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1951, p. 538. GUZMN FERRER, Fernando.
Ob. cit., p. 410.
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 719.
[29] Ibdem, p. 720.
[30] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 1999, p. 617.

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por haber sido condenado o habrsele impuesto la reserva del fallo condenatorio por la comisin de un delito doloso, no pudiendo retornar a la carrera
judicial.
La Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 210 (derogado) estableca
supuestos ms amplios, al sealar que la suspensin se aplicaba al magistrado
o funcionario contra quien se dicta orden de detencin, o se formulara acusacin con pedido de pena privativa de la libertad en un proceso penal por delito doloso.

Conclusiones
En virtud del principio de ltima ratio, si existen procedimientos correctores
de la resolucin o dictamen contrarios a la ley, estos deben ser privilegiados
al procesamiento penal por delito de prevaricato. Incluso, antes de proceder a
una denuncia por delito de prevaricato se debe agotar la va recursal.
Razones poltico-criminales aconsejan considerar el perjuicio a los justiciables como una condicin objetiva de punibilidad del delito de prevaricato.
Adems, la agravacin de la pena debe ser proporcional al perjuicio causado.
El control difuso y la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto descartan la antijuridicidad del delito de prevaricato si es que se han aplicado
correctamente.
Si la norma que es objeto de colisin de la resolucin o dictamen presuntamente prevaricador tiene ms de una interpretacin, esta deja de ser un texto claro o expreso; en consecuencia, la conducta es atpica por falta de un elemento descriptivo del tipo.

547

NDICE GENERAL
Presentacin............................................................................................................................................

PARTE GENERAL
Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro
de las infracciones administrativas en el aspecto objetivo
Ronald Vlchez Chinchayn
Introduccin............................................................................................................................................
I. Cuestiones preliminares..............................................................................................................
II.
Sobre los delitos de peligro.........................................................................................................
III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los delitos de peligro) y la infraccin administrativa......................................................................................................................
1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infraccin administrativa....................................
2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones administrativas...........
2.1. La estadstica..............................................................................................................
2.2 La seguridad...............................................................................................................
2.3. La salud general..........................................................................................................
2.4. El inters colectivo.....................................................................................................
Conclusiones...........................................................................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................

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Criminalidad empresarial
ad extra e imputacin penal de empresa
Estuardo Leonides Montero Cruz
I.

II.

III.

Sobre la criminalidad empresarial ad extra (Unternehmenskriminalitt)...................................


Introduccin.................................................................................................................................
1. La criminalidad de empresa.................................................................................................
1.1 Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalitt)................................
1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenmeno de la criminalidad
de empresa ad extra....................................................................................................
La doctrina de la responsabilidad penal de la empresa...............................................................
1. El fundamento poltico-criminal y criminolgico de la doctrina de la responsabilidad
penal de las empresas...........................................................................................................
1.1. La situacin poltico-criminal....................................................................................
1.2. El factor criminolgico de la empresa........................................................................
2. Problemas dogmticos de la doctrina de la teora penal de persona no fsica. Algunos
argumentos a favor y en contra............................................................................................
2.1. Respecto de su existencia...........................................................................................
2.2. Respecto del concepto jurdico-penal de accin........................................................
2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa........................................
2.4. Respecto del concepto jurdico-penal de culpabilidad...............................................
2.5. Respecto de la pena....................................................................................................
3. Problemas procesales en una teora de derecho penal de persona no fsica.........................
Imputacin penal de empresa......................................................................................................
1. Imputacin penal de empresa: heterorresponsabilidad vs. autorresponsabilidad.................

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549

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

Las personas jurdicas, son penalmente responsables?


Heydegger Francisco Rodrguez
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas...................................
1. Modelos de heterorresponsabilidad......................................................................................
2. Modelos de autorresponsabilidad.........................................................................................
II.
Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas................................
III. Postura personal..........................................................................................................................

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59

El delito de omisin impropia y el principio de legalidad


Caractersticas del problema y las propuestas de solucin
James Retegui Snchez
I.

Aspectos fundamentales del cuestionamiento.............................................................................


1. El delito de omisin impropia y el principio de legalidad...................................................
2. La inconstitucionalidad de la omisin impropia no escrita legalmente en la doctrina
argentina...............................................................................................................................
3. Posturas en la doctrina argentina que sostienen la constitucionalidad de la omisin impropia......
4. Los delitos impropios de omisin se tratan de tipos abiertos...............................................
II. Ubicacin sistemtica en el derecho positivo para la regulacin de los delitos impropios de
omisin........................................................................................................................................
1. Posturas a favor de la Parte General.....................................................................................
2. Posturas a favor de la Parte Especial....................................................................................
3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial......................................................
III. Toma de postura a favor de la dogmtica de la Parte General como receptora de los delitos
impropios de omisin..................................................................................................................
1. Las funciones del principio de legalidad en el Derecho positivo penal: la funcin virtual
de la Parte General y la funcin real de la Parte Especial................................................
2. Ser la omisin impropia una aplicacin integradora de carcter analgica in malam partem?...
2.1. El concepto de analoga y situaciones conexas..........................................................
2.2. La omisin impropia no constituye analoga in malam partem si se encuentra escrita en la Parte General o en la Parte Especial........................................................
3. La Parte General y la omisin impropia...............................................................................
A modo de conclusin.............................................................................................................................

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La naturaleza jurdica de la eximente de obediencia debida


Juan Diego Ugaz Heudebert
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Teoras sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida...................................................
1. La obediencia debida como conducta atpica.......................................................................
2. La obediencia debida como error de tipo.............................................................................
3. La obediencia debida como causa de justificacin...............................................................
3.1. rdenes justificadas per se.........................................................................................
3.2. Cumplimiento de rdenes conforme a Derecho.........................................................
3.3. Cumplimiento de rdenes antijurdicas......................................................................
3.4. Cumplimiento de la ley..............................................................................................

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NDICE GENERAL
3.5. La colisin de deberes................................................................................................
3.6. Legtima defensa ante el ataque?..............................................................................
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad...........................................................
4.1. Obediencia debida y error de prohibicin..................................................................
4.2. No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida...............................................
5. Obediencia debida como atenuante......................................................................................
6. Obediencia debida como ausencia de conducta...................................................................
II.
Anlisis de las posiciones dogmticas con respecto a la naturaleza jurdica de la obediencia
debida..........................................................................................................................................
1. La obediencia debida como causa de atipicidad..................................................................
2. La obediencia debida como error de tipo.............................................................................
3. La obediencia debida como causa de justificacin...............................................................
4. La obediencia debida como causa de inculpabilidad...........................................................
4.1. La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error de prohibicin..........
4.2. La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta...................................
5. La obediencia debida como atenuante..................................................................................
III. Propuesta: derogacin de la obediencia debida...........................................................................
1. Relacin jurdica en la obediencia debida............................................................................
2. Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida...........................................
Conclusiones...........................................................................................................................................

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Anlisis doctrinario del consentimiento del titular del bien jurdico


Jorge A. Prez Lpez
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Naturaleza jurdica del consentimiento.......................................................................................
1. El consentimiento como causa de justificacin....................................................................
1.1. La teora del negocio jurdico.....................................................................................
1.2. La teora de la renuncia al inters...............................................................................
1.3. El principio de ponderacin de valores......................................................................
2. El consentimiento como causa de atipicidad........................................................................
II.
Acuerdo y consentimiento...........................................................................................................
III. Requisitos del consentimiento.....................................................................................................
1. Disponibilidad del bien jurdico...........................................................................................
2. Capacidad para consentir......................................................................................................
3. Manifestacin del consentimiento........................................................................................
3.1. Teora de la declaracin de voluntad..........................................................................
3.2. Teora intermedia........................................................................................................
3.3. Teora de la direccin de la voluntad..........................................................................
4. Momento del consentimiento...............................................................................................
5. Contenido del consentimiento..............................................................................................
IV. Consentimiento libre...................................................................................................................
V. Consentimiento presunto.............................................................................................................
VI. Consentimiento en los delitos imprudentes.................................................................................

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La complicidad primaria en el Derecho Penal peruano: es necesaria?


David Rosales Artica
I.
II.

Planteamiento..............................................................................................................................
La complicidad delictiva.............................................................................................................

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551

Estudios crticos de Derecho Penal peruano

III.

1. La accesoriedad de la participacin criminal.......................................................................


1.1. La accesoriedad cuantitativa o externa de la participacin........................................
1.2. La accesoriedad cualitativa o interna de la participacin...........................................
2. La complicidad.....................................................................................................................
3. Delimitacin entre complicidad primaria y secundaria........................................................
3.1. Criterios de delimitacin que atienden a la esencialidad del aporte del cmplice.....
3.2. Criterio de delimitacin que atiende al momento del aporte del cmplice...................
Es necesaria la complicidad primaria?......................................................................................

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La determinacin judicial de la pena


Aspectos crticos de su operatividad
Miguel Toyohama Arakaki
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Concepto y naturaleza jurdica....................................................................................................
II.
Determinacin legal y judicial de la pena...................................................................................
III. La facultad discrecional del juez en la determinacin judicial de la pena..................................
IV. Evolucin legislativa...................................................................................................................
V.
Teoras de la individualizacin judicial de la pena......................................................................
VI. Los sistemas del marco penal......................................................................................................
VII. Fases del procedimiento de determinacin.................................................................................
1. Determinacin de la pena bsica..........................................................................................
2. Determinacin de la pena concreta......................................................................................
3. Individualizacin de la pena atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y
atenuacin.............................................................................................................................
VIII. La fundamentacin y determinacin de la pena en el Cdigo Penal...........................................
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente...........................................................
2. La cultura y sus costumbres.................................................................................................
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen..............
IX. Las circunstancias de determinacin de la pena en el Cdigo Penal..........................................
1. La naturaleza de la accin....................................................................................................
2. Los medios empleados.........................................................................................................
3. La importancia de los deberes infringidos...........................................................................
4. La extensin del dao o peligros causados..........................................................................
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin..........................................................
6. Los mviles y fines...............................................................................................................
7. La unidad o pluralidad de agentes........................................................................................
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social....................................................
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao........................................................
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto..........................................................
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente..........
12. La habitualidad del agente al delito.....................................................................................
13. La reincidencia.....................................................................................................................
X. Las circunstancias modificativas de la pena................................................................................
XI. Reglas especficas para la aplicacin de la pena.........................................................................
1. En el concurso real de delitos...............................................................................................
2. En el concurso ideal de delitos.............................................................................................
3. En el delito continuado y en el delito masa..........................................................................
XII. Aspectos crticos..........................................................................................................................
Conclusiones...........................................................................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................

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NDICE GENERAL

La cosa juzgada y el delito continuado


Miguel ngel Snchez Mercado
I.
II.

El concurso real e ideal de delitos y las persecuciones alternativas o subsidiarias.....................


La cosa juzgada y el delito continuado.......................................................................................
1. El delito continuado..............................................................................................................
1.1. Elementos conformantes de la continuidad delictiva.................................................
2. La cosa juzgada....................................................................................................................
3. La cosa juzgada en el delito continuado...............................................................................
III. Concurso real de faltas................................................................................................................
IV. Acusacin fiscal y congruencia...................................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................

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Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio


Ciro J. Cancho Espinal
I.

Sobre las reglas de conducta en la reserva del fallo ...................................................................


1. Naturaleza jurdica de las reglas de conducta .....................................................................
2. Fuentes de inspiracin de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio........
3. Fundamentos y fines de las reglas de conducta ...................................................................
4. Las reglas de conducta.........................................................................................................
4.1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares........................................................
4.2. Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin autorizacin del juez..............
4.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar
y justificar sus actividades..........................................................................................
4.4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que est imposibilitado de hacerlo......................................................................................................
4.5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin
de otro delito...............................................................................................................
4.6. Las dems reglas de conducta que el juez estime conveniente para la rehabilitacin
social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado...............
5. Renuncia...............................................................................................................................
II.
Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio......
1. Aspectos generales y antecedentes . ....................................................................................
2. Fundamentos de la sancin frente al incumplimiento de las reglas de conducta....................
3. Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta.........................................................
4. Sanciones por el incumplimiento de las reglas de conducta................................................
4.1. Hacerle una severa advertencia..................................................................................
4.2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En
ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos.......................................
4.3. Revocar el rgimen de prueba....................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................

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La determinacin judicial de la reparacin civil en el proceso penal


Guillermo Andrs Chang Hernndez
Introduccin............................................................................................................................................
I.
La reparacin civil en el proceso penal.......................................................................................
II.
Obligacin legal de determinar la reparacin civil en el proceso penal......................................

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano


1. Cdigo Penal y reparacin civil...........................................................................................
2. Cdigo de Procedimientos Penales y reparacin civil.........................................................
3. Cdigo Procesal Penal de 2004 y reparacin civil...............................................................
4. Ley Orgnica del Poder Judicial y reparacin civil..............................................................
5. Ley Orgnica del Ministerio Pblico y reparacin civil......................................................
III. Tratamiento de la reparacin civil en los tribunales peruanos....................................................
Conclusiones...........................................................................................................................................

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Consecuencias accesorias del delito


Federico Quispe Meja
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Evolucin histrica......................................................................................................................
II. Concepto......................................................................................................................................
III. Naturaleza jurdica......................................................................................................................
IV. El decomiso.................................................................................................................................
1. Bienes sobre los que debe recaer el decomiso.....................................................................
1.1. Objeto de la infraccin penal......................................................................................
1.2. Instrumento del delito.................................................................................................
1.3. Efectos del delito........................................................................................................
2. La incautacin y el decomiso...............................................................................................
V. Consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas..........................................................
Conclusiones ..........................................................................................................................................

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PARTE ESPECIAL
La persona jurdica como sujeto pasivo de delitos contra
el honor en el ordenamiento jurdico peruano
Gustavo Seminario Sayn
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas......................................................
II. Concepciones acerca del honor...................................................................................................
1. Concepciones fcticas..........................................................................................................
2. Concepciones normativas.....................................................................................................
3. Concepciones fctico-normativas [mixtas]..........................................................................
III. Puede una persona jurdica ser titular del derecho al honor?....................................................
1. La persona natural como nico titular del derecho al honor................................................
2. La persona jurdica como titular del derecho al honor.........................................................
IV. El honor en el Ordenamiento Jurdico nacional..........................................................................
1. Antecedentes constitucionales y legislativos.......................................................................
2. El honor en la Constitucin Poltica de 1993.......................................................................
2.1. Concepcin fctica del honor.....................................................................................
2.2. Concepcin normativo-jurdica del honor..................................................................
V.
Jurisprudencia nacional...............................................................................................................
1. Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano...............................................
2. Resoluciones emitidas por la jurisdiccin penal ordinaria...................................................

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NDICE GENERAL
VI.

Toma de posicin.........................................................................................................................
1. La persona jurdica es titular del derecho al honor..............................................................
2. Limites del derecho al honor................................................................................................
3. Las personas jurdicas de derecho pblico o de capital mixto como titulares del derecho
al honor.................................................................................................................................
VII. Cuestiones finales........................................................................................................................
1. Aspectos procesales..............................................................................................................
2. La persona jurdica como sujeto pasivo del delito de calumnia...........................................
A manera de conclusin..........................................................................................................................

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El consentimiento como causal de exencin o atenuacin


de responsabilidad penal en la violacin sexual de menores
Omar Levi Rosillo Snchez
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Antecedentes normativos............................................................................................................
II.
Tratamiento del tema en los plenos jurisdiccionales...................................................................
III. La excesiva penalidad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y la determinacin
judicial de la pena........................................................................................................................
IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segundo prrafo del artculo 173 del
Cdigo Penal...............................................................................................................................
V.
Alternativas de solucin y propuestas de lege ferenda................................................................

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La proteccin del sistema crediticio


en Espaa y Per: la regulacin penal de la insolvencia
Eva Mara Souto Garca
I.

La proteccin del sistema crediticio en Espaa...........................................................................


1. Los delitos de alzamiento de bienes.....................................................................................
1.1. La regulacin anterior a la reforma de 2010..............................................................
1.2. Los cambios efectuados por la Ley 5/2010, del 22 de junio......................................
2. Los delitos concursales.........................................................................................................
3. La aplicacin del artculo 261 bis a los delitos de insolvencia punible...............................
II.
La proteccin del crdito en el Per............................................................................................
1. Los tipos penales..................................................................................................................
2. Paralelismos entre ambas legislaciones y puntos de distanciamiento..................................
III. Apndice legislativo....................................................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................

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El delito de discriminacin
Carlos Abel Villarroel Quinde
Introduccin............................................................................................................................................
I.
La discriminacin: concepto y elementos...................................................................................
II.
Marco jurdico internacional de la discriminacin......................................................................
III. La discriminacin en el ordenamiento jurdico nacional............................................................
1. A nivel constitucional...........................................................................................................

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401

555

Estudios crticos de Derecho Penal peruano


2. A nivel administrativo..........................................................................................................
3. A nivel penal.........................................................................................................................
IV. La discriminacin: diferencia entre la perspectiva de los derechos humanos y la perspectiva penal.....
V.
La discriminacin como delito contra la humanidad..................................................................
VI. El tipo penal de discriminacin...................................................................................................
1. Bien jurdico protegido.........................................................................................................
2. Tipicidad objetiva.................................................................................................................
2.1. Sujetos........................................................................................................................
2.2. Conducta tpica...........................................................................................................
3. Tipicidad subjetiva...............................................................................................................
3.1 Dolo y elemento subjetivo del tipo.............................................................................
4. Consumacin........................................................................................................................
5. Autora y participacin.........................................................................................................
6. Frmulas agravadas..............................................................................................................
6.1. Cuando el agente es funcionario o servidor pblico..................................................
6.2. Cuando la discriminacin se ha materializado mediante actos de violencia fsica o
mental.........................................................................................................................
VII. Anlisis de la sentencia penal del Exp. N 1650-2007................................................................
1. Primera instancia..................................................................................................................
2. Segunda instancia.................................................................................................................
Conclusin..............................................................................................................................................

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La intervencin del extraneus en los delitos especiales


de infraccin de deber contra la Administracin Pblica
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
I.
II.

Planteamiento del problema........................................................................................................


Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.................................
1. Cuestiones previas................................................................................................................
2. La doctrina tradicional: la intervencin delictiva bajo la lgica del dominio del hecho......
3. Primeras formulaciones acerca de los delitos de infraccin de deber..................................
III. La problemtica vista desde la perspectiva tradicional...............................................................
1. Delitos especiales propios e impropios................................................................................
1.1. Delitos especiales propios..........................................................................................
1.2. Delitos especiales impropios......................................................................................
2. Las soluciones tradicionales.................................................................................................
2.1. Teora de la ruptura del ttulo de imputacin.................................................................
2.2. Teora de la unidad del ttulo de imputacin..............................................................
IV. Replanteamiento y renormativizacin de la dogmtica jurdico-penal: el funcionalismo sistmico..
1. Responsabilidad por el quebrantamiento de roles................................................................
1.1. Responsabilidad en virtud de competencia por organizacin: el rol general de la
persona........................................................................................................................
1.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles especiales (o deberes positivos)...........................................................................................................
V.
Distincin entre delito de infraccin de deber y delito especial..................................................
VI. Un adecuado enfoque a la cuestin.............................................................................................
1. Delitos comunes de dominio................................................................................................
2. Delitos especiales de dominio..............................................................................................
3. Delitos comunes de infraccin de deber...............................................................................
4. Delitos especiales de infraccin de deber.............................................................................
VII. La Administracin Pblica como institucin estatal elemental...................................................
VIII. Distincin entre estatus, prevalimiento y delito de infraccin de deber.....................................

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NDICE GENERAL
IX.

Intervencin de los extranei en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por
funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica.............................................................

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El delito de enriquecimiento ilcito


Alonso R. Pea Cabrera Freyre
I. Conceptos preliminares...............................................................................................................
II.
El enriquecimiento ilcito: Delito autnomo o subsidiario?......................................................
III. Aspectos materiales y procesales controvertidos en el tipo penal del artculo 401 del CP (el
principio de legalidad y la carga de la prueba)............................................................................
IV. Bien jurdico................................................................................................................................
V.
Tipicidad objetiva........................................................................................................................
1. Sujeto activo.........................................................................................................................
2. Sujeto pasivo........................................................................................................................
3. Modalidad tpica...................................................................................................................
3.1. Nocin de enriquecimiento (incremento patrimonial)...............................................
3.2. La naturaleza jurdica de la conducta de enriquecerse...............................................
3.3. Nexo funcional del enriquecimiento..........................................................................
3.4. Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial)...........................
VI. El enriquecimiento ilcito como delito continuado y permanente...............................................
VII. Formas de imperfecta ejecucin..................................................................................................
VIII. Tipo subjetivo del injusto............................................................................................................

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La invocacin de la excusa absolutoria


del artculo 406 del CP: Un supuesto de aplicacin de la
analoga in bonam partem en los delitos de encubrimiento
Alejandro Urtecho Navarro
Introduccin............................................................................................................................................
I.
Los delitos de encubrimiento en el Cdigo Penal de 1991.........................................................
1. Los delitos de encubrimiento personal y de ocultamiento de menor a la investigacin:
un primer esbozo sobre la determinacin de su semejanza e identidad...............................
2. La excusa absolutoria de los delitos de encubrimiento........................................................
II.
La analoga en el Derecho...........................................................................................................
1. Apuntes preliminares............................................................................................................
2. Requisitos de la aplicacin de la analoga............................................................................
2.1. La existencia de lagunas en el Derecho positivo........................................................
2.2. La identidad de razn.................................................................................................
3. La analoga en el ordenamiento jurdico peruano................................................................
III. La analoga en Derecho Penal.....................................................................................................
1. Analoga e interpretacin en Derecho Penal........................................................................
2. Aplicacin de la analoga in bonam partem e in malam partem..........................................
IV. El supuesto especfico de la aplicacin de la analoga in bonam partem en el marco de la
comisin del delito de ocultamiento de menor a las investigaciones..........................................
1. La incuestionable semejanza entre los tipos penales de los artculos 403 y 404 del Cdigo
Penal: un segundo y final esbozo.........................................................................................
2. La extensin de los alcances del artculo 406 del Cdigo Penal al supuesto del artculo
403........................................................................................................................................
3. Excurso: La perspectiva crtica de la permisin de la analoga in bonam partem en la
doctrina y jurisprudencia peruana........................................................................................
Bibliografa.............................................................................................................................................

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Estudios crticos de Derecho Penal peruano

El delito de prevaricato de jueces y fiscales


Vctor Jimmy Arbul Martnez
I.
II.
III.
IV.

Antecedentes...............................................................................................................................
Referencias legales......................................................................................................................
Bien jurdico tutelado..................................................................................................................
Tipicidad objetiva........................................................................................................................
1. Resolucin o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley...................................
2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos...........................................................................
3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas............................................................................
V.
Tipicidad subjetiva......................................................................................................................
VI. Deber de motivacin...................................................................................................................
VII. Remocin de la cosa juzgada......................................................................................................
VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la accin penal.................................................................
IX. Antijuridicidad.............................................................................................................................
1. Control difuso.......................................................................................................................
2. Juicio ponderativo................................................................................................................
X. Culpabilidad................................................................................................................................
XI. Autora y participacin................................................................................................................
XII. Tentativa y consumacin.............................................................................................................
XIII. El perjuicio debe ser considerado como condicin objetiva de punibilidad?............................
XIV. Concurso de delitos.....................................................................................................................
XV. Prevaricato y medios impugnatorios...........................................................................................
XVI. Sancin penal..............................................................................................................................
XVII. Efectos en la situacin laboral del magistrado............................................................................
Conclusiones...........................................................................................................................................

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ndice General.......................................................................................................................................

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