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Boaventura de Sousa Santos

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Estado, derecho
y luchas sociales

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INSTITUTO

LATINOAMERICANO

DE SERVICIOS

BOGOTA

LEGALES

- COLOMBIA

ALTERNATIVOS

ISBN 958-9262-00-7
la. Edicin: mayo de 1991
lLSA / Instituto Latinoamericano
de Servicios Legales Alternativos
Edicin:
Hctor Moncayo
Preparacin editorial: Marta Rojas
Impresin:
Dupligrficas
Distribucin:
lLSA, Calle 38 No. 16- 45
Tels.2455955,2884437,2883678
A.A. 077844 / Bogot, Colombia

Contenido

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Presentacin

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Introduccin

11

PARTE
El derecho en la construccin de las luchas sociales
Captulo 1
El discurso y el poder.
Ensayo sobre la sociologa de la retrica jurdica

23

Captulo 2
El Estado, el derecho y las clases sociales en las luchas urbanas de Recife

97

IlPARTE
La construccin terica del derecho y del Estado a partir de las luchas sociales
Captulo 3
El derecho y la comunidad:
las transformaciones recientes de la naturaleza del poder del Estado
en los pases capitalistas avanzados

123

Captulo 4
Introduccin a la sociologa de la administracin

149

de justicia

Captulo 5
Sobre los modos de produccin del derecho y el poder social..

171

Captulo 6
Una cartografa simblica de las representaciones sociales:
prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho

213

PRESENT ACION

Es verdaderamente infortunado que los trabajos de un autor de la talla de


Boaventura de Sousa Santos, profesor de la Universidad de Coimbra en Portugal,
no hayan sido difundidos suficientemente en espaol, como s se ha hecho, por
ejemplo, en lengua inglesa. Un aut r ue interroga de la.manera ms aguda.y
crf
a realidad de la sociedad capitalista, del Estado y el derecho y que, en.el
~mI2o~las ciencias sociales, exhibe el mrito de sugerir ya varios elementos de
~nue.yo
aradigma cientfico que rompa, en lo fundamental, con aqueLque
heredamos del iluminismo, del racionalismo y la moderndad.Jastre nclusc d.f.
mucha elas elaboraciones del marxismo.
Su trabajo tiene, en este sentido -aparte de las virtudes de un impresionante
dispositivo conceptual, de un permanente replanteamiento metodolgico y de un
excelente juicio en la investigacin de campo~n carcter profundamente subversivo. Inquietante mrito pues quiz no haya nada tan conservador, tan enemigo
de una revolucin social, como la tranquila seguridad del objetivismo y neutralidad cientista, ideologa de los intelectuales y humillante discriminacin para los
sectores popularesJ
Sera necio intentar clasificar la obra de un autor como ste. Justamente una
de sus insistencias es el rompimiento de los compartimentos disciplinares. Sin
embargo, podramos destacar como un eje decisivo la teora crtica del derecho,
donde se encuentra una de sus contribuciones fundamentales. Es el aspecto que
sealaremos aqu por su evidente relacin con la actividad especfica de ILSA, en
la seguridad de que sera imposible resear la multiplicidad de temas que se
tratan en este libro.
7

En efecto, la tradicin marxista en la teora del derecho, por oposicin a la


dogmtica jurdica, a la filosofa del derecho, y aun a la sociologa y la antropologa jurdicas que suprimen de esta problemtica al Estado, ha tendido a reducir
sus consideraciones a ste ltimo. O bien, siguiendo los caminos abiertos por
Pashukanis, se ha concentrado en la revelacin de los determinantes de las
formas jurdicas a partir de la realidad mercantil, ubicando su carcter histricamente transitorio y estableciendo su especfica participacin en las relaciones
sociales de explotacin capitalista. Ambas tentativas descuidan, de algn modo,
el anlisis de su objeto en s mismo, es decir los modos de existencia y funcionamiento del derecho. Boaventura de Sousa Santos, en cambio, acepta el desafo.
En su punto de partida metodolgico -y no pretendo agotar lo que de suyo
es mucho ms complejo y fecundo - identifica tres elementos que son otras tantas
dimensiones del discurso jurdico, la retrica, la capacidad coercitiva (violencia)
y la sistematicidad (burocracia). Una primera constatacin nos muestra que el
derecho no se reduce a la produccin y monopolio estatal y que formas jurdicas
pueden encontrarse en mbitos no "oficiales", particularmente en los medios
populares urbanos llamados marginales, tocando as la problemtica que desde
otros ngulos ha sido denominada pluralismo jurdico. Dicha constatacin, analizada bajo la nueva metodologa, sugiere inmediatamente una analoga con la
transicin entre las formas precapitalistas y capitalistas del derecho, conduciendo
as a interrogantes fundamentales pues las primeras habitualmente se consideran
tambien como prejurdicas. Es decir, se negara a definir el derecho exclusivamente como aquello que deviene de la individualizacin, la constitucin del sujeto, el
contrato, la abstraccin, y la diferenciacin progresiva de un Estado, separado de
la sociedad civil.
Por lo pronto, sta ya es una contribucin a las reflexiones sobre el derecho
alternativo. Permite superar la idea de que ste consiste principalmente en la
utilizacin alternativa o popular de las normas existentes, o en la presin para
que se legisle en favor de los excluidos. Y no como un simple imperativo de
creacin de otros rdenes jurdicos, sino como un sealamiento de que stos
existen -si bien es cierto que generalmente bajo la estructuracin del derecho
oficial- por lo cual el verdadero desafo consiste en potenciar aquellos que demuestren su carcter de confrontacin con el orden de dominacin. El anlisis de
diversas luchas corrobora, para el efecto, que existe una interpenetracin dinmica, o mejor una inestable relacin contradictoria en tales luchas entre varios
rdenes jurdicos.
Como se puede deducir fcilmente, esto significa, a la vez, un cuestionamiento del derecho "oficial" como verdadero derecho y llevara a una conclusin,
todava no desarrollada por el autor pero bien importante dentro de nuestras
preocupaciones, segn la cual, an aceptando la naturaleza histrica y transitoria
del derecho, de todas maneras algo que slo por analoga podria denominarse
8

as, debera
istir en una sociedad distinta, no ea italista o socialista, como
forma, en este caso, no de estructuracin del poder sino de ~onsolidaci~ocial.

En todo caso, el cuestionamiento va mucho ms alla pues el autor sostiene


adems que la propia "oficialidad" dista de ser nica y unvoca y que ms bien
debera establecerse un mapa de espacios jurdicos que se interpenetran y articulan dinrnicamente en la realidad del poder: el espacio domstico, el de la produccin, el territorial y el mundial. En este orden de ideas, incluso dentro de la
oficialidad podra dudarse de los atributos de abstraccin, impersonalidad y
sistematicidad que se consideran la definicin por excelencia del derecho, para
establecer una relatividad que el autor esclarece, recurriendo a los trminos de la
cartografa, a partir de los mecanismos fundamentales de escala, proyeccin y
simbolizacin.
Esta ltima perspectiva comporta una. nueva y doble contribucin a la
problemtica del derecho alternativo. De una parte, porque permite replantear
los propios trminos de la teora del derecho en una aproximacin enriqueced 0ramente crtica. De otra, porque propone una nueva actitud para los sectores
populares frente a la legalidad y un nuevo entendimiento de lo que producen sus
luchas. Al respecto sugiere, en una presentacin controvertible pero prometedora, un nuevo enfoque de la relacin entre estructuras y acciones sociales, reubicando, sin decirlo, la vieja discusin entre reforma y revolucin-En el fondo se
trata de un debate frente a las perspectivas aparentemente opuestas del estructuralismo y la fenomenologa.
Con ello abordamos una de las caractersticas ms fecundas del libro que
estamos presentando. Cada uno de los artculos hace explcito todo el complejo
de supuestos conceptuales, metodolgicos y tericos, como revelando, junto con
sus mltiples hallazgos,su propio proceso de pensamiento, invitndonos a seguirlo, a discutirle. Este mtodo de exposicin quiz no facilite la lectura, pero
evita aquel otro de los resultados apriorsticos que ha sido el estilo de la dogmtica cientista. En realidad, como lo explica l mismo en su introduccin, la reflexin epistemolgica es la preocupacin de fondo de todas sus bsquedas.
Cabe reiterar entonces lo dicho al principio.i.Ahora que se habla del fin de la
Historia y del triunfo del racionalismo liberal hay quienes, como l, no consideran que todos estabamos equivocados en la oposicin al capitalismo sino que
reciben, de los diversos "derrumbes", un mayor estmulo para ir ms all.

Hctor Len Moncayo


ILSA

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-~ INTRODUCCION

Se renen en este libro ensayos escritos en los ltimos diez aos, sobre temas
de la sociologa del derecho y del Estado.
Publicados originalmente en revistas y colecciones portuguesas, inglesas y
norteamericanas, casi siempre de difcil acceso, estos ensayos se conocen poco en
Amrica Latina. El inters que han suscitado en los colegas que los conocen, llev
a que su difusin se hiciera sobre todo por medio de fotocopias, y en consecuencia de manera muy dispersa y limitada. Hace mucho tiempo, y desde muchos
lugares, se me ha solicitado la preparacin de una coleccin de ensayos que
permita una visin de conjunto sobre mi trabajo y lo haga ms accesible al
pblico latinoamericano. No poda, pues, desperdiciar la oportunidad que me
fue dada por ILSA, oportunidad que sinceramente agradezco mucho.
Por ser una coleccin de ensayos escritos en diferente tiempo y en diferentes
contextos, este libro no tiene la organicidad propia de un trabajo ejecutado sin
interrupciones y a partir de un plan general. Con todo, no deja de tener coherencia; la coherencia que resulta de preocupaciones genuinas, frecuentemente asumidas y presentes en todos los ensayos.
Antes que nada, preocupaciones epistemolgicas. Desde hace mucho tiempo
pienso que el paradigma de la ciencia moderna est por atravesar una profunda
crisis, una crisis final, y que por eso nos encontramos en el comienzo de un largo
periodo de transicin paradigmtica. Por lo pronto, hay seales poco fuertes y
algo ambiguas, de que est por emerger un nuevo paradigma cientfico, el cual, a
falta de un mejor nombre, denomino paradigma de la ciencia postmoderna, una
ciencia crtica y de oposicin, capaz de recuperar las energas utpicas y emanci11

(1

patorias que la ciencia moderna perdi (vase del autor, Un discurso sobre las
ciencias, Afrontamento, Oporto, 3a edicin, 1990; Introduccin a una Ciencia Postmoderna, Afrontamento, Oporto, 1989;Graal Sao Paulo, 1989).An es difcil definir el nuevo paragigma cientfico, pero su ruptura con el paradigma de la ciencia
moderna comienza a ser visible en la oposicin entre el modelo de aplicacin de
la ciencia hacia el cual apunta (modelo que llamo aplicacin edificante) y el
modelo de aplicacin que es propio de la ciencia moderna (el modelo de la
aplicacin tcnica). En resumen, el modelo de la aplicacin tcnica presenta las
siguien tes caractersticas:
1. Quien aplica el conocimiento est fuera de la situacin existencial en que
incide la aplicacin y no se afecta por ella.
2. Existe una separacin total entre los fines y los medios. Los fines se presuponen definidos y su aplicacin incide sobre los medios.
3. No existe mediacin decisiva entre lo universal y lo particular. La aplicacin
procede de demostraciones necesarias que dispensan la argumentacin.
4. La aplicacin asume como nica la definicin de la realidad dada por el
grupo dominante y la refuerza. Escamotea los eventuales conflictos y silencia las definiciones alternativas.
5. La aplicacin del knowhow tcnico vuelve dispensable y hasta absurda cualquier discusin sobre un knowhow tico. La naturalizacin tcnica de las
relaciones sociales oscurece y refuerza los desequilibrios de poder que las
constituyen.
6.

La aplicacin es unvoca y su pensamiento es unidimensional. Los saberes


locales o son rechazados o son funcionalizados y, en cualquier caso, siempre
teniendo en la mira la disminucin de las resistencias al desarrollo de la
aplicacin.

7. Los costos de la aplicacin son siempre inferiores a los beneficios y unos y


otros son evaluados cuantitativamente a la luz de los efectos inmediatos del
grupo que promueve la aplicacin. Cuanto ms cerrado sea el horizonte
contabilstico, ms evidentes son los fines y ms disponibles los medios.
La aplicacin tcnica es la forma social y la verda~ocial
de la ciencia
moderna. El conocimiento cientfico se produce separndose de los saberes locales, y es tambin separado de ellos como se aplica a las prcticas donde circulan,
En correspondencia, el modo de racionalidad de la comunidad cientfica se
superpone al modo de racionalidad de las comunidades de saber local. Tal
superposicin no se manifiesta como ejercicio de poder, porque siendo la comunidad cientfica, en cierta medida, una comunidad de saber local, goza de tal
12

hegemona cultural que se puede presentar naturalmente como nica comunidad


de saber universal.
La aplicacin tcnica no se adeca, obviamente, a una forma de conocimiento cientfico pautado por la forma de transicin de una ciencia postmoderna. Sin
duda, la aplicacin tcnica es una de las condiciones de la praxis en la sociedad
contempornea; pero, en la fase de transicin paradigmtica en que nos encontramos, su eficacia debe resultar cada vez ms de criterios que le son extraos,
establecidos por otro modelo de aplicacin del conocimiento. Propongo, como
modelo dominante de la aplicacin del conocimiento cientfico postmoderno, la
aplicacin edificante y le concedo, en un sinttico perfil, las siguientes caractersticas:
1. La aplicacin siempre tiene lugar en una situacin concreta en la cual quien
aplica est existencial, tica y socialmente comprometido con el impacto de
la aplicacin.
2. Los medios y los fines no estn separados y la aplicacin incide sobre
ambos. Los fines slo se concretan en la medida en que se discuten los
medios adecuados para la situacin concreta.
3. As, la aplicacin es un proceso argumentativo y la adecuacin, mayor o
menor, de la aplicacin reside en el equilibrio, mayor o menor, de las competencias argumentativas entre los grupos que luchan por la decisin del
conflicto a su favor. (El consenso no es la media, ni es neutro).
4. El cientfico debe, pues, involucrarse en la lucha por el equilibrio de poder
en los distintos contextos de aplicacin, y para eso, tendr que tomar partido por uno de aquellos que tienen menos poder. Cada mecanismo de poder
crea su propia microhegemona. Quien tiene menos de ese poder, tiende,
por eso, a no tener argumentos para tener ms de ese poder y mucho menos,
para tener tanto poder como el del grupo hegemnico. La aplicacin edificante, consiste en revelar argumentos y volver legtimo y creble su uso.
5. La aplicacin edificante procura y refuerza las definiciones emergentes y
alternativas de la realidad; para eso, vuelve ilegtimas las formas institucionales y los modos de racionalidad en cada uno de los contextos, en el
entendimiento de que tales formas y modos promueven la violencia en vez
de la argumentacin y el acallamiento en vez de la comunicacin, el extraamiento en vez de la solidaridad.
6. Ms all de un lmite crtico socialmente definible, una mayor participacin
en una visin moral y poltica es mejor que un aumento en el bienestar
material. El knowhow tcnico es imprescindible, pero el sentido de su uso le es
conferido por el knowhow tico que, como tal, tiene prioridad en la argumentacin.

13

7. Los lmites y las deficiencias de los saberes locales nunca justifican el rechazo in limine de estos, porque eso significa el desarme argumentativo y social
de cuantos son eficaces en ellos. Si el objetivo es ampliar el espacio de
comunicacin y distribuir ms equitativamente las competencias argumentativas, los lmites y las deficiencias de cada uno de los saberes locales se
superan, transformando esos saberes por dentro, interpenetrndose
con
sentidos producidos en otros saberes locales, desnaturalizndose a travs de
la crtica cientfica. Es fundamental que esa transformacin ocurra en el seno
de cada uno de los contextos estructurales -domstico, de la produccin, de
la ciudadana, de la mundiaidad- para que pueda ocurrir en todos los dems
contextos de interaccin en cada momento hechos, deshechos, rehechos, en
nuestra sociedad.
8. La ampliacin de la comunicacin y el equilibrio de las competencias,
apunta hacia la creacin de sujetos socialmente competentes. Los mecanismos de poder tienden a alimentarse de la incompetencia social, y por tanto,
de la <objetivacin> de los grupos sociales oprimidos, por lo que la aplicacin edificante de la ciencia corre un doble riesgo. Por un lado, sabe que sus
objetivos no son alcanzables exclusivamente con base en la ciencia y en la
argumentacin. Hay intereses materiales y luchas entre clases y otros grupos sociales que usan otros medios para imponer lo que les beneficia. Por
eso, la lucha por la aplicacin edificante es siempre precaria, se integra (a
veces sin saberlo) en otras luchas y sus resultados nunca son irreversibles.
Es, pues, una lucha sin presupuestos ni seguridades. Una lucha por un fin
sin fin. Por otro lado, la aplicacin edificante tiene, en esta fase de transicin
paradigmtica, que partir de los consensos locales para crear ms conflicto,
en resultado del mayor esclarecimiento de las razones contingentes que
sustentan mucho de lo que surge como socialmente necesario. Este conflicto
ampliado, es visto como condicin de la ampliacin del espacio de comunicacin y del ensanchamiento cultural, tico y poltico de los argumentos
utilizables por los diferentes grupos en presencia. Pero debido a las condiciones que sustentan el primer riesgo, no hay garantas de que la potenciacin del conflicto no pueda inducir a algn grupo al recurso de la violencia,
al acallamiento y al extraamiento, reduciendo as la comunicacin y la
argumentacin, en vez de aumentarlas. A la ciencia que se pauta por la
aplicacin edificante, no le interesa que la transformacin sea moderada o
radical, reformista o revolucionaria; le interesa solamente que ocurra por la
ampliacin de la comunicacin y de la argumentacin, lo que, obviamente,
no va en detrimento de la intensidad del conflicto o de la incondicionalidad
del empeo de cuantos participan de l.
9. La aplicacin edificante prospera dentro de la misma comunidad cientfica.
Los cientficos apostados en ella luchan por el aumento de la comunicacin
14

y de la argumentacin en el seno de la comunidad cientfica, y luchan por


eso contra las formas institucionales y los mecanismos de poder que en ella
producen violencia, acalla miento y extraamiento. Pero, adems de eso, la
transformacin de los saberes locales ocurre con la transformacin del saber
cientfico y con esta ocurre la transformacin del sujeto epistmico, del ser
cientfico. Porque la aplicacin se contextualiza tanto por los medios corno
por los fines y porque le preside el knowhow tico, el cientfico edificante tiene
que saber hablar corno cientfico y corno no cientfico en el mismo discurso
cientfico y, complementariamente, tiene que saber hablar corno cientfico,
en los diversos discursos locales, propios de los distintos contextos de
aplicacin. Esta transformacin no puede ser exigible en pleno y sin contradicciones al ci~fico individual. La reflexibilidad, para tener algn peso,
.debe ser colectiva. Pero adems de eso, la transformacin es propiciada por
nuevas formas de organizacin de la investigacin, por medios alternativos
de premiar la excelencia del trabajo cientfico. Estas formas alternativas
chocan con la materialidad y la resistencia de las soluciones vigentes. Y
tambin aqu se verifican los dos riesgos anteriormente sealados: no es
posible controlar por medio de la ciencia edificante las consecuencias del
aumento del conflicto que ella promueve en esta fase de transicin paradgmtica; los resultados, adems de reversibles, pueden ser contraproducentes
y dejar, por momentos, todo peor que antes. Y tampoco hay seguros contra
esos riesgos.
10. Pero si en la comunidad cientfica, como en cualquier otra, no hay seguros
en contra de estos riesgos es, por lo menos, posible determinar el perfil de
los conflictos en que estos riesgos se corrern. La aplicacin edificante no
prescinde de aplicaciones tcnicas, pero las somete a las exigencias del
knowhow tico. Por el contrario, la aplicacin tcnica es ms radical y prescinde militantemente del knowhow tico. La nueva conflictualidad interna de las
ciencias es entre los partidarios de la aplicacin edificante y los partidarios de la
1)1 aplicacin tcnica. Este conflicto, al contrario del viejo conflicto interno (2QL
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ciencias naturales. Por el contrario, en esta fase de transicin paradigmtica,
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su agudeza ser mayor en las ciencias naturales, pero el hecho de que el
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nuevo conflicto se libre entre los sentidos sociales (tico o tcnico) revela la
prioridad epistemolgica de las ciencias sociales en las luchas cientficas
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(inclusive en las cientfico-naturales) y en la reflexin global sobre la ciencia
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en el periodo de la crisis de decadencia delparadigma de la ciencia moderna
y de emergencia, apenas vislumbrada, de un nuevo paradigma.
Este nuevo conflicto, siendo especfica mente una lucha entre dos paradigmas cientficos, debe entenderse como parte integrante de otro ms amplio entre
15

dos paradigmas sociales. La lucha por la ciencia postmodema y por la aplicacin


edificante del conocimiento cientfico es, simultneamente, la lucha por una
sociedad que los vuelva posibles y maximice su vigencia.
No tengo la pretensin de haber partido de un modelo de aplicacin edificante de la ciencia en mis trabajos, pero por lo menos he intentado que lo sea, y la
manera como lo he hecho permite articular las preocupaciones epistemolgicas
con las preocupaciones cientficas que subyacen en varios captulos de este libro.
En cuanto a las preocupaciones cientficas, me parece que la ms importante se
refiere a la necesidad de demostrar que la teora cientfica y la prctica social se
constituyen mutuamente y que nicamente por esa va es posible evitar tanto el
activismo acfalo, siempre vulnerable a la frustracin y al abandono, como al
teoricismo abstracto, en permanente fuga del desarrollo social en las tareas de
transformacin emancipatoria de la sociedad.
En el dominio especfico de la sociologa del derecho y del Estado, mi
preocupacin cientfica ha sido fundamentalmente la de identificar los "----....
mltiples\ ~~ntexto~ sociales de la construccin y de la aplicacin del derecho, de manera
que determine sus potencialidades y sus lmites en los procesos de transformacin social. Porque la transformacin social a que se aspira, es diferente e incluso
antagnica a aquella que est implcita en la teora poltica liberal que subyace a
la ciencia jurdica; es por ello necesario proceder a una reconstruccin t~rica del
derecho, autnoma en relacin con la ciencia jurdica convencional. Esta reconstruccin se basa en las siguientes premisas.

\i

En primer lugar, la crtica del monopolio estatal del derecho. Las sociedades
capitalistas, tanto centrales como perifricas o semiperifricas, son formaciones
socio-jurdicas en que ~ten
y se combinan diferentes rdenes jurdicos, bajo
la gida de una de ellas: el derecho oficial, estatal. La centralidad del derecho
oficial estatal no contradice y por el contrario presupone la existencia de otros
rdenes jurdicos. En esto reside la conexin ntima entre el asunto del pluralismo
jurdico y el asunto del Estado. La dominacin social y poltica del Estado moderno se basa en dos premisas: el funcionamiento del derecho estatal presupone su
articulacin con otros rdenes jurdicos no estatales; a estos ltimos les es negado,
por manipulacin ideolgica, el carcter jurdico, por lo cual el derecho estatal
surge como nico y como monopolio del Estado.
La proliferacin de los rdenes jurdicos no estatales no es infinita, ni todos
, tienen la misma importancia y, mucho menos, el mismo sentido poltico-social. Si
I algunos de ellos complementan y refuerzan la dominacin estatal, otras se le
resisten y abren espacios de conflicto y de transformacin social. De ah la
necesidad de una teora poltica del pluralismo jurdico que permita distinguir
entre formas progresistas y formas reaccionarias de pluralismo jurdico.
16

"\

La segunda premisa de la reconstruccin terica del derecho propuesta en


~ste libro, reside en la diferenciaci~ interna del derecho estatal. N.9solo el Estado
no tiene el monopolio de produccin social del derecho, sino tambin el derecho
estatal est fragmentado en su interior y es heterogneo. La ciencia jurdica
asumi desde siempre la existencia de la diferenciacin interna y fue con base en
ella que se elaboraron las clasificaciones tcnicas entre las ramas del derecho
(derecho pblico y derecho privado; derecho criminal y derecho civil; derecho
laboral y derecho administrativo, etc. etc.), La sociologa crtica del derecho, al
mismo tiempo que critica estas distinciones y clasificaciones, debe proponer
otras, basadas en los distintos modos de constitucin de relaciones sociales por el,
derecho estatal. EE la propuesta terica aqu presentada, los diferentes modos de
jurcidad se distinguen por las combinaciones especficas de retrica, burocracia
y violencia que los componen. J
La tercera premisa se deriva de las dos primeras y consiste en la trivializac~no descanonizacin del derechOestatal. La teora poltica liberal sacraliz el
derecho objetivo estatal y trivializ los derechos de los ciudadanos y de las
comunidades. A la sociologa crtica del derecho compete, por el contrario, trivializar el derecho estatal y sacralizar los ~erechos de los ciudadanos y de las
comunidades. Se trata de derechos que emergen de las luchas sociales y que por
esta va se convierten en nuevas formas deciudadana individual y colectiva. L '
creacin incesante de ciudadana es el otro lado de la democratizacin radical del
Estado y del derecho. El socialismo es la democracia sin fin.
La cuarta premisa terica consiste en el fin del fetichismo jurdico. El siglo
XX naci bajo el signo de dos grandes paradigmas de transformacin social: la
revolucin y el reformismo, y corre el riesgo de terminar sin ninguno de ellos. En
una poca post-revolucionaria y post-reformista, la trivializacin del derecho
estatal ofrece alternativas para nuevas prcticas microrevolucionarias, acciones
de pequeos grupos, combinando momentos y dimensiones de legalidad, con
momentos y dimensiones de ilegalidad, en procesos de lucha, democrticamente
definidos y conducidos en vista de objetivos transparentes tan cercanos como sea
posible, al cotidiano de los que luchan por ellos.

!: quinta premisa terica se refiere a la unidad de anlisis y de intervencin


social. La caracterstica fundamental del Estado y de su derecho es la territorialidad, la unidad poltica y jurdica definida en trminos del territoro nacional. Esta
territorialidad que, en el pasado, fue muchas veces fabricada artificialmente por
los poderes coloniales, est hoy sujeta a una doble presin. Por un lado, el Estado
moderno existe en un sistema de inter-estados y la regulacin nacional del
proceso de acumulacin de capital que formalmente le cabe, est cada vez ms
determinada por condiciones transnacionales que escapan de su control. Por otro
lado, en el interior de cada Estado emergen nuevos territorialismos infraestatales,
nuevos localismos que niegan. al Estado la prerrogativa de la representacin
17

nacional. Esta doble tensin se extiende al conjunto de las relaciones sociales y


puede definirse como dialctica entre desterritorializacin y reterritorializacin.
De hecho, en la medida en que la interdependencia y las interacciones globales se
intensifican, las relaciones sociales parecen cada vez ms desterritorializadas y
hoy cruzan las fronteras que hasta ahora estaban cerradas por aduanas, nacionalismos, lenguas e ideologas y, algunas veces, por todos estos al mismo tiempo. En
este proceso, el Estado-nacin se vuelve una unidad de anlisis cada vez ms
obsoleto o, por lo menos, sin privilegios. Pero, por otro lado, y en aparente
contradiccin con esta tendencia, estn emergiendo nuevas identidades locales y
regionales organizadas segn el principio del derecho a las races, muchas veces
en oposicin al principio del derecho a las opciones. Este viejo y, nuevo localismo
es hiperterritorial, sea el territorio real o nicamente imaginario, y si a veces
coincide con el territorio del Estado-nacin, otras veces es menor o mayor que l.
El Estado y su derecho se vuelven, por esta dialctica, cada vez ms problemticos y en consecuencia la sociologa crtica tiene que transformarse en un
pensamiento social transdisciplinario e intrnsecamente comparado, atento a los
movimientos superpuestos e interpenetrados de transnacionalizacin y de hiperlocalizacin.
Slo un pensamiento de este tipo y su aplicacin edificante, permitir superar la crisis profunda en que se encuentran las ciencias sociales, cuestionadas, no
solo por fragilidades epistemolgicas, sino por acontecimientos recientes que no
supieron prever, ni siquiera explicar. Suele decirse que la ciencia econmica an
no se ha recuperado de la crisis del petrleo de 1973 y del estremecimiento que
produjo en los modelos econmicos. De manera semejante, pienso que las ciencias sociales llevarn mucho tiempo para recuperarse de los acontecimientos
ocurridos durante los ltimos doce meses en el Este Europeo. Las muchas teoras
elaboradas para explicar la transicin del capitalismo hacia el socialismo nos
dejaron desarmados para pensar "en la transicin del socialismo (si es que era
socialismo) hacia el capitalismo. El conflicto Este-Oeste, que era un conflicto
global, econmico, poltico e ideolgico entre enemigos, parece resolverse con
una facilidad casi pattica, en cambio el conflicto Norte-Sur, que siempre fue
concebido como un conflicto "simplemente" econmico entre pases asociados si
es que no amigos, no da seales de resolverse y por el contrario no cesa de
agravarse. Mientras que los errores y los fracasos del socialismo de Estado del
Este Europeo, combinados con la necesidad de nuevos mercados y nuevas oportunidades para la realizacin del capital, eliminaron rpidamente diferencias
filosficas y polticas fundamentales, la aproximacin gradual de los pases de la
periferia del sistema mundial a los principios filosficos y polticos del capitalismo occidental ha contribuido muy poco en la disminucin del cruel pillaje
econmico a que han estado sujetos.
18

Estos acontecimientos confieren una nueva urgencia a las preocupaciones


epistemolgicas y tericas que subyacen a todos los captulos de este libro. En el lO
futuro, tenemos que ser ms idealistas con relacin a nuestras ciencias, y ms
sociolgicos con relacin a nuestros ideales.

Escritos a lo largo de varios aos, los diferentes captulos a veces contienen


repeticiones, casi nunca necesarias, e inclusive alteraciones analticas mnimas,
rara vez explicitadas. Eliminar una y otras exigira una revisin total del texto,
imposible de realizar en corto plazo. Por la misma razn, algunos captulos estn
parcialmente desactualizados en cuanto a sus referencias empricas. A pesar de
eso, se incluyeron porque la desactualizacin parcial no afecta las propuestas
analticas contenidas en ellos.
.
El libro est dividido en dos partes. Partiendo de la idea de la constitucin
mutua del derecho y de las prcticas sociales, la primera parte resalta el momento
constitutivo del derecho en las luchas sociales y por eso tiene un contenido ms
emprico, mientras que la segunda parte resalta el momento constitutivo de las
luchas sociales en el derecho, lo que le confiere un carcter ms terico.
,.
El captulo uno se presenta como un ensayo sobre la sociologa de la retrica
jrrdica a partir de un anlisis de la produccin jurdica en el espacio de la
llamada marginalidad urbana. Toma como base un estudio de campo en un
barrio de lata (Pasrgada) en Ro de [aneiro.
El captulo dos parte de un anlisis de las luchas urbanas de Recife, para
definir algunas de las condiciones de la movilizacin poltica del derecho por
parte de las clases populares. El captulo tres procede a una crtica de ciertos
movimientos de informalizacin de la justicia en los pases capitalistas desarrollados para, a partir de ella, proponer un criterio de diferenciacin interna del
derecho estatal basado en las diferentes combinaciones entre sus tres elementos
estructurales: retrica, violencia y burocracia, El captulo cuatro define las lneas
de investigacin sociolgica sobre la administracin de la justicia a partir de las
cuales ser posible profundizar y aclarar las reformas urgentes de democratizacin de la justicia. El captulo cinco parte de la crtica a la distincin entre Estado
y sociedad civil y al monopolio estatal del derecho derivado de ella para, a partir
de all, proponer una teora estructural del pluralismo jurdico que ayude a
aclarar la verdadera dimensin del dficit de democracia en las sociedades capitalistas. Por ltimo, el captulo seis va ms lejos en el proceso de innovacin terica,
pues parte de la trivializacin del derecho en cuanto mapa para mostrar la
posibilidad -una posibilidad entre muchas- de teorizar sobre el derecho con total
autonoma en relacin con la ciencia jurdica.
En la preparacin de estos captulos recib la ayuda de muchos colegas y
amigos que ser demorado mencionar. No quiero sin embargo dejar de agradecer
a ILSA y muy especialmente a Fernando Rojas, el inters que ha mostrado por mi
19

trabajo y el esfuerzo y el entusiasmo del que se llen para hacerla ms conocido


por el pblico latinoamericano. Un agradecimiento especial tambin a Margarita
Flrez por toda su diligencia en la preparacin tcnica del libro.

Boaventura de So usa Santos

20

PARTE

El derecho
en la construccin de las luchas sociales

Captulo 1

EL DISCURSO

"

Y EL PODER

Instit, te r'
Jefe

Unidau

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r)' t,CO;
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~'e DoCl "en'ac

Ensayo sobre la sociologa de la retrica jurdica

Se considera apropiado tomar como tema la interdependencia


y la interpenetracin
entre los universales de la retrica, de la hermenutica y de la sociologa y aclarar la diferente legitimidad de estos universales.
HAN5-GEORG

GADAMER

Es mucho ms fcil al bourgeois probar, usando su propio lenguaje, la identidad entre


las relaciones economicas e individuales y hasta humanas en general, cuando es seguro
que ese lenguaje es, en s mismo, un producto de la buourgeoisie y que, por lo tanto,
en el lenguaie, como en la realidad, las relaciones mercantiles se tornan la base de todas
las dems relaciones humanas.
KARLMARX

Introduccin
Los avances verificados en las ltimas dcadas en el dominio de la teora
marxista del derecho, son bsicamente subproductos de un trabajo terico sobre
el Estado, el cual, a su vez, ha constituido el centro de la reflexin sobre los modos
de dominio y de control social en las sociedades contemporneas.' La aproximacin recproca de la problemtica terica del Estado y del derecho es bienvenida,
Restringindonos a la ltima dcada y nicamente a las obras que ofrecieron pistas importantes
de investigacin, N. POULANTZAS, Pouuoir Politique et Classes Sociales de L'Etat Capitaliste, Pars,
1968, C. OFFE Strukiurprobleme des Kapitalistischen Staates, Frankfurt, 1972; E. ALTVATER, "Zu
einigen Problemen des Staatesinterventionismus", PROKLA 3; 1-53, R. MILIBAND, The State in
Capitalist Society, Londres 1973; J. O'CONNOR, The Fiscal Crisis oi the Staie, Nueva York, 1973; P.
ANDERSON, Lineages oi the Absolutist State, Londres, 1974; J. HIRSCH Staatsapparat und Reproduktion des Kapitals, Frankfurt 1974; A. NEGRI, La Forma Stato, Miln, 1977; G. THERBORN. What
does the Ruling Class do when it Rules?, Londres, 1978; E. O. WRIGHT, Class Crisis and the State,
Londres, 1978. Para el importante debate en Alemania Federal sobre el Estado, ver, por ltimo,
V.BRANDES et al. (organizadores), Handbuch 5: Staat, Frank.furt, 1977; una perspectiva sobre el
mismo debate en un idioma ms accesible, J. HOLLOWAY y S. PICCIOTTO, Stat~ and Capital: A
Marxist Debate, Londres, 1978. El no menos importante debate sobre el Estado en Amrica Latina,
se puede seguir en la Revista Mexicana de Sociologa 1-77 y 2-77. Relevante es RUDill~,
Die Alternative, Frankfurt, 1977, sin lugar a dudas el ms lcido y coherente anlisis marxista del
Estado de las sociedades del este europeo producido hasta hoy.

23

tanto ms cuanto que durante mucho tiempo la sociologa del derecho y la


antropologa del derecho -en grados diferentes y por distintas razones, pero en
ambos casos reflejando una adhesin implcita a los horizontes problemticos
definidos por la filosofa del derecho y por la dogmtica jurdica- dieron lugar al
"olvido"
r--- sistemtico del Estado, lo cual dio pie a un desvirtuamiento fundamental
en el anlisis de la estructura y de la funcin del derecho en la sociedad. Sin
embargo, la absorcin del estudio del derecho en el estudio del Estado puede, por
su parte, conducir de igual manera al "olvido" del derecho y, como tal, conducir,
por otra va, al mismo tipo de descrdito -tanto ms grave cuanto que este ltimo
olvido tiene lugar en el interior del propio objeto terico del derecho. Concretamente, la prdida de credibilidad consiste, en este caso, por un lado, en suprimir
el asunto de la produccin jurdica no estatal y, por otro, en ser negligente con
respecto al estudio de las reas en que lo jurdico asume mayor especificidad en
relacin con lo poltico, como, por ejemplo, el rea del discurso jurdico.

Y, la verdad, no slo la cuestin de la produccin jurdica no estatal (fuera


del Estado, paralela al Estado o incluso contra el Estado) es an hoy uno de los
tabes de la teora sociolgica del derecho, tanto dentro como fuera del marxismo, como tambin el estudio del discurso y de la argumentacin jurdicos contina siendo uno de los temas en que es ms absoluto el divorcio entre la sociologa
y la antropologa del derecho, por un lado, y la filosofa del derecho, por otro. En
lo que respecta especfica mente al discurso jurdico, la sociologa positivista del
derecho lo considera poco controlable por los mtodos de la razn tcnica que
constituyen la base de su cientificidad, en cuanto que la sociologa marxista
tiende a ver en l a un objeto terico de extraccin idealista no comprensible en
sus propio trminos y apenas si explicable a la luz de la crtica de la ideologa.
Para ambos paradigmas sociolgicos, el discurso jurdico es un rea al margen del]
estudio de las estructuras del poder y del control social en la sociedad contempornea y como tal puede ser dejado al dominio de la especulacin filosfica.
A mi entender, la teora sociolgica del derecho y, en especial, la teora
marxista debern vencer los tabes y las divisiones del trabajo terico tradicionales, so pena de ser vctimas del "olvido" del derecho y de no avanzar ms all de
las groseras generalidades y de los lemas polticamente eficaces, pero tericamente poco consistentes y poco elucidantes. En el presente trabajo se exploran algunas de las vas de acceso sociolgico al discurso jurdico, a la luz de
investigaciones empricas que tambin interesan en la cuestin del pluralismo_
jurdico.

La filosofa del de
ol.iend@-ho*a-.re.c.onoc.er...eLcarrrer....t12ico-((~tri
o del
, discurso y del raci~inio jurdicos/. Entre los autores que ms contribuyeron en

2 Este reconocimiento es en parte el resultado de la creciente frustracin ante las orientaciones


neokantianas (STAMMLER, W. BURCKHARDT, KELSEN), neohegelianas (LARENZ), tico-ma-

24

tiempo reciente a la consagracin de esta concepcin, es justo resaltar a T. VIEHWEC3, J. ESSER4 CH. PERELMAj'J5,dominando en los rimero s autores la
elaboracin de la dimensin tpica, y en el ltimo,laelaboracin de la dimensin
;etrica. Esta concepcin procura situarse en la conocida distincin que ha caracterizado al pensamiento occidental por lo menos desde ARISTOTELES,entre el
conocimiento/raciocinio apodtico, que aspira a la verdad absoluta y para ello
recurre a la demostracin analtica, a travs de la deduccin lgica (silogstica) o
de la experimentacin emprica, y el conocimiento/raciocinio dialctico-retrico,
que aspira a la adhesin de lo creble, plausible, razonable, recurriendo para ello
a pruebas dialctico-retricas; esto es, a la argumentacin y deliberacin a partir
de o iniones o untos de vista generalmente aceptados (los topo)." Segn la
concepcin tpico-retrica, el discurso Jurdico tiene una naturaleza de argumentacin, apuntando hacia una deliberacin dominada por la lgica de lo razonable,
frente al circunstancialismo concreto del problema, en caso alguno reductible a la
~duccin lgica y necesaria a partir de enunciados normativos generales. El
conocimiento del discurso jurdico presupone as, una teora de la argumentacin
terialistas (SEHELER, HARTMANN), fenomenolgicas (HUSSERL, REINACH), existencia listas
(MAIHOFER), y jus-naturalistas (en sus versiones catlicas, protestantes y humanistas-racionalistas), que han venido a dominar la filosofa jurdica contempornea. Sobretodo como una
reaccin contra el pensamiento sistemtico subyacente a la teora jurdica de los tiempos modernos (F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 2' ed. 1967; 1<. ENGISCH,
lntrodw;ao ao Pensamento [uridico, Lisboa, 1968) y por eso no es sorprendente que las crticas y las
reservas ante l<LConcepcilLtpico-retrica encierren, e.uno u o ro mo o, a efensa.dela~
de sistema en el pensamiento jurdico (U. DIEDERICHSEN, "Topisches und Systematisches
Denken in der [urisprudenz", N. J. W. 1966,697; C. W. CANARIS, Systemdenden und Systembegriff
in der [urisprudenz, N.J.W. 1966,697 Y ss.; c.w. CANARIS, Systemdenken und systembegriff in der
[urisprudenz,
Berlin, 1969; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin 2' ed. 1969).
Sobre esta temtica cfr., en el espacio filosfico de la lengua portuguesa, A. CASTANHElRA
NEVES, Questao-de Faeio-Questao-de direito ou O Problema Metodologico da [uridicidade, Coimbra,
1967; TERCIO FERRAZ [r., Direito Retorica e Comunicacao, Sao Paulo, 1973.
3 T. VIEHWEG, Topik und [urizprudenz, Munich 2a. ed. 1963. "Systemprobleme in Rechtsdogmatik
und Rechtsforschung" en A. DIEMER (org.), "System und Klassifikation in Wissenschaft und
Rechtsdogmatik" en W. MAIHOFER (org.), Ideologie und Rechi, Frankfurt, 1969,83 e ss.
4 J. ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Prioatrechts, Tubingen, 1956;
Vorvertaendnis und Methodenwah(1) in der Rechtstindung, Frankfurt, 1970.
5 CH. PERLEMAN, "RefIexions sur la [ustce". Revue de l'lnstitui de Sociologie, 1951, pp. 255-281;
CH. PERELMAN Y L. OLBRECHTS-TYTECA, "Retorique et Philosophie". Pour une theorie de
l'argumeruation
en philosophie, Paris, 1952; Traite de l' Argumentation, La Nouoelle Rheiorique,
Bruselas 3' ed. 1976. Cfr. por ltimo, R. ALEXY, Theorie der Juristischen Argumentation, Frankfurt,
1978.
6 ARISTOTELES, Retrica, 1,II, III. Con base en la distincin referida en el texto es, que Giambattista Vico elabor en 1709 (De nostri temporis studiorum ratione) los dos tipos de mtodo cientfico
a los cuales llama crtico y retrico.
7 L. RECASENS-SICHES, "The Logic of the Reasonable as Differentiated from the Logic of the
Rational (Hurnan reason in the Making and the Interpretation of the Law)" en R. A. NEWMAN
(org.) Essays in [urisprudence in Honor oi Roscoe Pound, Indianapolis, 1962, pp. 192-221; EDWARD
H. LEV!, An lntroduction to Legal Reasoning, Chicago, 1949; CH. PERELMAN, "[ustice and

25

que d cuenta, de manera global, del proceso de la construccin acumulativa de


la persuasin que culmina en la deliberacin.
El significado sociolgico de esta concepcin debe entenderse en dos niveles
diferentes. ~or un lado, la concepcin t.e.ico-retrka tiene p-or obietivo una
I crtica, que pretende ser radical, a las concepciones jus-filosficas hasta entonces
dominantes, que intentan d~rias
maneras convertir la ciencia jurdi~~na
dogmtica o axiomtica, de la cual sera posible deducir soluciones concretasen
el cuadro de un sistema cerrado de racionalidad tecno-jurdica. Un abanico de
concepciones que, explicitando la lgica implcita en el movimiento de codificacin y, ms remotamente, en el proyecto constitucional del Estado liberal, llevaba
al extremo el principio de la legitimacin asentada en la racionalidad jurdico-formal, formulado por MAX WEBER para caracterizar el fundamento de la autori(dad poltica del Estado moderno'', ~ otro lado, y a un nivel ms a :ilioJ9
lectura tpico-retrica tiene implcita una concepcin democrtica del derecho
~
~e la sociedad y, por lo tanto, cierto proyecto poltico que, entre tanto, e ms
notorio en PERELMAN que en VIEHWEG o en ESSER. El discurso jurdico J:!O
general yeldscurso judicial en particular es un discurso pluralista que, a pesar
de antitico, no deja de ser dialgico y horizontal. En consecuencia, la verdad a a
que aspira siempre es relativa y sus condiciones d validez nunca trascienden el
circunstancialismo histrico-concreto del auditorio. Como bien anot recientemente L. HUSSON, la teora de la argumentacin de PERELMAN abre una
tercera va entre las dos predominantes; esto es, "la afirmacin dogmtica de tesis
que se presentan bajo una falsa apariencia cientfica, o el recurso a la violencia
para hacer triunfar opiniones que se rehusa a justificar racionalmente'v'

---

,a sociologa de la retrica iurdica deber partir de la concepcin tpico-reILtricay de su doble significado cientfico y socio-poltico para intentar responder
a tres cuestiones principales. En primer lugar, la cuestin d~Ja extensin del
espacio retrico o la del "campo de l-argumentacin", la cual p~ne
conversin de la caracterizacin filosfica del discurso jurdic~a
variable
sociolgica'l En segundo lugar, el problema de la constitucin interna del espacio
retrico, lo que presupone, por un lado, establecer distinciones hasta ahora ms o
menos suprimidas y, por otro, confrontar algunas de las distinciones que se han
asentado en la evidencia ingenua de la autonoma del espacio retrico frente a
otros espacios vecinos. En tercer lugar, la cuestin de la sociologa del conoci-

fa

[ustification", Natural Lato Forum 10 (1965), 1, en una formulacin extrema: "Unlike demostrative
reasoning, arguments are never correct or incorrect; they are either strong or uieak",
8 M. WEBER, Law in Economy and Society (seleccin organizada por M. Rheinstein), Cambridge
(Mass.), 1954. Cfr. la ms reciente formulacin del anlisis weberiano en N. LUHMANN,
Le itimation Durch Verfahren, Neuwied, 1969.
9 L. HUSSON, "Reflexions sur la Theorie de L'Argumentation
Philosophie 40 (1977),435.

26

de CH. PERELMAN", Archives de

miento; esto es, de las condiciones sociales del retorno de la retrica en general y
de la retrica jurdica en particular, en la segunda mitad del siglo XX, un fenmeno que, adems, debe ser visto en conjunto con el ascenso del paradigma lngstico-semitico en las ciencias sociales y con los nuevos caminos de la
hermenutica de GADAMER a RICOEUR.10
En el presente trabajo tratar de responder la primera cuestin, abriendo
solamente algunas opciones de acceso a la segunda, plenamente conciente de que
el tratamiento global de ellos no podr dispensar la respuesta al tercero. En el
mbito de este trabajo, la respuesta a la primera cuestin se basa en una comparacin no sistemtica (aunque mnimamente controlada) entre la prctica jurdica
en el interior de un gran barrio tugurial en Ro de Janeiro (al que llamar Pasrgada), analizada por m, recurriendo a los instrumentos tericos producidos por la
concepcin tpico-retrica y con base en un trabajo de campo realizado a princi
pios de la dcada del 70 segn el mtodo socio-antropolgico de la observacin
. .
11
participante.

1."Marginalidad urbana" y produccin jurdica


La proliferacin de los barrios marginales en
los pases del llamado Tercer Mundo, constituye
notorias del proceso de reproduccin social del
ejrcito de reserva) en el capitalismo perifrico.12

los grandes centros urbanos de


una de las caractersticas ms
proletariado indus rial (y del
Segn los clculos ms acerta-

10 H. G. GADAMER, Warheit und Methode, 2a. ed., Tbingen, 1965; P. RICOEUR, Le Conii des
lnierpretations, Pars, 1969. Dos ejemplos muy diferentes entre s del itinerario hermenutico en
las ciencias sociales son: P. L. BERGER Y T. LUCKMANN, The Social Construction of Reality, N.Y.,
1966; K. O. APPEL et al., Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1971. Cfr. tambin P. WINCH,
The Idea of a Social Science and its Relaiion to Philosophy, Londres, 1970.
11 B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law, Cuerna vaca, 1974.
12 La bibliografa sobre este tema es bastante amplia. Cfr., a ttulo de ejemplo: M. SCHTEINGART
(org.) Urbanizacin y dependencia en Amrica Latina, Buenos Aires, 1973; T. G. MCGEE, The
Uroanization Process in the Third World, Londres, 1971; M. CASTELLS (org.). Imperialismo y
urbanizacin en A. L., Barcelona 1973; M. CASTELLS (org.), Estructura de clases y poltica urbana en
Amrica Latina, Buenos Aires, 1974; J. HARDOY (org.), Urbanization in Latin America: Approaches
and lssues, N. Y., 1975; C. DELGADO, Subdesarrollo urbano y marginalidad social en Amrica Latina,
Lima, 1969; A. LEEDS, "The Significant Variables Deterrnining the Character of Squatter Settlernents", Amrica Latina, 12 (1969), 3; J. MATOS MAR, Urbanizacin y barriadas en Amrica del Sur,
Lima, 1968; R. C. GUTIERREZ, Las invasiones de terrenos urbanos: elementos para un diagnstico,
Bogot, 1969. A los barrios marginales, que en ciertos periodos tienen un ritmo de crecimiento
ms rpido que el de las ciudades a las cuales se integran, se les asignan diferentes denominaciones: favelas en el Brasil; callampas en Chile; cantegriles en Uruguay; barrios proletarios en
Mxico; barriadas en Per; villas miseria en Argentina; ranchos en Venezuela; barrios brujas en
Panam; bidonvilles en Francia; slumns en los Estados Unidos; gecekondu en Turqua; chabolas
en Espaa, y bairros da lata en Portugal.

27

L
"1-'
J/ _

dos, a finales de la dcada de los 60, la poblacin total de los cerca de doscientos
tugurios de Ro de Janeiro oscilaba entre 800.000y 1.000.000;esto es, cerca de 1/4
de la poblacin total de la ciudad. Pasrgada es uno de los tugurios ms grandes
y antiguos de Ro de [aneiro, con una poblacin actual superior a las 60.000
personas y ocupan una vasta rea en una de las zonas industriales de la ciudad.
Como generalmente sucede en los tugurio s, sta ocupacin es ilegal y, en el caso
de Pasrgada, se inici esta a comienzos de la dcada de los 30, en un terreno que
entonces estaba ubicado en los alrededores de la ciudad, que a esa altura era una
propiedad privada, pasando a ser ms tarde propiedad del Estado. Igualment~
ilegales son las construcciones (casuchas precarias o, ms tarde, casas de ladrillo),
aconsecuencia no slo de la falta de ttulo legal de posesin de la propiedad del
terrenO, smo tambin de la violacin de las disposiciones legales (nacioiiales y
municipales) sobre la construccin de edificios en las reas urbanas. Este estatuto
de ilegalidad ha constituido uno de los problemas centrales de las comunidades
residenciales y no sorprende que sus luchas se hayan orientado, ya hacia la
conquista colectiva de la legalizacin, siempre que las condiciones socio-polticas
lo permitieran, ya hacia la defensa contra las amenazas a la sobrevivencia colectiva resultado de la ilegalidad de la ocupacin. Las amenazas asumen mltiples
formas; todas ellas, expresin de las brutales condiciones en las cuales tiene lugar
la reproduccin social de la fuerza de trabajo en los pases capitalistas perifricos.
"'--Por un lado, en los tugurios no se tiene derecho a que el estado instale servicios
colectivos, desde el abastecimiento de agua a domicilio, hasta las redes elctricas,
alcantarillado y pavimentacin de las vas, lo cual crea mecanismos acumulativos
de "victimizacin" colectiva e impone a los habitantes un dia <L\.tir..p.aJ:ticular~
duro. Por otro lado, con la progresiva valorizacin d los terrenos en ros
cuales se im lantaron los tugurio s y la consiguiente especulacin salvaje, aumentaron las presiones de la burguesa urbana sobre el aparato del Estado en el
sentido de llevar hacia los alrededores los barrios marginales de la ciudad, de una
manera masiva, liberando as los terrenos, con fines de proyectos urbansticos..
Ante esto, los habitantes de los tugurios siempre procuran organizarse, con el fin
de mejorar las condiciones de habitacin creando varias redes de agua yelectricidad administradas por los beneficiados, constituyendo brigadas de trabajo (sobre
todo en los fines de semana) para mejorar las calles y otras infraestructura s
colectivas. Especialmente intentan maximizar el desarrollo interno de la comunidad y garantizar la seguridad y el orden en las relaciones sociales entre los
habitantes con el objetivo de, fortaleciendo las estructuras colectivas, hacer subir
los costos polticos y sociales para el aparato del Estado en caso de una eventual
destruccin o remocin obligatorias. Estas formas organizativas se desarrollaron
sobre todo en la dcada de los 60, en una coyuntura populista del poder poltico
burgus, y las luchas ms violentas tuvieron lugar alrededor de las.asociaciones
de moradores, que por entonces se constituyeron (o reconstituyeron) para coordinar las acciones de los varios niveles de la vida colectiva y sobre todo para
defender los intereses de las comunidades ante las agencias del aparato del

28

E~tado.13Con el tiempo, algunas de esas asociaciones pasaron a asumir funciones


no siempre previstas directamente en los estatutos, como, por ejemplo, la de ser
rbitros en conflictos entre los vecinos, mientras que el ejercicio de las funciones
estatutarias se volvi cada vez ms problemtico despus de la dictadura militar \
en 1964, comenzando entonces una larga y difcil lucha por la sobrevivencia
organizativaen condicionespolticas y policialesextremadamente represivas.
0'''
13 Cfr. SAGMACS "Aspectos humanos de la favela Carioca. Estudio socio-econmico elaborado
por SAGMACS", la. parte en "Estado Sao Paulo", 13-4-1960 (suplemento especial), 2a. parte en
"Estado de Sao Paulo", 15--4-1960(suplemento especial): J. A. RIOS, "Operacao Mutirao", Cadernos, Latino-Americanos de Economa Humana, 4 (12), 1961,250; J. A. RIOS "Reforma da Poltica
Habitacional", Boletn del IPES, 3 (18) 1964, 19; C. A. MEDINA, A Favela e o Demagogo, Sao Paulo.
1964; L. A.MACHADO DA SILVA, "A Poltica na Favela", Cadernos Brasileiros, IX (3), 1967,35; L.
VALADARES, "Una Favela por Dentro", Mundo Nuevo, 29, 19.
Hasta la dcada de los 60, la organizacin interna de los barrios marginales fue prcticamente
:i~ada
sociQlQgjp.Posteriormente se modific la situacin, como lo indica la bibliografa
ya citada sobre los tugurios brasileos. Los barrios marginales crecieron y con ellos la visibilidad
social y poltica del asociacionismo interno, de la gestin colectiva de los recursos y de la
moviliza,Ei2-nreivindicadora por una habitacin digna y una sociedad ms justa. Con diversas
perspectivas cientficas y polticas, los trabajos mencionados a continuacin dan testimonio de
este proceso social: W. MANGIN, "Squatter Settlements", Scientific American, 217 (4), 21 Y ss.; R.
M. MORSE "Recent Research on Latina American Urbanization: a Selective Survey with Commentary", Latin American Research Review, 1 (1),35-74; J. TURNER, Uncontrolled Urban Settlement:
Problems and Policies, Naciones Unidas, 1966; J. NELSON, "The Urban Poor. Disruption or
Political Integration in Third World Cities'', World Politics, XXII (1970), 393 Y ss.; UNECLA
(Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Amrica Latina), The Structural Character of
the Problem of Marginal Urban Settlements in Latin America and the Prospects for the Fuiure, Medelln,
1970; F. VANDERSCHUEREN, "Pobladores y conciencia social", Revista Latinoamericana de Estudios Urbanos y Regionales, 1, 3; F. VANDERSCHUEREN, "Significado poltico de las juntas de
vecinos en poblaciones de Santiago", Revista Latinoamericana de Estudios Urbanos y Regionales, 1,
2; B. DE SOUSA SANTOS, op. cit., 2-115 Y 277-324.

parla

Ho se sabe que la reproduccin social (en este caso, por la habitacin) de la fuerza de trabajo
asalariado en as socie a es caprl<rlistas, y no solamente e las perifricas, se hace siempre en
precarias condiciones (auJ;Lq.,elaprecariedad es variable). De all se generan la luchas urbanas
cuyo xito depende de una multiplicidad de factores, pero que en general son tanto ms difciles
cuanto ms duras son las condiciones del proceso de trabajo. Es en esta ntima unin entre 1'1
dominio de la produccin y el dominio de la reproduccin, donde se forja la congruencia
estructural entre los llamados frentes Erimarios y los frentes secundarios de la lucha, entre las
luchas de clases y las luchas comunitarias. Cfr tambin J. BORlA, Movimientos sociales urbanos,
Buenos Aires, 1975; M. CASTELLS, Lutos Urbanas e Poder Poltico, Oporto, 1976; J. COWLEY et al.,
Community or Class Struggle?, Londres, 1977.
Subyacente a esta concepcin se encuentra el rechazo radical a las tesis de la marginalidad
urbana, elaboradas especialmente por la sociologa americana de la dcada de los 60. Una crtica
de estas tesis: Cfr. SOUSA SANTOS, op. cit., 2-114 Y por ltimo J. E. PERELMAN, O Mito da
Marginalidade, Rio de [aneiro, 1977. Por lo dems, hoy comienza a ser necesario hacer una crtica
de las crticas acerca de la marginalidad. Es necesario denunciar concepciones (ingenuas en el
mejor de los casos) en que el rechazo a la idea de la marginalidad parece arrastrar consigo el
rechazo a la idea de la explotacin y dominio clasistas, que caracterizan a las sociedades
capitalistas. En el campo de la teora marxista, se hace necesario no recaer en la exageracin (pero
tampoco en la ingenuidad) de evitarle a la Gran Teora la responsabilidad de contabilizar (en
trminos cientficos y estratgicos) las diferencias materiales entre formas de explotacin y de
dominio y las resistencias tambin diferenciadas que stas suscitan en las clases trabajadoras.

29

j~
\

En Pasrgada, la asociacin de moradores pronto pas a ser conocida por su


intervencin en las relaciones entre vecinos, sobre todo en aquellas en que estuvieran involucrados los derechos sobre la habitacin o la tierra-en una intervencin que, por dems, no era, en trminos generales, indita en la comunidad, toda
vez que continuaba de modo ms sistemtico y menos precario, la intervencin
anteriormente asumida por otras instituciones comunitarias y nominalmente por
los lid eres locales14. Pasrgada es una comunidad densamente poblada, en el
seno de la cual se estableci una red muy compleja de relaciones sociales entre los
habitantes y entre estos, individualmente, y la comunidad como un todo, algunas
de las cuales tienen origen en contratos (compra y venta, arrendamiento, etc.) y
otros negocios jurdicos que envuelven la propiedad, la posesin y varios derechos reales sobre la tierra y las viviendas (o parte de ellas) individualmente
apropiadas. Tales relaciones poseen una estructura homloga a las relaciones
jurdicas. Sin embargo, a la luz del derecho oficial brasileo, las relaciones de este
tipo, establecidas al interior de los tugurio s son ilegales, jurdicamente nulas,
toda vez que hacen referencia a transacciones sobre terrenos ilegalmente ocupados y a construcciones doblemente clandestinas. Dentro de la comunidad, con
todo, tales relaciones son legales y como tales son vividas por aquellos que
participan en ellas; la intervencin de la asociacin de moradores en este mbito,
tiene en miras constituirse en una especie de ersatz de la proteccin jurdica
oficial, de la cual carecen. La asociacin de moradores se transform as, gradualmente, en un forum jurdico, alrededor del cual se fueron desarrollando una
prctica y un discurso jurdicos: el derecho de Pasrgada.
_

El derecho de Pasrgada es un derecho aralelo, no oficial, uesubreJ:!!:la


interaccin jurdica pmy intensa, al margen del sistema jurdico estatal (el derecho del asfalto, como lo llaman los habitantes de los tugurios, por ser el derecho
que slo rige en las zonas urbanizadas y, en consecuencia, con sus calles asfaltadas). Obviamente el derecho de Pas ada..es vlido nicamente al interior ~la
comunidad y su estructura
orrnativa se asienta en la.inversjn de la norma
laflbsica (grundnorm) de la.propiedad, a travs de la cual el estatuto jurdico.de la
tierra de Pasrgada es consecuentemente invertido: la ocupacin ilegal ~e n el
derecho de asfalto) se transforma en posesin y propiedad legal~ (segn el
derecho de ~asrgada). Una vez efectuada esta inversin, las normas que rigen la
propiedad en el derecho del asfalto pueden ser selectivamente incorporadas en el
derecho de Pasrgada y aplicadas en la comunidad. De esta manera, no sorprende, por ejemplo, que el principio de la propiedad privada (y las consecuencias
legales que de l se desprenden) sea, en general, acatado en el derecho de
Pasrgada de la misma manera que lo es en el derecho estatal brasileo, lo que,
14 Sobre las estructuras ecolgica, socio-econmica, poltica, religiosa y asociativa de Pasrgada,
Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, op. cit. 70-115. Una versin resumida se encuentra en: "The Law of
the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada", Law and Society
Retneui, 12, 1 (1977),106 Y ss.
.

30

PQr cierto, no deja de ser importante en la caracterizacin de la subcultura


jurdica que Pasrgada constituye y en consecuencia, para la determinacin y
evaluacin de las luchas de clases, que a nivel de la reproduccin social (en este
caso la vivienda) se libran en los barrios "marginales" de las metrpolis capitalistas en situaciones no revolucionarias.t '
r: t
La actividad de la asociacin de moradores, en cuanto~m
jurdic:;: se re arte en dos reas distintas: la ratificacin e re aciones ur lcas y la resolucin
de las dis
s o liti ios ue emergen de el as. Cuando dos o ms habitantes
desean celebrar un contrato (o establecer entre s cualquier otra relacin jurdica),
pueden entrevistarse con el presidente de la asociacin de vecinos. Normalmente
vienen acompaados por sus familiares, vecinos o amigos, algunos de los cuales
servirn de testigos. Las distintas partes explican sus propsitos al presidente y
ste, despus de orlas, las interroga hasta que considera aclarada la naturaleza y
legitimidad de la relacin jurdica, su objeto, la firmeza y la autonoma de las
partes y especialmente la seriedad del compromiso para cumplir con las obligaciones recprocamente asumidas. Entonces el contenido del contrato es elaborado
I
por el presidente, a veces basado en un texto previamente elaborado por las
\C!
(~~
distintas partes. En cierto ti o de contr~t~s (por ejemplo, contrato~
arrenda- (j'v' OLIO ~
miento e
mQ recurrir a frmulas de rutina semejantes a las usadas en os d ()
~
gel mismo tipo celebrados ante el derecho oficial. Depus de mecaografiado, se lee el documento delante de los presentes y es firmado por las partes
(despus de haber manifestado su acuerdo con lo establecido) y por dos testigos.
Entonces se sella el documento con el sello de la asociacin y se archiva, siendo
repartidas copias a las partes. Esta intervencin de la asociacin -que denomino
ratificacin- es un proceso muy complejo y sutil, a travs del cual la asociacin
contribuye en la prevencin de las disputas en la comunidad al aclarar a las
partes y dems participantes el contenido de la relacin jurdica y la naturaleza
de los compromisos adquiridos y, en general, al dotar la relacin jurdica con una
fuente autnoma de seguridad.
Cuando surge un conflicto entre vecinos, se puede llamar a la asociacin
para que lo resuelva y en ese caso se pone en marcha un proceso (flexible), que
tiene tpicamente los siguientes trmites: la parte quejosa presenta el caso en la
asociacin ante el presidente quien, en seguida, lo interrogar con el fin de
verificar la naturaleza y seriedad del conflicto y de la competencia de la asociacin para resolverlo, ya sea de la competencia en razn de la materia -el conflicto
se relaciona con los derechos sobre terrenos o viviendas-, ya de competencia
territorial -el terreno o la vivienda objeto del conflicto, se sita en el interior de
15 De lo que qued dicho en la nota 13 resulta evidente que la autonomizacin analtica del derecho
de Pasrgada y su caracterizacin como subcultura, lejos de ser subsidiarias de las teoras de la
marginalidad, son concebidas como polos de una situacin global de explotacin clasista y, por
lo tanto, estn incorporadas en una teora marxista del derecho que se pretende atenta a la
multiplicidad y a la especificidad de las luchas de clases en las sociedades capitalistas.

31

Pasrgada. El caso se aceptar si el presidente, ms all de fijar la jurisdiccin de


la asociacin! se asegura a partir de las preguntas y el conocimiento directo que
muchas veces tiene del caso, que la peticin del quejoso tiene un mnimo de
razonabilidad y que sus propsitos no son deshonestos. Entonces la otra parte
recibe una invitacin por escrito para que se presente ante la asociacin, en una
fecha fijada (para tratar asuntos de su inters). Dependiendo del conocimiento
directo que tenga del caso, entre tanto, el presidente puede visitar el lugar donde
se gener el conflicto. La comparecencia de las partes a la reunin, para la
discusin y juicio de la causa, a veces es problemtica, pudindose tomar medidas para garantizarla. Las partes normalmente van acompaadas de amigos,
parientes o vecinos, que pueden o no participar de la discusin. La discusin, a
veces animada, la dirige el presidente que, al final, emite un fallo o decisin.
La
prevencin de los conflictos y la resolucin de los mismos, constituyen
los dos polos de la prctica 'urdica centrada en la asociacin de moradores y,~
general, en el derecho de Pasrgada.16 Este derecho se pone en prctica a travs
~
de un discurso jurdico caracterizado por el uso muy intenso y complejo de la
retrica jurdica. Fue este hecho el que me llev a analizar la reproduccin de la
legalidad en el interior de Pasrgada, a travs de una perspectiva terica desarrollada a partir de la concepcin tpico-retrica elaborada hasta entonces para
manejar, de manera especulativa y abstracta, el discurso jurdico oficial del Estado moderno. A continuacin pasar a caracterizar, con algn detalle, el espacio
retrico del derecho dePasrgada para despus compararlo con el espacio retrico del derecho estatal contemporneo y sobre todo del derecho de los Estados
capitalistas.

11.El discurso jurdico en Pasrgada


11.1. La retrica de la decisin
.- Una de las caractersticas ms sobresalientes del discurso jurdico de Pasrg~da ii;ide en que las decisiones no resultan de la aplicacin unvoca de nor~a~/leyes generales a casos concretos. An!es que eso, son el producto de una
f!-plicacingradual, provisional y siempre reversible de topoi cuya carga normatiya (extremadamente vaga en abstracto) se va especificando a medida que se
incorpora, a travs de la argumentacin, enla factua lciacfconcreta de la situacin
objeto de anlisiJ.17 ELobjetivo es constrcir progresivamente y por mltiples

16 Un anlisis detallado del derecho de Pasrgada en SANTOS, Law Against Laui, 277-576, y The Law
the Oppressed, 38-106,

17

32

Prefiero la expresin griega, a su posible equivalente en portugus (espaol, N, de T.) tales como,
tpicos, puntos de vista, lugares comunes, dada la compleja evolucin semntica por la que han
pasado stos. En su forma original, l~s topoi se caracterizan por su fuerza persuasiva y no por su

ay:;Jximaciones una decisin que sea aceptada por las partes y por el auditorio
relevante (empezando por los vecinos que siguen el caso de cerca) o que no
siendo aceptada por todos, mantenga sin embargo una carga de persuasin
suficiente para marginar o estigmatizar a los recalcitrantes. Esto no significa que,
en el curso de la discusin del caso, no se hagan frecuentes referencias a las leyes
del derecho del asfalto, ya sea a las que en el derecho oficial regulan las materias
en discusin o, aunque ms rara vez, a las que regulan las actividades de la
asociacin de moradores. Sin embargo, tales referencias nunca son necesarias
para la toma de decisiones, lo que, por otro lado, no significa que sean arbitrarias
o intiles. De hecho, son parte integral del discurso tpico-retrico y tienen por
funcin crear una atmsfera de' oficialidad y de normatividad -una retrica
institucional, en suma- que refuerza los objetivos retricos y subraya las lneas del
discurso en su trayecto hacia la toma de decisin.

Los principales topoi del disc~~.~j~dico


paf!gardiano son: el to os del 1I
eguilibrio, de laJusticia, e..!.topo~e la cooperacin y_et topo-.S....9.
...~.!J:>t.:~n
veci~,
Sobre todo, los usa el presidente, ya que es l quien domina el discurso jurdico

contenido de verdad. Como ya hice referencia, los topoi constituyen puntos de vista u opiniones
comnmente aceptados. Hacen referencia a lo que es conocido. Como dice WALTER ONG, .....in
a/l its senses the term (topos) has to do in one way or another with exploitation ofwhat is already known,
and indeed often of what is exceedingly we/l known '', tlnieiaces of the Word: Studies in the Evolution of
Consciousness and Culiure, lthaca, 1977, 149). Pero el conocimiento que transmiten es supremamente flexible y moldeable ante los condicionamientos concretos del discurso y del tema tratado.
De manera incisiva, H. LAUSBERG considera que "ellocus communis es un pensamento infinito
que se aplica como argumento u ornamento, al tratar5eae una quaestio finita" (Elementos de la
Retrica Literaria, Lisboa, 1966,393). De la misma manera, para PERELMAN" ...Ces lieux constituent les prmisses les plus generales, souvent 'aieure sous -entendues, qui interviennent pour justifier
la plupari de nos choix ".(Trait, 113).
ARISTOTELES (en Tpica y Retrica) fue quien convirti la retrica en un arte o tcnica de
argumentar y persuadir. La retrica procede de premisas probables a conclusiones probables por
medio de entimemas o silogismos retricos, los cuales de hecho son parasilogismos, convincentes pero no irrefutables, al contrario de lo que sucede con los silogismos propiamente dichos de
la lgica apodtica. La demostracin convincente en cuanto generadora de persuasin, es secundada por el elemento emocional, la dimensin psicaggica de la retrica, que es notoria especialmente en el libro TIde la Retrica (Cfr. A. PLEHE, Breve Histria da Retrica Antiga, Sao Paulo 1978, 44
ss.), A los entimemas est ligada la teoria de los 'lugares", esto es, de los topoi.
STOTELES distin ue entre los lugares generales o comunes y lugares especiales o especficos; os primeros, aplicables en cualg~Lrea
del conocimiertt
p-or e'emplo l topoS' de la
canhdaa;-del ms y-del -meoos:q;;
se puede aplicar tanto en fsica como en po nica; os
~egun os, aplIcables slrerite en un rea (por ejemplo, el topos de lo justo y d~Jo injusto puedes~l'licado
en el derecho o en la tica pero no en la fsica). Segn W. ONG (op. cit., 149)esfll'
distincin no sobrevivi, por fastidiosa, y en breve la prctica y la doctrina retricas pasaron a
usar las expresiones loei y loci communes indiferenciadamente. Pero la distincin de alguna
manera es retornada por CH. PERELMAN (Trait, 112 y ss.) y en todo caso es una distincin til
para analizar la retrica jurdica en donde aparecen conectados, no solamente los lugares
generales y especficos, sino los lugares especficos de diferentes reas, como, por ejemplo, del
derecho, de la tica y de la poltica, lo que confiere al discurso su complejidad y tambin su
ambigedad.

33

rufO
\-\

que se centra en la asociacin, pero pueden ser usados (y muchas veces lo son)
por las partes y por los dems participantes en la discusin del caso. Los topoi no
se usan indiscriminadamente sino segn la lgica de la economa retrica de los
casos y as, en cuanto el primer topos tiende a dominar en los conflictos entre
vecinos (por ejemplo, A declara haber comprado una parte de la casa, mientras B
considera que, como el precio pagado lo demuestra, se trata nicamente de un
arrendamiento), el tercer topos tiende a dominar en los conflictos que oponen el
inters individual de algn habitante, a los intereses de la comunidad en su todo
(por ejemplo, un habitante que, al reconstruir su casa, avanz de tal manera la
pared frontal (fachada) que casi obstruye la calle); y, finalmente, el segundo topos
tiene lugar en cualquiera de los tipos de conflicto mencionados.if
La construccin retrica del proceso de decisin, condiciona la propia decisin, pero sta, sin dejar de ser un producto del discurso, es tambin el discurso
producido; simultneamente es la medida del discurso y el discurso medido. El
discurso retrico, dada su fuerte dimensin reactiva, se basa en una compulsin
de la medida. Sin embargo, la medida slo es inteligible en el discurso como un
todo; captada a nivel de un acto o momento dados del discurso, se esconde o se
revela como medida loca que mide y desmide y hace preceder lo que sucede. El
ARISTOTELES distingue tres gneros retricos: judicial, deliberativo y epidtico. El gnero
dominante es el judicial y los autores han llamado la atencin hacia el hecho de que, con el correr
del tiempo, los estudiantes de retrica han hecho su aprendizaje, bajo el presupuesto de que
quien la dominar~ 'fcilmente, dominara de igual manera la retrica de las restantes reas del
conocimiento social (Cfr. PERELMAN, Trait, passim; H. LAUSBERG, op. cit.. S 25; E. R. CURnus, European Literature and the Latin Midd/e Ages, ueva York, 1953,64 Y ss.; A. GIULIANI,
"L'Elernent "[uridique' dans la Logique Medievale'', in Centre National Beige de Recherches de
Logique, I Theorie de L'Argumentation, Lovaina, 1963, 54 Y ss.; ROLAND BARTHES, L'Ancien ne
Rhetorioue, Communications, 16 (1970), 172 Y ss. Estar aqu una de las races histricas de la
vocacin generalista de los juristas en el desempeo de las funciones sociales?
En el dominio de la retrica jurdica, la vocacin problemtica (esto es, no sistemtica) de los
topoi es particularmente notoria. Tanto VIEHWEG como ESSER muestran que muchas de las
ideas normativas que en recientes tiempos se transformaron en principios generales de los cuales
es posible deducir "conclusiones necesarias", fueron originalmente, en la jurisprudencia romana
clsica, simples topoi de la retrica forense, siendo conocidos an hoy en da por las designaciones que obtuvieron en ese entonces: Nemini casum sed cu/pam imputari; publicam uti/itatem privatorum commodis praeierandam; plus cautionis in re est quam in persona; Nemo plus juris ad alium
transjerre potest quam ipse haberet. Adems, la misma taiz retrica se extiende a los conceptos de
la jurisprudencia como, por ejemplo, concepto de causa (justa causa). Cfr. ESSER, Grundsatz, 45;
En nuestros das, l. TAMMELO concibe el principio del ru/e of /aw (principio de la legalidad,
principio de Rechtsstaat) como un topos retrico C'The Rule of Law and the Rule of Reason in
Intemational Legal Relations", in Centre National Beige de Recherches de Logique, La Theorie
de L'Argumentation, Lovaina, 1963,335 Y ss.
I

18 Estos topoi tienen un perfil complejo, tico-jurdico, una caracterstica que tambin es dominante
del discurso jurdico pasargadiano en su totalidad. Entre los topoi se establecen jerarquas
flexibles; tambin puede suceder que dos topoi contradictorios entren en conflicto en la argumentacin de un caso concreto. En el dominio de la retrica general, PERELMAN llama la atencin
sobre la contradiccin entre el topos clsico de la superioridad de lo duradero y estable y el topos
romntico de la superioridad de lo precario y momentneo. Cfr. PERELMAN, Trait, 114.
34

discurso retrico y sobre todo el discurso jurdico, siendo simultneamente dialgco y antittico, es tambin disgresivo y parcializado. De ah que el trazado de la
decisin penetre algunas veces en reas que seran consideradas prohibidas, sea
a la luz de los criterios de la lgica jurdico-sistemtica, sea a la luz de las reglas
que definen la competencia y la jurisdiccin. La decisin tiende a ser investida
por el propsito de contabilizar detalladamente los mritos relativos de las diferentes pretensiones, aun aquellas que se sitan desde el principio fuera del objeto
de la causa, pero de las cuales los participantes tienen conocimiento directo.
Porque la estructura del proceso se condensa en la conclusin, la decisin
tiende a asumir la forma de mediacin. Aunque una de las partes pueda vencer
ms que la otra, el resultado nunca suma cero, contrariamente a lo que sucede en
la forma de adjudicatario (vencedor/vencido), que hoy domina ampliamente en
los sistemas jurdicos oficiales de los Estados capitalistas (si no es que en el Estado
moderno, en general). La estructura de la mediacin es la topografa de un
espacio en que mutuamente se cede y se gana recprocamente. Sin embargo, debe
distinguirse la mediacin de la negociacin. La negociacin es una estructura
decisoria, en la que el juez/ rbitro (la "tercera parte", en el lenguaje de la antropologa jurdica), cuando existe, es nicamente la correa de transmisin de una
secuencia de propuestas y contrapropuestas de las partes, tendiendo a la convergencia posible. Al contrario, en la mediacin, el juez desempea un papel activo
y constitutivo, en el cual se da un distanciamiento que le permite configurarse
como la sede de la decisin, aunque se trate de un distanciamiento precario, en la
medida en que aspira a su autonegacn en la adhesin de las partes; esto es, en
el acto por el cual las partes hacen suya la decisin. La mediacin es, de algn
modo, el trmino medio entre la adjudicatio y la negociacin.Y
La estructura de la medicin corresponde de tal modo a las necesidades
argumentativas del discurso jurdico de Pasrgada que llegan a presentarse como
19 El trmino adjudicatio se usa aqu en el sentido tcnico que se le atribuye en la antropologa del
derecho y designa un modelo de decisin que se caracteriza por la imposicin de una detenninacin, nonnativamente fundada, que clara e inequvocamente favorece a una de las partes con
exclusin de las) restantes) (decisin %, vencedor/vencido o inclusive, segn la teora de los
juegos, decisin de suma cero). Por el contrario, la negociacin y la mediacin -que como ya se
hizo referencia, se distinguen entre s por el papel desempeado por la tercera parte y por el
grado de imposicin posible- tienen como objetivo un compromiso entre los litigantes, una
solucin orientada por el principio minimax C'ceder un poco y ganar un poco"). La bibliografa
sobre los estilos de decisin de los conflictos es bastante vasta. Cfr., a ttulo de ejemplo, M.
GLUKMAN, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester, 1955; P.
BOHANNAN, [ustice and Judgment among the Tiv, Londres, 1957; E. A. HOEBEL, The Laui of
Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954; B. COHN, "Sorne Notes on Law and Change in North
India", in P. BOHANNAN (org.), Lawand Warfare, Garden City, 1967, 139 Yss.; P. H. GULLIVER,
"Dispute Settlement Without Courts: The Ndendeuli of Southern Tanzania", en LAURA NADER
"Styles of court procedure: To Make the Balance" en L. NADER (org) .., Law in Culture and Societv,
Chicago, 1969; L. NADER (org.), Law in Culture, 69 y ss.; T. ECKHOFF, "The Mediator and the
[udge", in V.AUBERT (org.), Sociology of Laui, Baltimore, 1969, 171 Yss.; R. ABEL, "A Compara tive Theory of Dispute Institutions in Society", Law and Society Review, 1973, 217 Yss.

35

mediaciones, decisiones que son de hecho adjudicatios (falsas mediciones). Esta


correspondencia, simultneamente, es estructural y contextual. Estructural porque, como es ampliamente documentado en la bibliografa antropolgica de hoy,
siempre que las partes estn envueltas en relaciones multiplexas, esto es, en
relaciones de mltiple vnculo (opuestas a las relaciones de vnculo nico que se
establecen entre extraos), la continuidad de las relaciones por sobre el conflicto
tiende a crear un peso estructural y para su equilibrio slo se adeca la mediacin.20 Esto, porque, adems, slo la mediacin puede subvertir la sryaracin
entre el conflicto procesado y el conflicto real, separacin que domina la estructura procesal del derecho del Estado capitalista y qire es la principal responsable de,
fa superficializacin de la conflictualidad social en su expresin jurdic . Pero la
correspondencia de la mediacin al derecho de Pasrgada tambin es contextual.
Dada la precariedad del aparato coercitivo al servicio de este derecho, la reproduccin de la juridicidad tiene que basarse en la cooperacin y la probabilidad de
que esta ocurra y se acumule ampliamente, se ve maximizada por la adopcin de
un modelo de mediacin de la decisin jurdica.
Los topoi son las piezas fundamentales del engranaje retrico del discurso
jurdico de Pasrgada, pero no son las nicas. Yahice mencin a las referencias a
la legalidad del asfalto, aunque ah se trate de una retrica institucional y que, al
pretender establecer una atmsfera de oficialidad, entra en un rea de interaccin
extrema mente compleja y sutil, en donde la dimensin de la persuasin y la
dimensin de la coercin se mezclan bajo el dominio de la primera. Ms all de
los topoi, se usan muchos otros instrumentos retricos: unos, de estructura semejante a la de los topoi, como por ejemplo, proverbios, mximas 21 y referen20 Sobre este tema ver la bibliografa indicada en la nota anterior. M. GLUCKMAN (op. cit., passim)
fue el primero en elaborar el concepto de relaciones multiplexas en el mbito de la antropologa
jurdica.
GLUCKMAN parte de la idea de que las estructuras sociales africanas producen relaciones
sociales distintas a las que dominan en las sociedades occidentales, dando as origen a distintos
tipos de litigios y a modos/procesos tambin diferentes para su solucin. Cfr. tambin de M.
GLUCKMAN, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Oxford, 1965;The Ideas in Barotse [urisprudence, New Haven, 1965. En el caso de la distincin entre relaciones mltiples/uniplexas lo que
est en cuestin es la configuracin del distanciamiento social entre los participantes en el litigio
y su relevancia para el procesamiento de ste. D. BLACKutiliza este factor en la explicacin del
recurso a la intervencin de la polica en caso de litigios en la sociedad americana, proponiendo,
como hiptesis, que este recurso es una funcin positiva del distanciamiento entre los participantes. C'The Social Organization of Arrest", Stanford Law Reoieui, 23, (1971)1087 Yss.),
Hoy se reconoce comnmente que las relaciones multiplexas, cuando son intensas, lideran todo
el contexto de la decisin del litigio y de tal manera que el objeto ostensivo de este representa
algunas veces la expresin mnima de una relacin antagonista de larga duracin entre dos
familias o grupos (Cfr. tambin COHN, op. cit., 156),una observacin que forzosamente deber
ser tomada en cuenta en el anlisis del procesamiento oficial de los litigios, sobre todo en las
zonas rurales de Portugal.
21 Hasta nuestro siglo, ms exactamente hasta la consolidacin del movimiento de codificacin,
proverbios, aforismos y mximas, fueron considerados elementos constitutivos de la prctica

36

cias bblicas; otros, de estructura bastante diferente, como por ejemplo clichs22 y
lemas23, ndices y seales.f? Todos estos recursos funcionan como lubricantes del
discurso, como aceleradores/ retardadores retricas -autnticos pace-makers del
corazn argumentativo-, cuyo uso permite dosificar la velocidad relativa, el
ritmo, las paradas, los desvos y la direccin del discurso jurdico. Todos estos
efectos y atributos (especialmente la direccin) son internos al discurso. A partir
de la precomprensin del caso, que el presidente recoge en los primeros contactos
con el litigio, se establece un horizonte limitado de alternativas, que poco a poco
se va estrechando,
a medida que el discurso progresa, aunque tal

forense y como tal fueron estudiados, especialmente en Alemania (Rechtsprichworter). Cfr. J. F.


EISENHART, Grundsatze der Deutschen Rechte in Spruchwortern, Hemstadt, 1759 (Consult la
edicin preparada por WALDMANN y publicada en Berln en 1935 bajo el ttulo "Deutsches
Recht in Sprichwortern''): JAKOB. GRIMM, "Von der Poesie im Recht'', Zeitschrift [ur Geschichtliche Rechtswissenschaft, vol. II (816) 1,25-99 (consult la reimpresin publicada en Darmstadt en
1957); O. GIERKE, Der Humor im Deutsehen Rechi, 2a. ed., Berln. 1886. Un anlisis reciente de
algunos aspectos de esta temtica se encuentra en F. ELSENER, "Keine Regel ohne Ausnahme",
Festschrift fur dem 45. Deutschen Juristentag, Karlsruhe, 1964, 23-40. Tambin se puede reconocer el eco de la importancia de los aforismas, proverbios y mximas jurdicos en G. RADBRUCH,
Aphorismen zur Rechtstoeisheit, Gottingen, 1963. En el mbito de la antroploga del derecho se
conoce y ha sido estudiado el uso de proverbios y mximas en la solucin de litigios; proverbios
y mximas que, por dems, no deben tener un perfil notoriamente jurdico y pueden retirarse de
otras reas de la accin social.
Esto nos lo muestra MENSAH-BROWN en su estudio sobre el pueblo Akan de Ghana ('The
Nature of Akan Native Law: a Critical Analisys", Sociologus, 220 (1970), 123. Ver R. ABEL, op. cit.,
nota 225).
22 CH. PERELMAN, Trait, 223 sobre los clichs: "Cette formule (ou clich) rsulte d'un aecord sur une
manire d' exprimer un fait, une taleur, une liaison de phnomenes ou un rapport entre personnes ... En
effet, le clich est, a la fois, fond et forme. C'est un objet d'accord qui s'exprime rgutierement d'une
eertaine manire, une formule strotype qui se rpeie",
Los clichs (por ejemplo la manera como las partes se dirigen al juez) pueden ser verbales o no,
y su tendencia es a ser de gran duracin y difusin. Sin embargo, pueden sufrir bruscas
alteraciones, por ejemplo en un periodo revolucionario. Sobre el cambio de las insignias de los
magistrados franceses depus de la revolucin francesa, cfr. J. MAZARD, "Les insignes des
magistrats et des auxiliaires justice sous la rvolution", Festsehrift Cuido Kisch, Stutgart, 1955,
311-319. Desde el punto de vista jus-sociolgico es importante investigar especialmente la
variabilidad de las consecuencias que se derivan de la no observancia de los clichs (por ejemplo
en Portugal 1974-75 en comparacin con los periodos anteriores y posteriores).
23 Los lemas asumen la estructura formal de los proverbios y mximas pero, al contrario de estos,
no intentan constituir una normativdad estable y duradera, anclada en un consenso tradicional.
Se crean para producir acciones especificas en circunstancias determinadas. Llaman la atencin
por su ritmo, forma concisa y de fcil memorizacin. Cfr. PERELMAN, Trait, 167. Por ejemplo,
en los Estados Unidos, el lema "Law and Order", tuvo, especialmente en la poca de Nixon, un
impacto importante en la adminstracin de la justicia.
24 CH. PERELMAN sobre seales e indices: "Nous entendons par signes tous phnomenes susceptibles
d' voquer un autre phnomene, dans la mesure ou ils sont utiliss dans un aete de communication, en vue
de cette voeation. Qu'i/s soient linguistiques ou non, l'important, pour nous, est /'intention de eommuniquer par laquelle ils sont caraeteriss. L'indice, par centre, permet d'eooquer un autre phnomene,
d'une faeon, pour ainsi dire, objeetive, indpendamment de toute intentionnalit". (Trait, 164).

37

proceso/progreso
no sea de modo alguno irreversible. Adems, lo que caracteriza al discurso retrico, por oposicin al discurso lgico-sistemtico, es la
posibilidad permanente del accidente total, del regreso al cero, al hielo de la
recusacin y del recomenzar de nuevo.
Un discurso jurdico dominado por el uso de topoi es necesariamente un
discurso abierto y permeable a las influencias de discursos afines. As, el discurso
jurdico de Pasrgada est investido de una tonalidad tico-social que impide a
cada momento la autonornizacin o insularizacin de su dimensin jurdica. En
otras palabras, la estructura tpico-retrica del discurso se transforma en un
antdoto eficaz dellegalismo. 25

Il.2. La retrica del objeto

A partir de la retrica de la decisin, se comprender mejor la retrica del


objeto, del objeto del conflicto tal como lo procesa el forum jurdico que constituye la asociacin de moradores.
El objeto del conflicto no se fija de una sola vez al comienzo del proceso. La
presentacin que de l hacen las partes es nicamente el punto de partida para la
intervencin constitutiva del presidente, que tanto puede ir en sentido de la
delimitacin como en el de la ampliacin de la propuesta inicial. En este dominio,
la intervencin del presidente se puede orientar por dos rdenes de factores que,
sin excesivo rigor, designar como extrnsecos e intrnsecos, segn se necesiten en
el contexto o en la estructura del discurso. En el primer caso, se incluyen lo que
denomino proto-polticas judiciales, como por ejemplo, el hecho de que el presidente considere preferible no involucrar a la asociacin en asuntos que se refieran
a la actuacin de la polica en el interior del tugurio, una fuente comn de
malestares en razn de la hostilidad (defensiva) del barrio contra la corrupcin y
la arbitrariedad de la polca.t" En el segundo caso, es la propia estrategia argumentativa la que reconstruye el objeto de manera que maximice la posibilidad de
una decisin que, cortando las mltiples races de la hostilidad entre las partes,
ponga realmente fin al conflicto.27
r
25 En el dominio de la antropologa del derecho, uno de los autores que ms atencin ha prestado
al tema dellegalismo es L. FALLERS,Law without Precedent: Legal Ideas in Action in the Courts of
Colonial Busoga, Chicago, 1969.
26 Entre los Lozi, el consejo (kuta) adems de la funcin judicial, tambin ejerce las funciones
legislativa y administrativa. El objeto del litigio puede suscitar una intervencin mltiple
(multifuncional) del consejo, en caso de que el rea social, inicialmente cubierta por la iniciativa
de las partes en el litigio ser sustancialmente ampliada. Cfr. M. GLUCKMAN, The Judicial'
Process, 9 Y69.
27

38

M. GLUCKMAN (The Judicial Process, passim) verific que el kuta tenda a ampliar el objeto de la
investigacin judicial siempre que se trataba de litigios entre personas unidas por relaciones
multiplexas o de mltiple vnculo (por ejemplo, relaciones de amistad, de parentesco, vecindad,
propiedad, trabajo) y que, al contrario, el objeto de la investigacin se mantena restringido
siempre que se trataba de litigios entre extraos.

Los propsitos del presidente, en cuanto tercera parte, no tienen que coincidir con los de las dos partes (o con los de una de ellas) y la argumentacin que se
genera a este propsito hace que el objeto del conflicto sea, el mismo, objeto d
negociacin entre los participantes, una negociacin en que la materia relevante
va siendo sucesivamente resuelta y reabierta, hasta que se toma una decisin
final, A los trminos de esta negociacin no es extrao el poder relativo de los
participantes. En esta ponderacin, las partes no son necesariamente iguales ante
el forum (y er preside e) y sus posiciones relativas influyen la .medida de la
participacin. En esta, como en otras instancias y aunque en forma desigual, las
partes nunca lo son exclusivamente, y la influencia, a veces decisiva, que ejercen
en la construccin del procesos yen las decisiones del juez hace que de hecho
sean jueces intersticiales.
En conjunto, el proceso no presenta un criterio inequvoco que permita
diferenciar con seguridad entre la materia relevante y la materia irrelevante, de
tal manera que el conflicto procesado puede centrarse en asuntos no originalmente suscitados por las partes, pero trados a discusin por el presidente, sea porque
las partes, por ignorancia, no supieran focalizar el objeto del conflicto con el
forum en el cual se propusieron discutirlo, sea porque una de ellas, por lo menos,
intent conscientemente usar al forum con propsitos capciosos, sea aun porque
el presidente concluye que el objeto procesado del conflicto es una parte mnima
del objeto real del conflicto y que, por lo tanto, la decisin ser intil si no cubre
el rea de litigio principal. A pesar de ello, y del hecho de adoptar un modelo de
decisin basado en la mediacin, el derecho de Pasrgada no elimina totalmente
la separacin, tpica del derecho oficial, entre objeto real y objeto procesado. La
separacin se mantiene en cuanto forma organizativa del discurso y es nicamente relativizada y subordinada a las necesidades argumentativas concretas o a las
proto-polticas judiciales adoptadas.
Si no es clara o irreversible la distincin entre temas relevantes e irrelevantes, an lo es menos la distincin entre los asuntos implcitos y explcitos. Cualquier discurso es un tejido compuesto de hilos visibles e invisibles. El proceso
judicial estatal de nuestros das, junto con la institucionalizacin de la separacin
objeto real! objeto procesal (la verdad y los sumarios), establece formalmente la
irrelevancia del discurso implcito, salvo cuando explcitamente determina lo
contrario (es el caso en que no se trata de discurso implcito en sentido propio).
Esto slo es posible gracias al desarrollo tecnolgico (del lenguaje) del discurso
jurdico estatal y al militante rechazo del sentido comn en el cual se basa. Por er
contrario, el discurso juridico de Pasrgada, en cuanto cercano del lenguaje
comn y su lgica, encierra una i~portante dimensin implcita (un no dicho
ampliamente compartido), sin el cual, por dems, no es inteligible el discurso
explcito.2B Y entre lo implcito y lo explcito interviene una serie de actos discur- '-'
28 La cuestin de lo implcito es una de las ms complejas en el anlisis del discurso en general y

39

sivos intermedios, y que en otro aparte llam genricamente semi-formulaciones;


esto es, formulaciones que terminan (o se interrumpen) antes que sea posible
retirar todas las implicaciones razonables de lo que se dijo, pero de tal manera
que lo que permanece implcito es suficientemente importante (y oscuro) para
investir el habla de una ambigedad genera1.29
La construccin del objeto del proceso no se agota, como es obvio, en las
cuestiones relevantes/irrelevantes
y en las cuestiones explcitas/implcitas. Ms
all de ello, se debe tener en cuenta el modo de presentacin del "material"
incluido, la direccin de la inclusin y la interpretacin que se le atribuye. Por
otro lado, el mbito de la inclusin no slo tiene una dimensin cuantitativa, a la
cual se hizo referencia antes, sino tambin una dimensin cualitativa, a nivel de
la cual es necesario distinguir entre cubrimiento extensivo (o de su~erficie) y
cubrimiento intensivo (o de profundidad) del "material" del dscurso.f
De todo esto se concluye que, visto desde una perspectiva retrica, el objeto
del proceso es el proceso del objeto.
1I.3. La retrica de las formas y del proceso
La estructura operacional <!e los sistemas jurdicos estatales contemporneos se basa en distinciones, ms o menos rgidas, entre forma y contenido,
proceso y sustancia Estas distinciones garantizan la reproduccin de la racionadel discurso jurdico en particular. En el dominio de la antropologa jurdica, L. FALLERS es, sin
duda, uno de los autores que ms atencin dedic al asunto. tLmo Without Precedent, 314). Es
particularmente importante distinguir entre implicitacin de conceptos e implicitacin de hechos (distincin que tambin hace FALLERS, 319), porque de esta distincin pueden derivarse
correlaciones tericamente importantes. Por ejemplo, es de admitir, como hiptesis de trabajo,
que cuanto mayor sea la implicitacin de los conceptos, menor ser la de los hechos y viceversa.
En .el dominio de la sociologa y de la etnografa del habla, es de mrito sobre todo de los
etnometodlogos haber demostrado que el habla es comprensible nicamente en el interior de la
interaccin social en que tiene lugar. De ah resulta que el discurso siempre sea indizado aunque
vare su nivel de indizacin. Cfr. P PAOLO GIGLIOLI (org.). Language and Social Context,
Harmondsworth, 1976, 13. Adems, desde hace mucho, antroplogos y lingistas han llamado
la atencin sobre el hecho de que en cuanto mayor es la identificacin social entre los participantes en el habla, menor es el mbito de elaboracin y explicitacin, lo que se refleja en la reduccin
de las alternativas sintcticas y lxicas. Como dice B, BERNSTEIN, "In the relationships the intent
oi the other persa n can be taken for granted as the speech is played out against a back-drop of common
assumptions, common hisioru, common interests. As a result, there is less need lo raise meanings to the
level oi exp/icitness or elaboration. There is a reduced need to make explicit through syntatic choices the
logical structure oi the communication"
("Social Class, Language and Socialization", in P P GIGLIOLI, op. cit., 165). En el caso de los discursos profesionalizados, las reglas de indizacin son,
por as decirlo, ms explcitas, lo que, por dems, se adeca a la rigidez de la interaccin social
en la que tiene lugar. Cuanto ms explicitas sean las reglas y ms controlada la interaccin social
en que se accionan, menor es el rea real de irnplicitacin. En estos trminos el carcter incompleto del discurso deja de ser la medida de su ambigedad.
29 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Laio, 172; 'The Law of the Oppressed", 17.
30 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Lato Against

40

Lato, 234 y ss.; tambin L. FALLERS, Law Without

lidad formal que MAX WEBER enarbol como caracterstica bsica del derecho
moderno y convirti en fuente de legitimacin del poder poltico liberal. Lo que
caracteriza, en su tipo ideal, la racionalidad formal es el tratarse de una manera
de arbitrariedad simultneamente total y totalmente controlable. As, la distribucin rgida por las categoras polares referidas (forma/contenido, proceso/sustancia) est en total contradiccin con los principios de la lgica material, y por
eso es arbitaria. Sin embargo, precisamente porque lo es, genera una tierra de
nadie, donde se vuelve posible el accionar, tendencialmente sin restricciones, de
una lgica tecno-operacional, un accionar tanto ms eficaz e irrestricto cuanto
mayor sea la tecnologa conceptual y lingstica, la profesionalizacin de los
agentes y la burocratizacin institucional.
Sin pretender discutir ahora el grado de realizacin del tipo ideal de la
racionalidad formal en los sistemas jurdicos estatales conternporneos.' lo que
con seguridad se puede decir es que el derecho de Pasrgada tiene que ver poco
con este tipo de racionalidad. Las distinciones arriba mencionadas, aunque conocidas en el derecho de Pasrgada, no tienen en l ninguna rigidez. Se usan formas
y frmulas y se hacen exigencias procesales -muchas de las cuales resultan de
adquisiciones selectivas y transformadas del formalismo procesal del derecho
oficial- pero siempre con una gran flexibilidad. En el dominio de la prevencin de
los conflictos, el proceso de la elaboracin de los documentos vara de modo no
totalmente patronizado, el interrogatorio del presidente slo tiene lugar cuando
es necesario, los documentos no obedecen estrictamente a formularios y la calidad del papel vara, as como el nmero de sellos impresos o el nmero de copias
producidas.
Esta falta de uniformidad que puede sorprender o inclusive escandalizar a
quien lo vea con los ojos etnocntricos del derecho oficial, no es, sin embargo,
catica. Est determinada por las exigencias normativas y de confianza, que van
definindose a lo largo del proceso de prevencin. o de re~lucin de 10~coI].flictos. En Pasrgada, las formas y los requisitos procesales mantienen un estricto
carcter instrumental y como tal se usan solamente en la medida en que pueden
contribuir en la toma de decisin justa de la causa. De ah que nadie pueda ser
perjudicado en su pretensin, nicamente por la falta de cumplimiento de una
formalidad o de un requisito procesal. Esto no impide que la falta de cumplimiento de requisitos formales o procesales no sea a veces considerada como fundamento de la decisin, en cuyo caso el discurso puede parecer exageradamente
formal. Con todo, el recurso del formalismo, en tales circunstancias, slo tiene
lugar para dar cobertura a una decisin sustantiva sobre el mrito de la causa.32

Precedent, 107 Y J. ESSER, Vorvertandnis, 140.


31 Ver, a ttulo de ejemplo, N. LUHMAN, op. cit ; TERCIO FERRAZ Jr,. op. cit. 78 y ss.
32 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law, 501 y ss. (caso # 31).

41

De aqu se puede concluir que, en el derecho de Pasrgada, los formalismos


procesales se usan como argumentos. Lejos de constituir el lmite externo del
discurso jurdico -como parece ser el caso en el derecho oficial- hacen parte
integral de l, son recursos de la economa retrica del discurso, usados segn las
reglas definidas por sta. Esto significa que muchos de los asuntos cuya decisin,
en el derecho estatal, es ms o menos mecnica (desde el tipo de documento a los
plazos procesales) son, en el derecho de Pasrgada, objeto de discusin y de
argumentacin:B3 En esto consiste el carcter relativamente informal de este
derecho, una caracterizacin por dems poco adecuada por ser negativa. Positivamente, lo que se puede constatar es la amplitud aumentada del espacio retrico
del derecho de Pasrgada con relacin al derecho estatal.
Arriba se dijo que las formalidades y los requisitos procesales del derecho de
Pasrgada se obtienen a partir del derecho oficial. Solamente se trata de la
apropiacin de la idea general de esas formas y procesos; es decir, de aquello que
les facilita la maximizacin de la confianza en el comercio jurdico, sin permitir
que se transformen en una obligacin que perjudique la accesibilidad y la eficiencia del derecho de Pasrgada. As, por ejemplo, se entiende que los contratos,
sobre todo los que involucran la propiedad inmueble, deben ser escritos, como en
el derecho oficial, pero el documento que se elabora tiene las caractersticas de un
documento particular, que se obtiene fcilmente. Si alguno de los intervinientes
no sabe escribir, se recurre a la firma a ruego o a la impresin digital, pero en
ninguno de los casos se hace segn los trmites especficos del formalismo
jurdico estatal. El cumplimiento de tales trmites, o no sera posible o, sindolo,
sera demasiado oneroso o complicado y quitara al derecho la accesibilidad que
lo caracteriza. As pues, lo que est en causa es la configuracin general de la
forma y ella satisface en Pasrgada las necesidades de confianza jurdica, tal
como las conciben los miembros de la comunidad.
Se desarrolla as, a partir del formalismo elaborado del sistema jurdico

33 Entre estas cuestiones se puede hacer referencia a las que aluden al caso juzgado y a los plazos
de prescripcin. Al contrario de lo que sucede en los sistemas jurdicos estatales de las sociedades complejas, ninguna de estas cuestiones (hay excepciones en nuestro derecho) tienen en el
. derecho primitivo una naturaleza procesaL Los "mismo hechos" pueden volver a ser objeto de
decisin si se encuentran razones sustanciales para ello y, paralelamente, el hecho de haber
pasado un largo periodo de tiempo (nunca determinado con precisin) sobre la prctica de los
actos que son objeto del proceso nunca es motivo, slo por eso, para el accionamiento automtico
del mecanismo de la prescripcin. Por ejemplo, en el derecho de los Soga, tal hecho es solamente
un elemento importante en la discusin de la causa. Cfr. L FALLERS, Law Without Precedent, 267
y 283.
Adems, an en el derecho estatal contemporneo la aceptacin del principio del ne bis in idem
es el resultado contradictorio de una compleja evolucin histrica y la controversia generada a
su alrededor siempre se aliment ms por consideraciones polticas globales que por razones
cientfico-dogmticas. Cfr. G. SCHWARPLIES, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung des Grundsatz
"ne bis in idem" im Strafprozess, Zurich, 1970.
.

42

estatal, un formalismo popular. Lo que diferencia en grande estos dos tipos de


formalismo, no debe ser un impedimento para reconocer las homologas estructurales y, sobre todo, los postulados culturales que ambos comparten. Por ejemplo, los dos tipos de formalismo se basan en la distincin estructural entre lo oral
y 10 escrito y ambos le atribuyen al ltimo una carga potenciada de compromso.f
lI.4. La retrica de/lenguaje

y de/ silencio

El discurso retrico es un discurso verbal, y en especial un discurso del


habla. De ah la necesidad de conocer con ponnenores el lenguaje jurdico en
Pasrgada. El espacio retrico se puede medir tanto segn el mbito de la temtica cubierta -lo cual hemos venido haciendo- como segn el mbito del auditorio
relevante, a pesar de que, como se ha de ver, las dos medidas solamente son
parcialmente distintas. 9.n Pasrgada, el auditorio relevante abarca no solamente
a las partes como a los dems acompaantes, que "derruisp~eden participa~n la
discusi, aunque su participacin, como la del resto de las partes (pero en menor
grado), est sometida al ritmo y a la direccin de la argumentacin propuestos
por el presidente.F La circulacin retrica entre participantes no profesionales
presupone un lenguaje comn vulgar, no profesional, y es en ese lenguaje que se
vierte el discurso jurdico de Pasrgada. Esto no significa que a veces no se use un
lenguaje tcnico que semejante a las normas y proceso fue copiado selectiva e
innovadoramente del lenguaje tcnico del derecho estatal. As, por ejemplo, las
designaciones de los contratos, de los contratantes, y de las sanciones para el
incumplimiento, as como ciertos trminos tcnicos, por ejemplo "benefactora",

34 Aunque a este respecto, como a los otros en general, los postulados culturales sean en buena
medida contradictorios, no quedan dudas de que a la expresin escrita se le ha atribuido un
poder mayor, ya sea en el dominio de lo ceremonioso y ritual, ya sea en el dominio del
compromiso social. En los manuales de magia, los hechizos escritos siempre tienen ms poder,
son ms peligrosos y difciles de neutralizar. En los manuales de amor se aconseja no escribir
cartas mientras no se pretenda contraer un compromiso serio. Curiosamente, en Pedro, Platn
considera superior la eficacia de la palabra hablada en relacin con la escrita. Para l, el principal
defecto de la palabra escrita es el que no se puede adaptar a los diversos tipos de pblico (cfr. A.
PLEBE,Breve Historia, 84 y ss). Esta relativa rigidez o fijacin de la escritura, est tal vez en la raz
de los mayores poderes rituales y sociales que se le atribuyen.tfsesde una perspectiva diferente
pero paralela, YUN R.CHAO le atribuye cierto conservadurismo a la palabra escrita: "In
practically all the alphabetic systems of writing of the present day orthography represents the language of
an earlier siage". (Language and Symbolic Systems, Cambridge, Mass., 1974, 119). Tal vez es un
reflejo de los postulados culturales sobre la palabra oral y la escrita el hecho de que algunos
lingistas folcIoristas continen pensando que el texto escrito siempre es ms denso y complejo
que el texto oral. Pero, como bien lo nota W. O. HENDRICKS, "as things stand now, the greater
'complexitv' of written texts is merely an assumption" (Essays on Semiolinguistics and Verbal Art, La
Haya, 1973, 122). Por ello, ARISTOTELES (Retrica lID estaba en lo cierto, al preocuparse
especialmente por las diferencias estructurales entre la palabra oral y la palabra escrita. Volveremos sobre este tema en la ltima parte de este trabajo.
35 Sobre el auditorio relevante, ver PERELMAN, Trait, 22 y ss., quien define al auditorio en
materia retrica como "l'ensembe de ceux sur lesque/s /'orateur veut influer par son argumentaiion"
(25).

43

usados comnmente con un significado diferente al del derecho oficial. El lenguaje tcnico es sobre todo importante para crear la atmsfera de oficialidad y
sobre esa base es un instrumento de la retrica institucional que corre paralelo y
sirve de apoyo a la retrica casustica de la que se ocupa primordialmente, el
discurso jurdico. El lenguaje tcnico, tal como el formalismo en general, es un
distanciador y como tal se puede usar como expediente de retroceso retrico
siempre que, en un momento dado del discurso, y segn las reglas de la economa
que le son propias, tal retroceso sea un acelerador de la implantacin persuasiva
de la normatividad y de la decisin que de ella se genera -lo cual puede ser
sumamente importante en un crculo de juridicidad en que, al contrario de lo que
sucede en el derecho estatal, tal distanciamiento no est institucionalizado por la
profesionalizacin y burocratizacin del trabajo jurdico.36

36 El lenguaje tcnico jurdico-estatal es hoy en da un lenguaje superespecializado cuyas relaciones


con el lenguaje comn son tensas y complejas. Para algunos, el lenguaje jurdico representa un
uso especfico del lenguaje comn y su especificidad es considerada irreductible (cfr. H. VISSER'T HOOFT, "La philosophie du langage ordinaire et le droit" Archives de Philosophie du Droit
XIX, 18 Y ss.). Otros, sin poner en duda tal especificidad, intentan especialmente determinar sus
variaciones internas conforme al tipo de emisor del discurso jurdico (legislador, juez, jurista)
(cfr. M. VILLEY,G. KALINOWSKI, J.-L. GARDIES, "lndicatif et impratif juridiques. Dialogue a
trois vox", Archives de Philosophie du Droit, XIX, 33 Y ss.). Por otro lado, la lingstica jurdica de
Polonia distingue tradicionalmente entre el lenguaje del derecho (fundamentalmente la legislacin) y el lenguaje jurdico (de los juristas sobre el derecho). Cfr. ZIEMBRINSKI, "Le language du
droit et le langage juridique. Les critres de leur discernement", Archives de Philosophie du Droii,
XIX, 25 Y ss.; J. WROBLEWSKI, "Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation" in Centre
National BeIge de Recherches de Logique, La Theorie cit., 397 y ss.). Con intenciones convergentes, TERCIO FERRAZ Jr. distingue entre el discurso judicial, el discurso de la norma y el discurso
de la ciencia del derecho (op. cii., 61 Y ss), Detrs de cualquiera de estas clasificaciones respira el
sueo iluminista y especialmente montesquiano de creacin de un lenguaje absolutamente
inequvoco, (un sueo que, al final, no est muy lejos de la aplicacin de la lgica matemtica al
derecho, la Jurimtrica; cfr. tambin M. KRAMM, Rechtsnorm und Semantische Eindeutigkeit,
Erlangen, 1970), un lenguaje extrao -del cual hablan SOURIOUX y LERAT, Le Langage du Droit,
Pars, 1975- para expresar un fenmeno social tan universal como lo es el derecho. Cfr. tambin
J.R. CAPELLA, El derecho como lenguaje, Barcelona, 1968.
La homogeneidad del lenguaje jurdico no puede presumirse, especialmente en lo que hace
referencia al emisor privilegiado, el juez. En la variacin interna del lenguaje judicial influyen no
solamente la misma estratificacin interna de la funcin judicial, sino especialmente el hecho de
que el discurso judicial es de todos los discursos jurdicos, aquel en que es ms inmediata la
tensin entre los participantes profesionalizados (juez, Ministerio Pblico, abogados de las
partes, funcionarios de justicia) y no profesionalizados (las partes, los testigos, el jurado y el
pblico). En los estratos ms elevados de la especializacin funcional, el discurso original tiende
a reducirse al crculo profesional, distribuyndose entre los no profesionales lo que se llama el
desdiscurso; es decir, un discurso en que simultneamente se da la repeticin y la demolicin en
la que el especialista desmonta su discurso original y, al pronunciarlo, se desdice.
Dadas las elaboradas etiquetas lingstica s y convenciones de estilo de las que se rodea, el
lenguaje jurdico oficial -como tambin el lenguaje administrativo y litrgico- se transforma en
un lenguaje secreto y, como bien lo nota J. GUMPERZ, en los lenguajes secretos "mastery of the
conventions may be more importani in gaining social success than substantive knouiledge of the information dispensed through these languages ", (Cfr. "The Speech Cornmunity", in P. P. GIGLIOLI, op. cit.,
22?). Como veremos ms adelante, la profesionalizacin del lenguaje jurdico es un reflejo (y un

44

De nuevo en paralelo con lo que sucede con las formas y requisitos procesales, el lenguaje tcnico del derecho de Pasrgada no crea una distancia que
implique ruptura; esto es, que altere de manera significativa ~ permanente el
mbito del auditorio relevante. Es un lenguaje tcnico popular'
El tema del lenguaje suscita el tema del silencio, aunque este ltimo y, en
consecuencia, las relaciones estructurales entre el lenguaje y el silencio hayan
sido poco discutidos por la lingstic~.38 Adems, a primera vista, el silencio es
indicador) de la profesionalizacin de las funciones jurdicas en general y, como tal, es un
fenmeno con implicaciones sociolgicas que trascienden considerablemente a las que se le
atribuyen tradicionalmente en la filosofa del lenguaje.
37 De forma paralela a lo que hicimos con el formalismo, introducimos un concepto de lenguaje
tcnico popular entre los conceptos del lenguaje tcnico tout court y de lenguaje vulgar o comn.
El concepto de lenguaje tcnico popular no tiene nada que ver con el concepto de desdiscurso
presentado en la nota anterior, toda vez que, al contrario de ste, da testimonio de una innovacin lingstica con miras a la construccin de alternativas institucionales.
El lenguaje tcnico, siendo el lenguaje dominante en el aparato judicial, es el que impone la
concepcin de lenguaje comn adoptado en el interior del aparato. Por ejemplo, es en los
trminos de esta concepcin donde se definen las situaciones en que debe requerirse la intervencin de intrpretes y traductores en el proceso judicial. Sin embargo, esta concepcin, puramente
administrativa, pasa por alto las importantes contribuciones de la sociologa y de la antropologa
sobre los lmites de la comunicacin. Para estas ciencias sociales, hoy en da es evidente que en
el seno de una determinada comunidad, inclusive de la ms monglota, existe una multiplicidad
de cdigos socio-lingsticos correlacionada con diferencas sociales, culturales y regionales,
cuyo impacto en la comunicacin es decisivo. Esta verificacin suscita la necesidad de la
elaboracin de una etnografa del habla (cfr. HYMES, "Models of the interaction of language and
social setting'', [ournal of Social lssues, vol. 23 (1%7), 2; y "Toward Ethnographies of Communcations: the Analysis of Comrnunicative Events", in P. P. GIGLIOLI, op. cit., 21 y ss.).
Las investigaciones ms recientes muestran que la ruptura de la comunicacin se da ms ac de
los lmites administrativos de la comunidad de lengua. En un estudio sobre la accin de los
tribunales de una gran metrpolis norteamericana, en procesos penales que involucran jvenes
delincuentes oriundos de minoras tnicas, D. SWETI lleg a la conclusin de que, a pesar de
que en todo el proceso se hablaba en ingls y que todos los participantes hacan uso (superficial)
del mismo vocabulario, los postulados culturales y los cdigos socio-lingsticos eran de tal
manera distintos, que los mensajes se volvan recprocamente incomprensibles, al punto de que
los reos, no saban al final del mismo si haban sido condenados o absueltos. A propsito del caso
The people versus Young Beartracks, D. SWETI comenta "...though all participants in this trial
were ostensibly speaking English they were using tioo different vocabularies with two different setsof
meanings. Witnesses did not understand or share the meanings of the vocabulary used by the professionals
in the courtroom culture, and neither these gentlemen nor the jury understood nor shared the meanings of
the vocabulary used by the witnesses" ("Cultural Bias in the American Legal System", Laui and
Society Review 4 (1969),98). Inclusive despus de la eliminacin de la administracin judical
colonial, la cuestin del impacto de la multiplicidad de los cdigos soco-lingsticos en la
interaccin judical continua teniendo la mxima presencia entre nosotros. Dos situaciones se
refieren a ttulo de ejemplo: la penetracin de los tribunales en las reas rurales ms aisladas y el
proceso de los inmigrantes caboverdianos en Portugal por la polica y por el aparato judicial.

38 Si son necesarias

una etnografa y una sociologa del habla, no lo son menos una etnografa y una
sociologa del silencio. El anlisis de la produccin, distribucin y consumo del silencio, ya sea a
nivel microsocial o macrosocial, es de crucial importancia para el conocimiento de las relaciones
de poder en el seno de los grupos, clases e instituciones.

45

un no-tema o, lo que es igual, un tema trivial, puesto que, siendo el silencio


solamente un vaco catico entre las palabras habladas, no puede ser por eso
analizado en s mismo, sino nicamente en trminos de las palabras que, por su
ausencia, lo crean. En otra parte, tuve ocasin de refutar con pormenores esta
concepcn.Y Basta decir, para los objetivos de este trabajo, que el silencio, lejos
de ser un vaco catico, es una realidad comunicativa estructurante, contenida
--"Ipor el lenguaje tal como ste es contenido por el silencio.4O As, hay un silencio
escrito y un silencio hablado, aunque en el mbito de la retrica jurdica aqu
analizada slo nos interese este ltimo. Tal como sucede con las palabras, tambin a travs del silencio se dicen cosas y se hacen cosas, y en este sentido el
silencio es un acto de habla, como dira J. L. AUSTIN.41 Adems, los juristas de
alguna manera estn familiarizados con esta concepcin, y con la lingstica del
silencio que esta implica, en la medida en que continuamente atribuyen consecuencias jurdicas especficas a actos de silencio.42
)

Existe cierta tendencia en la bibliografa jus-antropolgica de medir el poder


del juez, o tercera parte, en el procesamiento de la resolucin del conflicto por su
capacidad para intervenir y para dirigir el discurso a travs de preguntas, comentarios, rdenes, exclamaciones, etc. Aunque sta sea una medida adecuada en
muchos casos, sin embargo no debe olvidarse que ese poder tambin se puede
ejercer a travs de la ausencia de intervenciones verbales; es decir, por el uso
autnomo y controlado del silencio, de tal manera que puede hasta ocurrir que el
poder sea tanto mayor cuanto mayor fuere el silencio como, por ejemplo, lo es en
el caso de los discursos sincrticos de tipo jurdco-religioso.Y Sin embargo, por
ms importante que sea la cuestin del uso (autnomo o no, controlado o no) del
silencio o el significado para la economa retrica del discurso, slo se puede
valorar plenamente a la luz de la caracterizacin detallada del silencio, lo que
obliga a una serie de distinciones como por ejemplo, entre silencio especfico y no
especfico, silencio pesado y suave, silencio procesal y sustantivo y, dentro de este
.l~imo,entre ~ilencio de acettacin y silencio de rechazo, de rebelda, de aprobaCIOnno entusiasta, etc., etc..
39

Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Lato Against Law, 261 y ss.

40 As, no es legtimo contraponer el silencio al lenguaje con base en la idea de que slo hay una
forma de silencio, error en el que cae, por ejemplo, K. H. BASSO, "To Give Up on Words': Silence
in Westem Apache Culture", en P. P. GIGLIOLI, op. cit., 69. De hecho existe slo una forma de
silencio en el mismo sentido trivial en que existe solamente una forma de lenguaje.
41

J. 1. AUSTIN,

42

Sobre el silencio en el derecho, cfr. PERELMAN Traii, 145 y ss.

43

Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, "The Law of the Oppressed" 29 y ss., sobre el silencio en el discurso
religioso hind. Se pueden encontrar ilustraciones paralelas en el discurso religioso cristiano.

44

La decodificacin del significado con textual del silencio presupone una lectura estructural de las
relaciones de comunicacin en que tiene lugar. K.H.BASSO, en el estudio ya referido (ver nota
40) llega a la conclusin de que entre los apaches occidentales, el silencio es una respuesta a la

46

How to do Things with Words, Oxford (1962), 1978.

La retrica del silencio es uno de los aspectos importantes del discurso


jurdico de Pasrgada. El dominio que el presidente de la asociacin de vecinos
ejerce en el discurso se basa en una articulacin estructurada del habla y del
silencio, y de tal forma que el peso excesivo (desestructurante) que se le confiere
a uno de ellos tiende a ser respuesta a una situacin de emergencia, una reaccin
a cualquier factor de perturbacin exterior al discurso. Pero la articulacin ha- bla/silencio, siendo estructurada no es monoltica, de tal manera que se pueden
distinguir en ella subestructuras, presentes de modo secuencial en el proceso de
litigio. La primera subestructura que tiende a dominar la primera fase del proceso, est caracterizada, del lado del presidente, por silencios no especficos de
larga duracin, entrecortados porinterrogaciones multidireccionales y de corta
duracin. Esta estructura se adeca particularmente a la obtencin de informacin sobre la materia en conflicto por parte de quien est en mejores condiciones
para ofrecerla, es decir, las partes. El silencio del presidente, al dar a las partes el
control de la palabra, tambin les da la ilusin del control del discurso. En
realidad, el hecho de que el silencio no sea especfico y, en consecuencia, el
presidente no manifieste a travs de l preferencia por algn rea del conocimiento o ignorancia, crea cierto vaco o confusin direccional en el discurso que las
partes intentan <:ompensar o sobrepasar, hablando. En suma, la tercera parte sabe
que en cuanto menos pregunte, ms sabe, La segunda subestructura que tiende a
dominar la segunda fase del proceso es, de alguna manera, inversa. El presidente
pasa a controlar el habla, y su discurso es entrecortado por silencios especficos y
cortos, y sobre todo de ndole procesal. Una vez que decidir es especificar y
especificar es intensificar simultneamente conocimiento e ignorancia, esta estructura se adeca particularmente a la fase decisoria del proceso, ya que sta
permite a la tercera parte conocer ms de la materia que quiere ignorar, comunicando a las partes su estrategia e invitndolas a reaccionar. En esta subestructura,
el habla y el silencio son normativos, aunque aparentemente se relacionen de
hecho con el conocimiento y la ignorancia. Por encima de todo, sealan que en
estafase, la tercera parte procura subrayar retricamente su control sobre el discurso
jurdico.
La articulacin habla/ silencio permite captar los diferentes ritmos tempora- .les a los que se somete, en diferentes momentos, el proceso del litigio. Dichos
ritmos son fundamentalmente los ritmos del discurso jurdico y en ellos se
condensan las mltiples negociaciones en que intervienen los participantes a lo
nseguridad o a la falta de previsin en las relaciones sociales (op. cit., 83). Lo que no puede
hacerse es concebir al silencio como una suspensin de la comunicacin, lo cual hace BASSO.
Con base en uno de los ejemplos dados por l, cuando al final del ao lectivo los jvenes apaches
regresan a la reserva indgena de vuelta de las escuelas en la ciudad blanca, el periodo inicial del
silencio entre stos y sus padres, lejos de representar la ruptura o suspensin de la comunicacin,
es un periodo en que, a travs del silencio, los padres comunican a sus hijos sus recelos de que
stos hayan perdido o hayan renunciado a sus races apaches despus de prolongado contacto
con la cultura blanca,

47

largo del desarrollo del proceso. El tiempo de los actos discursivos es la clave de
la inteligibilidad del discurso en su todo, pues, como se sabe, el tiempo es el
hermano de la retrica as como el espacio es hermano de la lgica apodtica. A
pesar de ello, el asunto del tiempo y del ritmo del discurso ha sido tan dejado de
lado como el asunto del silencio.
-.).,

11.5. La retrica de las cosas

El espacio retrico del derecho de Pasrgada, ms all del lenguaje y del


silencio, se compone de otros "materiales" a los cuales les doy la designacin
general de artefactos. Los artefactos son usados sobre todo como instrumentos de
la retrica institucional que, a pesar de ir paralela a la retrica del litigio, como ya
se dijo antes, tiene sobre sta una accin a veces decisiva. En la medida en que
multiplica o no la legitimidad de la Asociacin como forum jurdico, la retrica
institucional acaba transformndose en un elemento de la reproduccin de la
jurisdiccin/ competencia a lo largo del proceso del litigio.
Entre los artefactos sobresale el espacio fsico (el cual nunca es puramente
fsico) de la sede de la Asociacin, el mobiliario, los ficheros, las carteleras, las
mquinas de escribir, los sellos, los formularios, los dossieres de legislacin, los
estatutos, etc. Lo que los caracteriza, en general, es el efecto del distanciamiento
que intentan crear entre la Asociacin, mientras que ella instituye la normatividad, y la voluntad de las partes. La autoridad, de la cual la normatividad actuante
es una de sus expresiones, resulta siempre del distanciamiento, y la legitimidad
que le asiste no consiste en la liquidacin de la distancia, sino en la aceptacin,
por parte de la colectividad relevante, de los criterios por los cuales se mide. En la
aceptacin reside la proximidad posible (que nunca es total) a travs de la cual, en
el caso analizado, sin dejar de ser una expresin socio-poltica de la comunidad,
se inviste de un mnimo de alteridad que le permite decidir sobre los litigios. Esta
dialctica de la distancia y de la proximidad es muy sobredeterminada, toda vez
que no existen en el derecho de Pasrgada los separadores mecnicos -como por
ejemplo la tecnologa conceptual, la profesionalizacin y la burocratizacin- que
caracterizan el derecho estatal contemporneo.
En el proceso de ratificacin, por ejemplo, los formularios, las mquinas de
escribir y los sellos son las mquinas de extraamiento por las que pasan sucesivamente los documentos hasta ser autnomos, en relacin con la voluntad privada de la cual comenzaron siendo expresin.V' Progresivamente, los documentos
45 Las mquinas de extraamiento son tanto ms eficaces cuanto mayor es el desfase arqueolgico
entre sus formas y las formas de las cosas que llenan (y vacan) lo cotidiano del grupo social.
Refirindose a la mquina de escribir, M. McLUHAN resalta la autonoma y la independencia
del escrito producido por la expansin maciza de su uso a finales del siglo XIX, la misma
independencia y autonoma que segn CHARLES OLSON, la mquina de escribir confera a la
voz del poeta. Cfr. M. McLUHAN, Understanding Media: The Extensions oi Man, N.Y., 1964, '227Y
u.
.

48

p~san de la esfera privada de las partes, a la esfera colectiva de la Asociacin,


invistindose de la normatividad propia que sta instituye. El producto de la
voluntad se transforma en productor de la voluntad y es en este preciso momento
cuando se define el carcter constitutivo de la ratificacin. Pero debido a que la
Asociacin consolida su posicin de forum jurdico a travs de la propia iniciativa de las partes de someter sus negocios y litigios jurdicos, la normatividad
heterognea de la Asociacin, nunca puede cortar el cordn umbilical que la une
a la normatividad autctona del comercio entre las partes.
Los artefactos son como la puntuacin del discurso y en esta cualidad
asisten (en los dos sentidos del trmino) al discurso. Su presencia hace normatividad; una normatividad rizomtica, para usar una expresin derivada de DELEUZE,46donde se va implantando la normatividad vertical del discurso verbal. Lo
mismo puede suceder con los textos legales oficiales sobre tugurios y asociaciones de vecinos, siempre que el presidente los esgrime en contra de vecinos
recalcitrantes con el objetivo de dramatizar la atmsfera de oficialidad y la
alteridad normativa de la Asociacin. En estos casos, la fuerza normativa de los
textos no resulta del contenido especfico de stos, sino del hecho de ser textos y
de ser oficiales. Es decir, se utilizan como fetiches jurdicos y, como cualquier otro
fetiche, representan una retrica congelada, un silencio de las cosas que vuelve
las palabras del discurso hperhabladas.Y

III. El espacio retorico del derecho de Pasrgada y del derecho estatal


Si comparamos el derecho de Pasrgada con el derecho oficial de los Estados
contemporneos y sobre todo de los Estados capitalistas -a la luz del derecho
brasileo que, para este efecto, debe considerarse representativo- es fcil concluir
que el espacio retrico del derecho de Pasrgada es mucho ms amplio que el del
derecho estatal. Sistematizando y controlando un poco ms esta conclusin, se
constata que cualesquiera que sean los indicadores utilizados para determinar la
variacin del e~acio retrico, la verificacin siempre es favorable al derecho de
Pasrgada. As:

46

G. DELEUZE y F. GUATIARI, Rhizome, Pars,

1976.

47

El uso de textos oficiales en forma de fetiche est particularmente


de B. DE SOUSA SANTOS, en Law Against Lato, 39 y ss.

bien ilustrado en el caso #21

48 En lo que sigue, la contraposicin entre el derecho de Pasrgada y el derecho estatal se presenta


a veces en trminos dicotomizados. A esto se recurre (cuando se hace) por razones de explcitacin analtica, pues, en realidad, los valores polares raras veces se obtienen. Al contrario, la
frecuencia absoluta es en el sentido de valores o posiciones diferenciados en el interior de un
gradiente continuo. Adems, el rechazo de una teorizacin bipolar est implcita en el objeto
terico de esta investigacin, al transformar el discurso retrico en una variable sociolgica
correlacionada sistemticamente con otra u otras variables.

49

1. Recursos tpico-ret6ricos. Al contrario del discurso jurdico estatal, el discurso jurdico de Pasrgada hace gran uso de topoi y, simultneamente, un escaso
uso de las leyes. Independientemente de los elementos retricos que de una o de
otra forma siempre intervienen en la aplicacin de las leyes a casos concretos, no
quedan dudas de que stas son vulnerables a una utilizacin sistemtica y dogmtica, una vulnerabilidad que se agudiza con la profesionalizacin y la burocratizacin de las funciones jurdicas. Aparte de los topoi, el discurso jurdico de
Pasrgada recurre a un complejo arsenal de instrumentos'retricos.49
2. Modelo decisorio: mediacin versus adjudicatio. El derecho de Pasrgada se
basa en el modelo de la mediacin que, al contrario del modelo de adjudicacin,
se orienta expresamente hacia la contabilizacin plena de los mritos relativos de
las posiciones en el litigio y que, por esa va, maximiza el potencial de persuasin
del discurso y en consecuencia el potencial de adhesin a la decisin.
3. Autonoma relativa del pensamiento jurdico. Siendo el discurso jurdico de
Pasrgada de fuerte dominancia tpico-retrica, es un discurso jurdico no legalstico y por eso el pensamiento jurdico que proyecta es un pensamiento esencialmente cotidiano y comn. Al contrario de lo que sucede con el pensamiento de la
dogmtica jurdica, no tiene que sublimar, mediante sucesivas prtesis tcnicas,
lo que de cotidiano y de vulgar hay en l. Es un pensamiento tosco (das plumpe
Denken), como le llamara WALTER BENJAMIN haciendo referencia a BRECHT.
49 Ilustrando la advertencia de la nota anterior, se debe tener en cuenta que el papel de las normas
jurdicas en el proceso de los litigios en las instituciones jurdicas estatales (sobre todo en los
tribunales), no puede absolutizarse de ninguna manera. Como ya se dijo, la filosofa del derecho,
aunque en trminos diferentes (que es nuestro objetivo aclarar), reconoce el papel de la tpica
retrica en el discurso jurdico oficial. Aparte de esto hay toda una serie de factores, sobre todo
de orden poltico general, que condicionan la accin de esas instituciones de tal manera que la
sociologa del derecho dispone hoy de una amplia prueba emprica de que el procesamiento
oficial de los litigios slo es guiado en parte por normas jurdicas. Sin embargo, esto no significa
automticamente la ampliacin del espacio retrico; por el contrario, puede conducir a su
reduccin y las condiciones en que esto ocurre ocupa un lugar central enla investigacin en el
presente estudio. En vista de lo anterior, no sorprende que el asunto de la diferencia entre lo
jurdico y lo poltico sea hoy uno de los temas centrales de la teora social del derecho, dentro y
fuera del marxismo. La absorcin recproca de ambos conceptos, cualquiera sea su sentido, no
resuelve ni los problemas tericos ni los prcticos, as como tampoco los resuelve la posicin
opuesta de la separacin tendencialmente absoluta entre ellos. La sociologa jurdica (y tambin
en parte la antropologa jurdica), habiendo recibido el concepto de derecho de la ciencia
jurdica, comenz presuponiendo ingenuamente la clara distincin entre lo jurdico y lo poltico
(en la sociologa, por ejemplo, P. SELZNICK, Lato. Society and Industrial justice, Nueva York, 1969;
en la antropologa, L. POSPISIL, Antropology of Laui: A Comparative Theorq, Nueva York, 1971; L.
FALLERS, Law Without Precedent; P. GULLIVER, Social Control in an African Society. A Study of the
Arushe: Agricultural Masai of Northern Tanganyka, Londres, 1963). Pero esta posicin ha venido
siendo progresivamente abandonada (el mismo GULLIVER reconsider notablemente su posicin inicial, como se puede apreciar en "Dispute Settlement Without Courts: the Ndendeuli of
Southern Tanzania" en L. NADER, Law in Culture and Society, Chicago, 1969,24 Y ss.; cfr, para
todos, R. ABEL, "A Comparative Theory", 232 y ss., donde tambin se muestra que en el dominio
de la antropologa jurdica el tema se ha centrado sobre todo en la distincin entre litigios
jurdicos y litigios polticos).

50

4. La constituci6n del universo procesal. La constitucin del universo procesal


separado de la conflictividad que dio motivo a su acondicionamiento es siempre
precaria y reversible en el derecho de Pasrgada. Al contrario de lo que sucede en
el derecho estatal, la estructura organizativa del proceso de Pasrgada no exige la
fijacin desde el principio de la distancia a respetar entre el objeto real y el objeto
procesado del litigio. Aunque tal distancia exista y sea una determinante estructural del proceso, su fijacin (nunca definitiva) es funcin de la economa retrica
del discurso. Paralelamente, el objeto procesado del litigio -y a travs de l, el
mismo objeto real del litigio- nunca se establece rgidamente pues l mismo es
objeto de negociacin en el transcurso de la argumentacin sobre la materia
relevante.
.
5. Formalizaci6n de la inieraccin. La interaccin jurdica en Pasrgada es
mucho ms informal que la programada por el derecho estatal, siendo muy poco
rgidas las distinciones entre forma y contenido o entre proceso y sustancia. De
ah que el espacio retrico cubra reas que en el derecho oficial estn vetadas a la
argumentacin. De ah tambin que mientras el derecho estatal tiende a ser
severo en lo que respecta al formalismo e indulgente en lo que respecta al
contenido tico -ya que se atribuyen consecuencias sustantivas de monto, a
violaciones formales mnimas, mientras que la transgresin tica en el dominio
del derecho civil tiene que ser de considerable gravedad para llegar a controlarseen el derecho de Pasrgada domina la tendencia inversa.

6. Lenguaje de referencia. El discurso jurdico de Pasrgada se vierte en el


lenguaje comn y los elementos tecnolgicos que a veces incluye, siempre son de
una tecnologa ligera que propicia una mejor apropiacin de la realidad, sin que
para eso deba expropiar competencias lingsticas. As pues no tiene lugar la
ruptura lingstica (casi siempre acompaada de la ruptura profesional) ni las
consecuentes amputaciones del auditorio relevante que en el derecho estatal son
responsables de la objetivizacin de los sujetos originales del proceso.
7. La divisi6n del trabajo [urtdico. El carcter del lenguaje jurdico de Pasrgada
es concomitante con el bajo grado de especializacin/profesionalizacin
de las
funciones jurdicas. La no profesionalizacin del juez facilita una circulacin
retrica que tiende a subvertir cualquier divisin rgida del trabajo jurdico, lo
que, por esta va, potencializa la proximidad entre el agente privilegiado del
discurso (el presidente), los dems participantes y el auditorio relevante. Incluso
puede haber momentos de gran "confusin de papeles", en que la tercera parte se
sienta en el ''banquillo de los acusados", o de cualquier otra manera asume ms el
papel de parte que el papel del juez, mientras que las partes se afirman corno
jueces intersticiales. Estas inversiones momentneas, lejos de poner en juego la
posicin estructural de los participantes, son transgresores que permiten dramatizar la legitimacin de la estructura, la cual en ausencia de recursos institucionales o coercitivos, no puede imponerse rgida y mecnicamente.
51

el
espacio ret6rico del discurso jurldico es susceptible de variaci6n: el derecho de Pasrgada
tiende a presentar un espacio ret6rico ms amplio que el del derecho estatal. Se trata
De todo esto, surgen dos conclusiones que parecen incontrovertibles:

ahora de buscar una explicacin sociolgica a estas constataciones. La estrategia


cientfica que subyace en este trabajo exige que la fundamentacin terica comience revelndose en una base analtica amplia y multidireccional, a partir de la
cual sean posibles especificaciones tericas anteriormente impensadas (yen el
mejor de los casos impensables). En el mbito de la presente investigacin, el
procedimiento aconsejable consiste en comenzar por la comparacin amplia y
mnirnamente sistemtica entre el derecho de Pasrgada y el derecho estatal de
los pases capitalistas (para este efecto representados por el Estado brasileo), con
el objetivo de identificar factores exteriores al espacio retrico en que se constaten
diferencias estructurales que, a la luz de los conocimientos presentes de la sociologa y la antropologa del derecho, revelen de manera verosmil y significativa,
las lneas explicativas de la variacin del espacio retrico.50
Una vez hecha esa comparacin, con los limitados medios dsponbles.'
resaltan dos factores: el nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y el
poder de los instrumentos de coercin al servicio de la produccin jurdica. Son
factores distintos, aunque ambos decisivos para la determinacin del modo de
produccin social de la juridicidad. El primero se refiere al proceso de produccin
en s y a las relaciones tcnicas y sociales que se generan en su seno; mientras el
segundo, a pesar de relevar directamente las relaciones de produccin, hace
referencia al modo de distribucin y consumo de la produccin jurdica.52 Esta
distincin, til solamente por sus virtudes analticas, no se entiende aqu en
trminos positivistas, alertados corno estamos, desde la Introduccin a la crtica
de la economa poltica (1857) de KARL MARX, de que la distribucin y consumo
son momentos de la produccin, tal como sta lo es de aquellos, independientemente de las relaciones especficas que se puedan establecer entre ellos
50 En el seguimiento de uno de los esquemas tradicionales de la "explicacin" sociolgica positivista, se trata de elaborar las variables independientes que permitan (crear las bases para) una
explicacin de la variable dependiente: la dimensin retrica, en nuestro caso. Las variables
independientes no deben ser tan numerosas que no puedan explorarse realmente, pero su
proliferacin no est limitada en este estudio por criterios pragmticos. Por el contrario, la
seleccin se hace en funcin de los presupuestos y objetivos tericos de la investigacin. Sobre
este asunto, ver FERREIRA DE ALMEIDA Y MADUREIRA PINTO, A lnoestigacao nas Ciencias
Sociais, Lisboa, 1976, 115 Yss.
51 La escasez de los medios resulta de que el anlisis sociolgico comparado ha sido tratado raras
veces con el carcter general que proponemos aqu. Una de las pocas tentativas en este sentido
-por dems una tentativa notable- es la de R. ABEL, op. cii., passim.
52 La relacin dialctica entre los dos factores, que se propone aqu, es por ahora una mera hiptesis
de trabajo. Adems, no es inicialmente menos creble la hiptesis opuesta. Puede suceder que
hasta en la constitucin que aqu se les da, cualquiera de estos factores incluya momentos de
produccin y de distribucin de la juridicidad (aunque de modo diverso y cualitativamente
desigual).

52

y ~ue en el modo de produccin capitalista, por ejemplo, atribuyen al momento


de la produccin un papel determinante lo que, por dems, MARX nos advierte
en Crtica del Programa de Gotha (1875), despus de brindamos en El Capital
(1867)la fundamentacin terica global de este punto.53
En cuanto al primer factor, se considera institucionalizado el ejercicio de la
funcin jurdica que se caracteriza: por la divisin interna y externa del trabajo
jurdico y la consecuente tendencia a la profesionalizacin; por la jerarquizacin
tcnica y social del ejercicio de las tareas que integran la funcin; por la actuacin
patronizada e impersonal sujeta a criterios especficos de competencia y a normas

53 Al comienzo del trayecto explicativo hay que hacer una aclaracin que consabidamente no ser
total, dado el incipiente estado del trabajo terico sobre el asunto en mencin. En las siguientes
pginas se har evidente que en la investigacin aqu presentada, se recurre a instrumentos
metodolgicos de la sociologa positivista, con miras a la elaboracin de una teora marxista del
derecho y del Estado en las sociedades capitalistas contemporneas. Se trata de una opcin
terica o epistemolgica polmica que, mientras tanto, avanza (si es que lo hace) a saltos, sobre
lo desconocido. Esta opcin tiene una historia; la historia de cierta frustracin (y consecuente
parlisis) en el interior del paradigma sociolgico marxista ante la incongruencia de dos opciones seguidas en el pasado.
La primera trata de establecer un cordn sanitario alrededor de la metodologa de la ciencia
social positivista, por temer que su uso (en especial cuando hace referencia a los criterios de
prueba) llegue a corromper la pureza terica del marxismo. Con todo, se verific que lo ganado
en pureza terica, se perdi en consistencia analtica. De la pureza terica a la pobreza terica
hay un paso difcil de medir y el reconocimiento de ello es siempre frustrante, sobre todo cuando
con la teora se juegan tambin las estrategias polticas que se derivan de ella. La segunda
opcin, en oposicin a la precedente, se derivi de la creencia en las virtudes de la teora marxista
para batir al positivismo en su propio terreno, sometiendo las categoras marxistas a los criterios
de operacionalidad positivista, para construir sobre ellas investigaciones empricas irrefutables.
El mrito de esta alternativa, de algn modo fue excesivo, en la medida en que, el transformar la
lgica dialctica de la teora marxista en un apndice superfluo, condujo a cierta funcionalizacin del marxismo con consecuencias estratgicas igualmente derrotistas.
Ahora se intenta desde muchos ngulos, en el terreno marxista, una tercera va que, sin dejar a
un lado la lgica global del marxismo, intenta maximizar la contribucin terica y especialmente
metodolgica de la ciencia social positivista (nominalmente en sus versiones funcionalista y
estructural-funciona lista), con miras a la creacin de campos analticos simultneamente vastos
y rigurosamente mapeados. De all bebern nuevas fuerzas tanto la teora como la estrategia de
transformacin social en el sentido del socialismo. Hoyes fcil reconocer que es tan urgente
producir investigacin emprica, como evitar el empirismo; lo difcil es convertir ese reconocimiento en un itinerario metodolgico seguro. En la investigacin que aqu se presenta -que se ve
integrada en esta tercera alternativa-, los dos problemas ms difciles son los siguientes: por un
lado, el recelo de no ceder al nivel de la lgica terica puede dar origen a sobreposiciones
analticas ms o menos desarticuladas; por otro lado, la misma teora puede no reconocerse
minirnamente en el campo analtico creado, y as negar la viabilizacin eje cualquier posibilidad
para enriquecerse y transformarse en l. Como se dijo, la tercera alternativa es por ahora un salto
en la oscuridad, aunque sea un salto pujante -y tambin desesperado. Sobre esta alternativa, ver
las obras de E. O. WRIGHT, G. THERBORN, C. OFFE Y HIRSCH citadas en la nota 1 y, adems,
A. PRZEWORSKI y SPRAGUE "A History of Western European Socialism'', trabajo presentado
en la reunin anual de la American Political Science Association, realizada en Washington D.C.,
en septiembre de 1977. Cfr., para todos, KEAT y URRY, Social Theory as Science, Londres, 1975.

53

y principios de racionalidad sistmica.54 La institucionalizacin admite diversos


grados, de tal manera que la divisin del trabajo puede ser mayor o menor, la
jerarquizacin ms o menos rgida, la actuacin ms o menos patronizada e
impersonal. Cuando se institucionaliza plenamente, el ejercicio de la funcin
jurdica constituye un aparato burocrtico en el cual, adems, debe distinguirse
para efectos analticos, el aparato institucional (la dimensin funcional propiamente dicha) y el aparato ideolgico (la dimensin lgco-sstemtcai.P

54 El concepto de institucionalizacin originalmente est unido a la idea de recurrencia de un


patrn dado de comportamiento. En su ms simple definicin, hacia una multiplicidad estructurada de papeles sociales.
Uno de los problemas bsicos del anlisis correlacional, consiste en la operacionalizacin de los
conceptos. El excesivo rigor en este aspecto normalmente es el resultado (y la compensacin) de
la falta de perspectiva terica de largo alcance. Lo importante es que las dimensiones internas o
indicadores del factor sean subsumibles lgicamente en l y no puedan desempear aisladamente lo que se le atribuye al factor en su conjunto. El factor de la institucionalizacin, especialmente
su ltimo componente, est muy cerca (aunque sea mucho ms restringido en el mbito) del
concepto de racionalidad formal de M. WEBER. (sobre este tema cfr. D. L. TRUBEK "Max Weber
on Law and the Rise of Capitalism", Wisconsin Law Reuieui, 1972, 720 Y ss.). Por otro lado, el
componente de la divisin interna est emparentado con el concepto de diferenciacin de
papeles, tal como lo aplica R. ABEL, op. cit., 250 Y ss.
El concepto de institucionalizacin propuesto aqu, no tiene nada que ver con el concepto de
"institucionalizacin doble" usado por P. BOHANNAN para distinguir el derecho de la costumbre ("The Differing Realms of the Law" in P. BOHANNAN (org.), Law and Warfare, 43 y ss.).
55 La institucionalizacin plena de la funcin jurdica no es ms que un tipo ideal en el sentido de
MAX WEBER. Socilogos y antroplogos han mostrado una gran predileccin por la construccin de tipos ideales y con base en ellos la sociologa y la antropologa jurdicas han venido
elaborando una serie de tipos ideales dispuestos en dicotornias, tales como: derecho primitivo o
tribal/derecho moderno (RAOCLIFFE-BROWN, "Primitive Law" in Enciclopedia of the Social
Sciences, 1933; ROBERT REDFIELD, "Primitive Law" in P. BOHANNAN (org.) op. cit., 3 Y ss.; A.
S. DIAMOND, Primitive Law Past and Present, Londres, 1971); derecho represivo/derecho restitutivo (E. DURKHEIM, De la Division du Travail Social); mediacin/adjudicatio
(ECKHOFF, op.
cit.). Para M. WEBER, el tipo ideal siempre representa una "acentuacin unilateral" de un punto
de vista o perspectiva, o mejor, la sntesis de un conjunto muy amplio, difuso y heterogneo, de
fenmenos individuales organizados bajo la gida del punto de vista unilateralmente acentuado
para construir un concepto analtico (cfr. M WEBER, "Ideal Types and Theory Construction" in
MAY BRODBECK (org.) Readings in the Philosophy of the Social Sciences, Londres 1970, 496 Y ss.).
Uno de los mayores riesgos de esta metodologa consiste en que, al ser utilizada por cientficos
sociales que carecen de la erudicin de WEBER, puede dar origen a construcciones estereotipadas, en donde no es posible obtener ninguna orientacin vlida para la elaboracin de hiptesis.
Por otro lado, centrndose en la organizacin de dicotornias, revela una metodologa esttica en
donde no es posible descubrir ni las relaciones entre los opuestos ni las gradaciones que median
entre ellos. De ah que algunos autores, entre los cuales se encuentra R. ABEL, la hayan
abandonado, sustituyndola por la correlacin de variables. Sin embargo, al contrario de lo que
piensa ABEL (op. cit., 241 y ss.), no me parece necesario contraponer en estos trminos las dos
metodologa s, ya que pueden ser usadas de manera complementaria. Basta para ello que los dos
tipos ideales se conviertan en factores cuya variabilidad constituye el centro dela explicacin. Y
eso es lo que se pretende hacer en este estudio con cada uno de los factores utilizados. Es ms;
cuando se construyen dicotmicamente los dos tipos ideales, difcilmente se diferencian de las
variables dicotmicas. Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, MADUREIRA PINTO, op. cit., 116 y ss.

54

No se necesitan grandes esfuerzos de investigacin para concluir que, en


nuestros das, el derecho oficial del Estado capitalista presenta, en general, un
elevado grado de institucionalizacin de la funcin jurdca.j? La funcin jurdica
no slo se independiz en relacin con las dems funciones sociales sino que,
internamente, alcanz elevada especializacin, dando origen no a una sino a
varias profesiones jurdicas con funciones rgidamente definidas y jerarquizadas.57 La sistematizacin (patronizacin y despersonalizacin) de la actuacin
derivan no slo de la lgica normativa-constitucional que subyace a la filosofa
poltica del Estado liberal58 sino, ms inmediatamente, del vasto arsenal de
formalismos jurdicos en general y del formalismo procesal en particular y aun de
la profesionalizacin del contexto en que stos operan. La autonomizacin y la
sistematizacin de la funcin jurdica -por dems concomitantes con la produccin de una ideologa especfica, el legalismo59 tienen su reproduccin ampliamente garantizada por la ciencia jurdica, la llamada dogmtica jurdica, sobre
todo a travs de la pesada tecnologa lingstica y conceptual y de la creacin de
un universo terico en donde se segregan las coherencias sistemticas del frag-

56 El grado de institucionalizacin de la funcin jurdica se determina a nivel macrosocial; a travs


de l, no se puede obtener informacin precisa sobre la distribucin o diversificacin internas de
la institucionalizacin. En el seno de determinada unidad social u orden jurdico, las diferentes
funciones no son desempeadas al mismo nivel de institucionalizacin. Algunas de estas funciones pueden ser desempeadas de modo similar al que es tpico de las funciones paralelas en
sociedades concebidas en este estudio como de bajo nivel de institucionalizacin. El procedimiento analtico adoptado slo pretende conocer las estructuras dominantes y el modo dominante de operarias.
57 Es muy vasta la bibliografa sobre las profesiones jurdicas. Al nivel del anlisis en que nos
movemos, no se necesita entrar en especificaciones que a otros niveles seran de crucial importancia. As, inclusive los pases con un nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica en
general elevado, pueden ser significativa mente diferentes los perfiles ideolgico-profesionales
de las variadas profesiones jurdicas. Cfr., por ejemplo, J. CARLIN, Laurqers on Their Own: A
Study 01 Individual Practitioners, Nueva York, 1962; E. O. SMIGEL, The Wall Street Laurqer: Prolessional Organizational Man?, N.Y., 1964; ABEL-SMITH y R. STEVENS, Laurqers and the Courts: A
sociological Study 01 the English Legal System 1750-1965, Londres, 1967; E. MORIONDO, "The
value-system and professional organization of Italian [udges" en V. AUBERT (org.). op. cii., 310 y
ss.; R. DAHRENDORF, "Law faculties and the German upper class" en V. AUBERT (org.), op. cit.,
294 Y ss.
58

Para citar solamente dos obras recientes: G. POGGI, The Deoelopment 01 the Modern Sta te, Londres
1978; B. FINE el al. (orgs.). Capitalism and the Rule 01 Lata, Londres, 1979.

59

La caracterizacin del legalismo en cuanto ideologa profesional es una de las' tareas ms


complejas de la sociologa del derecho. El procedimiento analtico ms seguro consistir en
partir de las estructuras de institucionalizacin de las funciones jurdicas, sobre todo de las que
se refieren a la especializacin y a la profesionalizacin, para, con base en ellas, reconstruir los
cdigos subculturales estructuralmente homlogos. Este es el procedimiento adoptado por L.
FALLERS (op. cit.), al ver en la especializacin de las funciones judiciales la emergencia de un
modo "arbitrario" de eliminar la complejidad moral y social de las cuestiones, reducindolas a un
nmero limitado de parmetros bien definidos. Este anlisis coincide en general con el de N.
LUHMANN (op. cit.) que convierte la absorcin de la complejidad en principio bsico del
proceso judicial.

55

mentado y fragmentante actuar tcnico-jurdico. Por esta va se consolidan las


especializaciones / diferenciaciones funcionales y nuevas divisiones tcnicas y
sociales del trabajo jurdico, inclusive la divisin entre el trabajo prctico-utilitario y el trabajo cientfico-dogmtico, una divisin estructuralmente hornloga a la
que intercede entre el trabajo manual y el trabajo intelectual.
Comparado con el derecho estatal, el derecho de Pasrgada presenta un
grado de institucionalizacin muy bajo, corno se observa a partir del anlisis de
su discurso y que ahora dispenso repetir. La funcin jurdica es una de las varias
que desempea la Asociacin de moradores y no se diferencia fcilmente de
algunas otras. Por otro lado, el presidente de la asociacin tiene un pequeo
comercio en Pasrgada y es un miembro destacado de una de las muchas organizaciones religiosas activas de la comunidad; ejerce las funciones en la asociacin,
incluyendo la funcin jurdica, a la par de sus actividades comerciales y religiosas. En el dominio de la prevencin de los litigios (proceso de ratificacin de los
negocios jurdicos), no existe una clara divisin entre las funciones del presidente
y las del secretario de la asociacin. A pesar de la asociacin, debido a que su
presidente es un agente privilegiado del discurso jurdico, la participacin en el
ejercicio de las labores es ms determinante que la jerarquizacin de las funciones
y sta, en la medida en que existe, es tambin objeto de negociacin yargumentacin, y por lo tanto no est sujeta a criterios rgidamente aplicados. Por ltimo, la
patronizacin siempre es precaria y se determina por la lgica tpica y no inviste
nunca la actuacin jurdica de un carcter impersonal que, por dems, chocara
con el principio de interaccin social de una sociedad dominada por relaciones
primarias de cara a cara.
El contraste entre el derecho de Pasrgada y el derecho estatal no es menos
flagrante en lo que respecta al segundo factor, el poder de los instrumentos de
coercin al servicio de la produccin jurdica. Por instrumentos de coercin se
entiende el conjunto de medios de violencia que pueden accionarse legtimamente para imponer y hacer cumplir las determinaciones jurdicas obligatorias. Los
instrumentos de coercin pueden ser ms o menos poderosos, ya sea por el tipo
de acciones violentas que pueden ejercer, ya sea por el tipo de condiciones a que
tal accin est sujeta, sea por el efecto de neutralizacin relativa que resulta de las
acciones paralelas o contrarias de otros instrumentos de coercin existentes en el
mismo espacio socio-jurdico. Los instrumentos de coercin constituyen un aparato coercitivo cuando: estn organizados segn el principio de eficiencia total; el
accionamiento no conoce otras condiciones sino las que resultan de la aplicacin
de normas y reglamentos generales; la actuacin es de tipo monopolio en la
medida que se basa en la liquidacin de instrumentos coercitivos competentes.
No restan dudas de que la produccin jurdica de los Estados capitalistas
contemporneos en general, tiene a su servicio un poderoso y complejo aparato
coercitivo detentor del monopolio de la violencia legtima, que envuelve varias

56

fuerzas policiales, paramilitares y militarizadas y, en caso de emergencia, las


mismas fuerzas armadas, ms all del universo totalitario de las instituciones que
integran el sistema de prisiones.60 Este aparato coercitivo, inscrito desde un
comienzo en la lgica del modelo constitucional del Estado liberal, est en la raz
de la conversin del derecho en centro de disciplina miento y de control social del
Estado capitalista. Una de sus caractersticas principales reside en que su eficiencia resulta no nicamente de las medidas efectivamente accionadas sino de la
simple amenaza de su ejercicio; esto es, del discurso de la violencia que, por
dems, si en algunos casos es verbal, en otros tan slo es el resultado de la
presencia demostrativa (agresivamente silenciosa y silenciadora) de los artefactos
de la violencia legal. Y entre la represin de la transgresin y la amenaza, debe
hacerse referencia al creciente dominio de la represin preventiva; es decir, el
conjunto de medidas aplicadas para desmantelar todo lo que el aparato coercitivo
define como plan de transgresin de la legalidad.61 Puede decirse, inclusive, que
el dispendioso apertrechamiento tecnolgico y profesional del aparato coercitivo
de las sociedades capitalistas avanzadas, en los ltimos aos ha tenido como
objetivo especialmente la represin preventiva. Por otro lado, aunque el accionamiento .de los mecanismos de control violento est subordinado a normas y
reglamentos generales, el criterio de eficiencia tiende progresivamente a dominar
sobre el criterio de legalidad, lo cual es facilitado por la invisibilidad del control
mediante la sofisticacin tecnolgica con que se ejecuta.62 En otras palabras, el
control se vuelve tanto ms ntimo cuanto ms remoto. Apoyado en este fuerte y
diversificado dispositivo de coercin, el derecho del Estado capitalista persigue la
consolidacin (contradictoria) de las relaciones de clase en las sociedad, administrando los conflictos sociales de manera que se mantenga dentro de los lmites de
tensin tolerables desde el punto de vista de la dominacin poltica de clase que
contradictoriamente reproduce.
Por el contrario, el derecho de Pasrgada dispone de instrumentos de coercin muy incipientes y de hecho casi inexistentes. La asociacin participa en la
organizacin de formas colectivas de coercin contra un vecino transgresor que
no se deja persuadir por la retrica jurdica en el sentido de la reposicin de la
legalidad. Se trata de formas de presin ms o menos difusas, que logran ir
60 Entre la amalgama bibliogrfica sobre el terna cfr. las cuatro siguientes obras representativas de
otras tantas perspectivas tericas sobre el universo de las prisiones: G. SYKES, The Society of
Captiues: A Study of a Maximum Security Prison, Princeton, 1958; M. FOUCAULT, Suroeiller et
Punir, Pars, 1975; D. MELOSSI y M. PAVARINI, Carcere e Fabrica, Bolonia, 1977; M. IGNATIEFF,
A [ust Measure of Pain, The Penitentiary in the Industrial Reoolution 1750-1850, Londres, 1978.
61 Cfr. el anlisis ms reciente de la represin preventiva en Alemania Federal en SOUSA RIBEIRO
"Estado de Direito e Repressao, a Berufverbot na Alemahna Federar', Revista Crtica de Ciencias
Sociais, 3, Dez. 1979. Cfr. tambin P. BUCKNER y A. KROVOZA, Staatsfinde. Innerstaatliche
Feinderklarung in der Bundesrepuolik, Berln, 1976.
62 Cfr., entre muchos, C. ACKROYD et al. (orgs.), The Technology of Political Control, Harmondsworth, 1977.

57

volviendo progresivamente intolerable el mantenimiento de cierto curso de accin. Son acciones y no-acciones de estructura muy fluida y de consistencia muy
precaria, parientes cercanas de la accin directa, en la cual el papel de la asociacin nunca es de por s, determinante para su accionamiento.
Ms all de esto, la asociacin puede pedir el apoyo del destacamento
policial ubicado en el barrio, para imponer por la fuerza su decisin; y tal
solicitud seguramente se satisfar en vista del empeo de la polica en conquistar
la legitimidad en el seno de la comunidad y vencer la hostilidad y el ostracismo a
que la relegan los habitantes. Sin embargo, consciente de esto, la asociacin sabe
que seran muy altos los costos de tal colaboracin, sabe que cualquier relacin
con la polica significara la prdida de la legitimidad de la propia asociacin,
daara su imagen a ojos de los habitantes, una imagen que ya de por s est
sujeta a las vicisitudes polticas del proceso de organizacin comunitaria. De ah
que, aunque el recurso a la polica sea frecuentemente esgrimido como amenaza,
slo se concreta en circunstancias extremas. Algo similar sucede con muchas de
las referencias al derecho oficial en el transcurso del proceso de prevencin o de
resolucin de los conflictos jurdicos. Son referencias/amenazas, y en la medida
en que a travs de ellas el presidente procura sugerir que, si por casualidad, el
caso en discusin fuera procesado por el derecho oficial, la decisin sera idntica
a la de la asociacin, pero obtenida con costos muy superiores para las partes, o
sera ms desfavorable para una o ambas partes, segn el tenor de la situacin.
Por lo tanto debe concluirse que en Pasrgada los principales instrumentos
de coercin son las amenazas, el discurso de la violencia. Pero debido a que se
trata de amenazas que son casi imposibles de concretar, se trata sobre todo de una
retrica de la fuerza, de un topos de intimidacin que, por eso, es parte integrante
del discurso jurdico. Este topos representa siempre una retrica de recurso y slo
se acciona cuando la obstinacin de una o de ambas partes hace fallar el topos de
la cooperacin. Se trata del refuerzo de un discurso cado, retricamente destruido, de ah que el presidente intente a toda costa explotar la lgica de lo razonable
antes de pasar a la "lgica de lo irrazonable".
Se concluye pues, ya sea en cuanto al nivel de institucionalizacin de la
funcin jurdica o en cuanto al poder de los. instrumentos de coercin, que el
derecho de Pasrgada y el derecho del Estado capitalista ocupan posiciones
estructuralmente distintas. La pertinencia de la variacin al nivel de estos factores
para la explicacin de la variacin ya constatada, al nivel del espacio retrico del
discurso jurdico, ha de partir, como se dijo arriba, de la confrontacin de los
resultados de la investigacin sociolgica en Pasrgada con los resultados de
otras investigaciones socio-jurdicas que constituyen, en su totalidad, la sociologa y la antropologa del derecho. Pero esta confrontacin, en lo que aqu concierne, ha de valorarse ella misma a la luz de una teora global de la sociedad
capitalista y de la posicin estructural que en ella ocupa la instancia jurdica.
58

De la confrontacin se concluye claramente que en las sociedades en las que


el derecho presenta un bajo nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica e
instrumentos de coercin poco poderosos, el discurso jurdico tiende a caracteri-"
zarse por un amplio espacio retric063. Es verdad que esta ltima caracterstica
no se analiza explcitamente en la bibliografa correspondiente -que, como se dijo,
poca atencin le ha dedicado a la retrica jurdica- pero con seguridad se puede
inferir de los anlisis minuciosos del procesamiento de la resolucin de los litigios
en esas sociedades. En la tradicin de los estudios antropolgicos -en que, hasta
hace poco tiempo, el anlisis monogrfico domin en absoluto sobre el anlisis
comparado-, tales sociedades y sus respectivos derechos han sido concebidos
como entidades sociolgicamente autnomas. Siempre que la unidad de anlisis
es ampliada de manera que comprenda espacios geo-polticos ms vastos en los
cuales se integran tales sociedades, las instancias ms tpicas y ms tratadas en las
publicaciones son el colonialismo y post-colonialismo; es decir, la coexistencia en
el mismo espacio del derecho "primitivo", "tradicional", "costumbrista", "nativo",
"autctono" y del derecho colonial o, en la situacin post-colonial, del nuevo
derecho estatal moldeado, en aspectos decisivos, en el derecho del Estado excolonizador, En estas situaciones, el derecho estatal es el derecho de un Estado
capitalista colonial, o post-colonial, o es el derecho de un Estado post-colonial
que, a pesar de tener una inspiracin y orientacin anticapitalistas, an no puede
crear un orden jurdico adecuado a sus necesidades de desarrollo social, siendo
por esto forzado -para evitar rupturas polticas y administrativas graves- a mantener o a adoptar las estructuras jurdicas del Estado capitalista de cuyo dominio
colonial se liber. En cualquiera de los casos, el contraste entre el derecho tradicional y el derecho estatal ofrece algunas semejanzas con el contraste verificado
entre el derecho de Pasrgada y el derecho estatal brasileo. As, al contrario del
derecho tradicional, el derecho estatal tiende a presentar un nivel ms elevado de
institucionalizacin de la funcin jurdica e instrumentos de coercin ms poderosos -lo que en la situacin colonial es particularmente evidente- y consecuentemente su discurso jurdico tiende a tener un espacio retrico ms reducido64
63 Las referencias bibliogrficas sobre el procesamiento de litigios en la antropologa jurdica
hechas a lo largo de esta seccin y de la anterior, constituyen en su conjunto el soporte emprico
para las generalizaciones hechas en el texto, por lo que me dispenso de repetir las ac~.
64 La reduccin del espacio retrico tuvo lugar igualmente en aquellas situaciones en que el

derecho tradicional se escribi para efectos cientficos y administrativos y pas, por la prctica
de los tribunales, a tener la fuerza de la ley. As sucedi en las colonias y excoloniasbritnicas
con el llamado movimiento del Restatement (P. BOHANNAN dira que las normas de la
costumbre pasaron a ser normas jurdicas por el proceso de "doble institucionalzacin"), un
movimiento de muy dudoso xito, pero que seguramente contribuy.a la construccin de un
sistema jurdico centralizado, especializado y profesionalizado. Sobre este tema y otros afines cfr.
W. TWINING, The Place 01 Customary Lato in the Naiional Legal Systems 01 East Africa, Chicago,
1963;M. SALTMAN A Restatement 01Kipsigis Customary Laui, WALTHAM (Mass.), 1971;R. ABEL,
"Customary Laws of Wrongs in Kenya: an essay in research method", American [ournal 01
Comparative Laui, 17 (1969), 573 Y ss.; YASH P. GHAI, "Notes Towards a Theory of Law and
Ideology: Tanzanian Perspectives'', Airican Law Studies, 13 (1976), 31 Y ss.; M. CHANOCK,

59

-siempre ms reducido en la situacin colonial, una vez que la dominacin Zrepresin colonialista se reproduce de modo directo en la dominacin/represin
de
las lenguas "nativas".
Sin embargo, el paralelismo en los contrastes debe entenderse en el mbito
restringido de los factores seleccionados por la estrategia analtica adoptada en
este trabajo. Las semejanzas existen a la par de diferencias no menos importantes
y no esconden el hecho de que el derecho de Pasrgada no es un derecho
"tradicional", en el mismo sentido en que lo son, por ejemplo, los derechos
africanos, ni mucho menos, el hecho de que el proletariado urbano de los tugurios de una gran metrpoli capitalista viva en condiciones materiales de produccin y reproduccin
muy diferentes a las de los campesinos de las
microsociedades rurales del continente africano en el periodo colonial o aun
post-colonial. Se trata de semejanzas estructurales obtenidas por medio de drsticas reducciones analticas y susceptibles de tener cuerpo y sentido muy diferentes, segn los contextos sociolgicos en que se manifiestan.
Se concluye que, a la luz del conocimiento antropolgico y sociolgico del
derecho, con seguridad, las diferencias observadas entre el derecho de Pasrgada
y el derecho estatal son expresin de variaciones significativas entre los factores
(o variables complejas) analizados, las cuales se pueden formular en trminos de
, correlacin, de la siguiente manera: La amplitud del espacio retrico del discurso
jurdico vara en la razn inversa del nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y
del poder de los instrumentos de coercin al servicio de la produccin jurdica.
Esta formulacin de la covariacin mltiple entre factores, presupone, por
un lado la posibilidad de medicin rigurosa de los valores relativos de cada uno
de ellos y, por otro lado, la determinacin de las relaciones internas entre los
factores que en la estructura de las correlaciones funcionan como variables independientes (el nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y el poder de los
instrumentos de coercin).65 Como ninguno de estos presupuestos se verifica -ya
"Neo-Tradicionalisrn and the Customary Law in Malawi", African LAw Studies, 16 (1978), 80 Yss.

65

Hemos venido presuponiendo la diferencia entre institucionalizacin de la funcin jurdica y el


poder de coercin. La separacin entre estos dos factores es fundamental para que cada uno
funcione como variable independiente, integrados en un conjunto internamente diversificado de
covariacin. Sin embargo, dicha separacin no es inequvoca. Para que lo sea, es necesario
distinguir entre las formas de poder subyacentes. As, la institucionalizacin est unida a un
proceso histrico de concentracin (y por lo tanto de expropiacin) de las competencias para
dirimir los conflictos y en esta medida puede considerarse constituida internamente por una
dimensin de poder; un poder organizacional. Slo distinguiendo esta forma de poder de la que
se encuentra en el uso de la violencia fsica (propia de los instrumentos de coercin) se vuelve
plausible la separacin analtica de los dos factores.
En el anlisis que aqu se propone, la separacin de los dos factores implica que ellos influyen de
modo autnomo (aunque articulado) en las variaciones del espacio retrico. Por ahora, slo se
trata de una hiptesis de trabajo, fundamentada tericamente, ya que an falta por determinar

60

sea por los lmites actuales del conocimiento en este dominio, ya sea por razones
epistemolgicas ms generales y decisivas que no viene al caso exponer aqu-, la
correlacin debe leerse de manera menos pretensiosa pero realista, en estos
trminos: en cuanto ms elevado es el nivel de institucionalizacin de la funcin
jurdica, menor tiende a ser el espacio retrico del discurso jurdico y viceversa;
cuanto ms poderosos son los instrumentos de coercin al servicio de la produccin
jurdica, menor tiende a ser el espacio retrico del discurso jurdico y viceversa.66
las relaciones de articulacin entre los dos factores. Grficamente podemos definir la situacin
analtica de la siguiente manera:
Figura 1

1.
R

Institucionalizacin de la funcin jurdica.


Espacio retrico.
Instrumentos de coercin.

Entonces, falta conocer la relacin d para conocer con exactitud las dems relaciones del conjunto
(por ejemplo, en este momento, aunque se conozcan las direcciones de a y de b, se desconocen
sus pesos relativos sobre R). En situacin experimental, bastara mantener uno de los factores
constantes (suponiendo que todas las alternativas posibles estn controladas), hacer variar el
otro y analizar los efectos producidos en R. Con todo, dada la inviabilidad de tales situaciones
en nuestro dominio cientfico, la solucin ms cercana sera comparar dos rdenes socio-jurdicos muy similares pero diferentes en cuanto a 1 o C y analizar en una secuencia temporal los
efectos en R de la variacin de ese factor. Cfr.D. CAMPBELL y J. STANLEY, Experimental and
Quasi-Experimental Designs for Research, Chicago, 1970; F. DE ALMEIDA Y M. PINTO, op. cit., 98.
Agradezco al doctor MADURElRA PINTO los comentarios sobre esta seccin del trabajo.
Antes qued dicho (nota 52) que para los efectos terico-analticos del marxismo, y por mera
hiptesis, se considera la institucionalizacin de la funcin jurdica como parte (por lo menos
predominantemente) del dominio de la prod uccin social de la juridicidad y los instrumentos de
coercin del dominio de la distribucin social de la juridicidad. Tambin se aludi a la dificultad
(imposibilidad?) de traducir (traicionar?) esta relacin en trminos positivistas. Unicamente
como ejercicio, se podra pensar en dos situaciones, una vez hecha la traduccin (traicin?),
simblicamente representadas as:
Figura 2
2.2
2.1
C

---+C-R
C como variable interviniente

R
C como variable contextual o de mediacin

Como tambin qued dicho, no se excluye que la relacin entre 1 y C pueda alterarse e incluso
invertirse al interior de la teora marxista. Hasta puede ocurrir que un determinado factor
pertenezca genticamente al rea de la distribucin. En todo caso, para nuestros objetivos
tericos del momento, lo importante es mantener la autonoma entre los dos factores. Procedemos en forma distinta de R. ABEL quien, a la sombra de FALLERS, reduce el anlisis causal a la
diferenciacin estructural originando, a partir de sta, las variaciones del procesamiento de los
litigios (del cual el uso diferenciado de los instrumentos de coercin es uno de los indicadores).
66 Se puede objetar que a lo largo de esta seccin est implcita, en la organizacin de las variables,

61

IV. La correlacin sociolgica entre las dimensiones de la instancia


juridca y sus problemas
Aun en la formulacin ligera, la correlacin no est exenta de problemas,
entre los que pueden distinguirse dos rdenes: problemas intrnsecos, que se
refieren al plano y sentido de la construccin de la correlacin y problemas
extrnsecos, que se refieren a los "materiales" que se utilizaron en esa construccin. Los problemas intrnsecos, en general, no tienen por qu preocupamos aqu,
pues slo seran decisivos si nos moviramos en el universo de la sociologa
positivista y de los presupuestos y dilemas epistemolgicos que le son propios.
Empero, ese no es el caso, pues de lo que se trata es de utilizar el inestimable
conocimiento sociolgico obtenido por tcnicas de investigacin sofisticadas,
desarrolladas sobre todo por la sociologa positivista ponindolo al servicio de
estrategias cientficas anti-positivistas, despus de ser "transfigurado" epistemolgicamente. Por ejemplo, la determinacin exacta del estatuto gnoseolgico de la
correlacin constituye un problema decisivo, tanto, que progresivamente se
transform en un autntico dilema para la sociologa positivista: la correlacin
contiene en s una explicacin causal o es mera descripcin de covariacin? Las
respuestas han sido varias y no tenemos que preocupamos por ellas,67 porque
una idea evolucionista en trminos de la cual los sistemas socio-jurdicos evolucionan linealmente en el sentido de la ms elevada institucionalizacin y del mayor poder de los instrumentos de
coercin. Tal idea, de hecho, ha servido de soporte ideolgico a las teoras burguesas de la
modernizacin y en particular a las teoras funcionalistas del derecho y desarrollo social (una
visin crtica se encuentra en D. TRUBEK Y M. GALANTER "Scholars in Self-Estrangemenf',
Wisconsin lW Reoieui, 1974, 1062) Y a la sombra de ellas el dominio imperialista se ha provisto de
un barniz cientfico. Tambin en el dominio de la filosofa del derecho son recurrentes las
resonancias de la idea evolucionista (vase a ttulo de ejemplo H.L.A. HART -The Concept of lW,
Oxford, 1961- sobre la distincin entre normas primarias y normas secundarias). Aunque reconozca que an despus de una dcada de esfuerzo no siempre es fcil huir a la tentacin
evolucionista (y no estoy seguro que yo mismo siempre lo logre), el hecho es que tal idea es
extraa a la estrategia terica delineada aqu. Por el contrario, se pretende dar cuenta de
fenmenos que suceden sobre todo en' los procesos revolucionarios (pero tambin fuera de ellos)
y que, a pesar de las dferencias en su estructura, intencin poltica, e impacto social, significan,
en general, una relativa desinstitucionalizacin de la funcin jurdica y tambin una relativa
reduccin del poder de los instrumentos de coercin. En este contexto debe entenderse la
creacin de los tribunales populares en Cuba despus de la revolucin (Cfr. J. BERMAN, "Cuba n
Popular Tribunals'', Columbia lW Review, 69, 131), la expansin de los tribunales de vecinos en
Chile durante el periodo de la Unidad Popular (O. CUELLAR et al., "Experiencias de justicia
popular en poblaciones", Cuadernos de la Realidad Nacional, 8 (1971), 153; J. SPENCE, "Institucionalizing Neighborhood Courts: Two Chilean Experiences", lW and Society Review, 13, 1, 139 Y
ss.), los comits de mediacin en China Popular (cfr. S. LUBMAN, "Mao and Mediation: Politics
and Dispute Resolution in Comunist China", California Law Retneui, 55 (1967), 1228 Y ss.) y,
finalmente, la construccin de la justicia popular en los pases africanos de lengua portuguesa.
Pero aun en situaciones no revolucionarias el proceso est lejos de ser lineal o unidireccional. Por
ejemplo, en varios pases capitalistas avanzados estn siendo tomadas medidas en el dominio de
la administracin de justicia (cfr. R. ABEL (org.), The Politics of Informal [ustice, New York, 1980).
Volveremos sobre este tema en la parte final de este estudio.

67
62

Lo que est en juego es el mismo concepto de causalidad, una vez que el positivismo, al contrario

para nosotros la correlacin nicamente es un momento que no es el primero


(como algunos quieren) ni el ltimo (como quieren otros) de una elaboracin
terica cuya cientificidad, por dems, no se pauta por las virtualidades e~plicativas concebidas segn la epistemologa positivista.68
Por el contrario, la resolucin de los problemas extrnsecos es decisiva para
la credibilidad y la consistencia de la estrategia cientfica que aqu se presenta.
Son dos los problemas extrnsecos principales: los problemas jurdicos y el problema de las falsas comparaciones. Cualquiera de estos problemas es bastante
complejo y sera inadecuado darles un tratamiento profundo en este lugar. Solamente se trata de presentar los resultados principales de la discusin de cada uno
de ellos.
IV.1. El problema del pluralismo jurdico
El problema del pluralismo jurdico se puede formular de la siguiente
manera. La construccin terica del presente trabajo se basa en una comparacin/ contraste entre el derecho de Pasrgada y el derecho estatal brasileo en
cuanto expresin representativa del derecho del Estado capitalista contemporneo. De este modo, se presupone que en el mismo espacio geo-poltico, en este
caso el Estado-nacin brasileo, haya ms de un derecho u orden jurdico. Ms
concretamente, se presupone que el derecho de Pasrgada sea un autntico
derecho. Empero, la verificacin de este presupuesto no puede asumirse; debe
comprobarse y de no hacerse, caera por la base la comparacin y con ella la teora
que se pretende elaborar.
Este problema se divide en dos subproblemas: el problema del concepto de
derecho y el problema del pluralismo jurdico propiamente dicho, siendo claro
que el primero tiene una amplitud problemtica muy superior a la del segundo.
El problema del concepto de derecho ha preocupado a las diferentes disciplinas

que el marxismo, reduce la explicacin de los fenmenos sociales a su previsin. Cfr. R. KEAT Y

J. URRY, op. cit.


68 Convengamos que para el positivismo inteligente, la formulacin de correlaciones deber ser
siempre vista como una simple etapa de investigacin cientfica. En la siguiente etapa ser
necesario "explicar" la propia ocurrencia de los factores que en la etapa anterior funcionaron
como variables independientes y que por esa va se transformaron ahora en variables dependientes. En la medida que se avanza en el nexo "causal", el campo analtico se ampla y la teora
social que lo cubre (o la que aspira) aumenta de abstraccin. Y no se va hasta el infirto slo
porque todas las teoras tienen un cordn con el cual, a determinada altura, estrangulan los
brotes ms rebeldes de la' enredadera causal. Pero la duda bsica del universo (pseudo) terico
del positivismo reside precisamente en no poder "explicar" los fenmenos ms que en trminos
de variaciones concomitantes 'con otros fenmenos. As por ejemplo, el nivel de institucionalizacin se atribuir a la densidad social o a la diferenciacin social general. En suma, no es posible
ir ms all de uno y de otro fenmenos y explicarlos por las estructuras que les son subyacentes
y donde ocupan lugar central las transformaciones, a lo largo del tiempo, de las relaciones de
produccin en la sociedad en estudio ..

63

que tienen por objeto el derecho, desde la filosofa y la teora del derecho a la
ciencia jurdica en sentido estricto y a la antropologa y sociologa del derecho. El
presente trabajo se ocupa apenas de las contribuciones de las dos ltimas disciplinas pero, como se ver, en ellas repercuten a veces las contribuciones de las
restantes. En los trminos de la divisin del trabajo cientfico-social establecido a
finales del siglo XIX, la sociologa del derecho se ocup del derecho de las
sociedades "occidentales", "metropolitanas", "industriales" o "complejas", mientras la antropologa del derecho se ocup del derecho de las sociedades "tradicionales", "primitivas", "salvajes". Las alteraciones polticas e ideolgicas de la
post-guerra abrieron camino, en la dcada del 60, a la doble subversin de esta
divisin de trabajo. No solamente la sociologa comenz a ocuparse de las sociedades que entonces pasaron a ser designadas como "subdesarrolladas" o del
"Tercer Mundo", sino que tambin la antropologa se orient hacia el estudio de
las sociedades metropolitanas, sobre todo hacia el estudio de las reas problemticas cubiertas deficientemente por la sociologa. Se dio as ori?en a un sincretismo terico y meto do lgico, an hoy en proceso de evolucin.6 .
Fue en este contexto cientfico que el conocimiento antropolgico sali del
"gueto primitivo" para 'enriquecer y acabar dominando la problemtica del concepto cientfico-social del derecho. Dado que en los trminos de la divisin de.
trabajo referida arriba, la sociologa del derecho comenz por concentrarse en el
estudio del derecho de las sociedades metropolitanas, en donde exista una rica
tradicin de ciencia jurdica con una sofisticada elaboracin terica sobre el
concepto de derecho, la tendencia dominante fue en el sentido de que la sociologa del derecho absorbi o adopt crticamente los conceptos propuestos por la
ciencia jurdica. Lo mismo ya no poda suceder con la antropologa del derecho,
no solamente porque se ocupaba del derecho de las sociedades sin ciencia jurdica, sino porque ese derecho presentbase de manera tan diferente a la que rega
en la sociedad metropolitana de la cual parta el antroplogo, que no tena
sentido transferir para su anlisis los conceptos de la ciencia jurdica producida
en esta sociedad. De ah la necesidad de una elaboracin terica autnoma sobre
el concepto de derecho que, sin embargo, no dej de recurrir a la ciencia jurdica
y especialmente, como se ver, a la filosofa del derecho, cuyo conocimiento no
estaba tan estrictamente determinado como el de la ciencia jurdica por la fenomenologa del derecho metropolitano.
An as, la larga discusin sobre el concepto de derecho en la antropologa
ha sido ms fructfera por las cuestiones que ha suscitado que por los resultados
a los que ha llegado. Una de las cuestiones ms discutidas y tal vez la ms
69 Este sincretismo se refleja, por ejemplo, en mi investigacin en Pasrgada a comienzos de la
dcada de los 70. All se siguen los mtodos y las teoras desarrollados por la antropologa en
general y por antropologa del derecho en particular, intentando someterlos a una transformacin o seleccin capaz de adecuarlos al anlisis de-la problemtica global de la reproduccin
jurdica en la sociedad capitalista.

64

polmica hace referencia al estatuto epistemolgico del concepto de derecho en la


antropologa y conocida como "debate BLUCKMAN-BOHANNAN" por haber
sido protagonizado por estos dos antroplogos, aunque en determinado mornento su discusin haya envuelto de una u otra manera a todos los antroplogos que
trabajan en esta rea?O
La controversia que se pretende crear con la cuestin del etnocentrismo,
consiste en saber si es legtimo (GLUCKMAN) o ilegtimo (BOHANNAN) usar
en el anlisis de otras sociedades y culturas, conceptos como por ejemplo el
concepto de derecho, que son originariamente conceptos-folk (conceptos populares o tnicos) de la sociedad y cultura a que pertenece el antroplogo. No viene al
caso recorrer aqu los meandros de esta discusin y mucho menos discutir las
minucias tcnicas de las diferentes posiciones. Se presentan las lneas generales y
los resultados ms recientes. La argumentacin bsica de M. GLUCKMAN es en
el sentido de que los conceptos de la cultura "occidental" no se utilizan en la
antropologa antes de ser sometidos a una reduccin analtica que los libera de las
principales connotaciones etnocntricas (ideolgicas), conjurndose as el peligro
de, por su uso, occidentalizar y en consecuencia distorsionar las observaciones
empricas. Al contrario, para BOHANNAN, ese esfuerzo analtico, aunque meritorio, nunca puede llevarse al punto de eliminar todos los residuos de etnocentrismo y de imperialismo cultural, no habiendo otra alternativa que la de utilizar
los conceptos y categoras "nativos" de las sociedades estudiadas.
Las posiciones ante este debate son muy variadas, sobre todo si tenemos en
cuenta todas las gamas; pero es posible, sin dificultad (ni sorpresa valga la
verdad), agruparlas en tres grandes grupos: las que se aproximan a GLUCKMAN; las que se aproximan a BOHANNAN; y las qu.e buscan una sntesis o
posicin intermedia, expresamente por la constatacin de que las diferencias
entre los dos autores, o son ms aparentes que reales, o no son insuperables. Entre
las primeras se destaca la posicin de L. A. FALLERS, para quien es preferible
reconocer la inerradicabilidad de algn etnocentrismo en la investigacin social,
toda vez que "es difcil, si no imposible, desarrollar por nuestra propia imagina- .
cin un conjunto plenamente elaborado de conceptos culturalmente neutros para \
analizar comparativamente las sociedades'V'' En sus resultados, esta es tambin \
la posicin perfilada por m, aunque con una argumentacin distinta. Lo que
critico en BOHANNAN no es la denuncia del etnocentrismo (tantas veces "ingenuo"), que es meritoria e importante; es ms el idealismo de la denuncia al
separar el proceso de la construccin conceptual del modo de produccin del

70 En general, sobre esta controversia, ver las obras de M. GLUCKMAN citadas en notas anteriores
y las siguientes de P. BOHANNAN, adems de las citadas, "Law and Legal Institutions",
lntemational Encyc/opaedia 01 the Social Sciences, 9 (1968),73; [ustice and [udgement Among the Tio,
reimpreso, Nueva York, 1968.
71 Cfr. 1. FALLERS, Law Without Precedent, 5.

65

conocimiento antropolgico en su todo, cuyas implicaciones imperialista s son


mucho ms vastas y envuelven el proceso global del trabajo cientfico, incluso el
de aquellos que deciden usar (en texto escrito en lengua "occidental") las categoras y los conceptos "nativos".72 Por otro lado, corno todo el resto de la sociedad
capitalista, las categoras y los conceptos elaborados por la ciencia "occidental"
son contradictorios y no se puede excluir a priori la posibilidad de ser utilizados
corno armas cientficas e ideolgicas en la lucha anti-imperialista de las sociedades "nativas" bajo el yugo colonial, o neo-colonial, lo cual ya ha sucedido histricamente.
Entre los autores cuya posicin se acerca a la de BOHANNAN se debe
mencionar a P. H. GULLIVER, para quien "no es irrazonable la idea de que siendo
el' derecho' un trmino occidental deba ser definido segn criterios occidentales
con la consecuencia de que el derecho definido as, no existe en muchas sociedades no occidentales, independientemente
de que en ellas existan instituciones
que, desde el punto de vista estructural-funcional, tengan contrapartes e~uivalentes en las sociedades occidentales, dentro y fuera del sistema jurdico"?
Por ltimo, hgase referencia a LAURA NADER entre los autores que buscan una sntesis entre las posiciones antagnicas. Es ms, la posicin de LAURA
NADER es ms ambiciosa, en la medida en que considera la controversia terminada desde que se acepte la sustitucin de la escala analtica tradicional, de dos
grados -el sistema folk y el sistema analtico-, por una ms sofisticada de tres
grados -sistema folk, sistema analtico folk, sistema analtico comparado."
Sin entrar en el anlisis de las implicaciones tericas y epistemolgicas de
las diferentes posiciones, interesa tornar una posicin general, lo cual ya se hizo,
y extraer de all una posicin sobre el concepto de derecho, lo cual se har a
continuacin. En parte debido a los efectos paralizantes del debate GLUCKMAN-BOHANNAN, algunos autores, entre los cuales estn LAURA NADER/5
P. H. GULLIVER76 y tambin R. ABEL77 Y W. FELSTINER78, siguieron la va
72

Entre muchos, cfr. J. COPANS et al., Antropologa, Ciencia das Sociedades Primitivas?, Lisboa,
G. LECLERC, Crtica da Antropologa, Lisboa, 1973.'

1974;

73

Cfr. P. H. GULLIVER, "Introduction" a "Case Studies of Law in Non-Westem Societies" en L.


NADER (org.). Lato in Culture, 12.

74

Cfr. L. NADER, "Introducao" in L. NADER (org.), Law in Culture, 1 y ss.; R. ABEL, op. cit.,
comparte de ningn modo y con buenas razones, el optimismo de L. NADER.

224,no

75 Adems de las obras citadas, cfr. L. NADER, "The Ethnography of Law", American Antropologist, 67(6),publicacin especial; L. NADER YB. YNGVERSON, "On Studying the Ethnography
of Law and its Consequences" en J. HONIGMANN (org.), Handbook o[ Social and Cultural
Anthropology, Chicago, 1973.

76

Obras ya citadas.

77

Obs. cits. especialmente "A Comparative Theory",

78

W. FELSTINER, The lnfluence o[ Social Setting on the Forms o[ Dispute Processing, New Haven,

66

221y ss.
1972.

tI.!

l,
7/,1v~

pragmtica de eximirse de las dificultades de elaboracin del concepto de dere- \


cho, procediendo a la sustitucin de ste, en cuanto unidad de anlisis, por un ~
fenmeno universal del comportamiento colectivo en el cual el derecho implcita I)
o explcitamente se objetiva: la disputa, el litigio. A esta sustitucin se le atribuye
la ventaja adicional de hacer incidiT la investigacin en el procesamiento de los (1 -.
litigios, despojando a las normas sustantivas y a las instituciones, de la exclusividad analtica que tienden a usufructuar en las investigaciones que toman al
derecho como objeto inmediato de anlisis.
j

f;)

La principal dificultad de esta va reside en que los autores que la siguen no


estn interesados, de hecho, en todos los posibles tipos de disputas, sino nicamente en aquellas que tienen una fundamentacin normativa y, siendo as, el
concepto de derecho renace de las cenizas bajo la forma de la determinacin de
esa fundamentacin.C Lo que nos lleva a concluir que el concepto de disputa no '1
representa una alternativa al concepto de derecho sino antes bien, una alternativa
analtica (de las ms fructferas) en el interior de las investigaciones sociolgicas
y antropolgicas sobre el derecho, habiendo sido por esa capacidad que se adopt
en el estudio sobre el derecho de Pasrgada.
,)
De ah que muchos otros autores, entre ellos L. FALLERS Y yo mismo,
optemos por la estipulacin de un concepto de derecho que se adece a las
necesidades analticas y tericas de la investigacin emprica. La mayor dificultad de esta otra va reside en que se tiene que abrir bajo una tensin inscrita en la
discusin desde el principio. Por un lado, la necesidad de elaborar un concepto
muy amplio que d cuenta de los ms diversos fenmenos jurdicos, los cuales, a
despecho de su diversidad, tienen algo en comn -en trminos de proceso,
contenidos normativos, estructuras o funciones- con otros fenmenos que en
algunas sociedades son clasificados como "derecho" y que la intuicin educada
del cientfico social lleva a asimilar bajo un concepto unificador: el concepto de
derecho. Por otro lado, la necesidad, en buena parte contradictoria con la primera, de evitar conceptos de derecho tan amplios que caigan dentro de la crtica
formulada por RADCLIFFE-BROWN, de incluir dentro de ellos "la mayor parte,
sino todos los procesos de control social".80
Esta tensin tiene sus races en las obras de dos fundadores de la antropologa jurdica: MALINOWSKI y RADCLIFFE-BROWN. MALINOWSKI parte del
presupuesto de que en todos los pueblos, cualquiera que sea el grado de su
"primitivismo", existe derecho, y consecuentemente propone una estrategia conceptual en que el objetivo de la generalidad se sobrepone al de la especificidad.
79 Una de las reencamaciones del asunto del concepto de derecho es la discusin sobre la distincin
entre ligitios (o disputas) jurdicos y litigios (o disputas) polticos. R. ABEL (op. cit., 232 y ss.),
coherentemente, rechaza la distincin, pero tal procedimiento puede llevar a consecuencias
absurdas a nivel macro-sociolgico.
80 RADCLIFFE-BROWN, Structure and Funciion in Primitive Saciety, Nueva York, 1965, 212.

67

Generalizando a partir de sus investigaciones en las islas Trobriand, concluye de


manera lapidaria:
"En todas las sociedades debe existir un conjunto de reglas demasiado prcticas,
para ser apoyadas por sanciones religiosas, demasiado pesadas para que su
cumplimiento sea dejado a la buena voluntad de los individuos, demasiado vitales a
las personas para ser aplicadas por una agencia abstracta. Este es el dominio de las
reglas jurdicas, y me aventuro a anticipar que la reciprocidad, la incidencia
sistemtica, la publicidad y la ambicin sern considerados como los principales
factores de la maquinaria compulsiva en el derecho primitivo".81

Al contrario, RADCLlFFE-BROWN sigue una estrategia conceptual en la


que el objetivo de la especificidad tiene primaca sobre el de la generalidad.
Siguiendo los pasos de R. POUNO, defini el derecho como "el control social a
travs de la aplicacin sistemtica de la fuerza de la sociedad polticamente
organizada". Lo que lo llev a la conclusin de que "en este sentido, algunas
sociedades sencillas no tienen derecho".82 Bajo su influencia, uno de sus discpulos ms brillantes, EVANS-PRITCHARO, lleg lgicamente a la conclusin, en su
estudio sobre los pueblos Nuer de Sudn, que "en sentido estricto, los Nuer no
tienen derecho".83 No se trata de proceder aqu al anlisis crtico de estas posiciones. Basta mencionar que los distintos autores que han desarrollado conceptos de
derecho que sirvan a sus investigaciones empricas, lo han hecho dentro de los
marcos establecidos por MALINOWSKI y RAOCLIFFE-BROWN, a pesar de que
a veces recurran a la contribucin de la filosofa del derecho, como por ejemplo es
el caso de L. FALLERS, el de H. L. A. HART Yel mo mismo, en que son notorias
las influencias de HERMANN KANTOROWICZ.84 Los conceptos se establecen
de modo convencional, pues, como bien lo reconoce M. GLUCKMAN, "por cada
definicin que se adelanta aparece un antagonista, con una definicin diferente".
El concepto que se presenta a continuacin, no pretende captar una corta esencia
del derecho. Se trata de un concepto operativo, adecuado a las exigencias tericas
definidas para la investigacin emprica en Pasrgada. No se trata pues, de un
concepto trans-terico, sino ms bien y tan slo de un momento intermedio de un
proceso terico, que es en s mismo el que define el criterio de generalidad/ especificidad en que se basa el concepto. Con este propsito se concibe como derecho,
81

B. MALINOWSKI, Crime and Custom in Savage Society, Londres,

1926,67-68.

82 Op. cit. y loc. cit.

83

EVANS-PRITCHARD, The Nuer, Nueva York, 1971,162.Como subraya muy bien A. L. EPsTEIN, la conclusin de EVANS-PRITCHARD tendra importantes consecuencias cientficas, si
con ella se quisiera decir que los Nuer eran un pueblo "sin ley", pero es evidente que PRITCHARD no pretendi tal cosa (cfr. A. L. EPSTEIN, "The Case Method in the Field of Law" en A.
L. EPSTEIN (org.), The Craft of Social Anthropology, Londres, 1967,205. Adems en artculo
posterior EVANS-PRITCHARD admiti que "within the tribe there is law" (cfr. M. FORTES y
EVANS-PRITCHARD (orgs.). African Political Systems, Londres, 1940,278).

84

H. KANTOROWICZ, The Oefinition of

68

lW

(org. por A.H. CAMPBELL), Cambridge,

1958.

el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en determinado grupo, que contribuyen para la creacin y prevencin de litigios y
para la resolucin de stos a travs de un discurso argumentativo, de variable amplitud,
apoyado o no por la fuerza organizada.
Para la solucin de los problemas en discusin, no viene al caso explicitar en
detalle este concepto. Solamente es necesario presentar la conclusin de que, a la
luz de l, no quedan dudas de que los fenmenos investigados por nosotros en
Pasrgada caen en el dominio de lo jurdico y que, por lo tanto, constituyen en su
conjunto el derecho de Pasrgada.
Se debe tratar ahora, aunque en forma breve, el otro sub problema, que es precisamente el del pluralismo jurdico y que se puede formular de la siguiente
manera: aun admitiendo que en trminos sociolgicos o antropolgicos el derecho de Pasrgada existe como tal y como tal puede ser objeto de anlisis, cmo
resolver la cuestin de reconocer en el mismo espacio geo-poltico, en este caso el
Estado-nacin brasileo, la existencia de ms de un derecho, siendo evidente que
tal reconocimiento choca frontalmente con los presupuestos constitucionales del
Estadomoderno, que atribuyen a ste el monopolio de la produccin del derecho?
En la amplia formulacin que aqu le damos, este problema tiene varios
frentes. En el siglo XIX y primeras dcadas de nuestro siglo, el problema del
pluralismo jurdico fue ampliamente tratado en la filosofa y en la teora del
derecho.85 Despus se fue suprimiendo progresivamente por la accin de un
conjunto de factores en que debe distinguirse: las transformaciones en la articulacin de los modos de produccin en el interior de las formaciones capitalistas
centrales, de donde result el dominio cada vez mayor del modo de produccin
capitalista sobre los modos de produccin pre-capitalistas; la consolidacin de la
dominacin poltica del Estado burgus, especialmente a travs de la politizacin
progresiva de la sociedad civil; el avance concomitante de las concepciones
jus-filosficaspositivistas.
El problema del pluralismo jurdico fue retornado despus, en trminos
muy diferentes, por la antropologa del derecho y es hoy uno de los problemas
ms ampliamente tratados por esta disciplina. El contexto sociolgico bsico en
que se dio el inters por este problema fue, como en muchos otros asuntos, el

85 Un resumen de la discusin se encuentra en G. DEL VECCHIO, Persona, Estado y Derecho,


Madrid 1957,361 Y ss. Cfr. tambin J. CAR80NNIER, Sociologa jurdica, Coimbra, 1979, 210 Y ss.;
NORBERTO 8OBB10, La consuetude come [atto normativo, Padua, 1942. Combinando la sociologa

y la filosofa del derecho, E. EHRLICH es el gran precursor de este tema. Adems de sus obras
ms conocidas (Grundlegung der Soziologie des Rechts e [uristisce Logik), cfr. los trabajos reunidos
por M. REHBINDER Y E. EHRLICH, Recht tnd Leben, Berln, 1967. Adems, la contribucin de
EHRLICH a la sociologa juridica trasciende en mucho la cuestin del pluralismo jurdico, como
bien resalta, por ltimo, CLAUDIO SOUTO, Teora Sociolgica do Dereito e Prtica Forense, Porto
Alegre, 1978, 45 Y ss.

69

colonialismo; es decir, la coexistencia en un mismo espacio, arbitrariamente unificado como colonia, del derecho del Estado colonizador y de los derechos tradicionales. Esta coexistencia, fuente constante de conflictos y de acomodaciones
precarias, tuvo en algunos casos cobertura jurdico-constitucional (por ejemplo
en la indirect rule del colonialismo ingls), mientras que en otros fue un fenmeno sociolgico y poltico la rebelda de las concepciones jurdico-polticas oficiales del Estado colonizador (lo que, en buena parte, sucedi con el colonialismo
portugus). En el primer caso, el pluralismo jurdico constituy un conjunto de
nuevas cuestiones para la prctica jurdica del dereho colonial, polticamente
dominante, y para la prctica jurdica que lo serva; tanto en el primero como en
el segundo caso, el conocimiento sociolgico del pluralismo jurdico, esto es el
conocimiento de las diferencias socio-econmicas, polticas y culturales en que se
basaba, se volvi indispensable para asegurar la pacificacin de las colonias a
travs de una gestin racional (econmica) de los recursos coloniales. Fue la
investigacin de estos asuntos lo que ocup en buena parte a la antropologa y a
la sociologa del derecho. 86
Desde un punto de vista anticolonialista, lo que puede decirse de esta
investigacin es que, a despecho de su pecado original, produjo un conocimiento
cuyo componente cientfico, an conserva un valor inestimable para el anlisis de
situaciones de pluralismo jurdico generadas en contextos sociolgicos muy distintos a los de su origen. Adems del contexto colonial, han sido identificados por
los tratados pertinentes, otros tres contextos de pluralismo jurdico. En primer
lugar, el caso de los pases con tradiciones culturales predominante o exclusivamente no europeas, que adoptan el derecho europeo como instrumento de "modernizacin" y de consolidacin del poder del Estado. Es el caso, entre otros, de
Turqua,87 Tailandia88 y Etiopa.89 En estos casos, la situacin de pluralismo
jurdico result del hecho de que el derecho tradicional no ha sido eliminado, en
el plano sociolgico, por el nuevo derecho oficial; por el contrario, sigue siendo
utilizado por amplios sectores, si no es que por la mayora de la poblacin. El
segundo contexto del pluralismo jurdico de origen no colonial tuvo lugar cuando, en virtud de una revolucin social, el derecho tradicional entr en conflicto
con la nueva legalidad, el derecho revolucionario, habiendo sido por ello proscrito, empero, sin haber dejado de tener vigor, en trminos sociolgicos, durante
86

Cfr., para todos, M. B. HOOKER, Legal Pluralismo An Introduction to Colonial and Neo-colonial Lauis,
Oxford, 1975y la bibliografa ya citada.

87

Cfr. P. STIRLING, "Land, Marriage, and the Law in Turkish Villages", International Social Science
Bulleiin, 9 (1957),
21Y SS.; J. STARR, Mandalinci Koy: Law and Social Control in a Turkish Village,
Berkeley, 1969.

88

Cfr. F. C. DARLING, "The Evolution of Law in Thailand", Review of Politics,

89

Cfr. R. PANKHURST, State and Land in Eihiopian History, Addis Abeba, 1966;The Departmenl of
Land Reform, A Study of Agricultural Land Disputes in Kuni Wereda adn Chercher Aumua Courts
(Harer Province), 1969.

70

32(1970),197Y ss..

largo tiempo. El caso ms conocido es el de las repblicas de Asia Central, de


tradicin jurdica islmica, en el seno de la URSS, despus de la revolucin de
octubre.90 Por ltimo, se deben considerar las situaciones de pluralismo jurdico
en el caso en que poblaciones autctonas, "nativas" o "indgenas", cuando no
siendo totalmente exterminadas, fueron sometidas al derecho del conquistador
con el permiso, expreso o implcito, de seguir conservando en ciertos dominios su
derecho tradicional. Es el caso de las poblaciones indgenas de los pases de
Norteamrcar" Amrica Latina92 y de los pueblos autctonos de Nueva Zelandia93 y Australia.94.
Todos estos casos de pluralismo jurdico, con vigencia sociolgica reconoci- .!""
da o no por el derecho dominante, constituyen situaciones socialmente consolidadas y de larga duracin, en donde se reflejan los conflictos sociales que
acumulan y condensan diferencias socio-econmicas, polticas y culturales particularmente complejas y evidentes. Adems, tienen lugar en sociedades que, por
eso, han sido designadas "heterogneas". Sin embargo, el anlisis detallado de
estas situaciones y sociedades revela concomitantemente la conveniencia de ampliar el concepto de pluralismo jurdico, de tal manera que cubra situaciones
susceptibles de ocurrir en sociedades cuya homogeneidad es siempre precaria
porque se define en trminos clasistas; esto es, en las sociedades capitalistas. En
estas sociedades, la "homogeneidad" es, en cada momento histrico, el producto
concreto de las luchas de clases, y por eso encierra contradicciones (interclasistas,
pero tambin intraclasistas) que nunca son puramente econmicas y, por el
contrario, constituyen un tejido de dimensiones sociales, polticas y culturales
entrelazadas. Estas contradicciones pueden asumir diferentes expresiones jurdicas reveladoras, en su relativa especificidad, de los diferentes modos por los
cuales se reproduce la dominacin poltico-jurdica. Pargrafo: Una de esas expresiones (y de esos modos) es precisamente la situacin de pluralismo jurdico y
tiene lugar siempre que las contradicciones se condensan en la creacin de
espacios sociales, ms o menos segregados, en el seno de los cuales se generan
v

90 Cfr. G. MASSEL, "Law as an Instrument of Revolutionary Change in a Traditional Milieu: The


Case of Soviet Central Asia", LAw and Society Review, 2 (1968), 179 Y ss.
91 Cfr. K. LLEWELLYN y E. A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case LAw in Primitive
[urisprudence, Norman, 1941; E. A. HOEBEL, The LAw 01 Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954; .
B.A. COX, LAw and Conflict Management Among the Hopi, Berkeley, 1970.
92 Cfr. de L. NADER, adems de las obras ya citadas, "An Analysis of Zapotec Law Cases", en P.
BOHANNAN (org.), Law and Warfare, 117 y ss.; F.COLLIER, Zinacanteco Law: A Study 01Conflict
in a Modern Maya Community, Berkeley, 1970.
93 Cfr. J. METGE, The Maoris 01 New Zealand, Londres, 1967; A. P. VAYDA, "Maori Warfare" en PL.
BOHANNAN (org.), LAwand Warfare, 359 y ss.
94 Cfr. M. BH. HOOKER, op. cit., 338 Y ss. Ver tambin L. POSPISIL, Anthropology 01 LAw, A
Comparative Theory, New York, 1971; A. PALIWALA et al., "Economic Development and the
Changing Legal System of Papua New Guinea", African Law Studies, 16 (1978), 3 Y ss.

71

litigios o disputas procesados con base en recursos normativos e institucionales


internos. Estos espacios sociales varan segn el factor dominante en su constitucin (que puede ser socio-econmico, poltico o cultural) y segn la composicin
de clase. En general, tienden a configurar situaciones de menor consolidacin (y
a veces de ms corta duracin) cuando se confrontan con las que componen los
contextos de pluralismo jurdico anteriormente mencionados. Segn se estima,
los ejemplos son muchos, y solamente mencionamos algunos a ttulo de ilustracin. As, el funcionamiento de los soviets de obreros y soldados en Rusia, en los
meses que antecedieron a la revolucin de octubre, abri un espacio poltico-jurdico alternativo al del derecho burgus oficial, en una situacin en que el concepto de pluralismo jurdico se funde con la dualidad de poderes.95 Por otro lado, las
experiencias de justicia popular en Portugal, en 1975, representan el esbozo muy
precario de la creacin de una alternativa jurdico-poltica con idntica composicin de clase y emergente tambin de una fase de intensa agudizacin de lucha de
clases.96 Con una composicin de clase muy diferente, mencinese por ejemplo el
espacio jurdico consuetudinario creado por los comerciantes americanos, en
rebelda frente a las normas del derecho civil y comercial oficiales, con el objetivo
de facilitar las transacciones y disminuir los costos.97 -Otro ejemplo de pluralismo
jurdico es dado por los tribunales de vecinos que operan, sin sancin legal, en los
"barrios de lata" de Santiago de Chile, sobre todo en tiempo de la Unidad Popular.98 Y este caso nos acerca mucho al derecho de Pasrgada que, como puede
concluirse fcilmente, tambin se concibe en este trabajo como constituyendo una
situacin de pluralismo jurdico.
La ampliacin del concepto de pluralismo jurdico es concomitante con la
ampliacin del concepto de derecho y obedece lgicamente a los mismos propsitos tericos. Con ella se pretende enriquecer el campo analtico de la teora del
derecho y del Estado a travs de la manifestacin de lucha de clases en las que el
derecho ocupa, de mltiples formas, el centro poltico de las contracIkciones. De
ah que la perspectiva terica de este trabajo se base en un anlisis sociolgico del
pluralismo jurdico. El reconocimiento jurdico de ste, por parte del derecho
dominante, no es determinante para conceptuar sobre la situacin como de
pluralismo jurdico, sin embargo lo es para la configuracin concreta de sta,
razn por la cual debe ser objeto, en esta condicin, de anlisis sociolgico.

95 Cfr. LENIN, Obras Escolhidas, vol. 2, Lisboa, 1978, especialmente 17 y ss.; L. TROTSKY, Histoirede
la Revolution Russe (2 vols.), Pars, 1950 (por ej., vol. 1,225 Y ss.): O. ANWEILER, Les Soviets en
Russie, 1905-1921, Pars. 1972.
96 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, "Popular Justice, Dual Power and Socialist Strategy" en B. FINE et
al. (orgs.), Capitalism and the Rule of Law, Londres, 1979,151 Y ss.
97 Cfr. S. MACAULAY, Law and the Balance of Power: the Automobile Manufacturers
Nueva York, 1966.
98 Cfr. nota 66.

72

and their Dealers,

IV.2. El problema de las falsas comparaciones


El segundo problema extrnseco a la correlacin propuesta en este trabajo es
~l problema de las falsas comparaciones y se puede formular de la siguiente
manera. An admitiendo que el derecho de Pasrgada es un autntico derecho y
que estamos, por eso, ante una situacin de pluralismo jurdico, son altamente
cuestionables los trminos de la comparacin entre el derecho de Pasrgada y el
derecho estatal. En esta comparacin, el derecho estatal siendo el derecho ms
institucionalizado, con mayor poder coercitivo y con el discurso jurdico de
menor espacio retrico, es consecuentemente el derecho ms profesionalizado,
ms formalista y legalista, ms elitista y autoritario. Esta caracterizacin corresponder a la realidad? No se basar en una visin estereotipada y deformada del
derecho estatal? No se estar, en suma, ante una situacin de falsa comparacin?
Arriba se dijo que la investigacin antropolgica comenz teniendo un
carcter monogrfico, correlato, al fin, de la perspectiva holstica adoptada en que
la sociedad "primitiva" constitua, en su conjunto, el objeto de anlisis. En estos
trminos, el anlisis agotaba la sociedad "primitiva" y a su vez se agotaba en ella.
Gradualmente, sin embargo, se fue dando ms atencin a la comparacin entre
sociedades como nica va de superar el descriptivismo superficial del trabajo
antropolgico y de elevar a la teora antropolgica, al conocimiento antropolgicopropiamente dicho. Con todo, se debe tener presente que incluso en la primera
fase se hacan comparaciones, slo que implcitas y no controladas. Las estrategias descriptivas y las categoras analticas se derivaban del conocimiento de la
sociedad metropolitana del que parta el cientfico social y el modelo cientfico
con que se equipaba se basa en la comparacin no explcita entre esta sociedad y
lassociedades que se propona estudiar. Los intereses colonialistas que servan de
teln de fondo a la investigacin antropolgica y el etnocentrismo cientfico-cultural que, por medio de ellos y otros factores, tuvo campo frtil de expansin,
dieron origen a comparaciones diversamente viciadas, las cuales, adems, se
siguieron reproduciendo en la fase en que el trabajo antropolgico se volvi
explcitamente comparado.
Deben ser mencionados dos vicios principales. En primer lugar, las sociedades tradicionales (sociedades coloniales; sociedades-objeto) no eran analizadas
en sus mismos trminos y en funcin de sus intereses, sino en trminos y en
funcin de la sociedad metropolitana (sociedad colonizadora; sociedad-sujeto).
Lgicamente el anlisis derivado de aqu ignoraba militante y sistemticamente
(esto es, sin que para ello fuera necesaria una conspiracin de los cientficos
sociales en ese sentido) todo lo que en la sociedad objeto contradijese de manera
fundamental el inters de la dominacin colonialista. De aqu resultan dos consecuencias principales. Por un lado, siendo las categoras analticas y clasificatorias
desarrolladas con base en la (experiencia social de la) sociedad metropolitana, la
experiencia social de la sociedad tradicional era suprimida en todo lo que no
73

cupiese en ella, o, siendo incluida, se converta en trampa de comparaciones que


sistemticamente la desfavorecan. Por otro lado, siempre que fue adoptada una
perspectiva dinmica y desarrollista, el modelo cientfico (que como se observa
era tambin social y poltico) apuntaba hacia lo inevitable de que la sociedad
tradicional siguiera el camino y los objetivos de desarrollo ya anteriormente
seguidos por la sociedad metropolitana y, por lo tanto, de seguirlos bajo su tutela.
El debate GLUCKMAN-BOHANNAN, referido arriba, se debe ver como un
esfuerzo en el sentido de problema tizar este vicio o conjunto de vicios.
El segundo vicio principal no se refiere, al contrario del primero, a la epistemologa de la antropologa social, sino tan slo a la validez emprica del conocimiento antropolgico, presuponiendo pacfica la vigencia de la epistemologa
dominante. Es el rea especfica de las falsas comparaciones. Y en esta rea son
muchos los vicios posibles, pero el principal consiste en que aun admitiendo la
legitimidad de elaborar los modelos y las categoras analticas con base en la
experiencia social de las sociedades metropolitanas, lo que muchas veces sucedi
fue que los cientficos sociales partieron de una caracterizacin errada de estas
sociedades. Tenan de ellas una visin apologtica, oficial, acrtica, estereotipada
o, de cualquier otro modo, distorsionada y esta distorsin acab contaminando y
falseando todo el trabajo comparativo.
En el dominio de la antropologa jurdica, la denuncia de las falsas comparaciones tuvo en J. VAN VELSEN una de las voces ms vehementes.Y Cindose a
la antropologa social inglesa, V.VELSEN considera que las comparaciones entre
el derecho africano y el derecho britnico, aun las realizadas por los mejores
antroplogos ingleses, se basan en nociones estereotipadas e idealizadas del
derecho britnico, de lo que resulta un excesivo nfasis en el contraste polar entre
los dos derechos. Esta crtica es desarrollada a lo largo de dos temas: la flexibilidad del proceso y la reconciliacin de las partes como objeto de la decisin
judicial. Segn l, la sociedad africana es normalmente concebida como una
sociedad econmicamente poco desarrollada, dominada por relaciones sociales
multiplexas, disponiendo de un derecho cuyo proceso es flexible, sin clara demarcacin de la materia relevante y en que la reconciliacin de las partes tiene
primaca sobre todo lo dems en la solucin de los litigios. Al contrario, la
sociedad europea se concibe como una sociedad econmicamente desarrollada y
dominada por relaciones simplexas (como las llama), disponiendo de un derecho
formalista, dotado de un proceso inflexible y en que las decisiones se basan en la
aplicacin de las leyes sin ninguna preocupacin por la reconciliacin de las partes.
Para V.VELSEN esta comparacin es slo parcialmente vlida, razn por la

99 Cfr. J. VAN VELSEN, "Procedural Informality, Reconciliation, and False Comparisons", in M.


GLUCKMAN (org.), Ideas and Procedures in African Customary Laui, Londres, 1969, 137 Y ss. Cfr.
tambin R. ABEL, op. cit., 244.

74

cual el modelo del contraste polar entre los dos derechos deber sustituirse por el
de continuum, a lo largo del cual los dos derechos ocupan posiciones diferentes.
Por parte del derecho europeo, la comparacin solamente es vlida en lo que
respecta a la accin de los tribunales superiores. En los tribunales inferiores
(magistrates courts en Inglaterra; small claims courts en los EUA.) el proceso es
flexible y existe el propsito de reconciliar a los litigantes. Por parte del derecho
africano, la comparacin tampoco es totalmente vlida. Es necesario distinguir
entre el proceso de obtencin de la decisin, que se basa en la aplicacin de la ley,
y el proceso de definicin de las sanciones (positivas y negativas), en que de
hecho hay una gran flexibilidad. Por otro lado, la reconciliacin nunca es el nico
objetivo del tribunal, ni muchas veces el principal, inclusive en el dominio de las
relaciones multiplexas, como se prueba por los casos, citados por M. GLUCKMAN, en que las partes usan el litigio sobre un conflicto justiciable, para hacer
detonar otro conflicto ms amplio, de naturaleza poltica.
La posicin de V.VELSEN me merece dos comentarios generales. El primer
comentario es que V.VELSEN expuso una cuestin importante y abri la posibilidad de denunciar y corregir los errores de los que aceptaron acrticamente las
concepciones de la ciencia jurdica europea, totalmente vuelta hacia la conceptualizacin y teorizacin de la prctica de los tribunales superiores y presentando de
sta, una visin homogeneizada y "oficial". Por esta va, estos autores cerraron los
ojos a la complejidad del orden jurdico metropolitano y a las reas de ste,
consideradas menos "nobles" en el plano dogmtico-cientfico, pero muy importantes en el plano sociolgico. Esta ceguera se convirti en una distorsin que
acab por repercutir en las categoras analticas usadas y en los resultados de la
comparacin. El segundo comentario es que V. VELSEN,.en el calor de la crtica,
termin cayendo en el vicio opuesto, igualmente grave y a la par muy revelador
de una posicin idealista, al nivelar en exceso las prcticas jurdicas de los
derechos africanos y de los derechos europeos. Se trata de hecho de una posicin
idealista, por desconocer el papel de las condiciones materiales en la produccin
jurdica, por desconocer las inmensas diferencias sociales, econmicas y polticas
entre las sociedades europeas y las sociedades africanas, que fatalmente debern
repercutir, aunque medianamente, en las prcticas jurdicas respectivas. De ah
result, por un lado, un excesivo nfasis en la prctica jurdica de los tribunales
inferiores de las sociedades metropolitanas y, por otro lado, la atribucin de
relevancia exagerada al papel de la ley en la obtencin de la sentencia segn el
derecho africano, acabando por imponer a la resolucin de los litigios en las
sociedades tradicionales, un modelo analtico basado en la ciencia jurdica metropolitana: la distincin entre el proceso de obtencin de la decisin y el proceso de
determinacin de sanciones. Por ltimo, dio excesiva importancia a los casos en
que el litigar se usa para otros fines, casos que sac sobre todo de la obra de M.
GLUCKMAN100 donde, sin embargo, resulta evidente que tales casos son una
100 Cfr. en especial el caso No. 12 en M. GLUCKMAN, The Judicial Process, 79.

75

rara excepclOn a la prctica abrumadora mente comn del proceso abierto y


flexible, tendiente a la investigacin del conflicto real entre las partes en la
perspectiva de la obtencin de la reconciliacin.
En el caso concreto de mi investigacin, pienso que supe aprovechar lo que
hay de positivo en la advertencia de V.VELSEN, sin caer en las exageraciones en
las que cay l. Y la mejor prueba de esto est en haber convertido los factores de
la comparacin en variables que admiten diferentes grados; consecuentemente,
por ms radicales que sean los contrastes habr siempre semejanzas, unas ms
precarias que otras. Por otro lado, la comparacin se hace en trminos generales.
Por ejemplo, no se desconoce que en el derecho estatal hay zonas procesales
informales, ni siquiera que el formalismo procesal oficial es lubricado (y a veces
subvertido) por cierto informalismo soterrado, manipulado por los profesionales
del derecho y dems funcionarios de la justicia. Pero ninguno de estos hechos es
suficiente para poner en duda que, en general, el derecho estatal es inmensamente ms formalista que el derecho de Pasrgada. Tambin el perfil bsico de la
profesionalizacin del trabajo jurdico, en cuanto dimensin de la institucionalizacin de la funcin jurdica, no se derrumba por el reconocimiento de la participacin, a veces importante, de los legos en la administracin de la justicia, sea a
travs del jurado o de los jueces asesores. Por ltimo, el poder del aparato
coercitivo no es disminuido -como se podra objetar- por el hecho de que en la
abrumadora mayora de los casos no sea accionado, dado el cumplimiento voluntario de las determinaciones jurdicas por parte de sus destinatarios. Como ya
qued dicho arriba, la amenaza, por verosmil, mantiene la elocuencia de la
presencia y del poder que ella representa.

V. Los discursos del derecho en la sociedad capitalista: prolegmenos de


una teora
Una vez resueltos los problemas de pluralismo jurdico y de las falsas
comparaciones, la correlacin propuesta en el presente trabajo entre el espacio
retrico, la institucionalizacin de la funcin jurdica y el poder de los instrumentos de coercin adquiere mayor consistencia analtica y fortalece los objetivos
tericos definidos aqu.
A esta altura, se hace posible una doble refutacin de la concepcin jus-filosfica sobre la naturaleza tpico-retrica del discurso jurdico, a que nos referimos en el inicio de este trabajo. En primer lugar, el factor tpico-retrico no
constituye una esencia especulativamente fijada (y fija) ni caracteriza de modo
exclusivo el discurso jurdico que vehicula la aplicacin concreta del derecho. Se
trata de un factor/dimensin cuya variacin es concomitante con la de otros
factores/ dimensiones, que, en su conjunto, constituyen los componentes ms
importantes del proceso de concretizacin del derecho. El espacio retrico existe
76

as entre otros espacios, el espacio sistmico y el espacio de la violencia, con los


cuales se articula estructuradamente. Y como cada uno de esos espacios tiene su
propio discurso, el discurso tpico-retrico "habla" entre (por encima y por debajo) el discurso del sistema y el discurso de la violencia. En segundo lugar, el
derecho del Estado capitalista contemporneo, que sirve de modelo y de base a la
concepcin filosfica en cuestin, no es siquiera aquel en que la dimensin
tpico-retrica alcanza su valor ms elevado en comparacin con otros derechos
estudiados por la sociologa y por la antropologa.
Sin embargo, ms importante que la refutacin de especulaciones filosficas
idealistas es la contribucin que las variaciones constatadas pueden dar al enriquecimiento analtico de la teora sociolgica de la retrica jurdica y, en ltima
instancia, de la teora sociolgica del derecho de la sociedad capitalista. En el
actual estadio de la investigacin, tal contribucin ser maximizada por la integracin de las variaciones en una perspectiva funcional-estructural. De esa integracin se derivan dos verificaciones adicionales: a. los diferentes factores
analizados desempean diferentes funciones estructurales en el proceso de aplicacindel derecho; b. tambin se verifican diferencias, en el seno de cada factor,
entre los diversos contextos de la comunicacin en que estos intervienen. As, es
necesario introducir una nueva dimensin en el anlisis de los discursos jurdicos,una dimensin longitudinal que d cuenta de la diferenciacin funcional-estructural, segn el contexto de la comunicacin. Se entiende por contexto de la
comunicacin la referencia nuclear o focal de la comunicacin. Son tres contextos
principales: el agente privilegiado (la tercera parte, juez, rbitro, mediador, etc.):
losparticipantes o las partes y el grupo social relevante. Advirtase desde ya que
esta dimensin, organizada en escala, tiene propsitos meramente heursticos y
no choca, por eso, con el reconocimiento terico de que la concretizacin prctica
del discurso jurdico constituye una totalidad que confiere un sentido global a los
diferentes momentos y dimensiones que se implican mutuamente en ella. Advirtase aun que las funciones estructurales de cada uno de los factores en cada
uno de los contextos no son exclusivas; son solamente dominantes y de dominanciaestructuralmente anclada.
El Cuadro 1presenta de modo sinttico el conjunto de las funciones estructurales de los varios factores al nivel de los diferentes contextos de la comunicacin.Muchos autores han llamado la atencin hacia la ambigedad del derecho,
en cuanto instancia de dominacin en la sociedad capitalista. En la mayora de los
casos, esta llamada de atencin es, en s misma, ambigua, pues sin tratar de
articular las lneas de la ambigedad de la instancia jurdica, muy poco aporta
sobreel mbito real de sta, y prcticamente nada sobre su importancia terica y
prctica. Esta es la crtica que se le puede hacer a POULANTZAS, a pesar de su
(casicompulsiva) tenacidad analtica, notable en muchos aspectos. A lo largo de
su obra, POULANTZAS viene concibiendo el derecho del Estado capitalista

77

CUADROI
Discursos
del
Derecho
Contexto
de la
Comunicacin

Discurso del
Aparato burocrtico

Discurso
TpicoRetrico

Institucin

Sistema

Agente
Privilegiado

Competencia
/ Jurisdiccin

Demostracin

Participantes

Procesamien to

Prescripcin

Persuasin

Sociedad

Programacin

Racionalizacin

Consenso

Discurso del
Aparato
Coercitivo

Argumenta- ; Amenaza
I
cin
I

Coercin
Represin.

como una combinacin de liberacin y opresin; esto es, como fuente y expresin
de la legitimidad y consenso, por un lado, y de terror y violencia por otro,
empero, sin establecer tericamente, en trminos marxistas, la gnesis y el significado de esa duplicidad para la reproduccin de la dominacin de clase en la
sociedad capitalista.101 El Cuadro I sin pretender sustituir la teora cuya pertinencia l mismo, por el contrario, presume establece con razonabble nivel de articulacin el mapa cognitivo que ha de recorrer, un logro cuyo mrito puede
justamente reivindicar, tanto ms cuanto que es seguro que l permite desde ya
concluir que la "ambigedad" del derecho es solamente una lectura superficial de
la complejidad funcional-estructural de la triple dimensin retrica, burocrtica y
coercitiva de la instancia jurdica estatal de la sociedad capitalista. Y con la
visualizacin que permite el cuadro, es posible determinar el mbito, en s mismo
pluridimensional, de tal complejidad, con base en el trazo de sus posibles perfiles, tanto en secuencias horizontales (por ejemplo programacin ++ racionalizacin . consenso'"
represinl.icomo en secuencias verticales (por ejemplo
amenaza . coercin . represin), como incluso en combinaciones de ambas
(por ejemplo argumentacin . persuasin . coercin).
A la luz de este cuadro, se toman tambin evidentes las lagunas de las
diferentes lneas de teorizacin del derecho moderno. Las teoras del derecho de
extraccin positivista y directamente emergentes del conocimiento tcnico de la
ciencia jurdica se concentran en la dimensin institucional-sistmica y, en el seno
de sta, se mantienen generalmente al nivel de los contextos de comunicacin
ms restringidos -agente privilegiado y participantes. La teorizacin filosfica no
positivista tiende a concentrarse siguiendo a VIEHWEG y a ESSER,en la dimensin retrica, dejando en la sombra o excluyendo de manera proselitista a las
dems. La teorizacin sociolgica de origen funcionalista se ha concentrado en el
101

78

Cfr. por ltimo,

O Estado, o Poder, o Socialismo, Lisboa, 1978, 73 Y ss.

aparato coercitivo y en la dimensin institucional del aparato burocrtico.


Finalmente, la teora marxista se ha dejado monopolizar por el aparato
coercitivo con algunas incursiones en el aparato burocrtico pero, en cualquiera
de los casos, enfocando apenas el contexto de la comunicacin ms amplio, el
grupo social relevante.
No sorprende pues, que no satisfagan las teoras que se asientan en bases
analticas amputadas, siendo seguro que stas son, en s mismas, representacin
mutilada de la mirada miope de la teora que las fundamenta. Y si es verdad que
la teora marxista est, a mi entender, en mejores condiciones para abarcar el
vasto campo analtico mapeado en el presente trabajo, no es menos cierto que,
para que esto suceda, es necesario que ella afronte deficiencias, sugeridas aqu,
con races histricas muy profundas. Y para ello es necesario que comience por
luchar contra s misma, contra los tab es, los. fantasmas y las coartadas que han
truncado su camino. Slo as le ser posible abrirse a esfuerzos tericos de
diferente origen, ellos mismos unilaterales, llevndolos bajo la lnea de menor
componente ideolgico y ganando a cambio la fuerza universalizan te y la flexibilidad que hasta ahora y a pesar de todo no ha tenido.
V.l. La teorizacin de las covariaciones entre los factores de la produccin
jurdica
El objetivo del presente trabajo no fue producir tal teora; tan slo la base
analtica de la cual ella debe partir. Ahora puede concluirse que, en general, dicha
teora deber dar cuenta del desarrollo de los diferentes factores que constituyen
la instancia jurdica estatal de la sociedad capitalista y de las relaciones estructurales entre ellos, globalmente y a nivel de cada uno de los contextos de la
comunicacin o interaccin. Especificando un poco ms, pueden identificarse las
siguientes tareas, que deben ser cumplidas. En primer lugar, y como se ha venido
planteando, la teora deber ofrecer una explicacin a la correlacin establecida
en el presente trabajo. Pero para eso es necesario tener en cuenta que los diferentes factores que la constituyen tienen races histricas y lneas de desarrollo
especficas en el seno de la sociedad capitalista. Para captar unas y otras es
necesario recurrir a las teoras sectoriales, tales como la teora de la burocracia, la
teora de las profesiones y la teora del control social. Es necesario, pues, combinar la mxima amplitud de la teorizacin global del modo de produccin capitalista con las especificaciones hechas posibles por medio de las teoras sectoriales.
Por esa va es posible, por otro lado, establecer el puente -raras veces reconocido
por las teoras abstractizantes, pero crucial en el plano praxstico- entre la autonoma fenomenolgica de los diferentes factores y las homologas estructurales de
su desarrollo. Las homologas son, ellas mismas dinmicas, lo cual se ve fcilmente, ya sea a nivel de comparaciones diacrnicas (capitalismo liberal! capitalismo monopolista), ya sea a nivel de comparaciones sincrnicas (capitalismo
79

central! capitalismo perifrico). La transformacin interna de los diferentes factores es, adems, tan intensa que impone la reconstruccin constante de los trminos exactos de la correlacin, para lo cual se debe recurrir a las teoras sectoriales
en constante reformulacin.
El anlisis terico materialista de los factores que, en sus relaciones recprocas, constituyen el modo de produccin de la juridicidad en la sociedad capitalista es la mejor garanta contra el riesgo del simplismo y la rigidez en que puede
caer la correlacin presentada en este trabajo y que, recurdese, establece en su
versin fuerte que "la amplitud del espacio retrico del discurso jurdico vara en
razn inversa del nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y del poder
de los instrumentos de coercin al servicio de la produccin jurdica". La medida
del riesgo se puede ilustrar con las vicisitudes de la retrica en los dos ltimos
siglos. Se sabe que la declinacin de la retrica en cuanto a disciplina del saber, a
principios del siglo XIX,coincidi con la edad de oro del desarrollo industrial y, a
nivel cultural, con el movimiento romntico.102 Ese tambin fue el momento en
que se presenci la expansin de las dimensiones burocrtica y coercitiva del
derecho y se volvi visible la compresin de la dimensin retrica. En lo que
respecta a la dimensin burocrtica, la expansin del elemento sistmico result
sobre todo del movimiento de la codificacin y de la ciencia jurdica que se
desarroll para, directa o indirectamente, servirlo, mientras que la expansin del
elemento institucional result sobre todo de la consolidacin del Estado liberal
como centro de la dominacin poltica de clase. En lo que respecta a la dimensin
coercitiva, su expansin es consustancial con el desarrollo y diversificacin de los
cuerpos de polica, con la consolidacin del movimiento penitenciario trado del
siglo anterior y con los primeros esfuerzos sistemticos para poner las fuerzas
militares al servicio de la "seguridad interna"; esto es, del control social. Todos
estos movimientos encontraron adecuada expresin en la correlacin formulada.
Sin embargo, sucede que ya sobre la segunda mitad del siglo XX, en nuestros
das, se asiste a cierto resurgimiento de la retrica general y tambin de la retrica
jurdica. En cuanto a la retrica general, su retorno se hace a nivel terico, a travs
de las ciencias del lenguaje y a nivel prctico utilitario, a travs de las tcnicas de
publicidad y de marketing.103 En cuanto a la retrica jurdica, su regreso en el

102 Cfr. A. PLEBE, op. cit.; I. WALTER ONG, Rhetoric, Romance and Technologu, Ithaca, 1971, 1 Yss.; R.
BARTHES, "L'Ancienne Rhetorique", Communications, 16 (1970), 192; T. TODOROV, Literatura e
Signiiicacao, Lisboa, 1973,93 Y ss.; O. DUCROT y T. TODOROV, Dictionnaire Encyc/opedique des
Sciences du Langage, Pars, 1972, 99 Y ss.; M.R. LOGAN, "Rhetorical analysis: Towards a Tropology of Reading", Neui Literary History, IX, 3, 624. Con relacin a Portugal, cfr., por ejemplo,
ROSADO FERNANDES, "Breve introducao aos Estudos Retoricos em Portugal", en H. LAUSBERG, Elementos de Retrica Literaria, Lisboa, 1%6, 13 Y ss.; ANIBAL DE CASTRO, Retrica e
Teorizacao Literaria em Portugal, Coirnbra, 1973.
103 Cfr. los autores citados en la nota anterior y tambin a S. IJSSELlNG, Rhetoric and Philosophy in
Conflicto An Hislorical Suruev, La Haya, 1976,1 Yss., donde se toma en cuenta la rehabilitacin de
la retrica en las ms diversas reas del conocimiento. Adems el mbito de la retrica est hoy

80

plano terico est, como ya se dijo, unido a las obras de VIEHWEG, ESSER y
PERELMAN,mientras que su regreso en el plano prctico, ms difcil de detectar,
se puede ver en las tentativas llevadas a cabo en los E.U. (y ltimamente tambin
en Europa) para informalizar y "popularizar" la administracin de la justicia. En
trminos de correlacin, a este ascenso del factor retrico debe corresponder
cierta recesin de los factores burocrtico y coercitivo. Sin embargo, esta conclusin puede ser apresurada y solamente la investigacin concreta, tericamente
fundamentada, podr revelar, como se sugerir ms adelante, si se trata de una
expansin real de la dimensin retrica o de una "ilusin ptica" provocada por
la transformacin de los modos de expansin de las dems dimensiones. Y en
este ltimo caso hay que reconstruir los trminos de la correlacin, en vez de
basar su defensa en la renuncia a un conocimiento ms ajustado a la realidad.
V.2. El anlisis funcional intrafactorial. la caracterizacin poltica
de la prctica retrica
La segunda gran tarea consiste en el anlisis sincrnico de los diversos
factores, en el presupuesto de que el contenido de clase, que preside la articulacin, en el tiempo, entre ellos, lidera tambin el funcionamiento interno de cada
uno en un momento histrico dado. En lo que se refiere al factor que constituye la
preocupacin central de este ensayo: la retrica jurdica, el anlisis debe incidir
sobre las determinaciones del proceso por el cual la argumentacin del agente
(socio-polticamente) fuerte, se transforma en la argumentacin (retricamente)
fuerte y de las posibles rupturas o discontinuidad es de ese proceso. La cuestin
vital de la desigualdad social delante del discurso, es decir, la cuestin del
impacto de la desigualdad socio-poltica entre los diversos participantes del
crculo retrico en el modo de produccin de la persuasin y del consentimiento,
presupone el tratamiento sociolgico de los diversos contextos de la comunicacin, en cuya sede deben determinarse, entre otras, las relaciones de poder entre
el agente privilegiado y los dems participantes y entre el agente privilegiado y el
grupo social relevante, las desigualdades sociales entre los participantes y, finalmente, la composicin de clase del grupo social relevante, siendo seguro que el
mismo criterio de relevancia se informa por intereses de clase ms o menos
estrictamente definidos. A la luz de esta investigacin, se vuelve evidente que las
diferentes funciones estructurales, incluyendo las del consenso, se ejercen desde
un punto de vista de clase y como tal deben ser tericamente valoradas. El asunto
de las desigualdades en el interior del crculo argumentativo trasciende en mucho el dominio de la retrica jurdica y se pone a nivel de la retrica general,
especialmente en una poca en que los medios de comunicacin social mono po-

profundamente redefinido por lo que su contribucin a la misma teora de la ciencia an est por
establecerse. A ttulo de ilustracin, dgase que si el inconciente fuera estructurado como lenguaje, como dice LACAN, se vuelve posible construir una retrica del inconciente. Cfr. entre otros,
A. KREMER-WtARIETTI, Lacan et la Rhetorique de/'lnconscient, Paris, 1978.

81

lizan los recursos de mayor potencial persuasivo.


De ah que la sociologa de la retrica no se pueda construir al margen de las
teoras de la comunicacin.104
Bajo la misma perspectiva debern analizarse los elementos constitutivos
del discurso retrico, como por ejemplo, la seleccin y uso especficos de los
topoi, el nivel de informalidad procesal, la extensin y el significado de la participacin en el discurso, el nivel tecnolgico del lenguaje, el grado de discrepancia
entre el objeto real y el objeto procesado. El anlisis deber incidir particularmente en las variaciones segn la identidad socio-econmica de los participantes,
como ya se dijo, y segn el tipo de conflictos o litigios procesados por el discurso.
En cuanto a este ltimo factor, es sabido que la individualizacin de los conflictos
es de fundamental importancia para la caracterizacin de la dominacin jurdicopoltica en una sociedad de clases. El hecho de que el ciudadano aislado (o sus
ersatze) sea el nico sujeto reconocido de los conflictos jurdicamente relevantes,
pone fuera de la prctica oficial las relaciones de clase -no slo aquellas que
eventualmente contribuyeron a la creacin del litigio, sino tambin las que interceden en la solucin de.ste- y de esta forma contribuye para la invisibilidad del
contenido clasista de la dominacin jurdica. Sin embargo, no se trata de una
mistificacin total, ya que los litigios, en su estructura superficial, son protagonizados realmente por individuos. Slo que esta dimensin individual no es la
nica y, en la abrumadora mayora de los casos, no es siquiera la ms importante,
y es en ese mismo ocultamiento de las dems dimensiones (supra-individuales)
donde reside el carcter ideolgico de la construccin jurdico capitalista. A la
teora sociolgica marxista compete reconstruir esa supra-individualidad en trminos de clase social. Y en estos trminos se debe distinguir entre conflictos
interclasistas y conflictos intraclasistas, una distincin central en el anlisis de las
variaciones en el funcionamiento interno de los elementos del discurso retrico,
as como de los elementos que constituyen las dems dimensiones de la dominacin jurdica.
Este conjunto de especificaciones se puede ilustrar con el asunto de la
caracterizacin del contenido poltico especfico de cada uno de los factores:
burocracia, retrica, violencia. Una de las deficiencias de la teorizacin marxista
del derecho ha sido la de atribuir a ste una funcin poltica general que por ser
demasiado abstracta, deja sin cubrimiento adecuado a una amalgama de funciones secundarias que, como ya se anot, termina siendo contabilizada como "ambigedad" del derecho. Del Cuadro 1 se desprende que la complejidad
funcional-estructural no se compadece con tal solucin. En el dominio de la
dimensin retrica, el asunto de la caracterizacin poltica se puede formular de

104 Para citar nicamente un ttulo, cfr. J. WHALE, The Palitics ai the Media, Londres, 1977. Cfr.
tambin las obras de W. ONG citadas a lo largo de este trabajo.

82

la siguiente manera: cuando se compara con los dems "discursos" (burocrtico

y coercitivo)del derecho, el discurso retrico realmente es el menos violento, o es


el que mejor disimula la violencia? Este asunto puede subdividirse en dos, de
mbito ms limitado: el asunto del contenido democrtico de la retrica y el
asunto del conservadurismo de la retrica, dos asuntos que, tal como el asunto
general, sobrepasan el campo jurdico. En cuanto al primer asunto, el discurso
retrico,al buscar la persuasin consentida con base en la lgica de lo razonable,
presupone (al menos como aspiracin) la igualdad de oportunidades de los
participantes en el discurso, ya sea este dialgico o antittico (como es por
ejemplo el caso del discurso jurdico). Por otro lado, para ser persuasivo, el
discurso debe tener la libertad de buscar los argumentos ms convincentes en las
circunstancias. Por estas dos razones se puede decir que la retrica tiene un
contenido democrtico o, por lo menos, aspira a tenerlo. La racionalidad tpicoretricaparece moverse contra dos formas de violencia: la violencia de los principiosy de las pruebas absolutas, de las que ee desprenden soluciones necesarias
(la lgica insttucional-sistmica a la que aspira el aparato burocrtico) y la
violencia fsica y psquica del aparato coercitivo. Entre estas dos formas de
violencia, el espacio retrico surge como espacio democrtico que se impone,
segn dice GADAMER, por la "Verzauberung des Bewusstsseins durch die Macht der
.
di"
, d e 1po d er d e1diiscurso ")r,105
R ed e "(" e1encantamiento
e a conciencia a traves
Es sabido que, en la antigedad, la retrica, como disciplina del saber y
actividad prctica, fue reprimida por las tiranas y floreci en los perodos de
mayor libertad y democracia. Qu decir de los desarrollos posteriores, especialmente de la cada de la retrica en el siglo XIXy de su relativo renacimiento en la
segunda mitad del siglo XX, sobre todo en los pases capitalistas centrales? En
relacincon este ltimo perodo, puede presentarse el renacimiento de la retrica
comoun sntoma de la redemocratizacin de la vida social y poltica despus del
holocausto de la guerra y del fascismo. El principio de la igualdad de oportunidades ante la argumentacin, se puede considerar homlogo del principio de igualdad formal que subyace al proyecto constitucional del Estado liberal; de esta
manera se vuelve posible vincular la teora poltica de la retrica a la teora
democrtica-pluralista producida por la sociologa poltica funcionalista de la
segunda mitad de nuestro siglo. Sucede que esta teora ha venido siendo fuertemente confrontada, tanto dentro del marxismo (la crtica de la ideologa poltica
burguesa y la teora del papel del Estado liberal en la reproduccin de las
relaciones sociales en el seno del modo de produccin capitalista) como fuera de
l (la teora de las lites).l06 Lo que est en juego es la subversin del principio
105 Cfr. H. G. GADAMER, "Rhetorik, Hermeneutik und Ideologiekritik. Metakritische Erorterungen
zu Warhrheit und Methode", en K. O. APEL et al., Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1975,
69.
106 Cfr. adems de las obras citadas en la nota 1, C. W. MILLS, The Power Elite, New York, 1959; W.
CONNOLLY (org.), The Bias of Pluralism, N.Y., 1969 (citado por D. TRUBEK - "Public Advocacy:

83

democrtico en que se basa la teoria, frente a la constatacin cada vez ms


generalizada de las desigualdades estructurales en la distribucin del poder
poltico en las sociedades capitalistas. Paralelamente, se puede formular, como
hiptesis de trabajo, que la igualdad formal ante los recursos retricos (tal como,
a nivel ms general, la igualdad ante el derecho), a pesar de desempear an un
papel ideolgico importante, constituye una mistificacin cada vez ms difcil de
reproducir socialmente. Como apoyo a esta hiptesis se habl en esta seccin de
la monopolizacin de los recursos retricos ms importantes y de la consecuente
manipulacin ideolgica de las masas por parte de los medios de comunicacin
social al servicio del Estado capitalista (y de los intereses de la clase que este
vehicula) o de los poderosos grupos de presin privados. En la medida en que la
desigualdad de los habitantes del espacio retrico se hace ms voluminosa y se
consolida, tiene sentido reconstruir criticamente como una nueva forma de violencia junto a la violencia burocrtica y la violencia fsica -la violencia simblica.
El asunto del conservadurismo de la retrica se refiere al contenido tpico
de sta. La retrica juridica se basa en el uso de los topoi, esto es, de lugares
comunes. Por su naturaleza, los lugares comunes apuntan hacia las evidencias
socialmente constituidas y homogneamente compartidas. El lugar de la comunidad trae consigo ideas de fijacin, de enraizamiento y de rigidez, mientras la
comunidad del lugar conlleva la idea de un transclasismo radical que niega las
tensiones sociales y los conflictos y antagonismos existentes. Ambos apuntan
hacia la conservacin y consolidacin de cierto statu quo social e ideolgico,
hacia el automatismo de la transparencia del conocimiento social condensado en
los lugares comunes y reproducido, de manera rutinaria y acrtica, por una
prctica social sin accidentes ni rupturas.
--

La cuestin de la caracterizacin poltica de la retrica, en cualquiera de sus


fases -contenido democrtico; contenido conservador- no puede, con todo, resolverse en trminos abstractos. Por el contrario, su solucin debe basarse en anlisis
concretos para los cuales sern necesarios, entre otros, los siguientes factores. En
primer lugar, la caracterizacin poltica del Estado en el cual la prctica retrica
(en nuestro caso, la retrica juridica) tiene lugar. Mientras que en las secciones
precedentes de este ensayo se usaron indiferentemente varias expresiones para
caracterizar el otro polo de la comparacin con el derecho de Pasrgada, tales
como "derecho estatal moderno", "derecho estatal de los pases capitalistas",
"derecho oficial de los Estados contemporneos y sobre todo de los Estados
capitalistas", en la presente seccin, en la cual se trata de avanzar las lneas de una
teorizacin marxista del derecho, se ha venido usando exclusivamente la expre-

Administrative Government and the Representation of Diffuse Interests", en M. CAPPELLETIl


y B. GARTH, Access to [ustice, vol. III: Emerging Issues and Perspectives, Alphen Aan Den Rijn,
1979,463-, que tambin debe consultarse para una visin crtica del pluralismo, 462 y ss): L.
LINDBERG et al., Stress and Contradiction in Modern Capitalism, Lexington, 1974.

84

sin "derecho del Estado capitalista". Estas imprecisiones y oscilaciones tienen,


por decirlo as, una base terica material. Una de las cuestiones ms complejas y
ms obviamente irresueltas de la teora social, consiste en conocer los lmites del'
concepto de modo de produccin capitalista en cuanto factor explicativo de los
fenmenos y condiciones sociales que ocurren en las formaciones sociales capitalistas. Una respuesta parcial a este asunto ha sido buscada en la investigacin
-hoy bastante avanzada- de la articulacin del modo de produccin capitalista
con otros modos de produccin (pre-capitalista; de orientacin socialista) existentes en el seno de esas formaciones sociales. Sin embargo, esta respuesta no cubre
fenmenos -corno por ejemplo el fenmeno burocrtico- que se detectan tanto en
las sociedades capitalistas corno en aquellas que socio-polticamente se sitan
fuera del bloque capitalista, especialmente las sociedades del socialismo de Estado del este europeo. Muchas de las soluciones sealadas para esta cuestin, van
desde la maximizacin radical del potencial explicativo de la teorizacin marxista del modo de produccin capitalista extendiendo la teora a las sociedades que
aqu se clasifican corno socialismo de Estado- hasta su minirnizacin radical,
negando sus virtualidades para exp1i:car aspectos fundamentales de las mismas
sociedades capitalistas, y recurriendo, en su sustitucin, a entidades abstractas,
corno por ejemplo "el proceso de produccin industrial", o "post-industrial", de
las que se hace derivar los fenmenos detectables en los diferentes tipos de
sociedades contemporneas. Ninguna de estas lneas tericas antagnicas -que a
pesar de este antagonismo han conducido muchas veces a prcticas polticas no
muy distintas- ha sido seguida con gran xito.
En el dominio que aqu interesa, el principal asunto terico es el de saber lo
que vuelve capitalista al Estado capitalista.10? Este asunto, a su vez, ser aclarado
por dos esfuerzos tericos paralelos. Por un lado, el de la teora marxista del
derecho del Estado capitalista, dada la importancia de la dominacin jurdica en
la constitucin del modelo poltico liberal; por otro lado, el de la teora marxista
del Estado y del derecho de las sociedades socialistas de Estado, una teora que de
cuenta de los problemas ms serios de estas sociedades -ms serios an puesto
que sobreviven a la liquidacin interna del enemigo de clase, la burguesa- corno,
por ejemplo, el problema de la integracin de estas sociedades en el orden
econmico (capitalista) internacional, el problema de la persistencia de estratificaciones sociales acentuadas, y el problema de la concentracin autoritaria del
poder poltico y de la consecuente represin de las libertades democrticas. lOS
Cualquiera de estos esfuerzos tericos est por hacerse desde hace tiempo y el
hecho de que yo personalmente me concentre, por ahora, en el primero (la teora
del derecho del Estado capitalista) justifica la referencia exclusiva, en esta seccin,

lO? Se deben resaltar los esfuerzos de OFFE, POULANTZAS, HIRSCH y E. WRIGHT (citados en la
nota 1) para el esclarecimiento del asunto.
108 Sobre todos estos problemas cfr. R. BAHRO, op. cit.

85

al "derecho del Estado capitalista", mientras que el uso de las expresiones imprecisas en las secciones anteriores es fruto de carencias tericas ms globales y de
las ambigedades que de all resultan y que no pueden ni deben escamotearse,
aunque desgraciadamente lo hayan sido con frecuencia, dentro y fuera del marxismo.
De lo anterior se desprende claramente que la caracterizacin poltica de la
retrica no puede concebirse al margen de la naturaleza del Estado en que la
retrica es practicada. Pero esta especificacin es an bastante abstracta si no se
apoya en otras especificaciones, tales corno el contenido especfico de clase de las
diferentes prcticas retricas y el momento o contexto de la lucha de clases en que
aquellas tienen lugar. Una de las ideas centrales de este ensayo es que, en el
estado de derecho de la sociedad capitalista, el Estado no es slo de derecho y el
derecho no es slo del Estado. En el caso que aqu se analiza -el derecho de
Pasrgada- la retrica jurdica la ejerce el trabajador industrial (y tambin el
ejrcito de reserva y una fracccin de lo que muy inadecuada mente ha sido
llamado "pequea burguesa tugurizada") fuera del mbito del derecho estatal y
en el seno de una organizacin comunitaria (la asociacin de vecinos) ms o
menos autnoma. A pesar de toda su precariedad, el derecho de Pasrgada
representa la prctica de una legalidad alternativa y como tal un ejercicio alternativo de poder poltico, aunque muy embrionario. No es un derecho revolucionario, ni tiene lugar en una poca revolucionaria de lucha de clases; intenta resolver
los conflictos intraclasistas en un espacio social "marginal". Pero, de cualquier
manera, representa un intento de neutralizar los efectos de la aplicacin del
derecho capitalista de propiedad en el seno de los "barrios de lata" y por lo tanto,
en el dominio habitacional de la reproduccin social. Adems, en la medida que
se centra en tomo a una organizacin elegida por la comunidad, el derecho de
Pasrgada representa tambin por esta razn -y corno aspiracin por lo menos- la
alternativa de una administracin democrtica de la justicia. Una aspiracin
tanto ms notable cuanto que se realiza en condiciones de lucha muy difciles
para las capas populares, en el seno de un estado autoritario con fuerte componente fascista.
Con base en anlisis concretos como ste, y contabilizando factores corno los
aqu presentados, es corno se puede proceder a una caracterizacin no idealista
del contenido poltico de la prctica retrica. Es a nivel de este anlisis, y no en
general, donde se resolvern las cuestiones del contenido democrtico y del
contenido conservador de la retrica. En cuanto al contenido democrtico, la
investigacin se centrar en el carcter ms o menos formal de la igualdad ante el
discurso, debiendo ser suficientemente sutil para discriminar segn las ramas del
derecho, las dimensiones de la produccin jurdica tal corno fueron elaboradas en
el presente trabajo e inclusive segn los contextos de la comunicacin. Ser
importante recordar que ningn principio jurdico-poltico de la sociedad capita86

lista est exento de contradicciones y que por eso el principio de igualdad, tal
como los dems derechos fundamentales, nunca es puramente formal. Antes
bien, es generador de consecuencias socio-polticas materiales, aunque no sea de
modo homogneo en toda la vasta rea de intervencin de la instancia jurdica.
La igualdad argumentativa no puede entonces menospreciarse y mucho menos
negarse. De lo que se trata, desde el punto de vista marxista, no es de eliminarla
sino de ampliarla y de profundizarla radicalmente.
En cuanto al contenido conservador de la retrica, es importante resaltar, en
prevencin de voluntarismos groseros, que los momentos de la consolidacin y
de la conservacin son fundamentales en cualquier estructura social y particularmente -por paradjico que parezca- en las estructuras sociales en proceso de
rpida o incluso revolucionaria transformacin. En el caso de Pasrgada, el
carcter conservador de la prctica retrica no se puede deducir, simplemente,
del anlisis del contenido tpico de esta. Adems de eso es necesario entrar en
contacto con el contexto socio-poltico en que ese contenido se actualiza. Ya este
nivel ser de considerar que Pasrgada, como el resto de los dems "barrios de
lata" en el interior de las grandes ciudades del mundo capitalista, tiene su sobrevivencia constantemente amenazada por los poderosos intereses de los especuladores de los suelos urbanos. La extincin de los tugurios y su remocin hacia los
suburbios ms remotos de la ciudad implican, en las condiciones en que se han
hecho, un drstico agravamiento de las condiciones de reproduccin social (agravamiento dramtico de los costos de transportes, que llegan a absorber un tercio
del salario; aumento del arriendo de la casa; prdida de empleos eventuales -el
rebusque- y del suplemento financiero creado por ellos, con la consecuente desintegracin, ya de por s precaria, de la economa familiar; destruccin de las
relaciones sociales primarias y del enraizamiento social que ellas aseguran). El
derecho de Pasrgada, y muy especialmente su importante dimensin retrica,
son factores de consolidacin de las relaciones sociales en su interior. Cuanto
mayor sea esa consolidacin, ms intenso ser el desarrollo comunitario y menores sern los riesgos de extincin o remocin (en virtud de los agravados costos
socialesy polticos para el aparato del Estado derivados de tales medidas). Es a la
luz de estos objetivos y de estas luchas (que al final son luchas de clases) y no en
abstracto, como se debe determinar el carcter poltico de la retrica jurdica de
Pasrgada. Lo que en general aparece como conservador puede estar de hecho al
servicio de una estrategia de transformacin, por ventura radical, de la sociedad.
Por esa va, la tpica-retrica puede ser puesta al servicio de la utpica retrica.
V.3. La interpretacin
jurdicas

de las estructuras sociales. La oralidad y la escritura

En los prrafos precedentes se delinearon algunas de las vas de acceso a la


segunda gran tarea de la teora marxista del derecho: esto es, la elucidacin
terica del funcionamiento interno de cada uno de los factores o dimensiones que
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constituyen el derecho del Estado capitalista, ilustrando los diversos recorridos


analticos en el dominio de la dimensin retrica y, en ste, dando particular
atencin a la cuestin de la caracterizacin poltica de la prctica retrica. Cualquiera de las grandes tareas tericas identificadas hasta ahora concibe las tres
dimensiones de la instancia jurdica como detentadoras de estructuras autnomas, aunque susceptibles de establecer entre s relaciones patronizadas, las cuales
constituyen, por dems, uno de los objetos principales de la investigacin. Esta
concepcin, que tiene inmensas potencialidades analticas, con todo, no es adecuada para dar cuenta de la interpenetracin de las estructuras; esto es, de los
procesos Eor medio de los cuales, en determinada formacin social, dentro de
cada una de las estructuras sociales en su constitucin y en su vigencia, repercute
la presencia de las restantes estructuras. Dilucidar esta interpenetracin es la
tercera gran tarea terica y sin duda la ms compleja y espinosa de toda teora
social. En el mbito de la investigacin sociolgica del derecho, el asunto principal consiste en determinar si la reduccin del espacio retrico verificada en los
ltimos doscientos aos es solamente una reduccin externa, esto es, la reubicacin de las fronteras del espacio retrico debido a la presin ejercida sobre ella
por los espacios vecinos, o si tambin es una reduccin interna; es decir, "contaminacin" institucional-sistrnica y coercitiva de los elementos constitutivos del
espacio retrico. La solucin de esta cuestin, que slo se puede identificar desde
una perspectiva histrica de larga duracin, es a su vez determinante para la
fijacin del sentido del relativo resurgimiento de la retrica en la segunda mitad
del siglo xx.
En tanto la investigacin de la covariacin entre estructuras tiene a su
disposicin una metodologa segura, probada por largos aos de trabajo sociolgico, la investigacin de la interpenetracin es un campo nuevo, terica y metodolgicamente por mapear.109 Cindonos a la dimensin retrica, el abanico de
asuntos por plantear en este campo puede ilustrarse con las relaciones entre la
oralidad y la escritura en cuanto estructuras de produccin y distribucin del
conocimiento social. Es sabido que escribir y hablar no son nicamente dos
modos de comunicacin; son dos modos de pensar y, en ltimo anlisis, dos tipos
de cultura, con lgicas y economas de expresin propias. La cultura oral es
dominada por la necesidad del almacenamiento y conservacin del conocimiento, para lo cual recurre al uso extensivo de frmulas y, entre ellas, sobre todo a los
lugares comunes. Es una cultura de frmulas. Por esas mismas razones es una
cultura integradora, centrada en la continuidad notica, menos interesada en la
adquisicin de conocimiento nuevo, que en la participacin colectiva en el conocimiento existente. La memoria colectiva, reproducida en lo cotidiano y en lo
109 Entre los autores que intentan penetrar en este campo es justo destacar a w. ONG, cuyas obras
citadas a lo largo de este trabajo inspiraron mi caracterizacin de la oralidad y de la escritura en
lo que sigue. Cfr. tambin a J. DERRIDA, l.Ecriture et la Oifference, Paris, 1967, en quien se apoya
ONG.

88

ritual, es la casa de la cultura oral. La preocupacin ante el peligro constante de la


desintegracin del conocimiento le confiere aun otras caractersticas, entre las
cuales se cuentan el conservadurismo, la relativa rigidez temtica, "la
identificacin epittica como forma de antigedad, la verborrea y la redundanciaYo Estas caractersticas constituyen, en su conjunto, la lgica y la economa de
la expresin cultural oral. Su accionamiento, su prctica, tiene lugar en el seno de
un auditorio real, sociolgicamente homogneo, o tendiendo hacia ello.
La cultura escrita se rige por una lgica y una economa muy distintas. La
escritura, esto es, la muerte de la palabra como sonido y su resurreccin grfica,
tiene en la palabra, y no en la frmula, su unidad operacional bsica. La preocupacin por el almacenamiento del conocimiento social desaparece y el esfuerzo
notico se concentra en la adquisicin de conocimientos nuevos. El pensamiento
escrito no necesita colectivizarse para presentarse ante la memoria colectiva y por
eso es susceptible de apropiacin individual. Por otro lado, a travs de la alta
tecnologa de la palabra que posibilita, el pensamiento escrito se permite niveles
de abstraccin inalcanzables por el pensamiento oral. En consecuencia, la sistematizacin deja de ser, como en la cultura oral, un recurso externo y reflexivo
para pasar a ser un elemento constitutivo del pensar. El auditorio de la escritura
siempre es ficticio y su homogeneidad es el correlato abstracto de la individualidad del emisor escribiente.
La cultura retrica es una cultura oral, y puede decirse que hasta el siglo XV
la cultura europea es esencialmente una cultura oral.111 Con el descubrimiento de
la imprenta se presencia la degradacin progresiva de la oralidad y su sustitucin
por la escritura. Sin embargo, durante algn tiempo, probable- mente hasta el
siglo XVIII,la cultura escrita, a pesar de todo el rigor y la arrogancia con que se va
imponiendo, es an dominada por la lgica y por la economa de la expresin
oral. Durante ese perodo son ntidos los residuos de la oralidad en el seno de la
escritura; esto es, hbitos de pensamiento y de expresin tpicos de la notica
pretipogrfica, cuya vigencia atestigua la dominancia de la oralidad como medio
de expresin cultural o, por lo menos, la imposibilidad de disociar, en esta fase, el
medium escrito del medium oral. Como subraya WALTER ONG, no se trata de
una adopcin conciente de la lgica de la oralidad por parte de la escritura.112 Tan
solo se trata de que los hbitos de pensamiento y de expresin de la vieja cultura
oral son an los ms familiares, al punto de presumirse que pertenecen por igual

110 Como ya dejamos anotado, la escritura, a su vez, no est exenta de conservadurismo,


otras razones y otros medios. Cfr. Y. R. CHAO, op. cit.

aunque por

111 Esta afirmacin es concientemente polmica, habituados como estamos a ver en la escritura el
trazo distintivo de la cultura europea en relacin con las culturas de las sociedades "sencillas"
Cfr. sobre este tema, J. GODY e 1. WATI, 'The Consequences of Literacy", en P. P. GIGLIOLI
(org.), op. cit., 311 Y ss.
112 Cfr. W. ONG, Rethoric, 24.

89

al nuevo medium, una presuncin cuya credibilidad se mantiene hasta que el


nuevo medium sea suficientemente interiorizado para que su lgica y su economa especficas emerjan autnomamente.
En esto consiste la interpretacin de las estructuras de las culturas escrita y
oral, en este perodo, un fenmeno fluido y complejo que rpidamente va evolucionando en el sentido de la implantacin estructural de la cultura escrita. De este
proceso histrico hace parte la cada de la retrica a finales del siglo XVIII.
Coincidiendo, como ya se dijo, con el primer gran perodo de expansin capitalista y, en el plano cultural, con el movimiento romntico. La crtica de la retrica se
hace en nombre del individualismo (frente al colectivismo de la vieja cultura), de
la originalidad (frente al formulismo), de la innovacin (frente a la conservacin)
y de la acumulacin (frente a la reparticin). Por encima de todo se critic el
artificialismo de la retrica y pseudo-conocimiento que lo habita, en nombre del
conocimiento verdadero, natural y objetivo que la ciencia moderna proporciona.
No es difcil ver en esta crtica la pujanza ideolgica de la burguesa en una fase
eufrica de desarrollo econmico y en camino de la consolidacin de la dominacin poltica. El lenguaje escrito, que ya desde finales de la edad media era el
instrumento indispensable de la prctica contable de las firmas comerciales -no es
por casualidad que esta prctica an se designa hoy, en el lenguaje comn, como
"Hacer la escritura">, se transform progresivamente en el medium casi exclusivo
de toda la administracin pblica y privada, esto es, de la burocracia en su
sentido ms amplio.
En la medida en que la lgica y la economa de la expresin escrita se van
imponiendo, un nuevo orden cultural se establece, una estructura mental que
rompe, o pretende romper, con el pasado, un pensamiento espacial al servicio de
un conocimiento racional, objetivo, controlado; en suma, cientfico. De hecho, la
ciencia moderna es la matriz, el paradigma, de la nueva cultura escrita, con
mltiples implicaciones en los ms diversos campos de accin social, desde la
pedagoga, con la adopcin de teoras y tcnicas centradas en el aprendizaje
escrito del conocimiento cientfico, hasta la administracin burocrtica en donde la
reglamentacin exhaustiva, hecha posible gracias a la escritura tipogrfica, se
transforma en el fundamento de la esperanza del siglo en la racionalizacin,
sistematizacin y control de las relaciones sociales.
Sin embargo, sucede que a partir de los aos 30 de nuestro siglo, el sonido
perdido de la palabra fue redescubierto. Entonces se inicia el perodo de la
resonorizacin electrnica de la palabra a travs de la radio y, ms tarde, de la
televisin.113 Este nuevo lenguaje oral significar el regreso al pasado ancestral
113 De entre la inmensa bibliografa sobre el tema, cfr. H. M. ENZENSBERGER, "Constituents of a
Theory of the Media", en D. McQUAIL (Org.), Sociology oi Mass Communications, Hardmosworth,
1972,99 Y ss.; H. SCHILLER, The Mind Managers, Boston, 1974; DANIEL BEN-HORIN, "Television Without Tears: An Outline of a Socialist Approach to Popular Television". Socialist Revolution, 35 (1977), 7 Yss.

90

de la cultura europea? Significar el final de la cultura escrita tal como la


conocemos en los ltimos doscientos aos? Parece innegable estar ante un proceso de reoralizacin de la cultura, al que se liga el regreso de la retrica, en la
segunda mitad de nuestro siglo, por las manos tericas de la lingstica y por las
manos prcticas de la publicidad, del marketing y de la comunicacin social
audiovisual. Ynuevamente este proceso se presenta lleno de consecuencias en los
ms diversos dominios de la vida social, desde la administracin pblica y
privada, con la introduccin, sobre todo en los pases capitalistas avanzados, de
tcnicas de relaciones humanas basadas en la interaccin primaria o de cara a
cara, hasta la pedagoga, con la revalorizacin de la palabra oral y el menosprecio
de la palabra escrita (a punto de parecer encaminarse hacia nuevas formas de
analfabetismo culto).
Un anlisis detallado de este proceso revela, con todo, que no se trata de
ninguna manera de un regreso a la cultura oral del pasado pretipogrfico. La
nueva palabra oral, o el lenguaje oral secundario, como se ha designado, no est
centrado en la preocupacin del almacenamiento del conocimiento a travs de los
lugares comunes. Por el contrario, el eje parece residir en la obsolescencia acelerada del conocimiento. A nivel terico, tal es el resultado del nfasis en el avance
cientfico y de la reiterada superacin del conocimiento adquirido que la envuelve. A nivel prctico-utilitario, la obsolescencia del conocimiento es sobre todo el
resultado de la constante repeticin de lo nuevo; esto es, de la produccin social
del olvido a travs de las rupturas publicitarias y de la permanente retematizacin de la actualidad en la comunicacin social. De esta manera, los lugares
comunes se orientan hacia acciones prcticas de corto plazo; esto es, para cubrir
espacios amplios en lugar de tiempos largos. El conservadurismo de la retrica se
sincroniza y la rigidez temporal se transforma en fijacin espacial.
El lenguaje oral secundario obedece a una lgica institucional-sistmica, que ,...se detecta con particular nitidez en la cuestin del auditorio. El auditorio, o mejor,
los auditorios sobrepuestos no son ficticios, pero su realidad y homogeneidad
son producto de una intervencin programada, an cuando el objetivo es producir espontaneidad. La participacin en el crculo retrico debe ser programada y
controlada hasta el ltimo detalle, de tal manera que surja realsticamente (al
nivel de la realidad electrnica) como improvisada y espontnea. Correlativamente, la igualdad ante el discurso se produce por un aparato detentor del
control tendencialmente monopolista de los recursos retrico s ms importantes.
A la luz de esta observacin no es temerario avanzar, como hiptesis de trabajo,
que la lgica y la economa de la cultura escrita preceden a la prctica de la
oralidad secundaria. Y, siendo as, estamos de nuevo ante un fenmeno de
interpenetracin estructural en que, esta vez, la estructura escrita domina a la
estructura oral. De modo poco riguroso, pero sucinto, puede decirse que mientras
que en el primer perodo de interpenetracin estructural se escriba como se
hablaba, en el segundo se habla como se escribe.
91

La aplicacin de esta investigacin en el dominio de la sociologa jurdica


suscita hiptesis de trabajo fructferas y por eso es importante para el avance
cientfico en esta rea. Remontndonos a las tres dimensiones de la instancia
jurdica identificadas en este trabajo y a los discursos que la constituyen, se debe
reconocer que el discurso retrico es bsicamente un habla, un discurso dicho,
mientras que el discurso institucional-sistmico es un discurso escrito y el discurso coercitivo, un discurso hecho. Dejando ahora de lado, por su especificidad, el
discurso hecho -que adems tambin se hace del no-discurso- es posible aclarar
algunos puntos oscuros de la historia y de la sociologa jurdicas a travs del
anlisis de las interpenetraciones estructurales entre el discurso hablado y el
discurso escrito en el interior de la prctica jurdica en una secuencia de larga
duracin.
Cuando se consulta la documentacin jurdica y especialmente las colecciones de leyes y de otras provisiones legales de la edad media e incluso de la edad
moderna hasta finales del siglo XVIIIy se analizan sus caractersticas estilsticas a
partir de los postulados culturales generales y jurdicos de nuestro tiempo, es
difcil no tener una sensacin de extraeza ante la precaria sistematizacin, la
deficiente generalidad del lenguaje jurdico y el poco rigor de ste, el carcter
vago y frecuentemente contradictorio de la reglamentacin, la redundancia de
muchas expresiones usadas y finalmente, los ejemplos o ilustraciones fastidiosas.
No es poco comn contabilizar esta caracterizacin a dbito de la prctica y de la
ciencia jurdicas de entonces, atribuyendo las "imperfecciones" a la precariedad
de los recursos tcnicos y tericos al carcter emprico de la formacin jurdica y
justificndolas como momentos de la prehistoria del movimiento de codificacin
del siglo XIX.
La investigacin sobre la interpretacin estructural vuelve posible una lectura alternativa de la palabra escrita jurdica medieval y moderna. Como no es
difcil reconocer en la caracterizacin de esta escritura la estructura del discurso
oral ya delineado en esta seccin, 'se puede avanzar, como hiptesis de trabajo,
que esa caracterizacin no resulta de "imperfecciones" o de "no preparaciones"
sino nicamente del hecho de que en el perodo histrico en juego, la palabra
escrita jurdica estaba sometida a la lgica y a la economa de la oral, que
dominaba hasta entonces en la prctica jurdica. La degradacin de la oralidad
jurdica solo tiene verdadero lugar en el siglo XIXy solamente entonces es cuando
se imponen la lgica y la economa de la palabra escrita jurdica como factores
estructurantes dominantes de la prctica y del discurso jurdicos. Los marcos ms
significativos de este proceso son los siguientes: el gran movimiento de codificacin posterior a la revolucin francesa; la emergencia de una ciencia jurdica
capaz de proporcionar a la prctica jurdica una conciencia terica-abstracta y UJ).
soporte tcnico; la aplicacin de los principios y criterios de la administracin
burocrtica a la administracin de la justicia; la tendencia hacia la plena profesionalizacin de la produccin jurdica y por lo tanto, de la expansin y diversifica92

cin interna de las profesiones jurdicas; la reforma de la enseanza jurdica en el


sentido de la apropiacin monopolstica de ste por parte de titulares de la ciencia
jurdica, una instruccin centrada en la enseanza de la escritura jurdica y en el
aprendizaje del dominio tcnico de los cdigos con el menosprecio activo de los
dems objetivos posibles, sea de los objetivos ms amplios ligados a la formacin
poltica, filosfica y social de los juristas, sea de los objetivos ms empricos y
"caseros de la preparacin" para la prctica (en buena medida an oral) de los
tribunales.
Tampoco en este caso es difcil ver en las caractersticas de este proceso
afloramientos de la estructura general del pensamiento (y del conocimiento)
escrito, tal como la definimos en esta seccin. Incluso se puede decir que la
escritura jurdica es, de todas, la que mejor llena los requisitos estructurales del
pensamiento escrito o, para usar la terminologa weberiana, la que se acerca ms
a este tipo ideal de pensamiento escrito. As por ejemplo, la escritura jurdica es
aquella en que la ficcin del auditorio alcanza su mximo nivel. Es lo que se
deriva del principio de la no-ignorancia de la ley; esto es, del principio de que la
ignorancia de la ley no puede invocarse para disculpar el comportamiento contrario a sus determinaciones obligatorias. Al hacerse basar la legitimidad de la
reproduccin jurdica en un conocimiento cuya vigencia en el seno del auditorio,
el propio principio, en cuanto tal, niega o por lo menos admite como no existente,
se atribuyen consecuencias jurdicas materiales a una ficcin que, por cierto, lo es
cada vez ms, a medida que se profesionaliza el trabajo jurdico y la ciencia
jurdica se apropia de la conciencia jurdica. Por medio de tales consecuencias, el
auditorio es coaccionado para que d cumplimiento a su propia ficcin.
La subordinacin estructural a que fueron sometidos en este proceso los
residuos de oralidad en el discurso jurdico se vuelve patente de mltiples formas, incluso a travs de los refinamientos analticos y exegticos a que se sometieron los topoi por parte de la ciencia jurdica, refinamientos que son
subsidiarios de una lgica sistmica y, como tal, extraa a la gnesis tpica.114 Sin
embargo, se ha venido verificando en tiempos recientes, y especialmente en los
pases capitalistas avanzados, cierta tendencia hacia la reoralizacin del discurso
y prctica jurdicos, hipotticamente ligada a cierta revigorizacin de la dimensin retrica de la distancia jurdica y a la que por dems ya se hizo referencia en
esta seccin. Esa tendencia o movimiento se detecta por mltiples seales; ms o
menos importantes son las que hacen referencia a la creacin, en ciertas reas del
control social, de una administracin jurdica y judicial paralela o alternativa a
aquella que hasta ahora domin exclusivamente, recuperando o reactivando, en

114 Cfr. SOURIOUX y LERAT, op. cit., 64: "Plus la matire est technique, plus les marques de /'crit sont
prponderants jusque dan s l'oral",

93

nuevos moldes, estructuras administrativas de tipo popular o participativo abandonadas o marginadas hace mucho tiempo. En reas como la pequea delincuencia y la pequea criminalidad, el orden y la seguridad pblicas, la defensa del
consumidor, la vivienda, las relaciones entre vecinos y los asuntos de familia, se
crearon tribunales sociales, comunitarios o de barrio, presididos por jueces legos,
elegidos o designados por las organizaciones sociales, en que la representacin de
las partes por abogados, no es necesaria y hasta se prohibe. El procesamiento de
los asuntos es informal y oral y a veces ni siquiera la sentencia se produce por
escritoY5
)
En el seguimiento de la investigacin anotada en esta seccin, la geometra
(y no la imaginacin) sociolgica, nos llevar a proponer como hiptesis de
trabajo, que esta tentativa de reoralizacin de la prctica y del discurso jurdicos
est subordinada a la lgica y a la economa estructurales de la escritura jurdica,
hoy por hoy vastamente dominante. Y en este sentido, se pueden acarrear algunos sntomas. Con todo, es posible que en este caso la interpenetracin estructural asuma nuevas formas o que, en vez de interpenetracin en sentido estricto, se
est ante otras formas de combinacin estructural, por ejemplo la de la concentracin de la escritura jurdica (y de las dimensiones burocrtica y coercitiva con las
cuales goza de fuerte homologa estructural) en las reas de control social ms
importantes para la reproduccin de la dominacin poltico-jurdica de clase,
dejando a la oralidad jurdica las reas consideradas marginales y por eso menosprecables donde por aadidura la oralidad puede desempear una prestante
funcin de integracin social y de legitimacin del poder poltico. Esta redistribucin geo-poltica de las estructuras jurdicas estar eventualmente unida a cambios ms globales en la dominacin poltica burguesa, por ejemplo, las que hacen
referencia a la llamada crisis fiscal del Estado capitalista provocada por el desequilibrio entre la tasa de acumulacin capitalista (cuya ltima crisis data de 1973
y an perdura) y los costos de la produccin improductiva del EstadoY6 Este
desequilibrio puede llevar a la "devolucin" controlada a la "sociedad civil" de
reas de la accin social que haban sido absorbidas en la administracin directa
del Estado en la primera mitad de nuestro siglo, integradas en el proceso de
consolidacin del Estado social que entonces tuvo lugar.
A la luz de esta hiptesis, la reoralizacin relativa de la prctica jurdica, as
como la relativa desprofesionalizacin e informalizacin del trabajo jurdico y,
ms en general, el refuerzo relativo de la dimensin retrica de la instancia
jurdica tiene lugar en trmino de subordinacin estructural, no porque sus
estructuras sean "adulteradas" por la intromisin de otras, heterlogas y dominantes, sino porque su "pureza" estructural es aceptada nicamente en la perfe-

115 'Cfr., para todos, R. ABEL (org.), The Politics of Informal [ustice, N.Y., 1980.
116 Cfr.

94

J. O'CONNOR,

The Fiscal Crisis of the State, N.Y., 1973.

ria de la dominacin jurdico-poltica y por las razones heterctonas de reforzar


ideolgicamente el Estado capitalista y de garantizar un control social a precio
mdico. Esta hiptesis ser tanto ms consistente cuanto ms concluyente fuere
la verificacin de que estas transformaciones en las franjas de los diversos aparatos de Estado se acompaan del esfuerzo de las dimensiones burocrtica y coercitiva (y de la escritura jurdica a travs de la cual una y otra "hacen discurso" en la
sociedad) de la instancia jurdica en el centro de esos aparatos. Mucho de lo que
queda dicho en esta seccin puede ser llamado a sustanciar esta verificacin.
Tanto en la forma de combinacin de estJucturas cuya ilustracin acabamos tde hacer, como en la interpenetracin de estructuras en estricto sentido, como
incluso en la de covariacin de estructuras (que constituy el objetivo terico
principal de este ensayo) se propone como principio terico que la articulacin
estructural nunca es horizontal; esto es, nunca tiene lugar entre estJucturas equivalentes o equidistantes en el horizonte socio-poltico. Por el contrario, siempre
se hace en la vigencia de estructuras dominantes y de estructuras dominadas (o
recesivas) y las posiciones relativas de unas y de otras, inclusive en corte sincrnico, solamente se detectan a la luz de una perspectiva histrica de larga duracin. Esta teora tiene afinidades con la teora de LUCIEN GOLDMANN sobre las
homologas estructurales y la historicidad de las estJucturas sociales (para lo cual
tambin desarrolla conceptos de desestructuracin y de reestructuracin). 117 Con
todo, no ser pretensioso resaltar que la concepcin de la articulacin estJuctural
presentada en este trabajo tiene potencialidades para servir, mejor que la concepcin goldmanniana, al objetivo de dar cuerpo histrico a las estructuras sociales.
Bajola idea de homologa estJuctural subyace la idea de combinacin horizontal
en el sentido adoptado aqu y bajo sta subyace, a su vez, la idea de equilibrio
posicional. Esta ltima idea tiene una innegable vocacinesttica y constituye un
terreno poco seguro para fundamentar en l la constJuccin de la historicidad.
Esta, para no nacer en ruinas, tiene que remitirse, aunque implcitamente, a una
estructura globalizante 'las races heideggerianas del pensamiento de GOLDMANN) que da coherencia a las homologas y a las transformaciones y no
transformaciones de las estJucturas sociales. Pero esta totalidad, as hipostasiada,
corre el riesgo de volverse una entidad metafsica. En la concepcin presentada
en este ensayo, la articulacin de las estructuras sociales siempre se da bajo el
dominio de una de ellas y es en esta desigualdad donde se genera la inestabilidad
de que emana el cambio y, en ltimo anlisis, la historicidad. A su vez, la
desestJucturacin es siempre correlato de recesin estJuctural y siempre es contradictoria; por eso es capaz de generar nuevas articulaciones estJucturales, unas
que representan rupturas globales con las anteriores, otras que son solamente
reorganizaciones de stas.
Esta concepcin engloba, relativizndola, la idea de homologa estructural y
117 Cfr. 1. GOLDMAN, Le Dieu Cach, Paris, 1955 y Pour une sociologie du roman, Pars, 1964.

95

simultneamente da justo relieve a la idea, ifiualmente importante, de la no


contemporaneidad de las estructuras sociales.1 De hecho no basta con preguntar por los movimientos estructurales homogneos, a los cuales es permeable la
idea de homologa; adems de ello es necesario preguntar por la eventual dessincrona de esos movimientos. En el dominio de la sociologa jurdica, la dessincrona posible entre los distintos factores de la produccin jurdica puede
investigarse, sea a nivel gen tico (cul es el ms antiguo de los factores o
dimensiones del derecho identificados y cul es la importancia sociolgica de tal
hecho? cul es el factor o dimensin que hace ms tiempo mantiene el dominio
y con qu oscilaciones?), sea a nivel de la no contemporaneidad de los tiempos
sociales que en ellas, distinta mente, penetran (en qu medida es que la combinacin estructural entre las dimensiones de la instancia jurdica refleja o acompaa
la articulacin de los modos de produccin en el interior de determinada formacin social? en qu medida y de qu modo -desigual- esta articulacin repercute
en el interior de cada una de las dimensiones? hay algo de arcaico o anacrnico
o simplemente pre-capitalista en la dimensin retrica del derecho? o es por el
contrario, en la que discurre onricamente la utopa jurdica?).
En resumen, esta concepcin terica de la combinacin y de la interpenetracin estructurales permite anclar materialistamente el movimiento histrico de
las estructuras y las contradicciones a que est sujeto; permite, en otras palabras,
relacionarlo con las luchas de clases y con las transformaciones por las que van
pasando los modos de produccin y con ellos las relaciones de poder social y las
formas de dominacin poltica. Permite, en suma, conquistar la totalidad a partir
de los anlisis concretos y de las prcticas hacia las cuales apuntan, evitando
simultneamente el peligro de la fragmentacin empirista y el peligro del simulacro de la unificacin metafsica. Es cierto que la totalidad es la suma de las partes,
pero son las desigualdades (mutables) entre las parcelas de la suma, las que
determinan el monto (inestable) del resto.
En la ltima seccin de este ensayo no se pretendi avanzar ms all de la
presentacin de hiptesis de trabajo que, por mayor consistencia y concrecin, se
acompaaron de ilustraciones selectivas. Las ambiciones tericas esbozadas aqu
exceden en mucho el trabajo individual y finalmente son la lista de encargos de
una generacin de socilogos del derecho y del Estado. Con absoluta conciencia
de esto se abrieron las mltiples pistas de investigacin emprica y de teorizacin
-carninos para que muchos trillen sin trillarse.

118 La no contemporaneidad de las estructuras sociales es tambin la no simultaneidad o desigualdad de los tiempos sociales, la Ungleichzeitlichkeit de que habla ERNEST BLOCH (Erbschaft
dieserzeit, Zurich, 1935,35 Yss.).

96

Captulo 2

EL ESTADO, EL DERECHO
Y LAS CLASES SOCIALES
EN LAS LUCHAS URBANAS DE RECIFE

~ I. Algunas tesis sobre el Estado

1. La lgica del capital en una formacin social dada en un momento histrico


dado, no es ms que la visin espectral de su historicidad. La matriz bsica
de esa historicidad (que, siendo nacional, es cada vez ms transnacional)
consiste en un principio de acumulacin en una relacin conflictual de
explotacin cuyas sucesivas crisis han sido resueltas por un triple recurso; el
cambio tecnolgico, la proletarizacin y la incorporacin de nuevas zonas
en la economa mundial.
2. Si es verdad que el Estado nacional est sujeto a la lgica del capital, no es
menos verdad que la lgica del capital est cada vez ms sujeta a las
decisiones polticas del Estado. La insercin del Estado en la matriz de las
relaciones sociales de produccin es constitutiva del modo de produccin
capitalista, pero adems ha venido amplindose y profundizndose en un
trayecto histrico conocido por politizacin del proceso de la acumulacin y
caracterizado en general por la institucionalizacin y disciplina miento de
las relaciones y de los conflictos de trabajo, por la socializacin de los costos
de realizacin del capital, por la substitucin del capital en las reas de
produccin econmicamente desvalorizadas pero socialmente necesarias y
por la responsabilizacin creciente en la reproduccin social de la fuerza de
trabajo (en trminos de habitacin, educacin, profesionalizacin, etc.)
3. La politizacin del proceso de acumulacin ha llegado a producir los siguientes resultados aparentemente paradjicos.
a) Cuanto ms es el Estado parte constitutiva de los conflictos y problemas
sociales, ms est llamado a resolverlos.
97

b) Cuanto mayor es la necesidad de la intervencin del Estado, menores son


los recursos, particularmente financieros, para una intervencin eficaz.
e) Cuanto mayor es la nacionalizacin o estatizacin de los conflictos sociales, menor es la capacidad del Estado nacional para demarcar los parmetros de su resolucin en el mbito de las fronteras nacionales. Esto es
notorio, sobre todo, en los llamados Estados perifricos, cuya integracin
en el sistema mundial interestatal hace que en palabras de Immanuel
Walerstein, sean demasiado dbiles para impedir los flujos econmicos
de la economa mundial, aunque suficientemente fuertes para facilitarlos
(1984:47).
4. El hecho de que el Estado nacional (de por s cada vez ms desnacionalizado) interiorice crecientemente el proceso de acumulacin, y por tanto el
proceso de reproduccin ampliada de las relaciones sociales de produccin
capitalista, vuelve cada vez ms visible que la accin social y poltica del
Estado no resuelve ni supera contradicciones bsicas de la sociedad capitalista y mucho menos la ms bsica de todas, la contradiccin entre el capital
y el trabajo. Resuelve ms bien o intenta resolver, y nunca globalmente, las
tensiones sociales, los problemas y las cuestiones sociales a travs de las
cuales esas contradicciones bsicas se manifiestan. Son problemas y tensiones sociales muy variados, que de una forma ms o menos mediatizada se
relacionan con esas contradicciones bsicas como, por ejemplo, las cuestiones de la habitacin, del acceso a la enseanza, a la medicina, o a la justicia,
de la congestin urbana, de los transportes masivos, de la polucin, de la
alienacin cultural, de la violencia en las relaciones sociales, de la opresin
sexual, del desempleo y de las enfermedades profesionales, etc., etc. Y a
nivel de estos problemas es donde se sita la accin del Estado. Aplicando
lgicamente el esquema de Chomsky, podemos decir que la accin del
Estado se ubica al nivel de la estructura superficial de la formacin social y
no al nivel de su estructura profunda, aunque las intervenciones a nivel de
la primera tengan ciertamente un impacto a nivel de la segunda. La funcin
poltica general del Estado consiste en dispersar las contradicciones a travs
de la resolucin parcial de las tensiones sociales por las que ellas se manifiestan. "No se trata por tanto, de resolver (superar) las contradicciones
sociales a nivel de la estructura profunda de la formacin social en que ellas
se producen, si no de mantenerlas en estado de relativa latencia mediante
acciones dirigidas a las tensiones y a las cuestiones sociales en las que esas
contradicciones se manifiestan al nivel de la estructura superficial de la
formacin social" (Santos, 1984: 16).
5. Para dispersar las contradicciones, el Estado recurre a un "conjunto articulado e internamente diversificado de mecanismos de dispersin en que podemos distinguir: mecanismos de socializacin/integracin, mecanismos de
98

trivializacin/neutralizacin y, mecanismos de represin/ exclusin" (Santos, 1984: 16). Estos mecanismos pueden ser usados separada, conjunta o
secuencialmente y su seleccin depende de mltiples factores, todos ellos
contextualizados en la historia concreta del pas: del rgimen poltico a la
posicin del Estado en la economa mundial, de la coyuntura econmica y
poltica a la intensidad de las luchas sociales. La diversificacin de los
mecanismos de dispersin explica la diferenciacin interna del Estado capitalista, la contradiccin de las acciones del Estado y, finalmente, la heterogeneidad de la dominacin poltica, una cuestin que inexplicablemente no ha
sido suficientemente especificada en los trabajos donde an dominan las
concepciones maniquestas del Estado, que lo conciben, ya sea como un
conjunto de mecanismos de represin o exclusin o como un conjunto de
mecanismos de socializacin y de integracin. De hecho, el Estado usa los
dos tipos de mecanismos, y otros ms, y los usa de acuerdo con una lgica
interna que slo el anlisis detallado de las situaciones histricas concretas
puede detectar.

II.Las luchas sociales urbanas en Recife:


Cuestiones metodolgicas

La investigacin de los conflictos urbanos en Recife tuvo un doble objetivo


(Falcao, 1984). Por un lado, determinar pormenorizadamente el mbito de la
heterogeneidad o diferenciacin interna de las actuaciones del Estado en el dominio de la cuestin urbana, especialmente en la cuestin de la habilitacin de las
clases populares. Y por otro lado, delinear las interacciones ms significativas
entre las estructuras jurdico-polticas de la propiedad territorial e inmobiliaria
urbanas y las prcticas sociales de las masas urbanas en lucha por la habitacin.
La prioridad analtica de estos dos objetivos se bas en lo siguiente. En
primer lugar, el Brasil atraviesa un proceso poltico que, a pesar de todas sus
vicisitudes, busca un cambio de rgimen en el sentido de la acentuacin del
componente de la legitimacin en la relacin del Estado autoritario brasilero con
las clases populares. Se trata pues de un perodo en que la relativa desestructuracin del Estado autoritario hace prever el aumento de la heterogeneidad de la
fragmentacin y de la asimetra de la accin estatal.'
En segundo lugar, se trata de un contexto socio-poltico urbano atravesado
por intensas luchas sociales, particularmente en el dominio de la habitacin, lo
que hace prever una mayor versatilidad de las interfases de las estructuras y de
1 Este captulo fue escrito a mediados de 1983.

99

las prcticas sociales. En tercer lugar, y en una perspectiva transnacional, se


verifica que la estabilidad del orden econmico capitalista a nivel mundial es
crecientemente obtenible a costa de la inestabilidad de las economas nacionales,
una tendencia particularmente fuerte en las naciones de la periferia. O sea, siendo
cierto que la lgica del capital tiene dos causas que se pertenecen recprocamente,
la lgica de la acumulacin y la lgica de la lucha de clases, la cara de acumulacin es cada vez ms la cara mundial del capitalismo, mientras la cara de la lucha
de clase es cada vez ms para-nacional. Es en estas condiciones, que el caso
brasilero revela bien, los anlisis sociolgicos del mbito local o nacional han de
estar cada vez ms atentos a los procesos de capacitacin y de incapacitacin
social y poltica de los grupos sociales, as como de las prcticas sociales que en
momentos de crisis profunda o de conflictualidad intensa hace mostrar los lmites estructurales de la accin del Estado y tambin la dislocacin de stos por la
va de la circulacin entre estructuras y prcticas sociales.
--

Frente a los objetivos de la investigacin, surge una cuestin de mtodo. Los


instrumentos y procedimientos tericos y metodolgicos que las ciencias sociales
han puesto a nuestra disposicin son adecuados para analizar, bien sea las estructuras (los anlisis estructurales) o las prcticas sociales (los anlisis fenomenolgicos), pero no la circulacin entre estructuras y prcticas sociales. Los anlisis
estructurales son reduccionistas en la medida que reducen las prcticas sociales a
las dimensiones "fsicas" de los comportamientos y as niegan el carcter auto-interpretativo y activo del ser humano. Los anlisis fenomenolgicos, cuando no
inviabilizan del todo la posibilidad de una ciencia de la sociedad, reducen las
prcticas sociales a la subjetividad de los agentes que las protagonizan, negando
as la existencia de las determinaciones que, escapando de la conciencia de los
agentes, construyen la estructura de los lmites y de los criterios de seleccin de
las acciones inteligibles e intersubjetivas (Santos, 1983: 10).
Para evitar tales reduccionismos es necesario combinar l anlisis estructural con el anlisis fenomenolgico. Slo as, la inteligibilidad de las prcticas
sociales para los que en ella participan, la variedad y la complejidad de las
interacciones y el universo de significacin de los intereses prcticos y de las
acciones dejarn de ser combinaciones al azar de un nmero infinito y catico de
elementos; al mismo tiempo, los factores de determinacin que estn ms all del
mximo de conciencia posible dejarn de ser efigie de la puerta de Tebas que slo
los edipos de las ciencias sociales consiguen descifrar.
Esta combinacin no es fcil. Una de sus mayores dificultades reside en la
definicin de las interfases," o sea, de los cdigos o canales de intercomunicacin

La palabra interfase como sinnimo de interface (en ingls) ha venido haciendo carrera entre
quienes se familiarizan con los computadores. Por esta razn vamos a conservarla, aunque
sabemos que es un error (N. del T.)

100

por donde fluye la circulacin entre estructuras e intersujetividades, sin que se


vuelva una mixtura incomprensible.
En otras palabras, cmo es que las estructuras hablan a las prcticas y
viceversa, por ejemplo, cmo es que el funcionamiento de la renta territorial
urbana o la defensa jurdico constitucional de la propiedad territorial privada
est presente en las acciones y en las significaciones de los interventores en un
conflicto urbano dado? A mi entender, esas interfases son construcciones intelectuales que establecen las alternativas tpicas de inteligibilidad y de intersubjetividad en una prctica social dada. Entre la objetividad de las estructuras y la
subjetividad de las acciones, las interfases son puertas giratorias que constituyen
un determinismo suave, el cual permite excluir alternativas absurdas y elegir otras
apropiadas. Por ejemplo, en el dominio de la investigacin urbana es posible
definir en un conflicto dado, a la luz de las condiciones estructurales, las alternativas tpicas de las prcticas de los propietarios, de los moradores y de los agentes
del Estado.

?"'"'

Otra dificultad de anlisis de la circulacin entre estructuras y prcticas consiste en la observacin del impacto transformador de unas sobre las otras. En
qu medida, por ejemplo, la estructura de la propiedad territorial o inmobiliaria
urbana se alter despus de una serie de conflictos urbanos? Esta dificultad no se
resuelve con la simple seleccin de la estrategia metodolgica adecuada puesto
que, cualquiera que ella sea y por ms adecuada que sea, exige un campo de
observacin muy amplio. Por lo que se refiere a la estrategia metodolgica
adecuada, juzgo que el impacto transformador se puede inferir de la incidencia
relativa de las alternativas consideradas atpicas al comienzo, y sobre todo de la
carencia de alternativas inicialmente excluidas.
Estos procedimientos tericos y metodolgicos deben ser mejorados mediante tcnicas y mtodos de investigacin adecuados. Excusndome de desarrollos y justificaciones hechas en otro lugar, destaco en este dominio lo que
denomino mtodo del caso ampliado. Este mtodo fue desarrollado por la antropologa cultural y social anglosajona y sus potencialidades en la sociologa son hoy
reconocidas aunque estn en gran parte por explorar. Este mtodo opone a la
generalizacin positivista por la cantidad y por la uniformalizacin de las observaciones, la generalizacin por la calidad y por la ejemplaridad. "En vez de fijar
la cantidad de casos (observaciones) adecuada, el mtodo del caso ampliado
escoge un caso o un nmero limitado de casos en que se condensan con particular
incidencia los vectores ms importantes de las economas interaccionales de los
diferentes participantes en una prctica social dada" (SANTOS, 1983: 11). El
mximo detalle descriptivo que se obtiene, mediante las tcnicas de observacin
participante, observacin sistemtica, entrevistas no estructuradas, entrevistas en
profundidad y anlisis documentales, es utilizado para establecer una especie de
rbol genealgico del caso que lo une inmediatamente a otros casos y, por media101

ciones sucesivamente ms complejas, a las estructuras econmicas, sociales y


polticas, locales, nacionales y hasta mundiales.
En la investigacin de Recife fueron estudiados, segn este mtodo, 13 casos
de conflictos urbanos centrados en la habitacin.
El anlisis de los casos segn el mtodo del caso ampliado es incompatible
con las dimensiones de este texto, por lo que resumir aqu brevemente a ttulo de
ejemplo algunos casos, buscando inmediatamente presentar resultados que obviamente desbordan lo que slo de esos casos se puede legtimamente extraer.
Antes, sin embargo, dir algo sobre el contexto sociopoltico urbano de
Recife. Como para pocas ciudades del mundo, es vlida para Recife la idea de que
el espacio urbano es socialmente producido. En verdad una buena parte del suelo
de Recife fue conquistado a los ros y al mar por las clases populares y urbanas
que comenzaron por construir sus chozas en los potreros y poco a poco fueron
afirmando y consolidando los terrenos ribereos donde hoy se levantan edificios
y se abren avenidas. Este proceso de produccin del suelo es uno de los factores
estructurales de los conflictos urbanos.
Recife es uno de los 9 polos regionales del Brasil con un aumento poblacional muy superior al del Estado de Pemambuco, fruto de las migraciones de
campesinos retirantes (habitante nordestino que emigra huyendo a la sequa)
enfrentados con el colapso de la economa de subsistencia debido a las sequas y
las transformaciones en los sistemas de explotacin agrcolas del interior. En
1970,el sector terciario ocupaba en la regin metropolitana de Recife el 68.5%yen
Recife el 78.2 de la poblacin econmicamente activa, lo que da una idea del
fenmeno de terciarizacin que ha sido sealado en las grandes ciudades latinoamericanas y en general del llamado Tercer Mundo. La incapacidad de la ciudad
para absorber adecuadamente esa atraccin poblacional se refleja, entre otras
cosas, en los patrones bajsimos de la habitacin que puede ofrecer. Se calcula que
60% de la poblacin de la ciudad vive en barrios de lata.
Tambin, como pocas ciudades en el mundo, Recife revela casi dramticamente la imposibilidad de separar a nivel terico el mundo rural del mundo
urbano y consecuentemente la artificialidad de la separacin disciplinaria entre
sociologa rural y sociologa urbana. El espacio urbano de Recife est estructuralmente marcado por la economa azucarera y por el sistema de plantacin en vigor
desde el siglo XVI.Segn el gegrafo Manoel Correia de Andrade, "los caaduzales se extendan, hasta hace 4 dcadas, en reas hoy enteramente urbanizadas"
(1979:53). La gran propiedad territorial tradicional (uno de los tipos de propiedad que identifiqu en trminos tericos en un trabajo anterior) ocupa hoy 52o/c
del rea ocupada de la regin metropolitana de Recife. Este tipo de propiedad es
responsable por la elevada concentracin territorial en el Brasil y consecuentemente por la extrema dificultad de acceso a la propiedad y al uso de la tierra. En
102

eldominio urbano la gran propiedad territorial tradicional ha venido a asociarse


conla propiedad territorial que denomino capitalista, industrial y financiera, una
asociacin que es hoy el modo dominante de la produccin del espacio urbano (y,'
por tanto, de la produccin de la falta de espacio),
La ambigedad del estatuto jurdico de la tierra en las grandes ciudades del
llamado Tercer Mundo ha sido sealada frecuentemente en la literatura. Ella
existetambin en Recife, no slo por el hecho ya referido de que parte del suelo
haya sido paulatinamente producido mediante afirmacin de terreno sin que los
ttulos jurdicos de posesin de la tierra hayan acompaado o dado cuenta de
esastransformaciones en la superficie edificable de la ciudad, sino tambin por el
hechode que gran parte de los terrenos estn sujetos a la influencia de las mareas
(losllamados terrenos de marina) y son por eso propiedad pblica indisponible.
Sinembargo, el uso y la posesin de esos terrenos pueden ser cedidos a particularesmediante usufructo perpetuo lo que dadas las estructuras y condiciones de
ejercicio del poder poltico local, ha dado origen a todas las irregularidades
(ttulos de posesin nulos, irregulares, acomodados o parcialmente falsificados
superpuestos, o que amparan terrenos inexistentes o inciertos). La ambigedad
del estatuto jurdico de la tierra es un factor estructurante de la conflictualidad
urbana de Recife y es tambin un mecanismo de dispersin de las contradicciones urbanas (o sea, es un instrumento jurdico poltico al que el Estado recurre
para mantener ciertos conflictos en niveles tensionales controlables). As, la ambigedad del estatuto jurdico de un terreno dado en disputa puede ser resuelta en
favor de uno u otro contendor conforme a las posibilidades anticipadas de
atenuar a travs de esa resolucin las tensiones sociales resultantes del conflicto.
Los conflictos de propiedad basados en la ambigedad del estatuto jurdico
de la tierra en los barrios ms antiguos y las ocupaciones recientes ilegales y
colectivas de terrenos baldos han venido aumentando dramticamente en los
ltimos aos. Entre los factores e este aumento se debe resaltar la especulacin
en el mercado de tierras, resultante de la asociacin ya referida entre la burguesa
terrateniente tradicional y la burguesa industrial financiera que invierte en el
mercado territorial e inmobiliario con la consecuente disminucin en la densidad
del suelo urbano y la saturacin de los barrios marginales ms antiguos. En una
encuesta realizada en 6 de los casos incluidos en la investigacin (todos sobre
ocupaciones recientes), 72% de los encuestados dio como razn de la participacin en la ocupacin la imposibilidad de continuar pagando un arriendo (generalmente elevado) en los barrios de lata cercanos.

103

Hl, Los conflictos urbanos

El caso de La Villa de los Nios


En octubre de 1979, 300 familias invadieron un terreno con un rea poco
superior a una hectrea, desocupado haca ms de 20 aos en un barrio de clase
media recifense. El terreno haba sido recientemente adquirido por una empresa
comercial subsidiaria de un grupo multinacional de cosmticos con el objetivo de
ampliar sus instalaciones en Recife. Un mes despus, los directores de la empresa
tuvieron conocimiento de la ocupacin e inmediatamente contrataron abogados
para interponer una accin judicial contra los ocupantes con miras a obtener su
expulsin. Toda vez que en los trminos de la ley la accin judicial haba de ser
interpuesta contra cada uno de los invasores y siendo previsible que ellos se
negasen a la identificacin sabiendo los fines a que se destinaba, los abogados de
la propietaria recurrieron a un artificio fraudulento, justificando la identificacin
con el deseo de la empresa de indemnizar a cada uno de los ocupantes por las
construcciones hechas en el caso de que ellos abandonaran voluntariamente el
terreno. Obtenida as la identificacin de los reos, la accin judicial inici sus
trmites una vez que la empresa pudo probar adecuadamente que era propietaria
del terreno y que la ocupacin haba tenido lugar haca menos de un ao. El
proceso fue extremadamente rpido y se llev a cabo sin que los ocupantes
hubiesen tenido conocimiento de l.
La congestin de trabajo judicial y el atraso en la administracin de la
justicia, tan frecuentes en los tribunales de Recife como en los de cualquier otra
ciudad del mundo, no impidieron, en este caso, una accin judicial rpida. No
obstante, una vez declarada la sentencia, su ejecucin fue aplazada para el fin de
semana siguiente. Durante los das sbado y domingo, trabajadores de la empresa bajo fuerte proteccin policial y en presencia de los funcionarios judiciales
procedieron a la demolicin de las barracas, destruyendo o daando sus muebles
y otros objetos domsticos, golpeando e hiriendo mujeres y nios refugiados
dentro de las casas; en fin, neutralizando por la violencia las pocas tentativas de
resistencia que los moradores pudieron organizar. Era fin de semana, y estaban
cerradas las entidades del Estado a las cuales los moradores pensaron recurrir
para obtener auxilio en la situacin de emergencia en que se encontraban, con sus
hijos y pertenencias, todos amontonados en las calles vecinas.
Al lunes siguiente se dirigieron sucesivamente al Palacio de Gobierno, a la
Secretara del Trabajo y de la Accin Social y a la Secretara de Habitacin.
Devueltos de una institucin para otra, obtuvieron finalmente la promesa de un
terreno situado en la periferia de la ciudad donde algn tiempo despus se
podran instalar. Visitando el lugar se dieron cuenta que se trataba de un terreno
sin ningn valor territorial. Al decir de uno de los habitantes: "era un lugar tan
104

cerrado que cuando eran las 11 de la maana la gente vea el sol y cuando era la 1
y media el sol desapareca. Nadie acept irse para all a vivir".
Los moradores contactaron la Comisin de Justicia y Paz (CJP) de la Arquidicesis de Olinda y Recife, pero los abogados de la Comisin opinaron que, una
vez consumada la expulsin, pocas o ninguna alternativa de defensa jurdica le
quedaba a los ocupantes. Apenas una accin de indemnizacin contra la propietaria por la destruccin de los haberes y los objetos domsticos, sin ninguna
garanta de resultado positivo. De hecho, el crculo de la legalidad se cerraba
sobre los moradores y el caso estaba resuelto contra ellos.
El caso del Skylab
En julio de 1979, un viernes en la noche, cerca de 300 familias ocuparon un
terreno privado, propiedad de una empresa inmobiliaria, desocupado haca ms
de 30 aos, situado en la ladera de una montaa y con un rea aproximada de dos
hectreas. Un borracho que pasaba por el lugar al momento de la ocupacin, al
ver el pueblo desmatar el terreno, exclam, "miren, aqu cay el Skylab". As naci
la Villa del Skylab. A la maana siguiente, el terreno estaba dividido en 300 lotes
y algunas barracas estaban ya construidas o en construccin. El mismo da, los
propietarios (directores de la empresa inmobiliaria) tuvieron conocimiento de la
invasin y solicitaron de inmediato la intervencin de la polica para proceder a
la expulsin de los invasores. Les fue dicho que, por ser fin de semana, estaban
cerrados los servicios de la Secretara de Seguridad Pblica, entidad que decida
sobre la accin de la polica en una situacin de stas, y que por tanto tendran
que esperar hasta el lunes siguiente. Los propietarios se dirigieron entonces a la
montaa, buscando convencer a los ocupantes de abandonar el terreno y comprometindose a urbanizar enseguida el rea, para cederla posteriormente a los
ocupantes mediante arrendamiento. Estos, sin embargo, rechazaron la propuesta
concientes de que la desocupacin constituira un paso atrs que la empresa
propietaria no dejara de aprovechar en beneficio propio.
En la maana del lunes, fueron enviados hasta el lugar varios carros de
polica con el objeto de impedir el avance de la ocupacin y de dar proteccin a
los 20 trabajadores contratados por la empresa para proceder a la demolicin de
las barracas. Algunas de stas, situadas en las faldas de la loma fueron destruidas
pero, mientras tanto, los ocupantes hicieron barricadas al pie de la loma en un
intento por impedir que la demolicin continuara, al tiempo que las mujeres
viejas y los nios se atrincheraban en el interior de las barracas. Un grupo de
ocupantes se dirigi a la Comisin de Justicia y Paz (CPJ) y regres poco despus
con la recomendacin de no abandonar el local ni salir bajo ningn pretexto de las
barracas. Entretanto, los abogados de la Comisin alertaban a los medios de
comunicacin social y aun el mismo da eran difundidas noticias denunciando la
trgica situacin del pueblo del Skylab atrincherado en una ladera de la loma en
105

lucha por una barraca para vivir frente a un impresionante aparato policial
apostado en defensa de un grupo inmobiliario.
En contacto con la Secretara de Seguridad Pblica y argumentando el
riesgo del derramamiento de sangre, los abogados de la Comisin de Justicia y
Paz obtuvieron una tregua de 24 horas, tiempo en que no sera construida. ni
demolida ninguna barraca. Los propietarios aceptaron la tregua pero se negaron
a cualquier negociacin mientras durara la ocupacin, al mismo tiempo que
acusaban a los abogados de la dicesis y al prroco del rea de agitadores
comunistas. Algunas horas ms tarde, los propietarios intentaron violar la tregua
pero fueron impedidos por la polica. La tensin aument: los abogados convocaron a los medios de comunicacin hasta ese lugar, al mismo tiempo que Monseor Helder Cmara y los diputados estatales de la oposicin visitaban el Skylab
en demostracin de solidaridad con los ocupantes quienes los recibieron con
mucho entusiasmo. Finalmente, los propietarios accedieron a las negociaciones
bajo los auspicios de la Secretara de Habitacin. Los funcionarios de esta entidad, tan pronto conocieron el lugar, fueron de la opinin que, debido al bajo valor
del terreno en litigio, el Estado debera expropiarlo y distribuirlo posteriormente
a los ocupantes. Ms tarde, sin embargo, se retractaron, argumentando que la
expropiacin podra ser un incentivo para las nuevas ocupaciones y que de ah poda
resultar una desmoralizacin de la propiedad con consecuencias imprevisibles.
Entretanto, el pueblo del Skylab se reuni en asamblea en la Casa Parroquial
del rea y eligi una comisin de habitantes que, acompaada por los abogados
de la CPJ particip en varias reuniones con los propietarios y representantes del
Estado. De las reuniones result, despus de un perodo de negociaciones, un
acuerdo segn el cual los propietarios se comprometan a arrendar a los ocupantes los lotes de terreno por un perodo de cinco aos, mediante el pago de un
arriendo justo. El acuerdo fue recibido en el Skylab con sabor de victoria y as fue
festejado.
El caso de La Villa Campesina
En noviembre de 1979,algunos centenares de familias invadieron un terreno
de 2.5 hectreas, propiedad de la compaa pblica de produccin y distribucin
de energa elctrica y destinado a la instalacin de la red de alta tensin. Poco
tiempo despus, cerca de 2.000 familias haban construido sus barracas entre los
postes y debajo de los cables. Luego que la empresa supo de la ocupacin, envi
a sus abogados para el lugar, intentando convencer a los moradores de abandonar el rea, dados los peligros que corran y los obstculos que significaban para
el adecuado mantenimiento de la red. Los moradores les respondieron que no
estaban habituados a mirar para arriba, hacia esa cantidad de cables, y s para el
piso en busca de un pedazo de tierra en donde construir sus humildes viviendas.

106

Dado el rechazo de los moradores, los abogados de la empresa decidieron


recurrir a los tribunales. Para obtener la identificacin de los habitantes utilizaron
un artificio muy semejante al utilizado por los abogados de la empresa propieta- .
ria en la Villa de los Nios. Sin embargo, muy pronto, alertados por el prroco de
la zona de que estaban siendo procesados judicialmente, los moradores se negaron de ah en adelante a identificarse, por lo que la accin judicial fue interpuesta
contra apenas 135 de los varios miles de miembros. Mientras tanto, estos eligieron
una comisin de habitantes y por consejo del prroco decidieron recurrir a la
asistencia jurdica de los abogados de la CJP.
Cuando los habitantes identificados en el proceso fueron convocados para
una audiencia en el tribunal, todos los dems decidieron en asamblea, y por
propuesta de los abogados, acompaar a los reos. Presentes en gran cantidad,
llenaron el edificio del Tribunal, cantando canciones religiosas y populares y
llevando carteles con consignas del tipo "el pueblo unido, jams ser vencido" y
"quin compr la tierra de Dios". Frente a la agitacin, la audiencia fue suspendida y aplazada. Fuera del Tribunal los habitantes organizaron una manifestacin
que se dirigi al Palacio del Gobierno. Acabaron por ser recibidos por el gobernador y por el Secretario de Habitacin, quien les prometi un terreno adecuado
donde se podran mudar un tiempo despus. En vista de esto, los abogados de los
moradores solicitaron al Tribunal una suspensin de la accin por un perodo de
30 das con la esperanza de que mientras tanto se encontrase una solucin
administrativa para el conflicto. Pero como la preparacin del terreno que el
Estado haba dispuesto se demorara algunos meses, las compaas hidroelctricas presionaron al Tribunal en el sentido de tomar una decisin rpida. A pesar de
eso, los abogados consiguieron sucesivos aplazamientos.
En la fecha finalmente marcada para la audiencia, Adolfo Prez Esquivel,
premio Nobel de la Paz de 1980, estaba en Recife y por sugerencia de los abogados de la CJP decidi estar presente en la sala de audiencias conjuntamente con
Monseor Helder Cmara y con millares de moradores. En cambio, el pblico no
fue autorizado a seguir los trminos de la audiencia, ya que los micrfonos
fueron desconectados. Comentando este hecho a la prensa, Monseor Helder
dira que, "desconectar los micrfonos era smbolo de una justicia que no sabe
hablar al pueblo". El Tribunal decidi en favor de la empresa propietaria. Reunidos en asamblea, los habitantes decidieron resistir a la expulsin. Simultneamente, abogados presentaron un recurso, con base en el derecho constitucional,
solicitando para los habitantes un tratamiento diferencial y ms favorable que
hiciera prevalecer en el caso, el derecho a la habitacin sobre el derecho a la
propiedad. As mismo alertaban al Tribunal sobre las dificultades prcticas para
la expulsin de cerca de 2.000 moradores, miembros de 135 familias. Para sorpresa de los propios abogados, el recurso fue atendido y la expulsin fue suspendida
durante un perodo de 90 das. A la fecha de la conclusin del anlisis de los
datos, la Villa Campesina continuaba creciendo.
107

IV. La economa estructural


e interaccional
de los conflictos

En un resumen breve de los conflictos, no es posible dar cuenta de la


compleja economa de las interacciones en que se hicieron las transacciones, no
slo de bienes y servicios sino tambin de significaciones, inteligibilidades, universos de sentido, imaginarios sociales, hbitos e interhbitos de clase. Por otro
lado, se trat de resumir tres conflictos de los 13 incluidos en la investigacin y
por eso no es de esperar que de la mano de ellos se levanten todas las cuestiones
y se fundamenten todos los resultados que slo la investigacin en su conjunto
puede proporcionar. Pienso, sin embargo, que estos 3 casos son suficientemente
ricos para identificar algunos de los canales de circulacin entre estructuras y
prcticas sociales y la forma como stas se reflejan y repercuten de un modo
transformado y transformador en la actuacin del Estado y del derecho en el
mbito de la cuestin urbana.f
Los conflictos urbanos de Recife son conflictos sociales con fuerte configuracin clasista: de un lado, la burguesa terrateniente en sus diferentes fracciones y
de otro lado las clases populares. Descentrado entre ellas o desigualmente en el
interior de cada una de ellas, un Estado heterogneo y contradictorio en la
bsqueda de una lgica propia de aspiracin transclasista. Estos conflictos se
desenvuelven en varios registros, pero el registro jurdico poltico es dominante.
Es pues en l y en su lenguaje donde se manifiestan privilegiadamente las
estructuras y se organizan las prcticas sociales. Es tambin en ese registro donde
se configuran las interfases de la circulacin entre estructuras y prcticas sociales.

..

La economa interaccional de los conflictos slo es comprensible a la luz del


conjunto global de los acontecimientos, secuencias y transacciones en que se
envuelven los diferentes grupos sociales y de la forma como se condensan en la
relacin social privilegiada que es el Estado. Pero a su vez, el acceso a la lgica de
las actuaciones del Estado, slo es posible a travs del anlisis de la microeconoma interaccional de cada una de las clases presentes. Comencemos, pues, por los
ocupantes/ moradores.

2. Se recomienda la confrontacin de este anlisis con los excelentes anlisis de los mismos
conflictos hechos por Falcao (1984: 79). La mayora de los datos fue recolectada por Alejandrina
Moura.

108

Ocupantes/moradores
El aumento de las ocupaciones de tierra es la respuesta de las clases populares a las transformaciones en la produccin del suelo urbano, una respuesta que
se vuelve posible por el proceso de apertura poltica y de muchos modos sujeta a
ella. Las actuaciones de los ocupantes/moradores en el desarrollo de los conflictos, corresponden, en general, prctica y simblicamente, al espacio de maniobra
creado por la apertura poltica. As por ejemplo, las concepciones de propiedad
de los ocupantes reveladas en las entrevistas y en la observacin sistemtica,
siendo antagnicas a las de los propietarios, no se apartan mucho de las de los
agentes poltico-administrativos del Estado, a travs de los cuales precisamente
ha avanzado el proceso de transformacin poltica.
Por otro lado, los moradores u ocupantes organizan en general su defensa dentro del cuadro institucional establecido, lo que no excluye el recurso ocasional
a las acciones ilegales para potenciar la eficacia de las acciones legales que
privilegian. En general, se puede decir que las prcticas de los ocupantes/moradores en el desarrollo de los conflictos se caracterizan por la resistencia pacfica
activa y por la movilizacin poltica del derecho. Cualquiera de estas estrategias
presupone la organizacin de los ocupantes/moradores lo que, como se sabe, es
en general difcil.
El hecho de que las reivindicaciones urbanas sean de difcil reproduccin y acumulacin (ejemplo: se lucha por la vivienda, una vez obtenida es difcil desear
o siquiera pensar en otras luchas) vuelve los movimientos sociales urbanos
particularmente vulnerables a la des movilizacin.
En el caso del Brasil, casi 20 aos de estado autoritario al servicio de la
sobreexplotacin de las clases populares y la memoria colectiva de las actuaciones represivas acabaron por condicionar fuertemente las energas organizativas
de las masas urbanas. Es en este contexto donde se debe evaluar el papel importante que la iglesia de Recife, dirigida por la figura carismtica de Monseor
Helder Cmara, ha llegado a desempear en la organizacin de base y en las
estrategias jurdico-polticas de los ocupantes/ moradores, sobre todo en los ltimos diez aos. Sustentada en una pastoral que pretende identificarse con los
intereses inmediatos de las clases populares, ya sean urbanas o rurales, la iglesia
de Recife es hoy una vastsima red organizativa de base que comprende centenares de sacerdotes y monjas que viven en contacto estrecho con esas clases, movilizndolas en centenares de organizaciones de laicos que cubren muchos miles de
personas. Se trata de un trabajo pastoral profundo y continuado que confiere a la
iglesia una credibilidad especial frente a las masas urbanas.
En todos los conflictos aqu analizados se vio que el apoyo de la iglesia fue
por lo menos intentado y, siempre que fue concedido, los prrocos de los barrios
y los abogados de la Comisin de Justicia y Paz tuvieron un papel decisivo, tanto
109

en la organizacin comunitaria de los ocupantes/moradores como en la planificacin de la estrategia defensiva. Las caractersticas generales de la estrategia de
la iglesia de Recife en los conflictos urbanos son la resistencia pacfica activa y el
privilegiar el derecho en cuanto campo de lucha. Las caractersticas de esta
estrategia estn ampliamente presentes en todos los conflictos urbanos y deben
por eso ser analizadas en detalle. La Comisin de Justicia y Paz coordina en gran
medida los recursos organizativos y tcnicos movilizables en los conflictos urbanos y tiene a su servicio un conjunto de abogados altamente calificados que
definen en cada caso las acciones jurdicas y polticas a emprender. Sin embargo,
se puede ver que el privilegio del derecho en cuanto instrumento y campo de
lucha no significa que la iglesia tenga de los conflictos una concepcin legalista.
Para los abogados de la CJP es evidente que a la luz de la estricta legalidad (que
es una legalidad clasista), y teniendo en cuenta tambin el conservatismo de los
jueces brasileros, las posiciones jurdicas de los ocupantes/moradores son, de
entrada, muy frgiles y vulnerables. Militan contra ellos no slo la centralidad del
derecho de propiedad en el orden jurdico sino tambin el hecho de que reduzca
los conflictos urbanos a litigios jurdicos individuales entre propietarios y cada
uno de los ocupantes/moradores y no ver en ellos lo que en el plano sociolgico
y poltico surge como ms prominente, o sea, el de ser conflictos colectivos que
involucran clases sociales con intereses antagnicos.

Siendo cierto que este universo jurdico constituye un factor estructurante


de las prcticas sociales que inicialmente se ubican dentro del cuadro institucional establecido, la estrategia de las clases populares y sus aliados consiste en
presionar al mximo estos lmites estructurales con miras a crear nuevos espacios
de articulacin por donde la colectivizacin y la politizacin de los conflictos se
infiltren en su concepcin y en su procesamiento jurdico. Por otro lado, dada esta
sobredeterminacin poltica en el uso del derecho, no se excluye que la lucha
legal utilice ocasionalmente procesos ilegales.
Los siguientes son, en detalle, los principales momentos de esta compleja
estrategia jurdico poltica. El primer momento consiste en la creacin del hecho
consumado. Se trata de producir o defender un cierto status qua, ya sea legal o
ilegal. La consolidacin de los barrios antiguos o la conservacin de las ocupaciones recientes, una vez desencadenado el conflicto, es uno de los recursos defensivos ms importantes de que disponen los moradores. En la Villa de los Nios, al
contrario de la Skylab y de la Villa Campesina, no fue posible crear el hecho
consumado yeso explica en buena parte la derrota de los moradores. El hecho
consumado es bsicamente un instrumento de negociacin y puede pretender ya
sea la legalizacin de la ocupacin, como en el caso del Skylab, ya sea la conservacin del poder de negociar hasta la obtencin de un nuevo terreno ms adecuado como en el caso de la Villa Campesina.
110

El segundo momento consiste en la colectivizacin del conflicto y en la creacin de


un poder poltico con base en l. Aqu lo que est en juego es la reconstruccin social
del conflicto con el fin de redistribuir sus legalidades e ilegalidades en favor de'
los moradores. Es una fase crucial que consiste en transformar el conflicto, de un
litigio jurdico sobre titulacin de propiedades entre individuos en un conflicto
social y poltico entre clases con intereses antagnicos. Esta expansin simblica
del conflicto se sustenta, por un lado, en la utilizacin de los medios de comunicacin social, que crean una imagen negativa de los propietarios y exponen las
condiciones miserables de habitacin de las masas urbanas, y, por otro lado, en la
politizacin del conflicto que a su vez tiene un vector descendiente en la organizacin comunitaria, en las asambleas populares, en las asociaciones de moradores y en las manifestaciones de protesta, y un vector ascendiente en la
demostracin pblica de solidaridad por parte de personalidades polticas, tales
corno parlamentarios de la oposicin, o el arzobispo de Olinda y de Recife, o el
premio nobel de la paz, y tambin en la movilizacin en favor de los ocupantes
moradores de las agencias poltico-administrativas del Estado con competencia
en el dominio de la habitacin urbana.
La lgica de las prcticas sociales de los moradores y sus aliados es que el
desarrollo poltico y el desarrollo jurdico de los conflictos deben correr paralelos.
Pero procurando, siempre que sea posible, que la activacin en profundidad del
proceso jurdico del conflicto tenga lugar despus de que se encuentre completamente colectivizado y politizado. Se entra entonces propiamente en el tercer
momento: la movilizacin poltica del derecho y de las instituciones jurdicas. Distinguir en este momento o fase tres tcticas principales. La primera tctica consiste en
la produccin y distribucin del tiempo social y jurdico. Es sabido que el tiempo y el
ritmo de las actuaciones es un factor decisivo en el desarrollo y en la decisin de
losconflictos sociales yes por tanto un campo de luchas de clases en el interior de
esos conflictos. El objetivo de esta tctica, as como el del principio del hecho
consumado ya referido, es el de invertir en beneficio de los ocupantes / moradores
las relaciones de produccin del tiempo social y jurdico. En el caso de la Villa de
los Nios la empresa propietaria mantuvo un control social sobre la produccin
del tiempo jurdico. La accin judicial corri aceleradamente sin que de ella
tuvieran conocimiento los moradores, por lo que stos fueron tomados totalmente de sorpresa. Este control lleg hasta el punto de poder movilizar la burocracia
judicial durante el fin de semana, lo que es claramente ilegal. En el caso del
Skylab, por el contrario, la interrupcin burocrtica del Estado durante el fin de
semana fue aprovechada por los moradores para que durante ella se procediera
sin gran riesgo de una intervencin inmediata del Estado en favor del propietario. Aun en este caso la obtencin de una tregua de 24 horas funcion a favor de
losocupantes y transfiri hacia ellos el control de las iniciativas posteriores, corno
bien se documenta en la tentativa frustrada de violacin de la tregua por parte de
los propietarios. En el caso de la Villa Campesina los sucesivos aplazamientos de
111

la accin judicial obtenidos por los abogados fueron concientemente utilizados


en el fortalecimiento de la organizacin interna de la Villa y en el mantenimiento
de la presin con miras a negociar la obtencin de un nuevo terreno.
La segunda tctica consiste en la gestin de las contradicciones entre los momentos
colectivos e individuales de los conflictos. En la Villa de los Nios, esas contradicciones no llegaron a existir, toda vez que la empresa propietaria monopoliz los
momentos individuales (por ejemplo, obtuvo la identificacin de todos los ocupantes) y neutraliz cualquier momento colectivo potencial que se les pudiera
contraponer. En el Skylab, por el contrario, la colectivizacin del conflicto se dio
a tiempo y control todo el subsecuente desarrollo del mismo. Inclusive cuando
ste se reindividualiz (al resolverse en algunas centenas de contratos individuales de arrendamiento entre los propietarios y cada uno de los moradores) fue
todava la dimensin colectiva la que lo presidi, no slo porque los propietarios
no habran accedido a los contratos si no hubieran sido forzados por la colectivizacin del conflicto, sino tambin porque la comisin de moradores continu
administrando de hecho, por lo menos durante algn tiempo, el espacio urbano
del Skylab.
Se ha dicho (y yo mismo lo escrib) que la individualizacin jurdica de los
conflictos sociales es uno de los procesos a travs de los cuales el Estado desorganiza las clases populares. La investigacin de Recife me permite concluir que se
trata de una generalizacin excesiva y por eso falsa. As, en el caso de la Villa
Campesina la individualizacin jurdica del conflicto fue utilizada por los moradores en su beneficio. Dado que se negaron a ser identificados, la empresa
propietaria slo pudo accionar la administracin de justicia contra una pequea
minora de ocupantes.

La tercera tctica incluida en la movilizacin poltica del derecho consiste en la


politizacin de los contextos o instituciones de decisin. La lgica subyacente a la
defensa jurdica de los ocupantes/moradores
es la de que sus acciones, inclusive
siendo ilegales, son por encima de todo acciones polticas que buscan denunciar
un orden social injusto que niega a la aplastante mayora de la poblacin la
garanta constitucional del derecho a la habitacin. La estrategia de los ocupantes/moradores se mueve as en un filo de navaja, pues si, por un lado, acepta
discutir y argumenta el conflicto en trminos jurdicos (en lo que adems, los
abogados de la CJP son excelentes) por otro lado, busca politizar al mximo el
ambiente en que esa discusin y argumentacin tiene lugar. As sucedi en el caso
del Skylab, no slo por el contenido y la forma de las negociaciones, sino por la
discusin y ratificacin de las propuestas en asambleas populares con gran
participacin. En el caso de la Villa Campesina la estrategia consisti en politizar
el tribunal y la sesin de juzgamiento, no en el sentido de que la escena jurdica es
sustituida por la escena poltica, pero s en cuanto que la escena jurdica es
montada y desarrollada en el interior de la escena poltica y ambas en el interior
112

de la sala de audiencias. Y si es verdad que el tribunal supo aislar la escena


jurdica de la escena poltica (simblica y materialmente mediante la desconexin
de los micrfonos) el hecho es que la decisin del tribunal sobre el recurso vino a
relegitimar la circulacin e inclusive la interpenetracin entre las dos escenas y
los dos desarrollos.
Se vuelve evidente que las prcticas sociales jurdico polticas de las clases
populares en defensa de la habitacin somete las estructuras normativas e institucionales de la legalidad patrimonialista a una fuerte presin. Y si bien esas
prcticas son demasiado dbiles 'para operar transformaciones significativas en
esas estructuras (por lo menos no son detectables en el desarrollo de los conflictos
analizados), son al menos suficientemente fuertes para paralizarlas en sus efectos, aunque sea momentneamente. Son prcticas complejas que involucran articulaciones polticas y jurdicas, legales e ilegales, y que por eso presuponen una
gran capacidad organizativa y una gran competencia institucional.
Desprovistas de esos recursos, las clases populares urbanas han encontrado
en la iglesia un aliado decisivo. Cul es el precio de esta alianza? Antes que nada
es notoria una relativa falta de coincidencia entre los intereses de las clases
populares y los intereses de la iglesia, por ms que esta ltima se pretenda
identificada con las primeras. Sin perjuicio de las especificidad es locales o personales, la iglesia catlica es por as decirlo una multinacional de bienes y servicios
religiosos prod ucidos y distribuidos a escala mundial. La accin de la iglesia en
Recife no puede ser analizada y evaluada por separado de su accin en otras
regiones o luchas de la sociedad brasilera, en El Salvador o en Nicaragua y hasta
en Polonia.
Es en funcin de este horizonte global como se adoptan estrategias y privilegian formas de lucha. Por ejemplo, para mantenemos en la micropoltica de
Recife, las preocupaciones de los sacerdotes y abogados de la CJP acerca de los
efectos de la solucin encontrada en el conflicto del Skylab sobre los dems
conflictos an en curso, no obtuvo correspondencia en la concepcin particularista de los moradores, tan slo interesados en la obtencin de un pedazo de tierra.
Por otro lado, siendo sin duda el aliado principal de los ocupantes/moradores, la
iglesia comienza hoya experimentar la competencia de las fuerzas polticas que
poco a poco van emergiendo de la clandestinidad. Podemos encontrar en muchos
barrios antiguos militantes de las ligas campesinas de Francisco Juliao y de las
Ligas Urbanas que en el periodo de gobierno de Miguel Arrais antes del golpe
militar de 1964agitaron la ciudad. Despus de aos de prisin regresan al trabajo
organizativo, algunos en el interior de las organizaciones laicas de la iglesia, otros
por fuera, incapaces de olvidar el anticomunismo y antisocialismo militante de la
iglesia en esa poca.
113

Los propietarios

En muchos conflictos urbanos, sobre todo en lo que respecta a los barrios


ms antiguos, como los casos de la isla de Joaneiro o de los Morros de la Casa
Amarilla, hay razones fundamentadas para dudar de la legitimidad de los ttulos
de propiedad invocados por los supuestos propietarios, y es precisamente sobre
esta cuestin jurdica donde se centran los conflictos en estos casos. Bien sea los
moradores o los supuestos propietarios, utilizan estrategias semejantes, aunque
en el fondo contrarias. Se trata de estrategias jurdico-polticas en las cuales los
recursos legales se articulan con recursos ilegales y que en el caso de los propietarios consisten bsicamente en movilizar a su favor las instancias poltico administrativas del gobierno departamental y hasta nacional a travs de mecanismos
informales propios de un sistema de poder poltico clientelista y de patronazgo,
con profundas races en la regin.
--

En los conflictos originados en ocupaciones recientes, como son los que


describimos anteriormente, no est generalmente en discusin la legalidad del
ttulo de la propiedad pero s la exigencia por parte de los ocupantes de que el
Estado haga prevalecer sobre el derecho de propiedad el derecho a la habitacin
de las clases desposedas, en contraposicin a la exigencia por parte de los
propietarios de que el Estado no vacile en la defensa de la propiedad privada
sobre la cual se sustenta todo el orden jurdico y el propio Estado.
Para limitarme a la historia ms reciente del Brasil, es un hecho que la gran
propiedad territorial ya sea rural o urbana acostumbra a ver en el Estado y en el
derecho la garanta incondicional del derecho de propiedad, recurriendo para eso
en caso de amenaza, a la instancias policiales, judiciales o poltico-administrativas segn sea el caso y en general con xito asegurado.

--r
e

La creciente presin popular sobre el Estado, simultneamente causa y


efecto del proceso de apertura poltica, ha llegado a crear algunas brechas en esta
interiorizacin recproca del Estado y de la gran propiedad territorial sobre todo
urbana. Es cierto que en la Villa de los Nios, las instancias judicial y policial
actuaron incondicionalmente en favor de la empresa propietaria, pero ya en el
caso del Skylab y de la Villa Campesina el, Estado se demostr incapaz de
proceder a la reconstitucin rpida y eficaz del monopolio de los terrenos en
conflicto. La polica no fue accionada rpidamente, los tribunales se mostraron
poco adecuados a la defensa de la propiedad en situaciones de comportamientos
ilegales masivos, y las agencias poltico-administrativas se empantanaron en
actuaciones contradictorias.
La relativa imprevisin del Estado y el clima de desconfianza que se genera
en el seno de la burguesa terrateniente condicionan de modo decisivo las estrategias jurdico polticas de esta clase. Pero las estrategias no son uniformes. As, la
114

burguesa industrial financiera multinacional envuelta en el caso de la Villade los


Nios opt por la confrontacin violenta de los ocupantes, recurrien-do al artificio fraudulento para obtener su identificacin y ciertamente al soborno para
movilizar tan eficazmente la justicia. De manera diferente, en el Skylab la burguesa industrial financiera local con fuertes lazos con la gran propiedad territorial
tradicional, en la imposibilidad de la movilizacin policial, intent varias veces
recurrir a los esquemas de dominacin paternalista, cuyo cdigo lingstico
acab por dominar los trminos del acuerdo. Procur seducir a los ocupantes a
una relacin directa con ella, sin interferencia s de los "agitadores comunistas" de
la CJP e inclusive a la misma Iglesia, frente a la cual slo desisti despus de
haberse frustrado el intento tambin paternalista, de neutralizarla, mediante la
entrega de un terreno para la construccin de una capilla en caso de darse el
desalojo del lugar.
Los datos analizados no nos permiten sin embargo concluir si las diversas
prcticas sociales de las diferentes fracciones de la burguesa terrateniente urbana
resultaban de estilos diferentes que se ligan con procesos de socializacin tambin diferentes, o si, por el contrario, resultaban de factores estructurales diferentes. Mientras que el terreno de la Villa de los Nios tena un valor fundiario
elevado, el terreno del Skylab tena un valor relativamente bajo, aunque con
expectativas fundadas en el incremento futuro de la renta diferencial. En cualquier caso, dada la inseguridad producida por la elevada asimetra derivada de la
accin del Estado, la imaginacin social y poltica que da coherencia interna a las
prcticas de los propietarios se sustenta en la transferencia simblica de la situacin individual a la de la colectividad, advirtiendo contra las consecuencias
socialesy polticas imprevisibles y ciertamente perniciosas del desgaste progresivo del derecho de propiedad sobre la tierra.
El Estado

Se dijo anteriormente que la economa interaccional de los conflictos y lacirculacin entre estructuras y prcticas sociales tienen su punto de condensacin
en el Estado. Esto no significa obviamente que el Estado est por encima o
equidistante de las clases sociales en confrontacin en los conflictos urbanos de
Recife.Estando el Estado capitalista en general sujeto a la lgica del capital, es de
prever que la actuacin estatal no desborde los lmites estructurales impuestso
por la salvaguardia de los intereses fundamentales de la burguesa en su conjunto.
Sin embargo, ni estos lmites estructurales son fijos ni las diferentes clases sociales dejan de inscribir en la accin del Estado la sntesis de sus prcticas, de
sus luchas y de sus intereses. De ah que sea incorrecto reducir las mltiples
actuaciones del Estado a los designios y a las rdenes ms o menos conspirativas
de la burguesa en sus mltiples fases.
115

Siendo incorrecto en general, lo es mucho ms en particular, en una situacin de agitada transformacin poltica, en que los aparatos del Estado estn
sujetos a una relativa desestructuracin derivada de cambios en los patrones de
legitimacin poltica y en que por esa va se crean espacios de maniobra donde la
lgica de las actuaciones es, por lo menos en apariencia, transclasista. No se trata
de postular en el caso, un relativo equilibrio entre las clases dominantes y las
clases dominadas con base en el cual el Estado asuma una autonoma particularmente elevada para perseguir sus propios intereses como si fuese un Estado
bonapartista. En el caso que estamos analizando, la autonoma del Estado es
menos el resultado de un conjunto de polticas planeadas y ejecutadas con objetivos especficos, que el efecto terminal de polticas contradictorias que se neutralizan unas a otras. Se trata de una autonoma negativa, de un
lumpen-bonapartsmo por as decirlo.
De hecho, el resultado ms sobresaliente de la investigacin es que la actuacin del Estado en los conflictos urbanos es internamente muy diferenciada,
asimtrica ya veces contradictoria. El anlisis revela contradicciones entre varios
niveles de la accin estatal (municipal, departamental, nacional), entre los diferentes aparatos del Estado, y hasta en el seno mismo del aparato del Estado, de
conflicto a conflicto, o en el mismo conflicto en fases diferentes de su desarrollo.
A ttulo de ejemplo, mencionemos que la polica reprimi brutalmente los
ocupantes en la Villa de los Nios pero sigui tcticas de separacin de los
contendores en el Skylab, despus de haberse revelado en este caso incapaz de
una expulsin rpida durante el fin de semana. E inclusive, en el Skylab, el
impresionante aparato policial vino finalmente a traducirse en una actuacin
relativamente moderada. En la Villa de los Nios el tribunal sigui una concepcin legalista de defensa estricta de la propiedad, mientras que en la Villa Campesina el tribunal de primera instancia accedi con aire de complicidad a sucesivos
aplazamientos y el tribunal superior acab por acoger en beneficio de los ocupantes un argumento de respetable valor social y poltico pero de frgil fundamento
jurdico. En el Skylab, la Secretara de Habitacin comenz por plantear la expropiacin del terreno, retrocediendo despus a una solucin contractual que no
implicara expulsin de los ocupantes. Mientras que los ocupantes de la Villa de
los Nios fueron enviados de despacho en despacho y acabaron por contentarse
con la promesa de un terreno claramente inhabitable, en la Villa Campesina
fueron recibidos por el gobernador y obtuvieron la promesa de un terreno satisfactorio.
Se puede decir, en general, que en el conflicto de la Villa de los Nios el
mecanismo de dispersin utilizado por el Estado fue el de la represin/ exclusin
(expulsando sin alternativa los ocupantes), en tanto que en los conflictos del
Skylab y de la Villa Campesina fueron utilizados diferentes mecanismos de
socializacin y de integracin (dando a los ocupantes el acceso a una relacin
116

jurdica de arrendamiento, aunque de estatuto legal precario). El ndice elevado


de contradiccin y de asimetra en las actuaciones del Estado se vuelve constitutivo de las prcticas sociales de los diferentes grupos sociales en conflicto. Mientras que la burguesa se remite, como vimos, a una estrategia defensiva, las clases
populares buscan probar la respuesta del Estado, radicalizando las acciones hasta
el punto en que el Estado pasa a activar los mecanismos de dispersin que ms
afectan sus intereses inmediatos, o sea, los mecanismos de represin y de exclusin.
La naturaleza fragmentaria de la actuacin del Estado, a pesar de su carcter -catico, no deja de ser adecuada estructuralmente a las necesidades de la dominacin poltica en un perodo de crisis institucional y hasta de cambio de rgimen.
Tiene as una lgica interna. A travs de la relativa imprevisibilidad de sus
actuaciones y de su relativa vulnerabilidad a las presiones, el Estado desorienta a
las clases enfrentadas en cuanto a la localizacin exacta de los lmites estructurales de sus actuaciones, obligndolas a avances que son retrocesos y as mantiene
el control del proceso de transformacin poltica en curso.
Decir esto no significa tener una concepcin voluntarista o instrumentalista
del Estado. El hecho de que estas actuaciones fragmentarias y asimtricas del
Estado tengan una lgica interna, no significa que estn al abrigo de cualquier
otra lgica "externa". Por el contrario, son detectables algunos de los factores
estructurantes de la accin del Estado: antes que todo, la defensa de la propiedad
territorial privada, y ms especfica mente, el funcionamiento de la renta territorial en articulacin con los diferentes tipos de propiedad. En la Villa de los Nios _,
el terreno tena un elevado valor de mercado y perteneca a la burguesa transnacional. El Estado, a travs de los tribunales y de la polica, reconstituy rpida y
eficazmente el derecho de propiedad, aun a costa de la represin brutal de los
ocupantes. En el Skylab el terreno tena un valor bajo, aunque sujeto al incremento de la renta territorial, y perteneca a la burguesa local. El Estado fue aqu
mucho ms ambiguo en la defensa de la propiedad. Despus de proponer la
expropiacin, acab por situarse en una solucin negociada que garantizaba
mnimamente los intereses de los ocupantes, sin desgastar demasiado el derecho
de propiedad. En la Villa Campesina el terreno era pblico y, debido a su uso, su
valor territorial era muy bajo. Este fue tambin el caso en que el Estado revel un
inters ms especfico en la proteccin de los derechos sociales de los ocupantes.
Pero, por otro lado, la proximidad entre la actuacin del Estado y los
intereses de las clases populares vari en razn directa del nivel de organizacin
y de movilizacin que stas consiguieron alcanzar en sus prcticas y luchas;
queda siempre por saber si el factor condicionante principal de la accin del
Estado fue la estructura de la propiedad o el carcter de las prcticas sociales.
Estamos as de vuelta a la cuestin de la circulacin entre estructuras y prcticas.
No es posible responder exhaustivamente a esta cuestin con base en los
conflictos aqu analizados. Tomando en consideracin todos los dems incluidos
117

en la investigacin es posible llegar a la siguiente conclusin: dado que la incorporacin limitada pero real de las clases populares en el proceso poltico se da en
una situacin de elevada carencia habitacional, la gran propiedad urbana tiende
a ser progresivamente ms vulnerable a las prcticas sociales de esas clases en
Llucha por la vivienda. Por ejemplo, en uno de los barrios situados en terrenos que
hoy tienen un elevado valor en el mercado, el caso de los Morros de la Casa
Amarilla, el Estado ha venido aproximndose progresivamente y, bajo presin
popular, a la solucin de expropiacin. Es claro que la expropiacin en s y al
contrario de la confiscacin, no es contraria con la defensa de la propiedad
--- 1""privaday antes la presupone. Sin embargo, si la presin popular sobre el Estado
consiguiera que las expropiaciones aumentasen de nmero, sera posible prever
una relativa dislocacin, en este campo, de los lmites estructurales de la actua,-cin del Estado.
-.'

Esta dislocacin es la expresin material de un movimiento de reforma, de


un movimiento lento y gradual pero perceptible de la dominacin estatal en el
contexto urbano en el sentido de una mayor utilizacin de los mecanismos de
dispersin, de socializacin y de integracin en detrimento de los dems. El
significado de este movimiento slo puede ser adecuadamente evaluado a la luz
de los restantes movimientos de dominacin estatal en otras reas de la produccin y de la reproduccin social.
Bstenos pensar que, al tiempo en que se inici el anlisis de los datos,
estall en la zona de Pernambuco, muy cerca de Recife, un movimiento huelgustico de los asalariados rurales de la industria azucarera, los trabajadores caeros.
La represin fue grande, o sea, el mismo Estado que en el contexto urbano y en el
mbito de la llamada reproduccin social ceda de algn modo a la presin
popular a costa de la burguesa terrateniente urbana, en el contexto rural y en el
mbito de la llamada produccin social, reprima los intereses de los trabajadores
y les opona una defensa inequvoca e incondicional de la burguesa terrateniente
rural. Es de esta articulacin de movimientos de donde ha de resultar el perfil de
la transformacin de los patrones de dominacin poltica.
El objetivo de este trabajo est limitado a la cuestin urbana y es ms bien
modesto. Fue sin embargo posible llegar al descubrimiento de un proceso gradual y complejo de dislocaciones de los lmites estructurales de la accin del
Estado respecto a las clases sociales enfrentadas en los conflictos urbanos. Estas
dislocaciones constituyen en ltimas, una circulacin entre las estructuras y las
prcticas sociales.

118

Referencias bibliogrficas

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Cambridge University Press.

119

II PARTE

La construccin terica
del derecho y del Estado
a partir de las luchas sociales

Captulo 3

EL DERECHO Y LA COMUNIDAD:
LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES
DE LA NATURALEZA DEL PODER DEL ESTADO
EN LOS PAISES CAPITALISTAS AVANZADOS

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La administracin dejusticia en los pases capitalistas avanzados se inicia en
los aos 80 bajo el signo de una "crisis del sistem~udial"
que se juzga profunda
y con preocupantes repercusiones sobre el conjunto de la actividad estatal. A
simplevista, ~crisis
se manifiesta por la creciente i.!lca acidad en trminos d~ .
jalta.de recursosJinancieros, tcnicos, profesionales y organizacionalesj.dgl sistema 'udicial ara re!?E0nder al aumento de la demanda de sus servicios.
Esta crisis parece tanto ms profunda cuanto ms difciles se presentan sus
vas de solucin. Para unos (en general magistrados judiciales y las asociaciones
quelos representan),\la solucin reside en el aumento cuantitativo de los recursos!'
dis onibles J?ara_ e~jercicio de las funciones judiciales (ms tribunales, m~:e
jgeces,ms funcionarios) BAZELON, 1971;GREENE, 1972; Cfr. HEYDEBRAND, '
1979).

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Sin embargo,
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' . viable, en vista de la _
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Estado par. m liar el resu uesto de la administracin de 'usticia que,
r s
es.considerado voluminoso, Para otros (normalmente cientficos sociales yadministradores ligados al sistema judicial), la solucin reside en una mejor gestin de
losrecursos existentes, lo que, en general, conllevar alteraciones en la divisin
del trabajo judicial, la delegacin descendente del trabajo administrativo o de
rutina y la promulgacin de reglas que tornen el proceso judicial ms expedito.
(FISH,1973; FLANDERS, 1977; HEYDEBRAND, 1977-1979).
Sucede sin embargo que tales soluciones tienden a ser inviabilizadas, ya sea
porla resistencia activa de los magistrados, preocupados con la eventual prdida
delcontrol de la actividad judicial, ya sea por la resistencia pasiva de las rutinas
establecidas y de los pequeos y grandes intereses que ellas acaban por crear y
reproducir.
123

j..
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'-

.fo I

En vista de esta situacin y de la creciente preocupacin que ella suscita~


ha reconocido que la superacin de la ctisis slo ser posible a travs de reforma~
J profu~das del sistema judicial, esto es, reformas que impliquen alteraciones
cualitativas de sus modos actuales de funcionamiento. Las reformas propuestas
son principalmente de dos tipos y adems, en apariencia, contradictorios. El
primer tipo propone transformaciones profundas en la concepcin y gestin el
sistema judicial, instrumentndolo
con mltiples y sofisticadas innovaciones
tcnicas que van de la automatizacin de los ficheros y archivos y del procesamiento automtico de los datos, al uso generalizado de la tecnologa del video. las
tcnicas de planeamiento de largo plazo, y la elaboracin de mdulos y de
cadenas de decisin que tornen posible la rutinizacin (GOLDMAN et al., 1976;
BLAKE et al., 1977; HAYNES, 1977; BERKSON, 1977).

~O(\~("O~}!
C' J \

J J)I

Pero a ms de estas innovaciones tcnicas de por s ambiciosas, estas reformas hacen indispensable la formacin de una serie de perfiles profesionales
nuevos y formas nuevas de centralizacin y unificacin de los procesos judiciales
y asumen, por eso, una amplitud tal, que no es arriesgado prever que si son
aplicadas, producirn alteraciones profundas en la organizacin del trabajo de
justicia y ms an en el sistema de autoridad y jerarqua que lo ha orientado. Por
todo esto, este primer tipo de reformas, parece apuntar hacia lo que se puede
designar como Administracin tecnocrtica de la justicia. (HEYDEBRAND, 1979).
El segundo tipo de reformas, muy distinto del anterior, se caracteriza por la
elaboracin de alternativas al modelo centralizado formal y profesionalizado que
ha dominado la administracin de justicia sobre todo en los ltimos 200 aos.
Estas alternativas -diversa y genricamente conocidas como "informalizacin
de la justicia", "deslegalizacin'', "justicia comunitaria", "resolucin de conflictos"
y "procesamiento de litigios"- consisten en general en la creacin de procesos,
instancias e instituciones relativamente descentralizados, informales y despersonalizados que sustituyan o complementen en reas determinadas la administracin tradicional de justicia y la tornen en general ms rpida, ms barata y ms
accesible. (FELSTINER, 1975; FRIEDMAN Y REHBINDER, 1976; NADER Y SINGER, 1976; SARAT, 1976; AARONSON et al., 1977; BLANKENBURG y REIFNER,
1978; FELSTINER y WILLIAMS, 1978; REIFNER, 1978; CAPPELLETTI, 19781979; ABEL, 1979, GALANTER, 1979, MERRY, 1979; NADER, 1979; HARRINGTON, 1980; SINGER, 1980; NADER, 1980; BLANKENBURG, 1980; FELSTINER el
al., 1981; CAIN y KULCSAR, 1981, 1982; GARTH, 1982; HOFRlCHTER, 1982;
SPITZER, 1982; ABEL, 1982; TRUBEK et al., 1982).
A pesar de ser muy distintos, y hasta en apariencia contradictorios, estos dos
grandes tipos de reformas son, en mi opinin, recprocamente consistentes como
seran las dos caras de una misma moneda y por eso preveo que sern realizados
simultnea y articuladamente, siendo los "recursos tecnocrticos" concentrados
en ciertas reas de la administracin de justicia, mientras que en otras se concen124

trarn los "recursos info


sistema judicial y con el1
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Estado (SANTOS, 1982b

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lo que se puede
3RAND,1979).

trarn los "recursos informalizantes", De aqu resultar una mayor asimetra del
sistema judicial y con ella una mayor asimetra de la dominacin jurdico-poltica
que como lo consider en otro lugar caracteriza cada vez ms a la accin del
Estado (SANTOS, 1982b: 18 y ss.).
No obstante las articulaciones posibles, estos dos tipos de reformas de la
administracin de justicia son, en su organizacin interna, bien distintos y por
eso susceptibles de ser promovidos por grupos diferentes y de suscitar resistencias tambin diferentes. Deben pues, ser analizados por separado. En el presente
texto me ocupar apenas del segundo tipo de reformas. El anlisis es precedido
de la formulacin, en lneas generales, de un modelo terico de legalidad en los
Estados capitalistas que le servir de fundamento. En la parte final del trabajo
intento evaluar el impacto de las reformas y propuestas de reformas sobre la
naturaleza del poder del Estado.

=5

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ssionalizado que
ltimos 200 aos.
"informalizacin
n de conflictos"
:in de procesos,
tales y despersoas la administrans barata y ms
1; NADER YSINJRG y REIFNER,
PELLETTI, 19781979;HARRING~O;FELSTINER et
;RICHTER, 1982;

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~sern realizados
.os'' concentrados
n otras se concen-

El derecho del Estado capitalista

Segn la teora de la dialctica negativa del Estado capitalista, la funcin poltica


general del Estado consiste en dispersar las contradicciones sociales y las luchas
que ellas suscitan "de manera que se puedan mantener en niveles tensionales
funcionalmente compatibles con los lmites estructurales impuestos por el proceso de acumulacin y por las relaciones sociales de produccin en que l tiene
lugar.No se trata por lo tanto, de resolver (superar) las contradicciones sociales al
nivel de la estructura profunda de la formacin social en que ellas se producen,
sino de mantenerlas en estado de relativa latencia mediante acciones dirigidas a
las 'tensiones', 'problemas', 'cuestiones' sociales por las cuales las contradicciones se manifiestan al nivel de la estructura de superficie de la formacin social"
(SANTOS, 1982b: 24 y ss.). Para ello son utilizados, a travs sobre todo del
derecho, diferentes "mecanismos de dispersin" (mecanismos de socializacin,
integracin, trivializacin,
neutralizacin, represin y exclusin)" (SANTOS,
1982,b:25). La gran diversidad de estos mecanismos confiere al derecho su gran
dinamismo y complejidad. Al nivel de la praxis jurdica puede hablarse de una
distinta heterogeneidad de los diferentes modos de juricidad (por ejemplo, la
heterogeneidad del modo jurdico-criminal en relacin con el modo jurdico-econmico, o de ste en relacin con el modo jurdico-familiar).

El mismo aparato de Estado puede accionar secuencial o simultneamente varios mecanismos


de dispersin por lo que es incorrecto atribuir a cada aparato un tipo funcional especfico como
sucede en la concepcin de los "aparatos ideolgicos del Estado" o de los "aparatos represivos
del Estado",

125

Analizada desde otro ngulo, esa heterogeneidad y esa complejidad de la


praxis jurdica se revela en el hecho de que la legalidad capitalista est constituida
por tres componentes estructurales bsicos -la retrica, la burocracia y la violencia- que se articulan de modos caractersticos. Cada uno de estos elementos
constituye una forma de comunicacin y una estrategia de toma de decisin. La
retrica se basa en la produccin de persuasin y de adhesin voluntaria, a travs
de la movilizacin del potencial argumentativo de secuencias y artefactos verbales y no verbales socialmente aceptados. La burocracia se basa en la imposicin
autoritaria, a travs de la movilizacin del potencial demostrativo del conocimiento profesional de las reglas formales generales y de los procedimientos
jerrquicamente organizados. La violencia se basa en el uso o amenaza de la
fuerza fsica.
Tomados separadamente, ninguno de esos elementos es especfico de la
legalidad estatal capitalista, ya que todos existieron de una forma o de otra en el
Estado precapitalista. Lo que es nuevo es la compleja articulacin estructural
entre ellos. Cada elemento tiene su propia estructura y discurso y cada uno de
stos tiene su lgica interna y principios organizacionales propios. Estn entonces
interrelacionados de varias formas. En verdad, "derecho" y sistema jurdico" son
conceptos terminales que tanto expresan como ocultan las complejas articulaciones entre las diferentes estructuras parciales (y sus discursos) que los constituyen.
Estas articulaciones son fragmentadas y asimtricas, complejas y dinmicas y
estn en el origen de lo que es frecuentemente designado sin especificacin
adecuada por "ambigedad del derecho".2 Distinguir tres tipos principales de
articulaciones estructurales: la covariacin cuantitativa, la combinacin geopoltica y la interpenetracin cualitativa.

2 La cuestin de la fragmentacin, asimetra o heterogeneidad del orden jurdico, es analticamente diferente de la cuestin del monopolio estatal de produccin de legalidad. Los tericos
liberales que en los albores del Estado liberal fueron los pioneros de la idea de este monopolio,
han venido en tiempos ms recientes a criticar esa idea (GALANTER, 1981). Pero ya sean los
defensores o los crticos de esta idea, parten de una formulacin errada del problema. En primer
lugar, el monopolio estatal de la legalidad no es una cuestin lgica sino ms bien estructural e
histrica. Esto es crucial para comprender el perodo inicial del establecimiento y de la reproduccin de las relaciones sociales capitalistas. En segundo lugar, el monopolio no est igualmente
distribuido en los diferentes campos jurdicos. El reconocimiento de un "derecho indgena"
propio de la sociedad civil del cual habla GALANTER no contradice la idea del monopolio
estatal si pudiera ser demostrado que la lgica de la legalidad estatal domina la operacin de ese
"derecho indgena". En este sentido la existencia de un monopolio estatal de legalidad en las
sociedades capitalistas, no excluye necesariamente la existencia del pluralismo jurdico. En mi
trabajo en este mbito intento llamar la atencin sobre situaciones de pluralismo jurdico en las
sociedades capitalistas en que la legalidad no oficial es sometida a la dominacin poltica y
jurdica del Estado (SANTOS, 1974, 1977, 1979).

Con base en la
derecho y de historio
procesos informales (
marginal en Ro de
(SANTOS, 1974, 1977)
a)

Cuanto mayor j
produccin jurd
discurso jurdico,

b)

Cuanto ms pode
produccin jurdi
discurso jurdicos

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126

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.luralismo jurdico. En mi
pluralismo jurdico en las
la dominacin poltica y

Covariacin cuantitativa

Con base en la rica tradicin de las investigaciones de antropologa del


derecho y de historia del derecho y en una comparacin sistemtica de los
procesos informales (jurdicos y judiciales) y no oficiales dentro de un barrio
marginal en Ro de [aneiro y el sistema jurdico oficial del Estado brasilero
(SANTOS,1974, 1977),me es posible avanzar en las siguientes relaciones:
a) Cuanto mayor fuere el nivel de institucionalizacin burocrtica de la
produccin jurdica, menor ser el espacio retrico de la estructura y del
discurso jurdico, y viceversa.
b) Cuanto ms poderosos fueren los instrumentos de violencia al servicio de la
produccin jurdica, menor ser el espacio retrico de la estructura y del
discurso jurdicos y viceversa (cfr. Captulo 1).
Si observamos el desarrollo de la legalidad capitalista a la luz de estas
correlaciones, resultan claras una gradual retraccin del elemento retrico del
derecho y una gradual expansin de sus elementos burocrtico y coercitivo. (Cfr.
Captulo n.'

ombinacin geopoltica

La fragmentacin y asimetra de la estructura estatal y las presiones bajo las


cuales la dispersin de contradicciones es ejecutada, explican el hecho de que la
dominacin poltica no sea igualmente distribuida en el universo de relaciones
sociales.El Estado concentra sus inversiones en mecanismos de dispersin en las
reas que constituyen lo que denomino ncleo central de la dominacin, ah el
Estado y no-Estado son claramente distintos.
En las restantes reas (la periferia de la domnacnr'.

el Estado recurre a

3 Si bien las relaciones entre la burocracia y la violencia en la legalidad capitalista an estn por
determinarse en detalle, es importante reconocer que estos dos elementos se-desarrollan conjuntamente y en la misma direccin. Este hecho explica la ilusin de que el Estado capitalista es
menos violento que las formaciones estatales anteriores, una ilusin que es el fundamento real
de la teora poltica liberal.
4 Esta expresin es una metfora sugestiva justificada por el subdesarrollo (otra metfora) de la
teora en este tpico.
5 La diferenciacin entre ncleo central y periferia de la dominacin jurdico poltica no pretende

127

medios ms difusos de dominacin poltica: ah Estado y no-Estado tienden a no


distinguirse claramente entre s.6
La distribucin asimtrica de la dominacin poltica se reproduce en el
"sistema jurdico" que, por ello tambin est desigualmente distribuido en el
universo de las relaciones sociales. Mi hiptesis de trabajo es que la retrica
tiende a dominar en la periferia de la dominacin jurdica, mientras que la
burocracia y la violencia tienden a dominar en su ncleo central.

Interpenetracin cualitativa

En su definicin ms amplia "interpenetracin cualitativa" consiste en la


presencia de una determinada estructura (dominante) dentro de otra estructura
(dominada). Mientras que en los tipos precedentes de articulacin estructural,
cada uno de los tres componentes del sistema jurdico es concebido como autnomo en relacin con los restantes, en la interpenetracin cualitativa la autonoma
se convierte en un factor variable de variacin definida por el grado en que una
determinada estructura o discurso se reproduce en otra (en los trminos de la otra
estructura o discurso). Este tipo de articulacin estructural, a pesar de ser el ms
rico, desde el punto de vista terico y analtico es el menos estudiado, no slo
porque se refiere a un movimiento estructural que solamente puede ser detectado
al nivel de larga duracin histrica, sino tambin porque implica el anlisis de
complejos procesos cualitativos.
Las relaciones entre la cultura oral y la cultura escrita ofrecen una ilustracin. Estas dos formas de produccin cultural tienen diferentes caractersticas
estructurales (ONG, 1971, 1977; Cfr. captulo 1). Por ejemplo, la cultura oral es
concentrada en la conservacin del conocimiento; en tanto que la cultura escrita
est centrada en la innovacin. La cultura oral es colectivizada, en tanto que la

sugerir que, para la dominacin global, el primero sea ms importante que la segunda. El
sobredesarrollo del Estado en el ncleo central no puede probablemente ser comprendido sin su
subdesarrollo en la periferia. Todava la diferencia permanece esencial para la comprensin de
los vnculos entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras, y consecuentemente para el
anlisis de la relacin represin-legitimacin, siendo cierto que la seleccin de los mecanismos
en la actuacin del Estado no es indiferente para la dominacin de clase. La determinacin
precisa de sus efectos slo es posible a travs de la jerarquizacin de las actuaciones estatales en
el interior de la dicotoma ncleo central-periferia.
6 La combinacin geopoltica permite revelar con claridad la historicidad y la complejidad de la
forma estatal. As esta forma est sustentada en la lgica contradictoria de las relaciones sociales
capitalistas, se somete a constantes transformaciones histricas y puede experimentar considero
ables diferenciaciones internas. As, en cuanto en algunas reas de su actuacin el Estado surge
como un superestado (un Estado concentrado), en otras surge como un subestado (un Estado
diluido).

128

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cultura escrita permite la individualizacin. La unidad bsica de la cultura oral es


la frmula, en tanto que la unidad bsica de la cultura escrita es la palabra. Si
observamos la historia de la cultura moderna a la luz de estas distinciones se
toma claro que hasta el siglo XV la cultura europea y por consiguiente la cultura
jurdica europea fue predominantemente oral. A partir de entonces, la cultura
escrita se expandi gradualmente, y la cultura oral entr en declive. Pero hasta el
siglo XVIII la estructura de la cultura escrita se mantuvo en proceso de consolidacin y permaneci influidad por la lgica interna de la cultura oral.
En otras palabras, en ese perodo escribamos como hablbamos, esto mismo puede ser detectado en la escritura jurdica de la poca. Del siglo XVIII hasta
las primeras dcadas del presente siglo la palabra escrita domin a nuestra
cultura. Entonces, la radio y los medios de comunicacin audiovisuales redescubrieron el sonido de las palabras y entramos en el perodo de la reoralizacin de
la cultura, al cual ONG llam de "oralidad secundaria". Pero esta reoralizacin de
la cultura es diferente de la cultura oral anterior, toda vez que la estructura de la
cultura escrita influye, penetra y contamina la nueva oralidad. En otras palabras,
hablamos como escribimos.
Con base en mi investigacin sobre la sociologa de la retrica jurdica llego
a la conclusin que el desarrollo de la legalidad capitalista hasta nuestros das se
caracteriza por el hecho de que la retrica ha sido progresivamente reducida en
trminos cuantitativos y relegada a las reas de la periferia de la dominacin y
adems de eso, interna y cualitativa mente penetrada y "contaminada" por las
estructuras dominantes de la burocracia y de la violencia (cfr. captulo 1).7 O sea,
la historia del sistema jurdico estatal capitalista en los ltimos 200 aos se ha
caracterizado por la progresiva reduccin de la retrica y por la correspondiente
progresiva expansin de la burocracia y de la violencia en cada uno de los tres
tipos de articulacin estructural que dentifqu."

Derecho, informalizacin y comunidad

Con base en este modelo terico intentar ahora analizar las actuales reformas jurdicas y judiciales que se encuadran en las designaciones generales de
7 La "contaminacin" o "infiltracin" es detectada a travs de un anlisis profundo de los tipos de
argumentos que se volvieron ms persuasivos y por tanto ms capaces de producir la aquiescencia, la adhesin voluntaria. Tal "contaminacin" existir si fuere demostrado que los argumentos
subsidiarios de la lgica de la burocracia o de la violencia tienden a dominar el discurso retrico.
Hace algunos aos LEO APOSTEL (1963) propuso una explicacin sociolgica y sicolgica para
la variacin del poder persuasivo de los diferentes argumentos retricas.
8 Este desarrollo no es lineal ni idntico en los diversos Estados capitalistas. Representa una
tendencia general.

129

"justicia informal" y "justicia comunitaria", etc. Estas reformas a pesar de ser muy
diversificadas tienden a concentrarse en el proceso y la resolucin de los litigios y
participan de las siguientes caractersticas:
1) Enfasis en resultados mutuamente
cia normativa.

acordados en vez de la estricta obedien-

2)

Preferencia por decisiones obtenidas por mediacin o conciliacin, en vez


de decisiones obtendias por adjudicatio (vencedor / vencido).

3)

Reconocimiento de la competencia de las partes para proteger sus propios


intereses y conducir su propia defensa en un contexto institucional
desprofesionalizado y a travs de un proceso conducido en lenguaje comn.

4)

Seleccin de un no jurista como tercera parte (aunque con alguna experiencia jurdica), elegido o no por la comunidad cuyos litigios se pretenden
resolver.

5) Pequeo o casi nulo poder de coercin que la institucin puede movilizar en


su propio nombre.
Una vez en vigor, estas reformas implicarn un cambio ms o menos significativo en las estructuras jurdicas y su mbito puede ser esclarecido con ventajas, a la luz de la triple articulacin estructural presentada en la seccin anterior."
Comenzando por el primer tipo de articulacin, la covariacin cuantitativa,
las reformas (tanto las que han sido implementadas como las que han sido apenas
propuestas) parecen apuntar hacia un modo de produccin jurdica dominada
por la retrica. En verdad, siendo el conocimiento jurdico y la competencia
lingstica largamente difundidos, es posible para la institucin usar un discurso
argumental y persuasivo con el fin de obtener la aceptacin de los resultados o
decisiones por ambas partes. Contrariamente, tanto la burocracia como la violencia aparecen como estructuras recesivas o retradas. Y dado que estos dos compo9 Sin embargo, es importante sealar que los estudios empricos ms recientes realizados en los
Estados Unidos, revelan que paralelamente a las instituciones judiciales y parajudiciales propuestas o en funcionamiento experimental, la actividad de los tribunales ha venido alterndose
paulatinamente bajo la presin del exceso de la demanda de sus servicios judiciales sin que para
eso hayan sido necesarias reformas institucionales de envergadura. TRTJBEK et al., (1982) demuestran concluyentemente con base en resultados de un cuidado y ambicioso proyecto de
investigacin ("Civil Litigation Research Project") que mucho del trabajo judicial en los tribunales asume hoy algunas de las caractersticas con que se pretenden dotar las instituciones
alternativas. As por ejemplo, si bien de acuerdo con las reglas procesales el modelo de decisin
es predominantemente la adjudica tia (decisin de suma cero: un vencedor y un vencido declarados como tal por el juez), el hecho es que los jueces, presionados por el exceso de procesos,
buscan a cualquier precio (as no est previsto en la ley) involucrar las partes en negociaciones,
mediaciones y arbitrajes con el objetivo de obtener una resolucin rpida y barata para el litigio.
Por esta va, la realidad del proceso se vuelve ms flexible e informal de lo que la teoria procesal
quiere hacer creer.

130

nentes de la juridici
primer plano de la (
los ltimos 200 aos
1979) entendidas COI
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depende de la extens
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De cualquier rru
exclusivamente al ni
mente considerados
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siguientes:
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tal hecho tiene lugar
Qu es lo que
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campos jurdicos y l
trabajo voy a limitan
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rias. El campo de la
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llamado "el modelo d
HIESEN, 1980; CRISl
la tica del tratamier
resultado lgico de la

10 La designacin "neo:
encarcelamiento.

1S a pesar

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Inpuede movilizar en

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1. TRUBEK el al., (1982) delo y ambicioso proyecto de
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esales el modelo de decisin
rcedor y un vencido declara; por el exceso de procesos,
las partes en negociaciones,
pida y barata para el litigio.
1I de lo que la teoria procesal

nentes de la juridicidad estn o parecen estar, por esta va, a ser alejados del
primer plano de la dominacin jurdica que ocuparon tan prominentemente en
los ltimos 200 aos, estas reformas pueden ser (y de hecho lo han sido: ABEL,
1979)entendidas como un proceso tendiente a la "deslegalizacin", una concepcin que ser no obstante errada, pues no se puede olvidar que la retrica es tan
inherente a la dominacin jurdica como la burocracia o la violencia, y por tanto,
que una estructura dada no se vuelve menos jurdica por el hecho de pasar a ser
dominada por la retrica. Leyendo estas reformas a la luz de la primera articulacin estructural, puedo concluir que la retrica jurdica est por resurgir despus
de dos siglos de letargo. Pero obviamente la importancia de este resurgimiento
depende de la extensin de las reformas y del hecho de ser o no implementadas
sin grandes distorsiones. Es muy pronto an para proceder a una evaluacin.
De cualquier modo, el impacto de estas reformas no puede ser determinado
exclusivamente al nivel de la covariacin cuantitativa, debiendo ser conjuntamente considerados los restantes tipos de articulacin estructural. En el mbito
de la combinacin geopoltica, los principales interrogantes que surgen son los
siguientes:
Si el espacio retrico de la estructura jurdica est de hecho por expandirse,
tal hecho tiene lugar en el ncleo central o en la periferia de la dominacin?
Qu es lo que est por suceder en aquellos campos jurdicos y reas de
dominacin poltica donde la retrica jurdica no se ha expandido?
La respuesta a estos interrogante s implica complejas comparaclOnes entre
campos jurdicos y las correspondientes reas de dominacin poltica. En este <!:-trabajo voy a limitarme a contrastar las reformas en el campo de la informal izacin, deslegalizacin y comunitarizacin de la justicia que he venido analizando
con las reformas en curso en el campo de la justicia criminal y de la poltica
criminal. El primer gran contraste (que extraamente no ha sido notado) es que
estos dos campos estn sujetos a transformaciones opuestas y hasta contradictorias. El campo de la informalizacin est dominado, como mencion, por un
modelo teraputico (y una tica de tratamiento) centrado en el consenso y en la
persuasin, en la integracin en vez de la exclusin, en la regulacin y normalizacin del comportamiento en vez de la punicin, en la obtencin de resultados
mutuamente satisfactorios en vez de la estricta observacin de las normas legales.
En el campo criminal, al contrario, asistimos al resurgimiento de lo que ha sido
llamado "el modelo de la justicia" o "modelo neoclsico" (CLARKE, 1978; MATHIESEN,1980; CRISTIE, 1981).10Este modelo se basa en una oposicin radical a
la tica del tratamiento y al modelo teraputico. Este ltimo es visto como el
resultado lgico de la responsabilidad tica individual en una poca de cientifis10 La designacin "neoclasicismo" deriva del nfasis en el regreso a los principios clsicos del
encarcelamiento.

131

mo de Estado asistencial (o "welfare state"), de consenso poltico y de reformismo.


En oposicin a todo esto, el "modelo de la justicia" exige: "La devolucin del
poder institucional al judicial el fin del tratamiento y su substitucin por puniciones retributivas; una creciente preocupacin en la certidumbre del derecho y en
los derechos individuales; un nfasis mayor en los actos criminales que en la
personalidad de los criminales" (CLARKE, 1978:28).
Queda patente la oposicin entre los desarrollos en curso en estos dos
campos de reforma jurdica. Pero ms notable an es que en ambos campos los
desarrollos son ideolgicamente heterogneos, esto es, son patrocinados por
grupos con ideologas y objetivos sociopolticos diferentes e inclusive hasta antagnicos. En el campo de la informalizacin RICHAR ABEL mostr cmo conservadores, liberales y hasta marxistas pueden apoyar las mismas reformas (ABEL,
1979:29-31). En el campo de la justicia criminal encontramos una considerable
concordancia entre criminologistas progresistas (el grupo de "Lucha por la justicia" y SCHWENDINGER) y criminologistas conservadores (A. VON HIRSCH,
FOGELy R. HOOD) (CLARKE, 1978:28).
Empero, no basta reconocer la oposicin entre los desarrollos en los dos
campos y sus ambigedades ideolgicas. Es tambin necesario averiguar cmo
los dos desarrollos estn estructuralmente combinados. Mi hiptesis de trabajo es
que la burocracia y la violencia deben concentrarse en aquellos campos jurdicos
que corresponden al ncleo central de dominacin poltica donde el objetivo
principal consiste en definir al enemigo como enemigo (no necesariamente como
enemigo de clase) y dispersarlo a travs de mecanismos de neutralizacin, represin y exclusin (Area de actuacin del "modelo de la justicia"), al paso que la
retrica se est expandiendo en los campos jurdicos que corresponden a la
periferia de la dominacin poltica donde el objetivo principal consiste en definir
el enemigo como no enemigo y dispersarlo a travs de mecanismos de socializacin, integracin y trivializacin (Area de actuacin de la "informalizacin de la
justicia"). Esto no significa que todo el campo jurdico de la justicia criminal y de
la poltica criminal y solo l, corresponda al ncleo central de la dominacin
poltica. Por el contrario, todos los campos jurdicos tradicionales (derecho y
jurisdiccin del trabajo, de los contratos, de la familia, del crimen, etc.) son
heterogneos en el sentido de que atraviesan las dos reas de dominacin poltica
(ncleo central y periferia) y tal heterogeneidad se refleja en una distribucin
desigual de la retrica de la burocracia y de la violencia en cada uno de ellos. La
diferenciacin entre campos jurdicos se ubica ms bien en el grado desigual de
correspondencia con cada una de las reas de dominacin poltica, de modo que
algunos de esos campos se sitan en su conjunto ms hacia el ncleo central y
otros, ms hacia la periferia de la dominacin. La razones para tales diferencias
slo pueden ser elucidadas a travs de un anlisis histrico detallado, que adems no se puede restringir a las formaciones sociales y al proceso histrico del

132

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central de la dominacin poltica. Pero esto no significa que este campo "pertenezca" exclusivamente a esta rea de la dominacin como adems se demuestra
por el hecho de que algunas de las reformas de informalizacin y deslegalizacin
se sucedan precisamente en ese campo. Paralelamente, no es imposible que otros
campos jurdicos puedan estar en el futuro localizados en el centro de la dominacin poltica."
Si la hiptesis anteriormente formulada fuera confirmada, los diferentes .--desarrollos en el "sistema" jurdico son desiguales y combinados en el interior de
una totalidad ms vasta que no puede ser explicada ni por las ideologas que los
justifican, ni por las orientaciones polticas que los guan. La combinacin, es
consecuentemente la distribucin geopoltica de los tres componentes elementales de la juricidad capitalista en los diferentes campos jurdicos, nos permite
elaborar un mapa cognitivo de las respectivas adecuaciones de esos componentes
a las dos reas de la dominacin poltica (ncleo central y periferia) como si se
tratase de un sistema de zonificacin.
La combinacin geopoltica de las estructuras jurdicas nos permite tambin
ver la cuestin del acceso al derecho bajo un prisma diferente y potencialmente
rico en implicaciones prcticas. A la luz de esta articulacin estructural, la cuestin del acceso al derecho no puede ser considerada en trminos monolticos
precisamente porque el acceso vara segn las diferentes combinaciones entre las
tres estructuras. Por ejemplo, la ampliacin del acceso en un campo jurdico
dominado por la retrica puede ser acompaada, seguida o compensada por la
reduccin del acceso en un campo jurdico dominado por la burocracia o por la
violencia. Y si el ltimo campo correspondiera al ncleo central de la dominacin
poltica, habr de concluirse que en trminos globales la ampliacin del acceso
redunda de hecho en una reduccin de este ltimo.
La combinacin geopoltica de las estructuras jurdicas es an ms importante en la determinacin de la naturaleza diversificada y de la accesibilidad
diferencial del discurso jurdico, toda vez que este ltimo vara con aquellas
combinaciones estructurales. En una combinacin dominada por la retrica, el
discurso jurdico tiende a basarse en el conocimiento del sentido comn y a ser
estructurado en lenguaje comn. En una combinacin dominada por la burocracia y por la violencia, el discurso jurdico tiende a basarse en el conocimiento

11 A pesar de no constituir objeto de anlisis en el presente trabajo, es importante sealar que las
"reformas tecnocrticas" mencionadas en el inicio de este texto, no son propuestas indiscriminadamente en todos los campos jurdicos. Curiosamente tienden a concentrarse en el derecho
criminal (HEYDEBRAND, 1979:51)por lo que el "modelo neoclsico" tiende a converger con las
"reformas tecnocrticas" en el mismo campo jurdico. Es esto lo que nos permite localizar el
derecho criminal en el ncleo central de la dominacin jurdico-poltica.

133

cientfico del derecho y a ser expresado en lenguaje tcnico. Como resultado,


algunas reas del discurso jurdico son ms accesibles o penetrables que otras.
Unas sern constituidas por formas de conocimiento compartido y otras por
formas de conocimiento segregado.
A la luz de los dos tipos de articulacin ya mencionados, el anlisis de las
experiencias en curso, en el dominio de la justicia informal o comunitaria, conduce a las siguientes hiptesis:
la. hiptesis. Estas reformas implican una expansin de la retrica jurdica;
cuanto mayor sea la correspondencia del campo jurdico con el rea perifrica de
dominacin poltica, mayor ser la tendencia de la expansin de la retrica a
concentrarse en l.
2a. hiptesis. Esta expanslOn de la retrica jurdica es combinada con la
expansin de la burocracia y de la violencia; cuanto mayor sea la correspondencia
del campo jurdico con el rea central de dominacin poltica, mayor ser la
tendencia de la expansin de la burocracia y de la violencia a concentrarse en l.

Sin embargo, estas hiptesis an no aprehenden el significado global de los


desarrollos actuales. Para eso es necesario tomar en consideracin el tercer tipo de
articulacin: la interpenetracin cualitativa. La pregunta que surge es la siguiente: una vez definido el espacio de una estructura dada ser posible detectar la
presencia de otra estructura (dominante) dentro de ese espacio? En otras palabras, habr "infiltracin" o "contaminacin" estructural?
Esta pregunta es importante, porque una estructura dada "contaminada"
puede ser usada para asegurar la expansin de otra estructura "contaminadora"
cuando esta ltima parece a primera vista estar retrayndose. Ms concretamente: ser posible ver en las actuales reformas de informalizacin y de comunitarizacin de la justicia seales de expansin de la burocracia y de la violencia dentro
y bajo la forma de la retrica? En 10 que se refiere a la burocracia, este tipo de
articulacin estructural nos llevara a analizar los tipos de argumentos que tienden a ser ms persuasivos en contextos informales, a fin de ver en qu medida la
lgica y el discurso burocrticos se estn infiltrando en las instituciones y en los
procesos no burocrticos. Por ejemplo, una de las caractersticas del proceso
informal de los litigios es que la tercera parte (juez, mediador, rbitro) no es en
general un jurista, un profesional del derecho. Por eso, nos referimos a ella como
"lego", pero el lego en derecho puede eventualmente ser un profesional en cualquier otra rea de la divisin del trabajo social y hasta estar al servicio de una
burocracia estatal cualquiera. Ahora bien, ya que todas las burocracias estatales
tienden a ser estructuralmente homlogas y a poseer la misma lgica operacional, no es improbable que esta ltima se pueda infiltrar en tal caso en el discurso
argumentativo producido en las instituciones y procesos informales y comunitarios de la resolucin de los litigios.
134

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Por lo que respecta a la violencia, es de subrayar que algunos de los pioneros


de las reformas en anlisis han afirmado que los litigios ms adecuados a ser
procesados por la justicia informal son los que surgen en el seno de "relaciones
continuadas" una vez que stas desarrollan por su dinmica un poder coercitivo
propio que les es inherente C'nativo") y que puede llegar a ser utilizado por las
instituciones de justicia informal (HARRINGTON, 1980:134). Una manera de
interpretar este fenmeno es que el Estado est, mediante este proceso en capacidad de movilizar un poder coercitivo "nativo" (no estatal), integrndolo en la
estructura global de la dominacin jurdico poltica estatal. Una vez integrado,
este poder "nativo" pierde su autonoma y es puesto al servicio de un rea
perifrica de la dominacin. En esta condicin funciona como una especie de
poder no estatal producido por el Estado, que penetra el discurso argumentativo
y las decisiones mutuamente acordadas en las instituciones y procesos informales.
Otro sntoma de la posible "contaminacin" de la retrica jurdica por la
violencia puede ser detectado en el modo como muchos de los litigios ("los
casos") son remitidos para la justicia informal o comunitaria. Christine HARRINGTON realiz un estudio emprico sobre el Centro de Justicia del vecindario de Kansas City y concluy que:
"las observaciones sobre la existencia y forma de las sanciones e incentivos
para la participacin en el Centro de Justicia, sugieren que las partes en litigio
tienden a participar ms en la obtencin de la mediacin cuando existen lazos
ms fuertes con el sistema judicial oficial, o sea en los casos remitidos para el
Centro por el propio Tribunal Criminal" (Ibd., 153).
Si estas interpretaciones son correctas, se podr concluir que la retrica
jurdica tiende a expandirse apenas en las reas perifricas de la dominacin
jurdico-poltica y aun ah tiende a ser una estructura recesiva infiltrada por la
lgica de la burocracia y de la violencia.
Este anlisis sobre los tres modos de articulacin estructural, aunque preliminar, tiene el mrito de llamar la atencin hacia la necesidad de: (a) interpretar
desarrollos y reformas parciales o sectoriales a la luz de la estructura jurdica
global;b) concebir esta estructura global como altamente contradictoria, inestable
e internamente asimtrica en sus correspondencias con las diferentes reas de
dominacin poltica; e) reconocer que la resistencia a tal dominacin debe ser
tambin altamente diversificada, especialmente si pretende ser una resistencia
global.
Dado que en la concepcin aqu propuesta, cualquier reforma, as sea parcialimplica siempre cambios en la estructura total de la dominacin, la pregunta
que surge es la siguiente: si las reformas de informalizacin y de comunitarizacinde la justicia llegan efectivamente a implantarse, cul ser su impacto en la

135

dominacin jurdico-poltica
Estado capitalista?

y por consiguiente en la naturaleza del poder del


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En otras palabr
los gastos pbli

Las transformaciones en la naturaleza del poder estatal

Se ha argumentado que las reformas en anlisis sirven un triple objetivo:


contribuyen a reducir la crisis financiera del Estado, amortiguan el impacto de la
posible prdida de legitimidad del Estado capitalista resultante de los recortes en
los gastos pblicos y estabilizan las relaciones de poder en la sociedad. El argumento de la crisis financiera es bien conocido (O'CONNOR, 1973). Los pases de
capitalismo avanzado testimoniaron en los aos 60 la emergencia de nuevas
formas de lucha de clases. Movimientos de base altamente movilizadores produjeron presiones fuertes sobre el Estado que invariablemente respondi con la
expansin de los derechos sociales y, consecuentemente, con el aumento en los
gastos estatales (la ampliacin del presupuesto social).
A pesar de haber sido obtenida a travs de la lucha, la expansin del Estado

se hizo viable (y probablemente necesaria) gracias a las condiciones de valorizacin del capital en el perodo (que exigan un aumento de los gastos improductivos). Como resultado
de esta expansin
estatal, las relaciones de
represin-legitimacin entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras cambiaron significativamente en el sentido de refuerzo del componente de legitimacin.
Sin embargo, como es sabido, las condiciones de la valorizacin del capital
comenzaron a cambiar a fines de los aos 60 y como la intervencin estatal est
subordinada a la lgica del capital, la expansin del Estado, oriunda del perodo
anterior, fue al poco tiempo considerada excesiva, y tanto la burguesa como la
burocracia estatal, pasaron a exigir insistentemente que fuese reducida a un nivel
funcional (CROZIER et al., 1975). En el dominio del derecho y de la justicia, la
legalizacin de las reivindicaciones sociales y el correspondiente incremento en el
acceso al derecho pasaron igualmente a ser considerados excesivos. Paralelamente,
el sistema judicial, sobrecargado con la juridificacin creciente de los conflictos,
fue pblicamente denunciado como un aparato burocrtico demasiado pesado y
oneroso. Segn el argumento de la crisis financiera, las reformas de informalizacin y de deslegalizacin fueron adoptadas para hacer posibles cortes en los
gastos pblicos en esta rea, aliviando el sistema judicial de la resolucin de
conflictos que podan ser procesados en contextos informales a costos muy inferiores.
El argumento de la crisis financiera est sujeto a dos objeciones. La primera
es que este argumento presupone que la justicia informal es menos onerosa que
la justicia formal, lo que es cuestionable. La segunda es que l explica las solucio136

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Sin embargo, el anlisis de la crisis financiera se vuelve mucho ms persuasivo cuando se complementa con el segundo argumento, o sea, con el argumento
de que las reformas en anlisis permiten suavizar el impacto de la posible prdida
de legitimidad del Estado capitalista resultante de los recortes en los gastos
pblicos. Dado que la expansin estatal tom en general la forma de creacin de
nuevos derechos sociales, cualquier recorte producir cambios en las relaciones
de represin-legitimacin entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras.
Confrontado con una crisis de legitimacin, el Estado recurre a las reformas de la
informalizacin y de la comunitarizacin de la justicia (y a los recortes de gastos
pblicos que ellas eventualmente permiten) porque ellas apelan a la participacin
popular, a la autogestin de la vida colectiva, al renacimiento de las comunidades
reales a la vida social consensual y a la lucha' contra la burocracia y, por esa va,
pueden compensar a nivel ideolgico, o simblico, la prdida de la legitimacin
resultante de recortes en los gastos pblicos.
Este argumento, no obstante, requiere comprobar que la capacidad de estas
reformas para legitimar el Estado a travs de una apelacin a valores largamente
compartidos, funciona si es controlada por la lgica de la reproduccin de la
dominacin poltica en el Estado capitalista. Por eso, este argumento debe ser
articulado con el tercer argumento anteriormente referido. O sea, que estas reformas estabilizan las relaciones de poder en la sociedad. ABEL nos acuerda que,
segn la teora poltica del Estado liberal, las instituciones poderosas (esto es, con
amplios poderes de coercin a su disposicin) tienen que ser instituciones formales. (ABEL,1979:38).De hecho, el llamado Estado absoluto dej de ser absoluto (y
se volvi liberal) cuando el principio del derecho formal se volvi absoluto. A la
luz del anlisis presentado anteriormente en este trabajo, la burocracia y la
violencia se han venido a desarrollar paralelamente desde entonces. Por consiguiente, la informalizacin de la justicia acarrear siempre la reduccin o eliminacin del poder coercitivo a su disposicin y por esta va ayudar a estabilizar las
relaciones sociales, pues ningn cambio dramtico en stas, puede ser esperado
de instituciones o contextos de decisin, que por causa de los lmites estrictos de
lospoderes a su disposicin tienen forzosamente que orientarse para la obtencin
del consenso y de la armona (a travs de instrumentos de mediacin, negociacin,conciliacin, arbitraje, etc.).

12 "No explica por ejemplo por qu razn se vuelve necesario crear una estructura judicial paralela,
constituida por centros de justicia comunitaria, tribunales de vivienda, o tribunales de consumidores en vez de simplemente informalizarse, simplificar y desprofesionalizar el aparato judicial
central" (SANTOS, 1982,a:92).

137

Muchos de los conflictos que se pretende sean 'procesados informalmente


comparten dos caractersticas: presentan diferencias estructurales en el poder
social de las partes y ocurren repetidamente. Litigios entre propietarios e inquilinos, entre comerciantes y consumidores son ejemplos. En tales casos, la mediacin y el arbitraje se vuelven represivos porque la justicia informal carece de
poder coercitivo para neutralizar las diferencias de poder entre las partes. Y la
mediacin represiva conduce a la conciliacin represiva (Santos, 1982a:95), una
forma de "pacto social" que, en mi entender caracterizar ms y ms el ejercicio
del poder en el Estado capitalista, o por lo menos en el Estado capitalista avanzado.
En este sentido, informalizacin significa desarme y desmovilizacin y es al
final un mecanismo de dispersin del tipo trivializacin y neutralizacin. POULANTZAS (1968) defendi que la funcin principal del Estado capitalista es
desorganizar las clases trabajadoras a travs de la forma jurdica. En mi entender,
lo que hay en los actuales programas de informalizacin y comunitarizacin de la
justicia es que, en tanto hasta ahora las clases oprimidas fueron desorganizadas a
nivel individual-como ciudadanos, electores o beneficiarios del Seguro social-, en
el futuro pasarn a serIo a nivel social o comunitario. Como moradores de un
barrio, trabajadores de una fbrica, consumidores de un producto.l'' De hecho, la
produccin comunitaria de servicios, cuando estos implican la resolucin de
conflictos, el control social o la reglamentacin de actividades colectivas, es un
modo no autnomo de produccin social. Tiene cuando ms, una autonoma
meramente negativa: la libertad de no depender del Estado para prestar servicios
y desempear funciones que el Estado reconoce como legtimas y hasta recomienda. No tiene, en cambio, autonoma positiva: la capacidad de luchar por
medidas y servicios que, as sean estructuralmente posibles, son funcionalmente
incompatibles con los intereses generales de la clase dominante. La hiptesis que
adelanto es que la organizacin comunitaria tutelada por el Estado ser la forma
de desorganizacin de las clases trabajadoras en el capitalismo tardo.
El anlisis precedente no es suficientemente profundo para identificar los
mecanismos bsicos a travs de los cuales, la naturaleza del poder estatal puede
estar por cambiar delante de nuestros ojos. La sociedad burguesa est basada en
una concepcin dualista del poder. O sea, en la coexistencia de dos modos o
formas bsicas de poder, que an siendo complementarios se han mantenido
separados, e inclusive considerados como mutuamente exclusivos. Los denomino poder csmico y poder casmico. El primero es el poder centralizado "fsicamente"
localizado en instituciones formales y jerrquica mente organizado. Corresponde
a la concepcin tradicional del poder jurdico-poltico. Es un macropoder que
desde el siglo XVII encuentra su ms completa concretizacin en el poder estatal.

13 "Lo que hay de nuevo en los procesos bajo el anlisis es la tentativa de reconciliar el cumplimiento de la funcin de desorganizacin con una apelacin a la organizacin comunitaria y a la
autogestin". (Santos, 1982a:94).

138

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El segundo, el poder casmico, es el poder inherente a las relaciones e interacciones sociales en la medida que stas son desiguales o asimtricas (en suma,
discriminatorias). Es un micropoder presente en la familia, en la fbrica, en la
escuela, en la iglesia, en el club, etc. etc. Es un poder sin centro, atomizado, mvil,
mltiple, sin una localizacin especfica, en suma, catco."
Existen, pues, dos formas de poder que corresponden a las dos formas
bsicas de desigualdad social: la desigualdad de clase y la desigualdad interaccional. Estas formas de poder aunque estructuralmente muy diferentes, son
complementarias y cada una es reproducida (y hecha tolerable) por la otra.
La teora poltica liberal se niega a reconocer esta estructura dualista del
poder, reducindola a un bloque monoltico constituido por el poder jurdico
poltico del Estado. En esta reduccin reside el fundamento de la distincin entre
el Estado y la sociedad civil en trminos de la cual, el Estado es el dominio del
poder mientras que la sociedad civil es el dominio de la libertad.
La profunda crisis que esta teora atraviesa est relacionada con las transformaciones recientes en el proceso de acumulacin capitalista. A ellas se suman las
reformas que hemos venido analizando, las cuales, a su vez, se unen a otras
reformas de perfil semejante en otras reas de la vida social.l ' La proliferacin de
estas reformas podr acarrear cambios en la naturaleza del poder estatal (csmico) y, particularmente, en el mbito de sus relaciones con el poder casmico que
emerge de las relaciones sociales de la sociedad civil. En la medida en que el
Estado, al informalizar la justicia, intenta cooptar el poder coercitivo producido
en el desarrollo de las "relaciones sociales continuadas", est articulando explcitamente su poder csmico con el poder casmico que hasta ahora era mantenido
fuera de su alcance. En la medida en que el Estado consigue, por esta va,
controlar acciones y relaciones sociales difcilmente regulables por procesos jurdicos formales e integrar todo el universo social de los litigios que se desprenden
de esas acciones y relaciones en un procesamiento informal, el Estado est de
14 Esta concepcin de poder tiene sus races en FOUCAULT, (1971, 1976). Pero mientras que
FOUCAULT considera el micropoder (lo que llamo poder casmico) como la forma general del
poder y minimiza la existencia separada de un poder centralizado de arriba hacia abajo (lo que
yo llamo poder csmico), en mi concepcin la coexistencia de estas dos formas de poder y las
relaciones dialcticas entre ellas, constituyen la estructura profunda de la dominacin social y
poltica en las sociedades contemporneas. FOUCAULT se limita a invertir la teora poltica
liberal (la cual considera el poder csmico corno la forma general del poder) y, por tanto,
invirtindola pero no superndola, permanece prisionero del universo intelectual de aquella.
15 Es detectable en muchas otras reas de la accin social (tales corno educacin, salud, ciencia y
cultura), un desarrollo paralelo de fragmentacin y asimetra estructurales con la consecuente
emergencia de un ncleo central y de una periferia en la accin social especfica de cada una de
esas reas. El ncleo central se caracteriza por un nivel de inversin en recursos tecnolgicos e
institucionales, bastante elevado, cuya sofisticacin se transforma en condicin de elitismo y de
exclusin, mientras que en la periferia los bajos niveles de inversin y la degradacin de la
calidad se transforman paralelamente en condiciones de participacin y de accesibilidad.

139

1-_

hecho expandindose. Y se expande, a travs de un proceso que en la superficie


de la estructura social aparece como un proceso de retraccin. Lo que parece ser
des legalizacin es en verdad re/egalizacin. En otras palabras, el Estado est por
expandirse bajo la forma de sociedad civil. Y si as fuere, la dicotoma Estado-sociedad civil deja de tener utilidad terica si es que alguna vez la tuvo.i"
y como el Estado se expande en la forma de sociedad civil, el control social
puede ser ejecutado bajo la forma de participacin social, la violencia bajo la
forma de consenso, la dominacin de clase bajo la forma de accin comunitaria.
En resumen, el poder del Estado se expande a travs de un "gobierno indirec[,)".17
De esta manera los procesos "nativos" de la sociedad civil, las interacciones, los
contextos y ambientes que constituyen el tejido de la accin social son integrados
en la estrategia global de la dominacin poltica capitalista. En la superficie de la
reforma en el campo de la informalizacin de la justicia, tal integracin es negada
(escondida) por la subcodificacin posibilitada por el uso extensivo de la retrica
jurdica, la cual, como es sabido, vehicula el conocimiento del sentido comn yel
lenguaje ordinario.

Esta transformacin de la dominacin poltica es tambin relevante para


una comprensin del significado de la crisis financiera y de la crisis de legitimacin. Como ya dijimos, bajo condiciones de acumulacin estancada, el vinculo
entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras corre el riesgo de colapso.
Sucede, sin embargo, que el Estado puede recuperar su legitimidad, no slo a
travs de la expansin material (por la produccin de bienes y servicios) sino a
travs de la expansin simblica (mediante la produccin de smbolos e ideales
que toman imposible o irrelevante la concepcin de una vida social radicalmente
16 Segn Marx, la distincin entre Estado y sociedad civil constituye la mistificacin bsica de las
relaciones sociales capitalistas. Me parece sin embargo que en los estadios iniciales del capitalismo, esta distincin correspondi aunque de forma distorsionada a las condiciones del establecimiento y reproduccin de las relaciones sociales. En esa poca y en esas condiciones, la sociedad
civil cre el Estado como su propia oposicin. Hoy segn, el argumento que he venido desarrollando, la mistificacin es doble porque es el propio Estado capitalista quien est de algn modo
creando tanto la sociedad civil como su oposicin. Estamos probablemente presenciando el
desarrollo de una sociedad civil secundaria, un conjunto de reas no estatales de la vida social
producidas por el Estado. Si la expansin del Estado contina y es acompaada como se ha
verificado por el creciente autoritarismo estatal, el concepto de autonoma relativa, si es que
tiene alguna utilidad terica (lo que dudo: SANTOS, 1982 b:22), ser ms para caracterizar la
autonoma relativa de la sociedad civil en relacin con el Estado que la autonoma relativa de
este en relacin con aquella, como se haba pensado. (Sobre la distincin entre Estado y sociedad
civil, cfr. captulo 5).
17 Aunque el concepto de gobierno indirecto iindirect rule) es usado aqu por pura analoga, las
razones y condiciones que condujeron al Estado colonial a adoptar esta forma de gobierno -Iel
reconocimiento y la preservacin de las estructuras jurdico-polticas tradicionales de los pueblos colonizados y la creacin de mecanismos para garantizar la coexistencia "armoniosa" de
esas estructuras con las estructuras jurdico polticas europeas impuestas por el Estado colonizador (MEEK, 1970; MORRIS YREAD, 1972)-, merecen una especial atencin toda vez que pueden
ayudar a dilucidar algunos cambios actuales en la dominacin poltica.

140

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puede llegar a priviligiar la expansin simblica recurriendo a reformas que
apelan a valores slidamente enraizados y ampliamente compartidos en el imaginario social. Si estas reformas indican una tendencia general, ella va en el
sentido de una inflexin de la estrategia de legitimacin de manera que el Estado
del capitalismo tardo sobrevivir y se expandir en las prximas dcadas mucho
ms a travs de la produccin de smbolos que a travs de la produccin de
bienes y servicios.
Es posible observar hoy que el Estado se est extendiendo ms alla de sus
aparatos formales y que si este proceso contina, el Estado puede, inclusive,
volverse ms informal y menos organizado. Estado y no Estado se asemejarn
cada vez ms. No es tan absurdo prever el desarrollo de un Estado cara a cara.
Pero independientemente
de la razonabilidad de estas previsiones, son evidentes
hoy las limitaciones de los ataques a las instituciones formales (escuelas, hospitales, tribunales, prisiones, etc.) de las dcadas del 60 y 70 (ILLICH, 1973; FOUCAULT, 1975). Las instituciones
formales siempre fueron como ILLICH y
FOUCAULT demostraron,
el local "fsico" del poder estatal. Los movimientos
anti-institucionales
tienen su base material en la participacin estatal en la reproduccin de la fuerza de trabajo (una reproduccin que se volvi progresivamente
ms prolongada y onerosa y que es responsable de un crecimiento institucional
sin precedentes). Sin embargo, en condiciones de crisis estructural de la economa, los movimientos anti-institucionales
pueden ayudar a aliviar la crisis financiera del Estado (justificando
ideolgicamente
el desmantela miento de las
instituciones), mientras que este desarrolla mtodos alternativos para la produccin y reproduccin
del poder. A medida que tales movimientos
se vuelven
funcionales a la dominacin de clase, se hacen patentes los lmites de la resistencia (anticapitalista en las intenciones) que ellos pretenden protagonizar.
La transformaciones
actuales en el poder del Estado atraviesan las instituciones formales pero van mucho ms all de ellas. Lo que est en curso es la
alteracin de la relacin entre el poder csmico y el poder casmico, en trminos
tales que este ltimo puede llegar a substituir progresivamente
el primero. De ah
se desprendern
transformaciones
en las relaciones entre el ncleo central y la
periferia de la dominacin jurdico-poltica, a tal punto que sta se puede volver
relativamente acntrica (sin centro ni periferia bien definidos). En este caso extremo se dara una transferencia de poder de las instituciones formales hacia las redes
sociales informales. Las redes sociales se convierten entonces en la unidad dominante de la produccin y reproduccin del poder -una fuente de poder difusa e
intersticial y, por tanto, tan familiar cuanto remota.

141

Una nota conclusiva sobre el poder, el conocimiento y la utopa

Independientemente de las especulaciones de largo alcance, siempre tentadoras y peligrosas, intent mostrar en este trabajo que las reformas en el campo
del derecho y de la justicia pueden ser la manifestacin de dislocamientos de
poder que ocurren dentro del Estado capitalista y que estos dislocamientos conducen desde ya a la creciente asimetra de la estructura de la dominacin poltica
capitalista: una alta inversin en recursos institucionales formales en el ncleo
central y en recursos informales en la periferia. Esta creciente asimetra se reproduce dentro del sistema jurdico a travs de la dinmica de las mltiples articulaciones estructurales entre la retrica, la burocracia y la violencia.I''
Dado que las estructuras de poder estn siempre ligadas a las estructuras de
conocimiento, es de prever que los desplazamientos de poder dentro del Estado
capitalista estn acompaados de transformaciones en el conocimiento jurdico.
En la medida en que el poder del Estado se vuelve ms heterogneo, as tambin
deber suceder con el conocimiento a travs del cual opera. Una nueva forma de
conocimiento lleg y por sentido comn surgir alIado del conocimiento cientfico, profesional y disciplinario. (FOUCAULT, 1975, observ la polisemia del
trmino "disciplinario", tanto ciencia como control social). A medida que la creciente asimetra de la dominacin poltica se reproduce en la creciente asimetra
de la dominacin cognitiva, la tendencia ser en el sentido de la concentracin de
inversin en conocimiento profesional, disciplinario, en las reas nucleares de la
dominacin poltica (que, por esta razn se volvern cada vez menos accesibles)
y del incremento de la difusin del conocimiento no profesional, "trivial", en las
reas perifricas de la dominacin poltica (que, por esta razn, se volvern cada
vez ms accesibles).

18 Las transformaciones del poder del Estado son hoy demasiado evidentes para que su realidad
sea objeto de discusin. La que se discute es tan slo el mbito y el significado de esas
transformaciones. Mientras que para la mayora de los autores las "intervenciones" del Estado, a
pesar de ser cada vez ms importantes, no alteran la matriz de la produccin y de la reproduccin social, o sea el modo de produccin capitalista, para otros, ellas apuntan hacia una nueva
matriz en que la accin del Estado ocupa un lugar no slo dominante, sino determinante, o sea
un "modo de produccin estatal" (LEFEBVRE, 1977; SELENYI, 1981 Y 1982).
Estas transformaciones operan dentro del sistema jurdico segn formas que obviamente no se
limitan a las que fueron analizadas en el texto. Es conocido por ejemplo, el impacto de las nuevas
formas de accin estatal sobre la distincin entre derecho pblico y derecho privado, que
durante mucho tiempo fue uno de los pilares de la dogmtica jurdica, aunque contradictoriamente y por otras vas asistamos a una cierta "privatizacin del Estado" (BOHNE, 1982). Por otro
lado, otra diferenciacin fundamental parece tener sus das contados, la diferenciacin entre
derecho procesal y derecho sustantivo. De hecho, tanto las reformas informalizantes, aqu
analizadas, como sobre todo, las reformas tecnocrticas apenas mencionadas, apuntan hacia una
mayor integracin y hasta hacia una relativa indiferenciacin del derecho procesal y del derecho
sustantivo.

142

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A la luz de tales tendencias, no hay razones para pensar que la dominacin


capitalista slo pueda ser ejercida a travs del conocimiento cientfico profesional
corno pretenden tanto ILLICH corno FOUCAULT. Por el contrario, si el poder
fuere desplazado de las instituciones hacia las redes sociales, habr un desplazamiento paralelo de conocimiento jurdico cientfico hacia el conocimiento jurdico
vulgar. El nuevo conocimiento no cientfico y no disciplinario no ser clasificable
en la dicotoma verdad-falsedad (la matriz bsica del paradigma cientfico), sino
que apuntar (en cuanto utopa) hacia la dicotoma liberacin-opresin. Esta
"revolucin cognitiva" podra constituir la crisis final del paradigma cientfico y
de la teora del conocimiento sobre los cuales la sociedad burguesa bas la
permanente revolucin tecnolgica de la produccin y la concomitante degradacin del proceso de trabajo.
Empero, sera un error grave analizar las actuales reformas corno simple
manipulacin y conspiracin estatal. En el caso especfico aqu estudiado (la
informalizacin y la comunitarizacin de la justicia), la contradiccin central
reside en que el movimiento de reforma est asociado ideolgicamente a smbolos con fuerte implantacin en el imaginario social (smbolos de participacin,
autogestin y comunidad real, etc.). Es este su componente utpico. Es verdad
que estos smbolos estn aprisionados por la estrategia global del control social.
Pero aunque bajo forma distorsionada, el valor de estos smbolos es confirmado
por estas reformas, toda vez que tambin la justicia comunitaria controlada por el
Estado requiere una cierta dosis de participacin popular para funcionar eficazmente. Estas reformas contienen as un elemento potencialmente liberador que
sin embargo slo puede ser l mismo liberado a travs de un movimiento poltico
autnomo de las clases dominadas.19
Permtanme ilustrar esta cuestin con un ejemplo de otra rea de la prctica
social. Pienso que existe una homologa estructural entre la justicia informal y
comunitaria y la cultura de masas. Se podr decir de la justicia informal y
comunitaria lo que FREDRIC JAMESON dice de la cultura de masas a propsito
de la crtica que a sta es hecha por la escuela de Frankfurt. La cultura de masas
no puede ser entendida como una "distraccin hueca o como simple conciencia
falsa, por el contrario, debe entenderse como un trabajo transformacional sobre
ansiedades y fantasas sociales y polticas, que para ser consecuentemente "gerenciadas" o reprimidas, deben tener una presencia real en el texto de la cultura de
masas" (JAMESON, 1980: 36). Del mismo modo, no podemos comprender las
reformas de informalizacin y comunitarizacin de la justicia "si no estuviramos

19 Un movimiento colectivo debe ser capaz de traducir y particularizar sus objetivos ms amplios
y sus luchas ms globales en deseos, aspiraciones, conflictos y luchas individuales e interaccionales. Esta es laindividualizacin que la forma jurdica proporciona, aunque de modo mistificado, ya que en ella, individualizacin significa aislamiento y atomizacin. Cabe al movimiento
colectivo autnomo establecer el eslabn ausente entre lo individual y lo colectivo.

143

dispuestos a reconocer en ellas la presencia de una funcin ms positiva tambin


(esto es)., de un potencial utpico o trascendente" (Ibid:40).
La justicia informal o comunitaria no puede ser ideolgica sin ser implcitamente utpica. No puede manipular "si no (ofrece) alguna porcin genuina de
contenido como soborno de fantasa al pblico que va a ser manipulado"
(Ibid.:40). La resistencia contra la manipulacin debe comenzar a partir de esa
parcela genuina de su contenido.

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. Justice. Oxford: Clarendon Press .

.AW

Journal998.

nia State Bar Jorunal281.


'ress.
omell University Press.
ersity Press.
on: Ink Links.
vaspero.

m Beispiel einer Berliner Mieterinitiar Management und Verwaltung, Ber-

ada Law. Cuemavaca: Centro Intercul-

ction and Reproduction of Legality in


alist Strategy", in B. Fine et al. (eds),
n.
iologia da Retrica Jurdica", Boletim da
Coimbra.
lstracao da justi~a" en Sindicato dos
Popular na Administra~ao da Justl~a. LIS-

,Revista Crtica de Ciencias Sociais 9,9.


ion in a Small Claims Court", 10 Law &
sms: The Effects on [ustice for the Poor".

147

Captulo 4

INTRODUCCION A LA SOCIOLOGIA
DE LA ADMINISTRACION DE JUSW~ ..fCJt.Es'uc'ios
J~J~

Po',t'c<>
de Documentar; (

1
Condiciones sociales y tericas de la sociologa de los tribunales

La sociologa del derecho solamente se constituye como ciencia social, en la


acepcin contempornea del trmino, esto es, como rama especializada de la sociologa general, despus de la segunda guerra mundial. Fue entonces cuando, mediante el uso de tcnicas y mtodos de investigacin emprica y mediante la teorizacin
propia hecha sobre los resultados de esa investigacin, la sociologa del derecho
verdaderamente construy sobre el derecho un objeto terico especfico, autnomo,
sea en relacin con la dogmtica poltica, sea en relacin con la filosofa del derecho.
Sinembargo, antes de este periodo fue grande y rica la produccin cientfica orientada por una perspectiva sociolgica del derecho, a tal punto que esta ciencia es sin
duda, de todas las ramas de la sociologa, aquella en que el peso de los precursores,
de sus orientaciones tericas, de sus preferencias de investigacin, de sus creaciones
conceptuales, se ha hecho sentir ms fuertemente. Lo que no sorprende, si tenemos
en cuenta que al contrario de otras ramas de la sociologa, la sociologa del derecho
se ocupa de un fenmeno social, el derecho, sobre el cual inciden siglos de produccin intelectual cristalizada en la edad moderna en disciplinas como la filosofa del
derecho, la dogmtica jurdica y la historia del derecho.
Una de las ilustraciones ms significativas de este peso de los precursores
consiste en la preeminencia, sobre todo en el periodo inicial, de una visin norma tivista del derecho en detrimento de una visin institucional y organizacional y, dentro
de aquella, en la preeminencia del derecho sustantivo en detrimento del derecho
procesal, una distincin en s misma vinculada a tradiciones tericas importadas
acrticamente por la sociologa del derecho. Sin regresar a los precursores de los
Este trabajo fue presentado inicialmente en versin abreviada, en el primer Simposio Internacional del Proceso Civil y Organizacin Judicial, realizado en la Facultad de Derecho de Coimbra
del21 al26 de mayo de 1984, Ypublicado en el Brasil en la Reoista de Proceso 37, 1985, pp. 121-139
Yen versin en espaol en la Retnsta Uruguaya de Derecho Procesal 1, 1985, pp.21-35.

precursores, GIAMBATIISTA VICO (1953) y MONTESQUIEU (1950-1961), es


notorio que la visin normativista y sustantivista del derecho domina, en el siglo
XIX, la produccin y las discusiones tericas, sea de juristas, sea de cientficos
sociales, como les llamaramos hoy, interesados por el derecho. As, y con relacin a
los primeros, de todos los debates que en la poca son portadores de una perspectiva
sociolgica del derecho, o sea, de una perspectiva que explcitamente tema tiza las
articulaciones del derecho con las condiciones y las estructuras sociales en que opera,
el debate sin duda pala riza dar es el que opone a los que defienden una concepcin
del derecho en cuanto variable dependiente, en trminos de la cual el derecho se
debe limitar a acompaar y a incorporar los valores sociales y los patrones de
conducta espontnea y paulatinamente construidos en la sociedad, y los que defienden una concepcin del derecho en cuanto variable independiente, en trminos de la
cual el derecho debe ser un promotor activo de cambio social tanto en el dominio
material, como en el de la cultura y de las mentalidades, un debate que, para recordar
posiciones extremas y subsidiarias de universos intelectuales muy distintos, puede
simbolizarse en los nombres de SAVIGNY (1840) y BENTHAM.! Lo mismo puede
decirse con relacin al debate de mil ochocientos, sobre el derecho en el mbito de la
sociologa emergente. Si bien es cierto que se concuerda en que el derecho refleja las
condiciones prevalecientes y al mismo tiempo acta, dndoles forma, el debate se
polariza entre los que conciben el derecho como indicador privilegiado de los
patrones de solidaridad social, garanta del arreglo armonioso de los conflictos por
medio del cual se maxirniza la integracin social y se realiza el bien comn, y los que
conciben el derecho como expresin ltima de intereses de clase, un instrumento de
dominacin econmica y poltica que mediante su forma enunciativa (general y
abstracta) opera la transformacin ideolgica de los intereses particulares de la clase
dominante en inters colectivo universal, un debate que se puede simbolizar en los
nombres de DURKHEIM (1977) 2 Y de MARX.3

Fiel a su posicin terica, BENTHAM intent influir las transformaciones


del periodo liberal en Portugal (cfr. Bentham, 1823)

jurdicas en el inicio

2 En un esfuerzo de autonomizacin terica en relacin con la ciencia jurdica, DURKHEIM


rechaza la distincin entre derecho pblico y derecho privado, ya que la considera insustentable
en el plano sociolgico, sustituyndola por la distincin entre derecho represivo (el derecho
penal) y el derecho restitutivo (derecho civil, derecho comercial, derecho procesal, derecho
administrativo y constitucional). Cada uno de estos tipos de derecho corresponde a una forma
de solidaridad social. El derecho represivo corresponde a la solidaridad mecnica, fundamentada en los valores de la conciencia colectiva, cuya violacin constituye un crimen, una forma de
solidaridad dominante en las sociedades del pasado. El derecho restitutivo corresponde a la
solidaridad orgnica, dominante en las sociedades contemporneas, fundamentada en la divisin del trabajo social cuya violacin acarrea la sancin de simple reposicin de las cosas.
3 Como se sabe, Marx no produjo una teora sociolgica del derecho. Sin embargo, su vasta obra
est llena de referencias no sistemticas al derecho. Cfr. especialmente, A Contribuicao a Criticada
Filosofia do Dereito de Hegel (1843); A ldeologia Alemana (1845-46); artculos del Neue Rheillisch
Zeitung (1848-49). O Oezoito de Brumirio de Napolen Bonaparte (1852); Grundrisse (1857-58);O
Capital (1867); A Guerra Civil em Franca (1871) y A Critica do Programa de Gotha (1875).

150

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o Programa de Gotha (1875).

En el primer cuarto de nuestro siglo la visin normativista sustantivista del


derecho continu dominando, aunque con diversos matices, el pensamiento
sociolgico sobre el derecho. Este es el ejemplar caso de EHRLICH, para algunos
el fundador de la sociologa del derecho, en cualquiera de los dos grandes temas
de su produccin cientfica I el derecho vivo y la creacin judicial del derecho
(1929 y 1967). En lo que respecta al primero, el derecho vivo, es crucial la contraposicin entre el derecho oficialmente estatuido y formalmente vigente y la
normatividad emergente de las relaciones sociales, por la cual se rigen los comportamientos y se previene y resuelve la abrumadora mayora de conflictos. En lo
que respecta al segundo, la creacin judicial del derecho es tambin la misma
visin fundamental la que da sentido a la distincin entre la normatividad abstracta y fra de la ley y la normatividad concreta y conformadora de la decisin
del juez. Sin embargo, tngase en cuenta que este segundo tema, y en general la
orientacin terica de la escuela del derecho libre o de la jurisprudencia sociolgica (POUND, 1911 y 1912),4 al desplazar la. cuestin de la normatividad del
derecho de los enunciados abstractos de la ley hacia las decisiones particulares
del juez, cre las precondiciones tericas de la transicin hacia una nueva visin
sociolgica centrada en las dimensiones procesales, institucionales y organizacionales del derecho. En esta misma transicin y aun en el mismo periodo (el primer
cuarto de nuestro siglo) se sita la obra de M. WEBER (1964).5 La preocupacin
de WEBER en definir la especificidad y el lugar prominente del derecho ante las
dems fuentes de la normatividad que circula en las relaciones sociales en el seno
de las sociedades capitalistas, lo llev a centrar su anlisis en el personal especializado encargado de la aplicacin de las normas jurdicas, las profesiones jurdicas, la burocracia estatal.
Segn l, lo que caracterizaba el derecho de las sociedades capitalistas y lo
distingua de las sociedades anteriores, era el construir un monopolio estatal
administrado por funcionarios especializados segn criterios dotados de racionalidad formal, basado en normas generales y abstractas aplicadas a casos concretos
por medio de procesos lgicos controlables, una administracin completamente
asimilable al tipo ideal de burocracia elaborado por l.
Esta tradicin intelectual diversificada, pero en la que domina la vision
normativista y sustantivista del derecho, tuvo una influencia decisiva en la constitucin del objeto de la sociologa del derecho en la post-guerra. Entre los
grandes temas de este periodo, menciono dos a ttulo de ejemplo: la discrepancia
entre el derecho formalmente vigente y el derecho socialmente eficaz; la clebre
dicotoma law in booksilau: in action de la sociologa jurdica americana; las relacio4 Fue, por dems, ROSCOE POUNO quien present a EHRLICH ante la comunidad
anglosajona en 1936.

cientfica

5 La mejor seleccin de lo que en esta obra se refiere a la sociologa del derecho, es la de MAX
RHEINSTEIN (1%7).

151

nes entre el derecho y el desarrollo socio-econmico y ms especfica mente el


papel del derecho en la transformacin modernizadora de las sociedades tradicionales. En cualquiera de estos temas, bastante distintos, uno centrado preferencialmente en las preocupaciones sociales de los pases desarrollados y el otro en
las de los pases en vas de desarrollo, son evidentes el nfasis en las cuestiones
normativas y sustantivas del derecho y el relativo menosprecio de las cuestiones
procesales, institucionales y organizacionales.
Sin embargo, esta coyuntura intelectual se alter en poco tiempo. A ello
contribuyeron dos tipos de condiciones, ambas emergentes a finales de la dcada
del 50 y comienzos de la dcada del 60, condiciones tericas y condiciones
sociales. Entre las primeras, condiciones tericas, sobresalen tres. En primer
lugar, el desarrollo de la sociologa de las organizaciones, una rama de la sociologa que tiene en WEBERuno de sus principales inspiradores, dedicada en general
al estudio de los agrupamientos sociales creados de modo ms o menos deliberado, para la obtencin de un fin especfico, con diversos enfoques sobre la estructura y la forma de las organizaciones, sobre el conjunto de las interacciones
sociales en su seno o en el impacto de ellas en el comportamiento de los individuos.6 Esta rama de la sociologa desarroll en breve un inters especfico por una
de las organizaciones de amplia escala, dominante en nuestra sociedad; la organizacin judicial, y particularmente los tribunales (HEYOEBRANO, 1977y 1979).
La segunda condicin terica est constituida por el desarrollo de la ciencia
poltica y por el inters manifestado por ella con relacin a los tribunales, en
cuanto instancia de decisin y de poder polticos. La teora de los sistemas
utilizada en el anlisis del sistema poltico en general/ encontr en el sistema
judicial un punto de aplicacin especfico y las acciones de los actores del sistema,
particularmente las de los jueces, pasaron a ser analizadas en funcin de sus
orientaciones polticas.f
La tercera condicin terica est constituida por el desarrollo de la antropologa del derecho o de la etnologa jurdica, al liberarse progresivamente de su
objetivo privilegiado, las sociedades coloniales, volvindose hacia los nuevos
pases africanos y asiticos y hacia los pases en vas de desarrollo de Amrica
Latina, hasta descubrir finalmente su objetivo doblemente primitivo dentro de la
casa, en las sociedades capitalistas desarrolladas. Al centrarse en los litigios y en

6 Adems de los clsicos (M. WEBER y R. MICHELS), las referencias bsicas en esta rama de la
sociologa son P. SELZNICK (1949); p. BLAU (1955); J. MARCH y H. SIMON (1958); M. CROZIER (1963); S. CLEGG y D. DUNKERLEY (1980).

los mecanismos de
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condiciones tericas
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7 Vase EASTON (1965), una de las obras ms influyentes.


8

Para tener una visin general, ver a J. GROSSMAN y R. WELLS (orgs.) (1980; 3-76). En especial
cfr. G. SCHUBERT (1960); A. BICKEL (1963); H. JACOB (org) (1967); R. DAHL (1967); un anlisis
crtico del artculo anterior se encuentra en J. CASPER (1976); M. SHAPIRO (1975).
11

152

Son muy numerosos le


autores que mejor teori;
resaltar, en Europa, a A.
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); R. DAHL (1967); un anlisis
HAPIRO (1975).

los mecanismos de su prevencin y de su resolucin, la antropologa del derecho


desvi la atencin analtica .de las normas, y se orient hacia los procesos e
instituciones, sus diferentes grados de formalizacin y de especializacin y su
eficacia estructuradora de los comportamientos."
Cabe ahora sealar brevemente las condiciones sociales que junto con las
condiciones tericas, posibilitaron la orientacin del inters sociolgico hacia las
dimensiones procesales, institucionales y organizacionales del derecho. Distingo
dos condiciones principales. La primera se refiere a las luchas sociales protagonizadas por grupos sociales hasta entonces sin tradicin histrica de accin colectiva de confrontacin, los negros, los estudiantes, amplios sectores de la pequea
burguesa en lucha por nuevos derechos sociales en el dominio de la seguridad
social, vivienda, educacin, transportes, medio ambiente y calidad de vida, etc.,
movimientos sociales que en conjuncin (a veces difcil) con el movimiento
obrero, procuran profundizar el contenido democrtico de los regmenes salidos
de la post-guerra. 10 Fue en este contexto que l~s desigualdades sociales acabaron
siendo recodificadas en el imaginario social y poltico y pasaron a constituir una
amenaza contra la legitimidad de los regmenes polticos basados en la igualdad
de derechos. La igualdad de los ciudadanos ante la ley, pas a ser confrontada con
la desigualdad de la ley delante de los ciudadanos, en una confrontacin que en
poco tiempo se transform en un vasto campo de anlisis sociolgico y de
innovacin social, centrado en la cuestin del acceso diferencial al derecho y a la
justicia por parte de las diferentes clases y estratos sociales.
La segunda condicin social del inters de la sociologa por el proceso y por
los tribunales est constituida por la eclosin, en la dcada del 60, de la llamada
crisis de la administracin de la justicia, una crisis de cuya persistencia somos hoy
testigos. Esta condicin est en parte relacionada con la anterior. Las luchas
sociales a las cuales hice referencia, aceleraron la transformacin del Estado
liberal en el Estado asistencial o en el Estado-providencia, un Estado activamente
envuelto en la gestin de los conflictos y concertaciones entre clases y grupos
sociales, y centrado en la minimizacin posible de las desigualdades sociales en
el mbito del modo de produccin capitalista dominante en las relaciones econmicas. La consolidacin del Estado providencia signific la expansin de los
derechos sociales ya travs de ellos la integracin de las clases trabajadoras en los
crculos del consumo anteriormente fuera de su alcance. u A su vez, esta integra9 En este sentido, cfr. SANTOS (1980) Yla bibliografa citada all.
10 Son muy numerosos los anlisis empricos de los diferentes movimientos sociales. Entre los
autores que mejor teorizaron la emergencia y el significado social de estos movimientos, es justo
resaltar, en Europa, a A. TOURAINE (1965 y 1973) y, en los Estados Unidos a A. OBERSCHALL
(1973) Y F. PIVEN (1977). Entre los autores que mejor han analizado las relaciones entre los
movimientos sociales y el derecho esta n F. PIVEN Y R. CLOWARD (1971) y J. HANDLER (1978).
11 Las transformaciones

del poder del Estado derivadas de all son importantes y complejas. Cfr., a

153

cin implic que los conflictos emergentes de los nuevos derechos sociales fueran
constitutiva mente conflictos jurdicos cuya solucin cabra en principio a los
tribunales, litigios sobre la relacin de trabajo, sobre la seguridad social, sobre la
vivienda y sobre los bienes de consumo duraderos, etc., etc. Adase que la
integracin de las clases trabajadoras (operarios y nueva pequea burguesa) en
los crculos de consumo, se acompaara y en parte se ocasion por la integracin
de la mujer al mercado de trabajo, hecha posible por la expansin de la acumulacin que caracteriz a ese periodo. En consecuencia, el aumento del pool de
ingresos familiares fue concomitante con cambios radicales en los patrones de
comportamiento familiar (entre cnyuges y entre padres e hijos) y en las propias
estrategias matrimoniales, lo que vino a constituir la base de una incrementada
conflictividad familiar hecha socialmente ms visible y hasta ms aceptada a
travs de las transformaciones del derecho de familia que entretanto se fueron
verificando. Y esta fue una causa ms del aumento de litigios judiciales.
Todo esto dio como resultado una explosin de litigios a la cual la administracin de justicia difcilmente podra dar respuesta. Agrguese que esta explosin vino a agravarse a principios de la dcada del 70, o sea en un periodo en que
la expansin econmica terminaba y se iniciaba una recesin econmica que se
prolonga hasta hoy y que, por su persistencia, asume un carcter estructural. De
all result la reduccin progresiva de los recursos financieros del Estado y su
creciente incapacidad para cumplir con los compromisos asistencia les y providenciales asumidos con las clases populares en la dcada anteriorY Una situacin que se conoce con el nombre de crisis financiera del Estado y que fue
manifestndose en las ms diversas reas de actividad estatal y que, por ello,
repercuti tambin en la incapacidad del Estado para expandir los servicios de
administracin de justicia de manera que se creara una oferta de justicia compatible con la demanda verificada. De aqu resulta un factor adicional de la crisis de
la administracin de la justicia. La visibilidad social que se le dio a travs de los
medios de comunicacin social y la vulnerabilidad poltica que engendr para las
lites dirigentes, estuvo en la base de la creacin de un nuevo y vasto campo de
estudios sociolgicos sobre la administracin de la justicia, sobre la organizacin
de los tribunales, sobre la formacin y reclutamiento de los magistrados, sobre las
motivaciones de las sentencias, sobre las ideologas polticas y profesionales de
los diversos sectores de la administracin de la justicia, sobre el costo de la
justicia, sobre los bloqueos de los procesos y sobre el ritmo de su recorrido en sus
distintas fases.

Una vez analizac


la sociologa del den
entre el derecho proc
realidad social y econ
sistemtica el mbito e
base en ella, en la pa
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El acceso a la justi

El tema del acceso


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cabo por FRANZ KLEIN
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1978). Sin embargo, fue e
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acceso efectivo a la justic
acarreara la de todos los

ttulo de ejemplo a SANTOS (1982a).


12 Una de las obras ms recientes sobre este tema en FANO el al. (1983).

154

13 Hay en la justicia penal, pOI


parte del reo; sin embargo,
Justicia penal.

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11

Temas de la sociologa de los tribunales

Una vez analizados los antecedentes y las condiciones de la contribucin de


la sociologa del derecho en la profundizacin de las complejas interacciones
entre el derecho procesal y la administracin de la justicia por un lado, y la
realidad social y econmica en que operan, por otro, pasar a analizar de manera
sistemtica el mbito diversificado de esa contribucin, con el fin de apuntar con
base en ella, en la parte final de este trabajo, las lneas de investigacin ms
prometedoras y el perfil de una nueva poltica judicial. Me concentrar en el
anlisis de las contribuciones en el mbito de la justicia civil, aunque muchas de
stas tengan un mbito ms general y tambin abarquen la justicia penal, como se
reconocer facilmente.
Distinguir tres grandes grupos temticos el acceso a la justicia; la administracin de la justicia en cuanto institucin poltica y organizacin profesional,
dirigida a la produccin de servicios especializados; el litigio social y los mecanismos de su resolucin existentes en la sociedad.
El acceso a la justicia
El tema del acceso a la justicia es aquel que ms directamente formula las
relaciones entre el proceso civil y la justicia social, entre igualdad jurdico-formal
y desigualdad socio-econmica. En el mbito de la justicia civil, mucho mas
estrictamente que en el de la justicia penal, se puede hablar de bsqueda, real o
potencial, de la justicia.13 Una vez definidas sus caractersticas internas y medido
su mbito en trminos cuantitativos, es posible compararla con la oferta de la
justicia producida por el Estado. No se trata de un problema nuevo. A principios
de siglo, tanto en Austria como en Alemania, fueron frecuentes las denuncias de
la discrepancia entre la demanda y la oferta de la justicia y hubo varios intentos
para reducira, sea por parte del Estado (la reforma del proceso civil llevada a
cabo por FRANZ KLEIN en Austria) (KLEIN, 1958; DENTI, 1971), sea por parte
de los intereses organizados de las clases sociales ms dbiles (por ejemplo los
centros de consulta jurdica organizados por los sindicatos alemanes) (REIFNER,
1978).Sin embargo, fue en la post-guerra cuando esta cuestin explot. Por un
lado, la consagracin constitucional de los nuevos derechos econmicos y sociales y su expansin paralela a la del Estado bienestar, transform el derecho al
acceso efectivo a la justicia, en un derecho bisagra, un derecho cuya negacin
acarreara la de todos los dems. Una vez despojados de mecanismos que hicie-

13 Hay en la justicia penal, por as decirlo, una bsqueda forzada de la justicia, nominalmente por
parte del reo; sin embargo, a nivel global, se puede igualmente hablar de bsqueda social de la
justicia penal.

155

ran imponer su respeto, los nuevos derechos sociales y econmicos pasaran a


meras declaraciones polticas, de contenido y de funcin mistificadores. De all la
constatacin de que la organizacin de la justicia civil y en particular la tramitacin procesal, no se podan reducir a su dimensin tcnica, socialmente neutra,
como comnmente eran concebidas por la teora procesal, debiendo investigarse
las funciones sociales desempeadas por ellas y en particular la manera como las
opciones tcnicas en su seno brindaban opciones a favor o en contra de intereses
sociales divergentes o incluso antagnicos (intereses de patrones o trabajadores,
de propietarios o de inquilinos, de arrendatarios o propietarios agrario", de
consumidores o de productores, de hombres o de mujeres, de padres o de hijos,
de campesinos o ciudadanos, etc., etc.).14
En este dominio, la contribucin de la sociologa consisti en investigar
sistemtica y empricamente los obstculos al acceso efectivo a la justicia por
parte de las clases populares, con miras a proponer las soluciones que mejor
pudieran superarlos. Muy en general se puede decir que los resultados de esta
investigacin permitieron concluir que los obstculos eran de tres tipos: econmicos, sociales y culturales.l'' En cuanto a los obstculos econmicos, se verific que
en las sociedades capitalistas en general, los costos del litigio eran muy elevados
y que la relacin entre el valor de la causa y el costo de su litigio aumentaba en la
medida que bajaba el valor de la causa. As, en Alemania se observ que el litigio
de una causa de valor promedio en la primera instancia de recurso, costara cerca
de la mitad del valor de la causa. En Inglaterra, se observ que en cerca de un
tercio de las causas en que hubo impugnacin, los costos globales fueron superiores a los del valor de la causa. En Italia, los costos del litigio pueden alcanzar
8.4% del valor de la causa, en las causas de valor elevado, mientras que en las
causas de valor mnimo ese porcentaje puede elevarse a 170% (CAPPELLETTI y
GARTH I 1, 10 Yss.), Estos estudios revelan que la justicia civil es costosa para los
ciudadanos en general, pero sobre todo revelan que la justicia civil es proporcionalmente ms cara para los ciudadanos econmicamente ms dbiles. Y es que
ellos son fundamentalmente los protagonistas y los interesados en las acciones de
menor valor y es en esas acciones donde la justicia es proporcionalmente ms
cara, lo que configura un fenmeno de doble victimizacin de las clases populares frente a la administracin de la justicia.

14 En Europa Continental la hegemona de la ciencia jurdica positivista volvi particularmente


difcil el reconocimiento de los presupuestos polticos y sociales detrs de las soluciones tcnicas
procesales. En este sentido, consultar a M. CAPPELLETTI (1969) y P.CALAMANDREI (1956).
15 El sentido general de los estudios del periodo inicial est patente en Conference Proceedings (1964)
y en J. CARLIN y J. HOWARD (1965). Inclusive puede tenerse una visin global y profunda de
los estudios realizados en varios pases, durante la siguiente dcada, en CAPPELLETTI y B.
GARTH (orgs.) (1978), una obra monumental y una referencia bibliogrfica obligatoria en este
campo.

156

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De hecho, se verific que esta victimizacin es triple en la medida en que


uno de los obstculos investigados, la lentitud de los procesos, puede ser fcilmente convertido en un costo econmico adicional y que ste es proporcionalmente ms gravoso para los ciudadanos de menores recursos. Al final de la
dcada del 60, la duracin promedio de un proceso civil en Italia, era, en el
recorrido de las tres instancias, de 6 aos y 5 meses (RESTA, 1977 80); algunos
aos ms tarde, en Espaa, esa duracin era de cerca de 5 aos y 3 meses
(CAPPELETTI y GARTH, 1978 14).A final de la dcada del 60, las acciones civiles
ante el tribunal de gran instancia en Francia, duraban 1,9 aos y ante el tribunal
de primera instancia en Blgica 2.33 aos (CAPPELLETTI y GARTH, 1978). El
anlisis de la duracin promedio de los proceso civiles y la consecuente verificacin del incremento de la lentitud de la justicia es uno de los temas que ms
intriga a la investigacin sociolgica sobre los tribunales en nuestros das. Por un
lado, se verifica que el litigio civil ha venido disminuyendo de volumen en las
ltimas dcadas. Los estudios realizados en Italia en este campo (RESTA,197783
Y ss.) corroboran por completo los producidos en Espaa, donde JUAN TOHARIA (1974190) concluye que al mayor desarrollo social y econmico, y al consecuente aumento de la vida jurdica civil y de la conflictividad social en esta rea,
ha correspondido una disminucin de las causas civiles en los tribunales de
justicia. Regresar sobre este fenmeno ms adelante. Por ahora basta referir la
paradoja denunciada muy recientemente por VINCENZO FERRARI (1983-338) a
pesar de que la carga de lo contencioso civil ha venido disminuyendo y a pesar de
las muchas innovaciones intruducidas con el objetivo de tornar a la justicia civil
ms expedita, el hecho es que se ha venido observando un aumento constante de
la duracin promedio de estos procesos civiles. Y ms intrigante an es el hecho
de que este aumento se muestra resistente no solamente a las innovaciones
parciales que intentan controlarlo, sino tambin en relacin con las restructuraciones globales del proceso, tendientes a eliminar por completo la lentitud de la
justicia. As, el proceso del trabajo, que a comienzos de la dcada del 70 constituy junto con el Statuto dei lavoratori una importante victoria de las organizaciones
obreras italianas, en el sentido de acelerar la administracin de la justicia ms
directamente relevante para los intereses de las clases trabajadoras, se ha venido
revelando, en tiempos recientes, impotente para impedir el aumento progresivo
de la duracin de las causas laborales.
Estas verificaciones han llevado a la sociologa judicial a concluir que las
reformas del proceso, aunque importantes para hacer bajar los costos econmicos
derivados de la lentitud de la justicia, no son de ninguna manera una panacea. Es
necesario tener en cuenta y someter a anlisis sistemtico otros factores quiz ms
importantes. Por un lado, la organizacin judicial y la racionalidad o irracionalidad de los criterios de distribucin territorial de los magistrados. Por otro, la
distribucin de los costos, pero tambin la de los beneficios derivados de la
lentitud de la justicia. En este campo, ya ttulo de ejemplo, es importante investi157

gar en qu medida amplios estratos de la abogaca organizaron e hicieron rentable su actividad con base en la (y no a pesar de la) demora de los procesos
(FERRARI, 19831 339; RESTA, 19771 87). Pero, como empec sealando, la sociologa de la administracin de la justicia se ha venido ocupando tambin de los
obstculos sociales y culturales al efectivo acceso a la justicia por parte de las
clases populares, y este constituye tal vez uno de los campos de estudio ms
innovadores. Estudios revelan que la distancia de los ciudadanos en relacin con
la administracin de la justicia es tanto mayor cuanto ms bajo es el estrato social
a que pertenecen y que esa distancia tiene como causas cercanas, no solamente
factores econmicos sino tambin factores sociales y culturales, aunque unos y
otros puedan estar ms o menos remotamente relacionados con las desigualdades econmicas. En primer lugar, los ciudadanos de menores recursos tienden a
conocer peor sus derechos y por lo tanto a tener ms dificultades en reconocer un
problema que los afecta, como un problema jurdico. Pueden ignorar los derechos
en juego o ignorar las posibilidades de reparacin jurdica. CAPLOWITZ (1963),
por ejemplo, concluy que mientras ms bajo es el estrato social del consumidor,
mayor es la probabilidad de desconocimiento de sus derechos en el caso de
compra de un producto defectuoso. En segundo lugar, aun reconociendo el
problema como jurdico, como violacin de un derecho, es necesario que la
persona se disponga a interponer la accin. Los datos demuestran que los individuos de las clases bajas dudan mucho ms que los otros en recurrir a los tribunales, an cuando reconocen estar ante un problema legal. En una investigacin
realizada en Nueva York, con personas que haban sido vctimas de accidentes de
trnsito, se verific que 27% de los afectados de la clase baja, no hacan nada en
comparacin con el 2% de los afectados pertenecientes a la clase alta (citado en
CARLIN y HOWARD, 1965); o sea que cuanto ms bajo es el status socioeconmico de la persona accidentada, menor es la posibilidad de que interponga
una accin de indemnizacin. Dos factores parecen explicar esta desconfianza o
esta resignacin 1 por un lado, experiencias anteriores con la justicia de las que
result un extranarniento con relacin al mundo jurdico (una reaccin comprensible a la luz de los estudios que revelan que es grande la diferencia de calidad
entre los servicos legales prestados a las clases de menores recursos y los prestados a las clases de mayores recursos); por otro lado, una situacin general de
dependencia y de inseguridad que prod uce temor por las represalias si se recurre
a los tribunales. En tercero y ltimo lugar, se verifica que el reconocimiento del
problema como problema jurdico y el deseo de recurrir a los tribunales para
resolverlo, no son suficientes para que la iniciativa sea tomada de hecho. En
cuanto ms bajo es el estrato socio-econmico del ciudadano, menos probable es
que conozca a algn abogado, o que tenga amigos que conozcan abogados;
menos probable entonces es que sepa dnde, cmo y cundo puede contactar a
un abogado y es mayor la distancia geogrfica entre el lugar donde vive o trabaja
y la zona de la ciudad donde se encuentran las oficinas de abogados y los
tribunales. El conjunto de estos estudios revel que la discriminacin social en el
158

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a primera vista, ya que, ms all de las condiciones econmicas, siempre las ms
obvias, involucra condiciones sociales y culturales resultantes de procesos de
socializacin y de interiorizacin de valores dominantes muy difciles de transformar.
La riqueza de los resultados de las investigaciones sociolgicas en el dominio del acceso a la justicia no puede dejar de reflejarse en las innovaciones
institucionales y organizacionales que, un poco por todas partes, fueron siendo
llevadas a cabo para minimizar las escandalosas discrepancias entre la justicia
civil y la justicia social verificadas.
Inmediatamente despus de la post-guerra, en la mayora de los pases rega
un sistema de asistencia judicial gratuito, establecido por la organizacin u orden
de los abogados a ttulo de munus honoroficum (CAPPELLETTI y GARTH, 1978 I
1, 22 Y ss.; BLANKENBURG, 1980). Los inconvenientes de este sistema eran
muchos y fueron rpidamente denunciados. La calidad de los servicios jurdicos
era bajsima, toda vez que, no habiendo motivacin econmica, la distribucin
acababa por recaer en abogados sin experiencia y a veces an no totalmente
profesionalizados, generalmente sin ninguna dedicacin a la causa. Los criterios
de elegibilidad eran en general estrictos y, lo que es ms importante, la asistencia
se limitaba a los actos sometidos a juicio, siendo excluida la consulta jurdica y la
informacin sobre los derechos. La denuncia de las fallas de este sistema privado
y caritativo, llev a que, en la mayora de los pases, fuera sustituyndose por un
sistema pblico y asistencial organizado o subsidiado por el Estado. En Inglaterra
se cre en 1949 un sistema de abogaca subsidiado, perfeccionado posteriormente
(1974), segn el cual cualquier ciudadano elegible en trminos de la ley, para el
patrocinio judicial gratuito, escoge un abogado de entre los que se inscribieron
para prestar los servicios y que aparecen en una lista; una lista siempre grande,
dado el atractivo de la remuneracin adecuada a cargo del Estado. En las dos
dcadas siguientes, muchos pases introdujeron esquemas semejantes de servicios jurdicos gratuitos. Estos esquemas, conocidos en los pases anglosajones
como Judicare, una vez puestos en prctica, se sometieron a estudios sociolgicos
que, a pesar de sealar las significativas ventajas del nuevo sistema en realacin
con el anterior, con todo no dejaron de revelar sus limitaciones (BLANKENBURG, 1980 I 1 Yss.; ABEL-SMITH et al., 1973). En primer lugar, a pesar de que en
teora el sistema incluye la consulta jurdica independientemente de la existencia
de un litigio, el hecho es que, en la prctica, se concentraba en la asistencia
judicial. En segundo lugar, este sistema se limitaba a intentar vencer los obstculos econmicos al acceso de la justicia, pero no los obstculos sociales y culturales.
No haca nada en el dominio de la educacin jurdica de los ciudadanos, de la
concientizacin acerca de los nuevos derechos sociales de los trabajadores, consumidores, inquilinos, jvenes, mujeres, etc. Por ltimo, concibiendo la asistencia
judicial como un servicio prestado a ciudadanos de escasos resursos, individual159

mente considerados, este sistema exclua, en principio. la concepClon de los


problemas de esos ciudadanos en cuanto problemas colectivos de las clases
sociales subordinadas. Estas crticas condujeron a algunas alteraciones en el
sistema de servicios jurdicos gratuitos y, en el caso de los Estados Unidos de
Norteamrica, condujeron incluso a la creacin de un sistema totalmente nuevo,
basado en abogados contratados por el Estado, trabajando en bufetes de abogados localizados en los barrios ms pobres de la ciudad y siguiendo una estrategia
de derecho orientada hacia los problemas jurdicos de los pobres en cuanto
problemas de clase, una estrategia que privilegia las acciones colectivas, la creacin de nuevas corrientes jurisprudenciales sobre problemas derivados de las
clases populares y, finalmente, la transformacin o reforma del derecho sustantivo (CAHN y CAHN, 1964; NOTE, 1967). No cabe aqu evaluar en detalle este
movimiento de innovacin institucional al que Portugal se ha, poco honrosamente, sustrado; un movimiento cuyas sucesivas etapas denotan una conciencia
progresivamente ms aguda de la necesidad de garantizar el acceso efectivo a la
justicia por parte de todos los ciudadanos.
Hoy se puede decir que este movimiento tradicional traspasa los intereses
jurdicos de las clases ms bajas y se extiende hacia los intereses jurdicos de las
clases medias, sobre todo a los llamados intereses difusos, intereses protagonizados por grupos sociales poco organizados y protegidos por derechos sociales
emergentes, cuya titularidad individual es problemtica. Los derechos de los
nios contra la violencia en los programas de televisin y los juguetes agresivos o
peligrosos, los derechos de la mujer contra la discriminacin sexual en el trabajo
y en la comunicacin social, los derechos de los consumidores contra la produccin de bienes de consumo peligrosos o defectuosos, los derechos de los ciudadanos en general contra la polucin del medio ambiente. La defensa pblica de
estos derechos dio origen a la institucin llamada abogaca de inters pblico,
subsidiada por las comunidades, por fundaciones y por el Estado (TRUBEKet al.,
1980). Tambin dio origen a algunas reformas en el proceso civil, nominalmente
la ampliacin del concepto de legitimidad procesal y de inters de actuar.
La administracin de la justicia en cuanto institucin poltica y
profesional
El segundo tema, el de la sociologa judicial, se trata de un asunto muy
amplio, en el cual se incluyen objetos de anlisis muy diversos. La concepcin de
la administracin de la justicia como una instancia poltica fue inicialmente
propugnada por los cientficos polticos que vieron en los tribunales un subsistema del sistema poltico global, compartiendo con ste la caracterstica de procesar
una serie de inputs externos, constituidos por estmulos, presiones, exigencias
sociales y polticas para, a travs de mecanismos de conversin, producir outputs
(las decisiones) portadores ellos mismos de un impacto social y poltico en los
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160

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Tal concepcin de los tribunales acarre dos consecuencias muy importantes. Por un lado, puso a los jueces en el centro del campo analtico. Su comportamiento, las decisiones proferidas por ellos y las motivaciones resultantes de ellas,
pasaron a ser una variable dependiente cuya aplicacin se busca en las correlaciones con variables independientes, fueran ellas el origen de clase, la formacin
profesional, la edad y especialmente la ideologa poltica y social de los jueces. La
segunda consecuencia consisti en desmentir por completo la idea convencional
de la administracin de la justicia como una funcin neutra, protagonizada por
un juez interesado apenas en hacer justicia desde arriba y de manera equidistante
de los intereses de las partes. Se conocen los estudios de NAGEL (1969), SCHUBERT (1965),16 ULMER (1962 y 1979), GROSSMAN17 y otros en los Estados
Unidos: de RICHTER (1960) y DAHRENDORF (1961), en Alemania: de PAGA NI
(1969), DI FEDERICO (1968) Y MORIONDO (1967) en Italia, y de TOHARIA
(1975), en Espaa. En los EUA, los estudios iniciales se centraron en el Supremo
Tribunal de Justicia. A ttulo de ejemplo, SCHUBERT, distingui entre jueces
liberales y conservadores, correlacion sus ideologas polticas con sus posiciones
en los informes y declaraciones de voto en las sentencias en varias reas del
comercio jurdico, desde las relaciones econmicas hasta los derechos cvicos, y
obtuvo ndices elevados de covariacin." Otros estudios referidos a las decisiones de los tribunales de primera instancia, tanto en los dominios penal como civil,
mostraron en qu medida las caractersticas sociales, polticas, familiares, econmicas y religiosas de los magistrados influyeron en su definicin de la situacin y

14 En Europa Continental la hegemona de la ciencia jurdica positivista volvi particularmente


difcil el reconocimiento de los presupuestos polticos y sociales detrs de las soluciones tcnicas
procesales. En este sentido, consultar a M. CAPPELLETTI (1969) y P. CALAMANDREI (1956).
15 El sentido general de los estudios del periodo inicial est patente en Conference Proceedings (1964)
y en J. CARLIN y J. HOWARD (1965). Inclusive puede tenerse una visin global y profunda de
los estudios realizados en varios pases, durante la siguiente dcada, en CAPPELLETTI y B.
GARTH (orgs.) (1978), una obra monumental y una referencia bibliogrfica obligatoria en este
campo.
16 G. SCHUBERT, The Judicial Mind: The Attitudes and Ideologies of Supreme Court [ustices,
1946-1963. EVANSTON, Northwestern University Press, 1965. Tambin SCHUBERT es el organizador de las mejores colecciones de estudios sobre el comportamiento y las actitudes de los
jueces norteamericanos. Cfr. G. Schubert (org.), Judicial Decision- Making. N.Y., Free Press. 1963;
id. Judicial Behavior: A Reader in Theory and Research. Chicago, Rand McNally, 1964.
17 Vase una visin general sobre su perspectiva en J.GROSSMAN y R. WELLS (orgs.) (1980).
18 SCHUBERT diferencia entre jueces "conservadores" y "liberales" (designaciones que en los
Estados Unidos tienen un significado poltico diferente al atribuido en Europa) e identifica tres
actitudes diferentes conforme el liberalismo o el conservadurismo de los jueces sea econmico,
poltico o social.

161

de los intereses en juego en el proceso y consecuentemente, el sentido de la


decisin.19

Los estudios italianos sobre la ideologa de la magistratura no se basan en el


comportamiento decisional, sino en los documentos pblicos, manifiestos, discursos, estatutos organizativos en que los magistrados, individual o colectivamente, definen el perfil ptimo de la funcin judicial y de sus interacciones con el
poder poltico y con la sociedad en general.20 Las investigaciones realizadas sobre
la direccin de RENATO TREVES, obligan a una revisin radical del mito del
apoliticismo de la funcin judicial, y revelan que existen tres grandes tendencias
ideolgicas en el seno de la magistratura italiana." En primer lugar, la llamada
tendencia "estructural-funcionalista". con nfasis en los valores del orden, del
equilibrio y de la seguridad social, y de la certidumbre del derecho, que agrupa
los jueces y magistrados conservadores o moderados defensores de la divisin de
los poderes, adeptos a las soluciones tradicionales, sea en el plano socio-econmico, sea en el de la organizacin judicial. En segundo lugar, la tendencia del
llamado "conflictivismo pluralista" en el que prevalecen las ideas de cambio
social y se defiende el reformismo, tanto en el interior de la organizacin judicial,
como en el de la sociedad en general, con miras a profundizar la democracia
dentro del marco jurdico-constitucional del Estado de derecho. En tercer lugar, la
tendencia ms radical del llamado "conflictivismo dicotmico de tipo marxista"
que agrupa los jueces ubicados en un uso alternativo del derecho, una funcin
ms creativa de la magistratura en cuanto contribucin del derecho para la
construccin de una sociedad verdaderamente igualitaria. Estas tendencias han
tenido expresin organizativa en la Unione di Magistrati Italiani, en la Associazione di Magistrati ltaliani y en la Magistratura Democrtica, respectivamente.
Aun en el mbito de la administracin de la justicia como organizacin
profesional, deben destacarse los estudios sobre el reclutamiento de los magistrados y de su distribucin territorial (FERRARI, 1983: 312). Dentro del mismo
marco terico pero desde una perspectiva muy diferente, se encuentran los
estudios dirigidos a conocer las actitudes y las opiniones de los ciudadanos sobre
la administracin de la justicia, sobre los tribunales y sobre los jueces. Una
tradicin de investigacin que tuvo en PODGORECKI un pionero, con sus estu-

19 Para tener una panormica general de los estudios en Italia, cfr. R. TREVES (1975 y 1980:253y
ss.). Los anlisis de las ideologas de los magistrados han incidido, ya sea sobre las ideologas
profesionales (PAGAN!, 1969) o sobre las ideologas poltico-sociales (MORIONDO, 1967). En el
dominio de la justicia penal, uno de los mejores estudios es el de J. HOGARTH (1971). Los
estudios sobre los agentes de la administracin de la justicia no se centraron solamente en los
magistrados profesionales, sino tambin sobre los jurados; por ejemplo, cfr. el estudio clsico de
H. KALVEN Jr. y H. ZEISEL (1966).
20 Cfr. nota 19.
21 Sigo la caracterizacin propuesta por E. Daz (1978: 43 y ss.).

162

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venido prolongando en mltiples investigaciones (PODGORECKI et al., 1973).
Un estudio reciente hecho en Italia revelaba una actitud moderadamente desfavorable hacia la magistratura (FERRARI, 1983: 312).
Todos estos estudios han llamado la atencin hacia un punto tradicional- 1
mente dejado de lado: la crucial importancia de los sistemas de formacin y de
reclutamiento de los magistrados y la necesidad urgente de dotarlos de conocimientos culturales, sociolgicos y econmicos que los iluminen sobre sus propias
opciones personales y sobre el significado poltico del cuerpo profesional al que
pertenecen, con miras a posibilitarles cierto distanciamiento crtico y una actitud
de prudente vigilancia personal en el ejercicio de sus funciones en una sociedad 1
cada vez ms compleja y dinmica.
Los conflictos sociales y sus mecanismos de solucin
Este terna constituye la tercera contribucin de la sociologa a la administracin de la justicia. Adems, en este campo la contribucin inicial perteneci a la
antropologa o a la etnologa social. Los estudios de EVANS PRITCHARD (1969)
en Sudn, de GULLIVER (1963) y SALLYMOORE (1970) en Africa Oriental, de
GLUCKMAN (1955) y VAN VELSEN (1964) en Africa Central! Austral y de
BOHANNAN (1957) en Africa Occidental tuvieron un impacto decisivo en el
desarrollo de la sociologa del derecho. Dieron a conocer formas de derecho y
patrones de vida jurdica totalmente diferentes de los existentes en las sociedades
llamadas civilizadas; derechos con bajo grado de abstraccin, discemibles nicamente en la solucin concreta de litigios particulares; derechos con poca o nula
especializacin en relacin con las dems actividades sociales; mecanismos de
resolucin de los litigios caracterizados por la informalidad, rapidez, participacin activa de la comunidad, conciliacin o mediacin entre las partes a travs de
un discurso jurdico retrico, persuasivo, basado en el lenguaje ordinario. Adems, estos estudios revelaron la existencia, en la misma sociedad, de una pluralidad de derechos, que conviven e interactan de diferentes formas. En el
momento histrico en el que la antropologa converga terica y metodolgicamente con la sociologa, el impacto de estos estudios en la sociologa del derecho,
fue enorme. Fueron muchos los estudios que los siguieron teniendo corno unidad
de anlisis el litigio (y no la norma) y por orientacin terica el pluralismo
jurdico, orientados hacia el anlisis de mecanismos de resolucin jurdica informal de conflictos existentes en las sociedades contemporneas y operando al
margen del derecho estatal y de los tribunales oficiales. Citar dos ejemplos. El
estudio pionero de S. MACAULAY (1966) sobre las prcticas jurdicas y particularmente los conflictos jurdicos entre los productores y los comerciantes de
automviles en los EEUU, resueltos de manera informal al margen de las disposiciones del derecho comercial y de la intervencin de los tribunales, orientados
por el objetivo de no crear rupturas en las relaciones econmicas y retirando de
163

stas poderosos dispositivos de sancin, no oficiales. En segundo lugar, los estudios realizados por m a comienzos de la dcada del 70 en los tugurio s de Rio de
Janeiro, donde me fue posible detectar y analizar la existencia, en el interior de
estos barrios urbanos, de un derecho informal no oficial, no profesionalizado,
centrado en la Asociacin de habitantes que funcionaba como instancia de resolucin de litigios entre vecinos, sobre todo en los dominios de la vivienda y de la
propiedad de la tierra (SANTOS, 1974 Y 1977). Estos y muchos otros estudios que
se realizaron con objetivos analticos semejantes, permitieron concluir lo siguiente. En primer lugar, desde un punto de vista sociolgico, el estado contemporneo no tiene el monopolio de la produccin y distribucin del derecho. Aunque
siendo el derecho estatal el modo de juridicidad dominante, coexiste en la sociedad con otros modos de juridicidad, otros derechos que se articulan con l de
diversas maneras (SANTOS, 1980: 64 y ss.; RUIVO y MARQUES, 1982). Este
conjunto de articulaciones e interrelaciones entre varias formas de produccin del
derecho, constituye lo que denomino como formacin jurdica. En segundo lugar,
el relativo ocaso del litigio civil, lejos de ser indicio de disminucin de la conflictualidad social y jurdica, es ms bien el resultado del desvo de esa conflictualidad hacia otros mecanismos de solucin, informales, ms baratos y expeditos,
existentes en la sociedad.
Estas conclusiones no dejaron de influir algunas de las reformas de administracin de la justicia en los ltimos aos. Distinguir dos tipos de reformas: las
reformas en el interior de la justicia civil tradicional y la creacin de alternativas.
En cuanto a las primeras, deben destacarse las siguientes: el refuerzo de los
poderes del juez en la apreciacin de la prueba y en la conduccin del proceso
segn los principios de la oralidad, de la concentracin y de la mediatizacin, un
tipo de reformas con larga tradicin en la teora procesa lista europea, iniciada por
la obra pionera de FRANZ KLEIN; la creacin de un nuevo tipo de relacin entre
los diversos participantes del proceso, ms informal, ms horizontal, tendiendo
hacia un proceso ms inteligible yuna participacin ms activa de las partes y de
los testigos. Como ejemplo de este tipo de reforma, citar el llamado Stuttgart
Modell en Alemania Federal y los tribunales de gran instancia creados en 1967 en
los departamentos perifricos de la regin parisiense (BALLE et al., 1981); por
ltimo, y relacionado con las anteriores, las reformas para ampliar el mbito e
incentivar el uso de la conciliacin entre las partes bajo el control del juez.22
Las reformas que apuntan a la creacin de alternativas constituyen hoy en
da una de las reas de mayor innovacin en la poltica judicial. Intentan crear en
forma paralela con la administracin de la justicia convencional, nuevos mecanismos de resolucin de litigios cuyos trazos constitutivos tienen grandes semejanzas con los originalmente estudiados por la antropologa y por la sociologa del
derecho, o sea, instituciones livianas, relativa o totalmente desprofesionalizadas,
22 Una propuesta defendida entre nosotros por PESSOA VAZ (1976).

164

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22
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que a veces hasta excluyen la presencia de abogados, de utilizacin barata si no


gratuita, localizados de manera que maximizan el acceso a sus servicios, operando por va expedita y poco regulada, con miras a la obtencin de soluciones
mediadas entre las partes.f En este campo, los pases socialistas del oriente
europeo tienen gran experiencia (los tribunales sociales y los tribunales de camaradas), as como la China y el Japn con las instituciones, algunas ancestrales, de
mediacin. En tiempo reciente, debe destacarse la creacin experimental de' los
centros de justicia de barrio en los EUA y los conciliateurs en Francia.24 En Portugal, algunas iniciativas en la misma direccin despus del 25 de abril, no fueron
concretadas de ninguna manera (Sindicato de los Magistrados del M. P, 1982).

lB
Hacia una nueva poltica judicial

Ahora pasar a mencionar las lneas de investigacin ms prometedoras en


el campo de la sociologa de la administracin de la justicia y su posible impacto
en la creacin de lo que se denominar una "nueva poltica judicial".

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1.

La democratizacin de la administracin de la justicia es una dimensin


fundamental de la democratizacin de la vida social, econmica y poltica.
Esta democratizacin tiene dos vertientes. La primera hace referencia a la
constitucin interna del proceso e incluye una serie de orientaciones tales
como: el mayor comprometimiento y participacin de los ciudadanos, individualmente o en grupos organizados, en la administracin de la justicia;
la simplificacin de los actos procesales y el incentivo a la conciliacin de las
partes, el aumento de los poderes del juez; la ampliacin de los conceptos de
legitimidad de las partes y del inters en actuar. La segunda vertiente se
refiere a la democratizacin del acceso a la justicia. Es necesario crear un
Servicio Nacional de Justicia, un sistema de servicios jurdico-sociales, administrado por el Estado y por las autarquas locales, con la colaboracin de
las organizaciones profesionales y sociales, que garantice la igualdad del
acceso a la justicia de las partes de las diferentes clases o estratos sociales.
Este servicio no se debe limitar a eliminar los obstculos econmicos al
consumo de la justicia por parte de los grupos sociales de escasos recursos.
Tambin debe intentar eliminar los obstculos sociales y culturales,
aclarndoles a los ciudadanos sus derechos, especialmente los adquiridos
recientemente, a travs de consultas individuales y colectivas y por medio

23 Vase la caracterizacin general de estas alternativas en SANTOS (1982a y 1982c),


24 La mejor coleccin de estudios sobre estas experiencias es la de R. ABEL (org.) (1982).

165

de acciones educativas en los medios de comunicacin,


trabajo, en las escuelas, etc.

en los sitios de

2. Estas medidas de democratizacin, a pesar de ser amplias, tienen lmites


obvios. La desigualdad de la proteccin de los intereses sociales de los
diferentes grupos sociales est cristalizada en el mismo derecho sustantivo,
por lo que la democratizacin de la administracin de la justicia, aunque se
realice plenamente, no conseguir ms que igualar los mecanismos de
reproduccin de la desigualdad. Hace poco, un jurista chileno deca que no
tena sentido que en su pas las clases populares lucharan por el arces. ,1 la
justicia, ya que el derecho sustantivo era tan discrimina tono en relacin con
ellas, que la actitud poltica democrtica consista exactamente en minimizar el acceso. En los EU, los servicios jurdicos para los pobres terminaron
muchas veces proponiendo
reformas en el derecho sustantivo, que
ofrecieran mayor satisfaccin a los intereses de sus clientes en cuanto clase
social.
En nuestro pas, especialmente en los ltimos diez aos, se promulg una
legislacin, que de manera ms o menos osada, pretende ir al encuentro de los
intereses sociales de las clases trabajadoras y tambin de los intereses emergentes
en los campos de la seguridad social y de la calidad de vida, por ejemplo, a que
son particularmente sensibles las clases medias. Sin embargo, ocurre que mucha
de esa legislacin ha permanecido solamente escrita. Incluso puede lanzarse
como hiptesis de ley sociolgica que en cuanto ms caracterizada mente una ley
protege los, intereses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que esta no sea
aplicada. Siendo as, la lucha democrtica por el derecho debe ser, en nuestro pas,
una lucha por la aplicacin del derecho vigente, tanto como una lucha por el
cambio del derecho.
Adems, aun con base en el derecho sustantivo ms sedimentado, en el
orden jurdico portugus es posible, mediante interpretaciones innovadoras de la
ley, obtener nuevas protecciones para los intereses sociales hasta ahora menos
protegidos. Al final, esta fue la apuesta del movimiento que en Italia se conoci
por el uso alternativo del derecho (BARCELONA, 1973; CALERA et al., 1978). En
este campo, son varias las experiencias que estudian de todo un poco. Referir a
ttulo de ejemplo, el estudio que realic con otros en Recife, sobre los conflictos
urbanos, sobre todo los conflictos de la propiedad de la tierra en los barrios
marginales, en donde vive la mitad de la poblacin de la ciudad. Esta investigacin muestra que los habitantes de estos barrios han logrado algunas victorias en
los tribunales, aunque al comienzo sus argumentos sean relativamente frgiles en
trminos estrictamente jurdicos. Estas victorias configuran un autntico uso
alternativo del derecho, hecho posible por la argumentacin tcnicamente sofisticada de abogados altamente competentes, puestos gratuitamete a disposicin de
las clases populares por la Comisin de Justicia y Paz de la dicesis de Olinda y
. 166

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3. La disminucin relativa de lo contencioso civil detectada en varios pases,


ha sido considerada disfuncional; o sea, como negativa en relacin con el
proceso de democratizacin de la justicia. El anlisis sociolgico de la persistencia de ese fenmeno, revela que 'sta puede ser funcional para la
consecucin de ciertos intereses privilegiados, a quien la visibilidad propia
de la justicia civil perjudicara. Si es cierto que las clases de menores recursos
tienden a no utilizar la justicia por las razones que ya expusimos, la verdad
es que las clases de ms altos recursos tienden a resolver sus litigios, igualmente fuera del campo judicial. Eso se ha observado en muchos pases. En
Italia y en los EU, por ejemplo, parece claro que son las clases intermedias
(pequeos y medianos acreedores
propietarios, etc.) quienes ms recurren
a los tribunales (RESTA, 1977).2 Estudios muy recientes realizados en
Blgica, verifican igualmente
la creciente marginalizacin
de las
magistraturas econmicas en una poca de crisis en que, sobre todo a nivel
de los grandes grupos financieros y econmicos, las consideraciones de
oportunidad econmica sobrepasan ampliamente las consideraciones de
legalidad econmica (JAQUEMIN y REMICHE, 1984). El arreglo particular
y secreto de intereses econmicos que, por su envergadura, afecta significativamente los intereses sociales globales, se ha hecho muchas veces
con la connivencia y la ratificacin de los aparatos polticos y administrativos del Estado, pero lejos del escrutinio pblico a que la justicia
civil los expondra. Esta particularidad es, adems, uno de los factores de
emergencia de nuevas formas de pluralismo jurdico en las sociedades
capitalistas avanzadas, formas que constituyen la expresin socio-jurdica
de lo que en el campo de la ciencia poltica se ha venido a llamar neocorporativismo.

En estas condiciones no me parece posible que el Estado pueda, a travs de


medidas de dinamizacin de la administracin de la justicia, absorber en un
futuro prximo, estas formas de justicia privada como a veces se denominan.
Cuando mucho, es posible que los grupos neo-corporativistas ms organizados
alcancen a tener poder poltico para imponer tutelas jurisdiccionales diferencia-

25 En los EUA, el estudio ms reciente y sofisticado se llev a cabo en la universidad de WisconsinMadison. Vase una panormica general de los resultados en Law and Society Review 15 (19801981), dedicada al tema "Speciallssue on Dispute Processing and Civil Litigation", adems uno
de los factores de emergencia de nuevas formas de pluralismo jurdico en las sociedades
capitalistas avanzadas, formas que constituyen la expresin socio-jurdica de lo que en la sede de
ciencia jurdica se ha designado como neo- corporativismo.

167

das, pero afecta a la dinmica interna de sus intereses. No me parece tampoco que
estos mecanismos de resolucin de los litigios al margen del control del Estado,
sean intrnsecamente negativos o atenten contra la democracia. Por el contrario,
pueden ser agentes de democratizacin de la sociedad. Todo depende del contenido de los intereses en juego y del impacto de su comercio privado en el proceso
de desarrollo democrtico de la sociedad en su totalidad.

'1

Sin embargo, es cierto que muchas de las recientes reformas de la administracin de la justicia apuntan a reducir su marginalidad oresidualidad. Estn por
ejemplo las reformas de informalizacin de la justicia a las cuales hice referencia.
Las alternativas informales son una creacin jurca compleja, cuyas relaciones
con el poder del Estado deben analizarse. Este anlisis lo hice en otro lugar y no .
lo repetir aqu (SANTOS, 1982a). Bastar decir que en las experiencias en curso,
el controlo supervisin del Estado vara mucho y que en ellas la cuestin del
acceso no tiene que ver con la asistencia jurdica, sino ms bien con la capacitacin de las partes en funcin de las posiciones estructurales que ocupan. En casos
en que se dan litigios entre ciudadanos o grupos de poder socio-econmico
equivalente (litigios entre vecinos, entre trabajadores, entre campesinos, entre
estudiantes, etc.), la informalizacin de la justicia puede ser un factor genuino de
democratizacin. Por el contrario, en litigios entre ciudadanos o grupos con
posiciones de poder estructuralmente desiguales (litigios entre patrones y trabajadores, entre consumidores y productores, entre inquilinos y propietarios) es
muy probable que la informalizacin traiga consigo el deterioro de la posicin
jurdica de la parte ms dbil, derivado de la prdida de garantas procesales, y
as contribuya a la consolidacin de las desigualdades sociales; a menos que los
amplios poderes del juez profesional o lego puedan utilizarse para compensar la
prdida de garantas, lo cual ser siempre difcil, toda vez que estos tribunales
informales tienden a estar desprovistos de medios de sancin eficaces. A ttulo de
ejemplo, sealo que despus de la creacin del tribunal de vivivenda en Nueva
York, destinado a resolver de modo expedito, informal y desprofesionalizado, los
conflictos entre inquilinos y patrones, el nmero de lanzamientos aument (LAZERSON, 1982). Los inquilinos haban dejado de contar con los expedientes
procesales utilizados por los abogados para evitar o desestimular el lanzamiento.
Adems, la situacin que en el futuro mejor y ms peligrosamente simbolizar la
disociacin entre justicia rpida y justicia democrtica, a mi entender resultar de
las reformas qu.e..hoy estn en curso con miras, no a la informalizacin, sino a la
informaticinOde la justicia, un tema que no abordar aqu.

~ 4. La mayor contribucin de la sociologa a la democratizacin de la


administracin de la justicia, consiste en mostrar empricamente que las
reformas .del proceso o incluso del derecho sustantivo no tendrn mayor
significado si no se complementan con otros dos tipos de reforma. Por un
lado, la reforma de la organizacin judicial, la cual no puede contribuir para
la democratizacin' de la justicia si ella misma no es internamente
168

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democrtica. Y en este caso la democratizacin debe correr en forma


paralela con la racionalizacin de la divisin del trabajo y con una nueva
gestin de los recursos de tiempo y de capacidad tcnica. Por otro lado, la
reforma de la formacin y de los procesos de reclutamiento de los
magistrados sin la cual la ampliacin de los poderes del juez, propuestas en
muchas de las reformas aqu referidas, carecer de sentido y podr eventualmente ser contraproducente para la democratizacin que se pretende de
la administracin de la justicia. Las nuevas generaciones de jueces y
magistrados debern ser equipadas con vastos y diversificados conocimientos (econmicos, sociolgicos, polticos) sobre la sociedad en general y sobre
la administracin de la justicia en particular. Esos conocimientos tienen que
hacerse disponibles y, especialmente, en lo que respecta a los conocimientos
sobre la administracin de la justicia en nuestro pas, esos conocimientos
deben ser aun creados, por lo cual se aplaude la reciente creacin, en el
mbito del Centro de Estudios Judiciales, del Gabinete de Estudios JurdicoSociales, cuya vocacin parece ser justamente la de generar ese tipo de
conocimientos.

)
Es necesario aceptar los riesgos de una magistratura culturalmente ilustrada. Por un lado, reivindicar el aumento de poderes decisorios pero, como se vio,
eso va en el sentido de muchas propuestas y no representa mayor peligro si hay
un adecuado sistema de recursos. Por otro lado, tender a subordinar la cohesin
corporativa a la lealtad a ideas sociales y polticas disponibles en la sociedad. De
aqu resulta cierta fractura ideolgica que puede tener repercusiones organiza tivas. Esto no se debe ver de manera patolgica sino fisiolgica. Esas fracturas, y
los conflictos a que ellas dieren lugar, sern la verdadera palanca del proceso de
democratizacin de la justicia.

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169

Captulo 5

SOBRE LOS MODOS DE PRODUCCION


DEL DERECHO Y DEL PODER SOCIAL *

Introduccin

Durante muchos aos el derecho se identificaba con el derecho del Estado,


el derecho producido por la asamblea legislativa o las cortes superiores y distribuido por las cortes de menor jerarqua, la polica, el sistema carcelario y una
mirada de agencias reguladoras estatales, para ser consumido por todos los
ciudadanos ordinarios. Primero la filosofa legal y luego la antropologa y sociologa social anglo-americana, condujeron a la conclusin que en la sociedad haba
muchos ms rdenes legales que aqullos reconocidos como tal por el Estado.
Durante mi trabajo de campo en los asentamientos humanos de Ro de Janeiro
(Brasil) en 1970, llegu a la conclusin que la favela en que viva tena su propio
sistema legal interno, distinto al sistema legal oficial brasileo (cfr. captulo 1). Era
una situacin de pluralismo legal, un concepto forjado por filsofos e historiadores legales a fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX y, ms tarde, elaborado
por la antropologa y sociologa legal (ABEL, 1979; BOHANNAN, 1967; BOBBIO,
1942; CARBONNIER, 1979; DEL VECCHIO, 1957; EHRLICH, 1936; FITZPATRICK, 1983; GALANTER, 1981; HOOKER, 1975; MACAULAY, 1983; MOORE,'
1978;NADER, 1969). En este trabajo mo, como en el trabajo de otros investigadores en esta misma direccin, pronto identifiqu dos problemas mayores: primero,
que el concepto de la pluralidad de sistemas legales dentro del mismo espacio
poltico podra conducir al relativo menosprecio del derecho estatal como la
forma central de derecho de nuestras sociedades.' segundo, una vez que el

En "The Law of the Oppressed", describ las diferencias estructurales entre el derecho de la favela
(lo que denomin el derecho Pasrgada) y el derecho oficial brasileo y conceb la articulacin
entre los dos como un "pluralismo legal interclasista ... estructurado por una relacin desigual de
intercambio en que el derecho Pasrgada es la parte dominada" (1977, p. 89). Sin embargo, esta
articulacin no fue basada sobre una ms amplia teora social que dara cuenta de los diferentes
modos de produccin de derecho de los cuales se derivaron. Aunque su anlisis est restringido
al denominado Tercer Mundo, FITZPATRICK (1983, 1984) ha presentado hasta ahora el ms
estimulante y exitoso intento de desarrollar una teora social del pluralismo legal.

171

concepto de derecho fuera desprendido del concepto de Estado, la identificacin


de la pluralidad de los derechos no tendra lmite con el resultado de que, si el
derecho est en todas partes, no est en ninguna?

En lo que respecta al poder social o poder en la sociedad, durante muchos


aos el punto de vista dominante fue que el poder social que realmente importaba era idntico al poder poltico y que el poder poltico era idntico al poder del
Estado. La filosofa poltica conservadora, la sociologa de organizaciones y, ms
recientemente, FOUCAULT 0979, 1977, 1980) han mostrado que en la sociedad
hay otras fuentes importantes de poder social al lado del Estado. Pero nuevamente surgen dos problemas: primero, si existe una multitud de formas de poder
operando en la sociedad, cmo se establece la especificidad y la centralizacin
del poder estatal? Segundo, acaso son equivalentes todas las formas de poder? Y
si el poder est en todas partes, est en cualquerar''
En este ensayo intentar responder a estos interrogantes. Mi tesis principal
es que las sociedades capitalistas son formaciones o configuraciones polticas que
estn constituidas por cuatro modos bsicos de produccin de poder poltico,
articulados de maneras especficas. Estos modos de produccin generan cuatro
formas bsicas de poder que, aunque interrelacionadas, son estructuralmente
autnomas. Concomitantemente, las sociedades capitalistas son formaciones o
configuraciones legales que estn contruidas por cuatro modos bsicos de produccin de derecho, articulados de maneras especficas. Estos modos de produccin

2 Este problema suscita otro, el problema del concepto de derecho. Luego de un largo e inconcluso
debate sobre el status analtico del concepto de derecho (conocido como el debate GLUCKMANBOHANNAN), los antroplogos legales reconstruyeron su objeto emprico en trminos de 'disputas' y 'mecanismos para resolver disputas'. Esta reconstruccin tuvo un impacto fuerte sobre la
sociologa jurdica, aunque no resolvi el problema bsico de definir el apoyo adecuado de la
teora sociolgica del derecho, es decir, el problema del objeto terico (SANTOS, 1977, p. 10; CAIN
Y KULCSAR, 1982). A pesar de que la gran mayora de socilogos jurdicos evita confrontar este
problema, las soluciones, cuando se hacen explcitas; oscilan entre un amplio (SANTOS, 1977, p.
10) Y un estrecho (ms recientemente, MACAULAY, 1983, p. 57-8) concepto del derecho. En el
ltimo caso, se concibe el pluralismo legal en trminos funcionalistas en vez de estructura listas:
"Una teora social no puede asumir que el gobierno pblico tiene el monopolio sobre aquellas
funciones que la teora asigna al sistema legal" (MACAULAY, 1983, p. 57). Semejante concepcin,
sin embargo, necesita un 'equivalente estructural' al derecho, lo suficientemente amplio para
llenar el vaco entre el derecho-como-estructura
y el derecho-como-funcin. En el caso de
MACAULAY esto lo proporciona el concepto de 'gobierno privado'.
3 En la tradicin weberiana la sociologa de organizaciones debe ser acreditada -con el ms
sostenido esfuerzo para desarrollar tipologas de formas de poder. Sin embargo, careciendo en
general de una teora social de las relaciones de poder ha fracasado en "distribuir" dichas
tipologas en la sociedad. Su ms seria limitacin es entonces su afirmacin de generalidad.el
intento de desarrollar modelos igualmente vlidos para todas las agrupaciones de relaciones
sociales. En su insipidez descriptiva faltan los ricos procesos de segmentacin y estrueturacin
que contradictoriamente separan y combinan diferentes formas de poder o diferentes tipos de
organizaciones. Una buena revisin general es dada por CLEGG y DUNKERLEY (1980).

172

generan cuatro formas bsicas


estructuralmente autnomas.

En la medida en que nos ac


sobre la naturaleza del capitaln
confusos y contradictorios. En rr
Primero, seguimos analizando 1
de nuestro tiempo en trminos c
siglo XIX -tal corno las distincic
cal economa, pblico/privadobre. Segundo, el Estado-nacin r
corno lgica de investigacin, qu
estructuras y procesos en ms P'
y corno autonoma de movimie
lgica supraestatal). Tercero,pue
sociedades centrales (es decir, le
social est abocada a producir gE
tros marcos conceptuales tiende
comparativo. Mientras ms gen
est basado en las experiencias s(
est sesgado a su favor (el prejuf

En tiempos recientes se ha)


naturaleza del desarrollo capitali
lismo nunca ha operado histric
que no puede y que, corno consec
ser la seal de la crisis final dI
1980, p. 374). El otro argumento,
capitalismo no puede ser criticad
en contraste con sus valores bsic
que se esperaba que lograra, a ~
humanos e idear una personalid
132). En otras palabras, "se supe
que pronto sera denunciado con
vivencia del capitalismo se apoya
el infatigable cumplimiento de s
Semejantes argumentos op
sobre la naturaleza del Estado ea
la tendencia del Estado a interve
hacerlo de una manera creciente)
el "Estado regulador", "estatismo
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generan cuatro formas bsicas de derecho que, aunque interrelacionados, son


estructuralmente autnomas.
En la medida en que nos acercamos al final del siglo XX,nuestros conceptos
sobre la naturaleza del capitalismo, el Estado o el derecho son crecientemente
confusos y contradictorios. En mi opinin, esto se debe a tres factores principales.
Primero, seguimos analizando los procesos complejos de transformacin social
de nuestro tiempo en trminos de los conceptos originados o consolidados en el
siglo XIX -tal como las distinciones conceptuales Estado/ sociedad civil, poltica/ economa, pblico / privado- cuya adecuacin est llegando al punto de quiebre. Segundo, el Estado-nacin ha predominado tanto como unidad de anlisis y
como lgica de investigacin, que nos ha impedido abarcar tanto la autonoma de
estructuras y procesos en ms pequeas unidades sociales (la lgica infraestatal)
y como autonoma de movimientos globales al nivel del sistema mundial (la
lgica supraestatal). Tercero, puesto que se basa sobre las experiencias sociales de
sociedades centrales (es decir, los pases capitalistas avanzados), nuestra teora
social est abocada a producir generalizaciones espurias. Por consiguiente, nuestros marcos conceptuales tienden a ser menos que adecuados para un anlisis
comparativo. Mientras ms general sea la teora social, ms probable ser que
est basado en las experiencias sociales de los pases capitalistas avanzados y que
est sesgado a su favor (el prejuicio del centrocentrismo).
En tiempos recientes se han presentado dos argumentos opuestos sobre la
naturaleza del desarrollo capitalista. Uno bsicamente argumenta "que el capitalismo nunca ha operado histricamente en el modo dictado por su ideologa ya
que no puede y que, como consecuencia, el triunfo final de los valores capitalistas
ser la seal de la crisis final del capitalismo como sistema" (WALLERSTEIN,
1980,p. 374). El otro argumento, presentado por HIRSCHMAN (1977), es que el
capitalismo no puede ser criticado por ser represivo, alienante o unidimensional
en contraste con sus valores bsicos, porque el capitalismo de hecho ha logrado lo
que se esperaba que lograra, a saber "reprimir ciertos impulsos e inclinaciones
humanos e idear una personalidad humana menos 'unidimensional'" (1977, p.
132).En otras palabras, "se supona que el capitalismo lograra exactamente lo
que pronto sera denunciado como su peor aspecto" (1977, p. 132). As, la supervivencia del capitalismo se apoya en la negacin de su ideologa, en un caso, y en
el infatigable cumplimiento de sta, en el otro.
Semejantes argumentos opuestos se encuentran en los trabajos recientes
sobre la naturaleza del Estado capitalista. Si bien algunos autores han mostrado
la tendencia del Estado a intervenir y penetrar ms y ms en la sociedad civil y
hacerlo de una manera crecientemente autoritaria -lo que ha sido descrito como
el "Estado regulador", "estatismo autoritario", "democracia vigilada", "corporatismo liberal", "fascismo amistoso" o "fascismo con cara humana''>, otros autores (y
hasta los mismos autores) han convergido en la idea, aparentemente inconsisten173

te con la anterior, de que el Estado es crecientemente inepto para cumplir con la


variedad de tareas facilitadora y represiva, orientadas hacia la legitimacin y
hacia la acumulacin que se esperan de una estructura econmica y social dominada por el monopolio del capital. De acuerdo con esta idea, el Estado carece de
los recursos financieros (el argumento de la crisis fiscal) o de la capacidad institucional (el argumento de la inadecuacin de la burocracia estatal para adaptarse al
ambiente econmico de cambios rpidos) o inclusive de los mecanismos que en
la sociedad civil guen la accin y den cuenta de la eficiencia (el argumento de la
falta de seales del mercado). El Estado emerge en estos anlisis tanto como un
leviathan que abarca todo como una estructura fracasada (hasta el punto en que
se exige una teora sobre el fracaso del Estado: ]ANICKE, 1980).
Por ltimo, en el campo del derecho tambin se han adelantado recientemente argumentos opuestos sobre la naturaleza del papel del derecho y particularmente del estado de derecho en nuestras sociedades de cambios rpidos. Si
bien algunos autores han descrito (y tambin prescrito: HUNT, 1981) la creciente
centralidad del derecho en nuestras sociedades como un bien civilizante, el bien
humano no cualificado atribuido al estado de derecho por E.P. IHOMPSON
(1975),otros autores han, al contrario, descrito (ya veces prescrito: BANKOWSKl
y MUNGHAM, 1976)la rpida decadencia del derecho en sociedades capitalistas
tardas porque ha sido acorralado y hasta viciado por otras formas de control
social (el argumento de FOUCAULT sobre el ascenso del poder-conocimiento
disciplinario) o porque su racionalidad formal es impropia para una ingeniera
social basada en una regulacin particularista, flexible (el argumento de POULANTZAS (1978b) y OFFE 1984, p. 252 o incluso porque ha sido sobreutilizado
y sobreextendido hasta el punto de arriesgar su degeneracin (el argumento de
HABERMAS (1982)y el ms reciente de TEUBNER (1983.
Una cosa sobresaliente de estos argumentos es que todos parecen tener un
grano de verdad; todos suenan como verdades en cuanto que revelan un aspecto
especfico de la transformacin social de nuestros tiempos. Pero todos a la vez
suenan poco convincentes o hasta totalmente incorrectos en su pretensin de
generalidad. No es mi intencin ofrecer aqu una crtica cabal de todas estas
posiciones. Me concentrar en los argumentos que especficamente tratan el
poder y el del derecho del Estado y permanecer aqu, es decir, en un nivel
arqueolgico, ya que simplemente tratar de demostrar que las dificultades con
estos argumentos residen fundamentalmente en el marco conceptual en que
operan.
Comenzar por criticar algunos de los conceptos que en mi opinin se han
convertido en obstculos epistemolgicos al avance del conocimiento social. Son,
sobre todo, la distincin conceptual entre el Estado y la sociedad civil y algunos
de sus corolarios, tales como la separacin entre el plano econmico y el poltico;
la reduccin del poder poltico al poder estatal; la identificacin del derecho con
174

el derecho estatal; y por ltim


a todos estos conceptos corru
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abrir una nueva agenda Ci
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el derecho estatal; y por ltimo, la separacin del derecho de la poltica. Designo


a todos estos conceptos como una "ortodoxia conceptual" para sealar que su
predominancia en el pensamiento social es compatible con su bancarrota terica. 4
Luego presentar el esbozo de un marco conceptual alternativo que, espero,
abrir una nueva agenda cientfica. Tambin sugerir que mi alternativa nos
facilitar dirigir nuestras estrategias de investigacin hacia resolver algunas viejas preguntas que se vuelven a formular hoy en da con creciente dramatismo
poltico, por ejemplo, en orden decreciente de generalidad: la pregunta sobre la
patologa de la modernidad, tal como fue reformulada recientemente por HABERMAS (1982); la pregunta sobre la decadencia del derecho y, en particular, del
estado de derecho, y, finalmente, la pregunta sobre la des regulacin o deslegalizacin, la llamada crisis regulatoria.

Estado y Sociedad Civil

Se ha dicho que el dualismo Estado/sociedad


civil es el mayor de los
dualismos del pensamiento occidental moderno (CAMBLE, 1982, p. 45). En esta
concepcin, el Estado es una realidad instrumental, una creacin artificial moderna, en comparacin a la sociedad civil. En nuestro siglo nadie ha expresado mejor
esta idea que HAYEK: Las sociedades se forman, pero se fabrican Estados" (1979,
p. 140). La modernidad del Estado constitucional del siglo XIX se exhiba en su
organizacin formal, su unidad interna, su soberana absoluta en un sistema de
estados y, sobre todo, en un sistema legal unificado y centralizado, concebido
como un lenguaje universal por medio del cual el Estado se comunicaba con la
sociedad civil. En contraste con el Estado, la sociedad civil fue percibida como el

4 En mi opinin, la crisis del pensamiento occidental, abierto por el colapso de la ortodoxia


religiosa del siglo XVI, permaneci sin resolver hasta el siglo XIX cuando finalmente surgi una
nueva matriz simblica, centrada alrededor de las ideas del estado y del Estado de derecho. A
comienzos del siglo XIX, SAINT-SIMON an pudo hablar de la crisis espiritual como una
profunda causa del alboroto social en las sociedades europeas de la poca. En su opinin y en la
de COMTE, la ciencia moderna debera convertirse en el ncleo de la nueva ortodoxia. Sin
embargo, parece que la ciencia solamente pudo desempear semejante papel como parte de la
ortodoxia ms amplia basada en la idea del Estado y del derecho. Como evidencia de esta nueva
ortodoxia est el hecho de que el Estado y el derecho fueron los fenmenos sociales que
ofrecieron la mayor resistencia a su conversin en objetos de la indagacin cientfica social.
Durante mucho tiempo y sin recurrir a ninguna forma de censura, el Estado y el derecho fueron
capaces de suprimir cualquier forma de conocimiento que no fuera el conocimiento de circuito
cerrado, intimo que pudieron producir por medio de instituciones de consecracin (tales como
las facultades de derecho) e intelectuales orgnicos (como los abogados), un tipo de autoconocimiento conocido como la ciencia poltica normativa o la ciencia jurdico. En estos estudios, en
vez de objetos, el Estado y el derecho fueron de hecho sujetos de conocimiento personificados en
las escrituras de abogados.

175

dominio de vida econmica, de relaciones sociales espontneas


intereses privados, particularistas.

guiadas por

Sin embargo, el dualismo Estado/sociedad civil nunca fue inequvoco y, de


hecho, desde un comienzo estaba impregnado de contradicciones y se diriga
, hacia una crisis permanente. Para comenzar, el principio de la separacin Esta'1 do/sociedad civil englobaba tanto la idea del Estado mnimo y del Estado mximo, ya que la accin del Estado fue simultneamente
concebida como un
enemigo potencial de la libertad individual y como una condicin de su ejercicio.
El Estado como una realidad fabricada fue la condicin necesaria de la realidad
espontnea de la sociedad civil. El pensamiento del siglo XVIII est saturado con
esta contradiccin desde su proclama de la actividad econmica libre, a partir de
las regulaciones corporativistas del antiguo rgimen, que de ninguna manera
" implica la conclusin que la economa moderna prescinda de la accin ilumina5
j dora del Estado.
Esto es particularmente evidente en el trabajo de ADAM SMITH (1937) para
quien la idea de que el comercio genera libertad y civilizacin, va de la mano con
la defensa de instituciones polticas que aseguran el comercio libre y civilizado.
Al Estado le es asignado un papel muy activo y, de hecho, crucial en crear las
condiciones institucionales y legales para la expansin del mercado.6 Como dijo
justamente BILLET, desde el primer hasta el ltimo captulo de An Inquiry into the
Nature and Causes of the Wealth of Nations: "uno se tropieza con la idea, crucial al
pensamiento de ADAM SMITH, que el carcter de las instituciones y prcticas
polticas de una nacin afecta decisivamente su capacidad para sostener el desarrollo econmico" (1975, p. 430). Comparando Portugal y Espaa con Gran Bretaa, ADAM SMITH toma en consideracin la naturaleza desptica de estos
primeros Estados, sus "violentos y arbitrarios gobiernos" como responsables por
sus economas estancadas y su relativa pobreza:
La industria all ni es libre ni segura y los gobiernos civiles y eclesisticos de ambos,
Espaa y Portugal, son,cada uno en s suficientes para perpetuar su presente estado
de pobreza (SMITH, 1937, p. 509).
5 Esto es muy claro en el caso de los pensadores del iluminismo escocs que fueron convertidos
por el pensamiento del siglo XIX en doctrinarios de laissez [aire - lo que no fueron, o fueron
solamente en retrospectiva, es decir, vis a vis las regulaciones corporativistas del Estado feudal.
Estaban de hecho perspicazmente concientes que la economa moderna conducira al surgimiento del Estado con un potencial mucho ms alto para influir las vidas de personas que aquel del
Estado feudal. Esto explica por qu estaban tan preocupados con desarrollar arreglos polticos
que prevendran el abuso del poder, en las palabras de MONTESQUIEU, "les grands coups
d' authorit".

6 Ha habido cierto debate sobre el rol de las instituciones polticas y legales en el pensamiento de
A. SMITH. En contraste con lo que se est volviendo una opinin ampliamente aceptada
(VINER, 1927; BlLLET, 1975; SAMUELS, 1979), HIRSCHMAN tiende a minimizar semejante rol.
Pero tambin reconoce que "parece que SMITH abogaba menos un Estado con funciones mnimas que uno cuya capacidad para el desatino tendra un poco de techo" (1977, p. 104).

176

Lo que es an ms Han
el resultado de un gobierno
de los constreimientos ins
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el resultado de un gobierno arbitrario, gobernado a la fuerza y sin la moderacin
de los constreimientos institucionales o legales, o el resultado de un gobierno
dbil, una autoridad inestable incapaz de mantener la ley y el orden y de desempear las funciones regulatorias requeridas por la economa (BILLET,1975, p .
439; 1927,p. 218).
La idea de la separaclon de lo econmico de lo poltico, basada en la
distincin Estado/ sociedad civil y expresada en el principio de laissez aire, tiene
dos contradicciones insolubles. La primera contradiccin es que, dada la naturaleza particularista de intereses en la sociedad civil, el principio de laissez [aire no
puede tener la misma validez para todos los intereses posibles. Su coherencia
interna se apoya en una aceptada jerarqua de intereses, cndidamente implicada
en el dictum de JOHN STUART MILL en el que "cada desviacin dellaissez [aire,
al menos que sea requerida por algn bien mayor, es un mal indiscutible" (1921,
p. 950). La discusin del principio siempre tiene lugar a la sombra de la discusin
sobre los intereses a los que el principio ser aplicado. As, la misma medida legal
puede ser el objeto de interpretaciones opuestas pero igualmente consistentes.
Para ilustrar un poco, la legislacin de sociedades por acciones de 1825-65 fue
visto por algunos como un buen ejemplo de laissez [aire en cuanto remova las
restricciones sobre la movilidad de capital, y por otros como una clara violacin
de laissez [aire en cuanto otorgaba a empresas corporativas privilegiosque fueron
negados a empresarios individuales (TAYLOR,1972, p. 12). Esto explica por qu
la Inglaterra victoriana ha sido retratada por algunos como la edad de laissez [aire
y por otros como el embrin del Welare Sta te?

que fueron convertidos


lue no fueron, o fueron
vistas del Estado feudal.
conducira al surgimien~personas que aquel del
rrollar arreglos polticos
!UIEU, "les grands coups

La segunda contradiccin concierne a los mecanismos por los cuales el


principio de laissez aire es activado socialmente. La Inglaterra del siglo XIX fue
testigo no slo del crecimiento de la legislacin sobre poltica social y econmica,
sino tambin del ascenso de una combinacin de nuevas instituciones estatales,
tales como el Registro de Fbricas (Factory Inspeciorate), el Consejo de Ley de los
Pobres (Poor Law Board), el Consejo General de Salud (General Board oHealth), etc.
Es de inters notar que algunas de las leyes e instituciones fueron destinadas a
desarrollar las polticas de laissez [aire. Como anot DICEY,"sinceros creyentes de
laissez [aire descubrieron que para lograr sus metas, el mejoramiento y fortalecimiento de la maquinaria gubernamental eran una necesidad absoluta" (1905, p.
306). Esto significa que en gran medida las polticas de laissez iaire se llevaron a
cabo por medio de una activa intervencin del Estado. En otras palabras, el
Estado tena que intervenir para asegurar su no intervencin.

les en el pensamiento de
ampliamente aceptada
minimizar semejante rol.
cadocon funciones mni1" (1977,p. 104).

7 En este contexto no sera de sorprender si la crisis del Estado benefactor o la crisis de regulacin,
como se discute en la actualidad, fuera concebido por algunos como el retorno a la edad de
laissez [aire y por otros como el embrin de una nueva forma ms autoritaria del Estado.

:lesisticos de ambos,
lar su presente estado

177

En vista de todo esto, surge la pregunta: si la distincin Estado/sociedad


civil estuvo tan impregnada de contradicciones, por qu fue tan ampliamente
aceptada, tan evidente y de tanto sentido comn?
Antes de intentar responder este interrogante, brevemente ilustrar el peso
de esta ortodoxia conceptual dentro del mismo marxismo, ya que esto se vincula
al posterior desarrollo de mi argumento. Dejando de lado la teora poltica liberal
inglesa y francesa del siglo XVIII, y enfocando solamente la experiencia ms
cercana al pensamiento de MARX, el contexto alemn, se debe enfatizar que,
segn HEGEL, la sociedad civil es una etapa de transicin en el desarrollo de la
idea, siendo el Estado la etapa final. La familia es la tesis, la sociedad civil es la
anttesis y el Estado es la sntesis. La sociedad civil es el "sistema de necesidades",
la destruccin de la unidad de la familia y la atomizacin de sus miembros; en
suma, el dominio de intereses particularistas y de egosmo, una etapa a ser
~superada por el Estado como el unificador fundamental de intereses, la idea
I universal, la expresin ms acabada de la conciencia moral (1981, p. 140). Hay
J entonces dos lneas en el pensamiento de HEGEL sobre el Estado y la sociedad
civil. Una, muy subsidiaria del pensamiento liberal ingls y francs, es la distincin conceptual entre el Estado y la sociedad civil en trminos de entidades
contradictorias. La otra, especfica mente hegeliana, es la idea de que el concepto
de la sociedad civil no se sostiene en el mismo plano (en el mismo nivel de
abstracin) que el concepto de Estado. Corresponde a una etapa de desarrollo
menor de la conciencia que de hecho ser superada por el Estado, y as la
dicotoma Estado/sociedad civil como dos conceptos autnomos, con identidad
propia es entonces tericamente insostenible. Aunque esta ltima lnea, a pesar
de su contenido mistificante, es en mi opinin incluso hoy en da la ms crucial
para entender los procesos sociales histricos de sociedades capitalistas, fue
abandonada en las controversias filosficas e histricas que siguieron al trabajo
de HEGEL. La reificacin de la dicotoma Estado/sociedad civil fue lograda
pronto, especialmente por medio de los escritos de LORENZ VON STEIN (e.g.
1888).
I

A pesar del brillante intento de MAX ADLER (1922)por rescatarlo , creo que
MARX acept la versin reedificada de la distincin Estado/ sociedad civil. La
invirti pero no la reemplaz. Descubri que las supuestas leyes "naturales" de la
economa clsica escondan relaciones sociales de explotacin que el Estado, slo
aparentemente neutral, tena la funcin de garantizar. En vez del inters social
universal, el Estado representaba el inters del capital en reproducirse. Sin embargo, interesado como estaba en enfrentar la economa clsica en su propio terreno,
MARX termin atrapado en la separacin entre economa y poltica, y se inclin
a reducir la poltica y el derecho a la accin estatal. No pudo ver el verdadero (y
no meramente el metafrico) sentido en el cual las relaciones econmicas no eran
solamente relaciones sociales sino tambin especfica mente polticas y legales en
su constitucin estructural. La metfora de la base econmica determinando la
178

su.perestructura poltica y le
rruenro de Marx, como se p
pesar de ~osintentos subsigu
lar. Mencona-s brevemente
dentro del marxismo occdei
estructuralista francs de AIt
vamente autnomas (la ecor
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(1978a, p. 67).8
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como un atributo exclusivo d
dicotoma Estado/sociedad civ
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Como en cualquier otra di
grano de verdad. En el feuda
requerido para la subsistencia (
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Iacin de los seores feudales) E
espacio. Como los seores feuda
dependan de las instituciones
trabajo excedente de los siervos.
eran propietarios privados de lo
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8 Es.tas formulaciones, que apareciero


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(1978b).

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1 ampliamente

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poltica liberal
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1, p. 140). Hay
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lieron al trabajo
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cirse. Sin embarI propio terreno,
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. el verdadero (y
nmicas no eran
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ieterminando la

superestructura poltica y legal no es sino una completa desfiguracin del pensamiento de Marx, como se puede demostrar por su resistencia extraordinaria, a
pesar de los intentos subsiguientes de reconstruir la pregunta que debera formular. Mencionar brevemente uno de dichos intentos, con mucho el ms influyente
dentro del marxismo occidental de los ltimos 20 aos. Me refiero al marxismo
estructura lista francs de Althusser y su grupo -con su teora de instancias relativamente autnomas (la econmica, la poltica, la ideolgica), el concepto de la
sobredeterminacin y el principio de la determinacin econmica en la ltima
instancia. La inclinacin hacia el economismo est presente en esta escuela y es
bastante visible en el trabajo de POULANTZAS (1978a), sin duda alguna su
analista ms brillante de derecho y poltica. En su anlisis de la relacin de
propiedad como uno de los elementos de la instancia econmica, enfatiza que
"cabe notar que pertenece estrictamente a la regin de lo econmico y que debe
~er claramente distinguida de las formas jurdicas que reviste, es decir, de la
propiedad jurdica" (1978a, p. 26). Y critica a MAURICE GODELIER por ignorar
que "las relaciones de produccin y las fuerzas productivas pertenecen a la
misma combinacin/estructura de lo econmico mientras que la propiedad privada (jurdica) de los medios de produccin pertenece a la superestructura"
(1978a, p. 67).8
Cmo explicar lo evidente del concepto de lo econmico como un dominio
separado y autnomo y la concepcin correspondiente de lo poltico y lo legal
como un atributo exclusivo del Estado? Cmo explicar la persistencia de la
dicotoma Estado / sociedad civil a pesar de sus contradicciones internas y crisis
permanentes?
Como en cualquier otra doctrina social, esta ortodoxia conceptual tiene un
grano de verdad. En el feudalismo, el trabajo necesario (es decir, el trabajo
requerido para la subsistencia de los siervos) y el trabajo excedente (es decir, el
trabajo desempeado por los siervos para garantizar la subsistencia y la acumulacin de los seores feudales) estaban separados, tanto en el tiempo como en el
espacio. Como los seores feudales no eran dueos de los medios de produccin,
dependan de las instituciones polticas y legales del Estado para extraer el
trabajo excedente de los siervos. De esta manera, ya que los seores feudales no
eran propietarios privados de los medios de produccin, su poder social estaba
ms directamente ligado a la propiedad privada del Estado. Al contrario, en el
capitalismo, el trabajo necesario y excedente tiene lugar dentro del mismo proceso de trabajo, dado el control sobre ste por los capitalistas como un atributo de
su propiedad de los medios de produccin. Una vez que el Estado garantiza el

8 Estas formulaciones, que aparecieron en 1968, fueron con mucho las ms influyentes. La evolucin del pensamiento de POULANTZAS sobre este tema puede ser trazada en su ltimo libro
(1978b).

179

cumplimiento del derecho de propiedad, las relaciones de clase toman lugar y se


reproducen en el dominio privado de la fbrica. Parece, entonces, que la externalidad del Estado vis a vis las relaciones de produccin est correlacionado con la
conceptualizacin de las relaciones de produccin como un asunto econmico
privado entre individuos privados dentro de la sociedad civil.
\

Una reflexin ms atenta permite apreciar, que esta derivacin no es necesariamente lgica. Sin cuestionar la externalidad de las instituciones polticas y
legales del Estado vis a vis las relaciones de produccin, debera ser igualmente
lgico concebir estas relaciones dentro de la fbrica como un conjunto de procesos sociales, polticos y legales que toman lugar fuera del Estado, bajo el control
directo del capital. Y de hecho no sera difcil detectar, dentro de la fbrica,
cuerpos legislativos, bloques de poder, coaliciones, regulaciones legales, mecanismos para resolver disputas, sanciones positivas y negativas, vigilancia policial,
etc. Por qu no se amonton esta conceptualizacin alternativa de la realidad de
la fbrica? Por qu se apeloton esta extrema variedad de procesos sociales en el
concepto amorfo de "relaciones econmicas"?
En mi opinin, la separacin entre lo econmico y lo poltico posibilit tanto
la naturalizacin de la explotacin econmica capitalista como la neutralizacin
del potencial revolucionario de la poltica liberal -dos procesos que convergieron
para consolidar el modelo capitalista de las relaciones sociales.
Si por un ejercicio de imaginacin comparamos las relaciones sociales a
travs del tiempo, es en el campo de las relaciones polticas, las relaciones del
lugar pblico, que las sociedades capitalistas representan ms inequvocamente
un progreso civilizante. Por primera vez en la historia, el Estado ha sido verdaderamente pblico, es decir, no la posesin privada de un grupo especfico." La
universalizacin de la ciudadana a travs de derechos civiles, y polticos, iguales,
hizo del Estado, en todos sus atributos tericos, la ltima realizacin del ideal
democrtico de igual participacin en asuntos sociales.
Si, al contrario, tomamos las relaciones de produccin en sociedades capitalistas, la imagen es casi la negativa de la anterior. An podemos otorgarle al
capitalismo un progreso tremendo en cuanto a la tecnologa de produccin pero
con respecto a las relaciones sociales de produccin debemos concluir con MEIKSINS WOOD que "en ningn otro sistema de produccin es tan completamente
disciplinado y organizado el trabajo, y en ninguna otra organizacin de produccin tan complementamente
dependiente de las demandas de apropiacin"
(1981, p. 91). Este control sin precedentes sobre la produccin es lo que MARX
llam el despotismo del taller (1970) y lo que BRAVERMAN llam la degradacin
del proceso de trabajo (1974).
9 Hasta al siglo XVIII, la privatizacin del poder del Estado fue lograda por medios mltiples. Uno
de los ms difundidos fue la venta de funciones pblicas (SWART, 1949).

180

Es mi opinin ql
nes fueran incompar
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la forma econmica (
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torio. Por otro lado .
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Un mapa

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l sido verdadeespecifilCO. 9 La
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Es mi opinin que la dicotoma economa/poltica hizo que estas dos imge


nes fueran incomparables e inconmensurables. Las mantuvo separadas de tal
manera que la forma poltica de relaciones sociales no pudiera ser el modelo para
la forma econmica de relaciones sociales. Confinado al lugar pblico, el ideal
democrtico fue neutralizado y fuertemente limitado en su potencial emancipatorio. Por otro lado, la conversin del lugar pblico en un sitio exclusivo del
derecho y la poltica desempe una funcin crucial en cuanto que en forma
convincente oscureci el hecho de que el derecho y la poltica del Estado capitalista slo podran operar como parte de una ms amplia configuracin poltica y
legal, en donde se incluan otras formas contrastantes de derecho y poltica.
En la periferia de la economa mundial, es decir, primero en las colonias y
luego en pases perifricos, menos desarrollados, el fragmento de verdad sobre la
dicotoma Estado/sociedad civil fue an ms tenue. All, la sociedad civil fue
desde un comienzo un producto del Estado en el sentido ms directo. An ms
que en las naciones metropolitanas, la creacin de la fuerza laboral fue un asunto
administrativo para el Estado colonial o para las compaas coloniales cuasi-estatales. Adems, la persistencia de modos pre-capitalistas de produccin, sometidos al capital por medio de mecanismos de mercado pero autnomos en cuanto
a la organizacin de prod uccin, exigi el directo control poltico de la apropiacin del excedente y as una cierta privatizacin del poder estatal y las funciones
del Estado como la ilustrada coronelismo (en Brasil) y el caudillismo (en Amrica
Latina hispano parlante).
AS, tanto en el centro como en la periferia de la economa mundial, la
ortodoxia conceptual que he criticado se ha convertido hoy en un obstculo
epistemolgico que reclama una alternativa terica.

Un mapa estructural de las sociedades capitalistas


iedades capitaos otorgarle al
roduccin pero
luir con MEIK:ompletamente
:inde produce apropiacin"
; lo que MARX
la degradacin

dios mltiples. Uno

Si comparamos las sociedades capitalistas con sociedades feudales, uno de


los aspectos ms sobresalientes de las primeras es el grado en el que las relaciones
de poder son institucionalizadas y juridificadas y, en particular, la extrema diversidad de formas institucionales y legales en las que la vida social es moldeada. La
naturaleza poltica del poder no es el atributo exclusivo de cualquiera forma dada
de poder, es ms bien el efecto global de la combinacin de las diferentes formas
de poder y de los modos de produccin de stas. Asimismo, la regulacin legal de
las relaciones sociales no es el atributo exclusivo de cualquiera forma del orden
normativo, es ms bien el resultado final de la combinacin de las diferentes
formas de derecho y los modos de produccin de ste.
181

Hago una distincin de cuatro estructuras en la sociedad, sobre las cuales se


basan cuatro grupos primarios de relaciones sociales. Denomino estas estructuras
el espacio domstico, e! espacio de! trabajo, e! espacio de la ciudadana y el espacio
mundial. Para propsitos de clarificacin, recurrir al lenguaje de sistemas abiertos y dir que estos espacios son la matriz organizadora de cuatro sistemas: el
sistema domstico, el sistema de produccin, el sistema de soberana y el sistema
mundial.
Las relaciones sociales agrupadas en tomo al espacio domstico son constitutivas de las obligaciones mutuas impuestas sobre los miembros de la familia y
constan principalmente de relaciones entre marido y esposa y entre uno u otro y
los hijos, y ms generalmente de relaciones de parentesco. 10 Las relaciones sociales agrupadas en tomo al espacio laboral son constitutivas del proceso de trabajo
y constan tanto de relaciones de produccin al nivel de la empresa (entre productores directos y apropiadores del valor agregado) como de relaciones de produccin (entre obreros y la administracin y entre los mismos obrerosi.'! Las
relaciones sociales agrupadas en tomo al espacio ciudadano son constitutivas de la
denominada esfera pblica y constan de las relaciones entre los ciudadanos y el
Estado. Las relaciones sociales agrupadas en torno al espacio mundial son las
relaciones entre los Estados-naciones tal como se integran a la economa mundial.
Para concebir el espacio mundial como una estructura interna (nacional) de
las relaciones sociales, se necesita una breve explicacin. Por mucho tiempo la
teora social trat el Estado-nacin, concebido como una estructura social aislada,
encerrada, como una unidad privilegiada de anlisis. En las dos ltimas dcadas,
debido principalmente a la teora de la dependencia y el vnculo que sta estableci entre el desarrollo y el subdesarrollo, el impacto de las condiciones internacionales se aadi a la agenda cientfica. Sin embargo, en el ms importante trabajo
producido hasta ahora en esta rea, el de WALLERSTEIN (1980), el nfasis sobre
las dinmicas mundiales ha sido tan dominante que la especificidad de las
condiciones nacionales se torna casi irrelevante. Esto es particularmente cierto en
cuanto a las condiciones sociales que tradicionalmente se identifican ms con las
fronteras territoriales, tales como el derecho y la poltica. En mi opinin, un

10 Soy conciente de la diferencia entre el 'espacio domstico' y la 'familia'. No coinciden necesariamente. El espacio estructural es definido en trminos del espacio domstico para enfatizar la
relacin de compartir (sobre todo, las prcticas de combinar ingresos). Pero ya que la reproduccin institucional e ideolgica del espacio domstico ocurre principalmente por medio del
concepto de la familia (la unidad social basada en lazos de parentesco o biolgicos). utilizo el
ltimo para definir los componentes elementales del espacio domstico. Con propsitos sirnilares, MICHELE BARRET habla de 'hogares' y de 'ideologa familiar' "como trminos que evitan
parte del naturalismo y mistificacin engendrada por la 'familia" (1980, p. 199). (Ver tambin
DONZELOT, 1977.).
11 Para una distincin entre las relaciones de produccin y relaciones en produccin, ver BURAWOY (]979)

182

correcto balance debe


eclecticismo sino ms
como desigual, depei
reproducir dicha desi
conceptualizando al e~
la matriz organizador,
sobre el espacio labor,
sobre el espacio doms
posicin que una SOC
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modo de racionalidad
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y perifricas. A un nivel

12 El derecho domstico es;


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13 Todos los elementos estru


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,iolgicos). utilizo el
In propsitos similatrminos que evitan
).199). (Ver tambin

correcto balance debe encontrarse entre la vieja perspectiva y la nueva, no por


eclecticismo sino ms bien porque el desarrollo capitalista, siendo tan mundial
como desigual, depende de la existencia de Estados-naciones soberanos para
reproducir dicha desigualdad internacional. En mi esquema se logra el balance
conceptualizando al espacio mundial como una estructura interna, es decir, como
la matriz organizadora de los efectos pertinentes de las condiciones mundiales
sobre el espacio laboral y el espacio ciudadano internos y, por medio de stos,
sobre el espacio domstico. Dichos efectos pertinentes esta n determinados por la
posicin que una sociedad dada ocupa en el sistema mundial, una posicin que
est, a la vez, determinada por el.grado en que dicha sociedad puede manipular
las fluctuaciones de la economa mundial a su favor. Los cuatro espacios estruc- .
turales identificados son complejos en su constitucin interna. Cada uno consta
de cinco elementos estructurales, a saber: una unidad de prctica social, una
forma institucional, un mecanismo de poder social, una forma de derecho y un
modo de racionalidad (como se ve en la Figura 1). En cuanto a la unidad de la
prctica social, es la familia en el espacio domstico, la clase en el espacio laboral,
el individuo en el espacio ciudadano y la nacin en el espacio mundial. La forma
institucional es matrimonio/parentesco
en el espacio domstico, la fbrica o la
empresa en el espacio laboral, el Estado en el espacio ciudadano, y las agencias
internacionales y acuerdos bilaterales/multilaterales
en el espacio mundial. El
mecanismo del poder social es la patriarqua en el espacio domstico, la
explotacin en el espacio laboral, la dominacin en el espacio ciudadano e intercambio en el espacio mundial. La forma de derecho es el derecho domstico en el
espacio domstico.V el derecho de produccin en el espacio laboral, el derecho
territorial en el espacio ciudadano y el derecho sistemtico en el espacio mundial.
Por ltimo, el modo de racionalidad es de maximizacin del efecto en el espacio
domstico, de maximizacin de la rentabilidad en el espacio laboral, de
maximizacin de la lealtad en el espacio ciudadano y de maximizacin de la 1
efectividad en el espacio mundial.13
Estos cuatro espacios son estructuralmente autnomos aunque articulados e
interpenetrados de diversas maneras. Dada la complejidad interna de los cuatro
espacios estructurales, la mayora de las relaciones entre stos slo pueden ser
establecidas a un nivel emprico y tienden a ser diferentes en sociedades centrales
y perifricas. A un nivel terico, para usar el modelo de determinacin de ERIK

12 El derecho domstico es ac restringido al hogar. Y. DEZALAY, en un importante ensayo sobre


los consejos disciplinarios en empresas, utiliza el trmino 'orden domstico' en un sentido ms
amplio, como "las interacciones complejas y durables dentro de un grupo restringido que evita
las intervenciones judiciales" (1985, p. 4). As concebido, el orden domstico incluye tanto el
derecho domstico como el derecho de produccin tal como son utilizados en este ensayo.
13 Todos los elementos estructurales

xuccin.

ver BURA-

son internamente complejos y permiten fragmentacin interna, asimetra y contradiccin. Este es obviamente el caso del Estado como una forma institucional pero tambin es igualmente cierto del derecho territorial (SANTOS, 1980, p. 381).

183

Figura 1
Un esquema estructural de las sociedades capitalistas
elementales
Espacios
estructurales

Unidad
de prctica

I Forma
institucional

Mecanismo
de poder

I Forma
del derecho

Modo de
racionalidad

Espacio domstico

Familia

Matrimonio

Patriarcado

Derecho
domstico

Maximizacin
del afecto

Espacio laboral

Clase

Fbrica

Explotacin

Derecho de
produccin

Maximizacin
de utilidades

Derecho
territorial

Maximizacin
de legalidad

I Derecho
I sistmico

Maximizacin
de eficacia

Espacio ciudadano

Individual

Estado

Dominacin

Espacio mundial

Nacin

Agencias
lntemacionales/ convenios
bila terales
multilaterales

Intercambio
desigual

Ms all de esto, las relaciones estructurales entre las cuatro agrupaciones


de relaciones sociales tienden a ser diferentes en las sociedades centrales, y en las
perifricas. En las sociedades centrales el espacio laboral y el espacio ciudadano
14 Los modos de determinacin utilizados aqu se derivan de WRIGHT (1979, p. 15). ERIK O.
WRIGHT hace una distincin entre diferentes modos de determinacin. La limitacin estructural
"constituye un patrn de determinacin en el que alguna estructura social establece los lmites
en que alguna otra estructura o proceso puede variar, y establece probabilidades para las
estructuras o procesos especficos que son posibles dentro de estos lmites", Seleccin "constituye
aquellos mecanimos sociales que concretamente determinan las variaciones de conclusiones, o
en el caso extremo conclusiones especficas, dentro de una variacin de posibilidades limitada
estructuralmente''. Reproduccin/no reproduccin "implica que la estructura que se reproduce prev
que la estructura reproducida cambie en ciertas maneras fundamentales", Mediacin "define el
modo de determinacin en que un proceso social dado moldea las consecuencias de otros
procesos sociales" (1979, P: 15-19), Dado el tema de este ensayo, no me detengo aqu en el aspecto
dinmico de este modelo de determinacin y es por eso que no tomo en consideracin otros dos
modos de determinacin mencionados por E.O, WRIGHT: transformacin y los limites de compatibilidad funcional,

184

Espacio laboral

WRIGHT (1979), lo ms que se puede decir es que: el espacio laboral tiende a


establecer los lmites estructurales de la transformacin del espacio domstico y
el espacio ciudadano; el espacio domstico tiende a determinar el rango de
resultados en el espacio laboral como en el espacio ciudadano dentro de un rango
de posibilidades estructuralmente limitadas, y a la vez media tiza las relaciones
entre estos dos espacios estructurales; el espacio ciudadano tiende a reproducir
las relaciones sociales dentro del espacio laboral y el espacio domstico; las
relaciones estructurales entre el espacio mundial y el espacio domstico se establecen a travs del espacio laboral y el espacio ciudadano.14
_

tienden a establecer 11
tras que el segundo el
En las sociedades per:
los lmites de transfon
no, mientras que sto
(Fig. 3). AS, mientras
sociedad dada, mayor
ciudadano y, por mee
espacio laboral y espae
Llamar estructur
conjuntos ms fundam,
ralmente autnomos. 1
ocupan posiciones inte
espacio ciudadano y el,
tura1. Son heterogneo:
todo o parte de los espa
educacin son conjuntc
15 Aunque las relaciones e
permanecen iguales en ,
desempeados por el es
bastante diferentes en es
sociedades perifricas di
trabajo, y con el hecho dr
son tpicamente capitalis
Development, 1977;ROC

Figura 2
Relaciones estructurales (pases centrales)

talistas

recho

Modo de
racionalidad

ho
stico

Maximizacin
del afecto

hode
ccin

Maximizacin
de utilidades

ho
mal

Maximizacin
de legalidad

ho
rico

Maximizacin
de eficacia

Espacio mundial

Limitacin
______ Es
__p_a_c_io
__la_bo
__r_a_l

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__ ~

__ ~

Reproduccin
(no-reproduccin)

~!

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~I
._

'tll

~I
Espacio domstico

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~pacio domstico y
rminar el rango de
I dentro de un rango
iatiza las relaciones
tiende a reproducir
acio domstico; las
) domstico se esta-

tienden a establecer los lmites de la transformacin del espacio mundial, mientras que el segundo escoge entre desarrollos posibles dentro del primero (Fig. 2).
En las sociedades perifricas, al contrario, el espacio mundial tiende a establecer
los lmites de transformacin tanto del espacio laboral como del espacio ciudadano, mientras que stos escogen entre desarrollos posibles del espacio mundial ,
(Fig. 3). AS, mientras ms dbil sea la posicin del espacio mundial de una
sociedad dada, mayor ser la probabilidad de que su espacio laboral y su espacio
ciudadano y, por medio de ellos, su espacio domstico sean afectados por el
espacio laboral y espacio ciudadano de la sociedad central.i '

:uatro agrupaciones
es centrales, y en las
1espacio ciudadano

Llamar estructurales a estos espacios significa verlos no slo como los


conjuntos ms fundamentales de relaciones sociales, sino tambin como estructuralmente autnomos. Existen otros conjuntos de relaciones sociales, pero stos
ocupan posiciones intermedias entre el espacio domstico, el espacio laboral, el
espacio ciudadano y el espacio mundial, y como tal carecen de autonoma estructural. Son heterogneo s en su textura interna, ya que combinan elementos de
todo o parte de los espacios estructurales. Por ejemplo, el sistema de salud o de
educacin son conjuntos de relaciones sociales localizadas entre el espacio do-

IT (1979, p. 15). ERIK O.


n. La limitacin estructural
ocial establece los lmites
probabilidades para las
tes". Seleccin "constituye
ciones de conclusiones, o
de posibilidades limitada
Ira que se reproduce prev
ales". Mediacin "define el
; consecuencias de otros
etengo aqu en el aspecto
tt1 consideracin otros dos
in y los lmites de compati-

15 Aunque las relaciones estructurales entre el espacio domstico y otros espacios estructurales
permanecen iguales en el centro y en la periferia del sistema mundial, los papeles concretos
desempeados por el espacio domstico y la naturaleza de sus componentes elementales son
bastante diferentes en estos dos tipos de sociedades. Esto tiene que ver con la articulacin en
sociedades perifricas del modo capitalista de produccin con relaciones precapitalistas de
trabajo, y con el hecho de que las mujeres estn sobre todo involucradas en actividades que no
son tpicamente capitalistas (MEILLASSOUX, 1975; SAFFIOTI, 1977: 33; Women and National
Development, 1977; ROGERS, 1981). Despus, ms sobre esto.

185

Figura 3
estructurales
(pases perifricos)

Relaciones

-,

Espacio mundial
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Espacio domstico

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~e, e,~
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I....~o

mstico, el espacio laboral y el espacio ciudadano. Asimismo, las corporaciones


multinacionales son agrupaciones heterogneas de relaciones sociales en nuestras sociedades, ya que integran elementos de tres espacios estructurales. Por
ejemplo, las corporaciones multinacionales, como una forma institucional, combinan elementos de la fbrica, del Estado y de las agencias internacionales. Como
modos de racionalidad combinan maximizacin de rentabilidad con maximizacin de lealtad y con maximizacin de efectividad (Fig. 4).16
16 Los conjuntos heterogneos son formas particularmente inestables ya que reflejan los efectos de
desarrollos contradictorios en los cuatro espacios estructurales. Adems, su ubicacin especfica
entre los espacios estructurales tambin cambia a travs del tiempo, por ejemplo, las corporaciones multinacionales originaron como conjuntos heterogneos pertenecientes tanto al espacio
laboral (organizaban las relaciones de produccin), como al espacio mundial (su presencia
especfica en algn pas dado fue tanto la causa como el efecto de la ubicacin del pas en la
economa mundial). Sin embargo, debido a su capacidad extendida de manipular a su favor todo
el 'ambiente' poltico y de asumir funciones cuasi-soberanas, las CMN han incorporado gradualmente aspectos del espacio ciudadano en su estructura, una forma de heterogeneidad particularmente evidente en las sociedades perifricas.
La Comunidad Econmica Europea es otra instancia de cambios estructurales a travs del
tiempo en un conjunto dado de relaciones sociales. La CEE se origin como una forma institucional y legal del espacio mundial para todos los pases que la integran. Recientemente, sin
embargo, ha evolucionado gradualmente en una forma heterognea que ocupa una ubicacin
intermedia entre el espacio ciudadano y el espacio mundial. Por un lado, ciertas agencias
reguladoras de la CEE se han convertido en aparatos cuasi-estatales de cada uno de los miembros de la comunidad, particularmente en lo que respecta a la politica agrcola comn. Por otro
lado, mediante la clusula de supremaca establecida por la corte de la Comunidad, la legislacin de la CEE es tambin, dentro de ciertos lmites, el derecho constitucional de cada uno de los
pases miembros. Dentro del alcance de esta clusula, la legislacin de la CEE ha dejado de ser
derecho sistemtico para convertirse en derecho territorial. La diversidad interna de esta legisla-

186

Suministremos
cular con respecto ,
mecanismos de POdE
Argumentar ql
una articulacin com
co y se centra alrede
tesco, la fbrica, el E
multilaterales; y segi
poltico y legal de las
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se transforman en ne
teccin y administrar:
se transforman en nec
ind ustriales y admin
agencias internaciona
soberanos, nuevos n
terna, o, a lo ms, en
internacional).

cin y de sus articula


blemente constituye e:

io ciudadano

Figura 4
Conjuntos heterogneos de relaciones sociales
Espacio mundial

---,

I
I

las corporaciones
sociales en nuesestructurales. Por
n.stitucional, cornnacionales. Como
id con maximiza-

~reflejan los efectos de


su ubicacin especfica
jemplo, las corporaciolentes tanto al espacio
mundial (su presencia
bicacin del pas en la
mipular a su favor todo
n incorporado gradual~rogeneidad particular-

ructurales a travs del


omo una forma instituan. Recientemente, sin
le ocupa una ubicacin
lado, ciertas agencias
cada uno de los mierngrcola comn. Por otro
Comunidad, la legislaional de cada uno de los
la CEE ha dejado de ser
:linterna de esta legisla-

Espacio laboral

Espacio ciudadano

---

L_Salud:

I
Educacin __

--.J

Espacio domstico

Suministremos ahora a este modelo un poco de concreto histrico, en particular con respecto a las formas institucionales, las formas de derecho y los
mecanismos de poder social.
Argumentar que la base oculta del desarrollo capitalista reside, primero, en
una articulacin compleja entre diferentes modos de produccin de poder polti- -eo y se centra alrededor de cuatro instituciones polticas: el matrimonio/parentesco, la fbrica, el Estado y las agencias internacionales/ acuerdos bilaterales y
multilaterales; y segundo, en una supresin socialmente construida del carcter
poltico y legal de las relaciones sociales dentro de todas las instituciones con la
excepcin del Estado: las relaciones sociales dentro del matrimonio/parentesco
se transforman en necesidades afectivas, predisposiciones naturales, mutua proteccin y administracin de emociones; las relaciones sociales dentro de la fbrica
se transforman en necesidades tcnicas, innovaciones de organizacin, relaciones
industriales y administracin cientfica; y las relaciones sociales dentro de las
agencias internacionales y los acuerdos se transforman en relaciones entre pases
soberanos, nuevos rdenes econmicos internacionales, relaciones de deuda externa, o, a lo ms, en "rudimentarias" formas no coactivas de derecho (derecho
internacional) .

cin y de sus articulaciones con los diferentes derechos territoriales es tan grande que probablemente constituye en s una nueva forma de pluralismo legal.

187

Comenzando con un ejemplo histrico y restringindome por ahora al


espacio laboral y al espacio ciudadano, revisar el anlisis de MARX sobre la
emergencia de las leyes fabriles en la Inglaterra del siglo XIX en el primer
volumen de El capital (captulo 10) y ofrecer una reinterpretacin parcial.
El papel crucial desempeado por el Estado y la legislacin estatal en la
creacin de la fuerza obrera requerida por el emergente modo de produccin
capitalista, es hoy en da bien documentado. Este es un largo proceso histrico
que en Inglaterra dur desde el siglo XV hasta el XVIII. Como dice MARX en el
Grundrisse, "los anales de la legislacin inglesa contienen la escritura sangrienta
de medidas coactivas empleadas para transformar la masa de la poblacin, luego
de que se convirtiera en personas sin propiedad y libres, en trabajadores asalariados libres (p. 769). MARX analiza entonces en El capital la "sangrienta legislacin
contra vagos" al final del siglo XV y durante todo el siglo XVI en toda Europa (p.
734).
Estas fueron leyes que crearon la fuerza obrera y fueron un factor esencial de
la llamada acumulacin primitiva. Una vez concluida esta etapa y la fuerza
obrera creada, uno pensara que las relaciones capitalistas de produccin se
desarrollaran por s solas. En el capitalismo, como ya mencion, "el trabajo
excedente y el trabajo necesario se deslizan el uno dentro del otro" (MARX, El
Capital,1970, p. 236) y, como resultado, "la opaca compulsin de las relaciones
econmicas" (MARX, El Capital, p. 737) opera por s misma, haciendo que cualquier intervencin directa del Estado en la apropiacin de la labor excedente por
los capitalistas sea superflua. De hecho, sta es solamente parte del retrato.
Primero, porque la "opaca compulsin de relaciones econmicas" fue de hecho
constituida por el derecho estatal de la propiedad y el derecho de contrato.
Segundo, porque cuando la compulsin econmica fracasaba (como en el caso de
la destruccin de maquinaria o de huelgas), su operacin slo podra ser restaurada por la intervencin coactiva del Estado. Y, tercero, porque la intervencin
estatal en la reproduccin de la fuerza laboral fue ms all de las medidas
coactivas en contra de los trabajadores en situaciones excepcionales. Las actas
fabriles sobre la jornada de trabajo son una buena ilustracin de semejante
intervencin.1?
MARX en fatiza que dada "la pasin del capital para una extensin de la
jornada de trabajo sin lmites y temeraria" (p. 298), "la legislacin fabril fue la
primera reaccin conciente y metdica de la sociedad en contra de la forma del
proceso de produccin desarrollada espontneamente" (p. 480). Fueron estas
leyes dirigidas en contra de los intereses del capital? "No", replica MARX, ya que
17 Tan tarde como 1949, KAHN-FREUND podra decir que: la regulacin de horas de trabajo por
legislacin o acuerdos colectivos fue la primera y permanece la ms destacable restriccin al
poder de comandar que es concomitante a la propiedad de los medios de produccin (en
RENNER, 1976, p.161).

188

el "gasto irrestricto de la
extensin de la jornada de
explotacin. Pero la verda,
en contra de la promulga
artificios para evadir su ci
trabajadores lucharon por
de una jornada de trabajo I
lista y obrero" (p. 270), el p
El anlisis de MARX e
actas fabriles adelantaron h
favor de las mismas? Si bier
mente en detrimento de los
Estas preguntas no so
fueron respondidas en la m
("New Deal"). y an no es
acerca del ascenso y fallecin

En mi opinin, las leys


en la articulacin del espac
traz los fundamentos estn
centrales y para su falta de '
semiperifricas. Las leyes fa
al nivel del espacio ciudadai
ese nivel fue, sin embargo, e
del espacio laboral dentro d
MARX Y los historiadores ~
contribuyeron decisivamenn
sicin del sistema de manufa
tivas y tcnicamente avan
incremento en el control sol
medio de la intensificacin
jornales por pieza (piece wage
lizaron a todos los capitales)
podan convertir las prdida:
laboral. Todos los dems de
capitalistas que tuvieron xit

18 MARX describe en gran detall,


el sistema de re/ay dificultando
del acceso a las fbricas de lo
'nio' (lo que MARX llama "an
como una justificacin para 1
negociacin sobre la extensin

e por ahora al
viARXsobre la
( en el primer
I parcial.

:m

estatal en la
de produccin
roceso histrico
ice MARX en el
ttura sangrienta
-oblacin, luego
adores asalaria,enta legislacin
toda Europa (p.

actor esencial de
apa y la fuerza
, produccin se
on, "el trabajo
itro" (MARX, El
le las relaciones
:iendo que cualrr excedente por
arte del retrato.
IS" fue de hecho
:ho de contrato.
mo en el caso de
odra ser restau~la intervencin
de las medidas
males. Las actas
in de semejante

. extensin de la
cin fabril fue la
1 de la forma del
)). Fueron estas
:a MARX,ya que
horas de trabajo por
itacable restriccin al
5

de produccin

(en

el "gasto irrestricto de la vida humana" (p. 475), que resulta de la "innatural


extensin de la jornada de trabajo" (p. 266), al cabo paralizara el mecanismo de
explotacin. Pero la verdad indica que los capitalistas lucharon cuanto pudieron
en contra de la promulgacin de actas fabriles y utilizaron los ms diversos
artificios para evadir su cumplimiento una vez promulgadas. is Al contrario, los
trabajadores lucharon por esas leyes y MARX concluy que "el establecimiento
de una jornada de trabajo normal es el resultado de siglos de lucha entre capitalista y obrero" (p. 270), el producto de una "guerra civil prolongada" (p. 299).
El anlisis de MARX de las actas fabriles sufre de cierta ambigedad. Si las
actas fabriles adelantaron los intereses de capital, por qu lucharon los obreros a
favor de las mismas? Si bien favorecan los intereses de capital, fueron necesariamente en detrimento de los intereses de los obreros?
Estas preguntas no son adecuadamente respondidas por MARX. Tampoco
fueron respondidas en la mayora de los anlisis de la legislacin del Nuevo Trato
("New Deal"), y an no estn siendo respondidas en las actuales discusiones
acerca del ascenso y fallecimiento del Estado benefactor o del Estado regulador.
En mi opinin, las leyes fabriles simbolizan "un cambio de rumbo histrico
en la articulacin del espacio ciudadano y el espacio laboral", un proceso que
traz los fundamentos estructurales para compromisos de clase en sociedades
centrales y para su falta de viabilidad o inestabilidad en sociedades perifericas o
semiperifricas. Las leyes fabriles fueron una ganancia absoluta para los obreros
al nivel del espacio ciudadano. La correspondiente prdida absoluta del capital a
ese nivel fue, sin embargo, compensada por las ganancias que s obtuvo al nivel
del espacio laboral dentro de los nuevos parmetros establecidos por las leyes.
MARX y los historiadores sociales del perodo enfatizan que las actas fabriles
contribuyeron decisivamente a la reestructuracin del capital: aceleraron la transicin del sistema de manufactura al sistema de fbricas e industrias ms productivas y tcnicamente avanzadas. Las ganancias del capital fueron as un
incremento en el control sobre las relaciones sociales en el espacio laboral por
medio de la intensificacin del proceso laboral (aceleraciones, introduccin de
jornales por pieza (piece wages), mecanizacin, etc.), Estas ganancias no se generalizaron a todos los capitales y capitalistas. Fueron aprovechados por aqullos que
podan convertir las prdidas en el espacio ciudadano en ganancias en el espacio
laboral. Todos los dems desapareceran o seran proletarizados. Para aquellos
capitalistas que tuvieron xito, la prdida en el espacio ciudadano fue compensa18 MARX describe en gran detalle las diferentes formas de resistencia a las leyes: violacin frontal;
el sistema de re/ay dificultando a los inspectores fabriles la deteccin de violaciones; la restriccin
del acceso a las fbricas de los inspectores; cortes salariales; cambios en el concepto legal de
'nio' (lo que MARX llama "antropologa capitalista": 1970, p. 280); el uso de la' crisis econmica'
como una justificacin para no hacer cumplir las leyes; la negacin de responsabilidad; la
negociacin sobre la extensin y el grado de violacin. Ver tambin a CARSON (1979).

189

da por o neutralizada con la ganancia en el espacio laboral. Para los obreros lo


inverso fue verdad.

precarias, atadas estri


como la misma produ

Pero el aspecto ms importante en esta transaccin est en que, debido a la


autonoma en los espacios estructurales, permaneci invisible, permaneci debajo del umbral de la conciencia social. Este juego de ganancias y prdidas fue
socialmente construido, no como un juego de sumas positivas entre el espacio
laboral y el espacio ciudadano, sino como dos juegos separados de suma cero
-uno en el espacio laboral, el otro en el espacio ciudadano- cuyos resultados no
podan ser medidos el uno contra el otro. Ganancias para los trabajadores y
prdidas para el capital en el espacio ciudadano; ganancias para el capital y
prdidas para los trabajadores en el espacio laboral. Es decir, no se compensaron
las ganancias y prdidas al mismo nivel, tampoco se percibieron como resultados
de desarrollos recprocos y como tal, su combinacin estructural permaneci
escondida. La prdida del capital del poder poltico dentro del espacio ciudadano
no pudo ser medida aliado de su ganancia de poder poltico en el espacio laboral.
Su prdida de control sobre el derecho territorial no pudo ser medida aliado de
su ganancia de control sobre el derecho de produccin.

En otras palabra
considerados-como-ci
ante los obreros-comr
mento estructural pa
logrados ms notabler

La inconmensurabilidad de ganancias y prdidas fue crucial para consolidar y legitimar las relaciones sociales capitalistas ya que reforz las diferencias
entre el espacio laboral y el espacio ciudadano. Clarific que la distribucin de
poder social y competencia legal a los obreros en el espacio ciudadano nunca
poda extenderse al espacio laboral de la misma manera o por el mismo proceso,
y que este hecho no sera concebido como el resultado de una decisin poltica,
sino ms bien como una consecuencia tcnica de la autonoma estructural de los
dos espacios. En otras palabras, bajo relaciones sociales capitalistas, el obrero
siempre sera menos el ciudadano de su fbrica que de su pas; por otro lado,
semejante discrepancia sera considerada no slo inevitable sino tambin natural.
El hecho de que las ganancias del obrero fueran obtenidas en el espacio
ciudadano fue en s importante. Fueron traducidas en derecho territorial, una
forma jurdica basada en derechos. Dada su separacin institucional del espacio
laboral, los derechos fueron autorizaciones relativamente estables. No fueron
estrictamente atados a las fluctuaciones del ciclo econmico. Esta carencia de
reciprocidad con la produccin reforz el modo de racionalidad en el espacio
ciudadano, lo que he denominado maximizacin de la lealtad, y en la misma
operacin estabiliz su mecanismo de poder que he llamado dominacin (es
decir, coaccin ms hegemona). Sin embargo, la relativa estabilidad fue obtenida
por medio de un proceso que simultneamente obtuvo el consentimiento de los
obreros al ser sometidos, dentro del espacio laboral, al derecho de produccin,
una forma de ley basada, no sobre-los derechos sino sobre los intereses. Y ya que
los intereses son definidos por la racionalidad de la maximizacin de la rentabilidad y satisfecho por medio del mecanismo de explotacin, fueron autorizaciones
190

Es ya claro que E
sociedades capitalistas
las leyes en accin, COI
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19 La historia de este fraca:


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como la misma produccin.

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se compensaron
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iedida al lado de

En otras palabras, las leyes fabriles legitimaron al Estado ante los obreros
considerados-como-ciudadanos
y, por el mismo proceso, legitimaron la fbrica
ante los obreros-como-una-clase-de-obreros-asalariados.
Esto plante el fundamento estructural para los tipos de compromisos de clase que luego fueron
logrados ms notablemente por la democracia social en los pases centrales.
Es ya claro que en mi opinin la naturaleza ideolgica del derecho en las r
sociedades capitalistas no reside en la discrepancia entre las leyes en los libros y
las leyes en accin, como se supone usualmente, sino ms bien en una construccin social bien tejida que convierte el derecho territorial en la nica forma de
derecho, de esa manera suprimiendo el derecho domstico, el derecho de produccin y el derecho sistemtico, sin los cuales el derecho territorial no podra operar
como lo hace en nuestra sociedad. La doctrina legal, a pesar de los avances
crticos, no ha hecho nada desde el siglo XIX, ms all de consolidar y legitimar
esta supresin de las dimensiones de la formacin legal. El capitalismo es, en este
sentido, menos que democrtico, no porque el derecho en el espacio ciudadano
sea menos que democrtico, sino ms bien porque esta forma de derecho, no
obstante cun democrtica sea, debe coexistir con el ms desptico derecho de
produccin, una relacin crecientemente mediada por el derecho domstico y el
derecho sistemtico (que son tambin menos que democrticos).

dal para consoli-

las diferencias
1 distribucin de
iudadano nunca
1 mismo proceso,
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-structural de los
alistas, el obrero
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ntereses. Y ya que
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:f.-

Esto explica por qu todos los intentos de crear una ciudadana industrial,
bajo condiciones de apropiacin capitalista de los modos de produccin, siempre
van rumbo al fracaso cuando se enfrentan con la lgica de la maximizacin de
rentabilidad.19
Lo que caracteriza las sociedades capitalistas es que la primaca de lo poltico (mucho ms prominente que en las sociedades feudales) se manifiesta en una
forma fragmentada y asimtrica. Las sociedades capitalistas son de hecho sociedades segmentadas, como diran los antroplogos, organizadas de acuerdo al
principio de que las formas polticas y legales del espacio ciudadano establecen
las fronteras para todos los dems conjuntos de relaciones sociales, de alguna
manera operando como puertas giratorias por las cuales otras formas de poder
poltico y derecho circulan en la sociedad.
MARX estaba perspicazmente conciente de los cambios en la regulacin
laboral que tomaba forma en su poca, y de hecho estableci la base material para
la articulacin entre diferentes formas polticas y legales cuando hizo una distin-

19 La historia de este fracaso est bien documentada al menos desde los consejos de obreros de
GRAMSCI en 1919 en Turn. Ver, para una vista general, CLEGG y DUNKERLEY (1980, p. 512).

191

cin entre la divisin de trabajo en la sociedad en general y la divisin de trabajo


en el taller, y relacion el uno con el otro:
La divisin de trabajo en el taller implica la concentracin de los medios de
produccin en las manos de un capitalista; la divisin de trabajo en la sociedad
implica su dispersin entre diversos productores independientes de mercancas en
una sociedad de produccin capitalista, la anarqua en la divisin social de trabajo
y el despotismo en la del taller, siendo condiciones mutuas la una del otro (p.
355-6).

Pero fracas en ver en estos cambios las dinmicas de la articulacin entre


formas e instituciones polticas y legales dentro de la sociedad. Cuando emplea
los trminos poltico y legal en el contexto del taller, lo hace en un sentido
analgico o metafrico. Las formas de cooperacin puestas en marcha por la
produccin capitalista son tales que "el que un capitalista deba comandar en el
campo de produccin es ahora tan indispensable como el que un general deba
comandar en el campo de batalla" (p. 330). Sin embargo, este poder de comandar
no es meramente una funcin tcnica, es ms bien y al mismo tiempo una
"funcin de la explotacin del proceso social de trabajo" (p. 331). La analoga
poltica es llevada al extremo cuando MARX dice que:
El poder de los reyes asiticos y egipcios, de los tecratas etruscos, etc.,ha sido
referido en la sociedad moderna, al capitalista, ya sea l un capitalista aislado o,
como en sociedades annimas, uno colectivo (p. 334).

En cuanto a la analoga o metfora legal, el cdigo fabril es concebido como


una "caricatura"; un cdigo
en el cual el capital impone como un legislador privado y a su entera voluntad, su
autocracia sobre el personal, sin recurrir a la divisin de responsabilidades, en otras
materias tan aprobadas por la burguesa, y desprovista del todava ms aprobado
sistema representativo ... (p. 424).

El punto central de mi argumento es que el poder de comandar en el taller


,'" no constituye poder poltico en ningn sentido metafrico. Es tan poltico como
el poder en el espacio ciudadano, el poder en el espacio domstico, o el poder en
el espacio mundial. Son diferentes en sus formas en cuanto derivan de diferentes
modos de produccin (explotacin, dominacin, patriarqua e intercambio desigual), pero esto no altera su naturaleza poltica. Al contrario, dicha naturaleza no
es un atributo de cualquiera de ellos tomado por separado, es ms bien el efecto
conjunto de las articulaciones entre todos.
De manera semejante, el cdigo fabril no es derecho en ningn sentido
metafrico. Es derecho, as como el derecho estatal es derecho. An ms, el hecho
de que no sea atemperado por el sistema representativo del espacio ciudadano no
lo convierte en una caricatura. El derecho desptico de la produccin es una
condicin necesaria del derecho territorial democrtico.
192

La idea de e
derecho fue origir
MAX ADLER en
Their Social Funct
las relaciones furu
do as una lnea
Frankfurt a traves
(968), y ms recie
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(]981, p. 186)

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-spacio ciudadano no
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D

10.

La idea de concebir la regulacin laboral en la fbrica como una forma de


derecho fue originalmente insinuada por los marxistas austracos, en especial por
MAX ADLER en Zuchthaus und Fabrik (s.f.) y The Institutions of Private Law and
Their Social Functions de K. RENNER (1976). ADLER se refiere principalmente a
las relaciones funcionales y estructurales entre la prisin y la fbrica, inaugurando as una lnea de investigacin que luego fue retornada por la escuela de
Frankfurt a traves de RUSCHE y KIRCHHEIMER, Punishment and Social Structure
(1968), y ms recientemente por Discipline and Punish de FOUCAULT (1977) y The
Prisa n and the Factory de MELLOSSI y PAVARINI (1981).20Me limitar aqu a la
concepcin poltica y legal de la organizacin de produccin, de K: RENNER.
K. RENNER es mejor conocido por su teora sobre la propiedad. Segn l, el
derecho de propiedad, originado en la ley romana como "el poder legal omnicomprensivo de una persona sobre un objeto tangible" (1976, p. 81), cambi
completamente su funcin social en la transicin del feudalismo hacia el capitalismo, cuando los medios de produccin se convirtieron en un objeto de apropiacin privada. Si bien anteriormente los derechos de propiedad otorgaban al
propietario el mero control sobre cosas, con la emergencia del capitalismo y la
apropiacin privada de los medios de produccin, el control sobre las cosas se
transform, as fuese de manera subrepticia, en el control sobre las personas, es
decir, un control sobre los obreros quienes operaban, por medio del contrato
laboral, los medios de produccin:
A los ojos del derecho, la propiedad-sujeto est relacionada solamente con el objeto,
controlando nicamente la materia. Pero lo que es el control de la propiedad en el
derecho se convierte en hecho en el control del hombre sobre los seres humanos,
sobre los obreros asalariados, tan pronto como la propiedad se hubo desarrollado
en capital. El individuo llamado propietario establece las tareas de los otros, los
sujeta a rdenes y, al menos en las etapas iniciales del desarrollo capitalista, super-

20 Aunque M. ADLER es uno de los pensadores marxistas ms innovadores, en lo que yo tenga


entendido, nadie ha reconocido su contribucin original al anlisis de la articulacin entre la
produccin y el castigo econmicos. El anlisis ms influyente sigue siendo el de RUSCHE y
KIRCHHEIMER. Ha sido crtica mente evaluado y ampliado en diferentes direcciones (FOUCAULT, 1977; JANKOVIC, 1977; MELOSSI, 1978; IGNATIEFF, 1978; MELOSSI y PAVARINI,
1981). En general, los prejuicios fundamentalistas y economicistas en el anlisis de RUSCHE han
sido trascendidos por un nfasis sobre correspondencias u homologas estructurales, lo cual es
particularmente el caso de FOUCAULT y de MELOSSI y PAVARINI. Pero, en mi opinin, estos
autores exageran este nfasis arrancando los mecanismos de poder social del espacio laboral de
los del espacio ciudadano. Retornar a FOUCAULT ms tarde en el texto. En cuanto a MELOSSI
y PAVARINI, tratan de combinar a RUSCHE y KIRCHHEIMER con PASHUKANIS (1978) y
derivar el isomorfismo estructural entre los prisioneros y los obreros de la lgica del capital: "Si
el castigo como deprivacin de la libertad es estructurado, entonces, sobre un modelo de
'intercambio' (en trminos de retribucin por igual), su ejecucin (leer: penitenciara) es modelada sobre la hiptesis de fabricacin, de la 'fbrica' (en trminos de disciplina y subordinacin)"
(1981, p. 186)

193

'(j

visa la ejecucin de sus rdenes. El propietario de una res impone su voluntad


sobre personae, la autonoma se convierte en la heteronoma de la voluntad (1976,p.
106).

lo cual separa el (
los servicios COID
1981, p. 86).

De acuerdo con Renner, el aspecto ms significativo de esta transformacin


consiste en que el derecho de propiedad asume una nueva funcin social, sin que
se opere ningn cambio en la norma considerada en s misma. Por cuanto la
formulacin literal de la norma no se modifica, el cambio en su funcin ideolgica permanece oculto desde el punto de vista ideolgico.

En tiempos
mento ms poder
trabajo. Apoyado
tra que la especifi
que ella debe gel
participacin de
concepcin es ex!
que, como ya lo v
manera explcita,
tesis principal de 1
produccin en la j
las grandes carpe
hegemnica basac
trabajadores en el
sulada en el conce
decir:

Esta teora social de la propiedad es complementada por una concepcin


jurdica y poltica de la organizacin de la produccin, lo que constituye un
aspecto menos conocido del trabajo de Renner que es, sin embargo, particularmente vital para el argumento que vengo construyendo. Desde el punto de vista
de RENNER, la regulacin del trabajo dentro de la fbrica, bajo las rdenes del
capital, equivale a la delegacin de una autoridad pblica por cuanto "la institucin de la propiedad lleva automtica mente a una organizacin similar a la del
Estado (1976, p. 107). En concordancia, "la fbrica es un establecimiento con su
propio cdigo, el cual reviste todas las caractersticas de los cdigos jurdicos"
0976, p. 115). RENNER critica severamente a los abogados ya la doctrina jurdica
por no prestar debida atencin a esta realidad legal:

"... el conjunt:
luchas en torn
que se librane:

...vemos que esta regulacin del poder y del trabajo permanece oculta al conjunto
de la doctrina jurdica burguesa, la cual slo es conciente de sus lmites ms formales, generales e irrelevantes" (1976,p 114).

"i

No obstante haber apuntado en la direccin correcta, RENNER merece una


triple crtica. En primer lugar, por cuanto lleva demasiado lejos la identidad del
derecho y el poder del Estado con el derecho y el poder de la fbrica. No percibe
las diferencias estructurales entre el Estado y la fbrica en cuanto dos formas
institucionales distintas y, consecuentemente, las diferencias estructurales entre
las formas del derecho y del poder social a travs de las cuales opera cada una de
estas instituciones. Desde mi punto de vista, tales diferencias y la articulacin
entre ellas caracterizan precisamente la especificidad de las sociedades capitalistas. En segundo lugar, RENNER concibe el poder y el derecho en la fbrica como
fuerzas exclusivamente coercitivas. Ciertamente, como he dicho ms arriba, la
produccin y el trabajo se hallan tan ntimamente organizados y disciplinados
como no lo estuvieron jams bajo el capitalismo. Esto no significa, sin embargo,
que esa organizacin y esa disciplina slo puedan hacerse efectivas mediante la
coercin. En tercer lugar, RENNER pasa por encima de la especificidad histrica
del capitalismo cuando sostiene que "la relacin laboral es ... una obligacin
pblica de servicio, como lo fue la servidumbre en pocas feudales" 0976, p. 115).
Es evidente que esto no es as, Lo que diferencia el capitalismo del feudalismo es
justamente la privatizacin del poder poltico que se ejerce sobre la produccin,
194

Las institucio
los procedimientos

Yo quisiera el
observaciones crt
SELZNICK y en ce
sujeta a la lgica
demasiado lejos, el
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y legales del lugar (
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21

P.K.EDWARDSyl

la creacin de cons
analizar cmo el el
la resistencia.

'es impone su voluntad


de la voluntad (1976,p.

lo cual separa el control de la produccin del ejercicio de las funciones pblicas y


los servicios comunales caractersticos del feudalismo (BRENNER, 1977; WOOD,
1981, p. 86).

le esta transformacin
funcin social, sin que
misma. Por cuanto la
m su funcin ideolgi-

En tiempos contemporneos, MICHAEL BURAWOY ha formulado el argumento ms poderoso en favor de una concepcin poltica amplia del proceso de
trabajo. Apoyado en el concepto gramsciano de hegemona, BURAWOY demuestra que la especificidad de la organizacin capitalista de la produccin estriba en
que ella debe generar, para llegar a ser eficiente, el consentimiento activo y la
participacin de los trabajadores en su propia explotacin (1979, p. 27). Esta
concepcin es extrada de la idea de la fbrica en cuanto "estado interno", idea
que, como ya lo vimos, se remonta a RENNER y hace eco, al mismo tiempo y de
manera explcita, a la teora de SELZNICK sobre la justicia industrial (1969). La
tesis principal de BURAWOY sostiene que la forma desptica de las relaciones de
produccin en la fase del capitalismo competitivo ha evolucionado, en la fase de
las grandes corporaciones y del sindicalismo, hasta convertirse en una forma
hegemnica basada "en una representacin limitada de los representantes de los
trabajadores en el manejo de la industria" (1979, p. 110). Esta evolucin es encapsulada en el concepto del "estado interno", mediante el cual BURAWOY quiere
decir:

.a por una concepcin


lo que constituye un
n embargo, particular~esde el punto de vista
la, bajo las rdenes del
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establecimiento con su
~los cdigos jurdicos"
s y a la doctrina jurdica

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las sociedades capitalis.recho en la fbrica como
he dicho ms arriba, la
nizados y disciplinados
lo significa, sin embargo,
rse efectivas mediante la
la especificidad histrica
rral es ... una obligacin
~sfeudales" (1976, p. 115).
talsmo del feudalismo es
erce sobre la produccin,

"... el conjunto de las instituciones que organizan, transforman o reprimen las


luchas en torno a las relaciones en la produccin y a las relaciones de produccin
que se libran en el plano de la empresa". (1979,P 110).
Las instituciones ms importantes entre ellas son la negociacin colectiva y
los procedimientos de quejas.
Yo quisiera cualificar este sugestivo anlisis del proceso de trabajo con dos
observaciones crticas. En primer lugar, aunque BURAWOY, a diferencia de
SELZNICK y en contraste con ste, en fatiza que la poltica de la produccin est
sujeta a la lgica de asegurar y oscurecer la extraccin de plusvala, l lleva
demasiado lejos, en direccin contraria a la de RENNER, la identificacin de la
poltica de la produccin con la poltica global o, en mi concepcin, la poltica del
mbito del trabajo con la poltica del mbito de la ciudadana. La diferencia
estructural entre una y otra estriba precisamente en la presencia, en una de ellas,
de la lgica de asegurar y oscurecer la extraccin de plusvala. Tal es, en mi
concepto, la diferencia que explica la naturaleza desptica de las formas polticas
y legales del lugar de trabajo." Esto no niega de ninguna manera la presencia de
componentes de hegemona o de consentimiento que, como todos lo sabemos
21 P.K. EDWARDS y H. SC:ULLlON han criticado a BURAWOYpor enfocarse principalmente sobre
la creacin de consentimiento (1982: (9) Basados en investigacin emprica ms amplia tratan de
analizar cmo el control en el espacio laboral se relaciona tanto con el consentimiento como con
la resistencia.

195

desde E.P. THOMPSON (1975) y DOUGLAS HAY (1975), estuvieron tambin


presentes en las leyes despticas del ancien rgime. Coercin y consentimiento,
aunque presentes tanto en el lugar del trabajo como en el espacio de la ciudadana, son diferentes en su forma y en su modo de produccin y se combinan,
siguiendo lgicas diferentes, en estos dos lugares estructurales.f Hay distintas
hegemonas en la sociedad (la hegemona familiar, la del Estado, la de la fbrica,
la hegemona mundial) y no hay necesidad de congruencia entre ellas.
Mi segunda observacin crtica consiste en que, debido al colapso relativo
de las distintas formas de poder, BURAWOY pasa por alto la cuestin central de
la articulacin entre ellas. Adems, ni l ni MEIKSINS WOOD, quien tambin ha
argido recientemente en favor del carcter poltico de las relaciones de produccin (1981), conceptualizan adecuadamente la especificidad del derecho estatal.
BURAWOY acepta implcitamente el marco de la relacin base/superestructura
y WOOD recae en l, terminando por localizar dudosamente parte del derecho
estatal en la base y parte en la superestructura (1981, pp. 79,80).23
He sostenido en esta seccin que la reproduccin social de las relaciones
capitalistas yace, en primer lugar, en una articulacin compleja entre cuatro
distintos modos de produccin del poder poltico y el derecho, centrados alrededor de cuatro instituciones polticas: el matrimonio y el parentesco; la fbrica; el
Estado y las agencias o los contratos internacionales. Esa misma reproduccin se
basa, en segundo lugar, en una construccin social que suprime el carcter
poltico y legal de las relaciones sociales dentro de todas las instituciones con la
nica excepcin del Estado.
Este argumento fue desarrollado con referencia al espacio laboral yel espacio ciudadano. Con algunas adaptaciones, tambin podra ser desarrollado con
referencia al espacio domstico. Desde los aos 60, los estudios sobre la mujer han
llamado nuestra atencin a las mltiples formas de discriminacin social. Una de
las lneas de investigacin ms prometedoras se concentra sobre la no intervencin legal en la esfera privada para mostrar el grado en que las mujeres son
sujetas a controles sociales primarios por oposicin a los secundario). Segn
TOVE STANG DAHL Y ANNlKA SNARE, "el factor significativo no es tanto lo
que dice la ley sino lo que defina como fuera de los lmites de su jurisdiccin"
(1978, p. 17). "La coaccin de la privacidad" es el concepto utilizado por los dos
22 Los salarios altos y 'la humanizacin del trabajo' han sido los dos factores ms importantes de la
hegemona fabril. Su dependencia estricta del ciclo de produccin los distingue de los factores
de las otras formas de hegemonia (la hegemonia de la familia, la hegemonia estatal y la
hegemona mundial).
23 Uno de los aspectos ms estimulantes de la investigacin de BURAWOY es su preocupacin por
el anlisis comparativo del proceso laboral (Estados Unidos, Zambia, Hungra). Su investigacin
emprica es particularmente relevante para determinar el impacto del espacio mundial sobre el
espacio laboral en algn pas dado.

196

autores para il
leyes promulg
opinin, la co,
del derecho dr
formas de disc
mientras el ob
prod uccin y u
femenina ocup
El arguml
relaciones soci,
objeto de otro E

La autonoi
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produccin." E~
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24 De hecho, lo rni:
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esfera privada (1
25 En el siglo XVI,I
Estado, que no al
que abandonara:

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consentimiento,
10de la ciudada. y se combinan,
22
1.
Hay distintas
),la de la fbrica,
e ellas.
colapso relativo
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autores para ilustrar la persistencia de la subordinacin de la mujer, a pesar de las


leyes promulgadas para eliminar algunas formas de discriminacin sexual. En mi
opinin, la coaccin de la privacidad y el control social primario son el dominio
del derecho domstico. Aunque si el derecho territorial haya eliminado algunas
formas de discriminacin, la posicin social de las mujeres sigue desigual porque
mientras el obrero masculino ocupa una posicin subordinada en el derecho de
produccin y una posicin superordinada en el derecho domstico, la trabajadora
femenina ocupa una posicin subordinada en ambos tipos de derecho.
El argumento presentado en esta seccin tambin podra ser extendido a las
relaciones sociales entre naciones en el espacio mundial, pero esto debera ser
objeto de otro ensayo.

Hacia una nueva agenda cientfica

La autonoma estructural del espacio domstico, el espacio laboral, el espacio ciudadano y el espacio mundial es lo que distingue las sociedades capitalistas
de todas las anteriores. Esta es, sin embargo, el producto de un largo proceso
histrico. Como una ilustracin, en las tempranas etapas del desarrollo capitalista, los elementos estructurales del espacio ciudadano coincidieron en muchos
aspectos con los del espacio laboral24 Esto se debi, en parte, al hecho de que el
Estado fue, en especial en el continente europeo, un importante organizador de
produccn.f Este complejo entretejido del aparato coactivo del Estado con el
aparato de produccin, indujo el argumento de ADLER (s.f.), RUSCHE y KIRCHHEIMER (1968) sobre la estrecha relacin funcional entre la prisin y la
fbrica. Tomado desde otra perspectiva, mirando modelos de organizacin del
espacio ciudadano y del espacio laboral, debemos acordamos de los argumentos
de WEBER (1948) y HOBSBAWM (1975), que dadan la incapacidad de las industrias precapitalistas, basadas en la familia, para establecer el modelo organizacional para las grandes empresas que surgan en el siglo XVIII, semejante modelo
fue buscado en la organizacin militar y en la emergente burocracia estatal, un
transplante particularmente evidente en el caso de los ferrocarriles.

ms importantes de la
tingue de los factores
egemona estatal y la

24 De hecho, lo mismo fue vlido para el espacio domstico y el espacio laboral de ese tiempo. La
autonoma de estos dos espacios estructurales ocurri con el desarrollo capitalista por medio de
la separacin de produccin y consumo y la distincin concomitante entre la esfera pblica y la
esfera privada (DAHLy SNARE, 1978; GAMARNIKOW, el al., 1983).

es su preocupacin por
'grial. Su investigacin
pacio mundial sobre el

25 En el siglo XVI, los trabajadores textiles en Miln trabajaron bajo el juramento, sancionado por el
Estado, que no abandonaran la ciudad. En 1682, COLBERT sentenci a muerte a los trabajadores
que abandonaron Francia para trabajar en el exterior (ADLER, s.f., p. 72-3).

197

La autonoma de los espacios estructurales fue lograda diferentemente y en


distintos grados en diversos pases. Hoy, mirando las tendencias en el perodo de
la posguerra, desde las ventanas analticas abiertas por el marco terico presentado aqu, somos testigos de un sutil pero bastante evidente proceso de aproximacin o interpenetracin estructural entre el espacio laboral, el espacio domstico
y el espacio ciudadano. Este es, sin embargo, un proceso muy diferente a aquel
observado anteriormente.
Es diferente en dos aspectos cuando menos: primero, toma lugar bajo una
creciente presin mediadora del espacio mundial; segundo, asume formas diferentes y combinadas en sociedades centrales y perifricas.
En las naciones centrales, en vista de su capacidad para influir modelos
globales de desarrollo a su favor, hemos sido testigos de una creciente in ter penetracin entre el espacio domstico, el espacio laboral y el espacio ciudadano, bajo
el impulso de este ltimo. Dos diferentes procesos presiden este desarrollo: el
proceso de delegacin y el proceso de proliferacin. Por delegacin quiero decir el
proceso mediante el cual el espacio ciudadano transfiere su mecanismo de poder
social, depositndolo en el espacio laboral y el espacio domstico. Esta delegacin
de poder, una especie de gobierno indirecto, es ilustrado en la mayora de las
polticas sociales de pases capitalistas avanzados en tiempos recientes. Por ejemplo, la llamada "desregulacin" de la economa de los Estados Unidos implica una
transferencia de polticas de dominacin del espacio ciudadano al espacio laboral. De la misma manera, la idea de que algunos de los servicios sociales y
beneficios del seguro social, hasta ahora proporcionados por el Estado, deben ser
en el futuro proporcionados por la familia, implica una transferencia de las
polticas de dominacin del espacio ciudadano al espacio domstico. Estas estrategias facilitan que el espacio ciudadano se duplique en el espacio laboral y el
espacio domstico, sin que haya una expansin formal de sus instituciones o
leyes, y de hecho por medio de algunas reducciones institucionales (recortes en
programas y presupuestos). De otro lado, lo que denomino proliferacin es un
proceso ms complejo y consiste en la creciente homologa o isomorfismo estructural entre las formas institucionales y legales del espacio ciudadano y aqullas
del espacio laboral y el espacio domstico. En este proceso, no hay una delegacin formal del poder sino simplemente la reproduccin social de formas de
espacio ciudadano fuera de l.
Cuando comparamos las transformaciones de las dcadas recientes en el
espacio laboral, el espacio ciudadano y el espacio domstico, quedamos maravillados por los desarrollos paralelos que se dan en el derecho de produccin, el
derecho territorial y el derecho domstico. El desarrollo hacia una forma de
regulacin del proceso laboral ms burocrtico y tecnocrtico, segn lo han
documentado BRAVERMAN (1974), EDWARDS (1979) Y CLAWSON (1980), entre otros, corre paralelo a un desarrollo similar en el derecho territorial y en la
198

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administracin de justicia, como lo han demostrado HABERMAS (1962), LUHMANN (1972), UNGER (1976), NONET Y SELZNICK (1978), Y HEYDEBRAND
(1979), Y tambin corre paralelo a un desarrollo similar en el derecho domstico y
la vida familiar, como lo han ilustrado OONZELOT (1977), BARRETT (1980, p.
227) Y HARTMAN (1981).26Pero an ms sorprendente es el hecho de que en los
tres espacios estructurales, estos desarrollos se combinan con otros de una naturaleza aparentemente contradictoria. En el lugar de trabajo, la idea de ELTON
MAYO de la humanizacin del trabajo (1933) y, ms recientemente, las ideas de la
participacin del obrero y el enriquecimiento del empleo, son estructuralmente
homlogas con las que se dan en el espacio ciudadano a travs del movimiento
"retorno a la comunidad", la delegalizacin y la justicia informal (ABEL, 1982; cfr.
Captulo 4) y tambin con las ideas en el espacio domstico de la familia como
una comunidad informal e igualitaria ('familias abiertas', ,comunas libres'), deslegalizada principalmente por medio de la evasin del matrimonio oficial y la
aceptacin de su naturaleza parcial y temporal. Adems, estos desarrollos opuestos parecen combinarse en los tres espacios estructurales segn una misma lgica.
Sin embargo, debemos preocupamos por no sobreenfatizar dichos desarrollos paralelos. Si bien los espacios estructurales permanecen autnomos, siempre
hay desarrollos contradictorios, cuya articulacin debe tambin ser investigada.
Como ilustracin, cabe notar que a comienzos de los 70, el entusiasmo por las
ideas de la humanizacin del trabajo y la participacin del obrero disminuy
(CLEGG y DUNKERLEY, 1980, p. 513), mientras que las ideas de los servicios de
la comunidad y la justicia informal continuaron siendo defendidos, a menudo
con entusiasmo adicional. Esta discrepancia no se debe al retraso temporal entre
el espacio ciudadano y el espacio laboral. Puesto que el derecho de produccin se
basa en intereses y stos se definen por la racionalidad de rentabilidad mxima,
sus orientaciones normativas son mucho ms inestables que las del derecho
territorial que se basa en derechos definidos por la racionalidad de lealtad mxima.27 Los socilogos industriales han llamado nuestra atencin sobre los ciclos de
26 Segn la sociologa funciona lista de la familia, la modernizacin y la industrializacin traeran
ms democracia a las relaciones familiares (una complementariedad ms racional de papeles
masculinos y femeninos dentro de la familia) (PARSONS, 1959). Este modelo luego fue desafiado por los estudios sobre la mujer: la participacin de las mujeres en la fuerza laboral lejos de ser
una tendencia igualitaria, a menudo, ha contribuido a la mayor subordinacin de la mujer. Sin
embargo, con la ampliacin del Estado-benefactor esta subordinacin asumi una nueva forma.
Se tom ms burocrtico a causa de la creciente legislacin sobre las relaciones familiares (la
regulacin por parte del Estado de las relaciones entre marido/esposa y entre padres/hijos;
regulaciones sobre el seguro social; el creciente recurso a tribunales para resolver disputas
familiares) (e.g. WILSON, 1977; BARRET, 1980, p. 226).
27 A este respecto el derecho domstico sostiene una posicin intermedia entre el derecho de
produccin y el derecho territorial. Se basa tanto sobre derechos como intereses. Los derechos en
el derecho domstico son entonces ms inestables que los derechos en el derecho territorial.
Dada la naturaleza multiplex de las relaciones dentro del hogar, el ejercicio de derechos est
trenzado con (y limitado por) los intereses en la supervivencia de la familia como definido por

199

control de obreros y su cercana afinidad con el ciclo de produccin (RAMSAY,


1977).Debido a la recesin econmica de los 70,las relaciones de poder dentro del
espacio laboral cambiaron a favor del capital. El reto de los trabajadores al control
del proceso laboral por parte de la administracin decreci en la medida que se
increment el aparato coactivo del derecho de produccin (el despido acoplado
con la amenaza de desempleo prolongado y la perspectiva de reduccin en los
pagos de seguridad social). El componente de hegemona de la relacin de
produccin puede haber perdido, en este proceso, un poco de su peso. La medida
en que la relativa prdida de hegemona por parte de la fbrica fue compensada
por el relativo incremento de la hegemona del Estado (posibilitado por los
cambios en el espacio ciudadano mencionados arriba) debe ser investigada.
El anlisis de la combinacin entre estos desarrollos paralelos y contradictorios nos debe' alertar sobre las posibles refracciones dentro del espacio ciudadano,
el espacio laboral y el espacio domstico, que resultan del an ms complejo
papel del Estado en sus nuevas formas de control del empleo, posibilitadas por
los recientes cambios en la organizacin de produccin, el nuevo orden productivo que algunos llaman la tercera edad de la fbrica (GAUDEMAR, 1980) o, en
Italia, la 'fbrica difusa' (CORIAT et al., 1980; SABEL, 1982, p. 209). Dichos
cambios en la organizacin de la produccin profundizan las relaciones entre el
espacio laboral y el espacio domstico. Por medio de las nuevas formas del
putting out system (trabajo a destajo hecho en el hogar), la familia nuevamente se
convierte en el sitio de produccin -la fbrica hogarea- y el derecho domstico es
puesto al servicio del derecho de produccin.
Er: sociedades perifricas, las tendencias recientes son mucho ms diversificadas y se cuestiona si se pueden agrupar bajo una tendencia general. Sin embargo, en la medida en que las sociedades perifricas se toman ms y ms
vulnerables frente a fluctuaciones de la economa mundial que no pueden controlar en su favor, se discierne una tendencia hacia una creciente aproximacin
estructural del espacio laboral, el espacio domstico y el espacio ciudadano, que,
en contraste con lo que ocurre en sociedades centrales, est ocurriendo bajo el
liderazgo del espacio laboral. Puesto que el espacio ciudadano es crecientemente
el sitio de la negociacin de la dependencia, los efectos pertinentes del espacio
mundial sobre el espacio ciudadano en las sociedades perifricas son tan penetrantes que el espacio ciudadano se convierte en poco menos que el efecto
pertinente del espacio mundial. Pero la presin del espacio mundial tambin se
manifiesta en la articulacin entre el espacio ciudadano y el espacio laboral. El
espacio laboral de la sociedades perifricas tiende a distinguirse, de dos maneras
la lgica del afecto maximizado. Esto explica por qu la recesin econmica de los 70 y los
cambios que produjo en el fondo de ingresos de la familia forz la rendicin de estos recientemente adquiridos derechos de la mujer y los nios ante los intereses de la 'proteccin mutua' y
el' equilibrio sicolgico' dentro de la familia.

200

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cuando menos, de su correspondiente en las sociedades centrales: primero, en el


mayor despotismo en las relaciones sociales en vista de la existencia de un ejrcito
industrial de reserva; segundo, en el alto grado de incoherencia interna y de
fragmentacin en vista de la persistencia de modos de produccin precapitalistas
(la economia del campesinado) formalmente sujeta al modo de produccin capitalista. El efecto combinado de estas dos caractersticas sobre el espacio ciudadano se est manifestando, a travs de la mediacin del espacio mundial, por la
creciente receptividad del Estado a las demandas de coaccin en el espacio
laboral. El amplio orden laboral es cada vez ms dependiente de la combinacin
del derecho penal propio del espacio ciudadano con el derecho penal del espacio
laboral. La debilidad externa del Estado perifrico (debido a su posicin en el
sistema mundial) se combina con la fuerza represiva interna contra las clases
explotadas. Esto explica por qu el argumento de OFFE (1983) sobre la compatibilidad del capitalismo y la democracia se aplica sobre todo a los pases centrales
(e incluso all parece perder su envergadura).
La presencia del espacio laboral en el espacio domstico se impone igualmente en la sociedades perifricas. Los cambios en la organizacin de la produccin mencionados arriba son especialmente drsticos en dichas sociedades. La
descomposicin y recomposicin de la fuerza laboral que se est realizando a un
nivel mundial adopta muchas formas. En general, puede ser descrito como el
'retorno del capital variable' puesto que su principal objetivo consiste en soslayar
la ya precaria estabilidad de la relacin salarial (ROJAS, 1984; SANTOS, 1985). El
salario se convierte en una fuente de ingresos inestable y ocasional y los mecanismos para la institucionalizacin de los conflictos capital/trabajo (contrato colectivo, etc.), no obstante cun limitados, son neutralizados.
Bajo dichas
circunstancias, se acude al hogar para suplementar el bajo y ocasional ingreso
asalariado del obrero individual por otros ingresos asalariados y no asalariados
(la economa del campesinado, el sector informal, la pequea produccin de
mercanca, la economa subterrnea). De esta manera el espacio domstico asume
las funciones de produccin y se convierte en el centro de un complejo fondo de
ingresos que garantiza la reconstitucin de la fuerza de trabajo consumida en el
espacio laboral.
El anlisis de estos diferentes movimientos en el centro y en la periferia y de
su combinacin, segn lo he formulado hipottica mente en mi concepcin, podra abrir, sugiero yo, una nueva agenda cientfica sobre la cuestin del derecho y
la poltica en un nivel mundial. Esta concepcin tambin puede proporcionar al
menos el comienzo de la respuesta a algunas de las viejas preguntas formuladas
a comienzos de este ensayo.
La decadencia del derecho
Empezar con la pregunta de la crisis del derecho o la decadencia del
derecho. Para la mayora de los autores, la decadencia del derecho es una conse201

cuencia directa de la 'sobreutilizacin' del derecho para propsitos de ingeniera


social, es decir, la 'sobrelegalizacin' de la realidad social, o para los autores
alemanes, la 'rematerializacin' del derecho (TEUBNER, 1983; VOIGT, 1980), o,
aun, para HABERMAS, la colonizacin interna de la vida universal (life world)
O 982). Usualmente se plantea este argumento conjuntamente con el de la inadecuacin funcional del derecho para regular ciertas relaciones continuas C'multiplex", como diran los antroplogos
sociales) entre ciudadanos
o entre
ciudadanos y el Estado, o con el argumento de POULANTZAS, segn el cual el
bloque de poder en el gobierno es crecientemente inestable para gobernar con
provisiones legales generales O978b, p. 218). El efecto global de estas condiciones
es una crisis de legitimacin apareada, en HABERMAS (962), con una crisis de
motivacin.
En mi opinin, todas estas teoras tienen un grano de verdad. Su mayor
limitacin consiste en restringir su anlisis a lo que en mi concepcin es slo una
dimensin, aunque una muy importante, de la configuracin legal de las sociedades capitalistas. Como resultado, fracasan en reconocer las articulaciones cambiantes entre el derecho territorial, el derecho domstico, el derecho de
produccin y el derecho sistemtico. Para dar apenas una ilustracin, no es de
sorprender que TEUBNER encuentre un buen ejemplo de lo que l llama derecho
reflexivo en las leyes laborales porque stas respetan la autonoma del subsistema
de produccin (I983, p. 276). La mistificacin en esta concepcin yace en concebir
la "reflexibilidad" como un atributo exclusivo de las leyes laborales estatales, en
vez de analizar los procesos sociales por los cuales el espacio laboral, el espacio
domstico y el espacio ciudadano se combinan para definir la regulacin global
del trabajo de acuerdo con una frontera especfica entre el derecho de produccin,
el derecho domstico y el derecho territorial, frontera que cambia a travs del
tiempo y las sociedades.28
Lo que est en decadencia no es el derecho sino ms bien la ley de separacin entre el Estado y la sociedad civil. Pero esto no puede ser concebido como un
fenmeno patalgico, como cuando HABERMAS habla de la patologa de la
modernidad, porque, como he argumentado, est inscrito en la matriz rectora de
las sociedades capitalistas. Para llegar a ser plenamente coherente, HABERMAS
debera hablar de la modernidad como patologa en vez de la patologa de la
modernidad. De hecho, uno debe concordar con HIRSCHMAN en que el capitalismo no puede ser culpado por lograr lo que siempre se supona que lograra
0977, p. 132).
No hay entonces una crisis de legitimacin en cuanto se refiere a la formacin legal en su totalidad. Jams han sido tan hegemnicos tanto el derecho de

28 Una crtica de TEUBNER tambin se puede encontrar en MACAULAY (1983, p. 104).

202

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en que el capitana que lograra

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983,

p. 104).

produccin como el derecho sistemtico, particularmente en pases centrales. Lo


que est en riesgo es lo que he descrito como procesos de delegacin y proliferacin, es decir, diferentes formas de sustitucin del derecho territorial por el
derecho de produccin, el derecho domstico o el derecho sistemtico. Desregulaciones son 'regulaciones'.
La decadencia de Foucault Una pregunta ms amplia -aunque tambin toca el tema de la decadencia
del derecho- es formulada por FOUCAULT en su teora de las formas dominantes
de poder social en sociedades contemporneas (1976, 1977, 1980)~ tesis prncpal de FOUCAULT es que, desde el siglo XVIII el poder del Estado, lo que l
llama el poder jurdico o legal, ha sido confrontado con y gradualmente desplazado -por otra forma de poder que l llama el poder disciplinario. ~te ltimo es
l!na arma dominante del poder en nuestro tiempo y es generado por el conocimiento cientfico producido por las ciencias humanas en la manera en que este
conocimiento es aplicado por las profesiones en instituciones, privadas o pblicas: en colegios, hospitales, cuarteles, prisiones, familias, fbricas.
Resumir brevemente la caracterizacin de FOUCAULT de sus dos formas
de poder social: el poder jurdico (o estatal) se basa sobre la teora de la soberana;
es poder como un derecho posedo o intercambiado; es un poder de suma cero;
est organizado centralmente y ejercido de arriba hacia abajo; distingue entre el
ejercicio de poder legtimo e ilegtimo; se aplica a destinatarios autnomos preconstituidos; se basa sobre el discurso del derecho, la obediencia y la norma. En
contraste, el poder disciplinario no tiene centro; se ejerce a lo largo de la sociedad;
es fragmentado y capilar; se ejerce desde abajo hacia arriba, constituyendo sus
propios blancos como vehculos de su ejercicio; se basa en el discurso cientfico de
la normalizacin y la estandarizacin producidas por las ciencias humanas.
Aunque FOUCAULT es bastante confuso sobre la relacin entre estas dos
formas de poder,29 queda claro que segn l son incompatibles y que el poder
cientfico, normalizan te de las disciplinas, se ha convertido en la forma de poder
ms penetrante en nuestra sociedad.

29 Las siguientes son algunas de las relaciones entre el poder jurdico y el poder disciplinario, por
lo comn encontradas en el trabajo de FOUCAULT: el poder jurdico es el incorrecto concepto de
poder mientras que el poder disciplinario es el correcto; el poder jurdico es el agente del poder
disciplinario; el poder disciplinario va ms all del poder jurdico; el poder disciplinario es
menos legal o existe donde el poder jurdico en s es menos legal ("en las extremidades"); el poder
disciplinario es colonizado por el poder jurdico; el poder jurdico y el poder disciplinario son los
dos lados del mismo mecanismo general de poder; coexisten aunque son incompatibles; el poder
jurdico oculta y legitima la dominacin generada por el poder disciplinario.

203

Desde el punto de vista de la teora del poder social y el derecho que he


presentado aqu, la opinin de FOUCAULT debe ser criticada por dos motivos.
Por un lado, aunque FOUCAULT acierta en postular la existencia de formas
de poder que operan por fuera del Estado, va demasiado lejos en enfatizar su
dispersin y fragmentacin. Se queda sin una teora de la jerarqua de las formas
de poder y por consiguiente sin teora de la transformacin social. Oscurece el
papel central de las formas de poder del espacio ciudadano y del espacio laboral
en nuestras sociedades, la dominacin y la explotacin, respectivamente.
Por otro lado, cabe notar que, en otros aspectos, FOUC '\ ULT no \'.1 10
suficientemente lejos. Da por supuesto la sabidura convencional crtica sobre el
Estado, en cuanto concibe el poder y el derecho del Estado como una entidad
monoltica y lo reduce al ejercicio de coaccn.j'' Esto lo lleva a subrayar la
incompatibilidad mutua del poder jurdico y el poder disciplinario ya pasar por
alto las interpenetraciones sutiles entre los dos.
Ilustrar esta circulacin de significado entre las dos formas de poder mirando la distincin entre la ley como una orden normativa y la ley como una
descripcin cientfica de regularidades entre fenmenos. Esta distincin ha sido
tan reedificada por nuestros paradigmas culturales, por lo menos desde ARISTOTELES, que ha oscurecido el hecho que, a menudo, los procesos sociales, actuando como vasos comunicantes simblicos, crean configuraciones de significado en
que los elementos de ambas concepciones de la ley estn presentes en combinaciones complejas.

DURKHEIM. Lo m
escrito recientemer
suman trascender
duro y seguro de la
est contenida, de 1

Pero esta inter


espacio laboral y c
organizacin de la
cuales es el modelo
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ilustrado en la cita e
es la verdadera cis
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los socilogos de las
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niones cientficas en
en las profesiones m
Todas estas int
mente desdibujadas,
lo que asume FOU
procesos de delegaci

De hecho, la idea segn la cual la ley en cuanto norma es tambin de alguna


manera ley cientfica, tiene una cierta tradicin en el pensamiento social moderno, que va al menos hasta GIAMBATIISTA VICO. En 1725, VICO escribi en
Scienza Nuoua, constrastando la filosofa con el derecho:

La idea de crear un orden social basado en la ciencia, es decir, un orden


social en que las rdenes impartidas por la ley son emanaciones de descubrimientos cientficos sobre el comportamiento social, fue importantsima en los siglos
XVIII Y XIX, desde MONTESQUIEU y SAINT-SIMON a BENTHAM, COMTE y

En este captulc
conceptual centrada
cientfico desarrollad
cio. Supongamos qu
estado usando para
sentido de la realid,
mltiples formas de r
sociales, no obstante
viejos cachivaches co:

30 FOUCAULT tambin critica a los marxistas por defender la concepcin del poder de suma-cero
(el poder en la sociedad es una cantidad fija; si un grupo lo tiene, el otro no lo tiene), pero en 1968
un pensador marxista tan influyente como POULANTZAS ya estaba presentando una fuerte
crtica de la concepcin del poder de suma-cero (1978a, p. 117) Y en trminos agudamente
similares a los utilizados por FOUCAULT ms tarde.

31 En un ensayo recien
exigencias de la tarea
nes laborales" (1983,I

La filosofa considera al hombre como debera ser y entonces til slo para algunos
pocos que quieren vivir en la Repblica de PLATON y no arrojarse en las heces de
ROMULO.La legislacin considera al hombre como es e intenta ponerlo para buen
uso en la sociedad humana (1953,pars. 131-2).

204

al Y el derecho que he
ada por dos motivos.
la existencia de formas
o lejos en enfatizar su
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estaba presentando una fuerte
7) y en trminos agudamente

DURKHEIM. Lo mismo es cierto de ciertas corrientes de la teora legal. Como ha


escrito recientemente DAVID TRUBEK, "Durante la edad clsica los juristas presuman trascender la incertidumbre de la especulacin filosfica hacia el mundo
duro y seguro de la ciencia" (1983, p. 67). En todas estas tendencias la ley cientfica
est contenida, de manera latente, en la ley normativa.
Pero esta interpretacin tambin ha ocurrido en direccin opuesta. Dentro el
espacio laboral y con respecto al derecho de produccin, muchos modelos de
organizacin de la produccin han sido ofrecidos; el ms prominente de los
cuales es el modelo de la administracin cientfica, cuyas pretensiones normativas son presentadas en la forma de pretensiones cientficas. Esto queda muy bien
ilustrado en la cita de TAYLOR, el padre del taylorismo: "la mejor administracin
es la verdadera ciencia, descansa sobre leyes, reglas y principios daramente
definidos" (1911, p. 1; en CLEGG y DUNKERLEY, 1980, p. 87). Ms generalmente, r
los socilogos de las profesiones han mostrado cmo los privilegios profesionales
derivados del conocimiento cientfico legitiman decisiones en las cuales las opiniones cientficas encubren opiniones normativas, un proceso bien documentado ""en las profesiones mdicas."
Todas estas interpretaciones muestran que las distinciones son crecientemente desdibujadas, que la normativa y la normalizante son menos aisladas que
lo que asume FOUCAULT. Sugiero que esto es en parte el resultado de los
procesos de delegacin y proliferacin que mencion anteriormente.

Conclusin

En este captulo he presentado el esbozo de una alternativa a la ortodoxia


conceptual centrada alrededor de la dicotoma Estado/ sociedad civil. El proceso
cientfico desarrollado aqu se puede describir mejor si se hace el siguiente ejercicio. Supongamos que nos olvidamos de todos los viejos conceptos que hemos
estado usando para clasificar la sociedad. Cmo encontraremos entonces el
sentido de la realidad? Esta no es una tarea fcil ya que la ortodoxia tiene
mltiples formas de reivindicar su influencia sobre el sentido comn de cientistas
sociales, no obstante cun conscientes sean de s. Uno sigue recayendo sobre los
viejos cachivaches conceptuales.

31 En un ensayo reciente, HANDLER justamente enfatiza que "la dominacin que surge de las
exigencias de la tarea burocrtica encuentra un hogar cmodo en las ideologas de las profesiones laborales" (1983, p. 62).

205

El principal propsito cientfico de esta concepcin alternativa consiste en


demostrar que el reconocimiento de la centralidad del poder estatal y el derecho
es compatible con el reconocimiento de la multiplicidad de formas de poder y
formas de derecho en las sociedades capitalistas. Esto se hace sojuzgando semejante multiplicidad al principio de la estructuracin, y relativizando el Estado en
dos direcciones diferentes: hacia adentro, por medio de la autonoma estructural
de las relaciones sociales en espacios polticos y legales ms pequeos (el espacio
domstico y el espacio laboral); hacia afuera, por medio de la autonoma estructural de las relaciones sociales en espacios polticos y legales ms grandes (el
espacio mundial).
Hasta ahora he desarrollado solamente el lado estructural de este marco
terico. Pero, como he dicho, las estructuras son slo agrupaciones sedimentadas
de relaciones sociales. Esto quiere decir que la estructura y la accin no estn
solamente relacionadas de manera ntima; son los dos lados de cualquier forma
de prctica social. En vista del anlisis estructural presentado aqu, hayal menos
dos maneras en que la relacin entre estructura y accin puede ser explorada.
Primero, la demostracin de la bancarrota terica de la ortodoxia cristalizada en la dicotoma Estado/sociedad civil, debe ser concebida como el primer
paso analtico para ser seguido por el segundo e igualmente importante que dar
cuenta de la presencia de dicha dicotoma en nuestro sentido comn, y, as, de las
maneras en que dicha dicotoma constituye nuestra prctica cognitiva cotidiana,
las percepciones sociales y las experiencias sociales de abogados, polticos, cientistas sociales y la gente en general. La ruptura epistemolgica con el sentido
comn no lo elimina como un fenmeno social; simplemente crea las condiciones
para convertirlo en un objeto terico propio. A travs de este ensayo he enfatizado la crucial funcin ideolgica de la reduccin por sentido comn del derecho y
la poltica al dominio del Estado. El anlisis de la estructura de una configuracin
legal dada debe ser complementado por el anlisis de la configuracin social del
habitus legal en el cual dicha estructura circula.32 Estos dos pasos analticos
llaman a preocupaciones metodolgicas y hasta epistemolgicas diferentes pero
deben ser vistos como diferentes momentos de la estrategia cientfica global.
Tomados conjuntamente, son el lugar de encuentro del estructuralismo y la .
fenomenologa.
El segundo y ms amplio sendero por el cual la relacin entre la estructura y
la accin puede ser explorada consiste en el anlisis de la articulacin entre las
unidades de interaccin social y de las constelaciones culturales que condensan
sus experiencias de vida. Como se recordar (ver Fig. 1), de acuerdo a mi mapa
estructural, las personas son configuraciones humanas de familias, clases, individuos y naciones combinadas en diferentes maneras en cuanto a su ubicacin
32 Aqu utilizo el concepto de habitus como elaborado por BOURDIEU (1980, p. 87).

206

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especfica en cada uno de estos espacios estructurales. Adems, las personas


tambin pueden ser, permanente o transitoriamente, unidades heterogneas de
prctica social (un campo intermedio entre los espacios estructurales) como cuando son estudiantes, clientes o pacientes. De hecho, algunas personas permanecen
tanto (o tan profundamente) en dichas relaciones sociales intermedias que stas
se convierten en el espacio dominante de sus experiencias de vida.
La diversificacin y la heterogeneidad interna de nuestras constelaciones
culturales e ideolgicas son el reflejo de las configuraciones humanas que las
activan y transforman. Las ideologas de clase coexisten con ideologas individuales, ideologas familiares y con ideologas nacionales tanto como las luchas de
clase coexisten con luchas individuales, luchas familiares y luchas nacionales. El
perfil global que emerge de la combinacin entre diferentes ideologas y luchas es
histricamente contingente y difiere en las sociedades centrales y perifricas.
La investigacin emprica de todas estas hiptesis de trabajo constituye otra
e igualmente importante agenda cientfica. La elaboracin del mapa de espacios
estructurales no sera de inters si no hubiesen viajeros para utilizarlo.

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Captulo 6

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DE LAS REPRESENTACIONES SOCIALES:
PROLEGOMENOS
A UNA CONCEPCION POSMODERNA
DEL DERECHO

Introduccin

CHAIM PERELMAN dice en su tratado sobre la argumentacin, La nueva


retrica, que, en tanto el pensamiento clsico privilegi las metforas espaciales,
el pensamiento moderno privilegia las metforas temporales (1971:405).De hecho, parece ser as. La metfora fundadora del pensamiento moderno es la idea
de progreso y de ella se derivan aquellas en las cuales se sustentan las ciencias
sociales, especialmente la metfora del desarrollo, del desarrollo personal para
la sicologa, el desarrollo poltico para la ciencia poltica, pasando por el desarrollo socioeconmico para la economa y la sociologa. El privilegiar las metforas temporales, y por lo tanto, el tiempo, llev a que la historia aspirase
legtimamente a ser concebida como la ciencia social global en la cual todas las
dems ciencias sociales tendran sus fundamentos. En tiempos recientes hemos
asistido a un cierto renacimiento del espacio y, para algunos, este renacimiento
es una de las seales ms concluyentes de la emergencia del pensamiento posmoderno. Y no es ciertamente una casualidad que el debate sobre el posmodernismo se inici, o por lo menos, tom auge en la arquitectura, el arte del espacio
construido (JAMESON, 1984:54).
Empero la emergencia del espacio es visible en todas las ciencias sociales y
en la propia filosofa. La geografa, que es, por excelencia, la ciencia del espacio,
atestigua bien esta transformacin intelectual y cultural. Mientras que en la
dcada del setenta la geografa tenda a reducir el espacio a las relaciones sociales existentes en el espacio y, por eso, casi pierde su propio espacio cientfico en
el seno de las restantes ciencias sociales, sobre todo de la sociologa y de la
economa, en los ltimos aos volvi a recuperar la dimensin espacial para
213

investigar su eficacia especfica sobre las relaciones sociales. En otras palabras,


se trata ahora de investigar lo que, en las relaciones sociales resulta especficamente del hecho de que stas existen en el espacio.
En verdad, el espacio es impensable sin el tiempo, por lo que es ms
correcto hablar de una entidad compleja, el espacio-tiempo, en el cual la dimensin espacial ha adquirido preminencia recientemente. Este hecho resulta de las
transformaciones por las que pas nuestro modo de vida en las ltimas dcadas.
El desarrollo de las tecnologas de la produccin, de la informacin y de la
comunicacin, hizo que se creasen simultaneidades temporales entre puntos
cada vez ms distantes en el espacio, y este hecho tuvo un papel estructurante
decisivo, tanto a nivel de la prctica social, como a nivel de nuestra experiencia
personal. Al punto que JOHN BERGERafirma que las personas no deban hacer
su historia sino antes su geografa.1
El espacio parece, pues, transformarse en el modo privilegiado de pensar y
actuar al fin del siglo. Siendo as, es de pensar que las representaciones sociales
del espacio adquieran cada vez ms importancia y centralidad analtica. Nuestros propios tiempos y temporalidad es sern progresivamente ms espaciales.
Es comn identificar en nuestras trayectorias personales la sucesin del tiempo
de la familia, de la escuela y del trabajo. Fue en atencin a esa sucesin como se
constituyeron muchas de las ramas de la sociologa y de otras ciencias sociales:
la sociologa de la familia y de la infancia, la sociologa de la educacin y de la
juventud, la sociologa del trabajo y de la produccin, la sociologa del ocio y de
la tercera edad. Comenzamos hoy a ver que cada uno de estos tiempos es
simultneamente la convocacin de un espacio especfico que confiere una materialidad propia a las relaciones sociales que en l tienen lugar. La sucesin de
tiempos es tambin una sucesin de espacios que recorremos y nos recorren,
dejando en nosotros las huellas que dejamos en ellos.
Todos los conceptos con los cuales representamos la realidad y con cuyo
a0EX!? constituimos: las diferentes ciencias sociales y sus especializaciones, la
sociedad y el Estado, el individuo y la comunidad, la ciudad y el campo, las
clases sociales y las trayectorias personales, la produccin y la cultura, el derecho y la violencia, el rgimen poltico y los movimientos sociales, la identidad
nacional y el sistema mundial. Todos ellos tienen una contextura espacial, fsica
y simblica que se nos ha escapado por el hecho de que nuestros instrumentos
analticos estn de espaldas a ella pero que, vemos ahora, es la clave de la
comprensin de las relaciones sociales de que se conforma cada uno de estos
conceptos. Siendo as, el modo como imaginamos lo real espacial puede con-

Su reflexin ms reciente sobre el tema: "Estamos listos para vivir actualmente una nueva
situacin histrica que puede ser descrita en trminos geogrficos" (BERGER, 1987).

214

vertirse en la matr
aspectos de la realc

En este artcul
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En este artculo me propongo demostrar las virtudes analticas y tericas


de un abordaje sociolgico que tome por matriz de referencia la construccin y
la representacin del espacio. No es mi propsito reivindicar que tales virtudes
existen en el mismo grado o con la misma cualidad, cualquiera que sea el objeto
de anlisis. Existen ciertamente en el objeto que me propongo aqu analizar, y
apenas sospecho que este tipo de abordaje compensar los esfuerzos para llevarlo a cabo, con las necesarias adaptaciones, en otros objetos de anlisis.
Son varios los modos de imaginar y representar el espacio. Dentro de ellos, ~
seleccionamos los mapas y, en stos, los mapas cartogrficos. Parto de ellos para
analizar un fenmeno caracterstico del Estado y de la sociedad modernos: el
derecho. La comparacin propuesta es, pues, entre mapas y derecho. El derecho,
esto es, las leyes, las normas, las costumbres, las instituciones jurdicas, es un
conjunto de representaciones sociales, un modo especfico de imaginar la realidad que, en mi entender, tiene muchas semejanzas con los mapas. El anlisis de
tales semejanzas presupone, en un primer momento, que el derecho sea concebido, metafricamente, como mapa y, en un segundo momento, que la metfora
sea tomada literalmente. Obviamente, el derecho es mapa tan slo en sentido
metafrico. Sin embargo los tratados de retrica nos ensean que el uso repetido
de una metfora durante un largo perodo de tiempo transforma gradualmente
la descripcin metafrica en una descripcin literal (PERELMAN, 1971:405). Las
leyes son hoy mapas en sentido metafrico. Maana podrn eventualmente
serlo en sentido literal. La estrategia analtica aqu propuesta nos obliga a un ~
cortocircuito entre el hoy y el maana, una suspensin del tiempo que crea
espacio para el espacio.
Este abordaje, que se puede designar como cartografa simb6lica del derecho,
tiene a mi entender un doble mrito. Por un lado, permite resolver algunos
problemas de la sociologa del derecho hasta ahora sin resolucin.2 Permite, por
ejemplo, desarrollar una conceptualizacin sociolgica del derecho autnoma
de la que ha sido elaborada por los juristas y por la ciencia jurdica y con eso
torna posible superar uno de los ms persistentes obstculos epistemolgicos a

2 Sobre el agotamiento del paradigma tradicional de los estudios socio-jurdicos cfr. SANTOS
(1987a:297 y ss) donde tal fenmeno es denominado, a partir de NIETZSCHE, proceso de
camelizacin (cfr. tambin SANTOS, 1986). Este proceso deviene de una concepcin del derecho y de la sociedad en que ambos son considerados como entidades distintas y autnomas,
cabiendo a la sociologa determinar el tipo o el grado de yuxtaposicin o correspondencia entre
ellos. Sin olvidar los mritos de los objetos de investigacin que derivan de esta concepcin, se
reconoce hoy que ellos se limitan a dos grandes tipos de reflexiones -el impacto del derecho en
1a sociedad y el impacto de la sociedad en el derecho- dejando en la sombra muchas otras
cuestiones, ms interesantes y ms importantes. Cfr., en el mismo sentido, NELKEN (1986)

215

la constitucin de un objeto terico propio de la sociologa del derecho.' Por


otro lado, la concepcin del derecho en sociedad hacia la que apunta, cuestiona
radicalmente algunos de los postulados filosficos y polticos de la teora liberal
del Estado y del derecho modernos y, por esa va, contribuye a la construccin
de un pensamiento posmoderno, en este caso, a la construccin de una concepcin posmoderna del derecho.

Comprender los mapas

La cartografa simblica del derecho presupone el conocimiento previo de


los principios y procedimientos que presiden a la produccin y el uso de los
mapas, para lo cual recurro a la ciencia (y al arte?) que los estudia de modo
sistemtico: la cartografa. Discurrir, pues, durante algn tiempo sobre mapas.
Adems de reunir los instrumentos analticos requeridos por la argumentacin
que me propongo, espero despertar en ustedes el inters por el mundo fascinante de los mapas. Como dice JOSEF KONVITZ "es una irona suprema que los
mapas, a pesar de ser una de las metforas culturales ms comunes, estn an
~ lejos de ocupar el lugar que merecen en la historia de las mentalidades"
(1980:314).4
La principal caracterstica estructural de los mapas reside en que, para
desempearse adecuadamente en sus funciones, tienen inevitablemente que distorsionar la realidad. JORGE LUIS BORGES nos cuenta la historia del emperador que encomend un mapa exacto de su imperio. Insisti en que el mapa
deba ser fiel hasta el mnimo detalle. Los mejores cartgrafos de la poca se
empearon a fondo en este importante proyecto. Al final de muchos trabajos
consiguieron terminarlo. Produjeron un mapa de exactitud insuperable, puesto
que coincida punto por punto con el imperio. Con todo, verificaron, con gran
frustracin, que el mapa no era muy prctico, puesto que era del tamao del
imperio (1974:847).
Para ser prctico, el mapa no puede coincidir punto por punto con la
realidad. Sin embargo, la distorsin de la realidad que eso implica no significa
automticamente distorsin de la verdad, si los mecanismos de distorsin de la
realidad son conocidos y pueden ser controlados. Y, de hecho, as es. Los mapas
distorsionan la realidad a travs de tres mecanismos principales: la escala, la

3 Cfr. tambin RICHARD ABEL (1980).


4 Igualmente, A. ROBINSON y PETCHNIK consideran que los mapas son la analoga bsica de
nuestra cultura (1976:2).

216

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11

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proyeccin y la simbolizacin. Son mecanismos autnomos que implican procedimientos distintos y exigen decisiones especficas. Mas tambin son interdependientes, pues, como dice el cartgrafo americano MARK MONMONIER, "la
escala influye en la cantidad de detalle que puede ser mostrado y determina si
un cierto smbolo es o no visualmente eficaz" (1981: 1).

7-

Los mapas deben ser fciles de usar. De aqu resulta una permanente tensin entre representacin y orientacin. Se trata de dos exigencias contradictorias y los mapas son siempre compromisos inestables entre ellas. Como vimos
en el mapa de BORGES, demasiada representacin puede impedir la orientacin. Inversamente, una representacin muy rudimentaria de la realidad puede
proporcionar una orientacin rigurosa. Cuando somos invitados a una fiesta en
una casa cuya localizacin desconocemos, nuestro anfitrin probablemente nos
disea un croquis que nos orienta eficazmente, a pesar de no representar o
representar muy pobremente las caractersticas del camino y del espacio envolvente que tenemos que recorrer hasta nuestro destino. Ilustracin semejante
puede ser extraida de los portolanos, los mapas medievales de las costas y de los
puertos que, a pesar de representar muy imperfectamente el globo terrestre,
orientaban con seguridad a los navegantes.' Hay mapas que resuelven la tensin entre representacin y orientacin privilegiando la representacin. Los denomino, siguiendo la cartografa francesa, mapas-imagen.
Otros mapas
resuelven la misma tensin privilegiando la orientacin. Son los mapas instrumentales (F. WAHL, 1980:42).
La escala es el primer gran mecanismo de representacin/ distorsin de la
realidad. La escala es "la relacin entre la distancia en el mapa y la correspondiente distancia en el terreno" (MONMONIER, 1981:41) y, como tal, implica una
decisin sobre el grado de pormenorizacin de la representacin. Los mapas de
grande escala tienen un grado ms elevado de pormenorizacin que los mapas
de pequea escala porque cubren un rea inferior a la que es cubierta, en el
mismo espacio de diseo, por los mapas de pequea escala. Los mapas son
siempre "una versin miniaturizada" (KEATES, 1982:73) de la realidad y, por
eso, implican siempre una decisin sobre los detalles ms significativos y sus
caractersticas ms relevantes. Como dice MUEHRCKE, "lo que toma al mapa
tan til es su genio de omisin, es el reducir la realidad a su esencia" (1986:10).
Es fcil ver que la decisin sobre la escala a adoptar condiciona la decisin sobre
el tipo de uso del mapa y viceversa. Por ejemplo, "los mapas de pequea escala

5 Cfr. A.G. HOIX;I<ISS (1981:103). En el siglo XVI, MERCATOR, el notable gegrafo flamenco
que desarroll un tipo de proyeccin a la que posteriormente le fue dado su nombre, escribi la
siguiente advertencia en su famoso mapa de 1569: "Si quisiras navegar de un punto hacia
otro, aqu tenis el mapa y una lnea recta diseada en l; si siguires cuidadosamente esta
lnea, llegaris con seguridad al puerto de destino. Mas la longitud de la lnea puede no ser
correcta. Podris llegar all ms pronto o ms tarde de lo que esperabais. mas llegaris all con
certeza" (citado en W.W. JERVIS (1936:27.

217

no permiten medir con exactitud la amplitud de las carreteras o de los ros pero
permiten determinar con exactitud las posiciones relativas de estos elementos,
entre s y en relacin con los dems accidentes del terreno" (MONMONIER,
1981:4).

La geografa, que comparte con la cartografa el inters por el espacio y por


las relaciones espaciales, ha contribuido mucho al estudio de las escalas, tanto
de las escalas de anlisis, como de las escalas de accin. Respecto de las primeras, sabemos hoy que ciertos fenmenos como por ejemplo los climas, son slo
susceptibles de ser representados en pequea escala en tanto que otros, como
por ejemplo la erosin, slo son susceptibles de ser representados en grande
escala.6
De ah, que las diferencias de escala a pesar de ser, en apariencia, cuantitativas, sean, en realidad, cualitativas. Un fenmeno dado slo puede ser representado en una escala dada. Cambiar de escala significa cambiar el fenmeno.
Tal como en la fsica nuclear, la escala crea el fenmeno. Muchas de las correlaciones falaces, corrientes en la geografa, se derivan de la sobreposicin de fenmenos creados y analizados en escalas diferentes. La escala es un "olvido
coherente" que debe ser llevado a cabo coherentemente. (RACINE et al.,
1982:126).

./

En cuanto sirve para medir entre intencin y accin, el mecanismo de la


escala tambin se aplica a la accin social. Los urbanistas y los jefes militares, as
como los administradores y los legisladores, definen las estrategias en pequea
escala y deciden la actuacin cotidiana en grande escala. El poder tiende a
representar la realidad social y fsica en una escala escogida por su capacidad
para crear los fenmenos que maximizan las condiciones de reproduccin del
-' poder. La representacin/ distorsin de la realidad es un presupuesto del ejercicio del poder.
?

El segundo gran mecanismo de produccin de los mapas es la proyeccin.


Para ser ms tiles, los mapas tienen que ser fcilmente manoseados y almacenados. Los mapas planos pueden ser fcilmente enrollados o doblados. Es precisamente a travs de la proyeccin como las superficies curvas de la tierra son
transformadas en superficies planas en los mapas. Estas transformaciones no
pueden ocurrir sin distorsionar formas y distancias. No cabe aqu describir los
varios tipos de proyeccin y los tipos y grados de distorsin caractersticos de
cada uno de ellos? Me limitar a algunas observaciones particularmente relevantes para la argumentacin aqu desarrollada. En primer lugar, los varios

Cfr., por ejemplo, Y. LACOSTE (1976:61; 1980:17). En el mismo sentido J.B. Racine el al. (1982).

Cfr, entre otros M. MONMONIER (1981:15); J.5. KEATES (1982:72); P. MUEHRCKE (1986:456);
D. MURACCIOLE (1980:235); A. G. HODGKISS (1981:32).

218

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P. MUEHRCKE (1986:456);

tipos de proyeccin no distorsionan la realidad caticamente. Cada tipo de proyeccin crea un campo de representacin en el cual las formas y los grados de
distorsin tienen lugar segn reglas conocidas y precisas. Por ejemplo, algunas
proyecciones distorsionan ms las zonas polares, mientras que otras hacen lo
opuesto. Por otro lado, las diferentes proyecciones distorsionan diferentemente
las varias caractersticas del espacio. Algunas proyecciones, las llamadas proyecciones conformes, representan correctamente las reas, pero distorsionan los
ngulos, las formas y las direcciones, mientras que otras, las llamadas proyecciones equivalentes, hacen lo opuesto. Es, as, imposible obtener el mismo grado \
de exactitud en la representacin de los diferentes atributos del espacio y todo 7
lo que hagamos para aumentar el grado de exactitud en la representacin de un
particular atributo contribuir, ciertamente, a aumentar el grado de erro.r en la
representacin de cualquier otro atributo. Funciona aqu algo de fsica cuntica, l
en trminos del cual no podemos medir simultneamente y con el mismo grado
de rigor la velocidad y la posicin de las partculas; y cualquier aumento de
rigor en la medicin de la velocidad acarrea disminucin de rigor en la medicin de la posicin y viceversa.
En estos trminos, cada tipo de proyeccin representa siempre un compromiso. La decisin sobre el tipo y el grado de distorsin a privilegiar est condicionada por factores tcnicos, aunque basarse tambin en la ideologa del
cartgrafo y en el uso especfico a que el mapa se destina. Por ejemplo, durante
la guerra fra, los medios de comunicacin occidentales popularizaron la representacin de la Unin Sovitica en un mapamundi diseado segn la proyeccin cilndrica de MERCATOR. Como este tipo de proyeccin exagera el rea de
las zonas en latitudes elevadas o medias en detrimento del rea de las zonas en
latitudes intertropicales, el tamao de la Unin Sovitica era proporcionalmente
inflado y as se dramatizaba la medida de la amenaza comunsta/'
La segunda observacin sobre la proyeccin es que todos los mapas tienen
un centro. Cada perodo histrico o tradicin cultural selecciona un punto fijo.
que funciona como centro de los mapas en uso, un espacio fsico simblico al
que es atribuida una posicin privilegiada y a partir del cual se distribuyen
organizada mente los restantes espacios. Por ejemplo, los mapas medievales
acostumbraban poner un lugar sagrado en el centro, Jerusaln en los mapas
europeos, Meca en los mapas rabes.9 La misma relacin centro-periferia puede
ser observada en los mapas actuales, ya sea en los mapas cartogrficos o en los
mapas mentales. Al respecto de estos ltimos, que son finalmente las imgenes

8 Sobre el uso de mapas para fines de propaganda cfr. M. MONMONIER (1981:43); A.G.HODGKlSS (1981:15); P. MUEHRCKE (1986:395); J.L. RIVIERE (1980:351); H. SPEIER (1941:310); L.
QUAM (1943:21); s.w. BOGGS (1947:469); M. SHARKEY (1984:148).
9 A.G. HODGKlSS (1981:29). Una visin ligeramente diferente, que muestra como el centro de
los mapas fue evolucionando a lo largo de la Edad Media, en D. WOODWARD (1985:510).

219

cognitivas visuales del mundo que nos rodea, dice MUEHRCKE, con base en
mltiples estudios sobre la percepcin cognitiva del espacio, que la mayora de
/ nuestros mapas mentales resaltan y privilegian nuestra vecindad, el sitio que
nos es ms familiar, atribuyendo menos significado a todo lo que nos rodea.
La simbolizacin es el tercer gran mecanismo de representacin/distorsin
cartogrfica de la realidad. Se trata de los smbolos grficos usados para sealar
los elementos y las caractersticas de la realidad espacial seleccionados. Sin seales, el mapa es tan intil como el mapa de BORGES. Es ste el caso del mapa de
BELLMAN en la historia de LEWIS CARROL, el mapa que pretenda representar el mar sin vestigios de tierra y que, como tal, era una hoja de papel
absolutamente en blanco. ID
Segn A. HENRIKSON, el desplazamiento progresivo de los Estados Unidos de la periferia hacia el centro de la escena mundial -un desplazamiento
consumado en la Segunda Guerra Mundial- produjo cambios en el tipo de proyecciones cartogrficas adoptadas o privilegiadas: "La relacin de los Estados
Unidos con los teatros de guerra ms importantes exiga una nueva imagen del
mundo, un nuevo mapa estratgico global. Las proyecciones cilndricas, como
por ejemplo la de MERCATOR, centrada en el Ecuador, no mostraban la continuidad, la unidad y la organizacin de la "worldwide arena", como ROOSEVELT le llam. De ah que comenzasen a ser preferidas otras proyecciones,
centradas en el polo norte. En stas los EUA asuman una posicin central"
(1980:83). Cfr. tambin A. HENRIKSON (1975:19).
El lenguaje cartogrfico es un tema fascinante y la semitica ha venido a
ofrecer nuevos instrumentos analticos para su estudio. Los sistemas de seales
han evolucionado a lo largo de los tiempos y an hoy los sistemas varan segn
el contexto cultural del productor del mapa o segn el uso especfico a que este
ltimo se destina. Basado en la semitica, J.5. KEATES distingue, en un libro
reciente sobre este tema, entre seales conos y seales convencionales (1982:66).
Las seales conos son seales naturalsticas que establecen una relacin de
10 ...One could see he was wise,
the moment one looked in his face!
He had brought a large map representing the sea,
without the least vestige of land: And the crew were much [pleased when they found it to be.
A map they could a11understand.
"What's the good of Mercator's is North Poles and Equators,
Tropics, Zones and Meridian Lines?"
So the Bellman would cry: and the crew would reply.
"They are merely conventional signs!"
"Other maps are such shapes, with their islands and capes!
But we've got our brave Captain to thank"
(So the crew would protest)
"that he's brought us the bestA perfect and absolute blank" (L. Carrol, 1976:757).

220

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para designar el
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specico a que este
:ingue, en u+- libro
ncionales (1982:66).
m una relacin de

rhen they found it to be.

semejanza con la realidad representada. Por ejemplo, un conjunto de rboles


para designar el bosque. Las seales convencionales son ms arbitrarias. Por
ejemplo, por convencin se usan lneas para designar carreteras y fronteras y
crculos de diferentes tamaos para designar pueblos y ciudades (MONMONIER, 1981:6).Si volvemos la mirada hacia la historia de los mapas, verficamos
que los sistemas de seales comenzaron a ser predominantemente convencionales (CARON, 1980:9).An hoy, segn mltiples circunstancias, los mapas pueden ser ms figurativos o ms abstractos, basarse en seales emotivas o
expresivas o, por el contrario, en seales referenciales o cognoscitivas. En resumen, los mapas pueden ser hechos para ser vistos o para ser ledos.
e,

Una cartografa simblica del derecho

La digresin que acabo de hacer por la cartografa permiti reunir algunos


de los conceptos e instrumentos analticos en que se basa la cartografa simblica del derecho que presentar enseguida. Parto de la verificacin, hoy pacfica
en la sociologa del derecho (y fundamentada en mltiples investigaciones empricas), de que, al contrario de lo que pretende la filosofa poltica liberal y la
ciencia del derecho que sobre ella se constituy, circulan en la sociedad, no una,
sino varias formas de derecho o modos de juridicidad. El derecho oficial, estatal,
que est en los cdigos y es legislado por el gobierno o por el parlamento, es
apenas una de esas formas, aunque tendencialmente la ms importante. Esas
diferentes formas varan en cuanto a los campos de accin social o a los grupos
sociales que regulan, en cuanto a su durabilidad, que puede ir desde la larga
duracin de la tradicin inmemorial hasta la efimeridad de un proceso revolucionario, en cuanto al modo como se previenen los conflictos individuales o
sociales y los resuelven siempre que ocurran, en cuanto a los mecanismos de
reproduccin de la legalidad, y distribucin o denegacin del conocimiento
jurdico. Parto, as, de la idea de pluralidad de los rdenes jurdicos o, de forma '"'
ms sinttica y corriente, del pluralismo jurdco.l! Procurar demostrar que las I
varias formas de derecho tienen en comn- el hecho de ser mapas sociales.y, tal ~-como los mapas cartogrficos, recurrir a los mecanismos de la escala, de la
proyeccin o de la simbolizacin para representar y distorsionar la realidad.
Demostrar, tambin, que las diferencias entre ellas se pueden reducir a diferencias en los tipos de escala, de proyeccin y de simbolizacin utilizados en cada
una. Para ilustrar mi argumentacin, recurro a varios estudios de sociologa del
derecho y, particularmente, a las investigaciones empricas que en este dominio
11 Sobre el pluralismo jurdico, cfr., entre muchos otors,
P. FITZPATRICK (1983); B. SANTOS (1985b).

J. GRIFFITHS

(1987); F.SNYDER (1981);

221

realic en el Brasil, en Portugal y en Cabo Verde. La investigacin en Brasil fue


realizada en 1970, en Ro de [aneiro y en 1980 en Recife, y trata de las luchas
sociales, jurdicas y polticas de los habitantes de las "favelas'" contra el Estado y
los propietarios privados del suelo urbano, en el sentido de garantizar el derecho a la habitacin en los terrenos por ellos ocupados ilegalmente (SANTOS,
1977; 1982b; 1983). La investigacin realizada en Portugal, en 1977 y 1978, estudia las contradicciones entre la llamada "legalidad democrtica" y la llamada
"legalidad revolucionaria" durante la crisis revolucionaria de 1974-75 (SANTOS
1979; 1982a; 1985a). Por ltimo, la investigacin en Cabo Verde, realizada en
1984-85, tiene por objeto las estructuras y los modos de funcionamiento de los
tribunales de zona o tribunales populares creados o institucionalizados despus
de la independencia (SANTOS, 1984). Se trata de tribunales no profesionalizados compuestos por ciudadanos comunes, organizados en los diferentes locales
de residencia y con competencia para juzgar pequeos delitos y conflictos de
pequea monta.

El derecho y la escala

Una de las virtudes ms interesantes de la cartografa simblica del derecho consiste en el anlisis del efecto de la escala en la estructura y en el uso del
derecho. El Estado moderno se sustenta en el presupuesto de que el derecho
opera segn una nica escala, la escala del Estado. Durante mucho tiempo, la
sociologa del derecho acept acrticamente este presupuesto. En las dos ltimas
dcadas, la investigacin sobre el pluralismo jurdico llam nuestra atencin
sobre la existencia de derechos locales en las zonas rurales, en los barrios urbanos marginales, en las iglesias, en las empresas, en el deporte, en las organizaciones profesionales. Se trata de formas de derecho infraestatal, informal, no
oficial y ms o menos consuetudinario. Ms recientemente an, la investigacin
sobre los intercambios econmicos internacionales permiti detectar la emergencia de una nueva lex mercatoria, un espacio jurdico internacional en que
operan diferentes tipos de agentes econmicos cuyo comportamiento es regulado por nuevas reglas internacionales y relaciones contractuales establecidas por
las empresas multinacionales, por los bancos internacionales o por asociaciones
internacionales dominadas por unas o por otros (KAHN, 1982; WALLACE,
1982). El capital transnacional cre, as, un espacio jurdico transnacional, una
legalidad supraestatal, un derecho mundial. Este derecho es, en general, muy
informal. Basado en las prcticas dominantes, o sea, en las prcticas de los
agentes dominantes, no es un derecho consuetudinario en el sentido tradicional
N.T. Tugurios en Colombia, villamiserias en Ecuador y Per ..

222

del trmino. Slo


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designar casi para
cuando una empn
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sentido considerar
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frente al derecho i:
oficialidad (F ARJ A

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jurdicos diferentes
derecho local, el d
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regulan la accin s
derecho nacional el
es una legalidad d
nes. En primer lug:
derecho crean difer
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posibilidad de que prcticas nuevas o recientes den origen a lo que podramos
designar casi paradjicamente por costumbres instantneas como, por ejemplo,
cuando una empresa multinacional inventa un nuevo tipo de contrato y tiene
poder suficiente para imponerlo a otros agentes econmicos. Tampoco tiene
sentido considerar este nuevo derecho mundial como no oficial, toda vez que l
crea diferentes formas de inmunidad, ya sea frente al derecho nacional estatal, o
frente al derecho internacional pblico y, en este sentido, constituye su propia
oficialidad (FARJAT, 1982:47).
Estos desarrollos socio-jurdicos revelan pues, la existencia de tres espacios '
jurdicos diferentes a los que corresponden tres formas diferentes de derecho: el
derecho local, el derecho nacional y el derecho mundial. Es poco satisfactorio
distinguir estas formas de derecho con base en el objeto de regulacin pues, a
veces, regulan o parecen regular el mismo tipo de accin social. En mi entender,
lo que distingue estas formas de derecho es el tamao de la escala con que
regulan la accin social. El derecho local es una legalidad de grande escala; el
derecho nacional estatal es una legalidad de mediana escala; el derecho mundial
es una legalidad de pequea escala. Esta concepcin tiene muchas implicaciones. En primer lugar, y una vez que la escala crea el fenmeno, estas formas de
derecho crean diferentes objetos jurdicos a partir de los mismos objetos sociales
empricos. Usan diferentes criterios para determinar los detalles y las caractersticas relevantes de la actividad social a ser regulada. Establecen diferentes redes
de hechos. En suma, crean realidades jurdicas diferentes. Tomemos, por ejemplo, el conflicto de trabajo. El cdigo de la fbrica, o sea, el conjunto de los
reglamentos internos que constituyen el derecho local de la fbrica, regula con
gran detalle las relaciones en la produccin (las relaciones entre operarios, entre
operarios y supervisores, entre stos y los directores, etc.) a fin de garantizar la
disciplina en el espacio de la produccin, impedir la ocurrencia de conflictos e
intentar disminuir su mbito siempre que ocurran.V El conflicto de trabajo es el
objeto nuclear del cdigo de la fbrica porque confirma, a contrario, la continuidad de las relaciones en la produccin que es su razn de ser. En el contexto
ms amplio del derecho laboral estatal, el conflicto de trabajo es tan slo una de
las dimensiones, aunque importante, de las relaciones de trabajo. Es parte de
una red ms amplia de factores econmicos, polticos y sociales en que fcilmente identificamos, entre otros, la estabilidad poltica, la tasa de inflacin, la
poltica de rendimientos, las relaciones de poder entre organizaciones sindicales
12 El derecho local de la fbrica es el derecho de la produccin generado en el espacio estructural
de la produccin. Este espacio es constituido por una forma de derecho (precisamente, el
derecho de la produccin), una unidad de prctica social (clase), una forma institucional (fbrica/empresa), un mecanismo de poder (explotacin) y un modo de racionalidad (maximizacin
de la ganancia). Los otros espacios estructurales de la accin social son: el espacio domstico, el
espacio de la ciudadana y el espacio mundial. Sobre este mapa estructural de la sociedad, cfr.
SANTOS, 1985b:307 y ss.

y patronales. En el contexto an ms amplio del derecho mundial de la tranchise


y de la subcontratacin internacionales, el conflicto del trabajo se transforma en
"_un detalle menor, minsculo, de las relaciones econmicas internacionales que
no merece siquiera ser sealado.
-

Los diferentes rdenes jurdicos operan as en escalas diferentes y, con eso,


traducen objetos empricos eventualmente iguales en objetos jurdicos distintos.
Sucede, sin embargo, que en la prctica social las diferentes escalas jurdicas no
existen aisladas y, por el contrario, interactan de diferentes maneras. Continuemos con nuestro ejemplo e imaginemos que un conflicto de trabajo irrumpe en
una fbrica portuguesa de confecciones, que produce bajo el rgimen de _ubcontratacin para una multinacional de ropa deportva.l" En tal situacin, los
objetivos de regulacin de los tres derechos arriba referidos convergen en una
misma accin social, el conflicto concreto. Esto puede crear la ilusin de que los
tres objetos jurdicos se sobreponen y coinciden. De hecho, no es as; tampoco
coinciden las imgenes jurdicas de base, los universos simblicos, de los diferentes agentes econmicos movilizados en el conflicto. Los obreros y, a veces, el
patrn tienden a tener una visin de grande escala del conflicto, una visin
dramatizada, plena de detalles y de discursos particularsticos, en suma, una
visin y una concepcin moldeadas por el derecho local de la produccin. Los
dirigentes sindicales y, a veces, el patrn tienden a ver el conflicto como una
crisis, ms o menos momentnea, en el proceso continuo de las relaciones de
trabajo. Es una visin predominantemente moldeada por el derecho estatal y las
acciones que de ella se desprenden buscan un compromiso entre el conflicto
concebido en grande escala en el derecho de la produccin y su concepcin en
mediana escala en el derecho estatal. Finalmente, para la empresa multinacional
de ropa deportiva el conflicto de trabajo es un detalle o accidente mnimo que, si
no es rpidamente resuelto, puede ser fcilmente superado, transfiriendo la
encomienda para Malasia o Taiwan.

Explicar estas discrepancias y divergencias exclusivamente en funcin de


las diferencias entre los intereses en conflicto o de los grados de conciencia de
clase se torna poco convincente, dado que el derecho tiende a construir la realidad que se adeca a su aplicacin. Tal construccin obedece a ciertas reglas
tcnicas, una de las cuales, como sostengo aqu, es la regla de la escala. En
verdad, slo podemos comparar intereses sociales y grados de conciencia de
grupo dentro del mismo espacio socio-jurdico y, por lo tanto, al interior de la
\_ misma forma de derecho. La dificultad de tal empeo reside en que, como ya
dej dicho arriba, la vida socio-jurdica est constituida, en la prctica, por diferentes espacios jurdicos que operan simultneamente y en escalas diferentes. La
interaccin y la interseccin entre los diferentes espacios jurdicos es tan intensa
13 Un anlisis profundo de la naturaleza jurdica y econmica de la subcontratacin en M. N.
MARQUES 0986; 1987).

224

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que, al nivel de la fenomenologa de la vida socio-jurdica, no se puede hablar


de derecho y de legalidad sino de interderecho e interlegalidad.
A este nivel, es menos importante analizar los diferentes espacios jurdicos
que identificar las complejas y dinmicas relaciones entre ellos. Empero, si al
proceder nosotros a tal identificacin, descuidamos la cuestin de la escala,
caeremos en una situacin tan frustrante como la del turista que se olvid en
casa del transformador que le permitir usar la mquina de afeitar en un pas
extranjero.
Al realizar la investigacin sobre la justicia popular en Cabo Verde, me
encontr con un hecho de algn modo intrigante. La filosofa subyacente a la
organizacin de la justicia popular era la de involucrar al mximo a las comunidades locales en el ejercicio de la justicia, incorporando en sta, siempre que
fuera posible, el derecho local (costumbres, prcticas respetables y respetadas).
Esta incorporacin era facilitada por el hecho de que los jueces de los tribunales
de zona eran legos, miembros de las comunidades locales, y tambin por el
hecho de que el derecho escrito que regulaba la actividad de los tribunales era
proposicionalmente vago, lleno de lagunas. Detect, sin embargo, que, en algunos casos por lo menos, el proceso de seleccin de los jueces por el Estado y por
el partido no facilitaba la incorporacin del derecho local. As suceda, por ejemplo, cuando eran seleccionados hombres jvenes. Tal seleccin, basada en la
identificacin activa con los objetivos generales de accin poltica del Estado y
del partido, provocaba, a veces, alguna tensin en el seno de las comunidades
locales para las cuales el ejercicio de la justicia deba ser dejado a los ms viejos,
con mayor sabidura y prudencia. Una reflexin ms profunda de esta discrepancia me permiti concluir que estaba delante de una situacin de interlegalidad, o sea, de una relacin compleja entre dos derechos, el derecho estatal y el
derecho local, usando escalas diferentes. Para las comunidades locales, sobre
todo rurales, las costumbres locales eran un derecho local, una legalidad de
grande escala, adaptada a las exigencias de la prevencin y resolucin de conflictos locales. Para el Estado, el derecho local era parte integrante de una red
ms amplia de hechos sociales y polticos, entre otros las exigencias de consolidacin del Estado y de creacin de la sociedad socialista, la unidad del sistema
jurdico, la socializacin poltica, etc., etc. A esta escala ms pequea, el derecho
local resultaba parte integrante del derecho estatal y, por lo tanto, un instrumento especfico de accin social y poltica (SANTOS, 1984:33).
La primera implicacin de la identificacin de diferentes escalas de juridicidad es, como acabamos de ver, llamar nuestra atencin sobre el fenmeno de
la interlegalidad y sobre su complejo funcionamiento. La segunda gran implicacin tiene que ver con los patrones de regulacin asociados con cada escala de
legalidad. Ya mencion la tensin dialctica entre representacin y orientacin.
En verdad, estamos delante de dos modos antagnicos de imaginar y construir

225

la realidad, uno adecuado para identificar la posicin y otro adecuado para


identificar el movimiento. La legalidad de grande escala es rica en detalles,
decribe pormenorizada y vivamente los comportamientos y las actitudes, los
contextualiza en el medio circundante y es sensible a las distinciones (y relaciones complejas) entre familiar y extrao, superior e inferior, justo e injusto. Tales
caractersticas estn presentes cualquiera que sea el objeto de regulacin jurdica, sea ste relaciones de familia, o de trabajo, actividades contractuales o del
mbito criminal. En suma, esta forma de legalidad crea un patrn de regulacin
basado en la representacin y adecuado para identificar posiciones. Al contrario, la legalidad de pequea escala es pobre en detalles y reduce los comportamientos y las actitudes a tipos generales y abstractos de accin. Pero, por otro
lado, determina con rigor la relatividad de las posiciones (los ngulos entre las
personas y entre las personas y las cosas), ofrece direcciones y atajos, y es
sensible a las distinciones (y a las complejas relaciones) entre parte y todo,
pasado y presente, funcional y disfuncional. En suma, esta forma de legalidad
) crea un patrn de regulacin basado en la orientacin y adecuado a la identificacin de movimientos.14 Cuando, en 1970, estudi el derecho interno y no oficial
de las favelas de Ro de Janeiro, tuve ocasin de observar que este derecho local,
un derecho de grande escala, representaba adecuadamente la realidad socio-jurdica de la marginalidad urbana y contribua significativamente a mantener el
status qua de las posiciones de los habitantes de las favelas en cuanto moradores
precarios de barracas y casas construidas en terrenos invadidos (SANTOS,
1977).Cuando, diez aos ms tarde, estudi las luchas sociales y jurdicas de los
moradores de las favelas de Recife con el objetivo de legalizar la ocupacin de
las tierras por medio de expropiacin, compra o arrendamiento, verifiqu que la
forma de derecho a que recurran era el derecho oficial, estatal, un derecho de
menor escala, que slo muy selectiva y abstracta mente representaba la posicin
socio-jurdica de los moradores, pero que defina muy claramente la relatividad
de sus posiciones frente al Estado y a los propietarios latifundistas urbanos, un
derecho que, en las condiciones sociales y polticas de la poca, ofreca el atajo
ms corto para el movimiento de una posicin precaria hacia una posicin
segura (SANTOS, 1982b; 1983).

14 Como dej dicho arriba, la cartografa simblica es. susceptible de aplicacin a otras formas
institucionalizadas de representaciones sociales, de la religin a la educacin, de la salud a la
moda, de las fuerzas armadas al movimiento sindical. Por ejemplo, el proceso educativo de
grande escala, que tiene lugar de modo informal y cotidiano en el seno de la familia, del grupo
de referencia o de la comunidad local, no coincide con el proceso educativo de pequea escala
en el mbito del sistema educativo formal, nacional (pblico o privado), an cuando los dos
procesos coinciden, en la prctica, sobre los mismos tpicos. La educacin de grande escala
suscita, en general, un patrn de socializacin que privilegia la representacin de los espacios
socialmente construidos y la posicin que en esos espacios ocupan los diversos sujetos del
proceso educativo. Al contrario, la educacin de pequea escala suscita, en general, un patrn
de socializacin que privilegia el movimiento y la orientacin entre diferentes espacios sociales,
construidos o a construir, an cuando ese movimiento, a nivel agregado, es ilusorio y la ilusin
de que l existe en la realidad es uno de los factores de la rigidez macrosocial.

226

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Ms all de suscitar diferentes patrones de regulacin, las diferentes escalas de legalidad condicionan (y son condicionadas por) redes de acciones diferentes. Una red de accin es una secuencia interligada de acciones estructuralmente
determinadas por lmites predefinidos. Identifico dos tipos de lmites: los lmites
definidos segn el mbito y los definidos segn la tica de las interacciones.
Segn el mbito, distingo dos tipos de redes de acciones: la red de acciones estratgicas y la red de acciones tcticas. Segn la tica, distingo igualmente dos tipos de
redes de acciones: la red de acciones instrumentales y la red de acciones edificantes. A
la luz de los ejemplos arriba sealados, sugiero que la legalidad de grande el
escala suscita (y es suscitada por) redes de acciones tcticas y edificantes, en
tanto que la legalidad de pequea escala suscita (y es suscitada por) redes de
acciones estratgicas e instrumentales. Los diferentes grupos y clases sociales no
son todos igualmente socializados en las diferentes redes de acciones. Estas se -.
encuentran desigualmente distribuidas en la sociedad. Un cierto grupo o una
cierta clase social socializados predominantemente en un cierto tipo de redes de
acciones tienden a ser especficamente competentes en el tipo de legalidad que
les est asociado. En una situacin de interlegalidad, o sea, en una situacin en
que la legalidad de pequea escala se entrecruza con la legalidad de grande "
escala, las acciones asociadas con la primera tienden a ser agresivas, excepcionales, crticas, referentes a luchas o conflictos de grande alcance, en tanto que las
acciones asociadas con la legalidad de grande escala tienden a ser defensivas,
vulgares, referentes a la interaccin de rutina y a las luchas y conflictos de
pequeo alcance.15
La tercera y ltima implicacin del anlisis de las escalas de regulacin
jurdica se refiere a lo que designo por niveles de regulacin. Cualquiera que sea el
objeto social regulado y el objetivo de la regulacin, cada escala de legalidad
tiene un nivel de regulacin propio con el cual define lo que pertenece a la
esfera del derecho y lo que es excluido de ella. Este nivel es el producto de la
operacin combinada de tres niveles: el nivel de deteccin, el nivel de discriminacin y el nivel de evaluacin. El nivel de deteccin dice respecto al nivel el
mnimo detalle en la accin social que puede ser objeto de regulacin. Este nivel
permite distinguir entre lo relevante y lo irrelevante. El nivel de discriminacin
dice respecto a las diferencias mnimas en la descripcin de la accin social
susceptibles de justificar diferencias de regulacin. Permite distinguir entre lo
mismo (que debe tener tratamiento igual) y lo distinto (que debe tener tratamiento diferente). Por ltimo, el nivel de evaluacin dice respecto a las diferencias
mnimas en la cualidad tica de la accin social susceptibles de hacer variar cualitativamente el sentido de la regulacin. Permite distinguir entre lo legal y lo ilegal."
15 Sobre el concepto de luchas de diferente alcance, cfr. la distincin entre "molar struggles" y
"molecular struggles" en G.A. MILLER et al. (1972:59),
16 Continuando con el ejercicio de extender la estrategia analtica aqu desarrollada en una aplicacin al derecho, ya semejanza de como lo hice con la educacin (ver nota 14), puede decirse

227

Durante la crisis revolucionaria por la cual pas la sociedad portuguesa en


1974-1975, JOSE DIOGO, asalariado rural, fue acusado del homicidio de su
antiguo patrn, un gran latifundista. En su defensa, el reo invoc la provocacin
de la vctima y un largo rol de acciones prepotentes y violentas contra los
trabajadores cometidas por el latifundista durante el largo perodo de la dictadura salazarista. Despus de muchas peripecias, debidas a la atencin pblica
que el caso tuvo y a las manifestaciones de solidaridad para con el reo, ste
acab por ser juzgado y condenado. En una de las veces en que el juicio fue
aplazado, cuando el proceso fue transferido para el tribunal de Tomar, un tribunal popular constitudo por obreros de la periferia y por asalariados rurales, se
reuni en el exterior del tribunal de la comarca y conden pstumamente al
latifundista al mismo tiempo que absolvi al reo a pesar de reconocer que su
accin, siendo un acto de violencia individual, no poda ser considerada revolucionaria. La discrepancia entre el tribunal estatal y el tribunal popular reside,
entre otras cosas, en los diferentes niveles de regulacin de las formas del derecho adoptadas por cada uno de los tribunales. Para el derecho estatal, entonces
llamado "legalidad democrtica", las dos acciones, la accin del reo y las acciones anteriores de la vctima, tenan contenido ticos muy distintos. Para el derecho aplicado por el tribunal popular, la "legalidad revolucionaria", como
entonces se llamaba, y frente al nivel de evaluacin y discriminacin ms bajo
por sta adoptado, los dos tipos de accin eran ticamente semejantes. Si la
accin del reo no poda ser considerada revolucionaria, podra por lo menos ser
disculpada en cuanto a reaccin comprensible contra las acciones anteriores de
la vctima (SANTOS, 1982a:272).

El derecho y la proyeccin

Las formas de derecho se distinguen tambin segn el tipo de proyeccin


de la realidad social que adoptan. La proyeccin es el procedimiento a travs del
cual el orden jurdico define sus fronteras y organiza el espacio jurdico al interior de ellas. As como la escala, y por las mismas razones, la proyeccin no es
un procedimiento neutro. Tipos diferentes de proyeccin crean objetos jurdicos
diferentes y cada objeto jurdico favorece una cierta formulacin de intereses y

que, en el dominio de la salud, otra gran representacin social con varios grados de institucionalizacn, los niveles de regulacin varan, por ejemplo, entre la medicina popular y la medicina oficial. La primera parece caracterizarse por un nivel de regulacin ms bajo que la
segunda, ya sea en cuanto al nivel de deteccin (la caracterizacin de sntomas que pueden
constituir una cuestin de salud), ya en cuanto a nivel de discriminacin (la distincin y la
localizacin de los sntomas), o aun en cuanto al nivel de evaluacin (la discriminacin entre lo
que es salud y lo que es dolencia).

228

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Cada orden jurdico sustenta un hecho fundador un superhecho o una supermetfora que determina el tipo de proyeccin adoptado. Las relaciones econmicas
privadas constituidas en el mercado son un superhecho en que se asienta el
derecho burgus moderno, del mismo modo que la tierra y la habitacin concebidas como relaciones polticas y sociales son el superhecho subyacente al derecho no oficial de las favelas de Ro de [aneiro.
Segn el tipo de proyeccin adoptado, cada orden jurdico tiene un centro .
y una periferia. Esto significa, en primer lugar, que, a semejanza de lo que pasa
con el capital monetario, el capital jurdico de una especfica forma de derecho
no se distribuye igualmente por el espacio jurdico de sta. Tiende a concentrarse en las regiones centrales, pues es ah donde es ms rentable. En estas regiones, el espacio es mapeado con ms detalle y absorbe ms recursos
institucionales, tales como tribunales y profesionales del derecho, y ms recursos simblicos, como son los tratados de los juristas y la ideologa y cultura
jurdica dominante.17

v'

Prosiguiendo con el ejemplo arriba sealado, puede decirse que los contra- ;
tos constituyen el centro del derecho burgus. Los conceptos, las teoras, los
principios generales y las reglas de interpretacin desarrolladas en tomo de los
contratos han ocupado un lugar central en la legislacin moderna, en la formacin de los juristas y en la ideologa jurdica dominante. Adems de eso, la
perspectiva contractual ha sido exportada a otras ramas del derecho, al derecho .;..
constitucional, al derecho administrativo y aun al derecho criminal. Cuando hoy
se habla del fin de los contratos o, invirtiendo la secuencia propuesta por MAINE (1912), del paso del contrato hacia el status, no debe olvidarse que, a pesar
de las transformaciones socio-jurdicas de las ltimas dcadas, los contratos
continan siendo la supermetfora, no slo del derecho moderno, sino tambin
de la sociedad moderna en general. Basta recordar, como simple ilustracin, la
reemergencia reciente de las teoras neocontractualistas en el dominio de la '"
filosofa poltica y del derecho constitucional.
Igualmente, en el derecho informal de los barrios de lata de Ro de Janeiro,
la tierra y la habitacin y los conflictos que al respecto se suscitan constituyen el
centro del espacio jurdico. En los raros casos en que la asociacin de moradores
se aventura, en su calidad de tribunal informal, a tratar cuestiones criminales, de
familia o de orden pblico, procura siempre una conexin entre stas y las
cuestiones de la tierra y de la habitacin y aplica al tratamiento de las primeras {\
la competencia jurdica y la tecnologa jurdica popular obtenidas en el trata- )
miento de las segundas.
17 La relacin centro/periferia existe en todos los espacios sociales y, por lo tanto, en las formas
de capital social y simblico que los constituyen y accionan (el capital religioso, el capital
educacional, el capital mdico, el capital corporal, etc., etc.).

229

El hecho de que cada tipo de proyeccin de la realidad produzca un centro


y una periferia muestra que la manipulacin jurdica de la realidad social no
tiene siempre el mismo grado de distorsin. Tiende a ser ms distorsionante en
la medida en que nos desplazamos del centro hacia la periferia del espacio
jurdico. Las regiones perifricas son tambin aquellas en que es ms densa la
interpenetracin entre las varias formas de derecho que convergen en la regulacin de la accin social.
El segundo efecto de la proyeccin se refiere al tipo de caractersticas del
objeto social que son privilegiadas por la regulacin jurdica. A este respecto
distingo dos tipos de proyeccin: la proyeccin egocntrica y la proyeccin
geocntrica." La proyeccin egocntrica privilegia la representacin de las caractersticas subjetivas y particulares de acciones sociales que, en apariencia por
lo menos, son de naturaleza predominantemente consensual o voluntarista. La
proyeccin geocntrica privilegia la representacin de las caractersticas objetivas y generales de las acciones sociales estandarizadas que, en apariencia por lo
menos, son de naturaleza predominantemente conflictiva. Segn el tipo dominante de proyeccin adoptado, pueden distinguirse dos formas de derecho: el
derecho egocntrico y el derecho geocntrico. Analizar a la luz de estas categoras
algunas transformaciones recientes en la regulacin jurdica de la vida econmica as como algunos desarrollos de larga duracin histrica tal como fueron
estudiados por MAX WEBER. Al analizar, en Economa y sociedad, las formas
histricas de la creacin de los derechos, MAX WEBER nos llama la atencin
sobre el largo y sinuoso proceso histrico a travs del cual lo que denomina
derecho geocntrico toma progresivamente el lugar del derecho egocntrico
(1978:695). En el pasado, dice WEBER, el derecho surgi como resultado de
decisiones consensuales de los diferentes grupos de status. Se trataba, pues, de
un derecho voluntariamente asumido, un derecho particularstico en cuanto
propio de un grupo social dado y slo a l aplicable. Haba as diferentes comunidades jurdicas constituidas segn el nacimiento, la religin, la etnia o la ocupacin de sus miembros. Cada individuo o grupo de individuos tena una
cualidad jurdica propia, un derecho personal o professio juris que transportaba
consigo donde quiera que fuese.
El jus civile era en Roma el derecho personal de los ciudadanos romanos y
el jus gentium fue creado para regular la actividad de los no-ciudadanos. La idea
de lex terrae, de un derecho general aplicable a todo el territorio independientemente de las caractersticas personales de sus habitantes, se desenvolvi muy lentamente. En este proceso, que es el proceso de desarrollo de lo que
denomino derecho geocntrico, la extensin de la economa de mercado y la
burocratizacin progresiva de los grupos sociales y sus instituciones desempe18 Esta distincin es tambin usada por MUEHRCKE en el anlisis de los mapas cognoscitivos,
pero con un sentido ligeramente diferente (1986:4).

230

aron un pa]
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Revolucin Francesa cuando el Estado moderno se transform en una institucin coercitiva global y su derecho pas a aplicarse a todos los individuos y a
regular de modo general y abstracto todas las situaciones (WEBER,1978:698y 724).
MAX WEBER reconoce que an hoy existen en la sociedad moderna formas de derecho personal o particularstico pero que, al contrario de lo que
suceda en la sociedad antigua, esas formas se fundan, exclusivamente, en razones tcnicas o econmicas y slo rigen en los estrictos lmites que le son fijados
por el derecho general estatal (1978:697). En mi entender, esta confrontacin
histrica entre derecho egocntrico y derecho geocntrico no puede ser considerada como definitivamente decidida a favor de este ltimo. Algunos desarrollos
sociojurdicos recientes apuntan a la emergencia de nuevos particularismos jurdicos, de formas nuevas de derecho egocntrico que, al crear autnticos enclaves
personales con estatutos jurdicos propios, neutralizan o eluden la aplicacin del
derecho general del pas. Para ilustrar esto, retomo el ejemplo del nuevo tipo de
derecho mundial de que habl arriba al discutir la escala del derecho. La multiplicidad de contratos econmicos internacionales, que cubren nuevas reas de
actividad econmica e incluyen clusulas hasta ahora desconocidas, y la proliferacin de reglamentos, cdigos deontolgicos, cdigos de conducta privada referidos a las actividades de las empresas multinacionales y de las asociaciones
econmicas o profesionales internacionales en dominios tan diversos como
transferencia de tecnologa, mercados de capitales, publicidad, promocin de
ventas, estudios de mercado, seguros, asistencia tcnica, contratos de llave en
mano, etc., etc. Todas estas formas de derecho mundial crean un espacio jurdico transnacional que frecuentemente colisiona con el espacio jurdico nacional.i"
Los conflictos tienen orgenes diversos. He aqu algunos de ellos a ttulo de
ejemplo: la determinacin de la responsabilidad de los nuevos contratos no
respeta las leyes nacionales; los contratos incluyen clusulas generales sobre el
derecho aplicable, tales como los principios generales de derecho o los usos
comerciales, con el nico propsito de evadir la aplicacin del derecho nacional;
se recurre al sistema de arbitraje con el mismo propsito; los asociados comerciales suscriben acuerdos de caballeros que violan abiertamente las leyes nacionales, sobre todo las que regulan la competencia; la legislacin nacional
promulgada para fiscalizar los contratos de transferencia de tecnologa tiene
una eficacia casi nula; y, finalmente, las empresas multinacionales ms poderosas llegan inclusive a imponer sus leyes a los Estados nacionales. La violacin
del derecho nacional asume tales proporciones que el cdigo deontolgico para
las empresas multinacionales, propuesto por las Naciones Unidas, incluye esta
forma sorprendente: "la empresa multinacional respetar las leyes nacionales /
del pas donde opera" (Destanne de Bernis en FARJAT, 1982:65).

mapas cognoscitivos,
19 Sobre estos conflictos cfr. KAHN (1982); FARJAT (1982); WALLACE (1982).

231

Todos estos conflictos, latentes o manifiestos, son sntomas de una tensin


creciente entre el derecho geocntrico de los Estados-naciones y el nuevo derecho egocntrico de los agentes econmicos transnacionales. En mi opinin, estamos por asistir a la emergencia de nuevos particularismos estructuralrnente
semejantes a los estatutos personales y corporativos de la sociedad antigua y
medieval descritos por WEBER. Tal corno los antiguos grupos de status, las
empresas multinacionales y las asociaciones econmicas internacionales tienen
un derecho propio que regula sus negocios donde quiera que ellos tengan lugar
y cualesquiera que sean las leyes nacionales all vigentes. Las nuevas formas de
particularismo, corporativismo y personalismo se caracterizan aun por el hecho
de que este derecho mundial es forjado segn los intereses de las empresas o
bancos ms poderosos. BERTOLD GOLDMAN puede verificar que muchos de
los contratos-tipo son creados por una nica empresa multinacional suficientemente poderosa para poder imponerlos a sus contrapartes (1964:180). As se
explica cmo una nueva prctica instituda por una empresa influyente puede
transformarse en una costumbre. Esta nueva forma de privilegio de status puede tambin ser detectada en los cdigos de conducta de las asociaciones econmicas o profesionales internacionales (por ejemplo, en el cdigo deontolgico de
la Associaco Internacional de Franchsing). Corno nota FARJAT hay una estrecha coincidencia entre los agentes econmicos poderosos y las autoridades profesonalesque redactan los cdigos deontolgicos (1982:57).
El anlisis del derecho segn los tipos de proyeccin nos permite ver an
, la relatividad de la distincin entre derecho y hecho, o sea, entre la evaluacin
normativa y la descripcin factual de la realidad, una distincin teorizada exhaustivamente por la ciencia jurdica. Con base en mltiples investigaciones
antropolgicas, CLlFFORD GEERTZ nos llama la atencin sobre las diferencias
en los modos corno las diferentes culturas jurdicas construyen la distincin
entre derecho y hecho (1932:232). Por privilegiar, en cuanto objetos de regulacin las caractersticas generales y objetivas de la realidad, el derecho geocntrico tiende a radicalizar la distincin entre derecho y hecho y a ser ms exigente
en la fijacin de las normas que en la fijacin de los hechos. Dominado por el
miedo a los hechos, el derecho geocntrico reacciona esterilizndolos, reducindolos a esqueletos. Los hechos, en cuanto designados por las normas, ya son
meros diagramas de la realidad, corno dira GEERTZ (1983:173). En los trminos
de la clasificacin de otro antroplogo, POSPISIL, el derecho geocntrico produce una justicia legalista (1971:23). Por el contrario, el derecho egocntrico tiende
a borrar la distincin entre derecho y hecho ya ser ms exigente en la fijacin de
los hechos que en la fijacin de las normas. Permite la explosin de los hechos,
corno en el caso arriba referido, de la constitucin de costumbres instantneas, y
por e"sarazn puede decirse que produce una justicia de hechos, para utilizar
I todava la expresin de POSPISIL.

232

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El derecho y la simbolizacin
La simbolizacin es la cara visible de la representacin de la realidad. Es el
procedimiento tcnico ms complejo puesto que su ejecucin est condicionada,
tanto por el tipo de escala, como por el tipo de proyeccin adoptados. La semitica, as como la retrica y la antropologa cultural, han aportado contribuciones importantes para el estudio de la simbolizacin jurdica de la realidad.
Desde mi punto de vista, es necesario adicionar a estas contribuciones la de la
crtica literaria y es precisamente a partir de esta ltima que distingo dos tipos
ideales de simbolizacin jurdica de la realidad: el estilo homrico y el estilo biblico.
Estas designaciones metafricas se refieren, como dije, a tipos-ideas, esto es, a
construcciones tericas extremas de las que los rdenes jurdicos vigentes en la
realidad social se aproximan en mayor o menor grado. Las denominaciones son
extradas de la obra clsica de ERICH AUE~BACH sobre las formas de representacin de la realidad en la literatura occidental (1968:23). AUERBACH identifica dos formas bsicas de representacin literaria de la realidad e ilustra la
oposicin entre ellas con el contraste entre la Odisea de HOMERO y la Biblia. La
Odisea describe la naturaleza trgica y sublime de la vida heroica, en una descripcin totalmente exteriorizada, uniformemente iluminada, con todos los
acontecimientos ocupando el procenio y a todos siendo atribuido un significado
inequvoco, sin perspectiva sicolgica ni lastre histrico. Al contrario, la Biblia
representa lo sublime y lo trgico en el contexto de la vida comn, cotidiana, y
la descripcin es sensible a la complejidad de los problemas humanos, destacando algunos aspectos y dejando otros en la oscuridad, y se caracteriza por lo nodicho, por los transfondos, por la ambigedad de los sentidos y por la precariedad de las interpretaciones a la luz del devenir histrico.

J.:..

A mi entender, este contraste en la representacin literaria de la realidad se "".


verifica tambin en la representacin jurdica de la realidad. De ah, la referencia
a los dos sistemas polares de seales. Hablo de un estilo jurdico homrico cuando
la simbolizacin jurdica de la realidad presenta las dos caractersticas siguientes: por un lado, la conversin del flujo continuo de la accin social en una
sucesin de momentos discontinuos ms o menos ritualizados, como, por ejemplo, la celebracin y terminacin de contratos, la instauracin de acciones judiciales y su juzga miento, etc., etc.; y, por otro lado, la descripcin formal y
abstracta de la accin social a travs de seales convencionales, referenciales y
cognoscitivas. Este estilo de simbolizacin crea una forma de juridicidad que
designo por juridicidad instrumental. En contraste, el estilo jurdico biblico crea
una juridicidad imagtica y se caracteriza por la preocupacin en integrar las
discontinuidades de la interaccin social y jurdica en los contextos complejos
en que ocurren y en describirlas en trminos figurativos y concretos a travs de
seales icnicas, emotivas y expresivas.
233

Independientemente de la precedencia histrica de cualquiera de estos estilos de simbolizacin y de predominio momentneo que uno cualquiera de
ellos obtenga sobre el otro, existe siempre, en cada perodo histrico, una tensin dialctica entre ambos. As, aunque el derecho del Estado moderno tenga
~un estilo predominantemente homrico, el estilo bblico est presente y con gran
intensidad en otras formas de derecho que circulan en la sociedad. Volviendo al
ejemplo del derecho personal de los nuevos sujetos jurdicos transnacionales, es
notorio que el derecho mundial emergente es formulado en un estilo bblico de
representacin. Algunos especialistas han llamado la atencin sobre la retrica
moralista y sobre el uso de smbolos emotivos, expresivos y no-cognoscitivos en
los cdigos de conducta o en los contratos-tipo elaborados por las empresas
multinacionales o por las asociaciones internacionales cooptadas por ellas, como
se demuestra por el uso recurrente de expresiones como concertacin, inters
comn, confianza recproca, solidaridad, cooperacin, asistencia, lealtad, etc., etc.20
Sin embargo el contraste entre los dos estilos de simbolizacin es an ms
evidente en las situaciones de pluralismo jurdico en que la prctica social obliga
a una circulacin permanente a travs de rdenes jurdicos con estilos diferentes
de simbolizacin. De una forma o de otra, todas las investigaciones empricas
que realic involucran situaciones de este tipo. Comenzando por la investigacin en Cabo Verde, es fcil concluir que la institucionalizacin de la justicia
popular despus de la Independencia tiende a realizar una sntesis o fusin
entre el derecho consuetudinario local y el derecho nacional del nuevo Estado.
Sin embargo, las tensiones entre los dos estilos de simbolizacin de la realidad
son visibles desde muchos ngulos y especialmente en el modo como los jueces
I juzgan los conflictos que les son presentados. Algunos jueces, generalmente ms
r
viejos, adoptan un imaginario jurdico local, caracterstico del derecho imagtico
que describe el derecho y los hechos sin grandes distinciones entre unos y otros,
recurriendo a expresiones figurativas y formales y a seales gestuarias y verbales de tipo icnico, emotivo y expresivo. Otros jueces generalmente ms jvenes
y con educacin formal, procuran imitar a los jueces profesionales o aun a los
cuadros polticos, para lo que adoptan una visin instrumental del derecho, con
distinciones inequvocas entre derecho y hecho, describiendo ambos en trminos abstractos y formales mediante el recurso de seales gestuarias y verbales
, de tipo convencional, cognoscitivo o referencial.
Empero el mismo juez puede, en situaciones diferentes, adoptar estilos de
simbolizacin jurdica diferente. Por ejemplo, NHA BIA, una mujer notable y
juez presidente del tribunal popular de Lm Cachorro, en los alrededores de la
ciudad de Praia, adopta un estilo bblico en el juzgamiento de los casos que le
son ms familiares y en los cuales ella se siente con ms autonoma para "hacer
justicia a su manera", como ella acostumbra decir. Es el caso, por ejemplo, de los
20 Cfr. por ejemplo, FARJAT (1982:65).
234

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sobre el orden en la fila o sobre la racin diaria de agua. Dada la sequa prolongada, este tipo de conflictos es muy frecuente. Al contrario, NHA BIA tiende a
adoptar un estilo homrico en el juzgamiento de los casos que le son menos
familiares o en aquellos en que su competencia o jurisdiccin puedan ser impugnadas como, por ejemplo, en los casos con tonalidades polticas o que involucran moradores influyentes en la comunidad o en el aparato de Estado o de
partido (SANTOS, 1984:105).
La investigacin sobre las luchas sociales y jurdicas en Recife revela que,
tanto los moradores de las favelas, como la Iglesia Catlica que los apoya, buscan una relacin de complementariedad momentnea e inestable entre el derecho no oficial de las favelas y el derecho nacional estatal. La construccin e
imaginacin de la realidad en estas dos formas de derecho sigue sistemas de
seales divergentes, el bblico y el homrico respectivamente. Los lderes comunitarios y los abogados contratados por la Iglesia para defender a los favelados
son frecuentemente forzados a cambiar de estilo y de sistema de seales de
acuerdo con el auditorio relevante frente al cual tengan que argumentar en el
momento. El estilo bblico, usado en las asambleas al interior de las favelas,
tiene que ser traducido al estilo homrico cuando se trata de argumentar en el
tribunal o en una reparticin admirtistrativa. Pero tambin puede suceder que,
en determinados momentos, los dos estilos y sistemas de simbolizacin se superpongan e interpenetren, como por ejemplo, cuando grupos de moradores de
las favelas van a asistir, como "pblico", al juzgamiento de un conflicto de tierra
y, de repente, comienzan a gritar consignas y a entonar cnticos religiosos en
plena sala de audiencias (SANTOS, 1982b:21).
Por ltimo, de la investigacin sobre la crisis revolucionaria de la sociedad
portuguesa en 1974-75 resulta evidente que no hay ninguna tentativa de complementariedad o fusin sino por el contrario una contradiccin abierta entre
dos formas de derecho: la legalidad democrtica y la legalidad revolucionaria.
La legalidad democrtica procura aislar la representacin jurdica de la realidad
de la vivencia convulsa y cotidiana de la crisis revolucionaria y para eso sublima
la distincin entre derecho y hechos y procede a una descripcin abstracta y
formal de la realidad en que domina el sistema de seales propio del estilo
homrico de representacin y simbolizacin. Al contrario, la legalidad revolucionaria procura integrar y hasta diluir la representacin jurdica en el contexto
poltico y social en que tiene lugar y para eso atena o apaga la distincin entre
derecho y hechos y privilegia una descripcin figurativa e informal de la realidad, en suma, un estilo bblico de representacin y simbolizacin (SANTOS,
1982a:254).

Hacia una concepcin posmodema

de las representaciones

sociales

Los mapas son objetos vulgares, triviales. Hacen parte de nuestro cotidiano
al mismo tiempo que nos orientan en l. Como dice Hodgkiss, "es difcil no ser
confrontados en nuestra rutina diaria con por lo menos dos mapas. En la maana, al pasar los ojos por el peridico camino al trabajo, es casi seguro tropezarnos con un mapa en blanco y negro para sealar y localizar un acontecimiento
cualquiera importante. Al llegar a casa, al fin del da, el noticiero de la televi-in
tambin nos mostrar un mapa con el mismo objetivo. A ms de eso, la previsin del tiempo nos es hecha cotidianamente, tanto en la prensa, como en la
televisin, con la ayuda de fotografas de satlite y de mapas particularmente
concebidos para facilitar la comprensin" (1981:11).

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Al usar como metfora de base un objeto tan comn y vulgar como el


mapa, la cartografa simblica del derecho pretende contribuir a vulgarizar y
trivializar el derecho tendiendo a abrir camino a un nuevo sentido comn jurdico.
El conocimiento cientfico moderno se sita, como es sabido, contra el conocimiento de sentido comn. Hoy, a fin de siglo, comenzamos a vislumbrar una
concepcin alternativa de la ciencia. Por haber tratado este tema en otro lugar
no me extiendo sobre l en este momento (SANTOS, 1987b). Dir apenas que,
desde mi punto de vista, la ciencia posmoderna ha de estar suficientemente lejos
del sentido comn existente para poder criticarlo y eventualmente rechazarlo,
pero, por otro lado, ha de estar suficientemente prxima de l para mantener
presente que el nico objetivo legtimo de la ciencia es la constitucin de un
nuevo sentido comn.
La cartografa simblica del derecho aqu trazada es una de las vas posibles de acceso a una ciencia posmoderna. Correspondientemente,
la concepcin
del derecho que transmite es tambin posmoderna. A lo largo de la exposicin,
fu presentando algunos de los componentes bsicos de esta concepcin. El
primero y tal vez ms importante es el concepto de pluralismo jurdico. No se
trata del pluralismo jurdico estudiado y teorizado por la antropologa jurdica,
o sea, de la coexistencia, en el mismo espacio geopoltico, de dos o ms rdenes
jurdicos autnomos y geogrfica mente segregados. ~ata,
ms bin, de la
superposicin, articulacin e interpenetracin de varios espacios jurdicos mezdados, tanto en nuestras actitudes, como en nuestros comportamientos y actitudes, ya sea en momentos de crisis o de transformacin cualitativa en las
'trayectorias personales y sociales, ya en la rutina fra del cotidiano sin historia.
ivimos en un tiempo de porosidades y, por lo tanto, tambin de porosidad
tica y jurdica, de un derecho poroso constituido por mltiples redes de rdenes jurdicos que nos fuerzan a constantes transiciones y transgresiones. La vida
socio-jurdica de fin del siglo est constituida por la interseccin de diferentes
236

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otras. Somos, pues, transgresores compulsivos, el otro lado de la libertad multiplicada por s misma segn el ideario de la modernidad.
La interseccin de fronteras tnicas y jurdicas nos conducen al segundo
concepto-clave de una visin posmoderna del derecho, el concepto de interiegaidad. La interlegalidad e~ la dimensin fenomenolgica del pluralismo jurdico.
e trata de un proceso altamente dinmico porque los diferentes espacios jurdicos no son sncrnicos y por eso tambin las mezclas de cdigos de escala, de
proyeccin o de simbolizacin son siempre desiguales e inestables. La mezcla de
cdigos es visible en todos los procesos sociales que investigu. Es tambin
visible en el modo como el derecho mundial emergente, a que hice referencia, se
apropia de los vernculos jurdicos locales o tradicionales. Pienso haber demostrado que ~se derecho, en cuanto juridicidad de pequea escala, amalgama una
~isin telescpica de la realidad con una retrica moralista tpica de la juridicidad local y de grande escala. Al mismo tiempo que ampla el espacio jurdico
hasta la escala planetaria, crea particularismo s y personalismos que reproducen
los privilegios de status medievales ligados a las diferentes professiones juris.
La amalgama de cdigos de representacin y de simbolizacin es an visible en las imgenes del derecho en la cultura de masas. En estudios recientes
sobre este tpico y en los cuales analiza muchas de las series de la televisin
americana, algunas de las cuales ya pasaron en nuestros receptores, STEWARO
MACAULA y muestra que los medios de comunicacin de masas y sobre todo
la televisin promueven una visin inconsciente y fragmentada del derecho, con
mensajes superpuestos y contradictorios, hechos de reglas y de contra-reglas
que incitan tanto a la obediencia, como a la desobediencia, tanto a la accin
legal, como a la accin ilegal (1987:185).
Los conceptos de pluralismo jurdico y de interlegalidad aqu presentados
apuntan a objetos tericos cuya investigacin emprica requiere instrumentos
analticos complejos. Los que aqu dise muestran que la fragmentacin de la
realidad y de la legalidad presupuesta por aquellos conceptos no es catica. Es
una construccin social segn las reglas de la escala, de la proyeccin y de la
Simbolizacin. Adems, en un universo tico y jurdico policntrico, como el
aqu defendido, es importante reconocer que el derecho estatal contina siendo,
en el imaginario social, un derecho central, un derecho cuya centralidad, apesar
de ser crecientemente cuestionada, es an un factor poltico decisivo. Tal centralidad es, por lo dems, reproducida por mltiples mecanismos de aculturacin y
socializacin. Tal como existe un canon literario que define lo que es literatura y
lo que no es, existe tambin un canon jurdico que define lo que es derecho y lo
que no es. En la medida en que est socializado en los tipos de escala, de
proyeccin y de simbolizacin caractersticos del derecho nacional estatal, el
ciudadano comn tiende a no reconocer como jurdicas las rdenes normativas

que usan escalas, proyecciones y simbolizaciones diferentes. Tales rdenes estn


ms ac del nivel mnimo o ms all del nivel mximo de cognicin jurdica.
Algunas (las varias formas de derecho local) estn demasiado prximas de la
vida cotidiana para parecer derecho, mientras que otras (las varias formas dederecho mundial) estn demasiado lejos. La crtica de estas percepciones sociales y de los procesos de inculcacin en que se sustentan es hecha por los conceptos de pluralismo jurdico y de interlegalidad. La alternativa que la cartografa
simblica del derecho ofrece est resumida en el concepto del nuevo sentido_
comn jurdico arriba mencionado.
Al contrario del sentido comn jurdico hoy dominante, el nuevo sentido
comn jurdico parte de una concepcin de derecho autnoma e independiente
de la que es reproducida por las profesiones e instituciones jurdicas del Estado
. moderno y que est en la base de la ideologa jurdica dominante. Al cuestionar
esta ideologa en cuanto forma de autoconocimiento que legitima y naturaliza el
poder social de los profesionales y de las clases sociales que les sirven con
mayor o menor autonoma relativa, el nuevo sentido comn jurdico es un
conocimiento vulgar ms crtico. Trivializar y vulgarizar el derecho implica
necesariamente, en una fase de transicin ideolgica, cuestionar y criticar el
poder social de los que insisten en la sacralizacin, ritualizacin y profesionalizacin del derecho.
Dije arriba que merecera la pena probar las virtudes tericas y polticas de
la cartografa simblica en el estudio de otras representaciones sociales ms all
del derecho. Pienso que merecer particularmente la pena en el caso de las
representaciones sociales que tienen un contenido normativo explcito cuya reproduccin ampliada est asegurada por organizaciones formales servidas por
conocimientos y prcticas profesionalizadas. As ser el caso de la religin y de
la educacin pero ciertamente de todas las dems prcticas y representaciones
sociales cristalizadas en instituciones formales, profesionalizadas, desde las
fuerzas armadas al movimiento sindical, del deporte a la seguridad socal."
-

Las virtudes de la cartografa simblica, o sea, de una aproximacin basada


en el estudio de las escalas, de las proyecciones y de las simbolizaciones, son
fundamentalmente tres. En primer lugar, es un modo de pensar y analizar las
prcticas institucionales dominantes sin depender de las formas de autoconocimiento producidas por los cuadros profesionales que las sirven. Esta dependencia ha sido uno de los obstculos epistemolgicos ms persistentes en la
construccin del pensamiento sociolgico.
Tal vez para superar, sin xito, a mi entender, este obstculo, la sociologa
se refugi en el exterior de las representaciones sociales institucionalizadas por
21 Cfr. nota 14 y 16 para algunas sugerencias
simblica.

238

sobre la aplicacin ampliada

de la cartografa'

la sociedad moderna y :
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estudio de lo que esta
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ta, como en el caso del m;
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materialidad ya las regla
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lizacin son procedimient
propia que preside las me
ciones, entre stas y su im
que los intereses grupales
y esto porque la explicac
cmo acontece, o, en otr,
susceptible de explicacir
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en cuanto va nica de acc
atento a la mecnica terre
analtico. Juzgo, sin embar
por la oposicin formal! in
cientfico, tanto en el arte c
al fin del siglo, es tiempo g
10 formal y no asumir p01
negatividad de cualquiera e

En tercer lugar y final


las, proyecciones y simbol
estructural y anlisis fenom
sis constituye uno de los tall
mos por desconfiar de los ir

22 Sobre esta polarizacin de 10


(1986). Cfr. tambin el impon
(1988). El mayor o menor for
factores, entre ellos la estruct
de profesionalizacin de los F
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contenido representado, las,
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la sociedad moderna y se dedic al estudio de su impacto social, ya sea para


establecer su positividad, como en el caso del funcionalismo, o para establecer
su negatividad, como en el caso del marxismo. El estudio de impacto social, o
sea, de lo que est a juzan~ de las instituciones, fue complementado por el
estudio de lo que est a montante de las instituciones, o sea, el estudio de los
intereses sociales o grupales, bien para establecer la universalidad de los intereses, como en el caso del funcionalismo, bien para establecer su naturaleza clasista, como en el caso del marxismo. Este proceso, que monopoliz lo que mejor se
produjo en la sociologa durante muchos aos, hizo olvidar que entre los intereses y los impactos estaban las cosas instituidas, su materialidad propia, sus
formas de autoorganizacin donde se generan resistencias y efectos perversos,
neutralizaciones y bloqueamientos, autonoma y creatividad. La atencin a esta
materialidad y a las reglas especficas de su eficacia constituye la segunda virtud del abordaje aqu propuesto. Las reglas de escala, de proyeccin y de simbolizacin son procedimientos que, sin ser neutros, tienen una dimensin tcnica
propia que preside las mediaciones y hasta las rupturas entre intereses e instituciones, entre stas y su impacto. _Elabordaje cartogrfico parte del postulado de_~
que los intereses grupa les o de clase son la causa de todo pero no explican nada.
y esto porque la explicacin nunca explica lo que acontece sino ms bin el
cmo acontece, o, en otras palabras, por qu "el qu" del acontecer slo es
susceptible de explicacin en cuanto "cmo" del acontecer. Las reglas de la
escala, de la proyeccin y de la simbolizacin se dirigen al "cmo" del acontecer
en cuanto va nica de acceso al "qu" del acontecer. Un abordaje de este tipo,
atento a la mecnica terrestre de las cosas, pude ser acusado de formalismo
analtico. Juzgo, sin embargo, que ~uestro sigloha sido demasiado polarizado
por la oposicin formal! informal, tanto en la accin social, como en el anlisis
cientfico, tanto en el arte como en la lteratura.f Ahora, que nos aproximamos
al fin del siglo, es tiempo que veamos lo formal en lo informal y lo informal en
.lo formal y no asumir posiciones dogmticas al respecto de la positividad o
negatividad de cualquiera de ellas.

En tercer lugar y finalmente, las virtudes de un abordaje centrado en escalas, proyecciones y simbolizaciones, residen en la combinacin entre anlisis
estructural y anlisis fenomenolgico. El divorcio entre estos dos tipos de anlisis constituye uno de los talones de Aquiles de la sociologa moderna. Comenzamos por desconfiar de los individuos y del sentido que conferan a su vida y a la
22 Sobre esta polarizacin de lo formal y de lo informal, cfr., entre otros, UMBERTO CERRONI
(1986). Cfr. tambin el importante anlisis del informalismo en el derecho de P. FITZPATRICK
(1988). El mayor o menor formalismo de una representacin social dada depende de muchos
factores, entre ellos la estructura y la funcin de la organizacin social que la soporta, el nivel
de profesionalizacin de los productores de la representacin, el tipo y el grado de conocimiento que el pblico debe poseer para que la representacin social sea eficaz, los lmites ticos del
contenido representado, las consideraciones presupuestales, etc., etc. Cfr. H. BECKER, 1986:
sobre todo 121 y ss.

vida de los otros. DURKHEIM nos ense que la conciencia individual era un
cliz demasiado pequeo para contener el nctar del conocimiento cientfico. En
tiempos ms recientes, nos aventuramos en el interior del cliz y el descubrimiento de la subjetividad, de la interaccin simblica y de la creacin interpersonal de sentido, nos hizo imaginar nadando en el mar profundo de la
intersubjetividad, olvidados de que las ondas de la alteridad no desbordaban de
los clices en que nos habamos sumergido. Hoyes tan necesario saber imaginar
el mar en los clices, como saber imaginar los clices en el mar. Los mapas son
tal vez el objeto cuyo diseo est ms estrictamente vinculado al uso a que se les
quiere destinar. Por eso, las reglas de la escala, de la proyeccin y de la smbolizacin son los modos de estructurar en el espacio diseado una respuesta adecuada a nuestra subjetividad, a la intencin prctica con que dialogamos con el
mapa. As, los mapas son un campo estructurado de intencionalidades, una
'1 lengua franca que permite el dilogo siempre inacabado entre la representacin
de lo que somos y la orientacin que buscamos. ~ inacabamiento estructurado de
los mapas es la condicin de creatividad con la cual nos movemos entre sus puntos
fijos. De nada valdra disear mapas si no hubiese viajantes para recorrerlos.

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!
Escritor y poeta portugus, ha relizado estudios
ec no-na, flusof. ! sociologa del uerecho.

cre de .,..:1O,ciencia

poltica:

El su vida acadmica ha sido profesor en las Facultades de Derecho, Economa


de Coimbra: profesor asistente en 1.1 Escuela e
Leyes de L Universidad
dl Wisconsin- Madison,
Profesor visita" t~ de la Escuela de Ciencias Econmic,.., de Londres, Unversidad de Sao .' rulo y del
Instituto Ir+ernacional
de So .lologa Juridica de Oat]. Adems, ha realizado
trabajos corno cUdsultor en asuntos pertinentes a la admirristracin
de jml-iui.1
para los go\.iernos de Angula V Cabo Verde.
."

y ~odologJ~ de la "Jnversid-d

Sus aportes escr. os se caracterizan por abc rdar de man era crtica e interdisciplinara t 'mas c. no: teora ("l Estado, crt, ea de l, echo, pluralismo jurdico
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LATINOAMERICANO

DE SERVICIOS

LEGALES

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