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DROIT PENAL

LA TENTATIVE

La tentative est une action coupable destinée à la réalisation d’une infraction, mais qui
n’accomplit pas la totalité de ses éléments constitutifs. Elle se situe sur la trajectoire « Iter
criminis » de l’infraction. Toute la difficulté réside dans l’appréciation du moment qui va
rendre la tentative punissable. Sur ce point deux visions s’opposent. Selon une conception
objective défendue par la doctrine allemande du XIXème siècle, la répression de la tentative
étant subordonnée à la production d’un trouble social et proportionnée à sa gravité, la
tentative doit devenir punissable chaque fois qu’un tel trouble a été constaté et qu’un acte
matériel d’exécution tendant à le réaliser a été commis.

Selon une conception subjective défendue par les positivistes italiens, et nettement
plus répressive, subordonnant la répression à l’immoralité et à la dangerosité du sujet et non
plus au résultat de ces actes, la sanction doit pouvoir intervenir dès que l’activité délictueuse
s’est manifestée de quelque manière que ce soit. Le législateur n’ a pas fait sienne l’une de ses
théories dans sa globalité. Il a plutôt opté pour une solution de compromis. Semblant se
référer à la conception objective quand il s’agit d’apprécier les éléments de la tentative
punissable (I), il adopte la conception subjective pour mesurer sa répression (II).

I. Les éléments de la tentative punissable

Selon l’article 121-5 du nouveau code pénal, la tentative est constituée « dès lors que
manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a pas été suspendue ou n’a manqué son
effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La tentative
suppose donc la réunion de deux conditions : un élément matériel, le commencement
d’exécution (A) et élément psychologique, l’interruption involontaire dans l’exécution (ou
désistement volontaire) (B).

A. Le commencement d’exécution

L’Iter criminis qu’emprunte un délinquant pour passer à l’acte comporte plusieurs


étapes : la pensée coupable, la résolution criminelle, la commission d’actes préparatoires, le
commencement d’exécution, et l’exécution elle-même.

C’est au stade du commencement d’exécution que le législateur a fixé le seuil à


compter duquel la tentative doit devenir punissable, considérant qu’à ce niveau l’agent a
suffisamment fait preuve de sa dangerosité pour qu’une sanction soit légitime. En dessous de
ce stade, celui qui nourrit un projet criminel ne peut, en principe, être sanctionné. Ainsi, la
seule pensée coupable ou la résolution criminelle de commettre une infraction ne suffisent pas
à elles seules à caractériser la tentative au titre de l’infraction projetée, alors même qu’elles
auraient été déclarées (elles peuvent toutefois permettre de caractériser certaines infractions
autonomes : complots, menaces…).

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Les actes préparatoires (à la commission d’une infraction) n’autorisent pas d’avantage
la répression. Ils constituent le stade auquel l’agent commence à réunir les moyens qu’il a
préparé pour passer à l’action et consommer l’infraction. De tels actes préparatoires ne
suffisent pas à établir un commencement d’exécution qui ne peut être certain qu’à partir du
moment où l’agent met en œuvre les différents moyens qu’il a réuni pour passer à l’action
délictueuse proprement dite. Par exemple, la remise d’argent pour « l’exécution d’un contrat »
à un tueur à gages constitue de simples actes préparatoires non punissables (Affaire Laceur,
Chambre criminelle du 2 octobre 1962 ), ce comportement peut toutefois, s’il est suivi
d’effets, permettre de caractériser un cas de complicité par instigation).

Cependant, parfois en raison de leur dangerosité intrinsèque, certains actes


préparatoires sont incriminés à titre autonome (par exemple l’association de malfaiteurs). Ils
peuvent également constituer des circonstances aggravantes de l’infraction. Ainsi, par
exemple, l’escalade, l’effraction, actes préparatoires du vol, sont érigées en circonstances
aggravantes de ce délit.

Au-delà du commencement d’exécution, l’infraction se trouve consommée et la


répression au titre de la tentative n’a plus lieu d’être.

Le commencement d’exécution constitue donc sur l’« Iter criminis » une étape
intermédiaire, entre la pensée ou la résolution criminelle et la consommation de l’infraction.
Ce concept est difficile à saisir, dans le sens où le législateur ne l’a pas lui-même défini.
Schématiquement, on peut dire qu’il englobe l’ensemble des actes matériels par lesquels le
délinquant extériorise sa volonté de commettre l’infraction. Il ne peut être certain, que lorsque
l’activité délictueuse, tout en n’étant pas parvenue à son terme, est néanmoins entrée dans sa
phase d’exécution. C’est la Cour de cassation, exerçant un contrôle sur l’appréciation
judiciaire du commencement d’exécution qui a, peu à peu, défini les contours de cette notion.
Selon la chambre criminelle, il y a commencement d’exécution dès lors qu’est constaté par les
juridictions du fond « un acte qui tend directement au délit avec l’intention de le commettre »,
« un acte ayant pour conséquence directe la préparation d’un crime ou un délit » ou « un acte
ayant pour conséquence directe la consommation d’une infraction ».

Deux critères fondamentaux semblent guider le juge dans l’appréciation judiciaire du


commencement d’exécuter.

En premier lieu, le juge, se référant essentiellement à des données objectives, semble


accorder une grande importance à la relation de causalité qui peut exister entre l’acte commis
et l’infraction projetée. Ainsi, selon la chambre criminelle, il est nécessaire pour qu’un acte
constitue un commencement d’exécution « qu’il soit en rapport direct avec l’infraction ». La
proximité temporelle et causale est donc un critère fondamental de détermination. Ainsi, le
juge retiendra un commencement d’exécution lorsque l’acte commis est lié par un rapport très
étroit, causal au but délictueux poursuivi par l’agent, et très proche dans le temps de celui-ci.
En revanche, il ne retiendra qu’un simple acte préparatoire lorsque ce but est très éloigné de
l’infraction projetée.

En second lieu, s’écartant de considérations objectives, le juge s’en remet de plus en


plus volontiers aux intentions qu’il peut connaître du délinquant. Ainsi, il retiendra la tentative
punissable toutes les fois que les faits commis par l’agent ne peuvent s’expliquer que par la

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volonté bien arrêtée de commettre l’infraction, qu’ils constituent des actes univoques
susceptibles de recevoir qu’une seule interprétation, par opposition aux actes équivoques
susceptibles d’interprétations diverses, comme c’est le cas des actes préparatoires. Cette
conception, donnant une place centrale à des considérations subjectives, est critiquée par de
nombreux auteurs dans la mesure où elle donne lieu à des appréciations fluctuantes pour des
actes identiques. A cet égard, on ne manquera de regretter, en cas d’hésitation, à l’importance
accordée aux antécédents judiciaires de l’agent (ainsi un acte qualifié de préparatoire parce
qu’il est considéré comme équivoque lorsqu’il est commis par un délinquant primaire, pourra
être qualifié d’univoque et permettre de caractériser un commencement d’exécution s’il a été
commis par un multirécidiviste).

Au total, si le commencement d’exécuter, acte matériel se distingue aisément de la


pensée ou de la résolution criminelle qui sont des attitudes purement psychologiques, cette
distinction est plus difficile à établir pour les actes préparatoires qui sont, eux aussi, des actes
matériels. On pourra regretter sur ce point l’absence de définition légale de ce second concept.

B. L’absence de désistement volontaire

Le commencement d’exécution ne suffit pas à caractériser la tentative. Il faut encore


que celle-ci « ait été suspendue ou ait manqué son effet en raison de circonstances
indépendantes de la volonté de son auteur » (article 121-5 du NCP). Le deuxième élément de
la tentative punissable est donc l’interruption involontaire dans l’exécution, classiquement
dénommée l’absence de désistement volontaire.

Le désistement est sans doute volontaire lorsqu’il est spontané, c’est-à-dire, lorsqu’il
n’est déterminé par aucune cause extérieure à l’agent, mais par la seule décision de celui-ci,
quel qu’en ait été le motif (pitié, remords, crainte du châtiment). En outre, pour que ce
désistement volontaire autorise l’impunité de son auteur, il doit être antérieur à la
consommation de l’infraction. En effet, s’il intervient après, il s’analyse en un repentir actif
sans effet sur la responsabilité pénale de son auteur, car le résultat prohibé par la loi aura bien
été atteint. Deux exemples permettront de distinguer cette situation entre désistement
volontaire antérieur à la consommation de l’infraction et repentir postérieur inopérant. Un
individu s’introduit dans une maison pour tenter d’y commettre un cambriolage : si une fois
sur place, il quitte les lieux et renonce à dérober les objets, il y a désistement volontaire ; si
après s’être emparé des objets, il revient les rapporter, il y a repentir actif et la tentative de vol
reste punissable.

Le désistement interrompant la tentative est sans doute involontaire lorsque celle-ci a


manqué son effet en raison d’une cause extérieure à l’agent (fuite ou riposte de la victime,
intervention de la police ou d’un tiers). La situation est plus complexe lorsque le désistement
est bien volontaire (l’agent n’a pas été matériellement contraint de s’arrêter en cours
d’exécution) mais que cette volonté a été partiellement déterminée par une cause extérieure (il
a entendu du bruit et a pris peur). Dans ce cas, la qualification volontaire ou involontaire du
désistement est affaire d’espèce, le juge devant rechercher si c’est la volonté de l’agent ou une
circonstance extérieure à celle-ci qui a été la cause déterminante du désistement,
généralement, les tribunaux ont tendance à considérer comme volontaire, le désistement
inspiré par la peur.

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II. La répression de la tentative

La répression de la tentative semble être commandée par une vision subjective. Il


conviendra de déterminer le domaine et les modalités de la tentative punissable.

A. Le domaine de la tentative punissable

Selon l’article 121-4 du NCP, la tentative de crime est toujours punissable, sauf texte
contraire. La tentative de complicité n’est pas punissable, à la différence de la complicité de la
tentative.

Certaines infractions ne peuvent par nature être tentées :

- Soit parce que leur répression exige un résultat (c’est le cas des atteintes à l’intégrité
physique : leur répression étant subordonnée à la gravité du préjudice subi, il semble guère
concevable qu’une quelconque répression puisse s’appliquer si aucun résultat n’est intervenu).

-Soit parce que par nature, leur tentative est inconcevable (c’est le cas par exemple,
des infractions de négligence ou d’imprudence, la tentative étant toujours intentionnelle ou
des infractions d’omission, car il semble difficile de tenter de s’abstenir).

- Soit parce que leur tentative est érigée par la loi en infractions autonomes (par
exemple, la corruption est consommée par une offre même non acceptée). Pour ces dernières
infractions que l’on qualifie de formelles, la loi laisse parfois une place à la tentative. Ainsi en
est-il de l’empoisonnement.

A la tentative ininterrompue jusque là décrite, la loi assimile la tentative achevée, mais


infructueuse ou stérile. Dans tous les cas, l’agent n’est pas parvenu au résultat qu’il
recherchait. Mais si dans le cas de la tentative ininterrompue, le résultat n’a pas été atteint
parce que les opérations matérielles d’exécution n’ont pas été achevées, dans la tentative
infructueuse, l’échec trouve sa source dans une autre cause, car ici l’agent a mené à terme son
exécution sans pour autant parvenir à consommer l’infraction. Cette situation recoupe les
hypothèses de l’infraction tentée et de l’infraction impossible.

Il y a infraction manquée, lorsque l’agent n’a obtenu aucun résultat par suite de sa
maladresse, de son étourderie ou d’une cause fortuite (meurtrier ne sachant pas tirer, qui
manque sa victime). Au regard de sa dangerosité, ce délinquant ne mérite aucune indulgence,
et l’article 121-5 du NCP assimilant totalement la tentative qui a été suspendue à celle qui a
manqué son effet, l’agent peut être puni, toutes les fois que la tentative de l’infraction qu’il a
manqué est incriminée.

Plus complexe est la question de l’infraction impossible, ici, le résultat voulu par
l’agent et prohibé par la loi n’a pas été atteint en raison d’une impossibilité matérielle ignorée
de lui. Quoique, sans conséquence dommageable pour la société, l’infraction impossible doit
être réprimée car elle révèle la dangerosité de son auteur. Dans une première approche, elle se
rapproche du délit tenté. Mais, si dans le délit tenté, le résultat pouvait matériellement se
produire, ce n’est pas le cas du délit impossible. Dès lors la question de son éventuelle
répression n’a pas manqué de se poser. N’étant que très rarement réglée par la loi, l’infraction

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impossible a donné lieu à de nombreuses constructions doctrinales bâties autour de la
possibilité de l’assimilation de délit impossible au délit tenté.

Selon la théorie de l’impunité absolue défendue au XIXème siècle par Feuerbach en


Allemagne, Rossi en France, le délit impossible doit toujours rester impuni, car il n’a produit
aucun trouble à l’ordre social, et son exécution étant impossible, ne peut avoir commencé.

Par opposition, la théorie de la répression systématique défendue par les positivistes


italiens et notamment Garofalo, défend l’assimilation du délit impossible au délit tenté. Les
tenants de cette analyse soutiennent, d’une part, que d’un point de vu subjectif, l’auteur du
délit impossible comme l’auteur d’une tentative ont révélé leur dangerosité sociale. D’un
point de vu plus objectif, ils mettent en avant que l’un comme l’autre ont commis des actes
matériels d’exécution, ce qui justifie amplement la répression.

D’autres ont proposé des solutions de compromis. Certains ont proposé de distinguer
l’impossibilité absolue, autorisant l’impunité car elle est liée à l’inexistence de l’objet de
l’infraction (pickpocket qui plonge sa main dans une poche vide) ou de l’inefficacité totale
des moyens employés (coups de feu tirés à blanc) et l’impossibilité relative liée à l’existence
de moyens, mais momentanément inefficaces n’excluant pas la répression.

D’autres ont proposé de distinguer l’impossibilité de droit à l’impunité car elle est liée
à l’absence d’un des éléments constitutifs de l’infraction (décès antérieur de la victime dans le
cas d’un meurtre) et l’impossibilité de fait tenant à l’inefficacité des moyens potentiellement
efficaces (manœuvres abortives pratiquées à l’aide de substances anodines) ne faisant pas
obstacle à la sanction. Toutes ces solutions présentent l’inconvénient d’être transactionnelles
et de ne tenir aucun compte de l’individu qui parfois peut rester impuni alors qu’il a commis
un acte nuisible par la société.

Ces différentes constructions doctrinales ont influencé tour à tour la jurisprudence.


Elle a d’abord admis que le délit impossible n’était pas punissable. Puis, elle a semblé
consacrer la distinction entre impossibilité absolue et impossibilité relative. Depuis les années
1920-1930, la jurisprudence assimile avec une certaine constance le délit impossible au délit
tenté en considérant que tous les éléments du second (commencement d’exécution et absence
de désistement volontaire) se retrouvent dans le premier où les actes matériels ont été
accomplis sans pour autant parvenir à leur terme en raison de circonstances indépendantes de
la volonté de son auteur.

Ainsi, la chambre criminelle a jugé dans un arrêt du 18 janvier 1986 qu’était coupable
d’homicide volontaire une personne « qui croyant sa victime encore en vie, avait exercé sur
elle des violences dans l’intention de lui donner la mort, alors que le décès de la victime,
antérieur aux violences, était une circonstance indépendante de la volonté de son auteur ».

B. Les modalités de la répression de la tentative

Le droit français puni aussi sévèrement l’auteur d’une tentative que l’auteur d’une
infraction. Cette solution repose sur l’idée que ce premier a eu un comportement aussi
répréhensible que le second puisqu’il n’a vu son acte interrompu qu’en raison d’une
circonstance extérieure.