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Universidad de Concepcin

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


Departamento de Derecho Laboral
Prof. GABRIELA LANATA FUENZALIDA
DOCTRINA BSICA GENERAL
TEMA 1: CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es menester previamente
realizar un anlisis de los factores histricos que propiciaron su nacimiento 1.
No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los
hombres la divisin del rgimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en otras
pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que
desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulacin especial de estas nuevas formas de
prestacin de servicios que surga, formas que sin embargo, eran distintas de las que existen en la
actualidad.
Como ya se seal, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el establecimiento del
rgimen individualista y liberal que cambi la estructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta
liberacin del poder de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesa, quien fue
dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la tcnica, lo que la llev a desarrollarse y
prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la divisin social entre capitalistas y proletarios,
con cuya aparicin se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era la
apropiacin que cada una de las clases intentaba de los elementos de produccin.
El derecho del trabajo nace entonces, como la culminacin en la bsqueda del cese de esta
lucha, casi como una concesin de la burguesa para obtener la paz social, que se haba visto alejada
por los principios emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que originaron en
derecho del trabajo los siguientes:
a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la incorporacin de nuevas formas de vida,
ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales, ocasionado por aplicacin de los principios
de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales, que implic la negociacin de la
partes situadas en un plano de igualdad, que permiti de esta forma la consagracin de grandes abusos
del ms fuerte 8quien mandaba sobre los medios de produccin) sobre el ms dbil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin del econmicamente dbil para hacer
frente a los abusos del ms fuerte, organizacin que siendo considerada como un delito es sus inicios,
es reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como sujeto jurdico laboral.
d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economa, permiti que acaecieran
abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupcin del Estado en reas donde
antes le estaba vedado intervenir.
"Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo emerge con
fuerza dejando atrs el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervencin
estatal en la relacin laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la accin colectiva de los mismos,
por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "del trabajador", por
cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce" 3
TEMA 2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.
La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de regulacin por el
derecho, hace que ste para poder adaptarse a la cambiante realidad social, se divida en disciplinas
especiales. En otras palabras, frente a la indispensable satisfaccin de las necesidades de los hombres,
el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ello no se obtiene por los principios
propios del derecho comn han de surgir principios nuevos que posteriormente servirn de base para la
creacin de disciplinas especiales.
El derecho del trabajo cumple con la funcin reguladora de todo derecho, respecto de una
parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones. En un momento determinado de
la historia del hombre ha exigido una consideracin especial del ordenamiento jurdico, a fin de implantar
una verdadera justicia en las relaciones que surgen en esa realidad.
1

En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo",
Editorial Porrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Pgs.13 y sgts.
2
Gamonal Contreras, Sergio. "Introduccin al Derecho del Trabajo". Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998
3
Gamonal. Ob. Cit. pg. 12

2
No es correcto pensar que el derecho del trabajo est llamado a regular todas las relaciones
laborales, sino que su contenido est configurado por las condiciones y organizacin del trabajo
dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros trminos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizado voluntariamente,
por cuenta ajena, y bajo subordinacin y dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto que es forzado
el que se ejecuta por imposicin de una voluntad ajena, como ha ocurrido en los regmenes de
esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos sistemas
penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de compulsin,
principalmente econmicos, que obligan a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de
libertad para elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien ste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vnculo entre la persona que trabaja y
aquella por cuenta de quien se trabaja, vnculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de
aqul, sin necesidad de celebrar un acto jurdico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se
ubica como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad del riesgo de la explotacin, es
decir, es de cargo de la empresa asumir tal circunstancia.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la direccin y fiscalizacin de
otra persona. Esta dependencia jerrquica se traduce en que el "cmo", el "cundo" y el "dnde" debe
ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector pblico, es regulado por el derecho
administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems, productivo, es decir, mediante su
ejecucin el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o econmicos que le permiten
satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado con la intencin de obtener
una remuneracin como contraprestacin de su ejecucin.
CONCLUSION: El trabajo objeto de regulacin por el derecho del trabajo es: libre, productivo, realizado
por cuenta ajena, en condiciones de subordinacin respecto de otra persona, manual o intelectual y
realizado en el sector privado. Si no se dan estas caractersticas, y siendo de relevancia jurdica, un
trabajo podr ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no por el derecho
laboral.
TEMA 3. DEFINICIN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo.
As, Macchiavello seala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular, con principios
propios, las relaciones jurdicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas. 4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena
en condiciones de dependencia o subordinacin."
Patricio Novoa y William Thayer sealan que "es la rama del derecho que, en forma principal, se
ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan de modo total o parcial,
su capacidad de trabajo, durante un perodo apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra
persona, natural o jurdica que remunera sus servicios 6"
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta disciplina presenta. As,
Hctor Escrbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o teoras, normas e instituciones
cuyo fin es la reivindicacin y proteccin de los intereses y derechos del trabajador y de las clases
sociales econmicamente dbiles"7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el conjunto de teoras,
normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones econmico-sociales de los trabajadores de toda
ndole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados" 8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho del trabajo
comprende la regulacin jurdica de las siguientes materias: a) del trabajo subordinado; b) de las
organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las acciones colectivas de promocin,
defensa y negociacin de mejores condiciones de trabajo; y d) de las instituciones estatales como la
Direccin del Trabajo o el ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin
laboral, y de la elaboracin y aplicacin de las polticas del trabajo.
TEMA 4. NATURALEZA JURDICA
En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin que el derecho del trabajo ser visto
segn las caractersticas que es posible atribuirle en la realidad jurdica actual de nuestro pas.
4.1 Derecho pblico-derecho privado
4

Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pg. 45


Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurdica de Chile, T.1, pg, 25
7
Escrbar Mandiola, Hctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pg. 17
8
Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pg. 14
5

3
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise est frente a una disciplina
que forma parte del derecho pblico o, por el contrario del derecho privado.
Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano, y su valor
resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categoras o conceptos jurdicos
apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda experiencia jurdica, otros como Posada afirman
que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni terico ni prctico. No es la idea llegar a
determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran
medida el tratamiento jurdico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no obstante las
crticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificacin se mantiene y es comn que los juristas
hablen de derecho pblico y de derecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable
valor didctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como derecho privado a aqul que rige las instituciones y
relaciones en que intervienen los sujetos con carcter de particulares y por Derecho Pblico aqul que
reglamenta la estructura y actividad del Estado y dems organismos dotados de poder pblico y las
relaciones en que participan con ese carcter.
a) El derecho del trabajo como parte del derecho pblico
Esta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales individualistas
eran de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el carcter imperativo de las normas
que lo conforman debe ser considerado como parte del Derecho Pblico. Contribuyen a ello las
relaciones que presenta con el derecho Constitucional y el indudable inters social que existe en la
regulacin justa y equitativa de las relaciones laborales.
b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho Privado
Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad a la primera guerra
mundial era de derecho privado, posicin que no fue absolutamente superada en atencin a la
naturaleza de los sujetos que intervienen en la relacin labora, los que estn constituidos por trabajador
y empleador, es decir, se trata de particulares.
c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho pblico con instituciones del derecho
privado.
Esta posicin se levanta en contra de aqulla que sostena que el derecho del trabajo es
derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de aqul, que forman parte
indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la relacin laboral entre
particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Pblico e igual de esenciales en su
estructuracin, como lo es la existencia de contratos colectivos, las normas de proteccin a la salud del
trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.
d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho social
Esta teora seala que el derecho del trabajo es un tertium genus, distinto del derecho pblico
y privado, ya que se trata de un derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales llevara al ms
alto grado de desarrollo la actividad econmica de los hombres, hizo que el derecho privado slo
pudiera considerar los fenmenos de la produccin y distribucin como relaciones entre dos personas,
cuyos intereses haban de nivelar de acuerdo con los principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a
cada uno lo suyo; por diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida
econmica, dando origen a lo que se conoce como derecho econmico, entendido como el derecho que
regula la economa organizada y que implic que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas
econmicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el proceso econmico, pero
contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llev a que la economa invadiera
tambin la vida poltica, crendose al lado del derecho econmico un derecho obrero, que parte de la
clase trabajadora y se impone al Estado como una medida de proteccin del dbil frente al poderoso.
Ambos estatutos jurdicos se inspiran en propsitos diversos y que en ocasiones parecen contradictorios
y entran en lucha, pero cada vez ms va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relacin que
no puede ser atribuida ni al derecho pblico ni al derecho privado, sino que representa un derecho
nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusin de los dos estatutos mencionados. 9
(RADBRUCH, 1930)
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal, 10 quien sostiene que se est frente a un derecho
social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armona la regulacin heternoma
(preceptos constitucionales y legales) y la regulacin autnoma (especialmente la colectiva), el mbito
individual (contrato de trabajo) y el mbito colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicacin de
ciertos principios propios del derecho del trabajo, entendidos como aquellas lneas directrices o
postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones
de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho 11.

RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,1930
Ob. Cit. pg. 28
11
ALONSO GARCA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, Espaa1960
10

4
TEMA 5. ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO
Tradicionalmente esta disciplina jurdica se ha dividido en las siguientes ramas
A) Derecho individual del trabajo
Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales individuales.
B) Derecho colectivo del trabajo
Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical y a la
regulacin del proceso de negociacin colectiva.
C) Derecho administrativo del trabajo
Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la legislacin
laboral, particularmente de la Direccin del Trabajo.
D) Derecho de la seguridad social
Conjunto de principios y normas que regulan la administracin y gestin del sistema de
cobertura de los estados de necesidad, la constitucin y funcionamiento de estos sistemas y los medios
de accin que le son propios.
TEMA 6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Se sintetizarn las principales caractersticas que la doctrina ha atribuido al derecho del trabajo:
1.- Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronolgico, como con relacin a la orientacin que lo preside. La
mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta caracterstica a la disciplina, la cual encuentra su
fundamento en dos aspectos bsicos: desde un primer punto de vista se afirma que cronolgicamente
este derecho ha alcanzado su plena autonoma a partir del s. 19 y principalmente con la suscripcin del
Tratado de Versalles, en virtud de del cual se cre la Organizacin Internacional el Trabajo. Conviene
precisar que las normas de derecho laboral comienzan a surgir en las ltimas dcadas del s. 19, pero
tienden a regular situaciones especficas, como por ejemplo a dar proteccin al trabajo de mujeres y
menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemtico.
Desde un segundo punto de vista, nace como una reaccin en contra de los excesos que
posibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de justicia social, como finalidad de los regmenes
laborales es la idea que prende en el nuevo espritu de enfoque de la relacin empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del trabajo estuvieron
fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual significaba que las relaciones entre
trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la autonoma de la voluntad, lo que trajo como
consecuencia una serie de excesos y la consideracin del trabajo como una mercadera, sujeta a la
clsica ley de la oferta y la demanda en el mercado, sin mayores limitaciones.
El derecho del trabajo nace, entonces, como una reaccin al derecho comn y pone nfasis en
la idea central y bsica de justicia social.
2.- Es un derecho en evolucin.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa 12 es un derecho que busca incansablemente
nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.
Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un derecho imperfecto en su
expresin legislativa, carcter que emana de su rpida evolucin y su necesario carcter realista.
3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y sociales de la poca. Es de
aplicacin diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados por
las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero ste siempre o
generalmente estar relacionado al mbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a
los profesores Rouast y Durand 13, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido
que su contenido puede y debe variar en funcin de las regiones, actividades y personas a las que se
aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el
derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad
e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad econmica.
4.- Es un derecho autnomo.
Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la formulacin de leyes especficas de contenido
exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y su legislacin complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma, principalmente en la
existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a los cuales
se resuelven sus contiendas y de una administracin laboral con organismos administrativos propios.
12
13

Ob. Cit. pg 31
Andr Rouast y Paul Durand: Precois de Lgisllation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pg.251.

5
c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en toda una produccin literaria
especializada que es el resultado de la expresin de los principios propios que inspiran a esta
asignatura.
d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en ctedras separadas, destinadas a la
enseanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de departamentos especiales con el
mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del derecho laboral es
que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho comn.
5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicacin.
6.- Es de orden pblico.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unnime entre los autores en
cuanto a la nocin de orden pblico. Tampoco ha sido definido por algn texto legislativo, aun cuando se
encuentra presente en todos los ordenamientos positivos. Siguiendo a Garmedia Arign, 14 puede
sealarse que las teoras ms significativas que pretenden explicar esta nocin pueden clasificarse en
tres grandes grupos:
a) Orden pblico y naturaleza del inters en juego
Este grupo de teoras pone nfasis en el inters que est en juego en cada relacin jurdica. Lo
contrapone al orden privado. As, se relaciona el orden pblico con la utilidad o inters colectivo o
general de la sociedad, en tanto que el orden privado, atae exclusivamente a la utilidad o inters
particular del individuo.
b) Orden pblico y organizacin jurdico-social
El orden pblico, segn esta posicin se relaciona con la idea de valores, pautas o principios
que sirven de sustento a la organizacin o armona social y consecuentemente, al sistema jurdico que
genera determinada colectividad. Estas tendencia habitualmente no relacionan la nocin de orden
pblico con el derecho pblico, pues se desarrollan en una poca de cuestionamiento de la tradicional
divisin del derecho en las dos ramas clsicas (pblico y privado).
c) Orden pblico del punto de vista instrumental
Estas teoras a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el nfasis en los fundamentos
profundos de la institucin, sino en los aspectos instrumentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o
incidencia que el mismo tiene en el plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Desde este
punto de vista, el orden pblico se manifiesta con perfiles diferentes segn sea la disciplina jurdica de
que se trate, pero lo tpico es la imperatividad de las normas. As, en el derecho privado el orden pblico
se manifestara funcionalmente en la especial caracterstica que poseen ciertas normas jurdicas, que
las ubica fuera del alcance de la autonoma de la voluntad de los particulares y las convierte en
indisponibles e irrenunciables frente a stos.
Para fines didcticos se citar la definicin que intenta el profesor Mario Garmendia, para quien
es "el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia que asumen en determinado
estadio de la evolucin social, pasan a integrar la conciencia jurdica colectiva y se constituyen en
objetos de tutela privilegiada por parte del derecho. 15" De esta forma entonces, puede decirse que como
consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se trate y como una forma de
hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontraran fuera de la autonoma de la voluntad
de los particulares.
El orden pblico y el derecho del trabajo
Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo, que
busca equipara a las partes intervinientes en la relacin laboral, en una creciente bsqueda del logro de
la justicia social, lo que exige obviamente un tambin creciente intervencionismo del Estado en la
regulacin de dichas relaciones, intervencin que supone de esta forma "la introduccin de
desigualdades compensadoras de los desequilibrios que exhibe la realidad 16"
Con el nacimiento del derecho del trabajo, la nocin de orden pblico de la poca, atribuida
hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 17 es replanteada. La autonoma de la voluntad,
vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulndose una nueva nocin: el orden
pblico social o laboral, que invoca como uno de sus principios bsicos precisamente el de la limitacin
de la autonoma de la libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas. En la
actualidad puede estimarse que este concepto de orden pblico es una caracterstica esencial del
Derecho del trabajo, el que, como ya se ha sealado, busca lograr un equilibrio entre las partes
involucradas en la relacin laboral, evitando as los posibles abusos que se originan en la disparidad de
las mismas.
14

Garmendia Argn, Mario. "Orden Pblico y Derecho del Trabajo". Fundacin de Cultura Universitaria, Uruguay,
2001
15
Ob. Cit. pg. 33
16
dem, pg. 72
17
Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto de
libertad.

6
Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la irrenunciabilidad de los derechos que se
establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que slo se da en relacin con el trabajador, que es a
quien se busca proteger, pero no implica que los derechos contemplados en la legislacin no puedan ser
mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta ltima caracterstica es la que algunos autores denominan
carcter unilateral del orden pblico laboral18 .
Lo sealado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga. En
materia de derecho comn los derechos pueden, por regla general, renunciarse. (Art. 12 del Cdigo
Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el principio exactamente contrario, caracterstica, que ha
sido elevada al rango de principio del derecho del trabajo y que encuentra su expresin legislativa en el
art. 5 del Cdigo del ramo, que se analizar en detalle oportunamente.
7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para colocarlo en un pie de relativa
igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una superioridad jurdica,
la inferioridad econmica.
8.- Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la accin realizada por la
OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata
de un derecho de principios universales, pero con modalidades propias en cada pas. 19
TEMA 7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de proteccin a la parte dbil de la relacin
laboral (trabajador) no es ste el nico sujeto de la disciplina. As entonces, se incluir en esta expresin
a todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o
jurdicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y control
de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, adems son sujetos del contrato
individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.
Nos referimos a las personas naturales o jurdicas que en forma directa o indirecta intervienen
en la elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, adems son sujetos del contrato
individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.
7.1 Sujetos individuales.
7.1.1 Empleador.
Est definido en el art. 3 del Cdigo del Trabajo como "la persona natural o jurdica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una empresa. Incluso el concepto
institucional de empresa lleva a afirmar que en la relacin individual el trabajador se relaciona con la
empresa y no con el empleador.
Como lo seala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o jurdica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no estaramos frente
a una empresa. Es difcil concebir otra situacin en que el empleador no revista la calidad de empresa.
7.1.2 Trabajador.
Est definido en el art. 3 letra b, que seala que lo es "toda persona natural que preste servicios
personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de
trabajo".

Expresin "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada "trabajador" por nuestra legislacin,
situacin que histricamente no siempre fue as. Efectivamente, el Cdigo del Trabajo del ao 1931
diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en cuyo
trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al segundo como "toda persona que, sin
estar comprendida en los nmeros anteriores (definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaje
por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado". (Artculo 3 N
2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda diferenciacin entre obrero y
empleador y se comenz a utilizar el trmino genrico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que es
ms importante, uniformando asimismo la legislacin aplicable a las dos categoras.
18
19

Gamonal, ob. cit. pg 111


Ob cit. pg. 29

Alcances de la definicin legal de trabajador.


Segn los trminos del artculo 3 letra b)
El carcter personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser
materiales o intelectuales.
a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una persona natural, pues el derecho
del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la energa personal que aporta
en el desarrollo de la relacin laboral.
b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en forma expresa por el artculo 3 y es
corroborado por la disposicin contenida en el artculo 159 N 3 cuando seala que el contrato de
trabajo termina por la muerte del trabajador.
c) Servicios intelectuales o materiales
En la actualidad y como ya se seal, no tienen trascendencia la calidad de la prestacin que
realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es difcil encontrar algn
servicio que prescinda absolutamente de alguna de las calidades sealadas.
d) Bajo dependencia o subordinacin
La prestacin de servicios se efecta por cuenta ajena, es decir, el producto de los mismos no
pertenece a quien los realiza sino a aqul por cuya cuenta lo hace. Estos elementos (subordinacin y
dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relacin laboral y sern analizados ms adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de aquel
trabajador a que se refiere la letra c) del artculo 3 que dispone que "se entiende por trabajador
independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno
ni tiene trabajadores bajo su dependencia." ste queda excluido de la aplicacin de las normas
laborales precisamente por faltar la condicin bsica de efectuar la prestacin de servicios bajo
dependencia o subordinacin
7.2 Sujetos colectivos.
7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a travs de su
tradicional triple accin: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en virtud de su accin administrativa,
controla y fiscaliza la aplicacin de la legislacin laboral, por medio de rganos que l mismo crea para
esta finalidad; finalmente, su accin judicial se expresa en la creacin de tribunales especiales llamados
a conocer exclusivamente de contiendas laborales; tambin se expresa en los procedimientos laborales
establecidos en el Cdigo para resolver los conflictos jurdicos de esta rama del derecho.
7.2.2 Empresa.

Concepto de empresa
El concepto de empresa20 es un tema de mucho anlisis y que an no se encuentra
completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios, siendo el principal de ellos el
que busca responde la interrogante De qu est hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en los
extremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una comunidad humana, con todas
las consecuencias que se siguen a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser susceptible de
dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el cual slo podr ser objeto de una
regulacin de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teoras principales: la jurdico-institucional y la patrimonial21.
a) Concepcin jurdico-institucional
De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s, con su propia organicidad, que ana
los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital, tcnica, etc., con
vista a la generacin de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia
aun cuando cambien sus propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional antagonismo de las partes
que intervienen en la relacin laboral aparece atenuado.
As concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupacin de personas que son
dueas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia.
Adhirieron a esta posicin muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en
hispano amrica Mario de la Cueva.
20

Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de
Derecho del trabajo, ob cit. pgs. 147 y siguientes as como en su obra denominada Introduccin al Derecho del
trabajo, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, pgs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas
previamente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, pg. 41.
21
dem, pg 174.

b) Concepcin patrimonialista
Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un evidente contenido institucional del punto
de vista sociolgico y econmico; es una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero
jurdicamente, para los efectos que interesan al derecho del trabajo, no es una persona jurdicolaboral distinta del empresario. Para esta teora la empresa es el simple centro donde se desarrollan
mltiples relaciones jurdicas tanto laborales como econmicas y comerciales. Reconocen de esta
forma que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones jurdicas
laborales, pero no existira un concepto jurdico legal de empresa, sino de relaciones laborales
dentro de la empresa22.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se la regula
como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurdicas se mantienen entre sujetos de
derecho, los cuales deben ser personas naturales o jurdicas 23.

El concepto de empresa en el ordenamiento jurdico chileno


No existe un criterio nico en torno al tema que permita concluir cul es la tendencia que
nuestra legislacin sigue en la materia:
A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N 3 (D.L 1552, de 13 de septiembre de 1976) que
sealaba:
Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas
las personas:
N 20. La libertad de trabajo y su proteccin
La ley establecer los mecanismos que contemplen formas de participacin del trabajador en la
comunidad humana de trabajo que constituye la empresa
Esta definicin no se mantuvo en el texto de la Constitucin de 1980. Durante el debate del
Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefiri no incluir la citada definicin, por cuanto
implicaba pronunciarse sobre una cuestin an no suficientemente decantada. La votacin fue
estrechsima, decidiendo el voto del Presidente24.
B) Estatuto Social de la Empresa
El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la Empresa, fue promulgado y
publicado pero no alcanz a regir. Dispona:
"Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la
produccin, comercio y distribucin de bienes, o a la prestacin de servicios que, una direccin
unitaria, persigue una finalidad econmica y social y se encuentra organizada con el concurso de
trabajadores e inversionistas."
D) Decreto Ley 2.200, de 1978
En su artculo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social,
se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos,
dotado de una individualidad legal determinada.
Como conclusin se enunciar una sntesis de los planteamientos que los profesores Thayer y
Novoa presentan en su obra:
a) La institucionalidad jurdica de la empresa no ha encontrado an su configuracin definitiva y es
posible observar enfoques distintos de las relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado
a la legislacin civil y comercial le interesar ms la cuanta de los bienes que se aportan, generan o
comprometen y las personas que responden por ellos (directorios o administradores) En cambio, la
legislacin laboral y de seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como una organizacin
constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc.
b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por s sola, es necesaria la existencia por lo
menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es que las cosas se
pongan en marcha solas.
c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de su dominio a
favor de la empresa, sino a favor de la organizacin jurdica de que se trate.
d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de quien lo realiza.
Slo se afecta al fin de la empresa.
Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institucin de hombres que contribuyen con
bienes y esfuerzo humano a una tarea comn. El hecho de que para ciertos fines la represente el
presidente del directorio, o todo l; para otros, el gerente general, o el gerente y algn director; para
22

M. Alonso Garca. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2 ed. Madrid, V.II pg 26.
Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2 edicin, Buenos Aires, 1965 t. I. Pg 156 y 157
24
Thayer y Novoa, ob. Cit. pg. 177
23

9
otros el sindicato, o el comit paritario de seguridad industrial, slo configura o especifica el
carcter complejo de la institucin, pero no constituye una anomala en el campo del derecho. 25

La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente.


El Cdigo seala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual "para los efectos de la legislacin
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales,
materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales,
culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada"
De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el derecho laboral ha adoptado una
concepcin institucional de empresa, concibindola como una comunidad jurdica y considerando,
adems a los trabajadores como parte importante de ella. Anteriormente se tenda a identificar la
empresa con el propietario de los medios de produccin.
El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el principio de la continuidad de la
empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,
posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su
vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".
Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto institucional ello no es absoluto
en nuestro ordenamiento jurdico, pues no hay normas laborales que reconozcan al trabajador
participacin en la gestin de la empresa, aunque s pueden llegar a tenerla en sus utilidades, a travs
de una forma especial de remuneracin, cual es la gratificacin legal.
El tema ser tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de trabajo.
7.2.3 Organizaciones sindicales.
Nuestra actual legislacin no define al sindicato, sino que se limita a describir las distintas
formas de organizacin sindical.
La concepcin de sindicato, segn los autores, es una cuestin de derecho positivo, a pesar de
lo cual sealaremos una definicin enunciada por el profesor Manuel Alonso Garca, quien lo define
indicando que se trata de toda asociacin de empresarios o de trabajadores, de carcter profesional y
permanente, constituida con fines de representacin y defensa de los intereses de la profesin y
especialmente para la regulacin colectiva de las condiciones de trabajo.
En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de existencia de organizaciones sindicales
patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical est constituida por la representacin y legislacin defensora
de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de regular colectivamente las condiciones
de trabajo.
Para justificar la inclusin de los sindicatos como sujetos del derecho del trabajo es necesario
analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se seala la de representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo,
cuando sean requeridos por los asociados. No ser necesario requerimiento de los afectados para que
los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y
cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus
socios.
TEMA 8: BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE.
Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:
PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplic al campo laboral los cdigos tradicionales, con su
punto de partida en 1855, fecha en que se dicta el Cdigo Civil, el cual contena normas laborales en su
prrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confeccin de obra material, etc.
Merece especial mencin el Cdigo de Comercio, promulgado en 1865, que contuvo normas
acerca de los dependientes del comercio.
El Cdigo de Minera de 1888 se refiri a contrato de operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos cdigos estaban inspirados en el principio de la libertad
contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Cdigo de Procedimiento Civil, que consagr la
inembargabilidad de las remuneraciones, como garanta o proteccin a las mismas.
SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y abarca desde el ao
1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupacin de los gobiernos de la poca por la cuestin
social. Ejemplos de estas leyes son:
- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros;
- 1907, primera ley sobre descanso dominical;
- 1918,nueva ley sobre descanso dominical;
- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas.
Esta etapa supone regulacin sobre aspectos parciales del derecho laboral.
TERCERA ETAPA: Dictacin de leyes laborales sistemticas. Se desarrolla entre 1924 y 1931.

25

Idem, pg. 180

10
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgacin el 8 de septiembre de 1924, de 7 leyes
laborales, las cuales eran parte de un proyecto de cdigo que haba enviado al Congreso por el
presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias:
- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;
- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez;
- ley 4055, sobre accidentes del trabajo;
- ley 4056, sobre tribunales de conciliacin y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy como
negociacin colectiva;
- ley 4057, sobre organizacin sindical;
- ley 4058, sobre sociedades cooperativas;y
- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.
CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Cdigo de 1931, que fue una recopilacin de las leyes
de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Cdigo fue promulgado en forma inconstitucional, en
virtud del D.F.L. 178, hacindose uso de facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973.
Como rasgo distintivo se aprecia que el Cdigo estaba presidido por una doble regulacin del contrato
de trabajo, pues se distingua entre obrero y empleado particular. Este texto fue modificado por una
profusa legislacin, tanto complementaria, como propiamente modificatoria.
QUINTA ETAPA: Comprende desde el ao 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el Cdigo de 1931, pero
en virtud de una legislacin transitoria muchas de sus disposiciones quedan suspendidas o sin efecto.
Las limitaciones ms importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por
ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L. 198, impone importantes
restricciones a la libertad sindical, puesto que les est prohibido a los sindicatos elegir sus directores,
aplicndose un sistema de directores designados.
SEXTA ETAPA: Dictacin e la legislacin laboral por va de decre-tos leyes. As tenemos:
- D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;
- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;
- D.L. 2.758, de 1979, sobre negociacin colectiva;
- D.L. 3.648, de 1980, que suprimi la judicatura del trabajo y estableci normas sobre procedimiento
laboral. (La ley 18.510 restableci los juzgados del trabajo, pero no las cortes).
SEPTIMA ETAPA: Comenz en 1987 con la dictacin del Cdigo del Trabajo, vigente hoy da, pero con
importantes modificaciones relativas a terminacin del contrato de trabajo (ley 19.010, de 29 de
noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y negocia-cin colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de
1991). El 7 de enero de 1994 se fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del
Trabajo, el que con algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente.
TEMA 9: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se distingue
entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.
1. Fuentes materiales.
Son los factores histricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los
fenmenos histrico-culturales que han impuesto una cierta regulacin de las relaciones de trabajo, con
independencia de la voluntad de los interesados 26. Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las
circunstancias polticas, las creencias religiosas, las concepciones filosficas, etc. En materia de
derecho del trabajo pertenecen a esta categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. Tambin ciertas
ideologas histricas de fuerte contenido econmico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
2. Fuentes formales o instrumentales.
Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a su vez en:
2.1. Fuentes internas de origen estatal.
2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitucin.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.
2.2. Fuentes internas de origen privado.
2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
26

Thayer y Novoa, ob. Cit. pg 45

11
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina
2.3. Fuentes internacionales.
Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.
FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.
1. Constitucin poltica.
En relacin con la Constitucin como fuente del derecho del trabajo en los estados modernos se
observa una evolucin en cuanto a consagrar dentro de las cartas polticas, los principios bsicos del
derecho laboral, que asoma tmidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En
efecto, mientras las primeras constituciones slo contienen principios que consagran la libertad de
trabajo y el derecho a elegir cualquier profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en torno a
los derechos y deberes del individuo, las constituciones polticas actuales incorporan en sus textos los
llamados derechos sociales, cuya formulacin ms general puede resumirse en el derecho y en el deber
de trabajar, sin perjuicio que se precisen principios ms concretos como el derecho a la formacin
profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicacin, derecho a celebrar convenciones
colectivas de trabajo y derecho a la seguridad social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los arts. 19 N 16 y N 19.
Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalizacin del derecho del
trabajo,27 que significa precisamente la incorporacin de clusulas laborales a los textos
constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho
laboral en la constitucin y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidacin definitiva al
adquirir rango constitucional28.

La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile. Breve resea. Ver cuadro.

El Derecho del trabajo en la Constitucin de 198029

Como ya se indic, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra Constitucin, lo
que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aqulla contempla a fin de asegurar dicha
supremaca. El profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir, todas las normas constitucionales, entre
las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto
de todos los ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitucin el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes, tales como los del
Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contralora General de la Repblica (Art. 88).
d) Tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta fundamental, que dispone que La
Constitucin asegura a todas las personas. N 26 La seguridad de que todos los preceptos legales
que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que
la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Ello implica entonces, que
las normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales
laborales contemplados en diversos numerales del art. 19.
e) Procede el recurso de proteccin (art. 20) respecto de las garantas que la norma indica ((Art. 19 N
16, libertad de trabajo, libre contratacin, libre eleccin y justa retribucin; y 19 N19, derecho a
sindicalizacin).

Principios laborales consagrados en la Constitucin


La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos del orden pblico laboral, que se
pueden sintetizar de la siguiente forma:
a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N 16)
Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal
a.2 Libertad de contratacin
a.3 Libre eleccin del trabajo
a.4 Los trabajos prohibidos

27

Gamonal, ob. Cit. pgs. 32 y siguientes.


Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pg 33
29
En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pg. 39 y siguientes
28

12

a.1 La libertad de trabajo


Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su voluntad quede
sujeta a la del empleador. Aqu radica la causa misma del nacimiento del derecho del trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de obrar o no sin ser
obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y tambin en su aspecto positivo, es decir, como la
posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a
la voluntad de otros.
a.2 Libertad de contratacin
Esta norma a no puede ser entendida como una garanta hacia el empleador en orden a
determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que opera slo sobre los
mnimos establecidos en la ley para proteger a la parte dbil de la relacin laboral.
a.3 Libre eleccin del trabajo
Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre eleccin del
trabajo que deseen desempear.
a.4 Trabajos prohibidos
Esta posibilidad est contemplada en la disposicin constitucional. Si bien el principio es que
ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la excepcin en aquellos casos en que
se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y
una ley lo declare as.
b. El principio de la justa retribucin (Art. 19 N 16, inciso 2)
De acuerdo a lo sealado en las Actas de la Comisin de Estudios el utilizarse la expresin justa
retribucin obedece a la intencin de establecer una terminologa ms amplia, quedando
comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados
beneficios o conquistas sociales o formas ms enriquecedoras que el simple pago en dinero 30.
c.

Principio de la no discriminacin (Art. 19 N 16, inciso 3)


La disposicin prohibe toda discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados
casos. Este principio fue incorporado por la ley 19.759, de 2001 al Cdigo del Trabajo que ser
comentado ms adelante. Debe tenerse presente que la Constitucin no enumer un conjunto de
criterios sujetos a sospecha de discriminacin, como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que opt
por el camino de lo que se ha denominado un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 31, es
decir, cualquier criterio de discriminacin que no se base en la aptitud o idoneidad personal
constituye en principio- un factor sospechoso de discriminacin en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociacin colectiva (Art. 19 N 16 inciso 5)


La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La
ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de
expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella. Si bien las modalidades de la
negociacin pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carcter restringido y no podra
implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los trminos sealados en la Constitucin.
e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N 9 incisos 1 y 2)
La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo, como derecho a
sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de ser obligado a la
sindicalizacin o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalizacin ser siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los trabajadores para
constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical
en su aspecto negativo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del
sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningn sindicato. 32.
.
f. El principio de la autonoma colectiva o sindical. (Art. 19 N 19 inciso 3)
Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar sus propios
estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo interno, para disponer su
disolucin as como para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o
internacionales.
30

Bulnes Aldunate, Luz. La libertad e Trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, pg. 210, citada por
Gamonal ob. Cit. pg 44
31
Lizama. Ob. Cit pg 70
32
Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pg 58.

13
2. La ley.
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del derecho del trabajo de
origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los principios laborales
contemplados en aqulla. Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador
moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar el conocimiento de sus normas ha sido
necesario agruparlas en un Cdigo del Trabajo.
3. Decretos con fuerza de ley.
Es una expresin legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder Legislativo ha
delegado tal funcin en el Presidente de la Repblica.
Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso Nacional no puede delegar facultades en el
Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias
que constituyan garantas constitucionales.
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos
estn subordinados a la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es decir, por la va administrativa,
se especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia de los
tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios jurdicos,
pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia
deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectan una creacin de derecho, sto, sobretodo
cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la
simple aplicacin del derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la obligacin de
fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretacin de los
tribunales de justicia es tambin creadora y no slo interpretativa y ello no porque imponga una norma,
sino porque busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos encontramos ante una imperfeccin
legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos
administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella puede emanar de
la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contralora General de la
Repblica (esto ltimo, en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector pblico, lo cual
constituye una excepcin).
FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO
El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo, ya que en el anterior no se conceba
la posibilidad que las reglas jurdicas fueran creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En
virtud del principio de la soberana nacional, ningn cuerpo u organismo poda interponerse entre la
nacin y sus representantes, de modo que las personas individualmente consideradas no podan ser
sino sbditos directamente vinculados a la autoridad.
1. El reglamento interno de la empresa.
Es una expresin del poder de direccin del empleador. En la legislacin comparada los
trabajadores tienen intervencin en la gestin de la empresa, a travs de organismos de participacin, lo
cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno emana del
empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y adems est sujeto a un control de legalidad ejercido
por la Direccin del Trabajo.
Nuestro Cdigo se refiere a esta institucin entre los arts. 153 y 157. De acuerdo al art. 153, las
empresas establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen normalmente diez o ms
trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fbricas o
secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes, estarn obligadas a confeccionar un
reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que
deban sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias
de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales, los cuales
incluso le han dado una caracterstica que la ley no seala, cual es, la de pasar a ser parte integrante
del contrato individual de trabajo.(La Corte Suprema en un fallo de 1977 seal que "los reglamentos
internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe
expresamente determinadas negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en
la causal del art. 156 N2 del Cdigo del Trabajo" -hoy, del art.160 N 2 ).
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de grupos profesionales
podra tener, como una de las variadas formas de concrecin, la concertacin con la parte patronal de
las condiciones de trabajo que haban de regir en determinada faena o establecimiento. En principio el
Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideologa
imperante, que la dictacin de normas de general aplicacin era una facultad privativa suya. Esta actitud

14
de resistencia inicial ha variado y hoy en da los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos
de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresin como una fuente del derecho es que personas
extraas a su creacin puedan verse obligadas por ellas. Por esta razn es que el contrato individual de
trabajo no se considera como tal, pero s los convenios colectivos, ya que stos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del derecho del trabajo a las
convenciones colectivas por dos razones bsicas:
1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido aptitud jurdica
para crear normas a travs de su suscripcin; y
2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remuneracin para
los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de la convencin colectiva.
3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y su contenido produce un efecto
similar al de la convencin colectiva.
4. Costumbre
Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la
ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del derecho del
trabajo y tambin conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo importancia por la evolucin cientfica
del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicacin en algunas reas, como por ejemplo en la
actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento al valor de la
costumbre sobre la base del art. 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las clusulas de un contrato
tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una
de ellas con la aprobacin de la otra, concluyendo que la forma especial como las partes han dado
cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una clusula tcita de ste, que puede incluso
modificar o complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa acostumbra a
conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las remuneraciones incorporada al
contrato.
A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas, e implican el cumplimiento
reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razn de que pase a ser una estipulacin
tcita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso ms o menos
prolongado.
FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias distintas a las que
inspiran a otras disciplinas jurdicas, las que estn constituidas por los tratados bilaterales y
multilaterales que se celebran entre los distintos estados con relacin a aspectos laborales, fuente que
en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y Recomendaciones de la
Organizacin Internacional del Trabajo, que dicen relacin con materias tales como libertad sindical,
prohibicin del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos,
administracin del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el
trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duracin del trabajo.
Tema 10: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina y es lo que en
definitiva le da su particular fisonoma confirindole su carcter de rama autnoma del derecho.
Amrico Pl los define como Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa
e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la
aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los caos no
previstos.33
Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que los principios del derecho del trabajo
presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la
equidad. El artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo dispone que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos legales o, a falta de stos, los principios de equidad en que el fallo se funda. Aqu entonces,
el juez ser ilustrado por el contenido de estos principios propios.
1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
2.- Principio protector.
3.- Principio de la continuidad.
4.- Principio de la primaca de la realidad.
5.- Principio de la buena fe.
33

Pl Amrico, Los principios del derecho del trabajo pg. 14

15

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.


En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya que el art. 12 del
Cdigo Civil dispone que podrn renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que miren
al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia.
En materia laboral, la situacin es la inversa, ya que el art. 5 del Cdigo del Trabajo dispone que
los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de
trabajo.
La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en trminos generales como la imposibilidad
jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en
beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona se desprende y hace abandono
de un derecho reconocido en su favor.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentacin, una de carcter jurdico pblica y otra de
carcter tutelar.
a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador
condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y salud, as como la de sus familiares (normas
sobre mnimos, jornada de trabajos, descansos, etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas
slo en su beneficio personal, sino que tambin en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad podran destruir todo el derecho del trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vnculo contractual, el ex-trabajador puede a su
voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede
hacerlo respecto de derechos en que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por
ejemplo el Servicio de Impuestos Internos.
2.- Principio protector.
Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho laboral. En lugar de
inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un estado preferente de una
de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho comn, una preocupacin constante es asegurar la igualdad jurdica
entre las partes, en el derecho del trabajo la preocupacin central parece ser la de proteger a una de
ellas para as lograr una igualdad sustantiva y real.
El fundamento de este principio est ligado con la propia razn de ser de la rama que nos
ocupa, la cual histricamente naci como consecuencia del hecho que la libertad de contratacin entre
personas con desigualdad de poder econmico conduca a abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del principio no se produce en relacin con
sus formas de aplicacin.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el intrprete debe elegir entre varios sentidos
posibles, aquel que sea ms favorable para el trabajador.
b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de existir ms de una norma aplicable,
debe optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de
acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas.
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin de una nueva norma laboral
nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiere encontrarse un
trabajador.
De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo principio
general, sin que pueda considerarse una regla subordinada a otra.
3.- Principio de la continuidad.
Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es de tracto
sucesivo, es decir, la relacin laboral no se agota con la realizacin espontnea de un solo acto, sino
que dura en el tiempo. Se trata de una relacin prolongada.
Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la
relacin laboral, ello, en beneficio del trabajador.
En general, este principio presenta las siguientes proyecciones:
a) preferencia de los contratos de duracin indefinida.
b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se haya incurrido.
c) interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.
d) prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.
4.- Principio de la primaca de la realidad.
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que sealan los documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
5.- Principio de la buena fe.

16
Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido elevado a rango propio,
porque tiene una connotacin especial, pues se reconoce que por el contrato se establece una
comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o
comportamientos, las cuales vienen a constituir obligaciones ticas que emanan del contrato y de cuya
infraccin se originan determinadas consecuencias.
TEMA 11: PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORNEAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenz a desarrollarse en los aos 80, en Europa y como respuesta a diversas crisis
econmicas de la poca, institucin que agrupa a distintos fenmenos y que implica la posibilidad
para el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relacin laboral a determinados factores
vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor Gamonal 35 se entender la institucin en dos
sentidos:

Como "la debilidad de las restricciones jurdicas que regulan el contrato laboral y, en particular,
las decisiones de despido" Esta definicin apunta a los aspectos institucionales del derecho del
trabajo y a las clusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las
condiciones del contrato sea revisables da a da.

Como la "sensibilidad de los salarios a la situacin econmica propia de cada empresa o


general, en lo referente al mercado de trabajo. Implica el reconocimiento de la derogacin del
salario mnimo y la vinculacin de los salarios al rendimiento.

2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de trabajo


El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones para ambas partes.
Dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus
servicios personales. Paralelamente a ello, el empleador goza de otras facultades que en doctrina han
sido denominadas potestades del empleador y que se traducen en las facultades de direccin, variacin
y disciplina36 37. Estas potestades se encuentran sujetas a distintos lmites, entre los que figuran los
derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador. Estas facultades del empleador se
concretizan en cuanto a su extensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no pueden
ejercerse ms all de la relacin laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador. Algunos
de estos derechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sin
referencia a una situacin contractual especfica, (libertad de trabajo, de contratacin, etc.) pero adems
se le reconocen otros por el Cdigo del Trabajo y que surgen con el contrato de trabajo. Se citarn tres
de ellos por considerarse fundamentales:
a) Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de trabajo
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de una obligacin concreta para el
empleador, en el sentido de que ste est obligado a tomar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en
las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre las cuales se destaca la Ley
16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Cdigo Sanitario y el
reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo, Decreto
Supremo N 594, dl Ministerio de salud, de 1999).
b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra
El artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del empleador tiene como
lmite el respeto de las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. La Direccin del Trabajo ha dictaminado que en
tal disposicin se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos
fundamentales de los trabajadores en la empresa, los que se conoce como "ciudadana en la empresa",
"reconocimiento que est llamado a constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de
forma ineludible, la interpretacin del conjunto de las normas que regulan las relaciones al interior de la
empresa"38.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos y reconocen como
lmites el ejercicio de otros bienes o garantas constitucionales, la moral, el orden pblico y el bien
comn. Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en s mismo sino que mediante una visin
34

El tema ser tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La
flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurdicos", N 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibez.
35
Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pg 280
36
Lizama. Ob. Cit. pg 66
37
Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
38
Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo" julio de 2002.

17
sistmica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantas constitucionales como partes
de un sistema unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en la libertad de
empresa y en el derecho de propiedad, garantas constitucionales que apuntan a dotar al empresario,
por una parte, del poder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad
empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras
del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderacin necesariamente
deber efectuarse en relacin con el concreto conflicto planteado, ya que ser en el anlisis fctico y
especfico de cada caso en particular, en donde se deber determinar la virtualidad protectora del
derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el mbito laboral. 39
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del ordenamiento
jurdico-laboral hunde sus races en el reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo
trabajador, materializado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin con los medios de control
audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su artculo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la
dignidad del trabajador por sobre aqullos.
El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener el reglamento interno contempla
en su nmero 5 las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores. El inciso segundo
de la misma disposicin se encarga de limitar tales obligaciones y prohibiciones en lo que dice relacin
con las medidas de control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, seala slo
podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo
caso, su aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida para respetar la
dignidad del trabajador.
Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de carcter general entre aquellos
casos en que los medios audiovisuales son utilizados slo para vigilar al trabajador y aquellos en que su
utilizacin obedece a requerimientos o exigencias tcnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad, permitindolos slo en esta ltima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar al empleador mantener reserva de
toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin
laboral.
b) Derecho a no ser discriminado
La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que Se prohibe cualquiera discriminacin
que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Como ya se indic, esta norma
establece un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 40 al no indicar los factores especficos de
sospecha de discriminacin.
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera que la ilegalidad de los actos
discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que Los actos de discriminacin son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin". Como se
observa la ley recurri al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos, sin embargo en la
realidad tal enumeracin no puede considerarse taxativa, pues la Constitucin no los limit, por lo tanto,
debe estarse a lo que ella seala.
La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y an en una
etapa precontractual.
a) Discriminacin precontractual
El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso de seleccin de sus
trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminacin contenidas en la Constitucin,
no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Cdigo
en el artculo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminacin las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario
seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de
terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de
las condiciones que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194 inciso final que dispone que
Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin
de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni
exigir para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado
de gravidez
En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, en relacin a la deteccin del virus de
inmunodeficiencia humana.
b) Discriminacin durante la relacin laboral.
Como lo indica su designacin, stas se producen durante el desarrollo de la relacin laboral y
pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores reseados constituirn una
prctica inconstitucional.
39
40

Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002
Lizama. Ob cit. pg. 70

18

TEMA II: LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO


LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE
Los inicios histricos de la legislacin laboral en nuestro pas se caracterizan por la dictacin
de leyes aisladas sobre materias especficas, las que obedecan a la presin social que
determinados sectores poltico-econmicos ejercan en determinado momento. Es as como a

19
principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el panorama laboral de la
poca. El ejemplo ms claro lo constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en Tarapac, que
solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18 peniques (1907); los
obreros de la Compaa del Ferrocarril a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media
para almorzar (1906). Se producen importantes movimientos en valparaiso (obreros martimos) en
Coronel y Lota (mineros del carbn) y Magallanes (breros frigorfico) en que fallecen quemados los
dirigentes.
En lo poltico el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su oratoria brillante
gener un impresionante movimiento popular, que lo llev al poder en 1920 y a su regreso a travs
de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes laborales
chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero
de 1906, que se acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical,
en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones
por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna, en 1917; Ley de la Caja de Retiro y
Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsin
dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilacin de Empleados Civiles, de 20 de
agosto de 1857) y la Ley de Caja de Crdito Popular, en 1920.
El movimiento poltico encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la naciente
Organizacin Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no puede fundarse sino
en la justicia social. Estas ideas se concretaron un proyecto de cdigo del trabajo, redactado
principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de su Ministro del Interior, don Pedro
Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la poca no quiso prestar
su aprobacin al proyecto, pues la mayora de sus integrantes resista violentamente la legislacin
social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represin violenta, la coaccin por enrgica y
exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la corta
viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Slo el respeto al derecho, la
justicia que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz,
cimentados en la armona de los derechos y deberes recprocos de los hombres en sociedad." 41
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presin de un golpe militar ("Ruido de sables") fueron
rpidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Cdigo del Trabajo las siguientes leyes,
que constituyen la base de nuestra legislacin social y que posteriormente dieron lugar al Cdigo del
Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N 4.053, sobre Contrato de Trabajo; Ley
N 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley N 4.055, sobre Accidentes del
Trabajo; Ley N 4.056, sobre Tribunales de Conciliacin y Arbitraje; Ley N 4.057, sobre Organizacin
Sindical; Ley N 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N 4.059, sobre Contrato de Empleadores
Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibez del Campo, present al Congreso
un proyecto de Cdigo del Trabajo que refunda en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas
correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanz a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo
facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo
promulg el primer Cdigo del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Cdigo, mantuvo su vigencia con numerossimas modificaciones, hasta la implementacin del
llamado Plan Laboral, que se puede sealar que comienza con la dictacin del D.L. 2.200, publicado en
el Diario oficial de 15 de junio de 1978, que fij normas definitivas al contrato de trabajo y a la proteccin
de los trabajadores, y derog toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los
Libros I y II del Cdigo del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la proteccin a los
obreros y empleados en el trabajo y otras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron vigentes
las disposiciones de los Libros III y IV que se referan a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del
Trabajo. A poco andar se dict el decreto Ley N 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de
1979, sobre organizacin sindical; luego, el 6 de julio del mismo ao se publica el D.L. 2.758, que
establece normas sobre negociacin colectiva y el 10 de marzo de 1981 el D.L. 3.648, que
conjuntamente con la Ley N 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la Ley N 18.571 (6 de
noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento.
Toda esta legislacin fue objeto de mltiples modificaciones pudiendo citarse por ejemplo la Ley
18.018, de 14 de agosto de 1981 que modific fuertemente el D.L. 2.200; la Ley 18.011 (1 de julio de
1981) que regul el trabajo de los hombres de mar, Ley 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre
trabajadores portuarios.
Toda esta legislacin fue determinando un importantsimo proceso de transformacin del Derecho del
Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la poca en que las variaciones experimentadas no
slo obedecan al natural carcter mutante del mismo, sino a la falta de anlisis profundo de
empresarios y trabajadores como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se public la Ley N18.620, a travs de la cual se fij el texto
definitivo del nuevo Cdigo del Trabajo. Se dividi en cinco libros que incluan 454 artculos y comenz a
regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente forma:
- Un Ttulo Preliminar (artculos 1 a 6)
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral
41

Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en Chile" Pg. 26

20
Libro II: De la proteccin a los Trabajadores
Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal
Libro IV: De la Negociacin Colectiva
Libro V: De la Jurisdiccin Laboral
Ttulo Final
Este texto derog una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los decretos leyes 2.200,
2.756 y 2758, y orden que las disposiciones especiales o reglamentos que hiciesen referencia a las
normas que este texto derogaba, se entenderan hechas a aquellas pertinentes del Cdigo que por esta
ley se aprobaba.
El camino no termin aqu. El 29 de noviembre de 1990 se public en el Diario oficial la ley N
19.010, que derog el Ttulo V del Libro I del Cdigo de 1987 (sobre terminacin de contrato de trabajo),
estableciendo nuevas normas sobre Terminacin de Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las siguientes:
Suprimi la facultad del empleador de poner trmino al contrato sin expresin de causa (aun cuando
la mantuvo para ciertos trabajadores).
Subi el tope de la indemnizacin por aos de servicios de 150 das a 330.
Incorpor la causal de terminacin de necesidades de la empresa.
Concedi a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnizacin por aos de servicios.
-

El 30 de julio de 1991 se public en el Diario Oficial la Ley N 19.069, que derog los Libros II y III
sobre Negociacin Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo
nuevas normas sobre la materia.
La ley N 19.250, de 1993, en su artculo 12 facult al Presidente de la Repblica para reunir en un
Cdigo las normas de las leyes Ns. 19.010, 19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069,
artculos 1,2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620, que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el Decreto con Fuerza de ley N 1, publicado en el Diario Oficial de 24 de
enero de 1994, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo.
Este Cdigo qued constituido por 483 artculos, distribuidos en cinco Libros, ms un Ttulo
Preliminar (artculos 1 a 6) y un Ttulo Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones, es as como la ms importante
de ella (conocida como la "Reforma Laboral") est constituida por la Ley N 19.759, publicada en el
Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal entr a surtir efectos el 1 de
diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley 19.759, en su artculo 8 transitorio facult al Presidente de la Repblica
para que, dentro del plazo de un ao, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo. Ello se
hizo mediante el D.F.L. N 1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de
2003, que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido
modificaciones por la ley 19.884, relativo a formalidades de los finiquitos y por la ley 18.889, que regula
las condiciones de trabajo y de contratacin de los trabajadores de artes y espectculos.
DERECHO DEL TRABAJO EN EL CDIGO DEL TRABAJO CHILENO
La regulacin de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la "ordenacin jurdica del
trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinacin" 42. Su objeto es la
regulacin de las relaciones jurdicas (individuales y colectivas) que se establecen entre quienes
realizan un trabajo personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona
(trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada
(empleadores).
AMBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO
De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo, "Las relaciones entre los empleadores y los
trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias" Sin embargo y no obstante
la amplitud de la declaracin indicada, ella se encuentra limitada por una serie de aspectos:
a) El propio Cdigo se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son trabajadores, lo que
de por s implica una limitacin. (Art. 3 ).
b) Excluye de su mbito de aplicacin a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2 del artculo 1 la
misma norma agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarn a los funcionarios de la
Administracin del Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni
a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes,
participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos
por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continan rigindose por algn estatuto especial puede
sealarse a FAMAE (:.L. 3.643). En otros casos como Codelco (D.L. 1350), Emporchi (ley N 19.542)
o TVN (ley N 19.132) se les aplica el Cdigo del Trabajo.
42

Lizama Portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial jurdica Lexis-Nexis, Santiago, 200, pg. 3.

21

c) Existen ciertos trabajadores que estn expresamente sujetos a estatutos especiales, como ocurre con
el Estatuto de Salud, (Ley N 19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeen
en los establecimientos municipales de atencin primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070, de
1991 cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N 1 de 1996).
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicacin supletoria del Cdigo, es
decir, se sujetan a las normas del Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos
estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.
d) Situacin del artculo 8 del Cdigo, que que se refiere a ciertas relaciones jurdicas que no
constituyen contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulacin del Cdigo.
Hacen excepcin a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la Proteccin a
los Trabajadores", en su ttulo II "De la proteccin a la Maternidad", en que por expreso mandato del
artculo 194 inciso tercero "Estas disposiciones beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan de
cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las
mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional."
d) Situacin de las notaras, archiveros o conservadores. La Ley N 19.759 agreg al artculo 1 un inciso
que expresamente indica que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras,
archiveros o conservadores se regirn por las normas de este Cdigo" El problema se ha suscitado con
los naturales cambios en la persona del notario, establecindose por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, antes de la incorporacin de este inciso, que las notaras no son empresas en el sentido que
las ha definido el artculo 3 del Cdigo del Trabajo. Se ha indicado que los Notarios son Ministros de Fe
Pblica, cuyos nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes y obligaciones,
estn regulados por ley, como asimismo se encuentran sometidos a la supervigilancia de las Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema, situacin que no se condice con la de un empresario, quienes ejercitan
una actividad econmica, en la que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa para la
consecucin del fin de produccin o de servicios. Agrega la misma sentencia, que la funcin de notario,
conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una empresa, de la manera
que lo entiende
el Cdigo del Trabajo en su artculo 3, ya que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la
administracin de justicia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de
transmisin por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco procede a su
respecto el principio de la continuidad de la empresa, contemplado en el artculo 4 del Cdigo del
Trabajo"43
Lo sealado no implica sin embargo entender que las normas del Cdigo no son aplicables a los
trabajadores de las mencionadas instituciones, sino que, por el contrario, y como expresamente lo ha
sealado la Corte Suprema, las normas contenidas al respecto en el Cdigo Orgnico de Tribunales
deben considerarse como especiales respecto de las indicadas en el Cdigo del Trabajo, en cuanto
regulan las relaciones entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Cdigos, al no oponerse,
deben interpretarse de manera lgica, lo que permite concluir que las normas de los dos textos legales
resultan aplicables, punto confirmado por la norma agregada por la ley 19.759 al artculo 1 del Cdigo
del Trabajo44.
e) Situacin de los estudiantes en prctica. El artculo 8 expresamente ha sealado que no dan origen al
contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin
superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo, queda
exceptuado de la aplicacin del Cdigo. De no mediar esta norma, las prestaciones de servicios
efectuadas en el marco de una prctica profesional podran haberse encuadrado perfectamente en una
relacin laboral. Es as como se ha fallado que para estimar que una prestacin de servicios efectuada
para cumplir la exigencia de una prctica profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo
del Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. As, es menester que los servicios
sean prestados por un alumno o egresado de una institucin de educacin superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado 45.
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERISTICAS
En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los Libros I y II del
Cdigo del Trabajo, DFL N 1 publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tt. I)
De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
43

Corte Suprema, Rol 3.409-98, de 14 de junio de 1999.


Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 2.638-2002. (Recurso de casacin declarado desierto, Corte Suprema
rol 255-03)
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001 (Recurso s de casacin en la forma y en el
fondo rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01
44

22
A su vez el art. 7 lo define como una convencin por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del
primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439 del Cdigo Civil). Se generan
obligaciones para ambas partes, tanto de carcter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra
a citar como las obligaciones bsicas la de prestar servicios por parte del trabajador y la de pagar la
remuneracin convenida para el empleador, existen otras que tambin revisten importancia como es la
obligacin del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligacin del empleador de tomar todas las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art. 184).
2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
(art. 1440 del Cdigo Civil).
3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta caracterstica
puede resultar discutida atendida la natural desproporcin entre lo aportado por el empleador y la
prestacin del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la remuneracin del trabajador implica un
esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso nuestra
legislacin ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19 N 16 una justa
retribucin y al establecer en el artculo 44 del Cdigo del Trabajo que el monto de la remuneracin no
podr ser inferior a la mnima vigente.
4.- Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin -contrato de trabajo- y tiene
una regulacin jurdica propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras
jurdicas de prestacin de servicios, civiles o mercantiles.
6.- Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del contrato, en detrimento de
la autonoma de la voluntad.
7.- Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las obligaciones que
nacen de l se van cumpliendo y renovndose constantemente. (No confundir con los contratos de plazo
indefinido, que dice relacin con la terminacin del mismo)
8.- Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes. (art.9)Para su perfeccionamiento
basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe constar por escrito, formalidad exigida
por va de prueba).
CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificacin ha sido
recogida en el Cdigo den el artculo 6, que define ambos tipos.
1.Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador". Corresponde
al definido en el artculo 7.
2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado."
Segunda clasificacin
Segn la duracin del contrato
1. Contrato indefinido

23
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por toda la vida til del trabajador, lo que
en ningn caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar
alguna otra causa de terminacin.
2.- Contrato a plazo fijo
Excepcionalmente se permite por nuestra legislacin la celebracin de contratos a plazo fijo,
esto es cuya duracin en el tiempo se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello implica que las
partes se obligan recprocamente por un tiempo determinado, existiendo una certeza en cuanto a su
vigencia, precisndose una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos. 46 Nuestro Cdigo se
refiere al tema al tratar las clusulas del contrato (artculo 1) y al tratar su terminacin (artculo 159 N
4). Esta tipo de contratacin implica un verdadero pacto de disolucin anticipada, de comn acuerdo y,
por lo tanto, las partes estn obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y
especialmente con aqul que indica que todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes.
Nuestro Cdigo permite que el contrato se pacte hasta por un ao y, excepcionalmente,
tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una
institucin de educacin superior del estado o reconocida por ste, puede ser de hasta dos aos.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme en uno de
duracin indefinida, ello ocurre en dos situaciones:
a. por el slo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
b. como efecto de la segunda renovacin de un contrato a plazo fijo
Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del empleador, se ha contemplado
una norma que presume legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el trabajador
ha prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o
ms en un periodo de quince meses, contados desde la primera contratacin.
3. Contrato por obra o servicio
este tipo de contrato, llamado tambin "por obra o faena" no se encuentra expresamente
regulado en el Cdigo, pero s se remite a esta situacin el artculo 159 N 5, al sealar que el contrato
de trabajo termina con la conclusin del trabajo o servicio que le dio origen.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
De la definicin del art. 7 surgen los principales elementos del contrato individual de trabajo:
Primer elemento
La intervencin de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
ms personas en virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

Algunos puntos inherentes a la intervencin del empleador

1.- Representacin del empleador.


El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este Cdigo se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente el
administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de
direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica". De esta forma
se ha consagrado una institucin de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la prctica
superar los posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. El
establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al rgimen general de
representacin vigente en nuestro sistema. La aludida norma es una manifestacin ms del carcter
protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de esta forma la desventaja
evidente que en la generalidad de los casos se presenta el trabajador. As entonces, se consagr la
validez y suficiencia de la representacin aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin
exigirle a ste el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente como ocurrira en los marcos
del derecho comn.
La jurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere relevancia al tiempo de suscribirse
el contrato de trabajo, durante el desarrollo de la relacin laboral y, especialmente al momento de su
trmino. De esta forma tiene especial trascendencia en el mbito judicial, permitiendo que las
demandas puedan prosperar procesalmente, como en el mbito extrajudicial, para que los dependientes
estn en condiciones de ejercer vlidamente los derechos que el ordenamiento les franquea, cuando se
trata de situaciones de hecho que constituyan la nica realidad que puedan conocer 47.

46

Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995

24
En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso s, que la persona a quien el
trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma seala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica.48
2.- Principio de la continuidad de la empresa.
El artculo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales relativas al
dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores"
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relacin laboral, en virtud del cual
el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurdico laborales sean indefinidas, estables y de larga
duracin y tutela su continuidad, protegindola de rupturas e interrupciones.
Este principio es una manifestacin de la diferenciacin que el legislador ha introducido entre
los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma
parte o se encuentra ligado a la organizacin de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos,
dotada de una individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado empresa,
independientemente de quien detente su titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe
recordarse quela empresa es un entre abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero
distinto de stos y, consecuentemente, independiente de los cambios que stos puedan experimentar 49.
Del punto de vista prctico ello implica que cada vez que estas modificaciones se produzcan
no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales o
colectivos vigentes, los que deben continuar desarrollndose en iguales condiciones con el o los nuevos
empleadores. La nica obligacin adicional es la de actualizar los contratos indicando quien es la nueva
persona que ejerce la titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce expresamente la
continuidad de los derechos de los trabajadores, pero tambin de sus obligaciones, en atencin a lo
cual, la Direccin del Trabajo 50 ha indicado que no se alteran las obligaciones de los trabajadores
consignadas en el reglamento interno de la empresa, cuyo objeto es regular el comportamiento laboral
de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y
prohibiciones del contrato de trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado tambin de fijar los alcances de esta norma
sealando que la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo representante no basta
para dar por establecido que ambas configuren un solo todo, requirindose de otros antecedentes para
establecer dicha identidad51.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en diferentes
figuras, entre las cuales se ha distinguido no slo el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los
cambios en la organizacin misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales como la divisin,
fusin, transformacin o creacin de sociedades filiales, situaciones que tambin deben examinarse a la
luz del artculo 4 en estudio.
Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o fundamentales son dos:
a) Prestacin del trabajador: prestar servicios personales bajo subordinacin o dependencia del
empleador.
b)
Prestacin del empleador: retribuir los servicios personales del trabajador mediante una
remuneracin determinada.
Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento y, particularmente, en la
prestacin de servicios personales del trabajador. Es perfectamente posible que tal prestacin la
encontremos en otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento de servicios, mandato, y an en
el contrato de sociedad, en que es muy comn encontrar el desarrollo de actividades de trabajo, pero no
con la connotacin que tienen en el contrato que nos ocupa.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos encontramos o no frente a una relacin
laboral no bastar con examinar si existe o no prestacin de servicios, ya que ella no es exclusiva del
contrato de trabajo.
47

Corte Suprema, 22.07.86; Corte de Apelaciones de Rancagua, 9.11.2000 rol 3.470.(Fallo confirmado por la Corte
Suprema, rol 4.905-00)
48
Es as como la jurisprudencia ha determinado por ejemplo, que no importa para estos efectos que la persona que
ejerce funciones de administracin no est expresamente facultada para contestar demandas, es decir, carezca de
legitimacin pasiva (Rol 3.572-93, Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, rol 4.03.
Igualmente ha considerado que "la supervisin constituye una de las funciones tpicas y propias de la
administracin, de modo que quie ejerce tal actividad, representa, reemplaza o hace las veces del titular de una
funcin administrativa, idea que fue recogida por el legislador, incorporndola al Cdigo del Trabajo"
(Rancagua, 9.11.200)
49
Direccin del Trabajo. Dictamen N 2.059/175, 22 de mayo de 2000.
50
Direccin del Trabajo. Dictamen N 1.607/35, de 28 de abril de 2003
51
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4.570/2001

25
El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por el trabajador, lo
cual es reiterado al definir lo que se entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los servicios
sean desempeados precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador ha celebrado el
contrato de trabajo con el empleador, ya que se celebra teniendo en consideracin la persona del
trabajador, por sus particulares caractersticas y aptitudes.
Una manifestacin de esta circunstancia la encontramos en el art. 159 N 3, que contempla
como causal de terminacin del contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el
contrario, no acarrea la terminacin del contrato de trabajo, por la norma de continuidad de la empresa
contenida en el art. 4 inciso 2.
La subordinacin y dependencia en el contrato de trabajo
Otro elemento importantsimo a considerar es que los servicios personales sean prestados
bajo dependencia y subordinacin del empleador, idea que no ha sido definida en el Cdigo. La
doctrina la ha entendido desde un punto de vista jurdico, es decir, se traduce en el poder de mando,
direccin, control y fiscalizacin que ejerce el empleador sobre el trabajador, directa o indirectamente,
dentro de los trminos del contrato. Es as como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la
empresa, puede dar rdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias
cuando el trabajador incurra en faltas. En trminos ms concretos, la doctrina y la jurisprudencia han
sealizado que este elemento de manifiesta en situaciones como las siguientes:
a) obligacin de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las oportunidades convenidas en el
contrato de trabajo, en trminos tales que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede
entregada a su arbitrio.
b) prestacin de servicios en el lugar fsico que se determine en el contrato. El trabajador no puede
elegirlo libremente. Art. 8 inc. 3.
c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un tiempo de trabajo, aunque el
trabajo en s mismo no est sujeto a una limitacin en el tiempo de duracin de la jornada.
d) sometimiento al poder de direccin del empleador ejercido efectivamente o susceptible de ejercerse a
travs de rdenes, instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad en la ejecucin de sus
labores. Este poder de direccin normalmente es ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la empresa y al poder disciplinario del
empleador.
Por su parte, la principal obligacin del empleador se traduce en el pago de la remuneracin,
como contraprestacin a los servicios prestados, tema que ser tratado en detalle en su oportunidad.
La enunciacin de estos elementos no reviste slo importancia terica, ya que el art. 8
expresamente dispone que toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el art. 7 hace
presumir la existencia de una contrato de trabajo. En otras palabras, para determinar su existencia -y
consecuentemente el nacimiento de todos los derechos y obligaciones que le son inherentes- debemos
analizar la concurrencia de los elementos sealados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la virtud de fijar
las fronteras de la aplicacin del Derecho del Trabajo, aun cundo tambin se han considerado otros
como la ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la dependencia econmica o la
hiposuficiencia del trabajador, entre otros. De igual forma, se considera que no siempre resulta suficiente
este criterio para la determinacin del mbito de aplicacin del derecho laboral, sino que debe estar
acompaada de otros, tales como el carcter personalsimo de la prestacin de servicios, la
voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo.
Sin embargo, la aplicacin del criterio de subordinacin y dependencia no ha estado exenta de
crticas, toda vez que muchas veces ha hecho inexplicable la aplicacin del Derecho del Trabajo a
determinadas situaciones. Es as como se acostumbra a hacer notar que en muchas ocasiones el
trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o econmica y que puede incluso,
gozar de una alta calificacin profesional o tcnica, que en muchas ocasiones podran hacer dudar de
los alcances de esta subordinacin. Es precisamente en atencin a estas crticas que se han introducido
otros criterios de determinacin de la aplicacin del Derecho del Trabajo a determinadas relaciones
jurdicas, como los que se indicaron de la ajenidad o insercin en la organizacin empresarial.
A estas crticas clsicas hoy se agregan otras52
a) La fuga, huida o emigracin del Derecho del Trabajo a travs de figuras como las siguientes:
a.1 El arrendamiento de servicios, que en los ltimos aos se ha visto reaparecer an tratndose de
profesionales universitarios.
a.2 La constitucin de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeo de labores a travs
de esta especial forma de organizacin no es en s fraudulento, pero s lo es cuando lo que se busca es
encubrir una relacin laboral con el fin de disminuir los costos que implica el cumplimiento de la
legislacin social.
a.3 La subcontratacin, que tambin hoy das se ha transformado en un mecanismo de tecerizacin, y
que se ha intentado remediar a travs de la introduccin de responsabilidad subsidiaria o solidaria.

52

Ermida Uriarte, Oscar y Hernndez Alvarez, Oscar. "Crtica de la Subordinacin". En revista Laboral Chilena, N
4 y 5 de 2002

26
a.4 La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal, que implica una forma ms moderna de
intermediacin o subcontratacin de mano de obra. En nuestra realidad normalmente implica el tratar de
evadir responsabilidades laborales.
b) La educacin en general y la formacin profesional en particular. A mayor calificacin mayores sern
tambin las posibilidades de defensa y negociacin particular de que goce el trabajador.
c) Reduccin de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo en el reconocimiento de
las jornadas parciales, implica la liberacin de tiempo y por tanto disminucin cuantitativa de la
subordinacin.
d) Nuevas formas de organizacin del trabajo, en razn del desarrollo de la informtica y la tecnologa,
que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido como el
trabajo predominantemente informtico realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso
la subordinacin puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o criterios
configuradores o determinantes de la aplicacin del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del trabajo es desde antes de su
nacimiento del empleador, quien adems asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto
valor a este elemento que hacen derivar de l a la dependencia 53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la llamada relacin
individual de trabajo, la que se ha considerado como institucin fundamental del Derecho Individual del
Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su aplicacin; cuando exista, deber cumplirse el
Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestacin de servicios quedar regida por el derecho civil. Este
elemento, sin embargo, no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitira dar una buena
respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentndose como vendedora de un producto elaborado.
b) La insercin en la organizacin empresaria
Esta concepcin se basa en una nocin de empresa considerada como institucin y en ella es
la insercin n la organizacin empresaria el hecho que otorga al trabajador, no solo su condicin de tal,
sino que le proporciona la titularidad de los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la
organizacin. Sin embargo, tal insercin vendra en la prctica a servir de fundamento a la
subordinacin que caracteriza al trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos,
como un criterio nico o determinante.
c) La subordinacin econmica
Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica (potestad de mando del empleador) y dice
relacin con la dependencia o posicin econmica que ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro
(empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por s solo de marcar la aplicacin o delimitacin del
Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una fuerte dependencia
econmica entre actores y no por ello originar un contrato de trabajo.
Como se puede ver, ningn criterio parece suficiente por s solo para determinar los marcos de
aplicacin del Derecho del Trabajo. Todos, cual ms o cual menos, dejan abierta las posibilidades de
escape de ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino
sea dar nuevos alcances al concepto de subordinacin, no hacindolo recaer slo en el cumplimiento de
horarios o jornadas delimitadas, sino en el sometimiento personal del trabajador a la potestad de
direccin del empleador, independientemente de las circunstancias formales que lo rodeen. 54
Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestacin de los servicios.
Los servicios ocasionales, espordicos no dan lugar a una relacin laboral.
CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIN DE TRABAJO
Histricamente la relacin de trabajo fue considerada como un contrato, semejante a los
restantes contrato del derecho civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo en la teora de las fuentes de las
obligaciones, en que se esgrima como nicas fuentes a la ley o a los contratos, por lo tanto, las
obligaciones entre trabajadores y empleadores slo podan emanar de un contrato. Los esfuerzos de la
doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qu tipo de contrato se encontraban, ello siempre
dentro de una lgica civilstica.
53

En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho
individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pgs. 156 y
157. Citado por Ermida y Hernndez. Ob. Cit. pg 64
54
Ermida y Hernndez Ob. Cit. revista laboral Chilena, N 5 2002, pg. 70

27
Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo
a) Contrato de arrendamiento
Se consider como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de servicios. Esta
posicin que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol 55. El tratadista alemn Philipp Lotmar
critic esta posicin sosteniendo que la energa de trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio
y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es as como el trabajo permanece unido ntimamente
a la persona que desempea el servicio.
b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el contrato de trabajo poda ser
clasificado como un contrato de compraventa. Esta posicin se levantaba en contra de aquella que
propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en
definitiva su energa, la que a diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no poda ser devuelta a
su dueo. Esta posicin obedece a la consideracin de la energa humana como una cosa, susceptible
de ser vendida.
c) Contrato de sociedad
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain 56 quien partiendo de la nocin de
empresa sostuvieron que en el contrato de trabajo se dan dos elementos : obra comn de varias
personas, cada una de las cuales aporta algo y divisin en comn de alguna cosa, elementos que
podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribucin que se daban en el contrato de
trabajo.
d) Contrato de mandato
Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la existencia de una
mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.
Ninguna de estas teoras fueron suficientes para explicar la naturaleza jurdica de esta nueva
figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos
y sus propsitos. El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres en
relacin con las cosas, sino que es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen
como finalidad inmediata, no solamente proteger la energa humana de trabajo, sino, ms bien, asegurar
a cada hombre una posicin social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas
para regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que
profesional de la educacin procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la
semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las mismas
instituciones es distinta.57
La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la diferenciacin entre
contrato de trabajo y relacin de trabajo, que presenta las siguientes particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de trabajo como tal no es nica, sino que su
formacin, contenido y efectos estn determinados por el tipo de actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estar determinada por el cumplimiento de las condiciones que la ley
indica para su nacimiento, en cambio, tratndose de la relacin laboral los efectos slo principiarn a
producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestacin del servicio, de manera que los
efectos jurdicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de
voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple, efectivamente su obligacin de
prestar un servicio. En otros trminos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida,
salud y condicin econmica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la existencia de la
prestacin de servicio y es en razn de ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c) Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio que debe restarse y
la correspondiente remuneracin, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de
uno y otro. En otras palabras, la prestacin de servicios es la condicin bsica para la aplicacin del
Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre trabajador y
empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligacin del trabajador de ponerse a disposicin
del empleador para que ste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al
trabajador que desempee el trabajo que se le haya ofrecido.
As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan
para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestacin de servicios. O, lo que es lo mismo,
el contrato de trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relacin de trabajo como un
conjunto de derechos y obligaciones derivados de la prestacin de los servicios.
55

Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit pg 447
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. dem pg. 450
57
De la Cueva, Mario. Ob cit. pg 453
56

28

Siguiendo al profesor de la Cueva58 se pueden sintetizar las siguientes conclusiones:


a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades destinado a crear una
relacin jurdica y sus consecuencias.
b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la concurrencia de voluntades
de empleador y empleador.
c) El contenido de la misma tampoco est determinada necesariamente por el acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo y , por lo tanto, debe cumplirse
puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como un
contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestacin de los servicios,
independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso s
implicar una disminucin de los beneficios que la ley ( o el contrato colectivo, en su caso) ha
contemplado para los trabajadores
Situacin de nuestra actual legislacin
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relacin de trabajo por
sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es la norma contenida en el
artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios personales bajo dependencia y
subordinacin hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta
materia la aplicacin del principio de la primaca de la realidad, que implica precisamente que en caso
de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha
llevado tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas incorporadas, que si bien
descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su
base en la teora de la primaca de la realidad. Es la ejecucin de determinadas prcticas lo que define y
delimita el contenido del contrato de trabajo.
Situaciones que no importan contrato de trabajo
El art. 8 se encarga asimismo de sealar algunas situaciones que no importan contrato de
trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico,
(inc.2)
b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio (inc.2)
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin o de la enseanza media
tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. En esta especial situacin, la empresa en que realice dicha prctica le debe proporcionar
colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y
expresamente, lo que no constituye remuneracin para efecto alguno.
CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.
De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar por escrito, y
firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de hacer constar por escrito el contrato,
obligacin que deber cumplir en el plazo de 15 das de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de cinco
unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe enviarlo a la
Inspeccin del Trabajo respectiva para que sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud
ante dicha Inspeccin, podr ser despedido sin derecho a indemnizacin alguna, a menos que pruebe
haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador
debe remitir el contrato a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado y es importante que as lo
haga, pues de lo contrario, adems de ser multado segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito
har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que seale el trabajador.
En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe entenderse dentro de la lgica del
desempeo del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero
no a su existencia..
El empleador est obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato y, en su
caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
Este punto se encuentra regulado bsicamente en el art. 13, cuyas normas las podemos
sintetizar en las reglas siguientes:
58

Ob.cit pg 478 y siguientes.

29
1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin de sus servicios los
mayores de dieciocho aos.
2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de trabajo si cuentan con autorizacin
expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
3.- Los menores de 16 aos y mayores de 15 pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre
que cumplan con las siguientes condiciones:
- cuenten con la autorizacin indicada en el nmero anterior.
- hayan cumplido con la obligacin escolar;
- slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
- que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su participacin en programas
educativos o de formacin.
Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el inspector del trabajo, deber
poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podr dejar sin
efecto la autorizacin si la estimare inconveniente para el trabajador.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener autorizacin alguna para
contratar: ni de las personas sealadas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16
y mayores de 15 estn afectas a las prohibiciones que establece el Cdigo.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores:


1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autoriza cin, se aplican al menor las reglas del
art. 246 del Cdigo Civil, de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la administracin y goce
de su peculio profesional o industrial, con las limitaciones de que no se podrn enajenar ni hipotecar en
caso alguno sus bienes races, sin autorizacin del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista
laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes.
2.- En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms de 8 horas diarias
3.- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en
aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14.
4.- Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin
someterse previamente a un examen de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin cumplir con esta exigencia, incurrir
en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de reincidencia. Art.
14.
5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos anlogos que
presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectculos, siempre que tengan
expresa autorizacin de su representante legal y del juez de menores. Art. 15.
6.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin del representante legal o del juez de
menores, podr permitirse a los menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin, circo u otras actividades similares. Art. 16
7.- Se prohibe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en establecimientos industriales, que se
ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepcin de aquellos en que nicamente trabajen miembros de
la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptan de esta prohibicin a los varones mayores de
16 aos, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en
razn de su naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de noche. Art. 18
8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujecin a las normas sealadas, el empleador
estar sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras ste se aplique; pero el inspector
del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin laboral y aplicar al
empleador las sanciones que correspondan.
ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.
En el art. 10 se sealan las estipulaciones bsicas que debe contener el contrato al momento
de su escrituracin, con el objeto de que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a
cumplir. La enunciacin del art. 10 no tiene el carcter de taxativo, lo cual aparece claramente de su
mismo tenor ("El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y
tambin del nmero 7 que seala como estipulaciones posibles los dems pactos que acordaren las
partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas y, en ese
caso, entra a operar la regulacin legal referente al punto especfico.
De acuerdo a todo lo sealado no podemos sostener que las estipulaciones del art. 10 sean
"esenciales", porque ello significara que la mencin de ninguna de ellas podra omitirse, lo cual,
resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin "debe" para referirse a estas clusulas,
ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisin se
castigar con multa. En todo caso el punto ser cuestin de prueba.

30

Art. 10 N 1.
"Lugar y fecha del contrato".
La estipulacin del lugar tiene importancia, porque normalmente coincide con el lugar donde
han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor determinante de la competencia relativa en
una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es juez competente en materias laborales el juez
del domicilio del demandado o el del lugar en que se presten los servicios. Sin embargo, es
perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de
ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparacin de ambas fechas permitir
determinar si el empleador ha cumplido con su obligacin de escriturar el contrato dentro del plazo legal
correspondiente.
Art.10 N 2
"Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e
ingreso del trabajador".
La individualizacin es de ambas partes y adems debe mencionarse la nacionalidad y
fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Cdigo en los arts. 19 y 20
contiene algunas normas relativas a este punto. El art. 19 exige que el 85% , a lo menos, de los
trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se excepta de esta
disposicin el empleador que no ocupa ms de 25 trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar
esta proporcin.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el cumplimiento de las normas
referentes al contrato de menores.
En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial importancia para los efectos de
computar la antigedad del trabajador al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en
diversas materias, tales como la indemnizacin por terminacin de contrato, feriado progresivo,
gratificacin legal, e, incluso, complementando la exigencia del N 1, para determinar el cumplimiento de
la obligacin del empleador de escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.
Art. 10 N3
"Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse;El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o
complementarias"
Estamos frente a una de las estipulaciones ms importantes del contrato de trabajo, pues dice
relacin con la obligacin principal del trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador.
La Direccin el Trabajo ha exigido que esta enunciacin sea precisa y clara, ya que el trabajador puede
legtimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a las sealadas en el contrato.
La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o consignar en
forma clara y precisa el trabajo especfico para el cual ha sido contratado el dependiente, de manera
que conozca con certeza la labor que desarrollar y no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del
empleador.
Adelantando ideas, sealaremos que esta enunciacin tiene relacin directa con la
causal de trmino de contrato contemplada en el art. 160 N 4 letra b), que se refiere al abandono del
trabajo que efecte el trabajador, entendindose por tal:
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el contrato, el
trabajador puede, en principio, negarse a desempearla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art.
12, consagra el llamado ius variandi, segn el cual el empleador podr alterar la naturaleza de los
servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que
analizaremos oportunamente.
El art. 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o ciudad en que hayan de prestarse los
servicios. Esta mencin exige individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba
desempearse. En este punto debe tenerse presente el inciso final del art. 10, que seala que "si por la
naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de
trabajo toda la zona geogrfica que comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar
especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la
Direccin del trabajo ha dictaminado que el empleador no est facultado para obligar al trabajador a
desempearse en cualquier sucursal de la empresa.
Nuestros Tribunales han sealado que la designacin del lugar no puede quedar entregada al
arbitrio del empleador, sino que deben indicarse en forma expresa en el contrato. 59
Art. 10 N 4
"Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones ser tratado posteriormente)
59

Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo. Mayo 2002, p. 39

31
En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a una suma de dinero que se paga
peridicamente.
Art. 10 N 5
"Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema
de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno
(Este tema ser tratado posteriormente)
Art. 10 N 6
"Plazo del contrato;"
Esta es una clusula que perfectamente puede no darse en un contrato especfico y, en ese
caso, entenderemos que se trata de un contrato de duracin indefinida. Estas situaciones tienen
importancia frente a la terminacin del contrato.
Art. 10 N 7
"Dems pactos que acordaren las partes".
Aqu hay un reconocimiento al principio de la autonoma de la voluntad, en cuya virtud el
contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lcito, en forma de clusulas especiales. Si
se estableciere un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad de la estipulacin, pasando sta a ser
reemplazada por la ley. Normalmente estas clusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los
trabajadores, las cuales constituyen clusulas prohibidas.
Clusulas tcitas
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repeticin de ciertas prcticas
concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye
una clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artculo1.564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas de un contrato se interpretarn por la
aplicacin prctica que de ellas hayan hecho las partes.
b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme al cual frente a la discordancia entre lo
pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos ltimos.
c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de sus modificaciones. De acuerdo al
artculo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituracin ha sido exigida como requisito de
prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a l no
slo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que adems aquellas no escritas en el
documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontnea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones
existirn acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces que
se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro
caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tcita solo se har tangible mediante la repeticin
de hechos, por lo que la mayora de las veces ser difcil distinguir con exactitud su origen. Por esta
razn se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.
Puede darse por cuatro vas diferentes:
1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.
1.- Por acuerdo de las partes.
Ello no importa sino la aplicacin de los principios del derecho comn expresados en el art.
1.545 del Cdigo Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" .
El art. 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos individuales y
colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las
partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el empleador no puede modificar
unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a las reglas sealadas por el art. 11,
que dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del
contrato o en documento anexo.

32
2.- Por instrumentos de derecho colectivo.
Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de los contratos
individuales.(Art. 348)
3.- En virtud de disposicin legal.
El ejemplo clsico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las remuneraciones,
sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde junio de 1984 aqullos no se han
concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que dicha situacin pueda volver a
producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relacin a
jornadas de trabajo. (En efecto, la ley 18.018, elimin algunas jornadas especiales de trabajo, operando
respecto de ellas la modificacin legal del contrato).Lo que s contina producindose son
modificaciones en cuanto al monto del Ingreso Mnimo Mensual.
Toda modificacin en virtud de una ley puede crear problemas con relacin a los derechos
adquiridos, de manera que la ley que modifique una relacin laboral, deber contener en sus
disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores.
El inciso 2 del art. 11 seala que no ser necesario modificar los contratos para consignar por
escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en
este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos
una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes.
4.- Por ejercicio del ius variandi.
La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de un contrato, lo
cual implicara que las obligaciones que emergen de l son de cumplimiento obligatorio para los
contratantes, principio emanado del artculo 1545 del Cdigo Civil, en virtud del cual todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales
este principio no es rgido y su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce
como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de trabajo por
parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un dao de importancia, ni importe una alteracin
radical del rgimen convenido."60 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del empresario para
modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del contrato laboral" 61.
Esta
posibilidad
de
modificacin supone un quiebre del principio de que los contratos no pueden ser modificados sino por
mutuo consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma
unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicacin prctica del
contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresin del poder
de mando o direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada en todas las
legislaciones modernas. Esta facultad debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la
buena fe en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones
laborales y el resguardo de las necesidades tcnicas y administrativas de la empresa.
En nuestro Cdigo se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en que pueden
incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribucin de la jornada de trabajo.
a.- Naturaleza de los servicios.
Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Direccin del Trabajo (D.
2123, 20 junio 1984, T y R. T.I, p.126), ha sealado que debe entenderse por menoscabo la
circunstancia que determine una disminucin del nivel socio-econmico del trabajador en la empresa,
tales como mayores gastos, una mayor relacin de subordinacin o dependencia, condiciones
ambientales adversas, disminucin del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta
frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es
patrimonial, sino que es a nivel socio-econmico general e incluso de ndole moral.
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.
c.- Distribucin de la jornada.
En este caso los requisitos a cumplir son:
- que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a
alguna de sus unidades o conjuntos operativos.
Es necesario precisar que en esta situacin, a diferencia de las anteriores, la modificacin es
colectiva. No se podra ejercer individualmente esta facultad.
60
61

De Ferrari Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316


Pozzo, Juan D. "Manual terico prctico de Derecho del Trabajo", t.I, p. 204

33
- que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no su duracin, sea anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos.
- que se d aviso a los trabajadores con 30 das de anticipacin a lo menos. Pareciera que la norma
supone una alteracin slo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la modificacin ante el
inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 das hbiles a contar de la
ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificacin el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que resolver si se
dan o no los supuestos exigidos por la ley. De la resolucin del inspector puede recurrirse ante el juez
competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no slo compete al trabajador, sino que
tambin al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige, est
ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolucin, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte del empleador
sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un
funcionario pblico para su control.
Adelantando ideas, sealaremos que esta norma del art. 12 no se encuentra suficientemente
armonizada con las normas de terminacin de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en
el art. 160 N 4 letra b), que seala como circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador
la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no
contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un
trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sera reclamar de
inmediato, en la forma que sealamos, pero mientras se resuelve este reclamo, no podra negarse a
ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situacin injusta ya que en realidad podra existir
menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad,
ya que no est amparado por fuero.

LA JORNADA DE TRABAJO
Segn ya sealramos, el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los
derechos y obligaciones que de l emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecucin del
contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas partes; la principal de ellas
tratndose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley ha establecido
la regulacin de la jornada de trabajo, que es precisamente el medio a travs del cual el trabajador
realiza la prestacin de sus servicios; es una forma de constatar dicha prestacin por parte del
trabajador, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo que permite
visualizar la concurrencia de subordinacin y dependencia.
El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el captulo IV del Libro I, arts. 21 y sgtes.
Comienza definindola como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus

34
servicios en conformidad al contrato. Esta es la llamada jornada activa en contraposicin a la jornada
pasiva que es la definida en el inciso 2 del art. 21, al disponer que se considerar tambin jornada de
trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables.
Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada de trabajo, encontrando normas al
efecto en las Leyes de India, en que se dispona que los obreros tendran una jornada de 8 horas, 4 por
la maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos ms convenientes para librarse del rigor del sol.
Sin embargo, durante el siglo XIX, con la Revolucin Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de
trabajo realmente excesivas, incluso en Francia con los decretos de la Convencin de 1848, se limitan a
11 y 12 horas dentro y fuera de Pars respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance
por los trabajadores franceses. En USA, el resultado del movimiento sindical culmina con los
sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la instauracin del da del trabajo. Estos
movimientos fueron el punto de partida para la dictacin de legislaciones en otros pases, como tambin
para la celebracin de convenios internacionales tendientes a limitar la duracin de la jornada de
trabajo.
La doctrina ha sealado que tal limitacin tiene los siguientes fundamentos:
a) de orden econmico, que se centran sobre todo en la estimacin de que una jornada mayor no
corresponde a un ms elevado rendimiento, sino que, por el contrario, ste alcanza un nivel ptimo
y comienza a descender a partir de un determinado momento, ya que la fatiga crea en la relacin
jornada-rendimiento, una correspondencia inversamente proporcional.
b) de carcter social y humano, que aconseja la necesaria limitacin de la jornada, tanto para evitar las
consecuencias negativas de un exceso de dedicacin, como para favorecer las de tipo positivo que
se ordenan en la conveniente y obligada disposicin del trabajo preciso para el cumplimiento de
deberes familiares y sociales.
c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso razonable, como tambin a
la utilizacin de un tiempo fuera de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores
morales, culturales y religiosos del trabajador.
d) de orden fisiolgicos, que miran a los efectos del exceso de trabajo sobre el cuerpo humano,
ocasionando la fatiga de ste y alteraciones en su organismo.
e) de orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la jornada de
trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico. Sin embargo, cualquier
finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser consecuencia de objetivos generales
respaldados por el derecho.
CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificacin. Segn la forma de cumplirla


1. Jornada activa
2. Jornada pasiva.
1. Jornada activa.
Corresponde a la definicin contenida en el art. 21,.que dispone que jornada de trabajo es el
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo
para el trabajador.
2. Jornada pasiva.
En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2 del art. 21, que dispone que
se considera tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sea imputables.
En relacin a este tipo de jornada debemos aclarar que la norma no busca exonerar al
empleador de su obligacin de procurar al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le
impone, sino que ms bien dice relacin con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.
Segunda clasificacin. Segn su fuente
1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
1.1 Jornada ordinaria propiamente tal.
1.2 Jornada mayor.
1.3 Jornada especial.
1. Jornada legal.

35
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha sealado tanto normas relativas a
su extensin, como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable
del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones ms gravosas.
1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22.
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales, la que rige en
la actualidad. Sin embargo, la ley 19.759, modific la disposicin contenida en el art. 23 disponiendo que
la duracin de la jornada ordinaria de trabajo no exceder de 45 horas semanales, disposicin que
entrar en vigencia a contar del 1 de enero del ao 2005.
1.2 Jornada mayor. Art. 27
Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido disposiciones que determinan una
mayor duracin de jornada respecto de determinadas categoras de trabajadores, en razn de la
discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para ellos, sta constituye su particular jornada
ordinaria. Actualmente se encuentran reguladas en el art. 27 de acuerdo al cual la jornada debe
distribuirse hasta por un mximo de cinco das a la semana, no pudiendo permanecer ms de doce
horas diarias en el lugar de trabajo, gozando de un descanso, dentro de esta jornada, no inferior a una
hora, imputable a la jornada.
Requisitos para que opere
a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes
a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandera, lencera o cocina, los cuales, segn lo ha
sealado la Direccin del Trabajo62 tienen la jornada ordinaria de 48 horas semanales
a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y
a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico
1.3 jornada especial.
Tambin nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas caractersticas
que la hacen especial. Las encontramos reguladas en las siguientes disposiciones:
A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en
lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso
compensatorios de los das domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal,
aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relacin a su duracin, sino a la forma en
que se otorgan los descansos de esos trabajadores.
B.- Art. 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma tiende a darle mayor flexibilidad a la
distribucin de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al
reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy explcito en este punto) una jornada cuyo promedio anual
no exceda de 8 horas diarias, segn se haga necesario por las caractersticas de la zona o regin,
condiciones climticas y dems circunstancias propias de la agricultura.
C.- Art. 25, con relacin a los siguientes trabajadores:
c.i
c.ii
c.iii
c.iv

choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana,


choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros
choferes de vehculos e carga terrestre interurbana
personal que se desempea a bordo de ferrocarriles

Se contempla una jornada de 192 horas mensuales 63, debiendo gozar de un descanso mnimo
ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Se dispone igualmente que al arribar a un terminal,
despus de cumplir en la ruta o en la va una jornada de 8 o ms horas, debern tener un descanso
mnimo en tierra de 8 horas. En ningn caso, el chofer de la locomocin colectiva interurbana o el de
vehculos de carga terrestre interurbana podr manejar ms de cinco horas continuas, despus de las
cuales deber tener un descanso cuya duracin mnima ser de dos horas.
Situacin descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera.
i.

Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de los servicios interurbano de


pasajeros: El tiempo empleado en los fines sealados no es imputable a la jornada y su
retribucin o compensacin se ajustar al acuerdo de las partes.

ii.

Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: el tiempo de descanso a bordo o en tierra


no es imputable a la jornada y su retribucin o compensacin se ajustar al acuerdo de las
partes. En cambio, los tiempos de espera se imputan a la jornada.

62
63

Dictamen N 3.116, de 20 de junio de 1984


A contar del 1 de enero del ao 2005, se reduce a 180 horas mensuales

36

D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para determinar su jornada hay que
distinguir:
a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la jornada no puede exceder de
12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta jornada, de un descanso no inferior a una hora,
imputable a la jornada.
b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No estn sujetos a horario, sino que ste ser
determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto
mnimo de 12 horas diarias. Entre el trmino de a jornada diaria y el inicio de la siguiente, el
descanso debe ser ininterrumpido y, normalmente, de 9 horas. El exceso puede fraccionarse
durante la jornada, incluyndose en l el lapso destinado a las comidas del trabajador.
2. Jornada de trabajo convencional.
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una jornada
diferente a la legal, limitada en su duracin a la jornada ordinaria. As, por ejemplo, el art. 30 seala en
su inciso 1 que Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del mximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella que excede del mximo legal o de la
pactada contractualmente, si fuese menor.Este trabajo extraordinario genera una forma especial de
remuneracin, cual es el sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislacin es que las horas o jornada extraordinaria tengan un carcter
excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas unilateralmente.
Reglamentacin jurdica de las horas extraordinarias.
1.- Las horas extraordinarias slo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales
de la empresa.
2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse
pos acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarn extraordinarias las que
se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2.
3.- Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la
salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud de la falta de cumplimiento de estas exigencias.
De la resolucin de la Inspeccin puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda,
dentro de los 30 das siguientes a la notificacin. Art. 31.
4.- Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da. Art. 31 inc. 1.
5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, debiendo
liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo.
6.- No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso, siempre que dicha
compensacin haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Art. 32
inc. final.
7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33, de acuerdo al cual el empleador
debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro.
Tercera clasificacin: segn su duracin
1. Jornada completa
2. Jornada parcial
1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos terceras partes de la jornada
contemplada en el art. 22, es decir, que excede las 32 horas semanales. Obviamente, no puede exceder
de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero del 2005, de 45 horas semanales.

2. Jornada parcial
Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley 19.759, que entr en vigencia
el 1 de diciembre de 2001, la que reglament la denominada jornada parcial, que conceptu como la
jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales 64. En estos
trminos, la jornada parcial no puede exceder de 32 horas semanales.
Las caractersticas del trabajo en jornada parcial sern analizadas ms adelante.

64

De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005

37
PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA
Existen diversos grupos de personas, respecto de los cuales el legislador ha dispuesto que no
se les aplique la limitacin de jornada. Estas situaciones estn previstas en los incisos 2 y 3 del art. 22.
Personas a quienes se aplica:
a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con facultades de
administracin y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata.
c) Los contratados de acuerdo a las normas del Cdigo para prestar servicios en su propio hogar o en
un lugar libremente elegido por ellos
d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems similares que no
ejerzan sus funciones en el local de establecimiento.
e) Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.
f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento
de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
Consecuencias de esta exclusin.
a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La Direccin del Trabajo ha dictaminado que en
el respectivo contrato de trabajo debe dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna
situacin del art. 22 y ello, porque no obstante estar excluidos de la limitacin de jornada, podra
asignrseles alguna y, en ese caso, lo que exceda de ella constituira jornada extraordinaria.
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el art. 33, que da dos
posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de registro.
JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.
Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por razones
calificadas debe ampliarse con vistas a preservar la empresa.
a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida que sea indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando:
- sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
- cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.
b) Tambin debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la situacin que contempla el art. 24 de
acuerdo al cual el empleador podr extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los perodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras
festividades. En este caso las horas que excedan el mximo de 48 horas semanales o la jornada
convenida, si fuere menor, se pagarn como extraordinarias. La disposicin agrega que en este caso no
procede pactarse horas extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO


El art. 10 en su nmero 5 dispone que una estipulacin del contrato es aquella que determina
la duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de
trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo sealado en el reglamento interno. Por su parte, el
art. 154 N 1 indica que: El reglamento interno deber contener, a lo menos, las siguientes
disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta
por equipos;
Debemos sealar, sin embargo, que la ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de
distribuir la jornada ya que, de acuerdo al art. 28 inciso 1, el mximo semanal de 48 horas no podr
distribuirse en ms de seis ni en menos de cinco das. Adems, en ningn caso la jornada ordinaria
podr exceder de 10 horas por da. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o faenas no
exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya el
da domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de distribucin:
1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9 horas y 36 minutos.
2.- Jornada de lunes a sbado, podra significar una jornada de 8 horas diarias.
3.- Jornada de lunes a sbado con medio da sbado de descanso, pero en este caso las horas que no
se trabajen ese da deben distribuirse en los restantes das de la semana.
4.- Existe tambin el caso excepcional de empresas exceptuadas del descanso dominical, en que la
jornada puede distribuirse de lunes a domingo.
5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de las condiciones vistas.

38
LOS DESCANSOS
Tcnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de trabajo con vistas a proteger la
salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo encontramos:
1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
3. Interrupcin anual o de vacaciones pagadas.
1. Interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada. Art. 34.
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupcin, ya que por razones
principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada sea continua, salvo
situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en dos partes, incluso
en el sistema de jornada nica.
Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose
entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colacin. Este perodo intermedio no se
considerar trabajado para computar la duracin de la jornada diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen
excepcin a esta regla los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor
est o no sujeta a esta excepcin, decidir la Direccin del Trabajo mediante resolucin de la cual podr
reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 das siguientes a la respectiva notificacin. La
ley no ha sealado qu se entiende por trabajos de proceso continuo, pero se ha entendido que se
refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda paralizar las funciones
y trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupcin. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la administracin pblica y en gran parte
del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo,
evitando mayores gastos de movilizacin. Principalmente estos factores fueron los que llevaron al
legislador a considerar la jornada nica, proceso que comienza a imperar en pocas de la Segunda
Guerra Mundial, debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada nica
implicaba el descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar
un descanso superior, sin embargo, segn lo ha dictaminado la Direccin del Trabajo 65debe
considerarse al respecto que si bien es cierto la ley fij expresamente slo la duracin mnima de
descanso dentro de la jornada no lo es menos que tambin fij implcitamente un criterio para
determinar los lmites de su extensin, que se encuentra en la finalidad y naturaleza de este descanso,
la cual, segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola significa alimento moderado
que se toma para reparar fuerzas. En esta forma, la Direccin concluye que tambin existe un lmite
mximo, determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que no puede extenderse
ms all del tiempo necesario para ingerir la alimentacin, el que puede ser superior a la media hora
mnima que seala la ley, segn lo ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso
particular, las que en caso de duda, debern ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo
Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros perodos de descanso con otros
fines que no sean de colacin, segn lo ha reconocido en forma condicionada la Direccin del Trabajo.
(Dictamen 1765, 1985: Resulta jurdicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por
razones diversas de la colacin, cuando se acuerde que tales interrupciones sern de cargo del
empleador, y siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo)
Algunas situaciones de descansos especiales.
a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores all mencionados, tienen derecho a un
descanso dentro de la jornada, no inferior a una hora. (Personal de hoteles, restaurantes o clubes,
exceptuado el personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina)
b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, en que las
partes pueden acordar trabajar por turnos, los cuales no pueden exceder de 8 horas de trabajo, con
un descanso mnimo de 10 horas entre turno y turno. En todo caso los choferes no pueden manejar
ms de 4 horas continuas)
c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149)
d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos,
autorizados por la direccin del Trabajo
2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1)
Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo al cual los das domingo y aquellos
que la ley declare festivos sern de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley
para trabajar esos das.
El descanso comienza a ms tardar a las 21 horas del da anterior al domingo o festivo y
termina a las 6 horas del da siguiente de stos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con
motivo de la rotacin en los turnos de trabajo.
2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical
A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal o dominical, las
cuales se encuentran establecidas en el art. 38 y entre las cuales podemos distinguir dos tipos de
situaciones, unas transitorias y otras permanentes.
A.- Situaciones transitorias. 1 3 y 4
65

Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996

39
a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparacin sea impostergable.
b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o
perodos determinados.
c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.
B.- Situaciones permanentes.
a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carcter tcnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar
notables perjuicios al inters pblico o de la industria.
b) Nmero 5: A bordo de naves.
c) Nmero 6: En faenas portuarias.
d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al pblico,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atencin.
La calificacin de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de estas
situaciones la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un
mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. Sin embargo, la Direccin del
Trabajo en virtud de sus facultades generales de fiscalizacin podra intervenir.
En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria semanal, se
pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por cada domingo trabajado y otro por
cada festivo y segn la Direccin del Trabajo ello ocurrir en la semana siguiente al da domingo o
festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4 del
art. 38 prev la situacin de que el trabajador pueda acumular ms de un da de descanso a la semana,
estableciendo que en tal caso, las partes pueden acordar una especial forma de distribucin o de
remuneracin de los das de descanso que excedan de uno. En caso de acordar que sern pagados,
deben serlo con el mismo recargo de las horas extraordinarias.
Tratndose de los casos a que se refieren los nmeros 2 (Explotaciones, labores o servicios
que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos) y nmero 7 (establecimientos de
comercio) al menos dos de los das de descanso en el respectivo mes calendario debern
necesariamente otorgarse en da domingo. Esta norma especial no rige tratndose de trabajadores que
se contraten por un plazo de 30 das o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20
horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los das sbado, domingo o festivos).
Algunas situaciones de descansos especiales.
a) Situacin del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse
en lugares apartados de centros urbanos, en cuyo caso las partes pueden pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debe otorgarse
los das compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo
bisemanal, aumentados en uno.
b) Situacin del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del Trabajo, previo
acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, pueda autorizar en casos calificados y
mediante resolucin fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de
jornada de trabajo y descansos cuando no se puedan aplicar las normas del art. 38 en atencin a
las especiales caractersticas de la prestacin de servicios. En este caso debe haberse constatado
mediante fiscalizacin, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido
sistema.
3. Interrupcin anual o descanso de vacaciones pagadas.
Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad nadie discute, sin embargo,
histricamente present una lenta evolucin y slo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el derecho a
vacaciones. En la actualidad se encuentra contemplado en los arts. 66 y siguientes del Cdigo.
De acuerdo al art. 67 los trabajadores con ms de un ao de servicio tendrn derecho a un
feriado anual de 15 das hbiles, con remuneracin ntegra. Este feriado se debe conceder de
preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades del servicio.
De la disposicin transcrita podemos desprender 4 elementos bsicos de este derecho:
1.- Perodo de calificacin: un ao de servicios.
2.- Duracin bsica: 15 das hbiles, considerndose para estos efectos el da sbado como inhbil (Art.
69)
3.- Contenido econmico: remuneracin ntegra.
4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano.
Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razn de los aos de servicios, al
disponer que todo trabajador con 10 aos de trabajo para un mismo empleador, continuos o no, tendr
derecho a un da adicional de feriado por cada tres nuevos aos trabajados, exceso que es
perfectamente negociable.

40

Continuidad del feriado.


El art. 70 seala que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10 das hbiles podr
fraccionarse de comn acuerdo.
Prestaciones por el feriado.
De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su remuneracin ntegra, definida en el art.
71, para cuyos efectos hay que distinguir:
a) Trabajadores con sistema de remuneracin fija
En este caso la remuneracin ntegra est constituida por el sueldo.
b) Trabajadores con remuneraciones variables
En este caso la remuneracin ntegra ser el promedio de lo ganado en los ltimos 3 meses
trabajados. Se entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante
entre uno y otro mes.
c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables
La remuneracin ntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de las restantes.
Sin perjuicio de las normas sealadas, durante el feriado debe pagarse toda otra remuneracin
o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado
para el clculo de la remuneracin ntegra, como por ejemplo, algn aguinaldo.
Incompensabilidad del feriado.
No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador deja de pertenecer a la empresa,
teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le
corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el caso de terminar su contrato antes de cumplir la
respectiva anualidad, caso en el cual el pago ser proporcional.(Art. 73)
Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o establecimientos o en parte de ellos, se
proceda anualmente a su cierre por un mnimo de 15 das hbiles para que el personal haga uso de su
feriado. En este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores, aun cuando individualmente
no cumplan con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que a stos se les anticipa. (Art.
76)
Excepcin al derecho a feriado
El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante
ciertos periodos dl ao, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado que les corresponda, y
b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneracin establecida en el
contrato
JORNADA DE TRABAJO PARCIAL
Como ya se seal se consideran contratos de trabajo con jornada parcial, aqullos en que se
ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 48 horas
semanales.
Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los dems derechos que el Cdigo
contempla para los trabajadores de tiempo completo. (Art. 40 bis A). Al respecto la Direccin del
Trabajo66 ha aclarado que si bien gozan de los referidos derechos, ello es con la excepcin de aquellos
que se reglamentan en los arts. 40 bis a 40 bis D (Prrafo 5)
Situaciones especiales.
1. Distribucin de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes pueden pactar alternativas de
distribucin de jornada. En este caso, el empleador puede, con una anticipacin mnima de una
semana, determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la semana o periodo
superior siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice relacin con la distribucin de la
jornada y no con su extensin. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado el nmero de
alternativas a pactar, ste queda limitado por la obligacin del empleador de dar certeza en cuanto a
cules son las condiciones del contrato.

66

Dictamen N 339/27, de 30 de enero de 2002

41
Con relacin a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la jornada debe ser continua y no
puede exceder de 10 horas diarias. Por continua se ha entendido que la jornada diaria debe
extenderse sin interrupcin, sin perjuicio de la interrupcin para colacin.
2. Colacin. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la jornada diaria para colacin, por
un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. Debe tenerse presente, sin embargo, que
no procede interrumpir para colacin aquellas jornadas parciales que por su duracin no se
justifique tal interrupcin. (Por ejemplo, jornadas diarias de tres horas).
3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art. 40 Bis A inciso 1, es decir, se
hacen aplicables las normas contenidas en los arts. 30 y siguientes, lo que implica en la prctica,
que pueda pactarse sobretiempo para atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa, debiendo dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no superior a tres meses,
renovable por acuerdo de las partes. Asimismo, slo podrn pactarse hasta un mximo de dos por
da.
4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les son aplicables las reglas
generales contempladas en los arts. 66 y siguientes. La Direccin del Trabajo ha sealado que
estos trabajadores, al igual que los dependientes con jornada completa, tienen derecho a 15 das
hbiles de feriado anual con remuneracin ntegra, contabilizndose tales das de la misma forma
que aqullos, esto es, de lunes a viernes, agregando los das sbado, domingo y festivos que
incidan en el periodo de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del cmputo del
beneficio la circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una jornada distribuida en menos de
5 das a la semana. Respecto de estos trabajadores, la remuneracin ntegra a que tienen derecho
a percibir durante el feriado es la que perciben habitualmente.
5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma especial. Sin embargo, y siguiendo
la interpretacin de la Direccin del Trabajo, tratndose de trabajadores remunerados
exclusivamente por da, contratados en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de
cinco das a la semana, no tienen derecho a percibir remuneracin por los das domingos uy
festivos, por lo tanto, tratndose de trabajadores cuya jornada parcial se encuentre distribuida en 5
das a la semana tendrn derecho a semana corrida, pero no as cuando tengan su jornada
distribuida en menos de 5 das.
6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneracin, el inciso 2 del art. 40 bis
B contempla una norma especial respecto de su pago, segn la cual el lmite mximo de
gratificacin legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM) puede reducirse proporcionalmente conforme a la
relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la
jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a lo sealado por la Direccin del Trabajo 67,
los contratos de trabajo con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de diciembre de 2001,
que tengan pactado como tope el lmite mximo de gratificacin legal, deben ser cumplidos en tales
trminos, no pudiendo el empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de estas normas
especiales.
7. Indemnizacin por aos de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas especiales para el clculo
del beneficio, sealando un concepto especial de lo que debe entenderse por ltima remuneracin,
entendindose por tal el promedio d elas remuneraciones percibidas por el trabajador durante la
vigencias de su contrato o de los tlimosm11 aos del mismo. Con este objeto, debe reajustarse
cada una de las remuneraciones comprendidas en el periodo a considerar. Una vez calculado el
monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las normas del art. 163, pagndose la que
resulte
mayor.
4.262/210

Bol.Ene 2003 p.113

Las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con


jornada parcial, cuyo sistema remuneracional est
compuesto por un sueldo base diario y por comisiones,
deben calcularse solamente en relacin al monto
correspondiente al sueldo, excluyndose, por ende, las
sumas que correspondan a comisiones, no siendo
jurdicamente procedente considerar, para estos efectos,
un sueldo base de monto inferior al ingreso mnimo
mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la
jornada parcial pactada...

REMUNERACIONES
Constituye el ms importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa jurdica es
precisamente la prestacin de servicios por parte de ste, nocin que ya el art. 7 mencionaba al definir
el contrato individual de trabajo. En definitiva, el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del
trabajador, con lo cual ste satisface sus necesidades de subsistencia.
El Cdigo las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: De las remuneraciones; Cap.VI: De
la proteccin a las remuneraciones)
67

Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002

42
DEFINICION LEGAL
De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo.
De la definicin enunciada se pueden desprender las siguientes caractersticas:
1.- Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el contenido material de una obligacin
jurdica emanada de un contrato.
2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia social,
econmica y jurdica de la prestacin de servicios.
3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de que
adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que acorde con el precepto
legal deben avaluarse en dinero.
4.- Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que, en
principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no constituyen
remuneracin son asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos
casos, prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional
respectivo.
CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES.
Analizaremos tres clasificaciones:
1.- En dinero y en especie.
2.- Por unidad de tiempo y por unidad de obra.
3.- Fija, variable y proporcional.
1.- Remuneraciones en dinero y en especie.
Ya hemos dicho que las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que podemos concluir que normalmente ser
pagada en dinero, lo que se enfatiza en el art. 54 que indica que las remuneraciones se estipularn y
pagarn en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que estipula el art. 10 inciso 2, cuando se refiere a
los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas
disposiciones, las remuneraciones en especie slo pueden tener un carcter adicional o complementario
de las remuneraciones en dinero.
Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia, especialmente en las zonas
rurales. Fue lo usual en Europa hasta el trmino de la Edad Media. Tal forma de pago era la resultante
de las condiciones de la poca y se efectuaba por medio de retribuciones en especies y servicios
destinados a atender las necesidades personales, familiares e, incluso, profesionales del trabajador,
cuestin que ha perdurado en zonas rurales de los pases en desarrollo hasta pocas recientes.
A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en Inglaterra, haca
el pago mediante vales que servan a los trabajadores para adquirir alimentacin, vestuario y otros en
centros comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un verdadero sistema de trueque, el
cual se prest para innumerables abusos y fue imitado por otros pases y tambin se utiliz en Chile
especialmente en las zonas mineras del Norte. El trmino de este sistema fue el petitorio fundamental
de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las Salitreras del Norte en 1890, tras lo cual se lleg a
la primera huelga importante en nuestro pas.
La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, contena numerosas normas sobre la
obligacin de estipular y pagar el salario en moneda de curso legal. Con idntico propsito la
Conferencia Internacional del Trabajo aprob en 1949 el Convenio N 95 que establece que los salarios
que deban pagarse en efectivo debern serlo slo en moneda de curso legal y deber prohibirse el pago
en pagars, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considera representativa de moneda de
curso legal.
2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra.
a) Por unidad de tiempo.
Segn el art. 44 la remuneracin puede fijarse por da, semana, quincena o mes, pero en ningn
caso la unidad de tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinacin dice relacin slo con el tiempo de trabajo, con prescindencia de
la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo respectiva.
b) Por unidad de obra.
Se conoce comnmente con el nombre de trato. Consiste en que su monto se regula de
acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador. Esta forma de
remuneracin slo es admisible en algunas actividades y en relacin con algunas tareas especficas
(Art. 44)
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneracin que implique una
combinacin de ambas formas, es decir, un mnimo asegurado por unidad de tiempo y valores
adicionales en razn de la productividad del trabajador en esa unidad de tiempo. Tambin puede
pactarse que un mismo trabajador en determinados perodos sea remunerado por unidad de tiempo y en
otros por obra, como ocurre en el agro o en la construccin.
3.- Remuneracin fija, variable y espordica.

43

a) Remuneracin fija.
Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o mensual) percibe el trabajador. Se
caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en l
se consignan las bases numricas que permitan su determinacin.
b) Remuneracin variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos, es
decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. As, por ejemplo, el
sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la participacin y gratificacin, la
existencia de utilidades.
c) Remuneracin espordica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebracin de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.
TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CODIGO. Art. 42
1.- Sueldo. Art. 42 letra a)
Estipendio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales, determinados en el contrato, que
recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios, sin perjuicio de la existencia de beneficios
adicionales avaluables en dinero (Art. 10 inc. 2)
De la definicin enunciada se concluye que el sueldo presenta las siguientes caractersticas:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente en el contrato de trabajo o bien
deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en
unidades reajustables. No depende del acaecimiento de ningn elemento aleatorio.
b) Periodicidad: la prestacin no tiene carcter espordico, sino que debe pagarse por perodos
iguales.
c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el mandato legislativo,
sin perjuicio de que la ley establezca el mnimo a pagar.
d) Es de carcter pecuniario, es decir, se trata de una prestacin en dinero, sin perjuicio que tambin
constituya sueldo los beneficios adicionales que suministra el empleador en forma de casa
habitacin, luz, combustible, alimentacin u otras prestaciones en especie o servicios, las cuales,
para constituir remuneracin deben ser apreciables en dinero, fijas, peridicas y contractuales.
2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b)
Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo.
3.- Comisin. Art. 42 c)
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneracin a trato, pues en
definitiva la remuneracin del comisionista estar subordinada al nmero de operaciones que el
empleador efecte con su colaboracin.
Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en base a comisiones, siempre que se
le garantice la obtencin de una remuneracin mnima.
4.- Participacin. Art. 42 d)
Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o slo de la de
una o ms secciones o sucursales de la misma.
Caractersticas:
a) Sustantivamente representan una forma de participacin del trabajador en las utilidades de la
empresa, por que podra despertar un mayor inters de su parte en la buena marcha de la empresa.
No obstante su indudable importancia, lo cierto es que no ha tenido aplicacin prctica considerable,
ni en Chile ni en el Derecho Comparado.
Algunos autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relacin laboral
tradicional con la introduccin de un elemento que es propio del contrato de sociedad, sin que ello
implique transformar el contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no legal. Es exclusivamente el acuerdo
de las partes el que regula y determina la cuanta, procedencia y condiciones. En esto radica una de
las diferencias importantes en nuestro derecho entre la participacin y la gratificacin, pues el
origen de estas ltimas es legal y deben pagarse por mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en
contratos individuales o colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participacin el Cdigo seala las
siguientes posibilidades:
- De un negocio determinado

44
-

De las utilidades de una empresa


De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una empresa.

5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e)


Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador.
Constituye una forma peculiar de participacin en las utilidades totales de la empresa con un
mnimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin, pues gramaticalmente indicara que se
trata de una prestacin graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera contraprestacin en
dinero por el trabajo realizado, cuyo clculo se determina en funcin de las utilidades lquidas de la
entidad empleadora.
Tipos de gratificacin.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador y cuyo
clculo se efecta de acuerdo a las normas de los artculos 47 y siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos colectivos
de trabajo. (Art. 46). Puede ser de dos tipos:
- Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la eventualidad que la
empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
- No garantizada: Es aquella que est sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga utilidades
lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio financiero
respectivo ha completado un ao de servicios en la empresa.
d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un ao de
trabajo y que se paga en proporcin al tiempo trabajado (Art. 52)
Gratificacin convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas no podrn
ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas contenidas en los arts. 47 y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual, expresada en
instrumentos colectivos o individuales la que determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr
ser inferior al lmite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participacin no existe
una diferencia sustancial, por lo que habr que concluir que se trata de una o de otra segn el estatuto
formal con que se ha pactado. As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su clculo se est a la utilidad lquida que determina el S.I.I.
Gratificacin legal.
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador. Se regula
en los arts. 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos elementos:
1.- Entidades obligadas a gratificar.
De acuerdo al art. 47 estn obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales,
comerciales o agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro.
Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estn obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.
2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones.
De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya sealados estn
obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al 30% de las utilidades o
excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposicin que el monto que corresponde a cada trabajador se determinar
en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo perodo anual, incluidos los
que no tengan derecho.
La norma anterior implica que en el estudio operacional debe incluirse a aquellos que no estn
afectos al sistema de gratificacin legal, es decir a aquellos que han convenido su gratificacin con el
empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones que se
convengan con imputacin expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios tendrn derecho a la
gratificacin en proporcin a los meses trabajados (art. 52)
3.- Concepto de utilidad.
De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de la liquidacin que practique el S.I.I.
para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las prdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos el 10% por inters del capital propio
del empleador.

45
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I. practicar tambin esta
liquidacin para el efecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores estn obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carcter de
anticipo sobre la base del balance o liquidacin presentada al S.I.I., en tanto se practica la liquidacin
definitiva.
El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene adems las siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad lquida que servir de base para el pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Direccin del Trabajo,
empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
Situacin especial del art. 50.
Esta norma establece una segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al
sealar que se excepta de la obligacin de gratificar con cargo al 30% de las utilidades el empleador
que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad lquida que
el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificacin que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a 4,75 IMM.
La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar el monto a pagar en este caso,
deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en
dinero percibidas por el trabajador como retribucin de los servicios prestados al empleador, como por
ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisin, participacin, bonos o incentivos que se paguen por perodos
iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones percibidas durante el ejercicio
comercial conforme a los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales remuneraciones
dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cunto ganaba el trabajador al principio del ao y
cunto al final, determinndose el porcentaje de variacin, el cual debe aplicarse entonces a las
remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de determinar el
25% que corresponde.
SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN.
En el art. 41 inciso 2 se sealan algunas sumas que no constituyen remuneracin:
a) Asignacin de locomocin.
Esta asignacin tuvo su origen en los DL N 97 y 300, de 1973 y 1974, respectivamente, y
consista en el establecimiento de una asignacin de movilizacin a favor de aquellos trabajadores que
para desempear sus funciones deban trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algn medio de
transporte pblico.
La ley 18.717, de 1988, derog estas disposiciones, estableciendo que respecto de aquellos
trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta asignacin, deba incorporarse a
sus respectivos contratos de trabajo, pero como asignacin no imponible. Sin embargo, debe tenerse
presente que la Direccin del Trabajo68 ha sealado que slo es posible concluir que, teniendo presente
el carcter compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que no es imponible cuando su
monto sea razonable en relacin a la finalidad para la que han sido establecidos, esto es, cuando se
entrega al dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para l implique trasladarse a
su lugar de trabajo.
b) Asignacin de prdida de caja.
Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeen como
cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan responsabilidad en el manejo de fondos para
cubrir eventuales prdidas de dinero y/o mercaderas. Su origen es convencional.
c) Asignacin de desgaste de herramientas.
Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro que causen sus
propias herramientas, puestas a disposicin del empleador para la realizacin de la obra que ste le
encomienda.
d) Asignacin de colacin.
Tambin es convencional y consiste en la prestacin en dinero o en especies que el empleador
otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el
transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances
dados por la Direccin del Trabajo respecto del bono de locomocin
e) Vitico.
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del trabajador que hace
un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea considerado remuneracin debe ser
razonable y estar sujeto a revisin por el organismo previsional correspondiente.
68

Por ejemplo en Dictamen N 2.648/203 de 29 de junio de 2000

46
f)

Asignacin familiar.
La que no constituye remuneracin es solamente aquella establecida por la ley. (DFL 150,
1982).
g) Indemnizacin por ao de servicio.
Se analizar oportunamente.
BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45.
1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de que gozan los trabajadores cuyo
sistema remuneracional les impide devengar remuneracin por tales das.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el trabajador remunerado
exclusivamente por da tienen derecho a la remuneracin en dinero por los das domingos y festivos y
los compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo 35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pago de una
remuneracin especial que el legislador impone a las partes que han convenido un sistema de
remuneracin por da, bajo el cual los das de descanso, como seran los domingos y festivos y los
compensatorios de stos, no daran derecho a remuneracin. Por esta razn, la ley dispone sean
pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los das de descanso, (domingo, festivos y
compensatorios) a favor de los trabajadores que por su sistema de remuneracin por da trabajado no
tendran derecho a remuneracin69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago y se
determina de la siguiente forma:
a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las remuneraciones
accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.
b) Se divide ese total por el nmero de das en que legalmente debi laborar el trabajador esa semana.
PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR.
Esta situacin se encuentra regulada en el art. 53 y tiene su origen en las leyes indianas que
prohiban el traslado de indios de tierras fras a calientes o viceversa, ante el peligro que ello poda
significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde deba realizar sus
funciones estaba distante del pueblo o reducto, se estableci que deba pagrsele el jornal de los das
de viaje tanto de ida como de vuelta.
Actualmente el art. 53 dispone que esta prestacin se sujeta a las siguientes reglas:
a) Es obligacin del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta, si para
prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneracin.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como tambin de su familia que viaja con l.
d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se produzca por culpa o por la sola
voluntad del trabajador.
GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES.
Por tales se entiende lo que el Cdigo denomina Normas de proteccin a las remuneraciones
(Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se traducen en un conjunto de normas que tienden a amparar la efectividad de
su pago. Admiten mltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes:
1.- Garantas relativas al pago.
2.- Garantas frente al empresario.
3.- Garantas frente a los acreedores del trabajador.
4.- Garantas para la familia del trabajador.
5.- Garantas frente a los acreedores del trabajador.
1.- Garantas relativas al pago.
Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago.
Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a solicitud
del trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el
pago, el empleador deber entregar al trabajador un comprobante con indicacin del monto pagado, de
la forma como se determin y de las deducciones efectuadas.
b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las remuneraciones. La disposicin seala
que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los perodos que se convengan no pueden exceder
de un mes. Lo anterior deben entenderse referido a las remuneraciones que tienen un carcter estable,
ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es aplicable a otras formas de
remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal caracterstica, como por ejemplo la
gratificacin legal u otras prestaciones espordicas.
69

Dictamen Direccin del Trabajo N 317/04, 20 de enero de 2003

47
Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o medida y nada se sealara en el
contrato, debern darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de temporada.
c) Lugar y oportunidad de pago.
Art. 56. Las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo, entre lunes y viernes, en el
lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminacin de la
jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar otros das u horas de pago.
2.- Garantas frente al empresario.
Esta proteccin dice relacin con los siguientes aspectos:
a) Irretenibilidad
b) Reajustabilidad
c) Publicidad del pago.
a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le est prohibido efectuar otros
descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles
crditos que tenga contra el trabajador.
a.- Descuentos ordenados por la ley.
Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el
empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los
descuentos. Son los siguientes:
- Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un simple recaudador
del S.I.I. Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el empleador es
responsable de su pago ante el S.I.I.
- Las cotizaciones de seguridad social. El empleador acta como un simple administrador delegado
de la entidad previsional, para los efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y
para su posterior pago en el ente gestor previsional.
- Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislacin respectiva. Se encuentra reglamentado en el
art. 51 de la ley 19.069, de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos
de la entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario que medie
requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito.
- Ciertas obligaciones con entidades pblicas. El empleador debe deducir las cuotas
correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las obligaciones con
cajas de previsin o con organismos pblicos.
b.- Descuentos permitidos por la ley.
Excepcionalmente el empleador deber efectuar otros descuentos destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito entre empleador y
trabajador. Art. 58 inc. 2.
c.- Naturaleza de los descuentos y tope mximo.
El legislador consult dos importantes instituciones con vista a que la remuneracin no tenga
mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor remanente lquido para el uso personal y
responsable de los haberes del trabajador.
- Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carcter de orden pblico y son de derecho
estricto, por lo tanto, no podran inventarse nuevas formas en virtud de la autonoma de la voluntad.
- El total de las deducciones permitidas es del 15% de las remuneraciones totales del trabajador. No
se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los
descuentos obligados, sobre el remanente slo podr descontarse hasta un 15%.
d.- Prohibicin de descontar ciertas sumas.
Art. 58 inc. 3. El empleador no podr deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones por arriendo de habitacin, luz, entrega de agua, uso de herramientas,
entrega de medicinas, atencin mdica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que
no estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa.
El sentido de esta norma es que si el empleador al margen de las estipulaciones del contrato
concede alguna prestacin para atender ciertas necesidades, ella pasa a ser una obligacin civil del
trabajador, el cual deber restituir en conformidad a las normas del derecho comn.
B) Reajustabilidad.
La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al cual, frente al atraso en el pago
de las prestaciones stas deben reajustarse segn la variacin del IPC, entre el mes anterior a aquel en
que debieron pagarse y el precedente a aquel en que se pagaron. Adems, devengan el mximo de
inters permitido para operaciones reajustables.
C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un libro
auxiliar de remuneraciones, el que deber ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que figuren en

48
este libro son las nicas que pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la
contabilidad de la empresa.
3.- Garantas frente a los acreedores del trabajador (Inembargabilidad).
El embargo se ha definido como la afectacin de un bien del deudor al pago del crdito en
ejecucin. El legislador laboral, frente al inters legtimo de los acreedores del trabajador y el inters
tambin legtimo de ste y su familia de poder disfrutar de la remuneracin para poder vivir, consult un
resguardo especial y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los casos
siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 UF
b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su
cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en
calidad de trabajador.
4.- Garantas para la familia del trabajador.
a) La primera garanta es la ya sealada en el sentido que las no rige el principio de la
inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un 50%, respecto de las personas que, de
acuerdo al art. 34 del Cdigo Civil tienen derecho a solicitar alimentos al trabajador.
b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
mantencin de su familia. La norma constituye una excepcin a la irretenibilidad y se funda en la
posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar servicios en otros sitios
por perodos ms o menos prolongados.
c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneracin de
su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo.
d) Art. 60. Esta disposicin reglamenta la situacin de fallecimiento del trabajador, caso en el cual las
remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares que seala el inciso
2, salvo que se trate de sumas superiores a 5 UTM anuales, caso en el que exigir posesin
efectiva.
5.- Garantas frente al acreedor del empleador.
Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los arts. 61 y 2472 del Cdigo
Civil. Se trata de la existencia de dos o ms acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el
propio trabajador.
El art. 2474 se refiere a aquellos crditos privilegiados de primera clase, es decir, que prefieran
a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situacin se encuentra reglamentada en el art. 61.

LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO


El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea la relacin laboral no se agota
mediante la realizacin instantnea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. Esta situacin implica el
inters social en la mayor duracin posible de la relacin laboral, situacin que hoy es vista como una
manifestacin ms de la proteccin que se busca otorgar al trabajador a travs del derecho del Trabajo.
El contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio jurdico de una extremada vitalidad, de una
gran dureza y resistencia en su duracin70
En la actualidad la existencia de la institucin en anlisis es una clara manifestacin del principio
de la continuidad de la empresa. Es as como ya se indic que la legislacin laboral muestra, como
manifestacin del mencionado principio, una clara preferencia por los contratos de duracin indefinida
70

Derecho del Trabajo Olea, Manuel Alonso. Madrid, 1974, pg 118

49
frente a los de plazo fijo; a la admisin de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la
rescisin unilateral del contrato por parte del empleador; y tambin, al reconocimiento de la existencia
de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia.
Esta institucin supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero la interrupcin de algunos
de sus efectos jurdicos, lo cual depender de la causa de la suspensin. Normalmente las obligaciones
que se suspenden sern la de prestar servicios y la de remunerar.
Causales de suspensin71
Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es as como algunos autores como
Vsquez Vialard72 exigen para estar frente a esta institucin que concurran dos supuestos: el primero,
que la causa que la origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con las obligaciones
contractuales, enmarcada en los principios de colaboracin, solidaridad y buena fe que enmarcan o
deben enmarcar la relacin laboral. El segundo, que la causa sea de carcter momentneo, o por lo
menos que as se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se
justificara la suspensin.
Causales en nuestra legislacin
El contrato puede suspenderse:
1)
2)
3)
4)

Por acuerdo de las partes


Por circunstancias inherentes al trabajador
Por circunstancias inherentes al empleador
En el marco de un procedimiento negociacin colectiva

1) Por acuerdo de las partes


Obedece a una manifestacin de la autonoma de la voluntad, en virtud de la cual las partes definen
las condiciones en que se producir la suspensin de sus obligaciones, sujetndola, por ejemplo a un
determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como procedente, su legitimidad deber
ser analizada caso a caso, procurando siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es as
como la Direccin del Trabajo73 ha indicado que no es posible admitir el acuerdo de suspensin en
situaciones en que no exista justa causa o no sea de carcter momentnea, como ocurrira en aquellos
casos en que se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas Patrias o en
vacaciones de invierno, tratndose de algn establecimiento educacional.
Una especie de suspensin convencional podra darse en las situaciones reguladas por los
artculos 249 y 250 del Cdigo, que permiten la celebracin de pactos en relacin con los permisos
sindicales.
2) Suspensin por circunstancias inherentes al trabajador
Se enumerarn las causales reconocidas por nuestra legislacin, es decir, que tienen fuente legal,
por lo cual no pueden ser desconocidas por el empleador.
a) Incapacidad laboral temporal
Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por alguna enfermedad ya sea de
origen comn (Ley 18.469) o profesional (Ley 16.744), certificada por la respectiva licencia mdica
regulada por el D.S N 3, de1984 y en lo relativo a la obtencin del subsidio que pueda
corresponder, por las normas del D.F.L. 44 de 1978. Implica la suspensin de la obligacin de
trabajar por parte del trabajador y de pagar las remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior
no significa, sin embargo el trmino de la relacin laboral.
b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artculos 195 y siguientes del Cdigo del Trabajo. (Pre
y post natal, descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor de un ao). Se confiere a
la beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia mdica.
c) Servicio militar obligatorio
Situacin regulada en el artculo 158 del Cdigo del Trabajo, en virtud del cual el trabajador
conserva la propiedad de su empleo mientras hace el servicio militar o forma parte de las reservas
nacionales movilizadas o llamadas a instruccin. El servicio no interrumpe la antigedad del
trabajador para todos los efectos legales. Si el personal de reserva es llamado a servicios por
periodos inferiores a treinta das el empleador debe seguir pagndole sus remuneraciones, salvo
que por decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal.
d) Separacin provisional de un trabajador aforado

71

Derecho del Trabajo Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 pgs. 81 y siguientes.
Citado por Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2da. Edicin, 1998, pg 258
73
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999
72

50
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y en cualquier estado del
juicio, podr decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del
trabajador aforado, con o sin derecho a remuneracin.
3. Suspensin por circunstancias inherentes al empleador
a) Clausura de la empresa
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autoridad administrativa, Servicio de
Impuestos Internos, Servicio de Salud o Direccin del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican
la medida a ttulo de sancin. En este caso el trabajador est impedido de prestar servicios, pero el
tiempo que dure la clausura se considera para efectos de la antigedad del trabajador y el
empleador contina obligado a pagar las remuneraciones.
4. Suspensin en el marco de un proceso de negociacin colectiva
a) Huelga
Implica la paralizacin de las faenas dentro de un proceso de negociacin colectiva. De acuerdo al
artculo 377 se entiende suspendido el contrato de trabajo de los trabajadores y del empleador
que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores
no estarn obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,
beneficios y regalas derivadas de dicho contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente
efectuar sus cotizaciones previsionales o de seguridad social.
b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de decisin del empleador. En este caso
ste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out,
es decir a aquellos que no se encontraban en huelga.
Diferencia entre suspensin e interrupcin del contrato de trabajo.
No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y otra institucin. As,
por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti 74 utiliza la expresin suspensin para referirse a aquellas
situaciones en que la paralizacin se deba a iniciativa del empleador reservando la expresin
interrupcin para aquellas situaciones de paralizacin que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupcin para referirse a aquellas
situaciones en que cesa la obligacin del trabajador de prestar servicios, pero no la del empleador de
pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que se indic respecto de l suspensin, no se trata de
situaciones eventuales o momentneas, sino previamente conocidas por las partes, como ocurre en la
situacin del feriado anual o de los descansos dominicales o en das festivos.

LA SUBCONTRATACIN LABORAL
El Cdigo del Trabajo se refiere a esta figura en el artculo 64, del cual se permite concluir que la
subcontratacin es la figura que consiste en la contratacin por una empresa, (duea de una obra o
faena), a otra empresa, (contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su
cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima, a
su vez, contratar a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio
requerido.
La ley en los artculos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que emanan de la figura que se ha
intentado definir, dndole de esta forma legitimidad a la misma.
Al respecto debe tenerse en consideracin la norma contenida en el artculo 478 del Cdigo del
Trabajo, que castiga con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al empleador que simule la
contratacin de trabajadores a travs de terceros. Esta norma se encuentra en concordancia con los
74

Falchetti Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Pl Ob. Cit. Pg 259

51
artculos 7 y 8 del Cdigo, que determina la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los
elementos que lo configuran, independientemente de la denominacin que le hayan dado las partes.
Esta norma ha venido a regular la simulacin laboral, sancionado las siguientes situaciones:
1.Simulacin de contratacin de trabajadores, que sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que ser aplicada al empleador de 5 a 100 UTM.
b) El empleador y los terceros involucrados deben responder solidariamente por los derechos
laborales y previsionales que correspondan al trabajador.
La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 474.
2. Utilizacin de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando la individualizacin o
patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convencin. Se comprende dentro del concepto de subterfugio,
cualquier alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la creacin de
identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminucin
prdida de derechos laborales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones por aos
de servicios) o colectivos especialmente el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente).
Esta situacin se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentndose en media UTM por cada
trabajador afectado por la infraccin.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondan
a los trabajadores involucrados.
La infraccin es de conocimiento delos Juzgados de Letras del Trabajo, con sujecin al
procedimiento ordinario laboral, en el cual se podr perseguir el pago de las prestaciones adeudadas a
los trabajadores.
Las acciones y derechos emanados del artculo 478 prescriben en el plazo de cinco aos
contados desde que las prestaciones se hicieron exigibles.
Segn lo analizado, nuestro Cdigo busca evitar que por la va de aparentar situaciones que no
responden a una realidad se vulneren los derechos de los trabajadores.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la complejidad de la actividad
econmica moderna, una empresa recurra a los servicios especializados de otra para realizar
determinada faena o actividad de tipo complementaria. Esta figura, completamente lcita, responde a
necesidades econmicas tales como la bsqueda de disminucin de costos, mayor desarrollo
tecnolgico, u otros de este tipo. Sin embargo, tambin es posible encontrar situaciones en las que
simplemente el empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsin social,
promoviendo artificialmente la ficcin de una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece
contratando a otros trabajadores, pero que en realidad acta como un simple intermediario de la
empresa principal, que en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora.
El autor uruguayo Amrico Pl 75 seala que un criterio fundamental para distinguir la
subcontratacin es el de la razonabilidad. As, si del punto de vista racional se justifica por la ndole de la
actividad encomendada contratar por separado, se estar frente a un verdadero contrato de trabajo
autnomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimitacin de tareas, ello constituye un factor ms
para considerar que estamos frente a una ficcin.
Es as entonces, que para entender que en nuestro derecho estamos dentro del marco de la
figura regulada en sus efectos por el artculo 64 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Intervencin de determinados sujetos:
El dueo de la obra, empresa o faena
El contratista o subcontratista
Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista.
b) Que entre el dueo de la obra, empresa o faena y el contratista exista un contrato de ndole
civil o comercial, por el cual el primero encarga al segundo la ejecucin de determinada obra. Este
contrato podra existir tambin entre contratista y subcontratista, en su caso.
c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia en la contratacin de los trabajadores
por parte de la contratista o subcontratista, as como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el
contrario, slo se limita a controlar el resultado del trabajo encomendado al contratista.
d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso cumpla las siguientes condiciones:
Que sea una organizacin autnoma e independiente del dueo de la obra, empresa o
faena.
Que est dotada de medios suficientes tanto materiales como personales para
desarrollar la actividad de que se trate.
Que desarrolle una actividad propia y especfica, esto es, se encargue de la ejecucin
de obras o servicios.
75

Los Principios del Derecho del Trabajo Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, 2da. Edicin, pg.378

52

Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del desarrollo de la gestin


empresarial, vale decir, que acte por su cuenta y riesgo.
Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su propia actividad
ejerciendo las funciones inherentes a su condicin de empleador.76
Efectos de la subcontratacin contenidos en los artculos 64 y 64 bis

El artculo 64 ha contemplado la responsabilidad subsidiaria:


a) del dueo de la obra, empresa o faena respecto de todas las obligaciones laborales y previsionales
que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de stos.
b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus subcontratista a favor de los
trabajadores de stos.
c) del dueo de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones indicadas que afecten a los
subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad del contratista, sealada en la
letra b) anterior.
Excepcionalmente, el Cdigo excluye de esta responsabilidad al dueo de la obra que sea
persona natural, cuando se encargue la construccin de edificios por un precio nico prefijado.
Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada
El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia judicial y administrativa.
La Direccin del Trabajo77 ha hecho las siguientes precisiones:
a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que emanan de los contratos
individuales y colectivos del trabajo, del Cdigo del Trabajo y sus leyes complementarias, de los
trabajadores del contratista o subcontratista, segn el caso, ocupados en la ejecucin de la obra,
empresa o faena.
b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el ntegro o declaracin de las cotizaciones
de seguridad social, y con la prevencin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
respecto de los trabajadores indicados, empleados en la obra, empresa o faena.
c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron
efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan las obligaciones laborales y
previsionales cuyo principal obligado es el contratista.
d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al trmino de la relacin laboral, y mientras no
se extinga por el correspondiente finiquito debidamente cumplido, o por la alegacin de la prescripcin.
e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificacin, horas extraordinarias, indemnizacin
por aos de servicio y sustitutiva del aviso previo, constituyen obligaciones laborales que se encuentran
comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena, o del contratista
segn el caso, por los trabajadores ocupados en las mismas y por el periodo que trabajen en ella
La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en orden a la inclusin o no de las
indemnizaciones por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo dentro de la responsabilidad
subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena. La razn para su exclusin radica principalmente en
un argumento de texto: la ubicacin de la norma dentro del Captulo VI, relativo a la Proteccin de las
Remuneraciones. Es as como en un fallo de 31de agosto de 2001 seal que la responsabilidad en
anlisis rige slo durante la vigencia de la relacin laboral, si que pueda extenderse a las
indemnizaciones por aos de servicios y por falta de aviso previo, porque stas no son obligaciones
laborales ni previsionales derivadas del contrato de trabajo mientras se lleva a cabo la obra o faena.
Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de 12 de mayo de 2003, en que
indic que la responsabilidad subsidiaria posee lmites. Tales lmites estn dados desde un doble punto
de vista, tanto jurdico como fctico. Jurdicamente, uno de los lmites est establecido en el propio
artculo 64 inciso final en cuanto a que no se extiende al caso de construccin de edificios por un precio
nico prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista prctico, por otra parte,
debe estimarse extendida slo a aquellos casos en que el dueo de la empresa ha podido fiscalizar el
cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de las que se pretende
hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del responsable subsidiario, ste no puede ser condenado
en tal calidad,.
76

Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de
2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004
77

53
Otra limitacin fctica que indica nuestro mximo tribunal dice relacin con el tiempo. Es decir,
las obligaciones laborales y previsionales de las que responde el dueo de la empresa, obra o faena
han de entenderse en forma proporcional a la obra encargada. Ello, por lgica y equidad. No se
corresponde con el sentido de justicia hacer responsable al dueo de la obra de las obligaciones que
hayan surgido con anterioridad a su vinculacin con el contratista o de ste con el subcontratista o con
posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya tratado y en cuyo proceso productivo el
responsable subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o demanda la
concretizacin de los derechos que la ley, el contrato o la prctica le han reconocido. Cabe aplicar aqu,
concluye la sentencia, el aforismo donde est el beneficio, est la carga.
Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el dueo de la obra, empresa o
faena y el contratista o entre ste y el subcontratista y con la efectividad de los servicios prestados por
los trabajadores de estos ltimos. En otros trminos, no es dable tampoco atribuir exclusiva
responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trata de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a
varios dueos de obra78.
Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere hacer efectiva estar
responsabilidad la posibilidad de que al entablar su demanda en contra del empleador directo, demande
tambin en forma subsidiaria a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos.
Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede considerarse como un requisito de
procesabilidad en relacin con el responsable subsidiario, el que no podr ser condenado si no ha sido
demandado en esta forma.79
Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la ley le ha conferido al dueo de la
obra, empresa o faena los siguientes derechos:

A ser informado, por los contratistas cuando as lo solicite, sobre el monto y estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan respecto
de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus
subcontratistas.
Derecho de retencin de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y subcontratistas el
monto de que es responsable subsidiariamente. Este derecho le asiste cuando el contratista no
acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales en la
forma sealada anteriormente, o cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo
dispuesto en el artculo 64.
Derecho a pagar por subrogacin al trabajador o institucin previsional acreedora.
La Direccin del Trabajo ha sealado que sise pone trmino a los contratos de trabajo y se
adeudan las cotizaciones previsionales la responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho
de pago por subrogacin subsisten mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los
despidos.80

La misma disposicin en anlisis impone una obligacin a la Direccin del Trabajo en el sentido
de poner en conocimiento del dueo de la obra empresa o faena, las infracciones a la legislacin laboral
o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas. Igual obligacin tendr para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Nos encontramos frente al fenmeno jurdico por el cual se extingue el contrato de trabajo y
queda por tanto disuelta la relacin laboral, dejando de existir entre las partes las obligaciones jurdicas,
tico-jurdicas, patrimoniales y personales que las vinculan.
La materia se encuentra regulada bsicamente en el Libro I, Ttulo V, artculos 159 y siguientes.
I CAUSALES
Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya sealados y para efectos didcticos, se
dividirn en 4 grupos.
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
2.- Causales objetivas de terminacin.
78

Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible extender la responsabilidad
subsidiaria al pago de las indemnizaciones por aos servidos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las
remuneraciones, en cualquiera de sus tipos, y a las cotizaciones previsionales. Esta posicin se vera confirmada
por la posibilidad de informacin y derecho de retencin consagrado en el artculo 64 bis.
79
80

Corte Suprema rol 13-2000, 8 de noviembre de 2000


Dictamen 3.450/170, de 12 de diciembre de 2001

54
Nos referimos a hechos que provocan la disolucin del vnculo por s mismo y que debido a su
carcter afectan a condiciones objetivas de la relacin laboral, no siendo atribuibles a la persona o
conducta de alguna de las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 N4)
b) Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art.159 N5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N6).
3.- Causales subjetivas de terminacin.
Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes y
pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que intervenga la voluntad de alguna de
las partes en orden a poner trmino al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del contrato de trabajo, pues se trata de
hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en el
art. 160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media un acto unilateral de alguna de las
partes, el despido encuentra su fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace
procedente que aquella ponga trmino al contrato.
Segn lo sealado, pueden definirse estas causales como aquellos hechos o faltas atribuibles a la
persona de uno de los contratantes, que significa una violacin de las obligaciones patrimoniales o
personales a que deban dar cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan a la otra parte para poner
trmino al contrato observando procedimientos formales que la ley precepta.
4.- Despido causado. Art.161
5.- Desahucio
6.- Renuncia
ANALISIS DE LAS CAUSALES
1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.
Se encuentra contemplado en el art. 159 N1 y se trata de la resciliacin del contrato. En derecho
comn, el art. 1545 del Cdigo Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha establecido que las partes tienen la
libertad y autonoma para decidir la disolucin del contrato con la consiguiente extincin de los efectos
jurdicos que las ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes, en el momento en que se d
por terminada la relacin laboral. Se ha puesto especial cuidado en evitar que la terminacin del
contrato oculte la infraccin a algn derecho irrenunciable, por ello, el art. 177 establece que este mutuo
acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante el presidente del sindicato o delegado del personal o
sindical respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros de fe que la disposicin
seala. De lo contrario no puede ser invocado por el empleador. Los alcances de esta norma sern
analizados ms adelante.
Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades (firma o ratificacin) en el caso de
contratos de duracin no superior a 30 das salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que,
vencido el mismo, el trabajador contine prestando servicios con conocimiento del empleador.
2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION
A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por trmino indefinido, puesto que ello se
compadece con su naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe contemplarse esta especie de
terminacin.
Por la posibilidad de realizacin de trabajos de temporada, de periodos breves, o de trabajos
estacionales que deban realizar las empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la
contratacin adicional de mano de obra para Navidad en el comercio. Tambin resulta til cuando se
ha contratado para la realizacin de un determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de
poder cuantificar previamente la probable duracin del contrato.

En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo a prueba, por lo cual se
suple esta omisin con esta forma de terminacin.

De acuerdo a lo sostenido por la Direccin del Trabajo 81 el establecimiento de un plazo en el


contrato implica que las partes se obligan recprocamente por un tiempo determinado y que, por ende,
existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos,
denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos.
Regulacin jurdica de la causal.
81

Dictamen N 3.872/197, de 1995

55
a.- Duracin del contrato: 1 ao para la generalidad de los trabajadores y 2 aos para los gerentes y
personas con ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin superior del Estado o reconocida
por ste.
b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador, despus de expirado
el plazo, el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido.
c.- Tambin se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por segunda vez.
d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de 2 contratos a plazo durante 12
meses o ms en un periodo de 15 meses desde la primera contratacin, se presumir legalmente que
ha sido contratado por una duracin indefinida.
B.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art. 159 N 5).
Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en el contrato que se pacte se
determine de manera precisa el trabajo, obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de
trabajo por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la realizacin de labores especficas de
temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores
absolutamente definidas en cuanto a su duracin. En otras palabras, no se trata de cualquier
terminacin de los servicios, sino aquellos que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse
ajustado la duracin del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la realizacin de la misma.
Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configuracin de esta causal se pueden
justificar en los siguientes:
a) Que se trate de una obra especfica, determinada en el contrato.
b) La prestacin de servicios no debe ser indefinida
c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe entenderse concluido el trabajo o
servicio que dio origen al contrato
C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N 6).
El art. 45 del Cdigo Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra del hombre (caso fortuito) y los
de la naturaleza (Fuerza mayor). La ley laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal
siempre que sean enteramente independiente de la voluntad del empleador y, en todo caso imprevisible
o previsible pero inevitable.
3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.
Pueden ser voluntarias o involuntarias.
A.- Causales involuntarias.
Est constituida bsicamente por la muerte del trabajador (Art.159 N 3).
Al fallecer el trabajador se termina automticamente la relacin laboral, en razn de que uno de
los elementos del contrato es la prestacin de servicios personales. Es una consecuencia del carcter
intuito personae del contrato de trabajo. La legislacin comparada y muchos contratos y convenios
colectivos contemplan una indemnizacin para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento
del trabajador.
B.- Causales Voluntarias.
Nos referimos aqu al despido originado por causales de caducidad, vale decir, al trmino del
contrato debido a una actuacin del trabajador que permite al empleador poner trmino al contrato de
trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnizacin por parte de aqul. En la actualidad se
encuentran contempladas en el art. 160.
1) Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a continuacin
se sealan: (Art. 160 N 1).
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones
La probidad dice relacin con la integridad y honradez en el obrar y dada su gravedad y por
tratarse de un hecho irreversible debe estar explcitamente probado. Estas conductas indebidas deben
guardar estricta relacin con las funciones laborales del trabajador.
b) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se
desempee en la misma empresa.
Las vas de hecho consisten en rias o peleas. Se trata del ejercicio de la violencia fsica. Debe
entenderse configurada slo en la medida que la agresin se produzca respecto de las personas
sealadas y en la empresa. Se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en
los ambientes de trabajo.

56

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador


Se trata de toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio
de otra persona. Para su configuracin la jurisprudencia ha exigido la existencia del nimo o intencin
de injuriar. Con ello se descarta la simple crtica del actuar.
d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea
La conducta inmoral consiste en general en la realizacin de conductas opuestas a los cnones
considerados como normales por la sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratndose
de una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del trabajador debe ser
respetada.
2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas
por escrito en el respectivo contrato por el empleador. (Art.160 N 2).
La razn de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde
trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y
aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata de una manifestacin de la obligacin de lealtad y de
prohibicin de competencia desleal que emana del llamado contenido tico-jurdico del contrato de
trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio personal o de un tercero
ajeno al empleador
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio, es decir,
deben ser de aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus servicios.
c) Que la prohibicin de realizar negociacin se encuentre expresamente estipulada en el propio
contrato de trabajo. (Puede ser tambin el Reglamento Interno, en la medida que ste se considere
parte integrante del contrato).
3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos das seguidos, dos
lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o
mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la obra.
(Art.159 N3).
Esta causal est ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del trabajador significa,
como es lgico, el no cumplir con la obligacin principal del trabajador, cual es precisamente la de
"trabajar".
Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o servicio, no debe abandonarla. Si
se enferma debe justificar su ausencia por medio de la correspondiente licencia mdica.
4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de
trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. (Art. 160
N 4).

Nuevamente se ve envuelta la nocin de disciplina en el trabajo y de la obligacin del dependiente


de trabajar. La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir, sin previo aviso o repentina, e
injustificada.
5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de stos. (Art. 160
N 5)
Esta causal est ligada a la seguridad de la empresa, relacionndose, por una parte, con las
normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que puede tratarse de
acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir, el lugar de trabajo
donde se desempea el trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.
En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente grave y debidamente comprobada.

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6) El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas,
tiles de trabajo, productos o mercaderas. (Art. 160 N6).
Requisitos para que se configure:
a) Perjuicio material, vale decir, fsico, tangible y probado.
b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negligencia; se requiere el propsito de
causar el perjuicio.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. Como la
ley no distingue, el perjuicio no se circunscribe slo a fines de la empresa misma, sino que podra
tratarse de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de
trabajo.
7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Art.160 N7).
Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una obligacin grave, es decir,
consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor
especfica pactada o tambin, ser de ndole ms general, como sera la situacin de los atrasos
reiterados.
4.- DESPIDO CAUSADO.
Especial mencin merece la causal contemplada en el art.161, que dispone en su inciso 1 que el
empleador podr poner trmino al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalizacin o modernizacin de
los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que
hagan necesaria la separacin de uno o ms trabajadores.
Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el cual haba sido
restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que no exiga expresin de causa por parte del empleador, siempre
que se pagase determinada indemnizacin.
El desahucio dado por el empleador sin expresin de causa fue criticado por diversas razones. Se
sealaba, en general, que esta norma no respetaba la necesidad que tiene el trabajador de conocer el
motivo por el cual se le despeda.
La ley 19.010, reintrodujo la obligacin del empleador de fundar el despido, pero si se invoca esta
causal da lugar a que inmediatamente se cancele una indemnizacin, lo que marca una importante
diferencia con la legislacin anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusin, lo que se ha querido es centrar la
razn del despido en necesidades de carcter econmico o tecnolgicas. Se trata que el empleador
despida cuando por motivos de carcter objetivo, no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los
hechos que constituyen esta causal son ajenos a la voluntad de las partes. D esta forma
la causal
apunta a que el trabajador sea despedido por alguna causal objetiva, amn de su derecho a
indemnizacin. Si en definitiva se acredita que el despido no tienen fundamento alguno, se ocasionar
un mayor costo al empleador, pues la indemnizacin ser recargada de la forma que se analizar.
5. DESAHUCIO
El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de desahuciar al trabajador, despidindolo
sin expresin de causa, en las siguientes situaciones:
1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades
generales de administracin.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de carcter general y no de un
simple mandato para ciertos actos especficos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse
con quienes administran la empresa, encontrndose, normalmente, pocas personas en esta situacin.
2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompaado de una
novedosa forma de indemnizacin que se analizar ms adelante.
3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la
naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estar siempre presente en el contrato
de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. As, ella ser ms tenue mientras menor sea
la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y ms acentuada en la situacin inversa,
llegando a su extremo en aquellos casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud
que llegue a comprometer los intereses del empleador.
La disposicin debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante desempear cargos
de gran responsabilidad, no gocen de facultades de representacin.

58
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones sealadas implicar en definitiva analizar no
solo el contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente, que ser lo
que en verdad le atribuir el carcter de empleo de exclusiva confianza.
Requisitos o formalidades del desahucio.
1.- Debe ser dado por escrito.
2.- Debe darse con 30 das de anticipacin, a lo menos. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin
cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero
efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada.
3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspeccin del Trabajo.
La Ley no ha sealado qu sancin se sigue frente al incumplimiento de las formalidades
referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los
avisos respectivos, el despido se tendr como injustificado y dar lugar a lo preceptuado en el art. 162
de la ley, que analizaremos oportunamente.
De gran trascendencia prctica resulta la disposicin del inciso final del art. 161 en comento, de
acuerdo al cual las causales de desahucio y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no
podrn ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn,
accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes
que regulan la materia.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante el periodo de 30 das
mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a la licencia sealada, el periodo de pre-aviso
debe suspenderse por todo el tiempo que dure la licencia. As ha sido establecido por la Direccin del
Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta Jurdica N75, p.91)
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese desahuciado o despedido por
la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tal acto ser nulo.
6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR
De acuerdo al art. 159 N 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador,
de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. La renuncia obedece
a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el acto unilateral a travs del cual el trabajador
pone trmino al contrato de trabajo sin expresin de causa. A diferencia de la situacin del desahucio
que puede dar el trabajador, la renuncia opera en cualquier situacin.
II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner trmino al contrato.
A.- Requisitos
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. De acuerdo a lo dispuesto por la
Direccin del Trabajo en la Circular 166 82 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la Circular
18, de 25 de enero de 200083 los documentos probatorios de pago previsional , son las planillas de
declaracin y pago simultneo, certificado que los organismos previsionales puedan entregar tanto
al trabajador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las AFP que envan al trabajador. Ello,
sin perjuicio de que las Superintendencias respectivas ordenen a futuro, a los organismos de
previsin que supervisan, un certificado especial a entregar al empleador. La institucin contralora
ha sealado que el empleador no puede acreditar el pago de cotizaciones previsionales al
momento del despido con un certificado del contador general de la propia empresa. 84 El 11 de enero
de 2003 se public en el Diario Oficial la Ley N 18.844 que introdujo modificaciones al Cdigo,
estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo
represente, deben emitir un documento denominado Certificado de Cotizaciones Previsionales
Pagadas, que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo
empleador durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo de 3 das hbiles contados
desde la fecha de recepcin de la solicitud. Tratndose de la situacin especfica de las cotizaciones
de salud, si la relacin laboral se hubiere extendido por ms de un ao el certificado se limita a los
doce meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado, debiendo informar al
empleador acerca del periodo impago indicando el monto d las cotizaciones, intereses y multas. Si
82

Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123


Idem. Marzo de 2000, p. 152
84
Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletn Oficial de marzo de 2000 p. 139
83

59
los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones
pueden acreditarse por las planillas.
B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos
Estos requisitos operan tratndose de las de las causales contenidas en los artculos 159
nmeros 4, 5 y 6 y todas las de los artculos 160 y 161 del Cdigo del Trabajo. Se exceptan entonces
las de los nmeros 1, 2 y 3 del art. 159 y la del artculo 152(trabajadores de casa particular).
C.- Cotizaciones a considerar

Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en:


Las AFP
INP
Isapres
CCAF
Mutualidades de empleadores
Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500
Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est obligado a informar para dar por
terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a l le corresponde integrar, las mismas
que debi haber enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el efecto de
extinguir la relacin laboral. No procede exigirse lo anterior respecto de las cotizaciones que deban
retener e integrar terceros, como ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido
a subsidio por incapacidad laboral.
D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas
a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del despido, ste no
producir el efecto de poner trmino al contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la
comunicacin de trmino del contrato los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas
se encontraban ntegramente pagadas ya que si el empleador en la comunicacin del trmino del
contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisin, pero jurdicamente
no se vincula con la obligacin misma de pago de las cotizaciones, sino que nica y exclusivamente,
con la forma de acreditacin del mismo, de suerte tal que no puede verse as, afectada la validez del
despido. Corrobora an ms esta conclusin, el mecanismo previsto por el propio legislador para la
convalidacin del despido, cual es, precisamente, el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que
no se da en aquellas situaciones en que el empleador slo ha incurrido en una omisin respecto de la
forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimarse que las
omisiones que digan relacin con los comprobantes de pago afectan la validez del despido importara
que el empleador jurdicamente est imposibilitado de convalidar el despido mismo dado que no existen
cotizaciones morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisin susceptible de ser sancionada
de conformidad al art. 477, es decir, con multa a beneficio fiscal.. 85
Si el trmino del contrato de trabajo se produce estando pendiente el plazo previsto por el
Decreto Ley N 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se
encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de lo
contrario el despido no producira el efecto de poner trmino al contrato de trabajo 86
b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones
morosas del trabajador lo que comunicar a ste mediante carta certificada acompaada de la
documentacin emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepcin
de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y
dems prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la
fecha del despido y la fecha del envo o entrega de la referida comunicacin. La Direccin del Trabajo 87
fij el alcance de esta disposicin sealando que las normas legales deben interpretarse en forma
armnica tomando en consideracin los distintos preceptos que configuran el texto legal en que se
encuentran incluidas, de manera que haya entre ellos la debida correspondencia y armona. De acuerdo
a esta norma de interpretacin sostiene que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente
con el actual inciso tercero del artculo 480, que establece que la accin para declarar la nulidad del
despido por incumplimiento de la obligacin de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis
meses contado desde la suspensin de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio del organismo
contralor- que se entiende suspendida la obligacin del trabajador de efectuar dicha prestacin desde el
momento que se aplic una o ms causales de terminacin, sin sujecin a la obligacin del pago que
prev el inciso 1 del artculo 162. De esta forma, se entiende suspendida la obligacin del trabajador de
85

Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletn oficial Febrero de 2000 pg. 168


Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletn Oficial de enero de 2003 p. 104
87
Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletn Oficial de diciembre de 1999, p. 13
86

60
prestar los servicios, pero no as la del empleador de remunerar, por disponerlo expresamente el nuevo
inciso 7 del art. 162, de acuerdo al cual el trabajador durante el periodo aludido debe continuar
percibiendo las mismas remuneraciones y dems prestaciones a que habra tenido derecho de no
haberse suspendido la relacin laboral, debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones previsionales que
procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha calificando la suspensin como
"relativa".
2.- Situacin de las causales de caducidad (todas las contenidas en el art. 160) y las del N5 y 6 del
art. 159 (Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicacin escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada, enviada al domicilio que el
trabajador tenga sealado en el contrato.
b) Esa comunicacin se entregar o deber enviarse dentro de los 3 das hbiles siguientes al de la
separacin del trabajador o de 6 das hbiles, si se trata de la causal del N 6 del art. 1, es decir, caso
fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicacin deber expresar la causal o causales invocadas, los hechos en que se funda y el
estado de pago de las cotizaciones previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspeccin del Trabajo, dentro del plazo sealado. Para este
efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrn un registro de las comunicaciones de terminacin de
contrato que se les enven, el que se mantendr actualizado con los avisos recibidos en los ltimos 30
das hbiles.
3.- Situacin de la causal del art.161 inc. 1
Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga trmino al contrato de trabajo
invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
En esta situacin el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 das de anticipacin, con
copia a la inspeccin del trabajo. Sin embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo
una indemnizacin sustitutiva del aviso equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada.
La comunicacin dada al trabajador deber indicar precisamente, el monto total a pagar por
concepto de indemnizacin por aos de servicios.
De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en que se incurra con ocasin de
estas comunicaciones que no digan relacin con la obligacin de pago ntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad
administrativa.
4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2
Forma de poner trmino al contrato de trabajo, sin expresin de causa, mediante aviso escrito
dado por el empleador al trabajador. El Cdigo slo la permite excepcionalmente tratndose de los
siguientes trabajadores:
a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, dotados, a lo menos de facultades de
administracin
b) Trabajadores de casa particular
c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la naturaleza de los
mismos
Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta das de anticipacin a lo menos. Sin embargo, no se requerir esta
anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin, una
indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada.
c) Debe darse con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede ser invocada con respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad
profesional.
5.- Situacin de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo acuerdo.
De acuerdo al art. 159 N 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador,
de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convencin celebrada por escrito y firmada por dos partes (en este
caso trabajador y empleador), por medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por
diversos conceptos pudiere adeudrsele y renuncia, por tanto, a toda accin judicial o extrajudicial a su
respecto; y el empleador a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se exige que el respectivo
instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o
sindical respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. Pueden actuar
tambin como ministros de f, un notario pblico de la localidad, el oficial del registro civil de la

61
respectiva comuna o seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un
despido fundado en las causales del artculo 159 N 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la
ratificacin del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los
organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado
cumplimiento ntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro
de desempleo, si corresponde, hasta el ltimo das anterior al del despido. Para estos efectos los
organismos previsionales debern emitir un documento denominado " Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas", a fin de determinar el exacto cumplimiento de las obligaciones del empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no puede ser invocado por
el empleador.
Tratndose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formalidades indicadas, gozan de
mrito ejecutivo, al igual que sus copia autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se
hubieren consignado en l.
III INDEMNIZACION POR AOS DE SERVICIO
El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un ao o ms, y
b) Que el empleador le ponga trmino invocando el art. 161.
1. Monto de la indemnizacin.
Existen dos posibilidades:
a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la indemnizacin a pagar, la
que en ningn caso puede ser inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnizacin determinada por la ley, lo que ocurrir cuando no se haya celebrado
pacto alguno o cuando se ha pactado una indemnizacin inferior a la legal.
1.1 Indemnizacin legal. (Art. 163, inc.2)
El empleador debe pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a 30 das de la ltima
remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados
continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tiene un tope mximo de 330 das de
remuneracin, tope que no rige tratndose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto
de 1981.
La indemnizacin en anlisis es compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponde
al trabajador en los casos en que procede el desahucio y en el caso de invocarse la causal de
necesidades de la empresa.
El art. 176 establece que es incompatible con toda otra indemnizacin que, por concepto de
trmino del contrato o de los aos de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su
origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este
ltimo. En esta situacin el trabajador tiene derecho a optar por la que estime ms conveniente.
1.2 Indemnizacin sustitutiva.
En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de indemnizacin de carcter
eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalizacin individual del rgimen de pensiones
creado por el D.L. 3.500, de 1980.
1.2.1 Caractersticas de esta indemnizacin.
1.- Se trata de una sustitucin eminentemente voluntaria, producto de un pacto, ya sea de carcter
individual o colectivo, entre trabajador y empresario.
2.- Es una indemnizacin a todo evento, cualesquiera que sea la causa que origine la terminacin del
contrato de trabajo.
3.- Se refiere slo al lapso posterior a los seis aos de servicio, es decir, la cotizacin respectiva se
comienza a pagar desde el sptimo ao de servicio del trabajador y hasta el trmino del undcimo ao
de relacin laboral, en el caso de los trabajadores contratados despus del 14 de agosto de 1981. Si ha
sido contratado con anterioridad no rige esa limitacin.
4.- El pacto de indemnizacin sustitutiva debe constar por escrito.
5.- En los casos en que pacte esta indemnizacin sustitutiva el empleador debe depositar
mensualmente en la AFP a que se encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones
mensuales de naturaleza imponible de ste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que
ser de cargo del empleador (art. 165 inc.1). De acuerdo a lo dispuesto por el art. 164 inc. 2 este aporte
no puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales imponibles que devengue el trabajador
a partir de la fecha del acuerdo, el cual se aplica hasta una remuneracin mxima de 90 UF. (Este
porcentaje significa aproximadamente una indemnizacin de 15 das de remuneracin por ao de
servicio, sin perjuicio de los aumentos que pueda experimentar producto de la inversin de los fondos).
6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial que abrir la AFP a cada trabajador,
lo que se rige por las normas establecidas por el D.L. 3.500, relativas a la cuenta de ahorro voluntario,
con algunas particularidades emanadas de la naturaleza misma de esta cuenta especial:

62
a) Como se trata de una indemnizacin por trmino de la relacin laboral los fondos slo podrn ser
girados cuando el trabajador deje de prestar servicios a la empresa respectiva (empleador)
cualesquiera que sea la causa de la terminacin.
b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 56 del Cdigo del Trabajo:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su
cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en
calidad de trabajadores.
El embargo en todos estos casos slo puede operar cuando se haya hecho efectiva la
indemnizacin, es decir, una vez terminado el contrato de trabajo.
c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en conformidad a lo dispuesto en el art. 60
del Cdigo, inc. 2 y 3, es decir, se pagan al cnyuge, a los hijos legtimos o naturales o a los padres
legtimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar
el estado civil respectivo. Esto opera slo tratndose de sumas no superiores a 5 U.T.A. El saldo, si
lo hubiere incrementar la masa de bienes de la herencia.
d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su cobro tienen el carcter de
cotizaciones previsionales, aplicndose al respecto el art. 19 del D.L. 3.500.
e) Los referidos aportes, segn ya dijimos, no pueden ser inferiores a un 4,11%, pudindose pactar
uno superior, sin lmite. Sin embargo, slo los que no excedan de un 8,33% y su respectiva
rentabilidad no constituirn renta para ningn efecto tributario. El retiro de estos aportes no est
afecto a impuestos.
f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deber efectuar los aportes sobre el
monto de los subsidios que aqul perciba.
g) Las AFP pueden cobrar una comisin porcentual de carcter uniforme, sobre los depsitos que se
enteran en sus cuentas. Esto significa que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la
remuneracin del trabajador igual para todos los afiliados, como comisin.
h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones establecido por el D.L. 3.500,
deben afiliarse a una AFP para el solo efecto del cobro y administracin del aporte analizado (art. 8)
i) Si se hubiere estipulado esta indemnizacin sustitutiva las indemnizaciones previstas en los arts. 10,
11, 12 y 13 se limitarn a aquella parte correspondiente al perodo que no haya sido objeto de
estipulacin (art. 17).
1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que se suscribe
El art. 167 establece la posibilidad de incluir tambin en la indemnizacin sustitutiva perodos
anteriores a la fecha del pacto respectivo, sujeto a la condicin de no afectar la indemnizacin legal que
corresponde por los primeros 6 aos de servicios.
Caractersticas de este pacto.
1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial ya indicada.
2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la ltima remuneracin mensual imponible por cada mes
de servicios que se haya considerado en el pacto.
3.- Este aporte se calcula por una remuneracin mxima de 90 U.F.
4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a
las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto.
5.- Pueden suscribirse uno o ms pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad de los perodos que
exceda de los primeros 6 aos de servicios.

2. Concepto de remuneracin para los efectos de la indemnizacin


El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al establecido en el art. 41 del
Cdigo y que resulta ms restringido. Lo anterior se aplica respecto de la indemnizacin a pagar en las
situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley.
Para los efectos anteriores la ltima remuneracin mensual comprende toda cantidad que
estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de los servicios al momento de terminar el contrato.
1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalas o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo del trabajador.
d) Tratndose de remuneraciones variables la indemnizacin se calcula sobre la base del promedio
percibido por el trabajador en los ltimos tres meses calendarios.
2.- Se excluye:
a) La asignacin familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez al ao, tales
como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

63
3.- Tope de la remuneracin para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las indemnizaciones no se considerar
una remuneracin mensual superior a 90 U.F. del ltimo da del mes anterior al pago, limitndose a
dicho monto la base de clculo.
4.- Reajustabilidad de la indemnizacin.
De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones deben reajustarse segn la variacin del
IPC entre el mes anterior a aquel en que se puso trmino al contrato y el que antecede a aquel en que
se efecte el pago.
Desde el trmino del contrato la indemnizacin a s reajustada devengar tambin el mximo de
inters permitido para operaciones reajustables.
3. Situacin especial de los trabajadores de casa particular.
El ART. 146 del Cdigo del Trabajo define a los trabajadores de casa particular como ... las
personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una
o ms personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al
hogar.
Histricamente en nuestro pas, los trabajadores de casa particular siempre se encontraron
marginados de la indemnizacin por aos de servicios. La ley 19.010, recogiendo una idea de diversos
senadores y que hizo suya Ministro del Trabajo de la poca introdujo una indemnizacin para estos
trabajadores, la cual se encuentra regulada actualmente en el art. 163 incisos 4 y siguientes y posee las
siguientes caractersticas:
a) Se trata de una indemnizacin absolutamente a todo evento, que incluso se paga en el caso que el
trabajador fuere despedido operando alguna causal de caducidad imputable a l.
b) Tiene, en cierto modo, un carcter previsional al igual que la indemnizacin sustitutiva que se crea
en el art. 164, por cuanto se financia con un aporte mensual del empleador, equivalente a un 4,11%,
que se deposita en una AFP.
c) El monto de esta indemnizacin queda determinado por los aportes del periodo respectivo y la
rentabilidad que se haya obtenido de ellos. Por consiguiente, est muy ligado al sistema previsional
de capacitacin individual.
d) El aporte tiene una duracin mxima de 11 aos en relacin con cada trabajador y se debe
comenzar a efectuar desde el inicio de la relacin laboral, o a contar del 1 de enero de 1991
tratndose de trabajadores contratados con anterioridad a esa fecha.
IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Art. 168.
De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto trmino por aplicacin de
una o ms de las causales establecidas en los artculos 159, 160 y 161, y que considere que dicha
aplicacin es injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado ninguna causal
legal puede reclamar judicialmente, a fin de que as lo declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerndose como tal el del domicilio del empleador o
del lugar donde se preste o se hayan prestado los servicios, a eleccin del trabajador. (Art. 422 del
Cdigo del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 das hbiles contados desde la separacin del
trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la indemnizacin sustitutiva
del aviso previo, si procediere, y la indemnizacin por aos de servicio, aumentada esta ltima de
acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un 30%, si se hubiere dado trmino por aplicacin improcedente del artculo 161, es decir
tratndose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y desahucio.
b) En un 50%, si se hubiere dado trmino por aplicacin injustificada de las causales del art. 159 o no
se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho trmino.
c) En un 80%, si se hubiere dado trmino por aplicacin indebida de las causales del art. 160
d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los nmeros 1, 5 6 del art. 160, vale decir:
1: falta de probidad...
2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ...
6: perjuicio material causado intencionalmente...
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente, se cancelar la
indemnizacin correspondiente aumentada en un 100%.
Esta disposicin tiene por objeto desmotivar al empleador que despida por estascausales
consideradas muy serias para la persona del trabajador, salvo que tenga la ms absoluta certeza de su
veracidad.
1.Situacin especial del despido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio. Art. 169
El Cdigo ha sealado algunas normas especiales contenidas en el artculo 169, que pueden
resumirse en las siguientes:

64

A) La comunicacin que debe dirigir el empleador al trabajador notificndole causal, constituir una
oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan vale decir, la por aos de servicios
y la sustitutiva del aviso previo, si ste no se ha dado.
B) Forma de pago:
a) Regla general: El Cdigo contempla la obligacin del empleador de pagar en un solo acto las
indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el finiquito.
b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del pago de las
indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este
pacto debe ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo. El simple incumplimiento del mismo hace
inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo sancionado adems, con multa administrativa.
c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al juzgado competente dentro del
plazo de 60 das hbiles, para que se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso
incrementarlas hasta en un 150%
d) Si el trabajador estima que la aplicacin de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptacin
de ella, puede recurrir al tribunal de la forma ya sealada. Si el Tribunal rechazare la reclamacin, el
trabajador slo tendr derecho a las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por aos de servicio,
segn corresponda, con reajuste, pero sin intereses.

2. Situacin especial del desahucio. Art. 170


Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser desahuciados sin
expresin de causa y que tengan derecho a indemnizacin por aos de servicios. (gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin y
aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador). Estos pueden reclamar
el pago de la indemnizacin que les haya cancelado dentro del plazo 60 das, contados desde la fecha
de la separacin.
V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando un incumplimiento o


conducta incorrecta por parte del empleador, en los casos de los nmeros 1, 5, 6 y 7 del art. 160. Se
sujeta a las normas siguientes:
1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendr derecho a las respectivas
indemnizaciones, aumentadas de la siguiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del nmero 7 (Incumplimiento grave de las obligaciones
que impone el contrato)
b) Tratndose de las causales de los nmeros 1 (Conductas indebidas de carcter grave) y 5
(Actos, omisiones o imprudencias temerarias) la indemnizacin podr ser aumentada en un
80%.
2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de trabajo ha terminado por
renuncia voluntaria del trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y oportunidades ya indicadas
para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carcter bilateral del contrato individual de trabajo y en el
incumplimiento, por parte del empleador, de sus obligaciones propias. La indemnizacin
correspondiente surge, entonces, como una sancin a dicho incumplimiento.
VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL
Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser despedidos sin
autorizacin judicial.
De acuerdo al art. 174 del Cdigo del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral,
el empleador no podr poner trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente, quien
podr concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Art. 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Art. 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
c) Art. 160: Causales de caducidad.
1. Caractersticas generales del derecho a fuero

65
a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la legislacin,
no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los lapsos que seala la ley.
c) El Cdigo del Trabajo en el art. 174 trata slo las normas procesales relativas al fuero. Los requisitos
sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso.
2. Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo sino con autorizacin previa del juez
competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual
deber recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de
terminacin en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como analizaremos ms adelante, en
algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo tanto, no se ha aceptado la
posibilidad de recurrir por va reconvencional. Es ms, mientras no exista una sentencia firme que
autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma nos
encontraramos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el desafuero.
3. Separacin provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador de sus labores,
con o sin derecho a remuneracin. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio
trabajador aforado.
En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para poner trmino al contrato de trabajo,
debe ordenar la inmediata reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago ntegro de sus
remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el mximo de inters permitido para
operaciones reajustables, correspondientes al perodo de separacin, si es que sta se hubiere
decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se entender efectivamente trabajado
para todos los efectos legales y contractuales.
4. Casos de fuero.
4.1 Fuero sindical.
4.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.
De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos al directorio y que renan los
requisitos para ser elegidos directores sindicales gozan de fuero laboral desde que se comunique por
escrito al empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la eleccin y hasta esta ltima. Si la
eleccin se postergare, el goce del fuero cesar el da primitivamente fijado para la eleccin.
La comunicacin debe darse al empleador o empleadores con una anticipacin no superior a 15
das contados hacia atrs, desde la fecha de la eleccin, y de ella deber remitirse copia, por carta
certificada a la Inspeccin del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si no se efecta
esta comunicacin.
Este fuero tiene lugar tambin, en los casos de renovacin parcial del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero slo dos veces en cada ao
calendario.
Quienes son candidatos
De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son candidatos hay que distinguir:
a) Para la primera eleccin de directorio lo son todos los trabajadores que concurran a la asamblea
constitutiva y que renan los requisitos para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la
publicidad que sealen los estatutos.
4.1.2 Fuero de los directores. Art. 243
Gozan de fuero desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses despus de haber cesado en el
cargo.
Situaciones en que el fuero no se extiende por el perodo de seis meses.
Cuando la cesacin en el cargo se hubiere producido por:
- censura de la asamblea sindical;
- sancin aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono del mismo; o
- por trmino de la empresa.
Tratndose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios cuyos contratos
sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos.
4.1.3 Fuero del delegado sindical.

66
De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que estn afiliados a un sindicato
interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o ms
delegados sindicales, de acuerdo al nmero de trabajadores que los conformen y siempre que no se
hubieren elegido como directores del sindicato respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales.
4.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320
Se trata de un trabajador cuya funcin es servir de nexo de comunicacin entre el grupo de
trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las personas que se desempeen
en los diversos niveles jerrquicos de la empresa o establecimiento. Puede tambin, representar a esos
trabajadores ante las autoridades del trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es necesario que no obstante no
haber constituido sindicato, cumplan con las condiciones de nmero y representatividad para
constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores sindicales (Art. 302)
4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociacin colectiva.(Art. 309 y 310)
Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez das anteriores a la presentacin del proyecto
de contrato colectivo hasta 30 das despus de la suscripcin de este ltimo, o hasta la fecha de
notificacin a las partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos trabajadores cuando estn
contratados a plazo fijo.
4.4 Fuero de un miembro del Comit Paritario de Higiene y Seguridad. Art. 243 inc. 4
Goza de fuero uno slo de los miembros del Comit, hasta que termine su mandato. El aforado es
designado por los propios representantes de los trabajadores y si hubiere ms de un Comit gozar de
fuero un representante titular del Comit Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso
contrario, un representante titular del primer Comit que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el
fuero lo amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su
desafuero al trmino de cada uno de ellos (Art. 243).
4.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares.
El Cdigo en el art. 158 dispone que el trabajador conservar la propiedad de su empleo, sin
derecho a remuneracin, mientras hiciere su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instruccin.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligacin dndole otro cargo de iguales
grado y remuneracin al que anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est capacitado
para ello.
Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del respectivo certificado de
licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por certificado mdico, se extender hasta un
mximo de cuatro meses.
4.6 Fuero maternal.
De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el perodo de embarazo y hasta
un ao despus de expirado el descanso de maternidad.
Segn la Direccin del Trabajo88 el fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo de la mujer
para que sta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el
lapso de un ao.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el trmino del contrato en
contravencin al art. 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo
cual bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de matrona, sin perjuicio del
derecho a remuneracin por el tiempo en que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si
durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro
del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de descanso maternal
continuar percibiendo el subsidio hasta la conclusin del perodo de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.
4.7 Situacin de trabajadores en goce de licencia mdica.
El art. 161 del Cdigo dispone que las causales contempladas en ese artculo (Necesidad de la
empresa, establecimiento o servicio y desahucio) no pueden ser invocadas con respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad
profesional. El tema ha sido motivo de gran discusin, en orden a la vigencia del fuero que se contempl
en la Ley 16.781, de Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que los beneficiarios de subsidios no
podrn ser despedidos durante el perodo en que lo perciban.
88

Dictamen N 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Tcnica del Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.

67

LA PRESCRIPCIN LABORAL
Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha preocupado de establecer ciertas
formas de prescripcin extintiva como una manera de lograr la seguridad en las situaciones jurdicas. La
materia se encuentra regulada bsicamente en el artculo 480 del Cdigo del Trabajo, cuyas normas
pueden sintetizarse en lo siguiente:
1. Regla general
Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones reguladas por el Cdigo, en cuanto
no exista una regla especial sobre la materia. Se distinguen dos tipos de situaciones:
a) Prescripcin de los derechos regidos por el Cdigo.
(Art. 480 inciso 1) Los derechos regidos por el Cdigo del Trabajo prescriben en el plazo de dos
aos contados desde que se hicieron exigibles.
b) Prescripcin de las acciones provenientes de los actos y contratos
(Art. 480 inciso 2) Las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por el Cdigo del
Trabajo prescriben en seis meses contados desde la terminacin de los servicios.
Lo anterior significa que una vez terminado el contrato de trabajo, el trabajador tendr seis meses
para accionar persiguiendo el pago efectivo de sus derechos laborales adeudados por un lapso de hasta
dos aos contados desde que fueren exigibles.
Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia judicial a diferenciar entre derechos que
tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el primer caso el
inciso 1 del artculo 480 (prescripcin de dos aos) y el inciso 2 en el segundo caso (prescripcin de 6
meses).
2. Reglas especiales
Se han establecido plazos especiales con relacin a ciertas prestaciones adeudadas:
a) Horas extraordinarias
(Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser
pagadas.
b) Accin para reclamar de la nulidad del despido.
(Art. 480 inciso 3) Esta accin prescribe en el plazo de seis meses contados desde la suspensin
de los servicios.
c) Acciones y derechos emanados de la situacin del artculo 478.
Esta disposicin regula la simulacin de la contratacin de trabajadores a travs de terceros y la
utilizacin de subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y que
tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o previsionales. El plazo de
prescripcin que extingue las acciones y derechos que emana de esta situacin prescriben en el plazo
de cinco aos contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Normas que regulan la prescripcin
a) En nuestro sistema el plazo de prescripcin de los derechos laborales no se comienza a contar desde
que cesan los servicios, sino desde que los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia
pues obliga al trabajador a demandar durante la vigencia de la relacin laboral, punto que no siempre
resulta factible, pues pone en serio riesgo la continuidad de la relacin laboral, optando normalmente el
trabajador por ver extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la mantencin de su
fuente laboral.
b) La prescripcin debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de oficio, haciendo aplicacin de
lo dispuesto en el artculo 2493 del Cdigo Civil.
c) An de haberse declarado la prescripcin, las obligaciones subsisten como naturales, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 1470 N 2 del Cdigo Civil.
d) Los plazos de prescripcin no se suspenden y se interrumpen en conformidad a las normas de los
artculos 2523 y 2524. (Art. 480 inc. 5).
Suspensin
No obstante lo indicado, la misma disposicin en su inciso final establece una norma que se ha
entendido como una forma de suspensin del plazo, por la interposicin de un reclamo administrativo.
Para que se d esta forma de suspensin es necesario que se renan las siguientes condiciones:
1) Interposicin de un reclamo administrativo ante la Inspeccin del Trabajo

68
2) Que ese reclamo sea debidamente notificado
3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos de prescripcin indicados en el art.
480. (Incisos primero, segundo, tercero y cuarto)
4) La pretensin manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la accin judicial
correspondiente, debe emanar de los mismos hechos y referirse a las mismas personas.
Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripcin de que se trate se suspende y sigue
corriendo concluido que sea el trmite ante dicha Inspeccin y en ningn caso puede exceder de un
ao contado desde el trmino de los servicios.
Interrupcin
La interrupcin se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 2523 y 2524 del Cdigo
Civil, que contemplan dos casos de interrupcin para las prescripciones de corto tiempo:
1) desde que intervienen pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y
2) desde que intervienen requerimiento
El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales competentes y no a un simple reclamo
ante la Direccin del Trabajo. Un punto discutido es si es necesario notificar la demanda para que tal
interrupcin se produzca. Es posible encontrar jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la ltima
tendencia es a exigir que se notifique la demanda para que se interrumpa la prescripcin,, en atencin a
lo dispuesto por el artculo 2518 inciso 3 del Cdigo Civil
CADUCIDAD
Implica la extincin de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro de un plazo
perentorio
En nuestro Cdigo encontramos dos situaciones de caducidad:
a) Despido con infraccin a lo dispuesto en el art. 201
De acuerdo al art. 201, la mujer embarazada goza de fuero durante el periodo de embarazo y
hasta expirado el descanso de maternidad. El inciso 4 de esta disposicin seala que si por ignorancia
del estado que origina el derecho a fuero el empleador pone trmino al contrato de trabajo en
contravencin con el art. 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo. En
este caso el empleador debe pagarle todas las remuneraciones correspondientes al tiempo en que
estuvo separa de sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del plazo de
sesenta das.
b) Artculo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente a fin de que se declare
injustificado su despido. Este plazo igualmente se suspende por la interposicin de un reclamo
administrativo, en los trminos que indica la misma disposicin en su inciso final, y el plazo sigue
corriendo una vez concluido el trmite ante la Inspeccin. Sin embargo, la misma disposicin agrega
que en ningn caso puede recurrirse al tribunal transcurridos 90 das hbiles desde la separacin del
trabajador.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, en este caso basta la sola interposicin de la
respectiva demanda dentro de plazo para evitar que caduque el derecho de que se trata. Igualmente,
la caducidad, a diferencia de la prescripcin, puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales
llamados a conocer del asunto .
EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY 19.728
De acuerdo a lo sealado en le mensaje del Presidente de la Repblica, con el que se inici el
proyecto de ley, los criterios orientadores del mismo son bsicamente dos:
1.- Mayor proteccin social
Se pretende logran un mayor progreso social en el marco de un desarrollo econmico estable y
sostenido. Con ello se busca obtener resultados de justicia y equidad a todos los que contribuyan a
lograrlo. En este sentido, el seguro respondera a la idea de proteger al trabajador cuando enfrenta la
cesanta y de apoyarlo en la bsqueda de un nuevo empleo.
2.- Mantencin de niveles de ingresos durante el periodo de cesanta
El seguro busca atender el riesgo social de cesanta y la inestabilidad en el empleo, por la
trascendencia que estas contingencias tienen para el trabajador, para su familia y para la sociedad
entera. La realidad econmica y laboral indica que cada ao hay una gran cantidad de empleos que
nacen y desaparecen de la economa. De all que se haca necesario, a juicio del Gobierno, buscar un
sistema que permitiese que cuando un trabajador pierda su empleo, encuentre un mecanismo efectivo
que le permita tener un ingreso mientras busca uno nuevo, meta que debe alcanzarse sin desincentivar
dicha bsqueda.

69

1. PERSONAS PROTEGIDAS
1.1 REGLA GENERAL
Estarn protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, regidos por el Cdigo del
Trabajo que inicien o reinicien actividades laborales al 2 de octubre del ao 2002 (fecha de entrada
en vigencia de la Ley).
Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del proyecto era el de la
universalidad, quedaron fuera de su aplicacin todos los trabajadores del sector pblico los que, por
lo tanto, conservan su rgimen vigente a la fecha.
1.2 EXCLUSIONES
a) Trabajadores del sector pblico. El tema suscit dudas, particularmente con la exclusin de los
funcionarios a contrata. La explicacin del Poder Ejecutivo al respecto dice relacin con que "
si bien no existe inamovilidad en los funcionarios del Sector Pblico a contrata, en la prctica la
rotacin era muy reducida. En opinin del Ejecutivo, no corresponde mezclar beneficios por
trmino de la relacin laboral de regmenes laborales distintos como el Estatuto Administrativo y
el Cdigo del Trabajo. Al respecto, la Direccin de Presupuestos, se encuentra en
conversaciones con la ANEF para disear un "nuevo trato" con los funcionarios pblicos que
contemple proteccin similar a la del seguro de cesanta, pero en condiciones de flexibilidad de
los cargos pblicos distintas a las existentes actualmente" 89 En definitiva fueron excluidos,
punto que no se conlleva con la supuesta aplicacin del principio de la universalidad de que
daba cuenta el mensaje del Presidente de la repblica, con que se dio inicio al proyecto.
En conclusin, los trabajadores del sector pblico continan afectos a la considerada
insuficiente proteccin, conferida por el D.F.L. N 150, de 1981.
b) Trabajadores de casa particular, que conservan su sistema de indemnizacin por aos de
servicios a todo evento, financiada por el aporte del 4,11% mensual que efecta el empleador.
c) Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.
d) Trabajadores menores de 18 aos de edad, hasta que los cumplan.
e) Los pensionados que continan trabajando, excepto los que lo sean por invalidez parcial, en
cuyo caso tambin estarn amparados por el seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de
la pensin de invalidez, por lo que debe entenderse que comprende a aquellos pensionados por
invalidez parcial en una AFP y tambin por la Ley16.744.
1.3 SITUACIONES ESPECIALES
1.3.1

Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio determinado. (Arts. 3 y 21
y siguientes).
a. Estn sujetos a un rgimen especial de cotizacin de un 3% de la remuneracin imponible
de cargo del empleador. Es decir, se exime de cotizacin a los trabajadores temporeros, por
lo que los recursos acumulados en su Cuenta Individual de Cesanta corresponder slo a
las cotizaciones de cargo del empleador. No existe en este caso cotizacin al fondo
solidario.
b. La cotizacin especial es abonada ntegramente a su Cuenta Individual de Cesanta
c.

Al producirse el trmino del contrato el trabajador tienen derecho a retirar, en un solo giro, el
total acumulado en la Cuenta Individual de Cesanta, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:

Acreditar el trmino del contrato


Contar con un mnimo de seis cotizaciones continuas o discontinuas, desde su afiliacin
al seguro o desde que se deveng el ltimo giro a que hubiere tenido derecho si ya
hubiese hecho uso de este sistema

d. Si el contrato se transforma en contrato de duracin indefinida, queda afecto al rgimen


general de seguro de desempleo, a contar de la fecha en que se hubiere producido tal
transformacin, o a contar del da siguiente al vencimiento del plazo de 15 meses a que se
refiere el art. 159 N 4, segn sea el caso.
89

Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesin 5, pg. 439

70

1.3.2

Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley.


Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del Seguro, generndose
en dicho caso la obligacin de cotizacin tanto para el trabajador como para el empleador

2. AFILIACIN AL SEGURO
Pueden distinguirse dos tipos de afiliacin: automtica y opcional.
2.1 Afiliacin automtica
Siguiendo la actual tendencia en materia de seguridad social, la afiliacin se produce en forma
automtica, por el hecho de iniciarse la relacin laboral, hecho que origina, adems, la obligacin de
cotizar. Esto implica que tratndose de un trabajador que comienza a trabajar por primera vez
posterioridad a la vigencia de la ley 19.728, esto es a contar del 2 de octubre del ao 2002 90, o que
es recontratado a contar de esa fecha, automticamente y en forma independiente a su voluntad se
incorpora a este verdadero seguro social, naciendo los derechos y obligaciones que le son
inherentes, particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y la obligacin de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengarn a contar de la fecha en que
inicien o reinicien la relacin laboral, correspondiendo efectuar el primer pago de cotizaciones el mes
siguiente de producida la afiliacin automtica, por aquellas remuneraciones devengadas el mismo
mes de la afiliacin.
Se establece la obligacin del empleador de comunicar a la entidad administradora del Seguro la
iniciacin o cesacin de los servicios de sus trabajadores, dentro del plazo de quince das contado
desde que ocurra la una o la otra. La infraccin a esta obligacin se sancionar con una multa a
beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya aplicacin se efectuar de conformidad a
las normas del inciso 6 del artculo 19 del D.L. 3.500, es decir, por intermedio de los inspectores del
trabajo, siendo reclamables en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley N 14.972. En
ningn caso esta falta de comunicacin puede significar la no afiliacin del trabajador al sistema.
Del punto de vista prctico, este aviso se formula en el mismo formulario de pago o de
reconocimiento de deuda previsional.91
No obstante que la afiliacin es automtica, se debe suscribir por el trabajador un formulario
denominado Solicitud de Afiliacin al Seguro de Cesanta, con el cual se formaliza su incorporacin al
seguro y se informan los datos necesarios, que pasarn a integran la llamada Base de Datos de
Afiliados que debe llevar la Administradora. La no suscripcin de tal solicitud no implica falta de
afiliacin, y deber efectuarse al momento en que el afiliado solicite la prestacin de un beneficio.
2.2 Opcional
Dice relacin con los trabajadores dependientes regidos por el Cdigo del Trabajo, que a la
fecha de la vigencia de la ley 19.728 mantengan un contrato de trabajo, a quienes se les da la
posibilidad de optar por afiliarse al seguro. Se sujeta a las normas siguientes:
a. El trabajador deber comunicar dicha decisin al empleador, con a lo menos treinta das de
anticipacin, la que se har efectiva el da 1 del mes siguiente al de la recepcin de la comunicacin.
Del punto de vista prctico, para manifestar su opcin al seguro, los trabajadores deben suscribir el
formulario Solicitud de Afiliacin al Seguro de Cesanta, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos
lados, de su cdula de identidad legalmente vlida. La suscripcin del formulario puede efectuarla en su
lugar de trabajo ante un representante autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de atencin de
pblico de la Sociedad Administradora 92. El trabajador cumplir la obligacin de comunicacin referida,
a travs de la Sociedad Administradora, que deber enviar al domicilio del empleador la copia del
formulario de afiliacin a ms tardar el da 10 del mes siguiente al de la suscripcin y afectar las
remuneraciones que se devenguen a contar del mes siguiente al de la suscripcin, debiendo el
empleador efectuar el primer pago de cotizaciones en la Sociedad Administradora el mes siguiente al de
afiliacin del trabajador.
b. Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del Seguro, conservan la antigedad que
registren con su empleador para los efectos del pago de la indemnizacin por aos de servicios para el
evento de terminar el contrato por las causales del art. 161 del Cdigo del Trabajo.
3. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO
90

Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60, en relacin con el art. 2. La resolucin que autoriz el
funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesanta se public en el Diario Oficial de Fecha 23
de septiembre de 2002
91
Circular N 1 , SAFP, 5 de julio de 2002
92
Circular N 1 de 5 de julio de 2002

71
Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito, establecindose cotizaciones de cargo del
propio trabajador, del empleador y tambin un aporte estatal.

3.1 COTIZACIONES
3.1.1

Cotizaciones de cargo del trabajador


El trabajador deber cotizar una suma equivalente al 0,6% de su remuneracin imponible 93, la
cual ser depositada en una cuenta personal que se crear al efecto, denominada Cuenta
Individual por Cesanta

3.1.2

Cotizaciones de cargo del empleador


El empleador deber cotizar, a su cargo, una cotizacin equivalente a un 2,40% de la
remuneracin imponible del trabajador. El 1,6% ser depositado en la Cuenta Individual por
Cesanta del afiliado, y el 0,8 % restante ser ingresado al Fondo de Cesanta Solidario

3.1.3

Situacin de incapacidad laboral temporal.


a. La cotizacin de cargo del trabajador, debe ser retenida y enterada en la Sociedad
Administradora por la entidad pagadora del subsidio.
b. La cotizacin de cargo del empleador debe continuar siendo declarada y pagada por ste.
c.

3.1.4

Las cotizaciones anteriores deben efectuarse sobre la base de la ltima remuneracin


imponible efectuada para el Seguro, correspondiente al mes anterior a aqul en que se
haya iniciado la licencia mdica o, en su defecto, la estipulada en el respectivo contrato de
trabajo.

Situacin de un trabajador con dos o ms empleadores


En este caso, se debern efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones y, en cada
una, hasta el tope de 90 unidades de fomento. En otras palabras, para determinar el tope, no se
suman las distintas remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad Administradora deber
llevar saldos y registros separados en la Cuenta Individual por Cesanta, con relacin a cada
empleador. (Art. 7).

3.1.5 Normas a que se sujeta el pago de las cotizaciones


a. Ambas son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los efectos
algunos de los cuales la propia Ley se encarga de detallar.

legales ,

b. Se determinan considerando como base la remuneracin imponible del trabajador, que ser
la sealada en el artculo 41 del Cdigo del Trabajo, con un tope mximo equivalente a 90
unidades de fomento, consideradas al ltimo da del mes anterior al pago.
c.

Ambas cotizaciones deben enterarse durante un perodo mximo de once aos en cada
relacin laboral.

d. Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el empleador o por la entidad


pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez das del mes siguiente a aqul en que se
devengaron las remuneraciones, o al da siguiente hbil si el plazo expirase en da sbado,
domingo o festivo.
e. El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las cotizaciones de cargo
del trabajador de las remuneraciones o subsidio que corresponde pagar a ste.
93

Para los efectos de la ley 19.728, se estar al concepto de remuneraciones que seala el artculo 41 del Cdigo del
Trabajo.

72

f.

Se otorga la posibilidad de efectuar una declaracin de la deuda previsional en aquellos


casos en que no se paguen oportunamente las cotizaciones, siempre y cuando se haga
dentro del mismo plazo en que debieron ser pagadas.

3.1.6 Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas anteriores.


a. Frente a la no declaracin o declaracin incompleta o errnea, el empleador ser
sancionado con multa a beneficio fiscal de una unidad de fomento por cada trabajador o
subsidiado cuyas cotizaciones no se declararon o cuyas declaraciones sean incompletas o
errneas.
Est exento de la multa el empleador o entidad pagadora de subsidios que pague las
cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aqul en que se devengaron las
respectivas remuneraciones o subsidios, en aquellos casos en que siendo la declaracin
incompleta o errnea, no existiesen antecedentes que hagan presumir que es maliciosa.
b. Las cotizaciones que no se paguen oportunamente sern reajustadas segn la variacin del
IPC del periodo comprendido entre el mes que antecede a aqul en que debi efectuarse el
pago y el mes que antecede al mes anterior a aqul en que se realice.
c.

Por cada da de atraso la deuda devengar un inters penal equivalente a la tasa de inters
corriente para operaciones reajustables, aumentado en un 20%.

d. A contar de los noventa das de atraso, la tasa de inters corriente se aumentar en un 50%.
e. Si en un mes determinado, el reajuste e inters penal aumentado en la forma sealada,
resulta de un monto inferior al inters para operaciones no reajustables, o a la rentabilidad
nominal promedio de los ltimos doce meses del Fondo de Cesanta 94, integrado por las
cuentas individuales, reajustado en un 20% o en un 50% si han transcurrido noventa das de
atraso, se aplicar la mayor de estas dos tasas, pero no se aplicar el reajuste.
f.

El inters ser capitalizado mensualmente

g. La titularidad de la accin de cobro recae en la Sociedad Administradora, la que est


obligada a interponer dichas acciones, siendo de su beneficio las costas de tal cobranza, la
cual se sujeta a las normas de la Ley 17.322
h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley 19.361. Al respecto debe hacerse presente que
esa Ley nada tiene que ver con la materia ni establece sancin alguna, por lo que
presumiblemente se cometi un error al sealar ese nmero. Tal vez se quiso hacer
referencia a las modificaciones introducidas por la Ley 19.631 al artculo 162 del Cdigo del
Trabajo en el sentido de disponer que si el empleador no hubiere efectuado el integro de las
cotizaciones previsionales al momento del despido, ste no produce el efecto de poner
trmino al contrato de trabajo. El punto merecer una aclaracin.

94

i.

La Sociedad Administradora est obligada a despachar la nmina de empleadores morosos


a la Direccin del Trabajo y a los registros de antecedentes comerciales y financieros que
tengan por objeto proporcionar antecedentes pblicos, hacindose aplicables las normas de
la Ley 19.628, sobre proteccin de la vida privada.

j.

Se establece adems, una sancin especial para los empleadores que no pagaren las
cotizaciones del Seguro de Cesanta, impidindoles la percepcin de recursos provenientes
de instituciones pblicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento
productivo, ni tampoco podrn acceder a los programas financiados con cargo al Fondo
Nacional de Capacitacin y Empleo, administrado por el Sence, sin que previamente
acrediten ante las instituciones que administren los programas e instrumentos referidos,
estar al da en el pago de las cotizaciones

k.

Se hacen aplicables las normas del art. 64 bis del Cdigo del Trabajo, relativas a las
obligaciones de los contratistas y subcontratistas.

Se entiende por rentabilidad nominal de los ltimos 12 meses del Fondo de Cesanta integrado por las cuentas
individuales, al porcentaje de variacin del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor
promedio mensual de sta en el mismo mes del ao anterior.

73

l.

El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el derecho irrenunciable
para el trabajador de exigir al empleador el pago de todas las prestaciones que tal
incumplimiento le impidi percibir. En este caso, el empleador ser obligado adems, al
pago de las cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e intereses que corresponda.
(Art. 17)

3.1.7 Fiscalizacin
La fiscalizacin del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones relativas al pago de las
cotizaciones, corresponde a la Direccin del Trabajo. Nada se indica sobre la fiscalizacin del
cumplimiento por parte de las entidades pagadoras de subsidio, por lo cual debe entenderse que
quedarn sujetas al control de sus respectivas entidades fiscalizadoras.
3.1.8 Prescripcin
Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses prescribe en el plazo de
cinco aos, contado desde la terminacin de los servicios.
3.2 APORTE ESTATAL

El Estado efectuar un aporte anual equivalente a un total de 225.792 unidades tributarias


mensuales, las que se enterarn en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias
mensuales95. Este aporte fiscal se entera ntegramente a un fondo denominado Fondo de Cesanta
Solidario, que debe mantener la Sociedad Administradora, y cuya finalidad es resguardar que
trabajadores de escasos ingresos tengan un rgimen de prestaciones bsicas si su cuenta individual
por cesanta no se los permite.

Cotizacin
Trabajador

0,6
%

Cuenta Individual
por Cesanta

1,6
%

Cuenta Individual
por Cesanta

0,8
%

Fondo Solidario

Ley
presupuesto

Fondo Solidario

Cotizacin
Empleado
r

Aporte
Estatal

95

El artculo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer ao de operacin del Seguro
ascender a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustar anualmente en funcin de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el ao anterior.

74

4. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO


Despus de una lata discusin en el Congreso se estableci la administracin en manos de un
solo operador, tema que suscit serias dudas en relacin con los costos que ello podra implicar.
En definitiva, se opt por una administracin nica, con el fin que la competencia se produzca
antes de la entrada en vigencia del sistema, es decir, al participar los interesados en un proceso
de licitacin, al que nos referiremos ms adelante. En efecto, la administracin del seguro de
cesanta ser adjudicada a quien ofrezca el menor costo para los afiliados 96 Se discuti la
posibilidad de entregar la administracin a las Administradoras de Fondos de Pensiones, a las
cuales el costo marginal por asumir la administracin de una nueva cuenta sera nfimo, como
ha ocurrido con las cuentas de indemnizacin de los trabajadores de casa particular. Se advirti
igualmente, que la creacin de un operador nico pudiese implicar el establecimiento de un
sistema monoplico En definitiva se aprob la administracin a travs de un operador nico,
rechazando la intervencin de las AFP a fin de no repetir la experiencia de la lucha por la
captacin de afiliados. Se estim que el proceso de licitacin ser garanta suficiente de que
quien se adjudique la administracin ser la entidad ms idnea para ello.
En definitiva entonces, la administracin del Rgimen de Cesanta estar a cargo de la
Sociedad Administradora de Fondos de Cesanta,.
4.1 CARACTERSTICAS GENERALES
a) Debe tratarse de una sociedad annima
b) Debe ser de nacionalidad chilena o agencia de una sociedad extranjera constituida en
Chile.
c) Debe tener giro nico: su objeto exclusivo es el de administrar dos fondos: el Fondo de
Cesanta y el Fondo de Cesanta Solidario.
d) Estar fiscalizada por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones
e) Ser de duracin indefinida, pero subsistir solo hasta el plazo de vigencia del contrato de
administracin, a cuyo cumplimiento se proceder a su liquidacin, por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones. En todo caso, la duracin del contrato ser
establecida en la Bases de Licitacin, sin que en ningn caso pueda ser superior a diez aos 97.
(Art. 37)
4.2 FUNCIONES
a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la Ley 19.728.
b) Prestar los servicios de recaudacin de las cotizaciones; abonarlas en el Fondo de Cesanta
Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales por Cesanta; actualizar las cuentas; invertir
los recursos, y pagar los beneficios.
4.3 RETRIBUCIN
La Sociedad Administradora tendr derecho a una retribucin establecida sobre la base de
comisiones, de cargo de los aportantes, la que ser deducida de los aportes o de los Fondos de
Cesanta. El valor base de las comisiones se determinar en el contrato de prestacin del servicio
de administracin, con las siguientes limitaciones:
a) Las comisiones slo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base anual aplicado a
los saldos que registren las cuentas individuales por cesanta y la cuenta Fondo de cesanta
Solidario. La actual Administradora estableci una comisin de un 0,6% anual.
b) Slo podrn estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores cotizantes. Es decir, la
comisin porcentual se entiende devengada cuando la CIC ha mantenido saldo en un mes
determinado y se hubiere acreditado en ella cotizaciones previsionales durante ese mes. (factor de
permanencia).

96

Exposicin Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesin N 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, pg. 3463
97
La actual adjudicacin es por el plazo de 10 aos.

75
c) El valor base determinado en el contrato slo podr aumentarse en el evento en que se haya
obtenido una rentabilidad nominal promedio ponderado de los Fondos de Cesanta y de Cesanta
Solidario de los ltimos treinta y seis meses, superior a la rentabilidad nominal promedio simple de
los tres Fondos E administrados por las AFP, de mayor rentabilidad, en el mismo periodo, caso en el
cual la comisin a cobrara ser la comisin base incrementada en un 10%. En todo caso, el
incremento de la comisin no podr ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad.
d) Por el contrario, la comisin base se reducir en un 10% en cada mes en que la rentabilidad
nominal promedio a que nos referimos en la letra b) anterior, sea inferior a la rentabilidad de los
Fondos E, a que tambin hicimos referencia en la letra anterior. En este caso, la disminucin no
puede ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad.
4.4 DEL PROCESO DE ADJUDICACIN
4.4.1

Normas generales
La adjudicacin se efectuar mediante licitacin pblica, que se regir por las normas de la ley
en estudio y por las que se determinen en las Bases de Licitacin, que sern aprobadas por los
Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de Hacienda, mediante Decreto Supremo, las cuales
se entendern incorporadas al respectivo contrato 98.

4.4.2

Quienes pueden participar.


a)
b)
c)
d)

Las Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar


Las Administradoras de Fondos de Pensiones
Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros
Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras
e) Las Compaas de Seguros
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones
g) En general, todas las personas jurdicas, nacionales y extranjeras, que cumplan con lo
establecido en las Bases de Licitacin
4.4.3

Del proceso de licitacin


La licitacin se adjudicar evaluando las ofertas tcnicamente aceptables atendiendo, a lo
menos, a los siguientes factores:
a) Estructura de comisiones
b) Forma de reajuste de las comisiones
c) Calificacin tcnica para la prestacin del servicio
La adjudicacin del servicio se efectuar mediante decreto supremo conjunto de los
Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de Hacienda99.

4.4.4

Constitucin de la Sociedad Administradora


Una vez adjudicada la licitacin el adjudicatario quedar obligado a constituir una sociedad
annima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera constituida en Chile, que ser la
que administrar el Seguro. Para ello debern cumplirse con todos los requisitos que se
establezcan en las bases de licitacin.
La Sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta das contado desde la publicacin en
el Diario Oficial del decreto supremo por el cual se ha adjudicado el servicio. Ser con esta
nueva sociedad con la cual se celebrar el contrato.
El inicio de las operaciones por parte de esta nueva entidad slo se podr efectuar despus
de la autorizacin emitida al efecto por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones, quien constatar previamente que aqulla se ajusta a la calificacin tcnica
aprobada.
En el primer proceso de licitacin se adjudicaron el servicio las siete Administradoras de
Fondos de Pensiones que funcionan en el pas, constituyendo la Sociedad Administradora
respectiva100, cuyo funcionamiento fue autorizado por resolucin de la Superintendencia de AFP

98

Las Bases de Licitacin fueron aprobadas por el Decreto Supremo N 214, de fecha 2 de noviembre de 2001.l
La adjudicacin fue efectuada mediante Decreto Supremo N 39, del Ministerio del trabajo y Previsin Social de
2002 l
100
El contrato por la administracin de los fondos de cesanta, fue otorgado por escritura pblica de fecha 25 de
abril de 2002, ante la Notario Pblico de Santiago, doa Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doa Nancy de
la Fuente Hernndez, y aprobado por Decreto Supremo N 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsin
Social y de Hacienda.
99

76
publicada en el Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La adjudicacin se efectu por
el plazo mximo permitido por la ley, es decir, por 10 aos, al cabo de los cuales deber
procederse a una nueva licitacin.
5. REGIMEN DE PRESTACIONES
Como ya se ha mencionado, en el esquema del rgimen de seguro de desempleo, se ha
establecido la existencia de dos Fondos denominados Fondo de Cesanta y Fondo Solidario, ambos
administrados por la Sociedad Administradora. El Fondo de Cesanta est compuesto por las Cuentas
Individuales por Cesanta. Cada uno de estos Fondos cumple un rol especfico en la materia.
5.1 PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO A LA CUENTA INDIVIDUAL POR CESANTA
5.1.1

Requisitos

Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes requisitos: (Art. 12)
a) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes causales
Art. 159 N 1: Mutuo acuerdo de las partes
Art. 159 N 2: Renuncia del trabajador
Art. 159 N 3: Muerte del trabajador
Art. 159 N 6: Caso fortuito o fuerza mayor
Cualquiera de las sealadas en el artculo 160
Por las causales contenidas en el artculo 161
Por aplicacin del art. 171 inciso 1 (despido indirecto)
No se incluyen las causales contenidas en el artculo 159 N 4 y 5, porque en ese caso se retiran
los fondos de una sola vez, segn ya se analiz101. (Art. 22).
b) Que registre en la Cuenta Individual por Cesanta un mnimo de 12 cotizaciones mensuales
continuas o discontinuas, desde su afiliacin al Seguro o desde la fecha en que se deveng el
ltimo giro, si es que ya se ha hecho uso del Sistema.
5.1.2

Mecanismo de pago (Arts. 15 y siguientes)

a. El trabajador desempleado tendr derecho al retiro de los fondos acumulados en la Cuenta


Individual por Cesanta, mediante giros que podr efectuar a partir del ltimo da del mes siguiente
al del trmino de su contrato de trabajo.
b. Tiene derecho a efectuar un giro por cada ao de cotizaciones y fraccin superior a seis meses, con
tope de 5 giros.
b.1 Si tiene derecho a un solo giro: retira el total acumulado en la Cuenta
b.2 Si tiene derecho a ms de un giro:

el monto del primer giro se determinar dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta, por el
factor correspondiente, que se indica en la segunda columna de la siguiente tabla:
Derecho a N de giros

Factor

2
3
4
5

1,9
2,7
3,4
4,0

el monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponder al 90%, 80% y 70%,
respectivamente, del monto del primer giro.

El monto del quinto giro corresponder al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesanta

b.3 Si tiene derecho a menos de cinco giros, el ltimo giro al cual tenga derecho corresponder al
saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesanta.

101

Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.

77
El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de cesante antes de
agotarse la totalidad de los giros a que se tenga derecho, caso en el cual el beneficiario tiene la
siguiente opcin:
a) Retirar el monto correspondiente a la prestacin a que hubiese tenido derecho en el mes siguiente,
en el caso de haber permanecido cesante, o
b) Mantener dicho saldo en la cuenta.
En ambos casos, el trabajador mantiene para un prximo periodo de cesanta el nmero de giros no
utilizados, siempre con el lmite mximo de cinco giros. El saldo mantenido en la cuenta, se
incrementar con las nuevas cotizaciones que se efecten y se considerar como base para el
clculo de la nueva prestacin. (Art. 16)
5.1.3

Situaciones especiales

a) Trabajadores que habiendo terminado una relacin laboral inicien otra antes de haber devengado el
primer giro
En este caso, gozan de la opcin sealada anteriormente.
b) Trabajadores con dos o ms empleadores
Como ya sealamos, los saldos se manejan en forma independiente, por lo tanto, en principio
debera tener derecho a obtener las cantidades que corresponda, segn las reglas sealadas. Sin
embargo, el artculo 16 inciso final hace aplicable la opcin ya explicada a esta situacin, es decir, el
trabajador desocupado en uno de los dos empleos podra optar por mantener el saldo en la cuenta o por
retirar el monto correspondiente a la prestacin de un mes. El punto no est claro, pero parece ser
procedente obtener el beneficio en forma completa, con el nmero de giros que efectivamente
corresponda, pues no se advierte entonces la razn para haber dispuesto tratamiento separados de los
respectivos saldos. El proyecto original nada estableca al respecto, y la disposicin fue introducida
despus de una indicacin del Poder Ejecutivo, explicndose que "Mediante estas modificaciones se
establece con claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de aquellos trabajadores que
mantienen dos empleos. En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos
acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha dado trmino a la relacin
laboral"102, lo cual parece corroborar nuestra interpretacin. Debe entenderse, adems, que no podr
acceder al Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas.
c) Fallecimiento del trabajador
Los fondos de la Cuenta Individual por Cesanta, se pagarn a la persona o personas que el
trabajador haya designado ante la Sociedad Administradora. Si nada ha dicho, se pagarn al cnyuge,
hijos o padres, en el orden indicado. (Art. 18)
d) Trabajador que se acoge a pensin.
Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podr disponer en un solo giro de los
fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesanta. (Art. 19)
Debe recordarse que los
pensionados -excepto por invalidez parcial- que continan trabajando no estn afectos al seguro, por lo
tanto, resulta lgico que efecten el retiro de sus fondos de una sola vez. Adems, ellos estn
amparados por su respectiva pensin.
5.2 PRESTACIONES CON CARGO AL FONDO DE CESANTA SOLIDARIO
Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad la aplicacin del principio
de la solidaridad, el cual cobre marcada importancia tanto en cuanto a los recursos que lo integran como
en las condiciones para acceder a l.
5.2.1

Requisitos

a)

Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesanta Solidario, en el periodo


inmediatamente anterior al despido;

b)

Haber sido despedido por alguna de las causales previstas en el N 6 del artculo 159 (caso fortuito
o fuerza mayor) o en el artculo 161 (necesidades de la empresa o desahucio), del Cdigo del
Trabajo

c)

Encontrarse cesante al momento de la solicitud

102

Diario de Sesiones del Senado, Sesin 27, pg. 3316

78
d)

Que los recursos de la Cuenta Individual por Cesanta sean insuficientes para obtener una
prestacin por cesanta por los periodos, porcentajes y montos que se sealan en la tabla
siguiente:

Meses

Porcentaje promedio
Remuneracin
ltimos 12 meses

Valor Superior

Valor Inferior

Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
Quinto

50%
45%
40%
35%
30%

$ 125.000
$ 112.500
$ 100.000
$ 87.000
$ 75.000

$ 65.000
$ 54.000
$ 46.000
$ 38.500
$ 30.000

Los valores inferiores y superiores se reajustan el 1 de febrero de cada ao, en el 100% de la


variacin que haya experimentado el IPC en el ao calendario anterior.

En el caso de trabajadores que, durante los ltimos 12 meses, hubieren percibido una o ms
remuneraciones correspondientes a jornadas parciales, deben ajustarse los valores superiores e
inferiores en forma proporcional a la jornada promedio mensual de los ltimos doce meses. (Art.
25)

El artculo 15 advierte la situacin de un trabajador que cumpla los requisitos para acceder a las
prestaciones de ambos Fondos, confirindole en este caso la posibilidad de optar por recibir los
beneficios con cargo al Fondo de Cesanta Solidario, situacin que podra presentarse frente a una
terminacin del contrato de trabajo por las causales de los artculos 159 N 6 (Caso fortuito o fuerza
mayor y por las del art. 161 (necesidades de la empresa o desahucio).
De todas formas, para acceder a los recursos del Fondo Solidario deben haberse agotado
previamente los recursos de la Cuenta Individual por Cesanta.
5.2.2

Caractersticas generales de la prestacin pagada con cargo al Fondo de Cesanta Solidario.

a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes determinado, no pueden
exceder el 20 % del valor acumulado en el Fondo el ltimo da del mes anterior. Si excediere este
porcentaje, el beneficio a pagar a cada afiliado se disminuir proporcionalmente conforme al valor
total de beneficios que pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla. (Art. 26)
b) Se establece la sancin de reclusin menor en sus grados mnimo a medio a las personas
obtuvieren mediante simulacin o engao los beneficios del Fondo sin tener derecho a ello o
teniendo derecho a un beneficio menor. Igual pensa ser aplacada a quienes faciliten los medios
para la comisin de tales delitos. Todo lo anterior es sin perjuicio de la obligacin de restituir lo
indebidamente percibido. (Art. 27)
c) Para acceder a la prestacin el cesante no puede rechazar sin causa justificada, la ocupacin que le
ofrezca la respectiva Oficina Municipal e Intermediacin laboral, a menos que ella no le permita
ganar una remuneracin igual o superior al 50% de la ltima devengada en el empleo anterior. Igual
efecto produce el rechazo por parte del cesante a una beca de capacitacin ofrecida y financiada
por el SENCE. (Art. 28)
d) La prestacin se devengar y pagar por mensualidades vencidas y no est afecta a cotizaciones ni
impuestos. ( Art. 29)
e)

La prestacin es incompatible con toda actividad remunerada. (Art. 29) El derecho a percibir la
prestacin cesa por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el
beneficiario. (Art. 24)

f)

Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, ms de dos veces en un
periodo de 5 aos. (Art. 24)

5.3 BENEFICIOS ADICIONALES


a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones por cesanta, conservan la calidad de
afiliados al rgimen de la Ley N 18.469 durante el periodo en que se devenguen las
mensualidades respectivas, sin perjuicio de las normas vigentes de desafiliacin al sistema de
Isapre, en periodos de cesanta. (Art. 20)

79
b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al Fondo de Cesanta
Solidario, que al momento de quedar cesante perciban asignaciones familiares en calidad de
beneficiarios, tendrn derecho a continuar percibindola.
5.4 CARACTERSTICAS GENERALES COMUNES DE LAS PRESTACIONES CONTEMPLADAS EN
LA LEY
a) Las prestaciones del Seguro se pagarn al trabajador contra la presentacin del finiquito, la
comunicacin del despido o la certificacin del inspector del trabajo respectivo que verifique el
trmino del contrato. (Art.51)
b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los trabajadores afiliados al
Seguro, tienen la calidad jurdica de indemnizaciones por aos de servicio, para todos los
efectos legales, y gozan del privilegio establecido en el N 8 del artculo 2.472 del Cdigo Civil.
(Art. 54)
c) La prestacin que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no est afecta a cotizacin
previsional alguna, ni a impuestos., lo cual significa que "estarn afectas a ningn impuesto de
la Ley de la renta".103 (Art. 29)
d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesanta slo son embargables una vez terminado el
respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos en el inciso 2 del artculo 57
del Cdigo del Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se efecten con cargo a ellos, no
constituyen renta para los efectos tributarios.
e) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de Seguro de Cesanta y el
Subsidio de Cesanta contemplado en el D.F.L. N 150, de 1981.
6. LAS INDEMNIZACIONES POR AOS DE SERVICIO Y EL SEGURO
6.1 NORMAS GENERALES
La norma bsica al respecto est contemplada en el artculo 4, de acuerdo al cual los derechos
que se establecen en la Ley 19.728 son independientes y compatibles con los establecidos para los
trabajadores en el Ttulo V del Libro I del Cdigo del Trabajo (De la terminacin del contrato de
trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se haba establecido en el mensaje del Presidente
de la Repblica, con el que se inici el proyecto, sealndose que se mantienen subsistente la
responsabilidad directa del empleador, en caso de despido por necesidades de la empresao por
desahucio del empleador104
Se han establecido normas tendientes a consagrar en forma prctica la referida independencia,
es as como se indica que la incorporacin de un trabajador al Seguro no autoriza al empleador a
pactar, ya sea por la va individual o colectiva, una reduccin del monto de la indemnizacin por
aos de servicios contemplada en el artculo 163 del Cdigo del Trabajo. (Art. 2). Sin embargo, no
se trata de dos regmenes completamente aislados uno del otro, toda vez que en aquellos casos en
que el contrato de trabajo termine por las causales del art. 161, ya mencionadas, el trabajador
afiliado al Seguro conserva su derecho a la indemnizacin por aos de servicios prevista en el inciso
2 del art. 163, calculada sobre la ltima remuneracin mensual definida en el art. 172 del Cdigo,
con un lmite mximo de 330 das de remuneracin mensual, a menos que se haya pactado,
individual o colectivamente , una superior, caso en el cual debe pagarse esta ltima.
A la indemnizacin anterior debe imputarse la parte del saldo de la Cuenta Individual por
Cesanta constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador ms su rentabilidad,
deducidos los costos de administracin que correspondan.
6.2 ACCIN POR DESPIDO INJUSTIFICADO
La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer que el trabajador que acciona ya sea
por despido injustificado, indebido o improcedente en conformidad al art. 168, o por despido
indirecto, conforme al art. 171, tienen derecho a disponer del saldo de su Cuenta Individual por
Cesanta, a partir del mes siguiente al de la terminacin de los servicios.
Si el Tribunal acoge la pretensin del trabajador, debe ordenar que el empleador pague lo que
corresponda a ttulo de indemnizacin por aos de servicios, segn las normas analizadas. Para
estos efectos, a peticin del Tribunal, la Sociedad Administradora deber informar, dentro del plazo
103

Circular N 59, 04.09.2001, SII


Mensaje de S.E. , el Presidente de la Repblica, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro
de cesanta. (Boletn N 2494-13)
104

80
de cinco das contado desde la fecha de recepcin del oficio del tribunal, el monto equivalente a lo
cotizado por el empleador en la Cuenta Individual por cesanta.
Los recargos que correspondan conforme al art. 168 del Cdigo del trabajo, habrn de
calcularse sobre la prestacin de cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta
Individual de cesanta ms su rentabilidad.
Adems, el Tribunal ordenar que el empleador pague al trabajador las sumas que ste habra
obtenido del Fondo de Cesanta Solidario, presumindose para estos efectos que el trabajador
mantuvo la calidad de cesante durante los cinco meses siguientes al trmino del contrato. Es decir,
en este evento no se har uso del Fondo Solidario.
7. LA COMISIN DE USUARIOS
A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha entregado la administracin de
un Sistema al sector privado, se ha contemplado la intervencin en la misma de los propios
administrados. Ello se ha traducido en la existencia de la denominada Comisin de Usuarios.
7.1 INTEGRACIN
Esta Comisin se integrar por las siguientes personas:
a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema, elegidos por la organizacin
ms representativa de empleadores.
b) Por tres representante de los trabajadores cotizantes del sistema, elegidos por la organizacin
ms representativa de trabajadores.105
c) Por un acadmico universitario, que la presidir, designado mediante un decreto supremo
conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de Hacienda.
Los miembros de la Comisin durarn tres aos en sus funciones, pudiendo ser reelegidos por
un nuevo periodo. Adems, tendrn derecho a una dieta de cargo de la Sociedad Administradora, la
que deber proveer los recursos necesarios para el funcionamiento de la referida entidad. El monto
de las dietas ser fijado en las bases de Licitacin.
7.2 FUNCIONES
La Comisin tendr como funcin bsica la de conocer los criterios empleados en la administracin
de la sociedad, pero no estar facultada para intervenir en esa administracin. Sus miembros podrn ,
sin embargo, concurrir a la junta de accionistas de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho a
voto.
En el cumplimiento de su labor, estar especialmente facultada para conocer y ser informada
por la Sociedad Administradora, de las siguientes materias:
a) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las prestaciones del Seguro;
b) Criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las polticas e instrucciones sobre informacin de
cotizantes en materia de rentabilidad y comisiones, determinadas por la Superintendencia de
Administradoras de fondos de pensiones, y
c)

En general, las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al adecuado cumplimiento de


las obligaciones contenidas en el contrato d prestacin de los servicios de administracin de los
Fondos y el adecuado ejercicio de las funciones que la ley asigna a la Sociedad Administradora.

Expresamente se seala que esta Comisin no estar facultada para intervenir en la administracin
de la Sociedad Administradora.

105

El procedimiento de designacin de representantes de los empleadores y trabajadores, ser establecido por un


reglamento especial. Este reglamento establecer, adems los requisitos especficos, prohibiciones e inhabilidades y
causales de cesacin en sus cargos a que estarn afectos todos los miembros de la Comisin.