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Coleo Direito Civil

DIREITO DE FAMLIA
Apresenta as mais recentes posies doutrinrias e jurisprudenciais desse ramo
do Direito Civil, que considera a famlia em um conceito amplo, ou seja, o
conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar. Em seu
contedo, traz os seguintes captulos:

Introduo ao direito de famlia

Casamento e unio estvel

Formalidades preliminares. Habilitao para o casamento

Impedimentos

Celebrao e prova do casamento

Casamento inexistente, nulo e anulvel

Casamento putativo

Eficcia do casamento. Direitos e deveres dos cnjuges. Introduo ao

matrimoniais. Causas

de anulao e causas suspensivas

direito conjugal patrimonial

Separao e divrcio

Parentesco

Filiao

Filiao fora do casamento

Adoo

Poder familiar

Regimes de bens

Alimentos

Bem de famlia

Unio estvel

Tutela

Curatela

Ausncia

Traz, ainda, um estudo comparado do Direito de Famlia no Cdigo Civil e o


Estatuto das Famlias, cujo projeto de lei tramita no Congresso Nacional.

NOTA SOBRE O AUTOR


,

SILVIO DE SALVO VENOSA foi juiz no Estado de So Paulo por 25 anos.

Aposentou-se como membro do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil,


passando a integrar o corpo de profissionais de grande escritrio juri
d co brasileiro.
Atualmente consultor e assessor de escri
t rios de advocacia Foi professor em vrias
'

faculdades de Direito no Estado de So Paulo. E professor convidado e palestrante em


instituies docentes e profissionais em todo o pas. Membro da Academia Paulista
de Magistrados. Alm desta coleo de Direito Civil

em

oito volumes, autor dos

livros Cdigo Civil interpretado, Lei do inquilinato comentada, Cdigo Civil


comentado (volume XII- arts. 1.196 a 1.368), Introduo ao estudo do direito:
primeiras linhas, coautor de Cdigo Civil anotado e legislao complementar
'

e organizador do Novo Cdigo Civil, publicados pela Editora Atlas. E

tamb m

autor de Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro (volume XVI - arts. 1.857 a


1.911), publicado pela Editora Forense.

Direito Civil

Para alguns livros disponibilizado Material


Complementar e/ou de Apoio no site da editora.
Verifique se

h material disponvel para este livro em


atlas.com.br

Slvio de Salvo Venosa

Direito Civi
Direito de Famlia

Volume 6
13 Edio

LNRO DIGITAL

SAOPAULO
EDITORA ATLAS S.A.

2013

2000 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2001;2. ed. 2002;3. ed. 2003;4. ed. 2004;5. ed. 2005;
6.ed. 2006;7. ed. 2007;8. ed. 2008; 9. ed. 2009;10.ed. 2010;
11. ed. 2011;12. ed. 2012;13. ed. 2013

Cromo de: AGB/Masterfile


Composio: Lino-Jato Editorao Grfica
E-mail do autor:
silvio@silviovenosa.com.br
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro,

SP,

Brasil)

Venosa, Slvio de Salvo


Direito civil: direito de famlia / Slvio de Salvo Venosa. 13. ed. - So Paulo : Atlas, 2013. - (Coleo direito civil;v. 6)
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-7638-1
elSBN 978-85-224-7665-7
1. Direito civil - Brasil 2. Direito de famlia - Brasil 1. Ttulo. li. Srie.
00-3008
CDU-347.6(81)
,

lndice para catlogo sistemtico:

1. Brasil : Direito de famlia : Direito civil 347.6(81)


'

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - E proibida a reproduo total


ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184
do Cdigo Penal.
Depsito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei n 10.994,
de 14 de dezembro de 2004.

,'

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Rua Conselheiro Nbias, 1384
Campos Elsios
01203 904 So Paulo SP
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atlas.com.br

Para Eduardo,
o caula,
com muito afeto.

Sumrio
1 Introduo ao Direito de Famlia, 1
1 . 1 Compreenso, 1
1.2 Lineamentos histricos, 3
1.3 Famlia moderna. Novos fenmenos sociais, 5
1.4 Natureza jurdica da famlia, 7
1.5 Direito de famlia, 9
1.5.1 Caractersticas peculiares, 12
1.6 Direito de famlia no Brasil. Constituio de 1988, 14
1.7 Estado de famlia, 18
1.7.1 Aes de estado, 19

2 Casamento e Unio Estvel, 21


2.1 Introduo. Justificao do presente ttulo, 21
2.2 Lineamentos histricos, 23
2.3 Casamento no direito brasileiro. Conceito, 24
2.3.1 Natureza jurdica do casamento, 25
2.3.2 Caractersticas do casamento. Finalidades. Pressupostos, 26
2.3.3 Casamento civil e religioso, 29
2.3.4 Esponsais: promessa de casamento, 3 1
2.3.5 Corretagem matrimonial, 34
2.4 Unio de fato. Unio estvel. Concubinato, 34
2.4.1 Natureza jurdica da unio estvel. Conceito e compreenso. Elementos
constitutivos, 40
2.4.2 Unio estvel e casamento. Aspectos legais da unio estvel, 46

Vlll Direito Civil

Venosa

3 Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento, 53


3.1 Lineamentos histricos, 53
3.2 Habilitao, 54
3.3 Suprimento do consentimento, 60
3.4 Procedimento de habilitao, 63
3.4.1 Dispensa de proclamas, 65

4 Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas, 67


4.1 Legitimao e capacidade para o casamento, 67
4.2 Aspectos gerais dos impedimentos, 69
4.3 Impedimentos no Cdigo de 2002, 70
4.4 Casamento anulvel. Impedimentos relativos, 76
4.5 Causas suspensivas, 82
4.6 Oposio de impedimentos, 85

5 Celebrao e Prova do Casamento, 87


5.1 Ritos matrimoniais, 87
5.2 Cerimnia do casamento, 88
5.2.1 Suspenso da cerimnia, 92
5.2.2 Casamento perante autoridade diplomtica, 93
5.3 Casamento por procurao, 94
5.4 Casamento sob molstia grave. Casamento nuncupativo, 95
5.5 Casamento religioso com efeitos civis, 98
5.6 Prova do casamento. Posse de estado de casado, 99
6 Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel,

103

6.1 Casamento inexistente, 103


6.2 Nulidade e inexistncia do casamento, 107
6.3 Nulidades do casamento, 108
6.3.1 Legitimao para arguir nulidade, 110
6.3.2 Casos de nulidade, 1 1 0
6.4 Casamento anulvel. Legitimao. Prazos, 1 1 2
6.4.1 Hipteses de anulao. Coao, 113
6.4.2 Erro essencial sobre a pessoa, 115
6.4.3 Erro quanto

identidade, honra e boa fama, 1 1 6

6.4.4 Ignorncia de crime, 120


6.4.5 Defeito fsico irremedivel ou molstia grave. Doena mental, 120
6.4.6 Prazos para ao de anulao, 122
6.5 O dolo no causa de anulao, 123
7 Casamento Putativo,

125

7.1 Conceito, 125


7.2 Condies do casamento putativo, 127

Sumrio lX

7.2.1 Erro de direito e erro de fato no casamento putativo, 128


7.3 Efeitos do casamento putativo, 129
7.4 Declarao de putatividade, 132
8 Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito
Conjugal Patrimonial,

133

8.1 Introduo, 133


8.1.1 Eficcia do casamento, 135
8.1.2 Princpios gerais do direito patrimonial entre os cnjuges. Alterao de re
gime, 137
8.2 Deveres dos cnjuges, 146
8.3 Direitos e deveres do marido no Cdigo de 1916. Os direitos homogneos no C
digo de 2002, 149
9 Separao e Divrcio,

157

9.1 Introduo, 157


9.2 Separao e divrcio. Aspectos legais comparativos, 161
9.2.1 Nome da mulher. Nome dos cnjuges, 165
9.3 Separao judicial. Modalidades (Leitura complementar), 170
9.3.1 Processo de separao, Divrcio por mtuo consentimento. Possibilidade de
Realizao por Escritura Pblica, 174
9.3.1.1 Alimentos. Renncia aos Alimentos na Separao, 179
9.3.1.2 Guarda e Proteo dos Filhos na Separao por Mtuo Consenti
mento. Guarda Compartilhada, 186
9.3.1.3 Partilha. Promessa de Doao, 190
9.3.2 Separao litigiosa (Leitura complementar), 194
9.3.2.1 Separao por Conduta Desonrosa ou Grave Violao dos Deveres
do Casamento (Leitura complementar), 196
9.3.2.2 Separao por Ruptura da Vida em Comum (Leitura complemen
tar), 198
9.3.2.3 Separao por Grave Doena Mental (Leitura complementar), 199
9.3.2.4 Indeferimento da Separao na Forma do art. 6 da Lei n 6.515/77.
Clusula de Dureza. Dispositivo Ausente no Cdigo Civil de 2002
(Leitura complementar), 199
9.3.2.5 Efeitos Patrimoniais na Forma do

3 do art. 1.572 (Leitura com

plementar), 200
9.3.2.6 Proteo

Pessoa dos Filhos na Separao Litigiosa e no Divrcio.

Guarda dos filhos. Direito de Visitas, 201


9.3.3 Reconciliao. Efeitos, 207
9.3.4 Separao de corpos e outras medidas cautelares, 208
9.4 Divrcio, 209
9.4.1 Modalidades de divrcio. Processo, 210
9.4.2 Converso da separao judicial em divrcio, 211

X Direito Civil Venosa


9.4.2.l Partilha no divrcio, 214
9.4.3 Divrcio direto. Consensual e litigioso, 214
9.4.4 Efeitos do divrcio, 217
1O Parentesco, 219
10.1 Conceito e compreenso, 219
10.2 Modalidades de parentesco, 221
10.3 Contagem de graus, 223
10.4 Afinidade, 224
10.5 Efeitos do parentesco, 225
11 Filiao, 227
11.l Conceito, 227
11.2 Filiao legtima. Paridade na filiao, 228
11.2. l Conceito de filiao legtima, 231
11.2.2 Provas de paternidade. Os filhos provenientes de inseminao artificial.
A reproduo assistida, 239
11.2.3 Biogentica e paternidade, 243
11.3 Ao de filiao legtima, 248
11.3.l Ao negatria de maternidade, 251
12 Filiao fora do Casamento, 253
12. l Evoluo legislativa, 253
12.2 Reconhecimento de filiao, 256
12.2.l Reconhecimento voluntrio. Lei n 8.560/92. Atual cdigo, 257
12.2.2 Averiguao oficiosa de paternidade, 262
12.2.3 Oposio ao reconhecimento, 265
12.2.4 Anulao do reconhecimento, 266
12.3 Investigao de paternidade, 269
12.3.l Provas cientficas de paternidade , 274
12.4 Efeitos do reconhecimento, 275
12.5 Investigao de maternidade, 277
13 Adoo,279
13. l Conceito, 279
13.2 Lineamentos histricos, 281
13.3 Natureza jurdica, 283
13.4 Adoo no estatuto da criana e do adolescente. Evoluo legislativa. A Lei da
Adoo, 287
13.5 Guarda, 290
13.6 Adoo no estatuto da criana e do adolescente. Lei da Adoo. Requisitos, 293
13.6.l Estgio de convivncia, 301

Sumrio Xl

13.6.2 Adoo internacional, 301


13.6.3 Sentena e registro, 303
13.6.4 Efeitos da adoo, 305
13.6.5 Cadastro de crianas e adolescentes para adoo, 307
13. 7 Adoo: o estatuto da criana e do adolescente e o atual Cdigo Civil. Lei da
Adoo, 309

14 Poder Familiar, 311


14.1 Introduo. Lineamento histrico. Compreenso, 311
14.2 Titularidade do poder familiar. Sujeitos, 314
14.3 Contedo do poder familiar ou da Autoridade Parental, 319
14.4 Particularidades, 320
14.5 Poder familiar quanto

pessoa dos filhos, 321

14.6 Usufruto e administrao dos bens de filhos menores, 323


14.7 Suspenso, perda e extino do poder familiar, 327
14.8 Alienao Parental, 331

15 Regimes de Bens, 335


15.1

Introduo, 335

15.2

Princpios gerais. Requisitos do pacto antenupcial, 339


15.2.1 Separao obrigatria de bens, 339
15.2.1.1 Comunho de aquestos na separao legal no sistema de
1916. O atual Cdigo, 341
15.2.2 Reduo a termo. Escritura pblica, 344

15.3

Comunho parcial, 347


15.3.1 Bens excludos da comunho parcial, 348
15.3.2 Bens que ingressam na comunho, 351
15.3.3 Administrao dos bens na comunho parcial, 351

15.4

Comunho Universal de Bens, 353


15.4.1 Bens excludos da comunho universal, 354

15.5

Regime de participao final nos aquestos, 357

15.6

Separao de bens, 362

15.7

Regime dotal, 364

15.8

Outros regimes, 364

15.9

Doaes antenupciais, 365

15.10 Disciplina patrimonial entre companheiros ou conviventes. Contrato de convi


vncia na unio estvel, 366

16 Alimentos, 371
16.1 Introduo. Conceito. Origens, 371
16.2 Pressupostos da obrigao alimentar, 373
16.3 Modalidades. Caractersticas, 377

Xll Direito Civil Venosa

16.4 Sujeitos da obrigao alimentcia, 385


16.4.1 Alimentos aos filhos menores. Alimentos

mulher gestante, 388

16.4.2 Alimentos aos filhos maiores, pais e irmos, 390


16.4.3 Alimentos decorrentes do casamento, 393
16.4.4 Alimentos na unio estvel, 398
16.5 Transmisso da obrigao alimentar, 400
16.6 Contedo e condies da prestao alimentcia, 402
16.7 Ao de alimentos. Lei n 5.478/68, 403
16.7.1 Execuo de alimentos. Priso do devedor, 405
17 Bem de Familia, 409
17.1

Origem histrica, 409

17.2

Legislao - conceituao - natureza jurdica, 410

17.3

A Lei n 8.009, de 29-3-90, 412

17.4

Objeto e valor do bem de famlia, 414

17.5

Legitimao para a instituio e destinao do bem, 417

17.6

Requisitos, 419

17. 7

Inalienabilidade e impenhorabilidade do bem de famlia. Aplicao na lei n


8.009, 420

17.8

Durao, 423

17. 9

Processo de constituio, 424

17.10 O bem de famlia no Cdigo Civil de 2002, 426


18 Unio Estvel, 431
18.1 Unio estvel e direito de famlia, 431
18.2 Reconhecimento da unio estvel, 438
18.3 Apontamentos sobre a polmica legislao, 439
18.4 Convenes entre os conviventes, 440
18.5 Contratos Afetivos, 441
18.6 Dissoluo da unio estvel. Patrimnio, 444
18.7 Unio de pessoas do mesmo sexo. Homoafetividade e o Direito, 448
18.7.1 Introduo, 448
18.7.2 Escoro histrico, 450
18.7.3 Aspectos, 451
18.7.4 Direitos, 452
18.7.5 Homoafetividade e unio, 454
18.7.6 Homoafetividade e adoo, 454
19 Tutela, 457
19.1 Introduo. Conceito. Origens, 457
19.2 Fontes da tutela, 464
19.2.1 Requisitos da tutela, 469

Sumrio Xlll

19 .3

Os tutores. Tutela e poder familiar, 470


19.3.1 Nomeao de casal para o encargo de tutores, 472

19.4

Incapazes de exercer a tutela, 472


19.4.1 Proibies legais, 473

19.5

Escusa dos tutores, 474

19 .6

Garantia da tutela, 475

19. 7

Exerccio da tutela, 477

19.8

Bens dos rfos, 480

19. 9

Prestao de contas, 481

19.10

Cessao da tutela, 482

20 Curatela, 485
20.1

Introduo. Conceito, 485

20.2

Princpios da curatela. Quem pode ser curador, 488


20.2.1 Administrao provisria, 490

20.3

Enfermos ou deficientes mentais sem o devido discernimento, 490

20.4

Aqueles que por causa duradoura no puderem exprimir sua vontade, 491

20.5

Deficientes mentais, brios habituais e viciados em txicos, 492

20.6

Excepcionais sem completo desenvolvimento mental, 493

20.7

Prdigos, 493

20.8

Nascituros, 495

20. 9

Enfermo e portador de deficincia fsica, 495

20.10 Legitimidade para requerer a interdio, 497


20.11 Processo de interdio, 499
20.12 Sentena de interdio, 500
20.13 Levantamento de interdio, 501

21 Ausncia, 503
2 1 . 1 Introduo, 503
21.2 Curadoria do ausente, 505
21.3 Sucesso provisria, 508
21.4 Sucesso definitiva, 510
2 1 . 5 Consequncias para o direito de famlia, 5 1 1
Bibliografia, 513
,

Indice remissivo, 519

Introduo ao Direito de Famlia

1 . 1 Compreenso
A conceituao de famlia oferece, de plano, um paradoxo para sua com
preenso. O Cdigo Civil no a define. Por outro lado, no existe identidade de
conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. No bastasse
ainda a flutuao de seu conceito, como todo fenmeno social, no tempo e no es
pao, a extenso dessa compreenso difere nos diversos ramos do direito. Assim,
sua extenso no coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos diver
sos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um
mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de famlia. Por vezes,
no mesmo sistema, a noo de famlia sofre um alargamento de natureza eco
nmica, como ocorre na Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91), ao proteger como
sucessores do locatrio as pessoas residentes no imvel que viviam na dependn
cia econmica do falecido (art. 1 1, I); em outras oportunidades, a lei restringe o
alcance do conceito familiar apenas a pais e filhos (art. 47, III).
Como regra geral, porm, o Direito Civil moderno apresenta uma definio
mais restrita, considerando membros da famlia as pessoas unidas por relao
conjugal ou de parentesco. As vrias legislaes definem, por sua vez, o mbito
do parentesco. O direito de famlia estuda, em sntese, as relaes das pessoas
unidas pelo matrimnio, bem como daqueles que convivem em unies sem ca
samento; dos filhos e das relaes destes com os pais, da sua proteo por meio
da tutela e da proteo dos incapazes por meio da curatela. Dentro do campo
legal, h normas que tratam, portanto, das relaes pessoais entre os familiares,

2 Direito Civil Venosa

bem como das relaes patrimoniais, bem como de relaes assistenciais entre
os membros da famlia. O direito de famlia possui forte contedo moral e tico.
As relaes patrimoniais nele contidas so secundrias, pois so absolutamente
dependentes da compreenso tica e moral da famlia. O casamento ainda o
centro gravitador do direito de famlia, embora as unies sem casamento tenham
recebido parcela importante dos julgados nos tribunais, nas ltimas dcadas, o
que se refletiu decididamente na legislao.
Desse modo, importa considerar a famlia em conceito amplo, como paren
tesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza
familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais
de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cn
juge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreenso,
inclui-se o cnjuge, que no considerado parente. Em conceito restrito, famlia
compreende somente o ncleo formado por pais e filhos que vivem sob o ptrio
poder ou poder familiar. Nesse particular, a Constituio Federal estendeu sua
tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus
descendentes, a denominada famlia monoparental, conforme disposto no 4 do
art. 226: "Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por

qualquer dos pais e seus descendentes. "


O Cdigo Civil de 2002 no se preocupou contudo com essa modalidade de
famlia, algo que feito pelo Projeto n 2.285/2007, o contemporneo e atualiza
do Estatuto das Famlias (orientado pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia) o qual definitivamente far por abandonar os paradigmas da vetusta
famlia patriarcal, insistentemente presente no mais recente Cdigo de 2002.
Pode ainda ser considerada a famlia sob o conceito sociolgico, integrado pe
las pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular. Essa
noo, sempre atual e frequentemente reconhecida pelo legislador, coincide com
a clssica posio do pater familias do Direito Romano, descrita no Digesto por
Ulpiano. Temos clara noo dessa compreenso quando, por exemplo, o art.
1.412, 2, do atual Cdigo, ao tratar do instituto do uso, dentro do livro de
direitos reais, descreve que "as necessidades da fami1ia do usurio compreendem

as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico".
Esse jurista romano, do terceiro sculo de nossa era, definiu famlia como o
grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo direito, vive sob o poder de
outra. Como lembra Jean Carbonnier (1999:3), essa poderia ser a definio de
uma monarquia ou de uma repblica autoritria. A noo atual de famlia nas
civilizaes ocidentais afasta-se cada vez mais da ideia de poder e coloca em supremacia a vontade de seus membros, igualando-se os direitos familiares. E fato,
porm, que persiste a noo de poder e supremacia do chefe familiar em vrias
civilizaes atuais, mais ou menos primitivas, inclusive naquelas nas quais as
mulheres sofrem restries de direito e de fato.
,

Introduo ao Direito de Famlia

1.2 Lineamentos Histricos


Entre os vrios organismos sociais e jurdicos, o conceito, a compreenso e a
extenso de famlia so os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse al
vorecer de mais um sculo, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora no
necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicao,
pressupe e define uma modalidade conceitua! de famlia bastante distante das
civilizaes do passado. Como uma entidade orgnica, a famlia deve ser exami
nada, primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociolgico, antes de
o ser como fenmeno jurdico. No curso das primeiras civilizaes de importn
cia, tais como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, o conceito de famlia foi
de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente,
para o mbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar.
Conforme descrio feita por Friedrich Engels (1997:31 ss), em sua obra
sobre a origem da famlia, editada no sculo XIX, no estado primitivo das civi
lizaes o grupo familiar no se assentava em relaes individuais. As relaes
sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia) .
Disso decorria que sempre a me era conhecida, mas se desconhecia o pai, o
que permite afirmar que a famlia teve de incio um carter matriarca!, porque
a criana ficava sempre junto me, que a alimentava e a educava. Caio Mrio
da Silva Pereira (1996: 17) aponta que essa posio antropolgica que sustenta a
promiscuidade no isenta de dvidas, entendendo ser pouco provvel que essa
estrutura fosse homognea em todos os povos. Posteriormente, na vida primitiva,
as guerras, a carncia de mulheres e talvez uma inclinao natural levaram os
homens a buscar relaes com mulheres de outras tribos, antes do que em seu
prprio grupo. Os historiadores fixam nesse fenmeno a primeira manifestao
contra o incesto no meio social (exogamia) . Nesse diapaso, no curso da histria,
o homem marcha para relaes individuais, com carter de exclusividade, embo
ra algumas civilizaes mantivessem concomitantemente situaes de poligamia,
como ocorre at o presente. Desse modo, atinge-se a organizao atual de inspi.
raao monogam1ca.
-

"

A monogamia desempenhou um papel de impulso social em benefcio da


prole, ensejando o exerccio do poder paterno. A famlia monogmica converte
-se, portanto, em um fator econmico de produo, pois esta se restringe quase
exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa
situao vai reverter somente com a Revoluo Industrial, que faz surgir um novo
modelo de famlia. Com a industrializao, a famlia perde sua caracterstica
de unidade de produo. Perdendo seu papel econmico, sua funo relevante
transfere-se ao mbito espiritual, fazendo-se da famlia a instituio na qual mais
se desenvolvem os valores morais, afetivos, espirituais e de assistncia recproca
entre seus membros (Bossert-Zannoni, 1996:5).

4 Direito Civil Venosa

Na Babilnia, por exemplo, a famlia fundava-se no casamento monogmico,


mas o direito, sob influncia semtica, autorizava esposas secundrias. O marido
podia, por exemplo, procurar uma segunda esposa, se a primeira no pudesse
conceber um filho ou em caso de doena grave. Com a devida mitigao, essa
permisso no difere muito do que hoje se admite para a procriao, como fe
cundao de proveta e teros de aluguel. Naquela poca histrica, a procriao
surge como a finalidade principal do matrimnio (Gaudemet, 1967:35). Os pais
tm papel importante no casamento. Geralmente, so eles que do a noiva em
npcias, como ainda ocorre em algumas culturas do planeta.
Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos
quase absoluto. A famlia como grupo essencial para a perpetuao do cul
to familiar. No Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural, embora
pudesse existir, no era o elo de ligao entre os membros da famlia. Nem o
nascimento nem a afeio foram fundamento da famlia romana. O pater podia
nutrir o mais profundo sentimento por sua filha, mas bem algum de seu patrim
nio lhe poderia legar (Coulanges, 1958, v. 1:54). A instituio funda-se no poder
paterno ou poder marital. Essa situao deriva do culto familiar. Os membros
da famlia antiga eram unidos por vnculo mais poderoso que o nascimento: a
religio domstica e o culto dos antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater.
A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar
os deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas. Por esse
largo perodo da Antiguidade, famlia era um grupo de pessoas sob o mesmo lar,
que invocava os mesmos antepassados. Por essa razo, havia necessidade de que
nunca desaparecesse, sob pena de no mais serem cultuados os antepassados,
que cairiam em desgraa. Por isso, era sempre necessrio que um descendente
homem continuasse o culto familiar. Da a importncia da adoo no velho di
reito, como forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de assim fazer o filho
de sangue. Da mesma forma, o celibato era considerado uma desgraa, porque o
celibatrio colocava em risco a continuidade do culto. No bastava porm gerar
um filho: este deveria ser fruto de um casamento religioso. O filho bastardo ou
natural no poderia ser o continuador da religio domstica. As unies livres
no possuam o status de casamento, embora se lhes atribusse certo reconheci
mento jurdico. O Cristianismo condenou as unies livres e instituiu o casamento
como sacramento, pondo em relevo a comunho espiritual entre os nubentes,
cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa.
Por muito tempo na histria, inclusive durante a Idade Mdia, nas classes
nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotao afetiva. A instituio
do casamento sagrado era um dogma da religio domstica. Vrias civilizaes
do passado incentivavam o casamento da viva, sem filhos, com o parente mais
prximo de seu marido, e o filho dessa unio era considerado filho do falecido. O
nascimento de filha no preenchia a necessidade, pois ela no poderia ser conti
nuadora do culto de seu pai, quando contrasse npcias. Reside nesse aspecto a
origem histrica dos direitos mais amplos, inclusive em legislaes mais moder-

Introduo ao Direito de Famlia 5

nas, atribudos ao filho e em especial ao primognito, a quem incumbiria manter


unido o patrimnio em prol da unidade religioso-familiar.
"O casamento era assim obrigatrio. No tinha porfim o prazer; o seu objeto

principal no estava na unio de dois seres mutuamente simpatizantes um


com o outro e querendo associarem-se para afelicidade e para as canseiras da
vida. O efeito do casamento, face da religio e das leis, estaria na unio de
dois seres no mesmo culto domstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto
para continuador desse culto" (Coulanges, 1958, v. 1:69).
Desaparecida a famlia pag, a crist guardou esse carter de unidade de cul
to, que na verdade nunca desapareceu por completo, apesar de o casamento ser
tratado na histria mais recente apenas sob o prisma jurdico e no mais ligado
religio oficial do Estado. A famlia sempre foi considerada como a clula bsica
da Igreja. Recorda Diogo Leite Campos que a famlia se mostrou como a prpria
Igreja em miniatura, com sua hierarquia, seu local destinado ao culto, uma pe
quena capela, uma imagem ou um crucifixo ainda encontrveis em muitos lares
(Teixeira, 1993:16).
A cincia do direito demonstrou nos ltimos sculos o carter temporal do
casamento, que passou a ser regulamentado pelo Estado, que o inseriu nas codi
ficaes a partir do sculo XIX como baluarte da famlia.

1.3 Famlia Moderna. Novos Fenmenos Sociais


A clula bsica da famlia, formada por pais e filhos, no se alterou muito
com a sociedade urbana. A famlia atual, contudo, difere das formas antigas no
que concerne a suas finalidades, composio e papel de pais e mes.
Atualmente, a escola e outras instituies de educao, esportes e recreao
preenchem atividades dos filhos que originalmente eram de responsabilidade dos
pais. Os ofcios no mais so transmitidos de pai para filho dentro dos lares e das
corporaes de ofcio. A educao cabe ao Estado ou a instituies privadas por
ele supervisionadas. A religio no mais ministrada em casa e a multiplicidade
de seitas e credos cristos, desvinculados da f originais, por vezes oportunistas,
no mais permite uma definio homognea. Tambm as funes de assistncia
a crianas, adolescentes, necessitados e idosos tm sido assumidas pelo Estado.
A passagem da economia agrria economia industrial atingiu irremediavel
mente a famlia. A industrializao transforma drasticamente a composio da
famlia, restringindo o nmero de nascimentos nos pases mais desenvolvidos.
A famlia deixa de ser uma unidade de produo na qual todos trabalhavam sob
a autoridade de um chefe. O homem vai para a fbrica e a mulher lana-se para
o mercado de trabalho. No sculo XX, o papel da mulher transforma-se profun
damente, com sensveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislaes, a

6 Direito Civil Venosa

mulher, no sem superar enormes resistncias, alcana os mesmos direitos do ma


rido. Com isso, transfigura-se a convivncia entre pais e filhos. Estes passam mais
tempo na escola e em atividades fora do lar. A longevidade maior decorrente de
melhores condies de vida permite que vrias geraes diversas convivam. Em
futuro prximo, ser comum a convivncia de pais, avs, netos, bisnetos, o que
gerar igualmente problemas sociais e previdencirios nunca antes enfrentados.
Os conflitos sociais gerados pela nova posio social dos cnjuges, as presses
econmicas, a desateno e o desgaste das religies tradicionais fazem aumentar
o nmero de divrcios. As unies sem casamento, apesar de serem muito comuns
em muitas civilizaes do passado, passam a ser regularmente aceitas pela socie
dade e pela legislao. A unidade familiar, sob o prisma social e jurdico, no mais
tem como baluarte exclusivo o matrimnio. A nova famlia estrutura-se indepen
dentemente das npcias. Coube cincia jurdica acompanhar legislativamente
essas transformaes sociais, que se fizeram sentir mais acentuadamente em nos
so pas na segunda metade do sculo XX, aps a Segunda Guerra. Na dcada de
70, em toda a civilizao ocidental, fez-se sentir a famlia conduzida por um nico
membro, o pai ou a me. Novos casamentos dos cnjuges separados formam uma
simbiose de proles. O controle e o descontrole de natalidade so facetas do mesmo
fenmeno. Quanto mais sofisticada a sociedade, maior o controle de natalidade.
Com isso, agravam-se os problemas sociais decorrentes do mesmo fenmeno, au
mentando a misria das naes pobres e dificultando, com a retrao populacio
nal, a sustentao do Estado e da famlia nas naes desenvolvidas. Por isso, as
emigraes tnicas para os pases desenvolvidos criam novas clulas familiares,
com novos valores, com dificuldade de assimilao para as primeiras geraes nas
novas terras. Casais homoafetivos vo paulatinamente obtendo reconhecimento
judicial e legislativo. Em poucas dcadas, portanto, os paradigmas do direito de
famlia so diametralmente modificados. O princpio da indissolubilidade do vn
culo do casamento e a ausncia de proteo jurdica aos filhos naturais, por exem
plo, direito positivo em nosso ordenamento at muito recentemente, pertencem
definitivamente ao passado e Histria do Direito do nosso pas. Atualmente, o
jurista defronta-se com um novo direito de famlia, que contm surpresas e desa
fios trazidos pela cincia.
Nesse quadro, superficialmente traado, h inexoravelmente novos conceitos
desafiadores a incitar o legislador e o jurista, com premissas absolutamente di
versas daquelas encontradas no incio do sculo passado em nosso pas, quando
da promulgao do Cdigo Civil de 1916. Basta dizer, apenas como introito, que
esse Cdigo, entrando em vigor no sculo XX, mas com todas as ideias ancoradas
no sculo anterior, em momento algum preocupou-se com os direitos da filiao
havida fora do casamento e com as unies sem matrimnio, em um Brasil cuja
maioria da populao encontrava-se nessa situao. Era um Cdigo tecnicamente
muito bem feito, mas que nascera socialmente defasado. Lembrando a magnfica
e essencial obra de Gilberto Freyre, o Cdigo Civil brasileiro de 1916 foi dirigido
para a minoria da Casa-Grande, esquecendo da Senzala. Esse, de qualquer forma,
era o pensamento do sculo XIX.

Introduo ao Direito de Famlia 7

De outra face, o desenvolvimento tecnolgico demonstra hoje ser possvel


a certeza da paternidade biolgica, a fecundao artificial, a clonagem de seres
humanos etc. em questes que superam as mais imaginosas fices cientficas de
passado bem prximo.
Em nosso pas, a Constituio de 1988 representou, sem dvida, o grande
divisor de guas do direito privado, especialmente, mas no exclusivamente, nas
normas de direito de famlia. O reconhecimento da unio estvel como entidade
familiar (art. 226, 7) representou um grande passo jurdico e sociolgico em
nosso meio. E nesse diploma que se encontram princpios expressos acerca do respeito dignidade da pessoa humana (art. 1 , III). Nesse campo, situam-se os insti
tutos do direito de famlia, o mais humano dos direitos, como a proteo pessoa
dos filhos, direitos e deveres entre cnjuges, igualdade de tratamento entre estes
etc. Foi essa Carta Magna que tambm alou a princpio constitucional da igual
dade jurdica dos cnjuges e dos companheiros (art. 226, S) e igualdade jurdica
absoluta dos filhos, no importando sua origem ou a modalidade de vnculo (art.
227, 6). Ainda, a Constituio de 1988 escreve o princpio da paternidade res
ponsvel e o respectivo planejamento familiar (art. 226, 7). O Cdigo Civil de
2002 complementou e estendeu esses princpios, mas, sem dvida, a verdadeira
revoluo legislativa em matria de direito privado e especificamente de direito
de famlia j ocorrera antes, com essa Constituio.
,

No ousou, porm, o Cdigo de 2002 abandonar arraigados princpios cls


sicos da famlia patriarcal, para compreender os novos fenmenos da famlia
contempornea, algo que o Estatuto das Famlias busca com sucesso (Projeto n

2.285/2007).
A sociedade enfrenta doravante o posicionamento das chamadas relaes
homoafetivas. Discute-se j nos tribunais o alcance dos direitos de pessoas do
mesmo sexo que convivem. Sem dvida, o sculo XXI trar importantes modifi
caes em tema que cada vez mais ganha importncia. A seu tempo, quando a
sociedade absorver os reclamos desses direitos haver a resposta legislativa e ju
dicial adequada. Nesse sentido, o projeto do Estatuto das Famlias j se apresenta
atual e adequado.

1.4 Natureza Jurdica da Famlia


No passado, defendeu-se a ideia de que a famlia constitua uma pessoa
jurdica. Essa personalidade seria conferida famlia, tendo em vista ser ela de
tentora de direitos extrapatrimoniais, como o nome, o ptrio poder, hoje poder
familiar no vigente Cdigo, e direitos patrimoniais, como a propriedade de bem
de famlia, sepulcros. Essa posio foi prontamente superada pela impreciso
do conceito.

8 Direito Civil Venosa

Em nosso direito e na tradio ocidental, a famlia no considerada uma


pessoa jurdica, pois lhe falta evidentemente aptido e capacidade para usufruir
direitos e contrair obrigaes. Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o
nome, o poder familiar, a defesa da memria dos mortos, nada mais so do que
direitos subjetivos de cada membro da famlia. Com maior razo, da mesma
forma se posicionam os direitos de natureza patrimonial. A famlia nunca
titular de direitos. Os titulares sero sempre seus membros individualmente
considerados.
Defendeu-se tambm que a famlia constitua um organismo jurdico. Contu
do, apresenta-se como um dado sociolgico e biolgico de carter natural reco
nhecido pelo Estado. O direito imposto pelo Estado no pode abstrair o fenmeno
natural da famlia, que preexistente.
A doutrina majoritria, longe de ser homognea, conceitua famlia como
instituio. Embora essa concluso seja repetida por muitos juristas, trata-se de
conceito por demais vago e impreciso. Essa teoria foi enunciada na Frana por
Maurice Hauriou e desenvolvida em seguida. Como instituio, a famlia uma
coletividade humana subordinada autoridade e condutas sociais. Uma insti
tuio deve ser compreendida como uma forma regular, formal e definida de
realizar uma atividade. Nesse sentido, famlia uma unio associativa de pes
soas, sendo uma instituio da qual se vale a sociedade para regular a procriao
e educao dos filhos (Belluscio, 1987, v. 1 : 10). Sob a perspectiva sociolgica,
famlia uma instituio permanente integrada por pessoas cujos vnculos deri
vam da unio de pessoas de sexos diversos. Desse modo, como sociologicamente
a famlia sem dvida uma instituio, o Direito, como cincia social, assim a
reconhece e a regulamenta. Recordemos que as instituies jurdicas so um uni
verso de normas de direito organizadas sistematicamente para regular direitos e
deveres de determinado fenmeno ou esfera social. No sem muita controvrsia,
esse o sentido da famlia como instituio jurdica.
Ao estudarmos as pessoas jurdicas, ressaltamos que existem entidades com
muitas caractersticas das pessoas morais, mas que no chegam a receber per
sonalidade. Faltam-lhes os requisitos imprescindveis personificao, embora,
na maioria das vezes, tenham representantes processuais, isto , podem agir no
processo ativa e passivamente (Venosa, Direito civil: parte geral, seo 14.5). De
nominamos essas entidades de grupos com personificao anmala, incluindo a
famlia. No entanto, ao contrrio de outras situaes transitrias patrimoniais,
como a massa falida, a herana jacente e o esplio, a famlia, como instituio,
nem mesmo possui representao processual, tendo em vista que essa atividade
deve ser exercida por seus membros. No h interesse em atribuir personalidade
famlia, tendo em vista que suas atividades jurdicas, de natureza patrimonial
ou no, podem ser realizadas sem esse atributo.

Introduo ao Direito de Famlia 9

1.5 Direito de Famlia


Bevilqua (1937:6) definiu de forma perene:

"Direito defam{lia o complexo das normas, que regulam a celebrao do casa


mento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relaes pessoais e econ
micas da sociedade conjugal a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos,
o vi'nculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela."
Faltou ao mestre, na poca, referir-se s unies sem casamento que o imitam
e representam um vasto campo jurdico e sociolgico. A colonizao brasileira foi
feita em tomo da unio informal. A famlia, como vimos, um fenmeno fun
dado em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos regulados pelo direito. Na
definio do grande Bevilqua h que se acrescentar, hoje, as normas reguladoras das unies sem casamento. E interessante observar que no passado qualquer
referncia jurdica famlia tomava por base o casamento. S mais recentemen
te a famlia foi observada pelos juristas sob prisma de instituio, abrangendo
as unies sem casamento e at mesmo as chamadas famlias monoparentais. A
Constituio de 1988 ampliou, entre ns, o conceito de famlia, para reconhecer
,

"como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descen
dentes", bem como a unio estvel entre o homem e a mulher (art. 226). Destarte,
a famlia um gnero que comporta vrias espcies (Pereira, 2003:8).
O casamento, tal como o conhecemos, somente se estrutura na Histria
quando o homem atinge determinado grau de cultura. A famlia preexiste es
truturao jurdica.
Como o Direito e o legislador agem diretamente sobre os fenmenos deriva
dos da famlia, inseparvel do Direito qualquer estudo da famlia. Durante mui
tos sculos acreditou-se que esses dados biolgicos eram imutveis. No entanto,
o sculo XX demonstrou o contrrio, com a evoluo da cincia gentica, bem
como com questes geradas pelo transexualismo, homossexualismo etc.1
O direito cannico, ou sob inspirao cannica, que regulou a famlia at o
sculo XVIII e inspirou as leis civis que se seguiram, no era um direito civil na
acepo tcnica do termo. O direito de famlia cannico era constitudo por nor
mas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca. Era
constitudo por cnones, regras de convivncia impostas aos membros da famlia
e sancionadas com penalidades rigorosas. O casamento, segundo os cnones, era
a pedra fundamental, ordenado e comandado pelo marido:

"O pai/marido transforma-se, assim, numa verdadeira fonte de criao de Di


reito, de normas de organizao interna dafam{lia que se impem aos depen
dentes. A vontade do pai lei" (Diogo Leite de Campos. ln: Teixeira, 1993:20).
1

Sobre o tema: VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudana de sexo: aspectos mdicos, psicolgicos e
jurdicos. So Paulo: Santos, 1996. Atualmente j existe vasta bibliografia sobre a matria.

1 O Direito Civil Venosa

Nesses preceitos, o casamento tinha carter de perpetuidade com o dogma


da indissolubilidade do vnculo, tendo como finalidade a procriao e criao dos
filhos. A desvinculao do matrimnio da Igreja abriu caminho para a reviso
dessa dogmtica.
O direito de famlia, ramo do direito civil com caractersticas peculiares,
integrado pelo conjunto de normas que regulam as relaes jurdicas familiares,
orientado por elevados interesses morais e bem-estar social. Originalmente, em
nosso pas, o direito de famlia vinha regulado exclusivamente pelo Cdigo Civil.
Princpios constitucionais e numerosas leis complementares derrogaram parcial
mente vrios dispositivos do Cdigo de 1916, alm de disciplinar outros fenme
nos e fatos jurdicos relacionados direta ou indiretamente com a famlia. O Cdi
go Civil de 2002 procura fornecer uma nova compreenso da famlia, adaptada
ao novo sculo, embora tenha ainda com passos tmidos nesse sentido. Seguindo
o que j determinara a Constituio de 1988, o atual estatuto procura estabelecer
a mais completa igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros, do homem
e da mulher. Da mesma forma, o vigente diploma civil contempla o princpio da
igualdade jurdica de todos os filhos, independentemente de sua origem. Nesse
diapaso, no mais se refere o Cdigo ao ptrio poder, denominao derivada do
caudilhesco pater familias do Direito Romano, mas ao poder familiar, aquele que
exercido como um poder-dever em igualdade de condies por ambos os proge
nitores. O organismo familiar passa por constantes mutaes e evidente que o
legislador deve estar atento s necessidades de alteraes legislativas que devem
ser feitas no curso deste sculo. No pode tambm o Estado deixar de cumprir
sua permanente funo social de proteo famlia, como sua clula mater, sob
pena de o prprio Estado desaparecer, cedendo lugar ao caos. Da porque a in
terveno do Estado na famlia fundamental, embora deva preservar os direitos
bsicos de autonomia. Essa interveno deve ser sempre protetora, nunca invasi
va da vida privada.
Desse modo, o direito de famlia, por sua prpria natureza, ordenado por
grande nmero de normas de ordem pblica. Essa situao, contudo, no con
verte esse ramo em direito pblico. Parte da doutrina procurou situar o direito
de famlia como integrante do direito pblico. As normas de ordem pblica no
direito privado tm por finalidade limitar a autonomia de vontade e a possibi
lidade de as partes disporem sobre suas prprias normas nas relaes jurdicas.
A ordem pblica resulta, portanto, de normas imperativas, em contraposio s
normas supletivas. Isso no significa, contudo, que as relaes assim ordenadas
deixem de ser de direito privado.
No direito de famlia, a ordem pblica prepondera dispondo sobre as rela
es pessoais dos cnjuges, relaes entre pais e filhos, regimes matrimoniais,
celebrao e dissoluo do casamento etc. Tal se deve ao interesse permanente
do Estado no direcionamento da famlia como sua clula bsica, dedicando-lhe
proteo especial (art. 226, caput, da CF). Por outro lado, esse ramo tambm

Introduo ao Direito de Famlia

11

possui normas supletivas que permitem, por exemplo, acordos entre cnjuges no
divrcio a respeito de seu patrimnio, visita e guarda de filhos etc.
Desse modo, embora o direito de famlia se utilize majoritariamente de nor
mas imperativas para ordenar as relaes entre seus membros, como afirma
Guillermo A. Borda (1993, v. 1 :9), a pretenso de deslocar a famlia do direito
privado representa um contrassenso. No se pode conceber nada mais privado,
mais profundamente humano do que a famlia, em cujo seio o homem nasce,
vive, ama, sofre e morre. O direito de famlia visto como direito pblico prepara
o terreno para um intervencionismo intolervel do Estado na vida ntima, como
tantos que ocorrem ordinariamente. Acrescenta o autor, com propriedade, ser
sintomtico que os nicos regimes que trataram da famlia como direito pblico
foram os falecidos e no saudosos regimes comunistas da Rssia, Iugoslvia, Bul
gria e a extinta Tchecoslovquia. Desse modo, no h como se admitir o direito
de famlia como direito pblico em um Estado democrtico, porque cabe a ele tu
telar e proteger a famlia, intervindo de forma indireta apenas quando essencial
para sua propna estrutura.
,

Levando em conta suas particularssimas caractersticas, talvez seja melhor


considerar, no futuro bem prximo, o direito de famlia como um microssistema
jurdico, integrante do denominado direito social, embora essa denominao seja
redundante, na zona intermediria entre o direito pblico e o privado, possibili
tando a elaborao de um Cdigo ou Estatuto da Famlia, como em outras legis
laes. Da por que legislativamente seria melhor, j atualmente, que tivssemos
um estatuto prprio da famlia, que albergasse todos os seus princpios, bem como
regulasse tambm o direito sucessrio, intimamente ligado famlia, e o direito do
menor e institutos correlatos. No foi a posio do Cdigo de 2002 que manteve
o compartimento dedicado a esse campo jurdico. De qualquer forma, sente-se na
atualidade que o Direito de Famlia desgarra-se cada vez mais do Direito Civil, ga
nhando autonomia de estudos e consequentemente de especialistas. Como regra
geral, os novos mestres e autores de direito de famlia em nosso pas, a exemplo
do que j ocorria em pases estrangeiros, tendem a especializar-se exclusivamente
nesse campo, no se dedicando mais aos outros campos do direito privado. A essa
situao agrega-se o fato de que o juiz de uma Corte de famlia deve ter vocao
e preparo emocional diverso do magistrado que decide questes exclusivamente
patrimoniais. Da porque, sempre que possvel, a organizao judiciria dos Es
tados cria varas especializadas em direito de famlia, com servios auxiliares de
ordem sociolgica e psicolgica. A mediao e conciliao, com profissionais habi
litados, devem ganhar amplo espao, evitando-se contendas processuais inteis e
depreciativas da honra de membros da famlia, e converter-se no grande palco de
solues para os problemas da famlia.

Conciliao, mediao e arbitragem, embora tenham origens e vertentes co


muns, apresentam caractersticas prprias. A conciliao possui longa tradio em
nosso direito processual. Nesta, polarizam-se os pontos controversos em busca de

12 Direito Civil Venosa

um consenso, acordo ou transao. O acordo, com ou sem transao, o ponto


que se busca na conciliao. A mediao algo mais flexvel, que se apresenta com
caracterstica e linguagem prpria. A mediao permite a argumentao ampla,
que por vezes extrapola o conflito que primitivamente a motivou. O mediador
deve ser uma pessoa neutra e treinada que procura despertar solues pessoais
entre os envolvidos. No haver necessariamente um acordo na mediao.

"O mediador no decide pelos mediandos, j que a essncia dessa dinmica


permitir que as partes envolvidas em conflito ou impasse fortaleam-se,
resgatando a responsabilidade por suas prprias escolhas" (Aguida Arruda
Barbosa, in Pereira, coord., 2004:33).
,

Na arbitragem existe uma lide ou conflito de interesses. Nesse caso, as partes


se valem do compromisso para permitir que julgadores no togados, os rbitros,
decidam as pendncias substituindo o juiz. E muito restrito o mbito da arbitragem no direito de famlia uma vez que no pode ser utilizada para direitos indis
ponveis e a maioria dos direitos no campo ora visto o so. No fica totalmente
afastada porm. Nada impede que os interessados releguem ao juzo arbitral a
fixao do quantum de alimentos, por exemplo. Veja o que falamos sobre a arbi
tragem em nossa obra dedicada teoria geral dos contratos.
,

Sem sombra de dvida, na mediao, conciliao e arbitragem reside um dos


fatores mais importantes para a to decantada reforma do Judicirio.

1 . 5.1 Caractersticas Peculiares

O direito de famlia, por sua natureza, apresenta caractersticas que o afas


tam dos demais ramos do direito privado, como j apontamos. A sociedade pro
cura regular e tutelar a famlia da forma mais aceitvel possvel no tempo e no
espao. O Estado intervm na estrutura da famlia em prol da preservao da
clula que o sustenta, em ltima anlise.
Ainda, cabe a ele estruturar os meios assistenciais e judiciais, legais e mate
riais para o acesso Justia, a fim de que o ideal da famlia seja obtido nas situa
es de conflito. H, de plano, necessidade de especializao. O juiz e os tribunais
de famlia devem possuir um perfil absolutamente diverso das cortes destinadas
a dirimir conflitos patrimoniais. Como sabemos, os conflitos sociais e os de fam
lia so os mais sensveis; no se resolvem com um decreto judicial, que somente
pode advir como ltimo escolho. Mais do que em qualquer outro campo do pro
cesso, os conflitos de famlia podem compor-se tecnicamente pela sentena, mas
com ela no se solucionam. Pelo contrrio, com frequncia o comando judicial,
muitas vezes, agrava um problema sem resolv-lo. Avulta a importncia nesse
campo do mediador e da mediao, do juiz conciliador e dos corpos profissio-

Introduo ao Direito de Famlia

13

nais auxiliares das cortes, pedagogos, psiclogos, socilogos e assistentes sociais.


Toda essa estrutura requer pesados investimentos para dotar os organismos de
eficincia, o que infrequentemente atendido pelo Estado. No apenas os rgos
do Estado devem ser vocacionados para os conflitos de famlia, mas tambm do
advogado exigido perfil nesse rduo campo. O tradicional papel do advogado
litigante cede lugar ao do advogado conciliador e negociador, o qual juntamente
com o juiz conciliador aponta ao interessado o modo mais conveniente para obter
a soluo do conflito que o aflige.

"O advogado, nesse caso, deve esforar-se para fazer entender a quem se en
frenta por ocasio de um conflito familiar; que muito mais eficaz ser o que as
partes concordam do que o que o juiz imponha" (Bossert e Zannoni, 1996: 19).
Deve sempre ser lembrado pelo juiz e pelo advogado, bem como pelo mem
bro do Ministrio Pblico, que toda sentena decorrente de um conflito de famlia
parte de um trgico drama. Deve ser criado um amplo espao de atuao para
os mediadores e conciliadores.
Por outro lado, nenhum outro campo do Direito exige mais do jurista, do le
gislador, do juiz, do Ministrio Pblico e do advogado uma mentalidade aberta e
um perfil prprio, suscetveis para absorver prontamente as modificaes e pulsa
es sociais que os rodeiam. Quem no acompanha a evoluo social certamente
se conduzir em desarmonia com as necessidades de seu tempo. Ajurisprudncia
deve dar pronta e apropriada resposta aos anseios da sociedade. Exige-se do ope
rador do Direito que seja pleno conhecedor da sociedade e do meio em que vive.
Neste Brasil, no h como dirimir o conflito familiar da mesma natureza com
idnticas solues no meio rural e no meio urbano, na regio Norte e na regio
Sul, nas pequenas e nas grandes comunidades etc. As questes de famlia abrem
palco para o advogado e o juiz conciliador e mediador.
Do mesmo modo, as facilidades de comunicao geram atualmente proble
mas de difcil soluo, que implicam utilizao de normas externas e de coope
rao internacional, situao que ainda absolutamente anacrnica sob o sofis
ma de uma hoje discutvel soberania e no acompanha os avanos tecnolgicos.
Depender de uma carta rogatria, com a srie de entraves burocrticos que ela
apresenta, para obter uma medida de urgncia a prpria negao da Justia. O
direito internacional de famlia um desafio para este milnio. H necessidade
de mtodos mais realistas e menos abstratos. Tratados e acordos bilaterais j exis
tentes ainda no alteraram o quadro pessimista. As codificaes nacionais esto
ainda distantes de uma harmonizao.
Como relatamos, trata-se do campo do direito mais bafejado e influenciado
por ideias morais e religiosas. Os chamados direitos de famlia constituem na ver
dade um complexo de direitos e deveres, como o ptrio poder ou poder familiar.
O direito de famlia est centrado nos deveres, enquanto nos demais campos do

14 Direito Civil Venosa

direito de ndole patrimonial o centro orientador reside nos direitos, ainda que
tambm orientados pelo cunho social, como a propriedade.
Por conseguinte, o papel da vontade mais restrito, pois quase todas as
normas de famlia so imperativas. Com frequncia, a vontade limita-se mera
expresso de um consentimento, sem condio ou termo, com todas as conse
quncias dessa manifestao expressas em lei, como acontece no casamento, na
adoo e no reconhecimento de filiao.
Como outro corolrio, os direitos de famlia puros, regulados por norma co
gente, so irrenunciveis, como o direito a alimentos. Nos alimentos, a transao
se limitar a seu valor.
No mesmo diapaso, como veremos, os direitos derivados do estado de fam
lia so imprescritveis. Assim, no prescrevem os direitos de pleitear alimentos e
de pedir o reconhecimento de filiao, por exemplo.
O direito de famlia disciplina a relao bsica entre os cnjuges, se casados,
ou entre companheiros, na ausncia de npcias. A sociedade conjugal tem prote
o do Estado com ou sem casamento, nos termos de nossa Constituio de 1988.
Essas relaes absorvem vrios aspectos pessoais e patrimoniais. Delas decorrem
tambm os direitos relativos filiao e ao parentesco direto (membros de um
mesmo tronco), ou por afinidade (relao do cnjuge com os parentes do outro
cnjuge). Como modalidade de filiao, a adoo sofreu no curso de nossa hist
ria legislativa lenta, mas gradual, evoluo. Alm dessa regulamentao direta, a
lei tambm se preocupa com normas de carter protetivo da famlia, bem como
previdencirias, estas de direito pblico.
Outra caracterstica presente dos direitos de famlia, quando examinados sob
o prisma individual e subjetivo, sua natureza personalssima. Esses direitos so,
em sua maioria, intransferveis, intransmissveis por herana e irrenunciveis.
Aderem indelevelmente personalidade da pessoa em virtude de sua posio
na famlia durante toda a vida. Desse modo, o ptrio poder ou poder familiar e
o estado de filiao so irrenunciveis: ningum pode ceder o direito de pedir
alimentos, ningum pode renunciar ao direito de pleitear o estado de filiao.

1.6 Direito de Famlia no Brasil. Constituio de 1988


Os Cdigos elaborados a partir do sculo XIX dedicaram normas sobre a fam
lia. Naquela poca, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando
traos profundos da famlia da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres
domsticos e a lei no lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era
considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal.
Nosso Cdigo Civil de 1916 foi fruto direto dessa poca. Os filhos submetiam-se

Introduo ao Direito de Famlia

15

autoridade paterna, como futuros continuadores da famlia, em uma situao


muito prxima da famlia romana.
O Estado, no sem muita resistncia, absorve da Igreja a regulamentao da
famlia e do casamento, no momento em que esta no mais interfere na direo
daquele. No entanto, pela forte influncia religiosa e como consequncia da mo
ral da poca, o Estado no se afasta muito dos cnones, assimilando-os nas legis
laes com maior ou menor mbito. Manteve-se a indissolubilidade do vnculo
do casamento e a capitis deminutio, incapacidade relativa, da mulher, bem como
a distino legal de filiao legtima e ilegtima.
No direito brasileiro, a partir da metade do sculo XX, paulatinamente, o
legislador foi vencendo barreiras e resistncias, atribuindo direitos aos filhos ile
gtimos e tomando a mulher plenamente capaz, at o ponto culminante que re
presentou a Constituio de 1988, que no mais distingue a origem da filiao,
equiparando os direitos dos filhos, nem mais considera a preponderncia do va
ro na sociedade conjugal. A Lei n 4.121, de 27-8-62, Estatuto da Mulher Casa
da, que eliminou a incapacidade relativa da mulher casada, inaugura entre ns
a era da igualdade entre os cnjuges, sem que, naquele momento, a organizao
familiar deixasse de ser preponderantemente patriarcal, pois muitas prerrogati
vas ainda foram mantidas com o varo.
A batalha legislativa foi rdua, principalmente no tocante emenda constitu
cional que aprovou o divrcio. O atual estgio legislativo teve que suplantar bar
reiras de natureza ideolgica, sociolgica, poltica, religiosa e econmica. Muito
ainda, sem dvida, ser feito em matria de atualizao no campo da famlia.
Nessa ebulio social, mostrava-se custosa uma codificao, tanto que o Projeto
de 1975 que redundou no Cdigo Civil de 2002 dormitou por muitos anos no
Congresso.
A Emenda Constitucional n 66/2010 finalmente extinguiu o sistema de se
parao judicial prvia, restando somente o divrcio em nosso ordenamento para
desfazimento da sociedade conjugal.
Novos temas esto hoje a desafiar o legislador, como as inseminaes e fer
tilizaes artificiais, os teros de aluguel, as cirurgias de mudana de sexo, os
relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a clonagem de clulas e
de pessoas etc. A cincia evolui com rapidez e por saltos e hoje se esperam respos
tas mais rpidas do Direito, o que no ocorria no passado, quando as alteraes
eram quase exclusivamente de ordem sociolgica, e, portanto, gradativas. Nesse
avano tecnolgico e jurdico, o legislador ptrio promulgou, por exemplo, a Lei
n 9.263, de 12-1-96, que regula o 7 do art. 226 da Constituio, que trata do
planejamento familiar, entendendo como tal

"O conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais


de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou
pelo casal" (art. 1 ).

16 Direito Civil Venosa

Essa norma complementa a disposio constitucional pela qual cabe pes


soa natural a livre deciso sobre planejamento familiar, fundado nos princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, cabendo ao Es
tado fornecer recursos educacionais e cientficos para operacionalizar a nor
ma, estando proibida qualquer atividade coercitiva de instituies oficiais ou
privadas. Essa posio legislativa seria inimaginvel apenas algumas dcadas
passadas, quando ainda era pondervel a presso de alguns setores da Igreja.
Nesse mesmo sentido, o art. 1.513 do presente Cdigo Civil estatui que " defeso

a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida


instituda pela fami1ia".
A Constituio de 1988 consagra a proteo famlia no art. 226, compreen
dendo tanto a famlia fundada no casamento, como a unio de fato, a famlia
natural e a famlia adotiva. De h muito, o pas sentia necessidade de reconheci
mento da clula familiar independentemente da existncia de matrimnio:

''A fami1ia margem do casamento uma formao social merecedora de


tutela constitucional porque apresenta as condies de sentimento da perso
nalidade de seus membros e execuo da tarefa de educao dos filhos. As
formas de vidafamiliar margem dos quadros legais revelam no ser essen
cial o nexo fami1ia-matrimnio: a familia no se funda necessariamente no
casamento, o que significa que casamento e familia so para a Constituio
realidades distintas. A Constituio apreende a familia por seu aspecto social
(fami1ia sociolgica). E do ponto de vista sociolgico inexiste um conceito
unitrio de fami1ia" (Francisco Jos Ferreira Muniz. ln: Teixeira, 1993: 77).
Por outro lado, alm da igualdade dos filhos, a igualdade de tratamento cons
titucional do marido e da mulher elevada condio de princpio normativo
fundamental no direito de famlia.
Jos Sebastio de Oliveira (2002:273) apresenta rol de princpios constitu
cionais do direito de famlia na atual Constituio Federal, advertindo que no
exaustivo, pois outros podem ser inferidos de princpios gerais ou implcitos:

''proteo de todas as espcies de fami1ia (art. 226, caput); reconhecimento


expresso de outras formas de constituio familiar ao lado do casamento,
como as unies estveis e as fami1ias monoparentais (art. 226, 3 e 4 );
igualdade entre os cnjuges (art. 5 capu I, e art. 226, 5 ); dissolubilidade
do vnculo conjugal e do matrimnio (art. 226, 6 ); dignidade da pessoa
humana e paternidade responsvel (art. 226, 5 ); assistncia do estado a
todas as espcies de familia (art. 226, 8 ); dever de a familia, a sociedade e
o Estado garantirem criana e ao adolescente direitos inerentes sua perso
nalidade (art. 227, 1 2 3 4 5 7); igualdade entre os filhos havidos
ou no do casamento, ou por adoo (art. 227, 6); respeito recproco entre
pais e filhos; enquanto menores dever daqueles assisti-los, cri-los e educ-

Introduo ao Direito de Famlia

17

-los, e destes o de ampararem os pais na velhice, carncia ou enfermidade


(art. 229); dever da fami1ia, sociedade e Estado, em conjunto, ampararem
as pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice digna e integrada
comunidade (art. 230, CP)".
Ressaltemos, por fim, a grande influncia do direito de famlia sobre outros
campos do direito privado e pblico, mormente no que toca estrutura dos graus
de parentesco e ao vnculo conjugal e da unio estvel.
Como observamos, o Cdigo Civil de 1916 de h muito j no retratava o
panorama atual da famlia, derrogado em grande parte por inmeras leis com
plementares, que dificultavam sobremaneira o estudo sistemtico da matria. De
qualquer modo, para fins didticos, conveniente observar, por ora, tanto quanto
possvel a ordem de fenmenos tratada por nosso provecto estatuto. Nesta obra,
procuramos sempre estabelecer um paradigma de comparao do mais recente
Cdigo com o direito anterior, que por muito tempo ainda vai deixar reflexos.
O Cdigo de 1916 disciplinava o direito de famlia no Livro 1, Parte Especial.
No era a melhor colocao didtica e tcnica, pois a matria deveria ser estuda
da no somente aps a parte geral, mas sim depois de conhecidos os princpios
dos direitos reais e das obrigaes, que antecede o direito das sucesses. O direito
de famlia pressupe o conhecimento dessas outras reas. Essa, alis, a ordem
lgica de estudo do Direito Civil para os iniciantes na cincia jurdica, adotada
pelo Cdigo de 2002 e pela maioria das codificaes mais recentes. O Cdigo de
1916 versava sobre trs grandes temas: a primeira parte regulava o casamento, a
segunda, as relaes de parentesco, e a terceira, os denominados direitos proteti
vos (tutela, curatela e ausncia) . Essa mesma estrutura, com inmeras inovaes,
mantida pelo atual Cdigo Civil.
Lembre-se, por ltimo, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069,
de 13-7-90). A proteo criana questo preocupante para todos os povos. A
ONU j aprovara em 1959 a "Declarao Universal dos Direitos da Criana", vi
sando conscientizao global. Esse organismo internacional aprovou em 1989 a
"Conveno sobre os Direitos da Criana", ratificada pelo Brasil em 1990.
Nossa Constituio de 1988 dispunha, no art. 227, sob a forma de norma
programtica, proteo criana e ao adolescente. O Estatuto da Criana e do
Adolescente veio regulamentar com mincias esse dispositivo constitucional, no
mbito de proteo e assistncia, substituindo a lei anterior (Cdigo de Menores,
Lei n 6.697179). A mais recente lei representou uma mudana de filosofia com
relao ao menor. Desaparece a conceituao do "menor infrator", substituda
pela ideia de ''proteo integral criana e ao adolescente", presente em seu art.
1 Esse diploma, em 267 artigos, regula extensivamente a problemtica assisten
cial social e jurdica do menor, inclusive vrios institutos originalmente tratados
exclusivamente pelo Cdigo Civil, como a perda e suspenso do ptrio poder,
tutela e adoo, que sero aqui examinados.

18 Direito Civil Venosa

1. 7 Estado de Famlia
No Direito Romano, o status familiae (o estado familiar), ao lado do status
civitatis e status libertatis (estado de cidadania e estado de liberdade), era impor
tante para estabelecer direitos e obrigaes. Sui iuris era o pater familias, o que
no possua ascendentes masculinos e estava livre do ptrio poder. Alieni iuris
eram todas as demais pessoas sujeitas ao poder do pater que no tinham direi
tos prprios nem podiam adquiri-los. Nesse mesmo conceito clssico, entende-se
como estado das pessoas o conjunto de qualidades que a lei leva em considerao
para atribuir-lhes efeitos jurdicos. Estado de famlia a posio e a qualidade
que a pessoa ocupa na entidade familiar. No direito civil, portanto, o Estado con
sidera a pessoa em si mesma e com relao famlia. Disso decorre a definio
do maior capaz, menor incapaz, casado, solteiro etc. Sob aspecto genrico, a
profisso tambm pode ser considerada um atributo do Estado.
O estado de famlia um dos atributos da personalidade das pessoas naturais. E atributo personalssimo. E conferido pelo vnculo que une uma pessoa s
outras: casado, solteiro. Tambm pode ser considerado sob o aspecto negativo:
ausncia de vnculo conjugal, familiar, filho de pais desconhecidos.
,

Esses vnculos jurdicos familiares so de duas ordens: vnculo conjugal, que


une a pessoa com quem se casou, e vnculo de parentesco, que a une com as pes
soas de quem descende (parentesco em linha reta), com as que descendem de um
ancestral comum (parentesco colateral), com os parentes do outro cnjuge (pa
rentesco por afinidade), alm de com o parentesco adotivo. Desse estado de fam
lia decorrem deveres e direitos disciplinados pelo direito de famlia com reflexos
em todos os campos jurdicos (processual, penal, tributrio, previdencirio etc.).
O estado de famlia apresenta caractersticas distintas que se traduzem em:
1 . intransmissibilidade: esse status no se transfere por ato jurdico, nem
entre vivos nem por causa da morte. E personalssimo, porque depende
da situao subjetiva da pessoa com relao outra. Como consequn
cia da intransmissibilidade, o estado de famlia tambm intransigvel;
,

2. irrenunciabilidade: ningum pode despojar-se por vontade prpria de


seu estado. O estado de filho ou de pai depende exclusivamente da
posio familiar. Ningum pode renunciar ao ptrio poder, agora deno
minado poder familiar, por exemplo;
3. imprescritibilidade: o estado de famlia, por sua natureza, imprescri
tvel, como decorrncia de seu carter personalssimo. No se pode
adquirir por usucapio, nem se perde pela prescrio extintiva;
4. universalidade: universal porque compreende todas as relaes jurdi
co-familiares;

Introduo ao Direito de Famlia

19

5. indivisibilidade: o estado de famlia indivisvel, de modo que ser


sempre o mesmo perante a famlia e a sociedade. No se admite, por
tanto, que uma pessoa seja considerada casada para determinadas re
laes e solteira para outras;
6. correlatividade: o estado de famlia recproco, porque se integra por
vnculos entre pessoas que se relacionam. Desse modo, ao estado de ma
rido antepe-se o de esposa; ao de filho, o de pai, e assim por diante;
7. oponibilidade: oponvel pela pessoa perante todas as outras. O casado
assim considerado perante toda a sociedade.
A definio de estado de famlia tem grande importncia, principalmente
para estabelecer a capacidade e os vcios do casamento.
Como regra geral, prova-se o estado de famlia com o ttulo formal do regis
tro pblico, oponvel erga omnes. Contudo, pode ser provado por outros meios,
na falta de ttulo hbil, inclusive por ao judicial. Tem importncia no aspecto
probatrio a posse de estado de famlia. Tal o caso de algum que se diz filho,
mas no possui ttulo. Nesse caso, dizemos que h posse de estado, que poder
ter reflexos em vrios aspectos das relaes jurdicas familiares, mormente a pos
se de estado de casado, como trataremos neste volume. A unio estvel uma
situao de fato e admite prova por todos os meios permitidos.

1 . 7. 1 Aes de Estado

As denominadas aes de Estado so aquelas nas quais a pretenso de ob


teno de um pronunciamento judicial sobre o estado de famlia de uma pessoa.
Podem ser positivas, para se obter um estado de famlia diverso do atual, ou ne
gativas, para excluir determinado estado. Por exemplo, as aes de investigao
de paternidade e negatria de filiao. Desse modo, as aes de estado so todas
as que buscam proteger o estado de famlia de forma positiva ou negativa. Podem
controverter a relao filial, conjugal ou de parentesco em geral. A denominada
famlia socioafetiva ganha corpo nessa rea e nunca mais poder ser descartada.
As aes de Estado puras no se confundem com as que visam ao exerccio do
estado de famlia. A ao de alimentos, por exemplo, exercita o direito do estado
de filiao ou conjugal, mas no uma ao de estado. Assim tambm as aes
de guarda e regulamentao de visitas de filhos. Tambm no so aes de estado
as de mera retificao do registro civil.
Decorrentes do estado de famlia, essas aes de estado guardam as mesmas
caractersticas de intransmissibilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade,
sendo tambm personalssimas.

Casamento e Unio Estvel

2.1 Introduo. Justificao do Presente Ttulo


O legislador do Cdigo Civil de 1916 ignorou a famlia ilegtima, aquela cons
tituda sem casamento, fazendo apenas raras menes ao ento chamado concu
binato unicamente no propsito de proteger a famlia legtima, nunca reconhe
cendo direitos unio de fato. O estgio social da poca impedia o legislador de
reconhecer que a grande maioria das famlias brasileiras era unida sem o vnculo
do casamento. O estudioso tradicional de nosso direito de famlia no passado
sempre evitou tratar do casamento ao lado da unio concubinria. Muitos foram
os que entenderam, at as ltimas dcadas, que a unio sem casamento era fe
nmeno estranho ao direito de famlia, gerando apenas efeitos obrigacionais. O
grande Pontes de Miranda (1971, v. 7:211) chegou a afirmar textualmente:

"O concubinato no constitui, no direito brasileiro, instituio de direito de


familia. A maternidade e a paternidade ilegtimas o so. Isso no quer dizer
que o direito de familia e outros ramos do direito civil no se interessem pelo
fato de existir; socialmente, o concubinato."
Washington de Barros Monteiro sempre declinou sua posio de repulsa
proteo legislativa do concubinato, reafirmando o que com candor preleciona
va, em suas saudosas aulas, nas tradicionais Arcadas, que a indulgncia com as
unies ilegtimas concorria indiretamente para a desagregao da famlia legti
ma. Concluiu, porm, Monteiro (1996: 19):

22 Direito Civil Venosa

"inegvel, todavia, a generalizao do fato social, que terminou por ser reco
nhecida juridicamente, embora sem definio precisa dos deveres correspon
dentes aos direitos introduzidos".
Slvio Rodrigues, outro renomado mestre da Faculdade de Direito da Uni
versidade de So Paulo, contemporneo de Barros Monteiro, sempre se mostrara
mais indulgente com o fenmeno da unio livre, qui por sua diuturna prtica
de advocacia nesse campo. Ao comentar o dispositivo do art. 226, 3, da Cons
tituio de 1988, observa Rodrigues (1999:268):

"a despeito da indiferena do legislador no passado, afami1ia constitudafora


do casamento de h muito constitua uma realidade inescondvel".
Pois com a dico constitucional de 1988, reconhecendo o Estado a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, e com a legislao
ordinria que se seguiu outorgando direito de alimentos e sucessrios aos com
panheiros (Leis ns 8.971/94 e 9.278/96), devem ser superadas as ideias que
nortearam parte de nossa dogmatizada doutrina por tantas dcadas, ainda ligada
s origens culturais de nosso Cdigo Civil. Como recorda Caio Mrio da Silva
Pereira (1996:44), a Constituio Federal retirou da unio estvel o aspecto es
tigmatizante, no momento em que a colocou sob ''proteo do Estado".
Se, por um lado, o casamento ainda guarda posio de proeminncia socio
lgica e jurdica em nosso meio, no menos verdadeiro que a entidade familiar
sem casamento goza do beneplcito da sociedade e de proteo constitucional, o
que enseja o estudo paralelo que o ttulo deste captulo sugere.
Recorde-se ainda de que o legislador constitucional, traduzindo um quadro
social cada vez mais frequente, foi mais alm ao reconhecer tambm sob prote
o do Estado a chamada famlia monoparental no 4 do art. 226, qual seja a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
O Cdigo de 2002 traa dispositivos que visam regular a entidade familiar
sem matrimnio, tanto no direito de famlia, como no direito das sucesses, nem
sempre com a eficincia necessria, tanto que j se acenava com modificaes
nesse campo, durante o perodo de vacatio legis. E o que sugeriu o Projeto n
6. 960/2002, e certamente outros que se seguiro. No o melhor dos mundos
do Direito para ns, mas o que os nossos legisladores conseguiram at aqui no
universo jurdico ptrio.
,

O Projeto do Estatuto das Famlias (n 2.285/2007) organizado pelo IBD


FAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, faz o que o atual Cdigo Civil
nem mesmo tentou, isto , disciplina em captulos apropriados e bem colocados
o reconhecimento da unio estvel e da unio homoafetiva e a dissoluo da en
tidade familiar, incluindo a dissoluo dessas duas formas de unio.
,

E fato que a entidade familiar contempornea pode tomar as mais variadas


formas e matizes, desde a unio sob matrimnio do homem e da mulher sem

Casamento e Unio Estvel 23

filhos, at a convivncia sem casamento com filhos biolgicos e no biolgicos,


passando por todas as situaes intermedirias, com ou sem impedimento de ca
samento como as unies homoafetivas. Esse quadro social um desafio enorme
para o socilogo, o antroplogo, o legislador, o jurista, o aplicador do Direito em
geral, em especial os magistrados.

2.2 Lineamentos Histricos


As sociedades primitivas tinham como preocupao bsica a satisfao das
necessidades primrias. Com meios tcnicos rudimentares para enfrentar os rigo
res da natureza, o problema central do homem primitivo era prover sua prpria
subsistncia. O homem e a mulher dividiam as tarefas, por isso o indivduo soltei
ro era uma calamidade para a sociedade dessa poca (Mizrahi, 1998:23). Para os
povos primitivos, o solteiro uma raridade. Aponta Engels (1997), em sua obra
sobre a origem da famlia, que nas sociedades primitivas no existe propriamente
uma relao conjugal individualizada, mas relaes familiares grupais proms
cuas. A famlia entidade sociolgica que independe do tempo e do espao.
Embora seja importante a estrutura histrica da famlia nas civilizaes mais
antigas, como a egpcia, a assria e a hebraica, nosso estudo jurdico deve partir
necessariamente do casamento romano, tendo em vista a origem de nosso Direito
Civil. Como apontamos anteriormente, a famlia romana no era necessariamen
te unida pelo vnculo de sangue, mas pela identidade de culto. Era um grupo
numeroso formado por um ramo principal e ramo secundrio, este formado por
serviais e clientes que conservavam sua unidade baseada na religio comum.
Essa unio religiosa se mantinha ao largo de muitas geraes. Nem a morte sepa
rava seus membros, pois cultuavam os mortos em sepulcros prximos aos lares,
como parte integrante deles. O pater exercia a chefia da famlia como orientador
maior do culto dos deuses Lares, acumulando as funes de sacerdote, legislador,
juiz e proprietrio. Dele era o jus puniendi com relao aos integrantes da famlia.
A mulher romana apenas participava do culto do pai ou do marido, porque a
descendncia era fixada pela linha masculina. Durante a infncia e a puberdade,
era subordinada ao pai; aps o casamento, ao marido. O pai tinha o direito de lhe
designar um tutor ou marido para aps sua morte. A viva subordinava-se aos
filhos e, na ausncia destes, aos parentes prximos do marido falecido.
Nesse cenrio, o matrimnio solene era o lao sagrado por excelncia. Nessa
modalidade de casamento, a confarreatio era uma cerimnia religiosa e levava
essa denominao porque uma torta de cevada era dividida entre os esposos
como smbolo da vida comum que se iniciava. Da a origem do bolo de noiva.
Alm do casamento religioso, tambm era conhecida a coemptio. Essa forma
de unio do casal era uma modalidade da mancipatio, negcio jurdico formal
utilizado para vasto nmero de negcios, a comear pela compra e venda (ver

24 Direito Civil Venosa

nosso Direito civil: parte geral, seo 17.3). Consistia em uma venda da mulher
por quem exercia o ptrio poder. Essa alienao era real a princpio, passando a
ser fleta posteriormente. Por fim, outra possibilidade de unio era o usus, pelo
qual a mulher se submetia ao poder do marido decorrido um ano de convivncia.
Como os eventuais vcios de uma mancipatio em uma compra e venda podiam
ser supridos pelo usucapio, os eventuais vcios da coemptio e at mesmo a falta
dela poderiam ser supridos pelo usus, ou seja, a vida comum ininterrupta por
um ano (Arangio-Ruiz, 1973:488). Esses matrimnios denominados cum manum
faziam com que a mulher perdesse toda relao e parentesco da famlia do pai,
submetendo-se famlia do marido, inclusive seu culto.
Posteriormente, para assegurar herana que proviesse da famlia originria
mulher, buscou-se uma modalidade de convivncia que no produzisse o efeito
cum manum. Para isso, evitava-se a coemptio e impedia-se que o usus se comple
tasse. A Lei das XII Tbuas dispunha que para isso a mulher poderia ausentar-se
do lar conjugal por trs noites consecutivas em cada ano (usurpatio trinoctii). Em
seguida, a lei reconhece o casamento sine manu, sem qualquer outra exigncia,
nem mesmo de convivncia. Essa modalidade de casamento, que desonera a mu
lher dos vnculos estreitos com a famlia do marido, passa a ocupar lugar predo
minante nos matrimnios a partir do perodo da Repblica. Na poca clssica, os
casamentos cum manum passam a ser excepcionais, abolindo-se definitivamente
o usus. A confarreatio ficou limitada a um reduzido nmero de pessoas, pois os
aspirantes a altos cargos sacerdotais deveriam provir por nascimento dessa mo
dalidade de casamento.
Tendo em vista as origens histricas e os largos efeitos do usus, o casamento
romano tem sido comparado com a posse e seus efeitos, pois ambos os institutos
possuem a noo de aquisio por decurso de tempo. No entanto, de h muito foi
agregada aos requisitos do casamento a affectio maritalis, que o distingue da sim
ples posse. A natureza do vnculo do casamento romano desgarrado do sentido
religioso original o aproxima do concubinato. Somente o Cristianismo transforma
essa noo, ao considerar o matrimnio um sacramento.
O casamento romano incentivava a prole, impondo perdas patrimoniais aos
solteiros e aos casados sem filhos. Desse modo, o Direito no era contrrio s
segundas npcias.

2.3 Casamento no Direito Brasileiro. Conceito


Inmeras so as definies de casamento, instituto que permite divagaes
histricas, polticas e sociolgicas. No h, por consequncia, uniformidade nas
legislaes e na doutrina. O Direito Romano legou-nos duas definies clssicas.
Segundo Modestino, jurista do perodo clssico: "nuptiae sunt coniunctio maris et

Casamento e Unio Estvel 25

feminae, comnsortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio"1 (Digesto,


23, II, fr. 1). Essa definio destaca o carter religioso e a perenidade da unio.
Nas Institutas, est presente a definio mais recente, da poca de Justiniano,
que foi adotada pela Igreja: "nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris
coniunctio individuam vitae consetudinem continens" (Livro 1, t. IX, 1 ). Nessa
poca, desaparece a aluso divindade, bem como perenidade do vnculo. Es
sas definies levavam mais em considerao a relao jurdica do que propria
mente a celebrao.
Guillermo Borda (1993:45) definiu o casamento de forma lapidar: " a

unio do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de


vida". Outros preferem definio mais descritiva. Washington de Barros Montei
ro (1996: 12) conceitua o matrimnio como sendo "a unio permanente entre o
homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem
mutuamente e de criarem os seus filhos". Slvio Rodrigues (1999: 18), declarando
j sua preferncia pela natureza jurdica do fenmeno, com base na lei e na pa
lavra de Modestino, define:

"Casamento o contrato de direito de fami1ia que tem por fim promover a


unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem
suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assis
tncia."
Evidentemente, a conceituao de casamento no pode ser imutvel. No pas
sado, por exemplo, quando inexistente o divrcio entre ns, cabvel nas defini
es a referncia indissolubilidade do vnculo. Destarte, a noo de casamento
no pode ser imutvel, como si acontecer com a compreenso de todos os fen
menos sociais que se modificam no tempo e no espao.
O casamento o centro do direito de famlia. Dele irradiam suas normas fun
damentais. Sua importncia, como negcio jurdico formal, vai desde as forma
lidades que antecedem sua celebrao, passando pelo ato material de concluso
at os efeitos do negcio que desguam nas relaes entre os cnjuges, os deveres
recprocos, a criao e assistncia material e espiritual recproca e da prole etc.

2.3.1 Natureza Jurdica do Casamento

A natureza jurdica do casamento dos temas nos quais medram tradicional


mente muitas opinies doutrinrias.
Para o Direito Cannico, o casamento um sacramento e tambm um con
trato natural, decorrente da natureza humana. Os direitos e deveres que dele
1

As npcias so a unio do marido e da mulher em consrcio para toda a vida, pelo direito hu
mano e pelo direito divino.

26 Direito Civil Venosa

derivam esto fixados na natureza e no podem ser alterados nem pelas partes
nem pela autoridade, sendo perptuo e indissolvel.
Quando surgiu o casamento de Direito Civil, as opinies sustentaram o carter
contratualista dessa relao. Continuam vivas as opinies que ora propendem pelo
contrato ora afirmam que o casamento uma instituio. A teoria da instituio teve
desenvolvimento na Frana a partir do incio do sculo XX (Belluscio, 1987:145).
A unio do homem e da mulher preexiste noo jurdica. O casamento
amolda-se noo de negcio jurdico bilateral, na teoria geral dos atos jurdicos.
Possui as caractersticas de um acordo de vontades que busca efeitos jurdicos.
Desse modo, por extenso, o conceito de negcio jurdico bilateral de direito de
famlia uma especificao do conceito contrato. Nesse sentido, com proprieda
de, Slvio Rodrigues (1999: 19) o conceitua como contrato de direito de fami1ia.
No resta dvida de que a celebrao, concluso material do negcio jurdico
familiar, tem essa natureza. Se visto o casamento, porm, como um todo extrn
seco sob o ponto de vista da vida em comum, direitos e deveres dos cnjuges,
assistncia recproca, educao da prole, ressaltamos o aspecto institucional, que
muito mais sociolgico do que jurdico. O casamento faz com que os cnjuges
adiram a uma estrutura jurdica cogente predisposta. Nesse sentido apresenta-se
a conceituao institucional. Trata-se, pois, de negcio complexo, com caracte
rsticas de negcio jurdico e de instituio. Simples conceituao como contrato
reduz por demais sua compreenso. Eduardo dos Santos (1999:135), citando
Cimbali, anota que o matrimnio um

"contrato sui generis de carter pessoal e social: sendo embora um contrato,


o casamento uma instituio tico-social, que realiza a reproduo e a edu
cao da espcie humana".
O que confere a um ato a natureza contratual no a determinao de seu
contedo pelas partes, mas sua formao por manifestao de vontade livre e
espontnea. Orlando Gomes (1983:48) conclui que o casamento , porm, um
contrato com feio especial,

"a que no se aplicam as disposies legais dos negcios de direito patrimo


nial que dizem respeito: (a) capacidade dos contraentes; (b) aos vcios de
consentimento; (c) aos efeitos".
Em uma sntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato um
negcio jurdico; o casamento-estado uma instituio.

2.3.2 Caractersticas do Casamento. Finalidades. Pressupostos

O casamento, negcio jurdico que d margem famlia legtima, expresso


atualmente, alis rejeitada, ato pessoal e solene. E pessoal, pois cabe unicamente
,

Casamento e Unio Estvel 27

aos nubentes manifestar sua vontade, embora se admita casamento por procura
o. No admitido, como ainda em muitas sociedades, que os pais escolham os
noivos e obriguem o casamento. Ato sob essa ptica, no direito brasileiro, padece
de vcio. Tratando-se igualmente de negcio puro e simples, no admite termo
ou condio.
Trata-se, tambm, ao lado do testamento, do ato mais solene do direito bra
sileiro e assim na maioria das legislaes. A lei o reveste de uma srie de for
malidades perante autoridade do Estado que so de sua prpria essncia para
garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato. A sole
nidade inicia-se com os editais, desenvolve-se na prpria cerimnia de realizao
e prossegue em sua inscrio no registro pblico.
Como examinamos, durante muitos sculos foi considerado ato de natureza
religiosa e privativo da Igreja. No mundo ocidental, o papel da Igreja Catlica foi
fundamental nessa questo. A liberdade de crena e a multiplicidade de cultos
prepararam terreno para a secularizao do matrimnio. Hoje, embora ainda
existam pases de religio oficial na qual tem proeminncia o contedo religioso,
entre ns negcio eminentemente civil.
Sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vnculo jurdico entre
o homem e a mulher, objetivando uma convivncia de auxlio e de integrao
fsico-psquica, alm da criao e amparo da prole. H um sentido tico e moral
no casamento, quando no metafsico, que extrapola posies que veem nele, de
forma piegas, mera regularizao de relaes sexuais. Outra sua caracterstica
fundamental a diversidade de sexos. No h casamento seno na unio de duas
pessoas de sexo oposto. Cuida-se de elemento natural do matrimnio. A socie
dade de duas pessoas do mesmo sexo no forma uma unio de direito de fam
lia; se direitos gerar, sero do campo obrigacional.2 Ainda que se defenda mais
recentemente a proteo relao afetiva de pessoas do mesmo sexo, a relao
homoafetiva, qualquer legislao nesse sentido deve alterar o preceito constitu
cional, o qual, tanto para o casamento, como para a unio estvel, estabelece a
diversidade de sexos (art. 226, 3). De qualquer modo, tudo no sentido de que
haver um momento histrico no futuro no qual essa modalidade de relaciona
mento receber um tratamento legislativo.
Durante muito tempo, o vnculo do casamento foi indissolvel por princpio
constitucional em nosso sistema, at que a legislao admitisse o divrcio. A
Emenda Constitucional n 9, de 28-6-1977, aboliu o princpio da indissolubili
dade do matrimnio ensejando a promulgao da Lei n 6.515, de 26-12-1977,
que regulamentou o divrcio. Na atualidade, no mundo ocidental, poucos pases
so antidivorcistas. A Emenda Constitucional n 66/2010 extinguiu o ltimo res2

Na jurisprudncia, o entendimento no diferente. Nesse sentido, o Tribunal de Justia do


Distrito Federal decidiu que: ''A Smula 380 do STF cuida da sociedade de fato entre 'concubinos',
que pela definio de direito atual, importa na unio livre entre homem e mulher e, destarte, no
pode ser dilargada para o efeito de abranger, tambm, a convivncia de pessoas do mesmo sexo."

28 Direito Civil Venosa

qucio que ainda nos prendia ao sistema passado, abolindo a separao judicial
prvia, antecedente ao divrcio.
Quanto s mltiplas finalidades do matrimnio, situam-se mais no plano so
ciolgico do que no jurdico. Conforme estabelecido tradicionalmente pelo Direi
to Cannico, o casamento tem por finalidade a procriao e educao da prole,
bem como a mtua assistncia e satisfao sexual, tudo se resumindo na comu
nho de vida e de interesses.
Para que exista casamento vlido e eficaz necessrio que se renam pres
supostos de fundo e de forma. A diversidade de sexos fundamental para sua
existncia, bem como o consentimento, ou seja, a manifestao da vontade. A
ausncia desses pressupostos induz a inexistncia do ato, cujas consequncias
so as de nulidade em nosso sistema. Os vcios de consentimento, por aplicao
da regra geral, tornam o negcio anulvel. H outros requisitos impostos pela
lei cuja desobedincia ocasionam sanes menos graves sem anular o ato, como
veremos.
A teoria do casamento inexistente surge na Frana sob fundamento de que
no pode haver nulidade de casamento sem expressa meno legal. Por essa ra
zo, analisamos o plano da inexistncia, anterior ao plano da validade do negcio
jurdico. Tratamos dessa matria em nosso Direito civil: parte geral (seo 28.5).
Em matria de casamento, se levadas em conta unicamente as nulidades textuais,
aquelas presentes no texto legal, restariam situaes absurdas que no se amol
dam noo primeira e fundamental de matrimnio. Por isso, apresentada a
teoria dos atos inexistentes para justificar a ineficcia absoluta dos atos a que faltem requisitos elementares a sua existncia. E o que sucede na unio de pessoas
do mesmo sexo, no casamento no qual falta a manifestao de vontade e perante
a ausncia de autoridade celebrante. Tais atos so um nada jurdico e, portanto,
no devem produzir efeitos. Como, todavia, podem restar efeitos materiais, a
teoria das nulidades amolda-se perfeitamente a suas consequncias. No entanto,
no tocante inexistncia do casamento, h particularidades que estudaremos ao
tratar do casamento nulo e anulvel.
,

Outras aptides de direito e de fato relativas aos nubentes so declinadas


pela lei, a qual tambm reveste o ato do casamento de um rol de solenidades
prvias intrnsecas e extrnsecas para garantia de sua validade e eficcia. De ou
tro lado, o sistema de nulidades no campo matrimonial apresenta aplicao es
pecfica, modificado em relao ao sistema aplicvel s nulidades dos negcios
jurdicos em geral.
Cumpre lembrar, como mencionamos, que no faltam tentativas para regu
lamentar a unio entre pessoas do mesmo sexo. H projeto nesse sentido, que se
refere parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. H tambm exem
plos na legislao internacional. Existe jurisprudncia inovadora entre ns a esse
respeito, outorgando amplos efeitos s unies duradouras entre pessoas do mes
mo sexo. No cabe aqui adentrarmos em divagaes sociolgicas, psicolgicas
ou biolgicas sobre o tema. De qualquer modo, encarado como um fato social,

Casamento e Unio Estvel 29

qualquer que seja o sentido dessas relaes de lege ferenda, ou seja, seu valor
axiolgico, seu nvel jurdico nunca poder ser o de matrimnio, ainda que al
guns de seus efeitos secundrios sejam conferidos, como, por exemplo, o direito
herana, a benefcios previdencirios, a planos de sade, devendo a relao ficar
acentuadamente no plano do direito das obrigaes, fora do sublime e histrico
conceito de famlia e casamento.3

2.3.3 Casamento Civil e Religioso

Nosso direito anterior, na poca do Imprio, apenas conhecia o casamento


catlico, por ser essa religio a oficial do Estado. Com a presena crescente da
imigrao e de pessoas que professavam religies diversas, instituiu-se, ao lado
do casamento eclesistico, o de natureza civil, permitindo a unio de casais de
seitas dissidentes, por lei de 1861. A partir de ento, passou-se a permitir, alm
3

"Procedimento de jurisdio voluntria. Relao homoafetiva. Converso de unio estvel


em casamento. Presena dos requisitos legais. Precedentes jurisprudenciais. Procedimento de ju
risdio voluntria - Relacionamento homoafetivo - Pedido de converso de unio estvel em casa
mento - Indeferimento pelo juzo de primeiro grau - Inconformismo dos requerentes - O Supremo
Tribunal Federal, em deciso proferida na Adi n 4-277/DF, atribuiu eficcia erga omnes e efeito
vinculante interpretao dada ao art. 1.723, do Cdigo Civil, para excluir qualquer significado
que m
i pea o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares, desde que con
figurada a convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio
de famlia. A constituio da repblica determina seja facilitada a converso da unio estvel em
casamento. Portanto, presentes os requisitos legais do art. 1.723, do Cdigo Civil, no h como
se afastar a recomendao constitucional, conferindo unio estvel homoafetiva os mesmos di
reitos e deveres dos casais heterossexuais, tal como sua converso em casamento. Precedente do
STJ que admitiu o prprio casamento homoafetivo, a ser realizado por simples habilitao. ln
casu, foroso de se concluir que merece reforma a deciso monocrtica, convertendo-se a unio
estvel caracterizada nos autos em casamento. Provimento do recurso" (TJRJ - Acrdo 000725235.2012.8.19.0000, - 28-6-2012, Rel. Des. Luiz Felipe Francisco) .
"Civil - Relao homossexual - Unio estvel - Reconhecimento - Emprego da analogia - 1 'A regra do art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao reconhecimento da unio estvel entre
homem e mulher, representou a superao da distino que se fazia anteriormente entre o casa
mento e as relaes de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspirao antidiscrimina
tria, que no deve ser interpretada como norma excludente e discrimn
i atria, voltada a impedir a
aplicao do regime da unio estvel s relaes homoafetivas'. 2 - Ejuridicamente possvel pedido
de reconhecimento de unio estvel de casal homossexual, uma vez que no h, no ordenamento
jurdico brasileiro, vedao explcita ao ajuizamento de demanda com tal propsito. Competncia
do juzo da vara de famlia para julgar o pedido. 3 - Os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo do Cdigo
Civil autorizam o julgador a reconhecer a unio estvel entre pessoas de mesmo sexo. 4 - A exten
so, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurdicos do regime de unio estvel aplicvel
aos casais heterossexuais traduz a corporificao dos princpios constitucionais da igualdade e da
dignidade da pessoa humana. 5 - A Lei Maria da Penha atribuiu s unies homoafetivas o carter
de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5, pargrafo nico, que as relaes pessoais mencio
nadas naquele dispositivo independem de orientao sexual. 6 - Recurso especial desprovido" (STJ
- REsp 827.962 - (2006/0057725-5), 8-8-2011, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha).
,

30 Direito Civil Venosa

do casamento religioso catlico oficial do Estado, o casamento misto, entre cat


licos e no catlicos, realizado tambm sob disciplina cannica, e o casamento de
pessoas de outras religies, em obedincia s respectivas seitas.
Apenas no perodo republicano introduzido o casamento civil obrigatrio,
pelo Decreto n 181, de 24-1-1890, como consequncia da separao da Igreja do
Estado, situao consolidada pela promulgao do Cdigo Civil. Houve dificulda
de de assimilao do sistema pelo clero e pela populao de maioria catlica na
poca. Com isso, generalizou-se no pas o costume do duplo casamento, civil e
religioso, que persiste at hoje.
O legislador buscou modificar a situao, procurando atribuir efeitos civis ao
casamento religioso, conforme a Constituio de 1934. A Constituio de 1988
tambm trata da questo (art. 226, 2). A Lei n 1 . 1 10/50 disciplina que o casa
mento religioso equivale ao civil quando os consertes promoverem o devido pro
cesso de habilitao perante o oficial de registro, na forma da lei civil. Ultimado
o casamento religioso, sua inscrio poder ser efetivada. O legislador foi mais
alm, contudo, ao permitir que a habilitao ocorra posteriormente ao casamento
religioso, com a apresentao dos documentos legalmente exigidos, sem a prvia
habilitao civil.

''Vlido o matrimnio oficiado por ministro de confisso religiosa reconheci


da (catlico, protestante, muulmano, israelita). No se admite, todavia, o
que se realiza em terreiro de macumba, centros de baixo espiritismo, seitas
umbandistas, ou outras formas de crendices populares, que no tragam a
configurao de seita religiosa reconhecida como tal" (Pereira, 1996:42).
Essas modalidades no caram na preferncia de nosso povo, cujo costume de
duplo casamento mostra-se enraizado e persistente.
Washington de Barros Monteiro sintetiza os quatro sistemas na legislao
mundial na atualidade: (a) pases nos quais apenas o casamento civil vlido,
ressalvada a possibilidade de realizao do casamento religioso, como ocorre no
Brasil e em quase todos os pases latino-americanos; (b) pases que permitem a
escolha entre o casamento civil e o religioso, ambos com o mesmo valor legal,
como ocorre nos Estados Unidos; (c) pases que mantm a proeminncia do casa
mento religioso, na religio oficial do Estado, facultando s pessoas de outras re
ligies o casamento civil (Espanha e pases escandinavos) ; e (d) pases nos quais
persiste apenas o casamento religioso, como Lbano e Grcia. A tendncia uni
versal, contudo, da secularizao do matrimnio conforme o primeiro sistema.
Mantendo a mesma ideia e seguindo a trilha j apontada, o Cdigo de 2002
estabelece no art. 1.515 a validade do casamento religioso que atender s exi
gncias da lei para a validade do casamento civil, equiparando-se a este, desde
que registrado, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. Nem por
isso h que se imaginar que nossa sociedade passe a adotar com mais frequncia
esse procedimento.

Casamento e Unio Estvel 31


2.3.4 Esponsais: Promessa de Casamento

Denominamos esponsais o compromisso matrimonial contrado por um ho


mem ou uma mulher, geralmente entendido como noivado. Trata-se, na realida
de, de promessa de contratar. O termo provm de sponsalia, do Direito Romano,
relativo promessa que o sponsor (promitente, esposo) fazia sponsa (esposa,
prometida). No Direito Romano os esponsais eram um momento necessrio para
a formao do casamento. Trata-se, em sntese, da promessa de casamento, de
um negcio preliminar. O negcio jurdico do casamento somente concludo no
momento da celebrao. At l, existe mera promessa. Importa saber seus respec
tivos efeitos jurdicos. O Cdigo Civil brasileiro anterior e o de 2002 no trataram
expressamente da questo, o que no significa que a matria seja estranha ao
nosso Direito, pois no h proibio expressa, como ocorre em outras legislaes.
O Direito Cannico sempre atribuiu relevncia aos esponsais, mostrando-se zelo
so para o fiel cumprimento do compromisso nupcial. No direito pr-codificado,
os esponsais tinham a natureza contratual cujo inadimplemento gerava possibi
lidade de indenizao.
O Cdigo Civil de 1916 cuidara lateralmente da questo no art. 1 .548, de
monstrando que a situao era conhecida do legislador, quando dispunha que a
mulher, agravada em sua honra, podia reclamar de seu ofensor um dote corres
pondente sua condio e estado, se fora seduzida com promessa de casamento
e o agente no desejara ou no pudera reparar o mal pelo casamento.4
Toda promessa de contratar frustrada gera, em princpio, efeitos na hipte
se de inexecuo culposa. A quebra da promessa sria de casamento por culpa,
aquela em que a noiva ou o noivo fizeram os prstimos e preparativos para o ato
e para a futura vida em comum, fato gerador, sem dvida, do dever de indeni
zar com base nos princpios gerais da responsabilidade civil subjetiva, traduzida
na regra geral do art. 186. Leve-se em conta, ainda, que a quebra da promessa
de casamento pode ocasionar distrbios psicolgicos que desguam nos danos
morais, o que deve ser examinado no caso concreto.
Vimos que o casamento-ato um negcio jurdico e o casamento-estado
uma instituio. Evidentemente, a promessa de casamento no pertence ao cam
po obrigacional, no tendo cunho patrimonial. Em se tratando de ato pessoal de
direito de famlia, no possvel a execuo especfica da promessa de emisso
de vontade e adeso instituio do matrimnio, porque essa ideia conflita com
a liberdade individual. O Cdigo portugus refere-se expressamente a essa proi
bio. Como tal, a frustrao culposa da promessa de concluir esse negcio deve
ser indenizada na medida do que dispe o ordenamento a respeito dos lucros
4

"Os tribunais tambm tm demonstrado a aplicao do art. 1.548. O Tribunal de Justia de So


Paulo j decidiu pela existncia de dano moral quando h ruptura unilateral de promessa de casa
mento arbitrando o respectivo dote necessrio para recompor a situao anterior das partes" (TJSP
- Ap. Cvel 81.499-4, 24-9-98, Rel. Octavio Helene).

3 2 Direito Civil Venosa

cessantes e dos danos emergentes: o que efetivamente se perdeu e o que razoa


velmente se deixou de lucrar (art. 402).
No entanto, a possibilidade de esse inadimplemento gerar indenizao por
"lucros" cessantes deve ser vista com restries, pois qualquer conotao de
ganho ou vantagem deve ser afastada da noo e compreenso de casamento,
o qual assenta suas bases na afetividade. Por outro lado, no cmputo da indeni
zao desse jaez, forte o contedo emocional a possibilitar a indenizao por
danos morais. A Constituio de 1988 admitiu expressamente a indenizao
por dano moral (art. S, X), no que foi seguida pelo art. 186 do atual Cdigo.
O mais depender do caso concreto. O nubente que se veja frustrado com o
abandono do outro s portas da igreja ou do local da celebrao, aquele que
responde "no" no momento da cerimnia, o que se casa com outra pessoa na
mesma poca que fizera a promessa a outrem etc. so situaes extremas que
inelutavelmente ensejariam uma reparao por danos morais. Afora isso, os
prstimos para o casamento, despesas com preparativos, compras de imvel e
pertenas para o futuro lar; abandono de emprego, mudana de domiclio etc.
so questes que podem ser computadas no valor dos danos. No esqueamos,
porm, que estamos no campo da responsabilidade subjetiva. E imperioso provar a culpa ou dolo do noivo ou da noiva que se recusou a ingressar no estado
de casado. Situaes de caso fortuito e fora maior e culpa do outro nubente,
em obedincia regra geral, afastam o dever de indenizar. Os tribunais tm-se
mostrado rigorosos nesse sentido. 5 Caber ao caso concreto definir se houve
proposta sria de casamento e no simples namoro ou relacionamento incon,

'1\.gravo regimental - Ao indenizatria - Rompimento de noivado - Culpa concorrente Smula STJ/7 - Deciso agravada - Manuteno - 1 - A convico a que chegou o Tribunal a
quo quanto inexistncia do dever de indenizar pela ocorrncia de culpa concorrente dos noivos
e de seus genitores pelo rompimento do noivado decorreu da anlise do conjunto probatrio. O
acolhimento da pretenso recursai demandaria o reexame do mencionado suporte. Incide nes
se ponto a Smula STJ/7. 2 - Agravo Regimental improvido" (STJ - AgRg-AG-REsp. 113.211 (2012/0019661-0), 8-5-2012, Rel. Min. Sidnei Beneti) .
'1\.pelao - Responsabilidade civil - Rompimento de noivado - Alegao de emprstimo no
seria comprovado - Danos materiais afastados - Danos morais - No caracterizao de ato ilcito Fato natural da vida - Recurso improvido - 1 - O trmino de um relacionamento afetivo constitui
um fato natural de vida, no havendo qualquer ilicitude a ensejar a responsabilidade civil de quaisquer das partes envolvidas. 2 - E n
i cabvel o pedido de indenizao por dano moral decorrente do
rompimento de noivado se o episdio no marcado por nenhum acontecimento excepcional, como
violncia fsica ou moral, e tambm se no houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa.
3 - A procedncia do pedido de danos materiais fica condicionada comprovao do prejuzo. No
caso dos autos, a apelante no comprovou ter emprestado valores ao apelado, o que impe o afasta
mento do pleito neste particular. 4 - Recurso improvido" (TJES - Acrdo 50050030407,26-5-2011,
Rel. Des. Carlos Simes Fonseca).
,

"Dano moral - Rompimento de noivado - Indenizao - Descabimento - Ruptura consensual do


relacionamento afetivo que, apesar de gerar frustrao, no d suporte indenizao pretendida Conduta do ru que no causou humilhao nem ofensa honra da autora, configurando exerccio
regular de direito de quem no tinha mais interesse na sequncia da vida afetiva comum - Recurso

Casamento e Unio Estvel 33

sequente, no qual o casamento fora uma possibilidade distante ou nunca ven


tilada. O forte contedo emocional dessas situaes, que pode desencadear um
esprito de retaliao por parte do partcipe frustrado, recomenda a mxima
cautela do juiz e dos advogados que assistem as partes. A matria no pode ser
tratada com a mesma ndole com que se trata a responsabilidade civil em geral.
Tendo em vista a natureza dessa problemtica, torna-se conveniente que
o Estado, de lege ferenda, regulamente os contornos e limites dessa questo, a
exemplo de outras legislaes. O Cdigo italiano, por exemplo, restringe o alcan
ce dos esponsais, exigindo que haja promessa por escrito, e limita o ressarcimen
to aos danos ocasionados por gastos e obrigaes contradas dentro de limites
razoveis, segundo a condio das partes. A lei peninsular tambm permite que
se devolvam as doaes feitas em razo do casamento frustrado, sem necessidade
de prova escrita, nem propriamente de promessa. O Cdigo paraguaio admite a
indenizao, inclusive por danos morais. Na Frana, perante o silncio do Cdi
go, a jurisprudncia admite a indenizao. Notvel, por outro lado, a instituio
do common law marriage vigente em vrios Estados norte-americanos: para con
trair casamento basta a convivncia comum, sempre que ambos os companhei
ros se apresentem socialmente como marido e mulher. Nessa situao, a ptica
transfere-se para o desfazimento do casamento, no se cuidando mais de simples
promessa. O Cdigo portugus exige que a promessa seja bilateral dos noivos,
no admitindo efeitos promessa unilateral. No Direito brasileiro, na falta de
texto expresso, a promessa unilateral de casamento deve ser examinada com ex
tremo cuidado. Guillermo Borda, porm, observa que nas legislaes que restrin
giram o mbito das indenizaes, a jurisprudncia e a doutrina encarregaram-se
de alarg-las, inclusive para danos no patrimoniais.
Sujeito ativo dessa pretenso indenizatria o nubente inocente, bem como
os pais ou eventuais terceiros que tenham contrado obrigaes propter nuptias.
H que se demonstrar o prejuzo e o nexo causal. Sujeito passivo o noivo que
rompeu a promessa sem justo motivo. O direito portugus tambm permite colo
car no polo passivo o terceiro que deu margem e motivo para que o noivo desis
tisse da promessa.
Tratando-se de aplicao da responsabilidade subjetiva, so requisitos a se
rem provados nessa ao: a existncia da promessa de casamento; a recusa in
justificada de contra-lo e a existncia do dano alm do nexo causal. No h
necessidade, como em outras legislaes, de prova escrita da promessa, que pode
ser evidenciada pelos meios ordinrios. A promessa deve provir do nubente, no
sendo idnea para a pretenso aquela emanada de seus pais ou de outros paren
tes e interessados. A ruptura injustificada a ser provada aquela que concluir
pela culpa do renitente. Nesse aspecto, avulta a importncia das circunstncias
do ru provido" (TJSP - AP. Cvel 374.906-4/3, 28-1-2009, 7 Cmara de Direito Privado - Rel. Na
tan Zelinschi de Arruda) .

34 Direito Civil Venosa

da recusa e o quadro social e cultural dos envolvidos. Provados esses requisitos,


deve ser quantificado o montante dos danos, como assinalamos.
Existindo bices e impedimentos legais para o casamento, a promessa pode
ser considerada nula por ausncia de objeto idneo. A omisso do proponente
em declinar uma causa de impedimento por ele conhecida, porm desconhecida
da outra parte, por outro lado, pode agravar a conduta dolosa do agente. Nossa
jurisprudncia no apresenta muitos exemplos nessa matria.

2.3.5 Corretagem Matrimonial

Essa denominao refere-se atividade de pessoas naturais ou jurdicas que


se dedicam aproximao de casais para fins de casamento, ou de unio estvel,
comumente denominadas agncias matrimoniais. A expresso corretagem matri
monial decorre do mesmo princpio do contrato de corretagem em geral e leva
em conta a aproximao til. Nada existe em nossa lei que proba o negcio, em
bora existam doutrinadores que entendem que a atividade no moral. Por outro
lado, preciso levar em conta que a relao pode ser socialmente til porque in
centiva o casamento, desde que se limite o corretor a dar informaes e a colocar
em contato os interessados, como em qualquer outra corretagem ordinria. H
situaes de moralidade muito mais duvidosa regularmente aceitas pela socieda
de. Por outro lado, distores podem ocorrer como em qualquer outro negcio
jurdico. A finalidade da negociao pode ser unicamente a mera aproximao,
fazendo o corretor jus ao preo, comisso, independentemente da realizao
do casamento ou ento pode ser acertado o pagamento apenas na hiptese de
ocorrer efetivamente o matrimnio.

2.4 Unio de Fato. Unio Estvel. Concubinato


Paralelamente ao casamento contrape-se a unio livre que tambm gera efei
tos jurdicos. A unio de fato s passa a apresentar relevncia de negao jurdica
a partir da instituio do casamento sob forma legal no sculo XVI (Bittencourt,
1985:1). O fato que a famlia um fenmeno social preexistente ao casamento,
um fato natural. A sociedade, em determinado momento histrico, institui o casa
mento como regra de conduta. A partir da surge a problemtica da unio conjugal
sem casamento.
De qualquer forma, durante muito tempo nosso legislador viu no casamen
to a nica forma de constituio da famlia, negando efeitos jurdicos unio
livre, mais ou menos estvel, traduzindo essa posio em nosso Cdigo Civil do
sculo passado. Essa oposio dogmtica, em um pas no qual largo percentual
da populao historicamente formado de unies sem casamento, persistiu por
tantas dcadas em razo de inescondvel posio e influncia da Igreja catlica.

Casamento e Unio Estvel 35

Coube por isso doutrina, a partir da metade do sculo XX, tecer posies em
favor dos direitos dos concubines, preparando terreno para a jurisprudncia e
para a alterao legislativa. Com isso, por longo perodo, os tribunais passaram a
reconhecer direitos aos concubines na esfera obrigacional. Advirta-se, de incio,
que, contemplada a terminologia unio estvel e companheiros na legislao mais
recente, a nova legislao colocou os termos concubinato e concubinas na posio
de unies de segunda classe, ou aquelas para as quais h impedimentos para o
casamento. Isso fica muito claro no vigente Cdigo Civil quando, no art. 1 . 727
descreve: ''As relaes no eventuais entre o homem e a mulher; impedidos de casar;
constituem concubinato." Trata-se do outrora denominado concubinato impuro.
Concubinato apresenta o sentido etimolgico de comunho de leito: cum (com)
cubare (dormir) .
Como anota Edgard de Moura Bittencourt (1985:3), em obra clssica e pionei
ra sobre a matria, unio livre e concubinato so ideias semelhantes, abrangendo
uma e outra a relao entre homem e mulher fora do matrimnio, citando Sava
tier, para quem as expresses so uma questo de mero estilo, nobre para a unio
livre, e menos nobre para o concubinato. Sob essa ptica, nosso legislador fez sua
opo e cabe agora distinguir juridicamente o concubinato da unio estvel.
Necessidades da vida e razes de equidade prepararam caminho para deci
ses homogneas e solidificadas em matria de concubinato ou unio estvel e
estas para a posio legislativa definitiva de proteo aos efeitos da unio livre na
Constituio e legislao atuais.
Assim como para o casamento, o conceito de unio livre ou concubinato tam
bm varivel. Importa analisar seus elementos constitutivos. A unio estvel ou
concubinato, por sua prpria terminologia, no se confunde com a mera unio de
fato, relao fugaz e passageira.6 Na unio estvel existe a convivncia do homem
6

No obstante isso, cumpre frisar que a existncia de prole comum supera a necessidade de um
lapso temporal "razovel". Nesse sentido: "Dano moral - Direito da companheira - Comprovao
de unio estvel, independentemente do tempo de convivncia - Existncia de filho comum - Ao
julgada improcedente - Recurso parcialmente provido, para conceder indenizao por danos mo
rais" (TJSP - Ap. Cvel 2.123-4- 28-3-96 - Rel. Cunha Cintra).
'1\pelao - Concubinato - Homem casado e no separado de fato com relao simultnea de
concubinato. Unio estvel afastada. Reconhecimento de sociedade de fato originria de concubi
nato impuro. Penso providenciria. Impropriedade da diviso do benefcio da aposentadoria entre
a esposa e a concubina. Precedentes do STJ e do STE Sucumbncia recproca. Recurso parcialmente
provido" (TJSP - Ap. 994.03.025267-4, 30-5-2012, Rel. Gilberto de Souza Moreira).
'1\o de dissoluo de unio estvel - Relacionamento paralelo a casamento em vigor - Arts.
1.521, 1.723, 1 e 1.727 do Cdigo Civil atual - Concubinato configurado Vnculo regido
pelo direito das obrigaes - Ausncia de prova de contribuio da autora para com a aquisio do
patrimnio- Alimentos aos filhos, porm, devidos - Art. 1.694, 1, do CC/2002 - Binmio neces
sidade/possibilidade - Sensvel majorao que se impe - Recurso parcialmente provido - 1 - O
relacionamento paralelo a casamento vigente, apesar de duradouro e acompanhado da gerao de
filhos, no configura unio estvel, mas concubinato (art. 1.727 do Cdigo Civil), caso em que a
questo patrimonial resolve-se, em regra, conforme o direito das obrigaes, na categoria da socie-

36 Direito Civil Venosa

e da mulher sob o mesmo teto ou no, mas more uxorio, isto , convvio como se
marido e esposa fossem. H, portanto, um sentido amplo de unio de fato, desde
a aparncia ou posse de estado de casado, a notoriedade social, at a ligao
adulterina. Nesse sentido, a unio estvel um fato jurdico, qual seja, um fato
social que gera efeitos jurdicos. Para fugir conotao depreciativa que o concu
binato teve no passado, com frequncia, a lei, a doutrina e ajurisprudnciaj no
se referiam a concubinos, mas a companheiros. Como vimos, essa opo a ven
cedora na lei e na doutrina e assim deveremos tratar da problemtica doravante.

"Companheira a designao elevada que se d mulher unida por longo


tempo a um homem, como se fosse sua esposa; mas, como no existem os la
os do casamento civil, concubina" (Bittencourt, 1985: 17).
Como anotamos, foi longa a escalada para a assimilao legal da unio est
vel pelo direito ptrio. Ajurisprudncia, de incio, reconheceu direitos obrigacio
nais no desfazimento da sociedade conjugal concubinria, determinando a divi-

dade de fato. Noutras palavras, qualquer retribuio por acrscimo de bens no acervo do concubino
exige a prova cabal da contribuio material, essa ausente no caso, o que enseja a improcedncia
da diviso em tela. 2 - E devida, por outro lado, a penso mensal exclusivamente aos filhos, cujo
valor deve ser sensivelmente majorado a um salrio-mnimo e meio na hiptese em questo, haja
vista os sinais exteriores de renda expostos pelo demandado. 3 - Recurso parcialmente provido"
(TJSC- Acrdo 2011 .052999-9, 29-3-2012, Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta) .
,

"Direito civil. Concubinato. Indenizao decorrente de servios domsticos. Impossibilidade.


Inteligncia do art. 1. 727 do CC/02. Incoerncia com a lgica jurdica adotada pelo cdigo e pela
CF/88, que no reconhecem direito anlogo no casamento ou unio estvel. Recurso especial co
nhecido e provido. 1. A unio estvel pressupe ou ausncia de impedimentos para o casamento
ou, ao menos, separao de fato, para que assim ocorram os efeitos anlogos aos do casamento, o
que permite aos companheiros a salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei.
2. Invivel a concesso de indenizao concubina, que mantivera relacionamento com homem
casado, uma vez que tal providncia eleva o concubinato a nvel de proteo mais sofisticado que o
existente no casamento e na unio estvel, tendo em vista que nessas unies no se h falar em in
denizao por servios domsticos prestados, porque, verdadeiramente, de servios domsticos no
se cogita, seno de uma contribuio mtua para o bom funcionamento do lar, cujos benefcios am
bos experimentam ainda na constncia da unio. 3. Na verdade, conceder a indigitada indenizao
consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da famlia legtima, providncia rechaada por
doutrina e jurisprudncia. 4. Com efeito, por qualquer ngulo que se analise a questo, a concesso
de indenizaes nessas hipteses testilha com a prpria lgica jurdica adotada pelo Cdigo Civil de
2002, protetiva do patrimnio familiar, dado que a famlia a base da sociedade e recebe especial
proteo do Estado (art. 226 da CF/88), no podendo o Direito conter o germe da destruio da
prpria famlia. 5. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - Acrdo Recurso Especial 988.090
- MS (2007/0218939-6), 2-2-2010, Rel. Lus Felipe Salomo) .

"Apelao. Dissoluo de unio estvel. Partilha de bens. No caracterizao. O relacionamento


amoroso mantido entre a autora e o ru no se revestiu das caractersticas da unio estvel previstas no art. 1.723 do CC/02. E necessrio que relao seja duradoura e no caso o exguo lapso
temporal de menos de seis meses, no pode ser entendido como tal. Tambm no restou com
provado o objetivo de constituir famlia. Recurso desprovimento, por maioria" (TJRS - Ap. Cvel
70017200460, 1-3-2007, 8 Cmara Cvel - Rel. Jos Atades Siqueira Trindade) .
,

Casamento e Unio Estvel 37

so entre os cnjuges do patrimnio amealhado pelo esforo comum. Em outras


situaes, quando isso no era possvel, para impedir o desamparo da concubina,
os tribunais concediam a ela (ou excepcionalmente a ele) uma indenizao por
servios domsticos, eufemismo que dizia muito menos do que se pretendeu.7 O
Supremo Tribunal Federal acentuava que esses efeitos patrimoniais decorriam
7

O STJ, recentemente, julgou caso que tratava de relao concubinria anterior Constituio
Federal e legislao ordinria pertinente e, em voto basilar, o Min. Rel. Eduardo Ribeiro afirmou:
"E mais que conhecido o paciente labor pretoriano em relao ao tratamento jurdico a ser emprestado s ligaes decorrentes de concubinato, notadamente se duradouras. Orientou-o o evidente
propsito de no permitir que, aps vida em comum, s vezes por dcadas, pudesse a mulher ser
simplesmente despedida, ficando ao desamparo. Havendo a formao de patrimnio, que se pudes
se reputar fruto do esforo comum, a partilha daquele, no necessariamente em partes iguais. Isso,
entretanto, nem sempre era possvel, pois o rendimento auferido poderia no ensejar poupana.
Entretanto, percebendo o varo renda de trabalho, continuaria a manter-se, enquanto a mulher
ficava em situao de carncia. Teve-se em conta que, segundo os costumes brasileiros, a ela cabia
arcar com os cuidados do lar, enquanto o homem dedicava-se a misteres profissionais, o que lhe
proporcionaria sustento, nada importando persistisse ou no a vida em comum. Considerou-se,
ento, que aqueles trabalhos domsticos mereceriam ser remunerados" (STJ - REsp. n 132.826 6-12-99 - Rel. Eduardo Ribeiro).
,

"Direito de famlia. Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel. Preliminar de


cerceamento de defesa. Provas suficientes ao livre convencimento do magistrado. Desnecessidade
de dilao probatria. Informaes pretendidas, ademais, que j constam de prova documental.
Inocorrncia de nulidade do processo. Partilha de imvel amealhado na constncia da sociedade.
Insurgncia do requerido. Varo que afirma que o bem foi adquirido com recursos prprios. Fato
m
i peditivo, modificativo ou extintivo do direito no comprovado. Bem que integra o patrimnio
comum do casal. Inteligncia dos arts. 1. 725 do CC/02 e 333, n
i c. II, do CPC. Recurso desprovido.
1. Estando o magistrado suficientemente convencido acerca do mrito da causa, frente prova do
cumental colacionada, no caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, ain
da mais quando a providncia requerida mostra-se inteiramente desnecessria frente ao panorama
probatrio constante dos autos. 2. Nos termos do art. 1.725 do Cdigo Civil, tratando-se de unio
estvel, concementemente s relaes patrimoniais, aplicvel o regime da comunho parcial de
bens, pelo qual cada companheiro tem direito meao dos bens adquiridos onerosamente duran
te a convivncia, excludos legados, doaes e herana. 3. No restando provado que o bem em
litgio foi adquirido apenas com recursos de um dos consortes obtidos antes da unio, no podem
ser excludos da partilha. Ademais, independentemente da efetiva participao financeira de cada
companheiro na aquisio dos bens a serem partilhados, basta, segundo entendimento consolidado
no Superior Tribunal de Justia, a existncia de contribuio indireta na composio do patrimnio
do casal" (TJSC - Acrdo 2008.050570, 18-9-2009, 4 Cmara - Rel. Des. Eldio Torret Rocha).

"Sociedade de fato - Caracterizao - Concubino casado e no separado de fato da mulher


- Irrelevncia - Reconhecimento - Contribuio indireta da companheira para a formao do pa
trimnio - Prova nesse sentido - Direito reconhecido - Sentena mantida - Jurisprudncia do STJ
e Smula 380 do STF - Recurso improvido" (TJSP - AP. Cvel 276.599-4/6-00, 1-11-2008, 10 C
mara de Direito Privado - Rel. Octavio Helene).
"Civil. Ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato cumulada com partilha de
bens e alimentos. Autora j casada. Segundo casamento declarado nulo. Impossibilidade do reco
nhecimento. Princpio da boa-f. CC anterior, art. 232, 1. 1. Se a autora j era casada, no poderia ter
contrado novas npcias, pelo que, nulificado o segundo matrimnio, verifica-se tambm invivel
o reconhecimento da existncia de sociedade de fato geradora de direitos patrimoniais justamente
em favor da ex-cnjuge virago, que cometeu patente ilegalidade. II. Recurso especial conhecido e

38 Direito Civil Venosa

de relaes obrigacionais criadas pela convivncia do casal, repelindo efeitos de


Direito de Famlia. Essa posio foi sintetizada na Smula 380:

"Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinas, cabvel


a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo
comum."
A partir de ento, gradualmente foram sendo concedidos direitos, principal
mente concubina ou companheira. Recordemos alguns dispositivos a seguir.
Modernamente, aps a Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002, trata
-se de companheirismo e companheiros os casais em unio estvel, sem impedi
mento para o matrimnio. O concubinato no mais sinnimo de unio estvel,
mas se refere quelas situaes do passado, tratadas como concubinato impuro
ou adulterino.
Concedeu-se companheira o direito de perceber a indenizao do compa
nheiro morto por acidente de trabalho e de trnsito, 8 desde que no fosse casado
e a tivesse includo como beneficiria (Decreto-lei n 7.036/44; Lei n 8.213/91).
provido. Ao improcedente" (STJ - REsp 513.895 RE 2003/0000029-1, 29-3-2010, 4 Turma Rel. Min. Cesar Asfor Rocha).
8

Direito civil e processual civil - Unio estvel - Reconhecimento e dissoluo - Partilha de


bens - Comprovao de esforo comum - 1 - A Lei 8.971/1994 no tratava diretamente da ques
to relativa aos bens amealhados durante a constncia da unio estvel, na hiptese de dissoluo
desta por vontade dos companheiros, no podendo, assim, servir como parmetro para a diviso
patrimonial de unio estvel ocorrida durante sua vigncia. 1 - A Lei 9.278 organiza, ou fixa, siste
mtica prpria para a produo de provas relativas existncia de esforo comum dentro da unio
estvel, pois cristaliza a presuno iure et de iure de que h esforo comum, fazendo incidir ques
to o disposto no art. 334, rv, do CPC, quanto a desnecessidade de se provar os fatos 'em cujo favor
milita presuno legal de existncia de veracidade'. 2 - Pela natureza processual dessa presuno
de esforo comum, aplica-se a norma desde o momento da vigncia da Lei, para suprir a produo
de provas quanto a existncia de esforo comum, que passa, a partir de ento, a ser simplesmente
presumido. 3 - Recurso no provido" (STJ - REsp 1.159.424 - (2009/0197680-5), 19-6-2012, Rel.
Min. Ricardo Villas Bas Cueva).
'1\pelao - Direito civil - Responsabilidade por acidente de trabalho fundada no direito co
mum. Responsabilidade civil do empregador. Reparao de danos. Acidente do trabalho. Condena
o da r a pagar indenizao ao obreiro. Autor falecido no curso do processo. Fase de execuo.
Habilitao promovida pela companheira do autor, julgada procedente. Nulidade da sentena.
Ocorrncia. Companheira que na qualidade de sucessora do autor tem direito ao levantamento dos
valores depositados em favor do exequente. Prosseguimento da execuo. Autorizao para levan
tamento do valor incontroverso. Remessa dos autos ao contador para ratificao ou retificao dos
clculos. Apelao parcialmente provida" (TJSP - Ap 992.08.011370-1, 16-8-2011, Rel. Amorim
Canturia).

"Unio estvel - Reconhecimento e dissoluo - Cumulao com partilha de bens - Existncia


de prova suficiente da unio estvel que gera a presuno de esforo comum do patrimnio adqui
rido durante a sua vigncia, nos termos do art. 5 da Lei n 9278/96 - Excluso da partilha pela
prova de que a r adquiriu o imvel com recursos prprios e exclusivos, incidindo a hiptese na
excludente do 1 do artigo e Lei citados - Ao que parcialmente procedente para reconhecer

Casamento e Unio Estvel 39

No mesmo diapaso foram consolidados os direitos previdencirios da compa


nheira na legislao respectiva (Leis ns 4.297/63 e 6.194/74), permitindo que
ela fosse designada beneficiria do contribuinte falecido, tendo-se a orientao
jurisprudencial encarregado de alargar o conceito, permitindo o mesmo direito
tambm na falta de designao expressa, se provada a convivncia ou a exis
tncia de filhos comuns. Nesse sentido, permitiu-se a diviso da penso entre a
esposa legtima e a companheira (Smula 159 do extinto TFR).
A Lei dos Registros Pblicos (Lei n 6.015/73), no art. 57, 2 e 3, com re
dao dada pela Lei n 6.216/75, autorizou a companheira a adotar o sobrenome
do companheiro, aps cinco anos de vida em comum ou na existncia de prole,
desde que nenhum dos consertes tivesse vnculo matrimonial.
A legislao do inquilinato, a atual Lei n 8.245/91, e as anteriores permitem
que o companheiro sobrevivente que resida no imvel nele permanea na posio
de locatrio, na hiptese de morte deste, bem como na dissoluo da sociedade
de fato ou unio estvel.9
A mesma evoluo legislativa foi notada de forma gradual no tocante aos
direitos e reconhecimento dos filhos ilegtimos, desamparados ao extremo pelo
Cdigo Civil, iniciada efetivamente com a Lei n 883/49, como veremos no curso
de nosso estudo.
Os desenvolvimentos legislativo e jurisprudencial demonstram que, sem con
correr com o casamento, a unio de fato passou a ser reconhecida como relao
a unio estvel e negar a partilha do imvel - Recurso parcialmente provido" (TJSP - AP. Cvel
621.567-4/0, 12-2-2009, 4 Cmara de Direito Privado - Rel. Maia da Cunha).

"Alimentos - Exonerao - Utilizao nesta ao de todos os fundamentos fticos utilizados na


ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel - Descabimento - Artigo 1.699 do Cdigo
Civil - Hiptese em que o autor no alega modificao de sua fortuna ou qualquer fato novo, mas,
sim, m apreciao de fato contemporneo sentena que o condenou a pagar alimentos apelada
- Recurso desprovido, modificado apenas o dispositivo da sentena para carncia da ao" (TJSP Ap. Cvel 531.030-4/9-00, 29-1-2008, 3 Cmara de Direito Privado - Rel. Egdio Giacoia) .
9

''.Ao de despejo cumulada com cobrana de aluguis - Carncia de ao - Preliminar afastada


- Multa moratria - Reduo - Inaplicao do CODECON - Percentual razovel - Encargo locat
cio - Conta de energia eltrica - Obrigao configurada - De conformidade com o disposto no art.
11, inciso I da Lei de Inquilinato, morrendo o locatrio, fica subrogado em seus direitos e obri
gaes o cnjuge sobrevivente ou o companheiro, em caso de locao com finalidade residencial. A relao locatcia se aplicam as normas previstas na Lei 8.245/91, uma vez que, em regra,
locatrio e locador no se encaixam na definio de consumidor e fornecedor, respectivamente,
afastando-se a aplicao das regras protetivas do CODECON . A clusula penal compensatria
estipulada no caso de inexecuo do contrato, visando a suprir ao credor aquilo que o inadim
plemento lhe retirou, deve ser fixada num patamar razovel, suficiente para ressarcir o locador
dos danos provenientes da quebra do contrato. A obrigao de pagamento de encargos locatcios
referentes conta de luz est prevista no art. 23, inciso VIII da Lei de Inquilinato, no podendo o
locatrio se esquivar de seu dever, mormente se este foi contratualmente previsto" (TJMG - Acr
do 1.0145.08.437756-6/001, 4-8-2011, Rel. Antnio de Pdua).
,

40 Direito Civil Venosa

vlida, produzindo efeitos independentemente da problemtica da diviso patri


monial decorrente do esforo comum dos consertes.
Atualmente, a discusso jurisprudencial e doutrinria gravita em tomo do
alcance do art. 226, 3, da Constituio Federal em vigor. Lembre-se, de plano,
como faz Antnio Carlos Mathias Coltro (ln: Wambier, 1996:30),

"que ao mencionar unio estvel entre o homem e a mulher, afastou a Cons


tituio, para os efeitos previstos no artigo 226, 3 o conceito genrico de
concubinato, abrangente de toda ligao do homem com a mulher fora do ca
samento e, tambm, o do stuprum empregado, no mbito do estudo da unio
de fato, para indicar o comrcio carnal a unio passageira...
"

2.4.1 Natureza Jurdica da Unio Estvel. Conceito e Compreenso.

Elementos Constitutivos
O concubinato ou a unio estvel so fatos sociais e fatos jurdicos. Essa
sua natureza (Bittencourt, 1985:15). Ainda que exista um contrato de convivn
cia, nem por isso a unio estvel se torna um negcio jurdico, mediante esse
fato jurdico estampado no pacto. Por outro lado, como vimos, o casamento
um fato social e um negcio jurdico. Fato jurdico qualquer acontecimento que
gera consequncias jurdicas. A unio estvel um fato do homem que, gerando
efeitos jurdicos, torna-se um fato jurdico.
O 3 do art. 226 da Constituio Federal confere proteo do Estado
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. A lei no define
essa unio, referindo-se apenas a alguns de seus elementos idneos para galgar
a juridicidade pretendida.
O conceito de concubinato ou unio estvel sem dvida dctil e no cabe
lei, como regra geral, definir. No entanto, a Lei n 9.278/96 disciplinou, no art. 1 :
,

"E reconhecida como entidade familiar convivncia duradoura, pblica e


contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de consti
tuio de fami1ia."
Essa definio mantida, em linhas gerais, pelo art. 1. 723 do presente C
digo. Portanto, o legislador ordinrio forneceu outros requisitos para estabelecer
os limites que permitam atribuir direitos unio de fato. Como decorrncia do
ponto de vista legal, podemos enumerar os elementos constitutivos do concubi
nato no direito ptrio:
1 . Se levarmos em considerao o texto constitucional, nele est presente
o requisito da estabilidade na unio entre o homem e a mulher. No
qualquer relacionamento fugaz e transitrio que constitui a unio pro-

Casamento e Unio Estvel 4 1

tegida; no podem ser definidas como concubinato simples relaes


sexuais, ainda que reiteradas. O legislador deseja proteger as unies
que se apresentam com os elementos norteadores do casamento, tanto
que a dico constitucional determina que o legislador ordinrio faci
lite sua converso em casamento. Consequncia dessa estabilidade a
caracterstica de ser duradoura, como menciona o legislador ordin
rio. No h como conceituar uma relao concubinria como estvel,
se no tiver se protrado no tempo. O decurso por um perodo mais
ou menos longo o retrato dessa estabilidade na relao do casal. A
questo do lapso temporal no absoluta, pois a Constituio Federal
no estabeleceu um tempo determinado e sim que deveria haver o ani
mus de constituir famlia. Sendo assim, apesar da importncia do fator
tempo para a constatao da unio estvel, esse fator no absoluto,
pois existem casos em que, independentemente do tempo da unio, a
entidade familiar fica caracterizada, como, por exemplo, nos casos em
que h o nascimento de prole.10
2. A continuidade da relao outro elemento citado pela lei. Trata-se
tambm de complemento da estabilidade. Esta pressupe que a rela
o de fato seja contnua, isto , sem interrupes e sobressaltos. Esse
elemento, porm, depender muito da prova que apresenta o caso con-

10

''.Apelao cvel - Ao declaratria de unio estvel cumulada com dissoluo. Requisitos


presentes durante o perodo declarado. Coabitao. Desnecessria. Pretenso de direito previden
cirio diversa da do direito de famlia. 1 - O reconhecimento da unio estvel, nos moldes do artigo
1. 723 do Cdigo Civil, depende da demonstrao de seus elementos caracterizadores essenciais,
quais sejam, a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de constituio de famlia.
2 - Mesmo que se considere relevante a coabitao, como elemento caracterizador da transposi
o da relao de namoro para unio estvel, excees cabem neste entendimento, em especial
se a coabitao, em certo perodo, se mostra inviabilizada por razes profissionais, circunstncia
externa vontade do casal. 3 A pretenso de direito previdencirio tem pressupostos diversos do
direito de famlia, pelo que a sentena proferida pela justia federal no vincula ou apaga a relao
familiar existente. Apelao conhecida e desprovida" (TJGO - Acrdo 200990334287, 29-3-2012,
Rei. Des. Fausto Moreira Diniz) .
-

"Unio estvel - Ao de reconhecimento e dissoluo - Improcedncia - No comprovao de


estabilidade e continuidade da relao - Inexistncia da inteno de constituir famlia e da unio
de esforos para fins financeiros. Apelao no provida" (TJSP - Ap 994.06.127996-5, 31-5-2011,
Rei. Mauricio Vidigal) .

"Alimentos - Provisrios - Pedido de revogao do arbitramento em favor da recorrida - Ao


de reconhecimento e dissoluo de unio estvel - Incidncia do disposto no artigo 1694 do Cdigo
Civil - Precedente, inclusive, da Cmara admitindo o arbitramento em caso parelho - Prova pr
-constituda da unio estvel - Insero da recorrida como dependente no plano de sade contra
tado pelo recorrente - Agravada, ademais, que, momentaneamente, no exerce qualquer atividade
laborativa- Necessidade, por ora, do concurso do recorrente para o sustento da agravada - Deciso
mantida - Recurso improvido" (TJSP - AI 607.898-4/7-00, 17-3-2009, 3 Cmara de Direito Priva
do - Rei. Doneg Morandini).

42 Direito Civil Venosa

ereto. Nem sempre uma interrupo no relacionamento afastar o con


ceito de concubinato.11
3. A Constituio, assim como o art. 1.723 do Cdigo Civil, tambm se re
fere expressamente diversidade de sexos, unio do homem e da mu
lher. Como no casamento, a unio do homem e da mulher tem, entre
outras finalidades, a gerao de prole, sua educao e assistncia. Des
se modo, afasta-se de plano qualquer ideia que permita considerar a
unio de pessoas do mesmo sexo como unio estvel nos termos da lei.
O relacionamento homossexual, modernamente denominado homoa
fetivo, por mais estvel e duradouro que seja, no receber a proteo
constitucional e, consequentemente, no se amolda aos direitos de n
dole familiar criados pelo legislador ordinrio. Eventuais direitos que
possam decorrer dessa unio diversa do casamento e da unio estvel
nunca tero, ao menos no atual estgio legislativo, cunho familiar real
e verdadeiro, situando-se, acentuadamente no campo obrigacional, no
mbito de uma sociedade de fato.12

11

''.Apelao cvel - Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel c/c partilha de


bens. Insurgncia restrita partilha de bens. Depois de reconhecida a unio que se pode ultimar
a partilha. Construo da residncia na constncia da unio estvel. Presuno de esforo comum.
Inteligncia do art. 5 da Lei 9.278/96. Direito meao. Excluso do valor do terreno, onde a casa
foi edificada, do montante partilhvel, porque herdado pelo requerido de seus genitores. Sentena
confirmada. Apelo conhecido, mas negado" (TJCE - Acrdo 0001005-94.2008.8.06.0176, 4-62012, Rel. Durval Aires Filho) .

"Unio estvel. Reconhecimento e dissoluo. Bem adquirido na constncia da unio estvel.


Partilha de benfeitorias. Apurao em liquidao de sentena. Civil - Unio estvel - Reconheci
mento e dissoluo - Partilha - Benfeitorias introduzidas no imvel - Ao de reconhecimento e
dissoluo de unio estvel, com diviso do patrimnio adquirido pelos conviventes. Sentena que
reconheceu a unio estvel e negou a partilha ao argumento de que no h prova da titularidade.
Postura censurvel uma vez que as partes no dissentem sobre a posse do terreno e benfeitorias
nele introduzidas, devendo, portanto, ser feita a partilha referente s acesses introduzidas no im
vel como se apurar em liquidao de sentena. Provimento do recurso para essa finalidade. Unni
me" (TJRJ - Acrdo 0012122-32.2008.8.19.001 1, 25-1-2012, Rel Des Marilia de Castro Neves) .

"Unio estvel prova oral comprovou a convivncia por aproximadamente dezoito anos - Filho
comum com faixa etria compatvel - Presenas dos requisitos necessrios: continuidade, publici
dade e notoriedade. Unio estvel reconhecida. Questes outras sobre a dependncia econmica
ou correlata no integram o pedido. Apelo desprovido" (TJSP - Ap 994.09.300507-0, 24-2-2011,
Rel. Natan Zelinschi de Arruda).
12

"Unio civil entre pessoas do mesmo sexo - Alta relevncia social e jurdico-constitucional

da questo pertinente s unies homoafetivas - Legitimidade constitucional do reconhecimento e


qualificao da unio estvel homoafetiva como entidade familiar: posio consagrada na jurispru
dncia do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O afeto como valor jurdico
impregnado de natureza constitucional: a valorizao desse novo paradigma como ncleo confor
mador do conceito de famlia - O direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional
implcito e expresso de uma ideia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa
humana - Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte Americana sobre
o direito fundamental busca da felicidade - Princpios de yogyakarta (2006) : direito de qualquer

Casamento e Unio Estvel 43

pessoa de constituir famlia, independentemente de sua orientao sexual ou identidade de gnero


- Direito do companheiro, na unio estvel homoafetiva, percepo do benefcio da penso por
morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do Cdigo Civil - O art.
226, 3, da lei fundamental constitui tpica norma de incluso - A funo contramajoritria do
Supremo Tribunal Federal no estado democrtico de direito - A proteo das minorias analisada
na perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional - O dever constitucional
do Estado de impedir (E, ATE MESMO, DE PUNIR) 'qualquer discriminao atentatria dos direitos
e liberdades fundamentais' (CF, art. 5, XLI) - A fora normativa dos princpios constitucionais e
o fortalecimento da jurisdio constitucional: elementos que compem o marco doutrinrio que
confere suporte terico ao neoconstitucionalismo - Recurso de agravo improvido. Ningum pode
ser privado de seus direitos em razo de sua orientao sexual - Ningum, absolutamente ningum,
pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua
orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de receber a igual proteo tanto
das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se
arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a into
lerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual.
Reconhecimento e qualificao da unio homoafetiva como entidade familiar - O Supremo Tribu
nal Federal - Apoiando - Se em valiosa hermenutica construtiva e n
i vocando princpios essenciais
(COMO OS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA AUTODETERMINAO,
DA IGUALDADE, DO PLURALISMO, DA INTIMIDADE, DA NO DISCRIMINAO E DA BUSCA DA
FELICIDADE) - Reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental orientao sexual,
havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva
como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequncias
no plano do direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes
sociais e familiares - A extenso, s unies homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel
unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidncia, den
tre outros, dos princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurana
jurdica e do postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade, os
quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria
constituio da repblica (art. 1 , III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a
conferir suporte legitimador qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como
espcie do gnero entidade familiar - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir famlia,
independentemente de sua orientao sexual ou de identidade de gnero. A famlia resultante da
unio homoafetiva no pode sofrer discriminao, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas,
benefcios e obrigaes que se mostrem acessveis a parceiros de sexo distinto que integrem unies
heteroafetivas. A dimenso constitucional do afeto como um dos fundamentos da famlia moderna
- O reconhecimento do afeto como valor jurdico m
i pregnado de natureza constitucional: um novo
paradigma que informa e inspira a formulao do prprio conceito de famlia. Doutrina. Dignidade
da pessoa humana e busca da felicidade - O postulado da dignidade da pessoa humana, que repre
senta - Considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) - Significativo vetor
n
i terpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional
vigente em nosso pas, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre
ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
Doutrina - O princpio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do n
cleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo
no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais, qualificando-se, em funo
de sua prpria teleologia, como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja
ocorrncia possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro
postulado constitucional m
i plcito, que se qualifica como expresso de uma ideia-fora que deriva
do princpio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e
,

44 Direito Civil Venosa

4. A publicidade outro elemento da conceituao legal. Ganha realce,


portanto, a notoriedade da unio. A unio de fato que gozar de pro
teo aquela na qual o casal se apresenta como se marido e mulher
fossem perante a sociedade, situao que se avizinha da posse de es
tado de casado. A relao clandestina, velada, socapa, no merece a
proteo da lei.13
5. O objetivo de constituio de familia corolrio de todos os elementos
legais antecedentes. No necessrio que o casal de fato tenha prole
comum, o que se constituiria elemento mais profundo para caracterizar
a entidade familiar. Contudo, ainda que sem filhos comuns, a unio
tutelada aquela intuitufamiliae, que se traduz em uma comunho de
vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir famlia, a entidade
de fato poder ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes,
gerando, no mximo, sociedade de fato em relao a bens adquiridos
por esforo efetivo de ambos (TJSP Ap. 167.994-1, 10-9-91, Rel. Al
meida Ribeiro).
-

Descritos esses cinco elementos presentes em nossa legislao para a con


ceituao de unio estvel, advertimos que, no caso concreto, fortes razes de
ordem moral e social fazem com que, mesmo perante traos tnues ou ausncia
de algum dos requisitos, juzes tm admitido o concubinato ou unio estvel.14
da Suprema Corte Americana. Positivao desse princpio no plano do direito comparado. A funo
contramajoritria do Supremo Tribunal Federal e a proteo das minorias - A proteo das mino
rias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento imprescindvel plena legitimao ma
terial do estado democrtico de direito - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal,
em sua condio institucional de guarda da constituio (0 QUE LHE CONFERE "O MONOPOLIO
DA ULTIMA PALAVRA'.' EM MATERIA DE INTERPRETAAO CONSTITUCIONAL), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos
(OU OMISSOES) da maioria, eis que ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios,
autoridade hierrquico-normativa e aos princpios superiores consagrados na lei fundamental do
Estado. Precedentes. Doutrina" (STF - AgRg-RE 477.554, 26-8-2011, Rel. Min. Celso de Mello).
,

13

"Apelao cvel - Ao de reconhecimento de unio estvel - Elementos essenciais sua confi

gurao demonstrados princpio do livre convencimento motivado recurso desprovido - 1 - Para o


reconhecimento da unio estvel como entidade familiar exige-se a (i) diversidade de sexos (unio
entre homem e mulher), (ii) a estabilidade na unio, (iii) a continuidade da relao, (iv) a publi
cidade da relao, (v) a ausncia de impedimentos matrimoniais, e (vi) o objetivo de constituio
de famlia, sendo este ltimo verdadeira conditio sine qua non. 2 - As provas testemunhal e docu
mental indicam, dentre outras, que o casal pretendia formalizar a unio havida atravs do denomi
nado "Casamento Coletivo", tendo inclusive atingido a exigncias do "Programa Famlia Cidad".
Outrossim, pela testemunha arrolada pela apelada, bem como pela n
i formante ouvida, existia uma
relao amorosa permanente, restando demonstrado ainda a publicidade da relao e a coabitao
do casal. Sem dvida, ante inclusive ao princpio do livre convencimento motivado, a apelada e o
falecido tinham o animus de constituir famlia, o que realmente aconteceu. 3 - Recurso desprovido"
(TJES - Acrdo 14080056592, 11-2-2011, Rel. Des. Carlos Roberto Mignone).
14

"Unio estvel. Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel post mortem - Au


tora que alega ter convivido em unio estvel com o autor da herana por dois anos e cinco meses,

Casamento e Unio Estvel 45

No bastasse isso, alm dos elementos descritos na lei, h outros requisitos nor
malmente apontados pela doutrina, que, inexoravelmente, so considerados em
uma avaliao conjunta no caso concreto. E o que ocorre, por exemplo, com o
dever de fidelidade. A quebra desse dever pode, dependendo de sua amplitude,
fazer cair por terra a comunho de vida, de interesses e de sentimentos. Como
recorda Edgard de Moura Bittencourt (1985:27),
,

"outro aspecto do dever defidelidade est em que sua quebra dever ser invo
cada pelo concubino e no por terceiros. Seria imprprio, por exemplo, que
em um concubinato, com os demais requisitos de valor, pudesse um herdeiro
invocar a infidelidade da concubina do morto, para tolh-la dos direitos re
clamados, quando o companheiro em vida procedia de modo a reconhecer sua
fidelidade".
O art. 1 . 724 do Cdigo estabelece que as relaes entre os companheiros
devem pautar-se por lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e edu
cao dos filhos. O dever de lealdade no se identifica perfeitamente, como
patente, com o dever de fidelidade.
Outro elemento que pode ser levado em considerao a habitao comum.
O legislador no a mencionou, no que andou bem. A Smula 382 do Supre
mo Tribunal Federal j dispunha que "a vida em comum sob o mesmo teto, more
uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato". A experincia social
demonstra que h unies slidas, duradouras e notrias sem que o casal resida
que somente se extinguiu pela morte do companheiro. Prova de relacionamento pblico, notrio e
duradouro, que configura ncleo familiar. Meao da companheira do nico bem deixado pelo au
tor. Aplicao do artigo 1.829, II, do Cdigo Civil. Recurso provido em parte" (TJSP - Ap. 000474809.2009.8.26.0407, 29-8-2012, Rel. Francisco Loureiro).

"Reconhecimento e dissoluo de unio estvel cumulada com partilha de bens - Requisitos


A

no demonstrados - Onus da prova - Artigo 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil - Recurso
no provido. No pode ser reconhecida a existncia da unio estvel se as provas produzidas nos
autos no demonstram a convivncia pblica, contnua, duradoura, e estabelecida com o objetivo
de constituio de famlia, nos termos do artigo 1. 723 do Cdigo Civil. Ainda que comuniquem os
bens que sobrevierem aos companheiros na constncia da unio estvel, por se presumirem adqui
ridos pelo esforo comum das partes, nos termos do artigo 1.658 do Cdigo Civil e do artigo 5 da
Lei n 9.278/96, deve haver, nesse sentido, prova efetiva da aquisio, no perodo da unio, alm
da inexistncia de uma das hipteses excepcionais legais, pelo que, no se desincumbindo o autor
de seu nus probatrio, a teor do artigo 333, inciso I do Estatuto Processual, a improcedncia do
pedido medida de rigor'' (TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0027.08. 174418-0/001, 24-2-2011,
Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto).

"Medida cautelar - Liminar - Reconhecimento e Dissoluo de Unio Estvel cumulada com


partilha de bens - Impedimento da requerida de se desfazer do nico bem adquirido pelo casal
- Dano acautelado que se situa no receio de que seja frustrada a execuo da ao principal em
virtude da alienao ou doao do bem - Certificado de Casamento Islmico que induz ao indcio
da efetiva existncia da propalada sociedade de fato - "Periculum in mora" e "fumus boni iutis" Requisitos presentes - Liminar deferida - Recurso provido" (TJSP -AI 572.311-4/1-00, 2-12-2008,
3 Cmara de Direito Privado - Rel. Adilson de Andrade).

46 Direito Civil Venosa

sob o mesmo teto. O prprio casamento pode conter uma separao material dos
cnjuges por motivos de sade, trabalho, estudo etc. No se trata, portanto, de
elemento conclusivo.
A relao de unicidade do companheiro ou companheira tambm lembrada
pela doutrina. A ideia central no sentido de que a pluralidade de relaes pres
supe imoralidade e instabilidade. Como j exposto, porm, qualquer posio
apriorstica e inflexvel arriscada, principalmente em matria de famlia, que
possui enorme contedo emocional e afetivo.
No se pode afastar aprioristicamente a proteo famlia plrima. Por essa
e outras razes melhor denominar entidades familiares a todas essas formas de
relacionamento, como faz o Projeto do Estatuto das Famlias. No h mais uma
nica famlia a ser analisada e compreendida, mas inmeras entidades familiares.
Outro aspecto importante no tema a existncia de casamento religioso.
Como, perante nosso sistema, somente vlido o casamento civil, o singelo casa
mento religioso estampa uma relao de fato. No entanto, estabelecida a relao
derivada dessa unio como concubinria, no resta dvida de que a bno reli
giosa define uma relao de moralidade e respeito que auxilia o julgador para a
tipificao de uma unio estvel.
,

Na linguagem peculiar de Alvaro Villaa Azevedo, a unio estvel sempre foi


vista como um casamento de fato no curso da Histria. Nessa unio os compa
nheiros vivem como marido e mulher, "mas sem o serem na verdade" (2002:270).

2.4.2 Unio Estvel e Casamento. Aspectos Legais da Unio Estvel


Introduzida a dico constitucional a respeito da unio estvel reconhecida
como entidade familiar (art. 226, 3), duas sortes distintas de interpretao
tm sido percebidas na doutrina e nos julgados (Tepedino, 1999:336). A primeira
orientao no sentido de entendermos o companheirismo como equiparado ao
casamento; ou seja, que os direitos da unio estvel no diferem do casamento.
Contudo, majoritariamente, conclumos que o constituinte, no art. 226, no cria
direitos subjetivos exigveis de plano, autoexecutveis, mas vinculando apenas o
legislador ordinrio. A Constituio determinou que os companheiros devessem
ser protegidos por norma futura. Outro argumento acrescentado refere-se exor
tao do constituinte ao legislador ordinrio no sentido de facilitar a converso
da unio estvel em casamento. No h razo em converter uma coisa em outra,
salvo se forem desiguais. Destarte, acentuemos que a natureza jurdica de ambos
os fenmenos diversa: enquanto o casamento negcio jurdico, a unio estvel
fato jurdico. Esse aspecto fica bem claro no tratamento legislativo. Por isso j
se decidiu, por exemplo, que

"a convivncia concubinria no transmite ao convivente o estado civil de


casado, no sendo impediente ao casamento com outra pessoa, inocorrendo a

Casamento e Unio Estvel 47

hiptese prevista no CCB, art. 183, VI" (TJMG, Ap. Civ. 1 1 1 .669/8, 18-3-99,
Rel. Des. Corra Martins) .
A Lei n 8.971, de 29-12-94, com redao defeituosa, atribuiu direito de
alimentos companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicial
mente ou vivo, que com ele vivesse h mais de cinco anos, ou dele tenha prole,
enquanto no constituir nova unio e desde que provasse necessidade. Igual di
reito foi conferido nas mesmas condies ao companheiro. Esse diploma tambm
estabeleceu modalidade de direito sucessrio aos companheiros (art. 2) :
"I

II

III

o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir


nova unio, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver
filhos deste ou comuns;
o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir
nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver
filhos, embora sobrevivam ascendentes;
nafalta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevi
vente ter direito totalidade da herana."

O art. 3 desse diploma reconheceu o direito de metade dos bens do compa


nheiro falecido ao sobrevivente, com relao aos bens que resultarem da ativida
de de colaborao mtua, ratificando a jurisprudncia sumulada.
Os aspectos sucessrios da lei devero ser examinados no estudo do direito
das sucesses. No entanto, a primeira dvida que aflora com relao a essa lei
a permanncia de sua vigncia tendo em vista a promulgao da Lei n 9.278, de
10-5-96, de redao no menos canhestra que a primeira, que conferiu aos com
panheiros direitos mais amplos. Este ltimo diploma, como j referido, concei
tuou o concubinato como entidade familiar (art. 1 ); estabeleceu o rol de direitos
e deveres iguais dos conviventes (art. 2); redefiniu e reafirmou a possibilidade
de diviso de patrimnio adquirido pelo esforo comum (art. 3); mencionou a
possibilidade de converso da unio estvel em casamento (art. 8) e estabeleceu
que toda matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara de
Famlia, assegurado o segredo da justia.
O legislador poderia ter poupado o intrprete, mas no o fez. Evidente que a
regra bsica de hermenutica do 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil aponta que a lei posterior derroga a anterior quando assim for expressamen
te declarado, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a
matria da lei anterior. A lei de 1996 no revogou expressamente a de 1994. As
matrias tratadas no so idnticas, embora intimamente relacionadas, trazendo
perplexidade ao intrprete. H matrias referentes ao direito sucessrio que no
momento oportuno devem ser examinadas. H dvidas acerca do direito a ali
mentos. A Lei n 8. 971/94 cria regra geral de atribuio dos benefcios da Lei n
5.478/68 (Lei de Alimentos), enquanto a Lei n 9.278/96, no art. 7, reporta-se

48 Direito Civil Venosa

ao direito a alimentos unicamente na hiptese de dissoluo da unio estvel


''por resciso" (sic), sugerindo necessidade de culpa de um dos companheiros. A
referncia resciso no texto legal sumamente infeliz. Ajurisprudncia majori
tria tem reagido de forma a alargar o conceito de molde a conferi-lo na mesma
extenso do casamento, mas a questo d margem a discusses motivadas pelo
descuido do legislador. Toda interpretao no sentido de que a lei mais recente
visou complementar e esclarecer a lei anterior (Tepedino, 1999:360).
A lei de 1996 conceitua a unio estvel no art. 1 , j por ns referido, de
forma mais abrangente do que a referncia feita no diploma anterior no tocante
convivncia por mais de cinco anos ou a existncia de prole comum, dando in
dcios de que, efetivamente, o intuito da Lei n 9.278/96 foi, embora com tcnica
deficiente, complementar o estabelecido na lei anterior.
No entanto, essa interpretao deve ser vista cum granum salis. Slvio Rodri
gues (1999:271) aponta que, no cotejo de ambos os diplomas legislativos, esto
conceituadas duas modalidades de unio estvel. A primeira, definida pela lei de
1994, representada pela unio com mais de cinco anos ou com prole comum, en
tre pessoas desimpedidas (solteiras, separadas, divorciadas ou vivas) e a segun
da referente unio sem qualquer restrio, a no ser a exigncia de ser provado
o animus de constituir famlia. E bvio que nessa ltima hiptese admitiu-se implicitamente o concubinato adulterino. Essa interpretao lgica. No entanto,
se aplicada estritamente, levar tambm concluso de que a Lei n 8. 971/94
somente se aplica aos casos de unio estvel da primeira modalidade e a Lei n
9.278/96 aplica-se apenas segunda modalidade, aumentando as dvidas acerca dos direitos sucessrios e alimentares. E rdua a tarefa da jurisprudncia na
integrao dessas normas, pois o legislador no foi claro.
,

Ainda, a lei de 1996 colocou-se de forma mais ampla no tocante aos bens
mveis e imveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constncia da
unio estvel e a ttulo oneroso, presumindo-os adquiridos em mtua colabora
o, passando a pertencer a ambos em condomnio, "salvo estipulao contrria
em contrato escrito" (art. S). Desse modo, os concubines podem estipular por
escrito, no ato de aquisio ou em documento parte, a destinao dos bens em
sua unio, se pretenderem derrubar a presuno legal. Houve veto presidencial
no tocante possibilidade de pacto para regular a unio estvel, mas persistiu
essa possibilidade na lei, o que dificulta tambm sua interpretao. Perante a
permanncia dessa vlvula no texto legal, parece-nos que no pode ser conside
rado nulo um pacto anteconcubinrio no sentido da lei. Como regra geral, porm,
trata-se de um avano com relao Lei n 8.971/94, que deferia a metade dos
bens ao companheiro sobrevivente, que deveria provar a aquisio decorrente de
esforo comum (art. 3).
Tambm confusa a Lei n 9.278 quando procurou regular o dispositivo
constitucional, afirmando que os conviventes podero a qualquer tempo reque
rer a converso da unio estvel em casamento, por requerimento ao Oficial do

Casamento e Unio Estvel 49

Registro Civil. Ora, o intrprete desavisado poderia supor que esse artigo atropela
os requisitos que antecedem a celebrao do casamento. E evidente que o companheiro casado no pode contrair novo matrimnio. E curial que no podem se
casar pessoas legalmente impedidas. E claro que no se dispensam proclamas.
Ou dispensam-se? Ainda que se entenda que a unio duradoura seja merecedo
ra da converso em casamento, como determinou o legislador constitucional, a
matria carece de regulamentao. E irritante essa posio legislativa de molde
a solucionar de forma piegas e simplista o ato mais solene de toda lei civil. A
jurisprudncia tem demonstrado a tendncia de reconhecer direitos concubina
nesses casos, desde que comprovado o concurso de esforos para a formao do
patrimnio.15
,

Ainda, determinando a Lei n 9.278/96 que a matria acerca de unio estvel


de competncia das Varas de Famlia, o diploma resolveu pendncia presente
em vrios Estados da Federao, nos quais os processos ora eram atribudos a va15

''.Apelao cvel - Direito civil - Famlia - Unio estvel - 1 - A unio estvel demanda a existn
cia de unio contnua, pblica e duradoura. Extinta a convivncia em perodo anterior morte,
no h que se falar em unio estvel" (TJMG - Acrdo 1.0024.10.144812-4/001, 9-3-2012, Rei.
Oliveira Firmo).
''.Apelao cvel - Farnt1ia - Unio estvel - Reconhecimento - Impossibilidade - Ausncia de
requisito ftico/legal - Inteno de constituir famlia - Inocorrncia - Provas testemunhais - Onus
da prova - Manuteno da deciso de primeira instncia - A Constituio Federal de 1988, em seu
artigo 226, 3, reconhece a entidade familiar formada pela unio estvel entre homem e mulher,
resguardando-lhe proteo jurdica. A garantia de incondicional tutela jurdica exige a reunio de
requisitos legais, quais sejam: convivncia contnua, pblica, duradoura, com o objetivo de consti
tuir famlia. Se o conjunto probatrio no precisa que o relacionamento havido entre as partes se
revestia dos requisitos descritos no artigo 1723, do atual Cdigo Civil, invivel o reconhecimento
da unio estvel" (TJMG - Acrdo 1.0024.10. 183800-1/001, 30-3-2012, Rei. Armando Freire).
A

"Reconhecimento/dissoluo de unio estvel - Direitos e efeitos - Partilha de bens - Presun


o de colaborao mtua para aquisio do patrimnio - A Constituio Federal de 1988 e o atual
Cdigo Civil reconhecem e protegem a unio estvel entre homem e mulher, configurada a convi
vncia duradoura, pblica e contnua, e o objetivo de constituio de famlia. Restando comprova
da a unio estvel, prevalece a presuno de contribuio de ambos os conviventes na formao do
patrimnio do casal, na ausncia de prova em contrrio. Dessa forma, adequada e justa a sentena
ao caso concreto e especfico, reconhecendo e declarando o direito e os efeitos da unio estvel,
proporcionais s circunstncias fticas demonstradas" (TJMG - Acrdo 1.0280.09.031028-3/001,
15-6-2012, Rei. Geraldo Augusto).

"Apelao - Penso por morte - Concesso do benefcio - Sentena de procedncia - Concu


binato - Justificao judicial reconhecendo o convvio em comum por mais de cinco anos (arti
go 861 do CPC). Equipara-se companheira a concubina para efeitos de penso, de ex-servidor
que ao tempo era desquitado, reconhecida a sociedade de fato, devida a proteo unio estvel
determinada pela igualdade de direitos instituda pela Constituio Republicana de 1988. Artigo
1.723, 1 do Cdigo Civil. Imprescritibilidade do fundo de direito (Lei Estadual n 452/74 e
Lei n 5.478/68 e Smula n 85 do STJ). Obrigao de trato sucessivo. Consideram-se prescritas
apenas as parcelas anteriores a 5 anos da citao. Penso devida. Sentena mantida. Indeferido o
pedido de antecipao de tutela da requerente. Recurso no provido, com observao" (TJSP - Ap
994.08.086417-7, 19-5-2011, Rei. Oswaldo Luiz Palu).

50 Direito Civil Venosa

ras cveis, ora a varas especializadas, com desnecessrios conflitos de competn


cia. Por outro lado, a disposio interfere na organizao judiciria dos Estados,
conflitando com o art. 125 da Constituio Federal.
De qualquer modo, voltaremos anlise de aspectos dos direitos dos compa
nheiros ou concubinas nos captulos prprios, mormente no tocante aos alimen
tos e ao direito sucessrio.
Era de se aguardar que o Cdigo Civil de 2002, ao disciplinar a unio est
vel, resolvesse essas questes, pois, em princpio, derroga as leis anteriores sobre
a matria. O Projeto originrio de 1975 deveria ser adaptado s novas normas
constitucionais e no o foi a contento. Como veremos no curso de nossa expo
sio, aqui e no direito das sucesses, remanescero problemas, ainda porque o
legislador no revogou expressamente os diplomas anteriores. No livro dedicado
famlia, a unio estvel regulada em poucos dispositivos (arts. 1 . 723 a 1 . 727).
O reconhecimento da unio estvel segue os mesmos princpios estabelecidos na
Constituio, reportando-se convivncia pblica, contnua e duradoura entre o
homem e a mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (art.
1.723). A existncia de impedimentos para o casamento (art. 1.521) ser obst
culo, em princpio, para o reconhecimento dessa entidade familiar, salvo a exce
o do art. 1.521, VI, quando a pessoa achar-se separada de fato ou judicialmente
(art. 1 . 723, 1 ). As causas suspensivas do art. 1.523, antigos impedimentos im
pedientes, no impediro o reconhecimento da unio estvel. O futuro Estatuto
das Famlias procura espancar as maiores dvidas.
O art. 1 . 724 dispe que as relaes pessoais entre os companheiros obedece
ro aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e edu
cao dos filhos, no que se aproxima e se identifica a unio estvel do casamento
em tudo que disser respeito responsabilidade dos companheiros com relao
prole e a si prprios.
Conforme o art. 1.725, permite-se que os companheiros contratem acerca de
seu regime patrimonial e, na ausncia desse negcio, aplicar-se-, no que couber,
o regime da comunho parcial de bens. Cuida-se do denominado contrato de
convivncia, que permite uma srie de normas de cunho patrimonial, a exemplo
dos pactos antenupciais, como veremos. O art. 1.726 dispe que a unio estvel
poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e
assento no Registro Civil.
O art. 1 .727, j citado, define como concubinato as relaes no eventuais
entre o homem e a mulher impedidos de casar. Tal, por si s, no retira dessa
modalidade de unio todo o rol de direitos atribudos unio estvel, assim defi
nida em lei. No essa a concluso a que se h de chegar. Impe-se verificar em
cada caso, ainda que a situao seja de concubinato na concepo legal, quais os
direitos de unio estvel que podem ser atribudos aos concubinas, mormente a
diviso de patrimnio adquirido pelo esforo comum. Alis, essa vinha sendo a

Casamento e Unio Estvel 51

posio da jurisprudncia acerca do relacionamento conjugal que, no passado,


denominou-se concubinato impuro.
Essas disposies so pssimo exemplo legislativo e longe esto de estarem
isentas de dvidas e requerero intenso trabalho interpretativo e jurisprudencial,
consoante analisaremos no curso dos vrios captulos deste volume.
O Projeto do Estatuto das Famlias sugeriu no art. 63 a seguinte conceituao
da unio estvel.
,

"E reconhecida como entidadefamiliar a unio estvel entre o homem e a mulher; configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de familia.
Pargrafo nico. A unio estvel constitui estado civil de convivente, indepen
dentemente de registro, e deve ser declarado em todos os atos da vida civil."
Note que o texto do pargrafo nico de fulcral importncia e enfrenta
talvez o maior problema jurdico da unio estvel, que por ser fato, necessita a
ser declinada e provada a todo tempo. Inafastavelmente vista como estado civil,
a unio estvel deve ser de conhecimento de terceiros, para todos os fins de Di
reito. Sempre h, sem dvida, como tudo no campo jurdico, uma zona cinzenta,
que exigir a perspiccia do intrprete e poder ocasionar dificuldades na vida
social dos conviventes. O legislador dever estar atento a esse aspecto, inclusive
cominando como crime a omisso do estado civil na forma desse pargrafo, cujos
termos devem ser seguidos ainda que perante a ausncia de texto legal expresso.
Quanto compreenso da unio estvel, descrita no "caput" desse artigo, a
lei projetada sintetiza tudo que a doutrina e a jurisprudncia vinha conceituando.

Formalidades Preliminares.
Habilitao para o Casamento

3.1 Lineamentos Histricos


Como j apontamos, o casamento o ato com maior nmero de solenidades
no direito civil, no que secundado pelo testamento. A lei procura envolv-lo de
pompa, publicidade e solenidade, de molde que garanta sua validade, bem como
demonstrar sua importncia no seio da sociedade. As exigncias formais incluem
um procedimento prvio, que antecede celebrao.
Desde a Antiguidade, o casamento foi cercado de formas e solenidades, bem
como de festividades. Explicam-se esses cuidados, segundo Guillermo Borda
(1993: 127), por trs razes fundamentais: (a) evitam-se os perigos de um con
sentimento afoito; (b) obrigam os noivos a refletir sobre a transcendncia do ato
que vai ser realizado, despertando a conscincia das obrigaes e responsabili
dades futuras; e (c) o formalismo contribui poderosamente para a vitalidade e
a estabilidade das instituies. Por outro lado, a solenidade sempre foi instituto
observado pelas religies, s quais o casamento sempre esteve ligado.
Como persiste at hoje, em Roma, para que o cidado se habilitasse ao casa
mento, deveria reunir certas qualidades e condies e estar isento de impedimen
tos. Na confarreatio j referida, semelhana do que ocorria na Grcia, o casa
mento constava de trs etapas sucessivas. A traditio era formalidade cumprida no
lar paterno da mulher pela qual o pater a desligava de sua famlia. A deductio in
domum era a conduo da noiva at a casa do noivo. A noiva ia coberta com vu
e grinalda, portando um archote, acompanhada de um cortejo que entoava hinos
religiosos. Perante a casa do noivo, o cortejo detinha-se e era apresentado noi-

54 Direito Civil Venosa

va o fogo, representativo dos deuses do novo lar, e a gua utilizada para os atos
religiosos. Simulava-se um rapto, por tradio de pocas mais antigas. O noivo
carregava-a nos braos e assim ingressava em seu lar. A noiva emitia gritos que
eram acompanhados pelas mulheres de seu squito. J dentro do lar do noivo, os
nubentes ofereciam um sacrifcio perante o fogo sagrado dos deuses-lares, faziam
uma libao, pronunciavam frases solenes e comiam juntos de um po (panis
farreus), ligando-se ento definitivamente a mulher ao culto do marido, perante
o pontfice mximo e dez testemunhas (Belluscio, 1987:228). Como se nota, as
solenidades dessa poca histrica tinham as mesmas finalidades modernas, quais
sejam, atribuir seriedade e validade ao ato, alm de tom-lo pblico.
A coemptio, tambm j por ns referida, no Captulo 2, desenvolvida por
intermdio da mancipatio, assemelhava-se a uma compra e venda fictcia. A man
cipatio tambm era um ato formal.
O Direito Cannico sempre tentou imprimir formalidades preliminares mais
ou menos amplas ao matrimnio. Um decreto papal de 1907 determinou que
essas formalidades fossem includas no rito matrimonial, com participao ativa
do sacerdote. Essa disposio ingressou no Cdigo Cannico de 1917 e persiste
atualmente no Cdigo de 1983, embora sem obrigatoriedade, porque cabe s
conferncias episcopais locais o estabelecimento das normas de habilitao. Pela
disposio catlica, o casamento deve ser precedido de diligncias prvias para
assegurar que no existe obstculo para sua realizao, validade e eficcia. Den
tre essas formalidades est a publicao de proclamas.
Cita-se a Holanda, em 1580, como o pas que possibilitou pela primeira vez,
como opo, o casamento civil, para permitir o matrimnio dos catlicos, pois a
igreja holandesa era dissidente de Roma.
Aps a Revoluo Francesa, surge a ideia de que o casamento deveria ser
regulado exclusivamente pela lei civil, como instituio que interessava socie
dade e ao Estado. Com o Cdigo de Napoleo, o casamento civil difunde-se para
outros pa1ses.
,

3.2 Habilitao
Para os atos da vida civil em geral presume-se a aptido. Alguns atos e a
posio subjetiva das partes perante estes podem exigir um plus na capacidade
que dessa forma se conceitua como legitimao. O casamento daqueles atos
de direito privado para os quais os interessados devem demonstrar uma aptido
especfica, legitimao para contrair matrimnio. Nosso Cdigo de 1916, sob a
epgrafe "Das formalidades preliminares", disciplinava o procedimento que devia
ser seguido pelos cnjuges a fim de se legitimarem celebrao do casamento. O
Cdigo de 2002 trata da matria sob a epgrafe "Do processo de habilitao para

Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento

55

o casamento" (arts. 1.525 ss). A matria tambm regulada pela Lei dos Regis
tros Pblicos, Lei n 6.015/73, arts. 67 a 69.
Trata-se de um procedimento, pois devem ser apresentados vrios documen
tos que seguem um caminho em busca da habilitao para o ato. Apesar de sua
ineficincia material, o sistema de publicao de proclamas persiste praticamente
de forma geral no direito ocidental. Esse procedimento preparatrio tem trs
fases distintas: a habilitao, que se processa nas circunscries do registro civil
perante o juiz; a publicidade nos rgos locais; e por fim a almejada celebrao.
O art. 1.526 do Cdigo Civil determina que a habilitao faz-se perante o
oficial do Registro Civil, com a audincia do Ministrio Pblico. O Projeto n
6. 960/2002 coloca em termos mais lgicos essa disposio ao estatuir:

''A habilitao ser feita perante o oficial do registro Civil e, se o rgo do


Ministrio Pblico impugnar o pedido ou a documentao, os autos sero
encaminhados ao juiz, que decidir sem recurso."
A nova redao do pargrafo nico desse artigo dispe que, ocorrendo a
impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro, a habilitao ser
submetida ao juiz (alterao da Lei n 12.133/2009).
Justifica-se a redao sugerida pelo fato de ser a homologao judicial uma
medida burocrtica e sem maior utilidade. A atuao do magistrado dever ocor
rer somente quando houver impugnao; esse o sentido do vigente texto.
O art. 1.525, do mesmo diploma, estipula que o requerimento de habilitao
ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou a seu pedido, por pro
curador, devendo ser instrudo com os seguintes documentos:

"I certido de nascimento ou documento equivalente. "


-

Impe-se que os pretendentes comprovem a idade nbil. No sistema de 1916


era 16 anos para as mulheres e 18 anos para os homens (art. 183, XII).1 No
1

Ainda sob a vigncia do Cdigo de 1916, havia entendimento na jurisprudncia no sentido de


que, em virtude da nova ordem constitucional, no h mais que fazer a diferenciao de idade entre
homens e mulheres. Nesse sentido, o Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, completando o
raciocnio do Relator, afirma: "Tenho sustentado que, a partir de 5-10-88, devemos repensar todas
as reas do nosso Direito, porque h um ordenamento jurdico novo a partir da nova Constituio.
Quando a maturidade existe como simples fico de direito, ela presumvel e o que tem que se
provar a m
i aturidade. Hoje, na Constituio de 1988, a maturidade est ao menor de 16 anos,
tanto que ele tem condies de ser uma parcela da soberania popular para votar para Presidente
e Governador etc. Ento, tenho que, por fora da idade de 16 anos, o apelante tem presumida
maturidade, e o que se deveria fazer no processo era o contrrio, comprovar a imaturidade. Estou
utilizando-me de um princpio que tranquilo no Direito, s que o termo no maturidade, capa
cidade: capacidade presume-se, a incapacidade deve-se provar. O segundo elemento a isonomia
entre homem e mulher. Celso Ribeiro Bastos, no 2 vol. dos Comentrios Constituio do Brasil,
quando comenta o art. 5, 1, da Constituio de 1988, diz no ser possvel mais fazer diferena,

56 Direito Civil Venosa

Cdigo de 2002, os nubentes podem casar-se a partir dos 16 anos (art. 1.517),
exigindo-se a autorizao de ambos os pais, ou seus representantes legais, en
quanto no atingida a maioridade civil, que passou a ser atingida aos dezoito
anos (art. 1.517).
Esse documento era importante no apenas para esse item, mas tambm
para comprovar o estado e a qualificao dos nubentes, pois devia-se verificar se
estavam sujeitos ao ptrio poder ou poder familiar, tutela ou curatela (art. 183,
XI e art. 1.517 do presente Cdigo), ou se estavam inseridos na restrio do art.
258, pargrafo nico, II, do Cdigo de 1916 se ele fosse maior de 60 anos e ela
maior de 50. No mais recente Cdigo, essa restrio atinge o nubente em geral,
se maior de 60 anos (art, 1.641, II).
A prova feita mediante a apresentao do termo de nascimento. Como a Lei
n 765/49 autorizou o registro de nascimento serdio com parcas formalidades,
no so mais admitidas justificaes para tal, pois esse singelo procedimento as
substitui. Desse modo, com essa facilidade de ser obtido o registro, cai por terra
a dico "termo equivalente" presente na lei, e mantida no atual Cdigo, pois
as justificaes de idade no tm mais sentido. A nica possibilidade de prova
equivalente, rara verdade, para os nascidos antes do advento do registro civil,
permitindo-se que se prove o nascimento pela certido batismal, proveniente dos
livros eclesisticos. O presente ordenamento manteve a dico que pode ter apli
cao eventual, por exemplo, para estrangeiros cuja legislao admita outra prova
de nascimento.

"II autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem,
ou ato judicial que a supra. "
-

Os incapazes necessitam de autorizao de seus representantes legais para


contrair matr1mon10.

E necessrio consentimento de ambos os pais para os menores de 18 anos


no atual Cdigo (art. 1.517).2 Se analfabetos os genitores, da mesma forma au
torizaro com assinatura a rogo. Se um dos progenitores estiver ausente do lar
em termos de direitos e obrigaes, entre homens e mulheres. Por lei s a Constituio que pode
fazer..." (TJRS - Ap. 589007053, 18-4-89).
2

"Civil - Suprimento judicial de idade para casar - Pedido julgado improcedente - Autora s
vsperas de completar 16 anos, vivendo em companhia do namorado - Alegao de sofrimento e
discriminao no seio de sua comunidade religiosa pelo fato da vida em comum sem casamento
- Concordncia dos pais - Peculiariedades do caso concreto - Anlise em consonncia com o obje
tivo do legislador de proteger as relaes familiares - Autorizao deferida - Recurso provido - O
artigo 1.517 do Cdigo Civil estabelece que a idade mnima para o casamento de 16 anos. Excep
cionalmente, a lei permite a contrao de npcias antes de completada a idade nbil, para evitar
imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Porm, alm dessas hipteses
expressamente previstas, o juiz pode, em face das das peculiaridades do caso concreto, suprir a
idade de quem no completou 16 anos, mormente se a realidade d conta da maturidade do casal
no tocante compreenso da importncia do casamento, considerando o objetivo do legislador de

Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento

57

conjugal e em local no sabido, tem sido admitida a autorizao de um s dos


progenitores. As dvidas devem ser sopesadas pelo Ministrio Pblico no caso
. .
concreto que as apresentara ao JUIZ, se necessano.
,

Visto que a idade nbil de 16 anos, os menores de 18 anos necessitaro da


autorizao. Ambos os pais devem autorizar e, em caso de divergncia, aplicar
-se- o disposto no art. 1.631. O poder familiar cabe aos pais; na falta ou impedi
mento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Se divergirem os pais a
respeito da autorizao, pode qualquer um deles recorrer deciso judicial. No
mais se admite qualquer diferena de tratamento entre os cnjuges a partir da
vigncia da Constituio de 1988, cabendo iguais direitos ao pai e me, razo
pela qual a jurisprudncia j vinha sufragando essa soluo, no se aplicando
mais, destarte, a soluo do art. 186 do antigo Cdigo. A mesma soluo prepon
derar se os pais no forem casados. No sistema anterior, se os pais no fossem
casados, constando apenas a me no registro civil, bastava sua autorizao (art.
186, pargrafo nico) .
O menor no reconhecido pelo pai dever ser autorizado pela me (art.
1.633). Se apenas o pai for conhecido e o reconheceu, dele dever ser o consen
timento. Se o menor estiver sob tutela, ser necessrio o consentimento do tutor.
O mesmo se diga do interdito por prodigalidade, que no est inibido de contrair
matrimnio e necessita da autorizao do curador. O prdigo mantm plena ca
pacidade nupcial, pois a lei no a restringe (Monteiro, 1996:36).
Note que a autorizao para contrair matrimnio expedida pelos pais, tuto
res ou curadores pode ser revogada at a celebrao do casamento (art. 1.518 do
atual Cdigo).
Quanto aos surdos-mudos, que de per si no podem ser considerados de
plano incapazes, h necessidade de avaliar se tm condies de manifestar sua
vontade. O Ministrio Pblico pode requerer sua audincia. H que se verificar
tambm o mbito da curatela, se decretada, examinando-se se o juiz no imps
como necessria a anuncia de seu curador para o ato. Como essa deficincia da
capacidade apresenta gradaes, se o surdo-mudo estiver impossibilitado de dis
cernir, no poder igualmente contrair casamento, porque no poder manifestar
sua vontade.
Ambos os progenitores devem necessariamente outorgar sua anuncia. Ha
vendo recusa, os interessados devem ingressar com pedido de suprimento judicial
do consentimento.3 O juiz dever examinar se a recusa foi injusta, outorgando
conferir proteo s relaes familiares" (TJSC- Acrdo 2012.023817-0, 1-6-2012, Rel. Des. Luiz
Carlos Freyesleben).
"Casamento. Suprimento de idade. Menor de 16 anos. Oposio do genitor da menor. Sentena
de extino do processo sem julgamento do mrito. Aplicao do art. 515, 3, do CPC. Recurso im
provido" (TJSP - Acrdo Apelao Cvel 591 .389-4/5-00, 16-12-2009, Rel. Des. Piva Rodrigues) .
3

O art. 185 do Cdigo anterior estatua que na hiptese de divergncia entre os progenitores
para autorizar o casamento de filho menor, prevaleceria a vontade do pai, ou, sendo o casal sepa-

58 Direito Civil Venosa

ento o suprimento do consentimento, nos termos do art. 1.519. Importa notar


que aquele que nega o consentimento deve justificar e provar suas razes. O caso
concreto definir a justia ou injustia da recusa no consentimento. De acordo
com o art. 1.537 do presente Cdigo, o instrumento de autorizao para casar
deve ser integralmente transcrito na escritura antenupcial.

"III declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem


conhec-los e afirmem no existir impedimento, que os iniba de casar. "
-

Esse documento mais um adminculo probatrio e busca atestar a idonei


dade dos consertes e de suas declaraes. Essa declarao pode ser assinada
por parentes ou estranhos, derrogando a restrio do art. 228, V, que probe o
testemunho de parentes prximos. A Lei dos Registros Pblicos expressa nesse
sentido (Lei n 6.015/73, art. 42). O valor desse documento, como se percebe,
relativo, pois pode ser facilmente obtido.

"N declarao do estado civil, do domicilio e da residncia atual dos con


traentes e de seus pais, se forem conhecidos. "
-

Essa declarao, denominada memorial, deve ser apresentada pelos prprios


interessados e por eles assinada, em conjunto ou separadamente. Com ela es
clarece-se seu estado civil: casados, solteiros, vivos ou divorciados, situao de
eventual desfazimento do casamento anterior, existncia de filhos etc. O local do
domiclio respectivo tambm importante, porque, se os nubentes residirem em
diversas circunscries do registro civil, em uma e em outra publicar-se-o os edi
tais. Se o Ministrio Pblico entender necessrio, havendo suspeita de tentativa
de fraude para evitar a oposio de impedimento ou expedio de duplos editais,
poder requerer atestado de residncia emitido pela autoridade policial (art. 742
do CPC de 1939, em vigor na forma do art. 1.218, IX, do estatuto processual
vigente). Pode ser exigidajustificao ou atestado de duas testemunhas, se o pre
tendente tiver residido a maior parte do ltimo ano em outro Estado, provando
que de l partiu sem qualquer impedimento matrimonial. O mesmo exigvel, e
com maior razo, se o interessado residiu no exterior.
No deve ser exigido do estrangeiro prova de situao regular no Brasil. Essa
exigncia no consta da lei, cuja interpretao no pode ser ampliativa, no se
podendo restringir tambm o direito natural ao casamento (Monteiro, 1996:38).
Ficar ele apenas sujeito s reprimendas administrativas e penais.
Se o requerente foi casado, dever apresentar certido da sentena de divr
cio ou anulao de casamento ou atestado de bito do cnjuge falecido.
rado, divorciado ou tivesse sido seu casamento anulado, prevaleceria a vontade do cnjuge com
quem estivessem os filhos. Essa disposio, como vimos, j no podia prevalecer perante os rumos
dados pelo diploma constitucional de 1988, que ps em situao de igualdade o homem e a mulher.

Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento


''V

59

certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nuli


dade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da
sentena do divrcio."
-

Esses documentos objetivam evitar o casamento de pessoas j casadas. En


quanto no provada a morte do cnjuge, persiste o estado de casado. Na hiptese
de morte ocorrida em naufrgio ou outra catstrofe, quando no foi possvel loca
lizar o cadver e estiver provada a presena da pessoa no local, pode ser admitida
a justificao para o assento de bito. Ademais, o Cdigo autoriza a decretao
de morte presumida, alm da hiptese de ausncia, as situaes descritas no art.
7. Veja o que comentamos a esse respeito no primeiro volume desta obra.
Falecimento ocorrido no exterior prova-se pelo documento idneo no pas
estrangeiro.
Na hiptese de cnjuge divorciado ou que teve casamento anterior anulado,
como referido, deve ser juntada certido da sentena, o que somente se admite
com trnsito em julgado. H questes de relevo que podem surgir nas segundas
npcias do divorciado.
Ser idnea a certido de divrcio proferida pela Justia de pas estrangeiro
que o admita, ficando porm subordinada doravante respectiva homologao
pelo Superior Tribunal de Justia, em consonncia com a emenda constitucional
n 45, de 8 de dezembro de 2004 (no mais pelo STF, como anteriormente), pois
se trata de sentena desconstitutiva e no meramente declaratria (art. 15 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, atual Lei de Introduo s normas do Direito Bra
sileiro, Lei n 12.376 de 30-12-2010). Essa a posio de nosso tribunal maior.
Muitos autores entenderam que essa sentena era de natureza declaratria, no
necessitando de homologao pelo Tribunal Superior, pois assim dispe o art. 15,
pargrafo nico, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atual Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, Lei n 12.376 de 30-12-2010. No foi o que preva
leceu na jurisprudncia, no entanto.4 Barros Monteiro (1996:40) comenta:

"Urge no perder de vista, no entanto, que h trs espcies de ao de esta


do: constitutivas, destrutivas e declarativas. As primeiras so aquelas que se
baseiam num julgamento, como o divrcio, a separao judicial, a interdio
e a destituio do ptrio poder; as segundas, as que desfazem determinada
situao, como a de nulidade ou anulao de casamento; as terceiras, final
mente, as que reconhecem certa situao, como a investigao de paternidade
e a contestao de filiao."
Nesse diapaso, no so sentenas de mera declarao as que decretam o
divrcio, mas constitutivas, porque modificam o estado civil.
4

Corroborando com o afirmado, o STF tem sempre reconhecido sua competncia para realizar a
homologao de sentenas de divrcio proferidas por tribunais aliengenas (STF Proc-Sec 4615,
17-4-98, Rel. Carlos Velloso).
-

60 Direito Civil Venosa

O 6 do art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atual Lei de Introdu


o s normas do Direito Brasileiro, Lei n 12.376 de 30-12-2010 dispunha que o
divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros,
s seria reconhecido no Brasil depois de trs anos da data da sentena, salvo
se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a
homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas
para eficcia das sentenas estrangeiras no pas. A Lei n 12.036, de 2009, es
tabelecera o prazo de um ano, em consonncia com o disposto na Constituio
Federal. A Emenda Constitucional n 66/2010 extinguiu o ltimo resqucio que
ainda nos prendia ao sistema passado, abolindo a separao judicial prvia, an
tecedente ao divrcio.
Nossa lei no exige como documento prvio para o matrimnio, como regra,
exame pr-nupcial. A Constituio de 1934 chegou a mencionar essa exigncia,
que no foi regulamentada. Muitas legislaes a exigem, como forma de atenuar
deficincias congnitas da prole e evitar molstias hereditrias. Em nosso direito,
apenas se exige esse exame no casamento de colaterais de terceiro grau, ou seja,
tio com sobrinha ou tia com sobrinho (Decreto-lei n 3.200/41). Essa lei minu
ciosa para regrar o procedimento do exame. Os pretendentes devem requerer ao
juiz da habilitao que nomeie dois mdicos que atestem sua sanidade, afirman
do no verificar inconveniente quanto sade deles e da prole para contrair np
cias. Sem esse exame, que nessa situao requisito para as bodas, o casamento
nulo (Monteiro, 1996:44). Se o atestado mdico declarar a inconvenincia do
casamento, prevalecer em toda plenitude o impedimento matrimonial. Nesse
ponto, o Projeto n 6.960/2002 sugere que se acrescente pargrafo ao art. 1.521
com a seguinte redao:

"Poder o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de


terceiro grau, quando apresentado laudo mdico que assegure inexistir risco
sade dos filhos que venham a ser concebidos."

3.3 Suprimento do Consentimento


Quando o representante do incapaz nega o consentimento para o casamento,
pode ser pleiteado seu suprimento judicial, na forma do art. 1.519: ''A denegao
do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz."5 O art. 1.517, como
5

"Civil - ECA - Suprimento de idade para casamento - Art. 1.520 do Cdigo Civil - Recurso
desprovido - A autora possui 15 (quinze) anos, no est grvida, e o pedido de suprimento judi
cial de idade no encontra amparo no art. 1.520 do Cdigo Civil, hiptese de exceo a quem no
alcanou a idade nbil e neste caso o consentimento dos genitores insuficiente" (TJDFT - Proc.
20110510115480 - (611049), 31-8-2012, Rel. Des. Lecir Manoel da Luz) .
"Direito civil - Casamento - Suprimento de idade - Noiva menor de 16 anos - Interpretao
benvola do art. 1.520 do Cdigo Civil brasileiro. Consentimento m
i plcito dos genitores para o

Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento

61

citamos, determina que se aplique o art. 1.631 do Cdigo. Desse modo, esse su
primento de consentimento tambm pode ser promovido contra apenas um dos
progenitores, quando o outro est de acordo com o matrimnio.
Essa ao, no tendo rito especial, deveria obedecer ao procedimento co
mum, ordinrio, pois a lei no lhe imprimiu outro. Evidente que esse rito no
atende s finalidades de presteza desse pedido. No sistema anterior, o estatuto
processual disciplinava o procedimento de outorgajudicial nos arts. 625 ss. Slvio
Rodrigues (1999:28) opina que dever ser obedecido o rito do processo cautelar,
pois o pedido de suprimento do consentimento preparatrio do processo de
habilitao do casamento, soluo engenhosa e que tem encontrado respaldo na
prtica. Caber aos juzes, de qualquer modo, zelar pela celeridade que o caso
exige. No ser possvel a antecipao de tutela, pois, realizado o matrimnio,
no mais poder ser revertido, e a natureza do ato no permite condio.
O magistrado dever analisar a motivao da denegao por ambos os pais
ou um deles ou pelos responsveis. A recusa pode ter sido justa. Os motivos so
os mais variados: o nubente tem vida pregressa irregular com condenao crimi
nal; vcio em txicos; homossexualismo; grave risco sade e eventual prole.
Importar o caso concreto e o prudente arbtrio do juiz.
O fato de o dispositivo legal de 1916 mencionar que a sentena ficava sujeita
a recurso causava certa perplexidade. Primeiramente porque toda deciso , em
princpio, recorrvel. A lei no faz referncia ao recebimento desse recurso to
somente no efeito devolutivo. Ora, subordinada a deciso a ambos os efeitos,
dificilmente a deciso de segunda instncia atender ao clamor de urgncia da
pretenso. Certamente, melhor ser para os interessados aguardar sua maiori
dade. Por outro lado, a doutrina ainda discutia se a lei se referia ao recurso de
ofcio. Nada autorizava essa concluso, no entanto, considerando-se, ainda, que o
art. 475 do CPC no se refere a essa hiptese. Melhor seria que essa deciso no
ficasse sujeita a recurso.
casamento. Noivado superior h mais de 2 anos. Razes de ordem moral, religiosa e familiar. Im
pugnao de ordem legal. Ausncia de processo criminal. Irrelevncia. Fim social do casamento.
Noivos, atualmente, gozando de maioridade. Impedimento dissipado. Sentena confirmada. Recur
so conhecido e improvido. Unnime" (TJCE - Ap. 1339-18.2004.8.06.0064/1, 20-7-2011, Rel Des
Srgia Maria Mendona Miranda).
"Casamento. Suprimento de idade. Menor de 16 anos. Oposio do genitor da menor. Senten
a de extino do processo sem julgamento do mrito. Aplicao do art. 515, 3, do CPC. Recurso
improvido" (TJSP - Apelao Cvel 591.389-4/5-00, 16-12-2008, Rel. Des. Piva Rodrigues) .

"Suprimento judicial

Menor de 16 (dezesseis) anos de idade - Casamento - Hipteses legais


- No incluso - Impossibilidade - Sentena mantida. Sabe-se que a idade nbil para homens e
mulheres atingida aos 16 (dezesseis) anos, excepcionalmente, poder haver a autorizao para
contrair matrimnio abaixo dessa idade, nas hipteses de se evitar a imposio ou cumprimento de
pena, ou se resultar gravidez. No estando a menor grvida e no havendo indcios de processo cri
minal contra o seu namorado, resta invivel a pretenso de suprimento de idade" (TJMG - Acrdo
Apelao Cvel 1.0699.08.080247-2/001, 5-3-2009, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas).
-

62 Direito Civil Venosa

Legitimado para a ao ser o nubente que teve a autorizao recusada. Pode


tambm a ao ser promovida contra um dos pais, se somente este recusa a au
torizao. J nos reportamos sobre a aplicao do art. 1.631 do presente Cdigo.
Deve ser entendido que sua legitimao processual independe de representa
o ou assistncia, embora, tecnicamente, devesse ser nomeado curador especial
para o ato, pois ir litigar contra o interesse do pai, da me ou do responsvel.
Entende-se que tambm o Ministrio Pblico e outros parentes tm legitimidade
concorrente para essa ao, no interesse do menor (Rizzardo 1994:48).
Uma vez deferido o suprimento do consentimento, o casamento ser realiza
do obrigatoriamente sob o regime de separao de bens (art. 1.641, III). O legis
lador procura proteger a situao patrimonial dos cnjuges em todos os casamen
tos realizados com suprimento judicial, procurando isol-lo da noo de cupidez.
O art. 1.518 permite, por outro lado, que os pais, tutores e curadores retra
tem seu consentimento at a celebrao do casamento.
O CPC permite que o juiz ordene, como medida cautelar, o afastamento do
menor autorizado a contrair o casamento contra a vontade dos pais, medida que
de duvidosa utilidade e no vigora, a nosso ver, no vigente Cdigo Civil.
O suprimento do consentimento no se confunde com a suplementao de ida
de que podia ser conferida, no sistema de 1916, ao menor de 18 anos e menor
de 16 para casar.6 Como acentuamos, a idade nbil para ambos os cnjuges no
Cdigo de 16 anos. O art. 214 do Cdigo de 1916 dispunha que esses menores
podiam casar-se para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. Cuida
-se de casos nos quais o casamento tem o condo de extinguir a punibilidade. Por
extenso, entendia-se que essa suplementao tambm podia ser concedida para
evitar que o menor se submeta s disposies punitivas da legislao de menores.
Para ser tipificada essa situao, mister que tivesse sido praticada uma infrao
penal contra o menor ou a menor ou ato equivalente, descrito na legislao do
menor e do adolescente. No se exige a instaurao de processo penal. Tratava
-se de situao em que o juiz podia dispensar os proclamas. A natureza da ao,
contudo, como veremos a seguir, diversa do suprimento. Nessa ao, a sentena
suplementa a idade nbil; na outra, supre o consentimento.
O art. 1.520 do vigente Cdigo, de forma mais acessvel, disps:

"Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou


a idade nbil (art. 1 . 517), para evitar imposio ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez."
Cuida-se, portanto, da suplementao da idade nbil, para o menor ou a
menor de dezesseis anos. No mais se refere o Cdigo possibilidade de o juiz
determinar a separao de corpos at que os nubentes alcancem a idade legal
6

Ver nota 1 deste captulo.

Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento

63

para o casamento (antigo, art. 214). Essa disposio sempre se mostrara incua
na prtica. Em caso de gravidez, na maioria das vezes, melhor ser que se autorize o casamento. E aceitvel o procedimento de jurisdio voluntria nessa
hiptese (arts. 1 . 103 a 1 . 1 1 1 do CPC). Mantm-se a mesma ideia e alcance do
dispositivo anterior.
,

Conforme o art. 1.641, III, o regime de bens obrigatrio para o casamento


em caso de suprimento judicial tambm o da separao de bens (arts. 1.687
e 1.688).

3.4 Procedimento de Habilitao


A habilitao processa-se pessoalmente perante o oficial do Registro:

''A.rt. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro


Civil, com a audincia do Ministrio Pblico.
Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou
de terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz" (Com a redao da nova
Lei n 12.133, de 17 de dezembro de 2009).
Apresentados os documentos ao oficial pelos interessados ou seus procura
dores, os pretendentes requerero certido de que esto habilitados para o ca
samento (art. 67 da Lei dos Registros Pblicos). De acordo com o art. 1.527, o
oficial do registro civil dever lavrar os proclamas, mediante edital, que ser
afixado em local ostensivo, durante 15 dias onde so celebrados os casamentos e
se publicar pela imprensa onde a houver. O edital ser fixado nas circunscries
do Registro Civil de ambos os nubentes se residirem em circunscries diversas
do registro civil (art. 1.527). O edital tem por finalidade dar conhecimento aos
terceiros para oposio de impedimento.
O Ministrio Pblico, como afirmamos, ter vista dos autos, podendo exigir
nesse momento atestado de residncia ou outro documento que entender neces
srio (art. 67, 1 da Lei dos Registros Pblicos) . Se o representante do Ministrio
Pblico impugnar o pedido ou a documentao, os autos sero encaminhados ao
juiz, que decidir em recurso ( 2). Trata-se de cognio sumria. Se indeferida
a habilitao, os interessados devero recorrer ao judicial. Imaginemos que,
por exemplo, uma certido foi considerada falsa ou h dvidas sobre divrcio
obtido no exterior. A matria deve ser vertida no processo prprio. O Ministrio
Pblico, como fiscal da lei, tambm tem legitimidade para essa ao.
Decorrido prazo de 15 dias da fixao do edital, se ningum opuser impedi
mento e no se tratar de caso de oposio de ofcio, o oficial certificar que os pre
tendentes esto habilitados para se casar dentro dos trs meses imediatos. O art.

64 Direito Civil Venosa

1.532 do corrente Cdigo estipula que a eficcia da habilitao ser de 90 dias, a


contar da data em que foi extrado o certificado. O mais recente diploma prefere,
como regra, disciplinar os prazos em dias e no mais em meses, como fazia o di
ploma anterior. Esse prazo de caducidade. No se realizando o matrimnio nesse
perodo, a habilitao deve ser renovada. Outras legislaes conferem prazo mais
longo nessa hiptese.

"O direito brasileiro restringe-o a um trimestre para conservar mais viva na


memria a publicao dos editais, franquear a denncia de impedimento, e
resguardar de maiores riscos a npcias pretendida" (Pereira, 1996, v. 5:55).
Observe que essa certido do registro civil habilita os pretendentes para o
casamento civil ou religioso com efeitos civis. Lembre-se que, de acordo com o art.
1.512, pargrafo nico, a habilitao para o casamento, o registro e a primeira
certido sero isentos de selos, custas e emolumentos, para as pessoas cuja pobre
za for declarada. Sob as penas da lei.
O procedimento de habilitao completa-se com o registro dos editais no
cartrio que os houver publicado, para garantia e segurana do ato, podendo ser
fornecida certido a quem solicitar. Como tem apontado a jurisprudncia, irregu
laridade no processo de habilitao no leva nulidade do casamento. O oficial
do registro civil que transgredir seu dever de ofcio nesse procedimento pode
sujeitar-se s reprimendas administrativas e criminais.
O Cdigo traz outras disposies acerca desse procedimento que no alteram
seu sentido principal.
O art. 1.528 estipula que dever do oficial do registro esclarecer os nubentes
a respeito dos fatos que podem invalidar o casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. O Cdigo anterior no possua dispositivo semelhante. E essencial que esclarea que na ausncia de pacto antenupcial, o casamento ser re
gido pelo regime da comunho parcial de aquestos. Deve esclarecer os nubentes
sobre os principais efeitos desse regime ou de qualquer outro que seja escolhido.
,

O procedimento de habilitao, inclusive o da oposio de impedimentos,


regulado pelo art. 67 da Lei dos Registros Pblicos, que dever ser examinado
em conjunto com as normas do presente Cdigo. O art. 1.529 complementa que
tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em declara
o escrita e assinada, instruda com as provas do fato alegado, ou com a indi
cao do lugar onde possam ser obtidas. O vigente Cdigo d o nome de causas
suspensivas aos antigos impedimentos descritos no art. 1.523. O oficial dar aos
nubentes ou a seus representantes a nota de oposio, indicando os fundamen
tos, as provas e o nome de quem ofereceu (art. 1.530). Pelo pargrafo nico desse
dispositivo, os nubentes podem requerer prazo razovel para fazer contraprova,
bem como promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f. Pela

Formalidades Preliminares. Habilitao para o Casamento

65

Lei dos Registros Pblicos, esse prazo era de somente trs dias (art. 67, 5). A
deciso ser do juiz, aps a oitiva dos interessados e do Ministrio Pblico.
Por outro lado, estando em ordem o processo de habilitao, decorrido o pra
zo de edital e verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial extrair o certi
ficado de habilitao (art. 1.531), que, como vimos, ter a validade de 90 dias a
contar da data em que foi extrado, segundo o presente Cdigo.

3.4. 1 Dispensa de Proclamas


Dispe o pargrafo nico do art. 1.527 que a autoridade competente, haven
do urgncia, poder dispensar a publicao dos editais, desde que apresentados
os documentos exigidos, como evidente.
Cabe ao juiz de direito da circunscrio, que a autoridade competente, de
cidir acerca do pedido. 7 A urgncia deve ser examinada no caso concreto. O art.
744 do Cdigo de Processo de 1939, mantido em vigor pelo art. 1.218 do Cdigo
de Processo Civil de 1973, regula o processo para essa pretenso. A Lei dos Re
gistros Pblicos disciplina a matria no art. 69. O 1 dispe que, em se tratando
de pedido fundado em crime contra os costumes, a dispensa de proclamas ser
7

"Apelao civil. Ao de converso de unio estvel em casamento. Exigncia da expedio de

editais e proclamas que no se coaduna com a n


i teno legal de facilitao converso. Incidncia
dos provimentos ns 027/03 e 039/03 da CGJ - a expressa dispensa de proclamas e editais em nada
fere a verificao de fato obstativo ao casamento, pois eventuais impedimentos que inviabilizariam
a realizao do casamento por expressa disposio legal inibem, igualmente, a constituio da
unio estvel ( 1 do art. 1. 723 do CC) - (AC n 70010060564, julgada em 22.12.04, Rel. Des. Luiz
Felipe Brasil Santos). Inexistente o momento da - Celebrao do casamento - (art. 1.535 do CC),
tal ato substitudo pela sentena, produzindo efeitos a partir de seu trnsito em julgado, momento
em que o casamento se tem por realizado, nada obstando que o juiz fixe o prazo a partir do qual
a unio estvel restou caracterizada (art. 1.006, do provimento n 27/03 da CGJ) . Agravo retido
rejeitado e recurso provido, em parte" (TJRS - Ap. Cvel 70015069990, 28-2-2007, 7 Cmara Cvel
- Rel. 70015069990) .

"Casamento - Nubentes residentes em diversas circunscries de registro civil. Edital de pro


clamas publicado a tempo apenas na sede em que realizado o casamento. Omisso da serventia que
resultou na publicao do edital na outra circunscrio de registro civil somente aps a realizao
do ato. Dispensa autorizada pelo juiz de direito, na forma do artigo 199, 1 do Cdigo Civil - Man
dado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico para anulao do ato - Segurana denegada"
(TJSP - Mandado de Segurana n 111.022-4 - So Paulo, 1 Cmara de Direito Privado, Rel. Lus
de Macedo, 20-8-99).

"Pedido de dispensa do prazo e da publicao do edital de proclamas para casamento, com


fundamento em que o casal convive maritalmente h mais de quatro anos, com nascimento de dois
filhos - Pedido deferido pelo juiz - Apelao da curadoria de registros pblicos - Entrementes, o
casamento se realizou - A reforma da deciso no desconstituiria o ato solene do casamento, o que
carece de ao prpria - A recorrente perdeu o interesse de agir - Apelao conhecida e julgada
prejudicada. Deciso: conhecer e julgar prejudicada. Unnime" (TJDF - Ap. Cvel 2878692, 21-693, Rel. Campos Amaral).

66 Direito Civil Venosa

precedida da audincia dos contraentes separadamente e em segredo de justia.


A medida visa avaliar sua livre manifestao de vontade, tendo em vista que po
dem estar sofrendo vcio de vontade. Acrescenta o 2 que, produzidas eventuais
provas, com cincia do rgo do Ministrio Pblico, que poder se manifestar em
24 horas, o juiz decidir em igual prazo, dispensando ou no os proclamas, sem
recurso, remetendo os autos para serem anexados ao processo de habilitao.
Esse processo exige celeridade. Frisemos, porm, que o pedido deve apre
sentar fundados motivos, e no mero capricho para os pretendentes dispensar os
proclamas. Cabe que a soluo leve em considerao os aspectos do caso concreto.

Impedimentos Matrimoniais. Causas


de Anulao e Causas Suspensivas

4.1 Legitimao e Capacidade para o Casamento


Como j apontamos, o casamento um negcio jurdico complexo. Sob sua
denominao designado no somente o negcio jurdico bilateral de direito de
famlia, de ndole contratual, como tambm o estado que lhe sucede. Por outro
lado, no se ultima unicamente pelo consentimento dos cnjuges e as formali
dades de celebrao, mas depende de um procedimento prvio de habilitao
perante o oficial do registro civil. Nesse diapaso, os pretendentes ao casamento
devem posicionar-se subjetivamente, de molde que tenha legitimidade para o
ato. Para tal, a lei fixa um rol de situaes que torna o casamento nulo ou anul
vel ou o sujeita a algum tipo de sano. Nesse sentido, sinteticamente, podemos
afirmar que se denominam impedimentos matrimoniais as proibies que a lei
atribui a pessoas que pretendem contrair determinado casamento. Cuida-se de
fatos ou situaes que afetam um ou ambos os contraentes ao lado dos elementos
essenciais ou intrnsecos, quais sejam, a diferena de sexos, o consentimento e
a manifestao de vontade. Vistos a contrario sensu, os impedimentos estampam
requisitos para os nubentes, proibindo que se casem se no estiverem legitima
dos. Se, a despeito das proibies, os consertes contrarem casamento, o orde
namento reage com gradaes, com a nulidade do ato, sua anulabilidade ou a
imposio de sano de outra natureza, como veremos.
Os impedimentos matrimoniais, dessa forma, operam como um obstculo
para a realizao do casamento, e, se desobedecidos, o ordenamento, no presente
Cdigo, reage com sano de nulidade (art. 1 .548, 11).1
1

Na antiga denominao, conforme o Cdigo de 1916, os impedimentos dirimentes so os que


constituem obstculo para a celebrao de um casamento vlido. Os oito primeiros impedimentos

68 Direito Civil Venosa

O impedimento cuida, na verdade, de proibio de casar dirigida a uma pes


soa em relao a outras predeterminadas (Gomes, 1983:78). O conceito de legi
timao, modalidade de capacidade em sentido estrito.
A crtica constante da doutrina sobre esse posicionamento que a lei confun
de incapacidade com impedimento matrimonial propriamente dito, que se traduz
em legitimao.
A incapacidade estampa o conceito amplo de falta de aptido para os atos
da vida civil e inibe qualquer pessoa de casar, como o menor de 1 8 anos e a
menor de 16, no sistema de 1916; e o menor de 1 6 anos em geral no Cdi
go de 2002.2 Lembremos que a capacidade matrimonial no coincide com a
capacidade em geral. A noo de impedimento est ligada de legitimao,
importada da cincia processual. Assim, por exemplo, o ascendente no tem
legitimidade para casar com o descendente, mas pode casar-se com outra pes
soa, pois tem capacidade para tal. Ocorre, na hiptese, que a relao de pa
rentesco a inibe de casar com o parente. O Cdigo de 2002 procurou ordenar
a matria distinguindo situaes de capacidade matrimonial, os impedimentos
(art. 1.521), antes referidos como dirimentes absolutos, e as causas suspensivas
(art. 1.523), os quais no estatuto anterior eram os impedimentos de menor
fora, os chamados impedientes. Os impedimentos que eram conhecidos como
dirimentes relativos no Cdigo anterior so doravante tratados como causas de
anulao do casamento.
Destarte, os impedimentos no se confundem com os pressupostos de exis
tncia e validade do casamento j mencionados. A pessoa impedida de casar
no est incapacitada de faz-lo, como regra geral: no pode apenas contrair
casamento com certas pessoas. O impedimento meramente circunstancial, en
quanto a incapacidade geral. Da porque o conceito processual da legitimao
explica com clareza essa "incapacidade especial" para contrair matrimnio. Or
lando Gomes (1983:79) recorda ainda outra particularidade na distino entre
impedimentos e incapacidade: a ilegitimidade correspectiva, isto , atinge o
grupo de pessoas, ascendentes e descendentes, sogro e nora etc., jamais de
uma s das partes. A incapacidade, por seu lado, atinge apenas o indivduo
isoladamente, como na menoridade. O impedimento matrimonial deve ser tra
tado, por conseguinte, como ausncia de legitimao para o ato; falha essa que
ocasiona sua nulidade.
do antigo art. 183 eram absolutamente dirimentes, porque levavam nulidade do ato. Os quatro
seguintes eram os relativamente dirimentes, porque tomavam o casamento anulvel. Os ltimos
quatro impedimentos do artigo eram os proibitivos ou impedientes, que o corrente Cdigo denomi
na "causas suspensivas", cuja infrao no torna o ato nulo ou anulvel, mas sujeita os nubentes a
alguma sano, atualmente a separao obrigatria de bens.
2

Ver nota 1 do Captulo 3.

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

69

4.2 Aspectos Gerais dos Impedimentos


A teoria dos impedimentos teve origem no Direito Cannico. Partia-se do
princpio pelo qual qualquer pessoa tem o direito natural de casar-se. Por isso,
o lgico no fixar as condies ou qualidades necessrias para o casamento,
mas o oposto, isto , estabelecer quais os casos em que o casamento no pode
ser realizado. Enunciam-se as proibies e no os requisitos. A lei cannica sem
pre foi muito minuciosa no campo dos impedimentos, tendo influenciado todas
legislaes ocidentais. A lei civil suprimiu os impedimentos de ndole religiosa,
mantendo os que interessam essncia do instituto em prol da famlia e da esta
bilidade social.
A lei civil absorveu o sistema, partindo do pressuposto de que todas as pes
soas so aptas para o casamento; somente as excees devem ser descritas. Por
exceo, no podem casar-se os que se encontram nas situaes de proibio
expressas. Os impedimentos esto, portanto, taxativamente enumerados e no
podem ser ampliados por via interpretativa. Sob esse aspecto, os impedimentos
podem ser conceituados como a ausncia de requisitos para o casamento.
,

E ntido o carter preventivo dos impedimentos. O oficial do registro civil


deve negar-se a celebrar o matrimnio tendo conhecimento das restries de
nulidade. Por outro lado, os impedimentos abrem margem a sua oposio, cuja
finalidade de impedir a realizao do ato, como denota a denominao.
,

E sempre oportuno advertir que nossa lei no consagrou impedimentos matrimoniais relativos eugenia e sade dos cnjuges e da prole, salvo a hipte
se de casamentos de colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho)
(Decreto-lei n 3.200/41). H dvida na doutrina, mas o entendimento propende
por entender que esse decreto-lei continua em vigor. A discusso est em aberto.
Algumas legislaes exigem laudo mdico pr-nupcial e impedem o matri
mnio ou suspendem a habilitao at final de tratamento de pretendentes com
determinadas molstias, como enfermidades venreas. Essas restries, no est
gio atual de nossa sociedade e em face dos avanos cientficos, no mais se jus
tificam. No entanto, a exigncia de exames pr-nupciais como preveno social,
no constituindo impedimento, altamente aconselhvel, desde que o Estado
coloque disposio dos nubentes os meios necessrios, como forma de prevenir
molstias s proles, que certamente trazem mais um fardo para a Administrao.
No tocante ao casamento de estrangeiros em nosso pas, aplicar-se- a lei
brasileira, quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebra
o (art. 7, 1 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Lei n
12.376/2010). Como as causas de anulao, no mais recente Cdigo, equivalem
aos impedimentos dirimentes relativos e a Lei de Introduo no faz distino,
tambm se aplicam a esses casamentos. As causas suspensivas no se aplicam se
o ordenamento ptrio desses estrangeiros nada dispuser.

70 Direito Civil Venosa

4.3 Impedimentos no Cdigo de 2002


Como mencionamos, cumpre analisar os impedimentos presentes no art.
1.521. Esses impedimentos, se transgredidos, tomam nulo o casamento. Desse
modo, no podem casar-se:

"I

os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II os afins em linha reta."


-

Tendo em vista motivos eugnicos, ticos e morais, o parentesco um obs


tculo para o casamento. A noo intuitiva da restrio dispensa maiores digres
ses. A extenso dessa restrio para os colaterais varia nas legislaes, mas est
sempre presente. No tocante aos ascendentes e descendentes de qualquer grau,
porm, uma constante na cultura ocidental.
O impedimento relativo ao parentesco decorre da consanguinidade, da afi
nidade e de adoo. Doravante, no podem ser afastados os aspectos da socioa
fetividade em tomo dos impedimentos. O Estatuto das Famlias, em projeto, ao
definir parentesco afirma que este decorre da consanguinidade, da socioafetivi
dade e da afinidade (art. 10). Nesse primeiro dispositivo, o parentesco em linha
reta consangunea persiste ao infinito, independentemente do grau. Desse modo,
atinge permanentemente pais e filhas, avs e netas, netos e bisnetas etc. que no
podem casar-se entre si.
O vnculo da afinidade conta-se a partir do esposo ou esposa, atingindo
os sogros. A pessoa que se casa adquire o parentesco por afinidade com os pa
rentes do outro cnjuge. A afinidade limita-se ao primeiro grau, pois afinidade
no gera afinidade. Assim, so afins em linha reta o sogro e a nora, a sogra e
o genro, o padrasto e a enteada, a madrasta e o enteado. Falecendo a filha, a
sogra no pode casar-se com o genro. Trata-se de impedimento que s ocorre
na linha reta, no existindo na linha colateral. A dissoluo conjugal extingue a
afinidade na linha colateral, de modo que os cunhados no esto impedidos de
se casar. Em linha reta, porm, a afinidade nunca se extingue.
O parentesco civil o decorrente da adoo, terminologia que deve ser afas
tada no atual direito de famlia, pois a adoo tratada como filiao para todos
os efeitos. O casamento de pessoas ligadas pela adoo desnaturaria completa
mente esse vnculo que equivale famlia consangunea. O mesmo deve ser dito
a respeito da socioafetividade: quem se insere na famlia como pai ou como filho
por vnculos afetivos estar dentro dos impedimentos para o casamento. O pa
rentesco natural, por outro lado, o derivado da unio sem casamento, titulao
que contemporaneamente tambm ser afastada.
Pelo esprito e cunho moral da lei, seria irrelevante a natureza do parentesco.
Mesmo na hiptese de unies estveis, ligaes concubinrias ou espordicas, o
impedimento deveria persistir, pois esse o sentido da lei (Pereira, 1996, v. 5 : 59).

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

71

No entanto, a maioria dos autores entende que essa no uma restrio textual e,
portanto, a interpretao no pode ser ampliativa. Justifica-se essa posio pelo
fato de a unio de fato, o concubinato ou o adultrio no produzirem afinidade
(Monteiro, 1996:52). Conclui esse autor que, pela mesma razo, nada impede
que um homem despose a filha de sua amante (loc. cit.) . No entanto, tendo em
vista o atual estgio de proteo constitucional unio estvel, indiscutvel
que essa situao deve gerar os efeitos impeditivos, devendo o legislador e a
jurisprudncia preocuparem-se com a questo, como j faz o citado projeto. De
qualquer forma, a unio mais ou menos estvel entre um homem e uma mulher
uma situao de fato: os impedimentos exigiriam prova, nem sempre plena, o
que inviabilizaria, em muitas situaes, o casamento.3
O parentesco espiritual, decorrente do batismo cristo e de atos equivalentes
em outras religies, que no direito cannico obstava o casamento de padrinhos e
afilhadas e afilhados e madrinhas, no levado em conta por nossa lei civil.
No parentesco considerado tecnicamente como ilegtimo, nem sempre fcil
identificar o impedimento. Se o filho reconhecido pelo pai, no haver dificul
dade. Se no h reconhecimento, somente a prova de filiao poderia constatar o
impedimento. Atualmente, em caso de dvida, os exames cientficos permitem a
quase certeza de paternidade, o que no ocorria no passado.
A afinidade somente obstculo para casamento quando em linha reta, no
podendo casar sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada etc. De acordo
com o art. 1.595, 2, a afinidade em linha reta no se extingue com a dissolu
o do casamento e da unio estvel. O Cdigo foi expresso ao estabelecer nesse
ponto tambm impedimento com relao unio estvel. A questo de ordem
moral. Desse modo, por exemplo, o vivo no poder casar-se com a me ou filha
de sua finada esposa, assim como o filho no pode casar com a mulher de seu
pai. A afinidade na linha colateral extingue-se com o desfazimento do casamento,
desaparecendo o cunhadio. Desse modo, nada impede que o vivo se case com a
irm de sua finada mulher. Alis, civilizaes antigas incentivavam essa modali
dade de matrimnio.
No tocante ao impedimento agora presente quanto ao vnculo de afinidade,
bem andou o atual estatuto ao ampliar o conceito para reconhecer que o impe
dimento tambm se estabelece entre cada cnjuge ou companheiro e os parentes
do outro. Como apontamos, trata-se de matria de fato que deve ser evidenciada.

"E como em linha reta a afinidade no se extingue com a dissoluo do ca


samento ou da unio estvel ( 2 do art. 1 .595) que a originou, tem-se
3

O parentesco decorrente da filiao anteriormente denominada espria, proveniente de adul


trio ou incesto, pode ser evidenciado por todos os meios de prova. O art. 184 do antigo Cdigo se
referia confisso espontnea dos ascendentes da pessoa impedida, assegurando-lhes o segredo de
justia. No se tratava de reconhecimento de paternidade, mas de declarao destinada unicamen
te ao m
i pedimento matrimonial. Lembre-se de que para a prova do parentesco podem ser admitidas
todas as provas legais.

72 Direito Civil Venosa

por arremate que subsiste esse impedimento matrimonial tambm no caso de


parentesco por afinidade decorrente de unio estvel" (Oliveira, 2003:144).
"III o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante. "4
-

Esse dispositivo deve ser examinado em conjunto com o de nmero V, que


impede o casamento do adotado com o filho do adotante. Na verdade, no sistema
geral, a proibio j consta do inciso II do dispositivo porque se trata de afinidade
em linha reta. Desse modo, a presente dico mostra-se desnecessria. No entan
to, a lei procurou enfatizar essa situao.
A lei procura preservar o sentido tico e moral da famlia, independente
mente da natureza do vnculo. A adoo procura imitar a natureza. As restries
relativas adoo devem ser idnticas s da famlia biolgica.
Existente a adoo, existe o impedimento. No havendo adoo, mas mera
convivncia de fato da pessoa, como se filho adotivo fosse, no h impedimento
para o casamento na lei atual, mas importante que se refaa o conceito em
torno da famlia socioafetiva. O casamento nessa situao no tico ou moral.
Lembre-se de que a adoo formalizada ainda pelo Cdigo Civil de 1916 admite
dissoluo. Essa resciso do estado familiar, porm, no tem o condo de fazer
desaparecer o impedimento. Todavia, a adoo regulada pelo Estatuto da Crian
a e do Adolescente (Lei n 8.069/90) e pelo Cdigo irrevogvel e em tudo se
assemelha relao natural, no se admitindo tratamento diferenciado.

"N os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro


grau inclusive. "
-

'1\pelao cvel - Ao revisionai de alimentos - Majorao da penso Estipulada em acordo


homologado em juzo - Impossibilidade - Pretenso formulada em face de madrasta da recorrente
- Acordo feito por deliberalidade da apelada e no por obrigao legal - Inexistncia em nosso
ordenamento jurdico de obrigao alimentar entre parentes por afinidade - Recurso conhe
cido e improvido - Sentena mantida em todos os seus termos - O cerce da questo diz respeito
insatisfao da apelante quando n
i tentou ao revisionai de alimentos, visando a majorao dos
mesmos, de 18o/o (dezoito por cento) para 50% (cinquenta por cento) do total da penso deixada
pelo seu falecido pai Severino Florncio da Costa, tendo sido a referida ao julgada improce
dente. Inexiste no nosso ordenamento jurdico obrigao alimentar entre parentes por afinidade.
Ademais, os alimentos em razo do parentesco, so devidos apenas entre parentes naturais, na
linha reta (ascendentes e descendentes) sem qualquer limitao de graus, e na linha colateral so
mente no segundo grau (os irmos), como rezam os arts. 1.694 e 1.697 do Cdigo Civil. Recurso
Conhecido e improvido. Sentena mantida em todos os seus termos" (TJCE - Acrdo 077697228.2000.8.06.0001, 16-8-2012, Rel. Francisco Suenon Bastos Mota) .

"Apelao cvel. Ao de interdio. Parentesco por afinidade. Legitimidade ativa ad causam


presente. Recurso provido. 1. A legitimao para a causa decorre do envolvimento do sujeito do
direito em conflito de interesses. 2. A relao de parentesco no se restringe consanguinidade,
podendo ter origem civil, o que deve ser interpretado segundo o mtodo teleolgico. 3. Tem legitimi
dade ativa ad causam para propositura da ao de interdio o parente prximo, ainda que por afi
nidade. 4. Apelao cvel conhecida e provida" (TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0342.05.0610068/001, 5-9-2009, Rel. Des. Caetano Levi Lopes).

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

73

Esse dispositivo cuida dos impedimentos derivados do parentesco na linha


colateral. As razes que os justificam so as mesmas referentes ao parentesco em
linha reta. Da mesma forma, o ambiente familiar ficaria desestabilizado com a
unio de colaterais prximos. Assim, esto proibidos os casamentos entre consan
guneos (irmo e irm), entre afins (cunhado e cunhada) enquanto perdurar o
cunhadio. As restries aos casamentos na linha colateral foram no passado mais
extensas, estando hoje reduzidas ao terceiro grau, hiptese, porm, autorizada
mediante parecer mdico, como vimos. De fato, o impedimento entre colaterais
de terceiro grau, isto , entre tios e sobrinhos, no mais insupervel em face
da alterao introduzida na legislao (Decreto-lei n 3.200/41). Permite-se o
casamento desses colaterais se apresentado atestado de sanidade que afirme no
existir inconveniente para o matrimnio sob o ponto de vista da sade dos cnju
ges e da prole. Sem esse documento, todavia, o casamento ser nulo. Se o laudo
mdico concluir pela inconvenincia do casamento, prevalecer o impedimento.
O Projeto n 6.960, como referimos no Captulo 3, sugeriu acrescentar pargrafo
a esse dispositivo para mencionar essa possibilidade de laudo mdico, a permitir
o casamento de colaterais de terceiro grau.
''V

o adotado com o filho do adotante."

A lei anterior entendia no haver impedimento de o adotado casar com filho


anterior adoo, pois nesse caso no haveria vnculos familiares mais profun
dos. Levava-se em conta a adoo formalizada na forma do Cdigo Civil. No
entanto, h que ser considerada a natureza da adoo decorrente do Estatuto da
Criana e do Adolescente e do vigente Cdigo. Por essa modalidade, a adoo
atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres (art.
41). Portanto, pelo presente dispositivo o adotado estar impedido de se casar
com as irms anteriores ou posteriores adoo. A restrio imposta a esse filho
adotivo de igual magnitude imposta famlia biolgica. Sua falta de legitima
o mais ampla, porque tambm persistem para ele as restries matrimoniais
decorrentes da consanguinidade por expressa meno desse mesmo art. 41 do
ECA. Nesse mesmo sentido, dispe o art. 1.626 que

"a adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer


vnculo com os pais e parentes consanguneos, salvo quanto aos impedimentos
para o casamento".
Destarte, deixa de ter sentido um impedimento expresso em tomo da adoo
no direito atual, pois em tudo a adoo equipara-se filiao.

''VI

as pessoas casadas."

Enquanto persistir vlido o casamento anterior, persiste o impedimento.5


Trata-se do princpio do casamento monogmico que domina a civilizao crist.
5

"Direito civil. Famlia. Ao de reconhecimento e dissoluo de unio afetiva entre pessoas


do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e pedido de alimentos. Presuno de esforo co-

74 Direito Civil Venosa

mum. 1. Despida de normatividade, a unio afetiva constituda entre pessoas de mesmo sexo tem
batido s portas do Poder Judicirio ante a necessidade de tutela. Essa circunstncia no pode ser
ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, os quais devem estar preparados para regular
as relaes contextualizadas em uma sociedade ps-moderna, com estruturas de convvio cada
vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos
vivenciais. 2. Os princpios da igualdade e da dignidade humana, que tm como funo principal
a promoo da autodeterminao e impem tratamento igualitrio entre as diferentes estruturas
de convvio sob o mbito do direito de famlia, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas
entre homossexuais como mais uma das vrias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4 da
LICC permite a equidade na busca da Justia. O manejo da analogia frente lacuna da lei perfei
tamente aceitvel para alavancar, como entidades familiares, as unies de afeto entre pessoas do
mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de rigor a demonstrao
inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao de entidade familiar diversa e
que serve, na hiptese, como parmetro diante do vazio legal - a de unio estvel - com a evidente
exceo da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivncia, entre duas pessoas do mesmo
sexo, pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, sem
a ocorrncia dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceo do inc. VI quanto pes
soa casada separada de fato ou judicialmente, haver, por consequncia, o reconhecimento dessa
parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuio de efeitos jurdicos dela advindos. 5.
Comprovada a existncia de unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo, de se reconhecer o di
reito do companheiro meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso ao longo do relacionamento,
mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija, para tanto, a
prova do esforo comum, que nesses casos presumida. 6. Recurso especial no provido" (STJ Acrdo Recurso Especial 1.085.646 - RS, 11-5-2011, Rel. Min. Nancy Andrighi).

"Direito civil. Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel. Impedimento matrimo


nial configurado. Improcedncia da pretenso inicial. 1. A convivncia duradoura, pblica e con
tnua entre homem e mulher, estabelecida com o objetivo de constituir famlia, somente pode
ser considerada como unio estvel nos casos em que no estiverem configurados quaisquer dos
impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1.521 do Cdigo Civil. 2. Evidenciado pelas provas
testemunhais e documentais produzidas nos autos que as partes mantiveram relacionamento em
perodo em que o ru se encontrava casado com outra pessoa, tem-se por incabvel o reconheci
mento da unio estvel havida entre os litigantes, em face de impedimento matrimonial previsto no
artigo 1.521, inciso VI, do Cdigo Civil de 2002. 3. Recurso de apelao conhecido e no provido"
(TJDF - Acrdo Apelao Cvel 2009.06.1.011884-0, 15-9-2010, Rel. Des. Ndia Corra Lima).
"Apelao cvel - Ao de reconhecimento de sociedade de fato c/c pedido liminar de alimentos
provisrios - Concubinato - Apelante que possua relao extraconjugal com o falecido - De cujus
que permaneceu em unio estvel com outra mulher por mais de 20 (vinte) anos, durante todo o
caso amoroso - Unio estvel que se equipara ao casamento para todos os efeitos - O concubinato
adulterino n
i suscetvel de gerar outros efeitos que no o meramente patrimonial, sendo inadmis
svel sociedade de fato, pois o direito de famlia ptrio no admite a bigamia - Inexistncia de bens
adquiridos no esforo comum dos concubinos - Impossibilidade de reconhecimento de sociedade
de fato - Recurso de apelao conhecido, mas para lhe negar provimento - Deciso unnime - O
estatuto material vigente no protege, como unio estvel, a relao entre homem 'casado' que ain
da est vinculado famlia matrimonializada - Cuida-se de concubinato, cujos efeitos so avessos
ao Direito de Famlia, mas ao campo obrigacional e que, anteriormente, por sua ao clandestina,
era tido como 'concubinato adulterino ou impuro"' (TJSC - Apelao Cvel 2.879/2007, 15-7-2008,
Rel. Rosalgina Almeida P. Liborio) .
"Apelao - Reconhecimento - Dissoluo - Unio estvel - Artigo 1. 723 e seguintes - Cdigo
Civil - Requisitos no preenchidos - Relacionamentos simultneos - Companheiro casado - Impe
dimento - Inteligncia do artigo 1.521 Cdigo Civil - sentena mantida. Mantm-se a sentena que

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

75

O Cdigo Penal pune a bigamia no art. 235. Desaparecido o vnculo por morte,
anulao ou divrcio, desaparece a proibio. O que a lei impede o casamento
enquanto perdurar o estado de casado do nubente. A separao judicial, extinta
pela Emenda Constitucional n 66/2010, no libera o impedimento, porque no
extingue o vnculo conjugal, mas apenas a sociedade conjugal, como no o fazia o
desquite. Sua converso em divrcio faz desaparecer o vnculo e o impedimento.
Essa compreenso do dispositivo tornou-se possvel aps o permissivo do divrcio
em nossa legislao.
O cnjuge ausente, no importando o tempo da ausncia, no pode contrair
novo matrimnio.6 O Cdigo de 2002 passou a admitir a morte presumida nos
casos de abertura de sucesso definitiva (art. 6) e nas hipteses do art. 7, sem
decretao de ausncia. Essa presuno de morte opera, portanto, para todos os
efeitos. Veja o que expusemos a esse respeito em nosso primeiro volume.
O casamento vigente no Brasil e no exterior pelas leis civis tipifica tambm
esse impedimento. Casamento religioso, sem reconhecimento de efeitos civis,
ser irrelevante para a proibio. O desfazimento do vnculo conjugal em pas
estrangeiro dever provar-se segundo as leis daquele pas.
''VII

o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio, ou tentativa de


homicdio, contra o seu consorte."
-

Tambm nesse dispositivo exigida a condenao criminal, no bastando


a mera irrigao em processo. A proibio atinge, evidentemente, tanto o autor
intelectual, como o autor material do delito. O contedo moral da norma clars
simo e dispensa maiores digresses. Presume-se que ao homicida de seu cnjuge
o consorte reaja com repugnncia e no com afeto. O impedimento vigora na
hiptese de homicdio doloso; no se aplicando ao homicdio culposo. No se
exige tambm a codelinquncia do cnjuge suprstite, como dispunha a legisla
o anterior e algumas legislaes do direito comparado. Irrelevante tambm a
prescrio do crime ou reabilitao do condenado: persiste o impedimento em
ambas situaes.
Com a unio estvel sob proteo legal a partir da Constituio de 1988, o
impedimento deve ser estendido a ela.
julga improcedente o pedido inicial contido em ao de reconhecimento/dissoluo de unio est
vel se, pelos elementos carreados ao processado, no se pode aferir o preenchimento dos requisitos
necessrios configurao daquele instituto, luz do disposto nos artigos 1. 723 e seguintes, do
Cdigo Civil, no bastasse o impedimento legal para o reconhecimento da relao, conforme ex
pressamente previsto no artigo 1.521, VI, do Cdigo Civil. Recurso no provido" (TJMG - Apelao
Cvel 1.0024.06.220606-5/006, 4-2-2010, Rel. Des. Kildare Carvalho).
6

A presuno de morte, no sistema de 1916, que possibilitava a sucesso provisria e definitiva


no tinha efeito em matria matrimonial. A morte presumida no dissolvia o casamento. Nessa
situao, somente restaria ao cnjuge a possibilidade de obter o divrcio.

76 Direito Civil Venosa

O Cdigo de 1916 ainda dizia que no podiam se casar "o cnjuge adltero
com o seu corru, por tal condenado" (art. 183, VII). O Cdigo erigia em impedi
mento a condenao por adultrio e no a simples infidelidade. O alcance prtico
da disposio era insignificante, mormente em tempos atuais em que houve a
descriminao do adultrio. Ainda que se pretendesse tipificar na prtica o obs
tculo, esbarrava-se em dois entraves, a dificuldade de prova e a necessidade de
condenao penal por adultrio. A jurisprudncia era praticamente inexistente.
Sustentou-se no ser necessria a condenao penal, bastando que o cnjuge fos
se considerado adltero no processo de divrcio, o que na sistemtica do divrcio
tambm, em princpio, insustentvel. A Emenda Constitucional n 66/2010 eli
mina a noo de culpa no desfazimento do casamento.
O projeto do Estatuto das Famlias simplifica o rol dos impedimentos, no
mais se reportando adoo, nem mais trazendo os impedimentos relativos, mas
fazendo apenas referncia validade do casamento.

4.4 Casamento Anulvel. Impedimentos Relativos


Como j expusemos, os impedimentos dirimentes relativos no Cdigo de
1916 tornavam o ato anulvel. Eram proibies em prol dos prprios interessa
dos, de modo que o ordenamento deferia somente a eles a iniciativa de anul-los.
Tinham por objeto proteger pessoas que se encontram sob determinadas situa
es subjetivas, sob conduo de vontade ou em estado etrio que denota ima
turidade para o matrimnio. De forma mais tcnica, o vigente Cdigo transplan
tou essas situaes para casos especficos de anulabilidade, no art. 1.550. Desse
modo, no h mais que se falar em impedimentos, mas em causas de anulao.
Assim, dispe esse dispositivo que anulvel o casamento:
"I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante

legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts.

1.556 a 1.558;

N - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consenti


mento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da

revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;


VI - por incompetncia da autoridade celebrante."
Devemos voltar a esses dispositivos quando do exame das nulidades do casa
mento em geral. No entanto, importante que j sejam fixadas as noes bsicas
ditadas pela lei.

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas


"I

77

de quem no completou a idade mnima para casar."

Quem no atingiu a idade nbil no pode casar-se. A idade nbil determi


nada em prol dos prprios nubentes, pois o ato e o ingresso no estado de casados
implicam responsabilidades que exigem maturidade. O direito comparado d
-nos exemplos de diversas idades mnimas para o casamento. Trata-se de opo
do legislador. O direito anterior ao Decreto n 181/1890 estabelecia a idade
matrimonial em 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem. O Cdigo Civil
de 1916 fixou-a em 16 anos para a mulher e 18 anos para o homem. O Cdigo
de 2002 reduziu-a, para ambos os sexos, para 16 anos (art. 1.5 17). A presuno
que nessa idade os nubentes j atingiram a maturidade biolgica e sociolgica
suficiente para o matrimnio. Se, por um lado, h uma idade mnima, no existe
idade mxima, nada impedindo que pessoas de idade provecta contraiam ma
trimnio. Nesta ltima hiptese, o ordenamento apenas ope restries quanto
ao regime de bens. Tambm no existe impedimento algum relativo diferena
de idade entre os cnjuges. No sistema anterior, a diferena de idade nbil para
o homem e para a mulher devia-se ao fato de a mulher atingir mais cedo o de
senvolvimento fisiolgico. O novel legislador, porm, houve por bem igualar a
idade nbil para ambos os sexos, seguindo o princpio geral de igualdade entre
o homem e a mulher.
J nos referimos no Captulo 2 quanto ao pedido de suplementao de ida
de para os sujeitos que ainda no atingiram a idade matrimonial. Os julgados
sempre realaram, nessas hipteses, o aspecto social e moral para possibilitar o
casamento (TJSP, Ap. N 234.273, Rei. Eduardo Braga, 17-8-95).7 Nesse mesmo
7

"Civil - Suprimento judicial de idade para casar - Pedido julgado improcedente - Autora s
vsperas de completar 16 anos, vivendo em companhia do namorado - Alegao de sofrimento
e discriminao no seio de sua comunidade religiosa pelo fato da vida em comum sem casamen
to - Concordncia dos pais - Peculiaridades do caso concreto - Anlise em consonncia com o
objetivo do legislador de proteger as relaes familiares - Autorizao deferida - Recurso provido
- O artigo 1.517 do Cdigo Civil estabelece que a idade mnima para o casamento de 16 anos.
Excepcionalmente, a lei permite a contrao de npcias antes de completada a idade nbil, para
evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Porm, alm dessas
hipteses expressamente previstas, o juiz pode, em face das peculiaridades do caso concreto, suprir
a idade de quem no completou 16 anos, mormente se a realidade d conta da maturidade do casal
no tocante compreenso da importncia do casamento, considerando o objetivo do legislador de
conferir proteo s relaes familiares" (TJSC - AC 2012.023817-0 - Rel. Des. Luiz Carlos Freyes
leben - DJe 1-6-2012).
'1\pelao cvel - Suprimento de idade - Habilitao para casamento - Cabimento - Menor
em situao marital - Regularizao de situao ftica - Unanimidade - Improvimento - 1 . Menor,
devidamente acompanhada de sua genitora, objetiva obter autorizao judicial de suprimento de
idade para fins de contrair matrimnio, sendo que a mesma j vive em unio estvel. 2. Recurso
conhecido e improvido, mantendo-se a deciso lanada pelo MM. Juiz monocrtico, ante os funda
mentos adrede alinhavados" (TJfO - Ap 8.905/09, 10-12-2010, Rel. Des. Liberato Pvoa).

"Menor - Suprimento de idade - Casamento - Impossibilidade - Ausncia dos requisitos dos


arts. 1.517 e 1.520 do CC- Requerente h poucos meses de completar a idade nbil quando pode-

78 Direito Civil Venosa

diapaso, estatui o art. 1.551 que no se anular, por motivo de idade, o casa
mento de que resultou gravidez. O legislador prefere que a famlia seja regula
rizada, independentemente da idade nbil. Do mesmo modo, tambm a idade
matrimonial pode ser suplementada judicialmente na hiptese de gravidez. As
decises tambm tm sido flexveis a esse respeito. J se decidiu, por exemplo,
que menor de 16 anos que no est grvida, mas j conviva com o noivo, pode
ter suplementada sua idade, no havendo que esperar que engravide, mormente
se os pais esto de acordo para o casamento (TJSP, Ap. 202.371-1, Rel. Des. Jos
Osrio, 2-3-94). Compete, em princpio, aos juzos da Infncia e da Juventude
processar esses pedidos (TJSP, Ap. 19.665-0, Rel. Des. Lair Loureiro, 6-12-93). No
sistema do Cdigo de 1916, nessas situaes, o juiz podia ordenar a separao de
corpos at que os cnjuges atingissem a idade legal. Esse dispositivo se mostrara
incuo, contra a natureza do casamento e no mais repetido pelo Cdigo de
2002. Recorde-se, ainda, que todo casamento realizado mediante autorizao
judicial seguir o regime de separao obrigatria de bens (art. 1.641, III; antigo,
art. 258, IV) .
Se o casamento se realizou antes da idade matrimonial de um ou de ambos
os nubentes, com subterfgio de documento falso ou outro estratagema, ser
negcio jurdico anulvel. O sistema de nulidades no campo do direito de famlia
e especificamente em sede de direto matrimonial afasta-se bastante das regras
aplicadas para o negcio jurdico em geral. Sob esse prisma, diz o art. 1.553 que
o menor que no atingiu a idade nbil poder, depois de complet-la, confirmar
seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, se necessria,
ou com suprimento judicial. Trata-se de ratificao do ato. Como se trata de
negcio anulvel, ao completar a maioridade o ato continuar gerando todos os
efeitos, ainda que o sujeito no confirme o casamento. Destarte, se j maior, pode
confirmar o casamento a qualquer momento, inclusive quando o matrimnio for
questionado por terceiros. A inteno legal aproveitar o casamento como neg
cio eficaz sempre que isso for possvel. Somente se decretar sua invalidade em
situao absolutamente definida.
Contempla ainda o art. 1.552 que a anulao do casamento dos menores de
1 6 anos somente pode ser requerida pelo prprio cnjuge, por seus representan
tes legais e por seus ascendentes.
r, com o consentimento dos pais, contrair matrimnio - Sentena mantida. Recurso improvido"
(TJSP - Apelao 6442894900, 10-1 1-2009, 2 Cmara - Rel. Neves Amorim).

"Suprimento judicial de idade - Casamento - Hipteses excepcionadas pela lei civil - No


incluso - Impossibilidade. O casamento para menores de dezesseis anos somente admitido le
galmente quando verificar-se uma das hipteses excepcionadas pelo art. 1.520 do Cdigo Civil
Brasileiro, quais sejam, evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal, ou em caso de gravi
dez. Desta feita, incabvel o deferimento de suprimento judicial de idade, uma vez no constada
nenhuma das hipteses legais" (TJMG - Ap. Cvel 1.0471.07.085024-6/001(1), 15-5-2.008, Rel.
Ddimo Inocncio De Paula) .

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

79

Os prazos para as aes de anulao de casamento em geral so firmados


pelo art. 1.560 do presente Cdigo Civil. No caso dos menores de 16 anos, o di
reito de anular o casamento extingue-se em 180 dias, contado o prazo do dia em
que o menor completou essa idade, e da data do casamento, para seus represen
tantes legais ou ascendentes.
"II

do menor em idade nbil no autorizado por seu representante legal."

Os que se acharem sob o poder familiar ou sob poder tutelar ou curatelar ne


cessitam de anuncia dos responsveis. Pai e me devem autorizar. Se divergirem
entre si, deve ser obtida a autorizao judicial, quando injusta a denegao (art.
1.519), assim como quando impossvel de ser obtida a autorizao. Os menores
emancipados no necessitam autorizao. A autorizao pode ser revogada at a
celebrao do casamento (art. 1.518). J estudamos aspectos acerca dessa auto
rizao judicial no Captulo 3.
H outras pessoas que se colocam em situao de necessidade de autorizao
de autoridade para se casar, como, por exemplo, os diplomatas que pretendam
casar-se com estrangeiros, mas a omisso no inquina o casamento, apenas su
jeitando o agente a reprimendas administrativas. O casamento de funcionrios
diplomticos e militares regido pelas Leis ns 5.887/73, 5 .774/71, pelo Decreto
n 93.325/86 e pela Lei n 6.880/80.
O art. 1.555 do Cdigo Civil de 2002 estatui que o casamento do menor
em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal, s poder
ser anulado se a ao for proposta em 180 dias, por iniciativa do incapaz, ao
deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessrios.
Ningum mais ter legitimidade para inquinar esse casamento. Esse prazo, con
forme o 1 do art. 1.555, ser contado do dia em que cessou a incapacidade,
quando por iniciativa do prprio nubente, a partir do casamento, quando por
iniciativa dos representantes legais e, por fim, no caso dos herdeiros, a partir
da morte do incapaz. Ainda, segundo o 2 desse artigo, no se anular o ca
samento quando a sua celebrao houverem assistido os representantes legais
do incapaz, por qualquer modo, manifestando sua aprovao. O silncio do
representante do menor presente ao ato do casamento gerar, em princpio,
salvo prova em contrrio, a aprovao do ato. Da mesma forma, no poder
voltar-se contra a higidez do ato o representante do incapaz que o auxiliou nos
prstimos do casamento e se manifestou, por atitudes ou conduta, sua aquies
cncia ttica ou implcita ao casamento do incapaz. Verifica-se, portanto, que
nessas situaes o legislador deixa intencionalmente estreitos os caminhos para
ser anulado o casamento.
"III

por vcio de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558."

Quanto aos vcios de vontade, a manifestao dessa vontade, ou seja, o con


sentimento, pressuposto intrnseco do casamento. Sem ele, o ato inexiste, como

80 Direito Civil Venosa

afirmamos. No basta, porm, que esse consentimento exista; necessrio que


seja livre e espontneo, no viciado, a fim de que tenha eficcia. O dispositivo em
anlise reporta-se aos arts. 1.556 a 1.558. Como veremos a seguir, esses artigos
referem-se ao erro essencial e coao, aplicao especialssima dos vcios de
vontade ao casamento.

"N do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consen


timento."
-

A lei refere-se aos incapazes de consentir e de manifestar seu consentimento,


de modo inequvoco. O Cdigo trata dos incapazes por falta de discernimento
permanente ou por causa transitria, no art. 3. Ser nulo o casamento daquele
que portador de molstia mental permanente (art. 1 .548, 1). Ser anulvel
o casamento daquele que, no momento do consentimento, no tinha o devido
discernimento, estando, por exemplo, sob efeito de drogas ou em estado de inconscincia. E evidente que nessas situaes no h necessidade de decreto de
interdio. Na nomenclatura do Cdigo de 1916, inseriam-se nesses dispositivos
os decantados loucos de todo o gnero e os que, ainda que transitoriamente, no
podiam exprimir sua vontade. Como apontamos no estudo da parte geral, no h
incapacidade dos surdos-mudos ou dos deficientes visuais que puderem exprimir
sua vontade.
,

O prazo para a anulao de casamento nessa circunstncia de 180 dias da


data da celebrao (art. 1.560, 1).

''V realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse
da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges. "
-

A situao retrata hiptese de casamento por procurao. No vemos muita


utilidade nessa modalidade, presente tambm no direito anterior, ainda porque,
como se v, abre-se mais uma possibilidade de anulao no matrimnio. A re
vogao do mandato retira a legitimidade para o ato e deve ser comunicada ao
mandatrio e ao outro nubente. Cai por terra essa possibilidade de anulao se o
matrimnio consumou-se pela coabitao.
O art. 1 .542 ocupa-se do casamento celebrado por procurao. O instrumen
to deve ser pblico com poderes especiais. O Cdigo de 1916 silenciava a res
peito do instrumento pblico, o que gerava dvidas. O 1 desse dispositivo
estatui que a revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do
mandatrio, mas, celebrado sem que o mandatrio ou o outro contraente tivesse
cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. Na verdade,
na prtica incumbe que o mandante tome todas as providncias para comunicar
a revogao ao mandatrio ou ao outro contraente. Acrescentam ainda os 3 e
4 do artigo que esse mandato somente poder ter eficcia por 90 dias e que sua
revogao tambm somente se far por instrumento pblico. O pargrafo nico

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

81

do art. 1.550 equipara revogao a deciso judicial que decreta a invalidade do


mandato, pois os efeitos so idnticos.
Nada impede, tambm, que cada nubente seja representado por um manda
trio, pois no h proibio no ordenamento. Mas, devem ser dois os mandat
rios para que possa ocorrer o encontro de vontades.
So tantos os problemas que podem advir de um mandato para casamento,
que melhor seria que o instituto fosse banido do ordenamento, pois no seria
sentida sua omisso. Voltaremos ainda ao tema. Poder-se-ia unicamente mant
-lo para o cnjuge que estivesse em risco de vida no casamento nuncupativo, a
ser estudado.
De acordo com o art. 1.560, 2, o prazo decadencial para a anulao desse
casamento de 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento
da celebrao.

''VI por incompetncia da autoridade celebrante."


-

A infrao refere-se incompetncia relativa ou em razo do lugar (ratione


Zoei) do juiz de casamentos. S ter validade, em princpio, o casamento realizado
pelo juiz do distrito onde se processou o procedimento de habilitao. Ser anu
lvel o casamento realizado por juiz que no est em exerccio ou o celebra fora
dos limites de seu distrito. No entanto, o prprio ordenamento protege o estado
de aparncia, ao declinar no art. 1.554 que subsiste o casamento celebrado por
quem, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes
de juiz de casamento, e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. 8
Ser de dois anos, a contar da data da celebrao, o prazo para ser intentada
a anulao de casamento nessa hiptese (art. 1.560, II).
A origem do dispositivo encontra-se no direito cannico que atribua a com
petncia para celebrar casamentos ao proco, ao sacerdote ordinrio do local ou
a outro sacerdote delegado.
No sistema anterior, a hiptese tambm cuidava de incompetncia relativa.
No entanto, se o casamento celebrado por um impostor ou autoridade no re
lacionada com o instituto do casamento, delegado de polcia, ministro de Estado,
prefeito municipal, por exemplo, a situao de inexistncia e no de nulidade.
Desse modo, somente na hiptese de juiz de casamentos incompetente, tal ma
trimnio se convalidar se no alegado no prazo de dois anos de sua celebrao,
como menciona a lei. No entanto, a hiptese em questo deve ser examinada
com cautela. Sempre que o casamento, ainda que realizado por autoridade ab8

No direito de 1916, a matria no estava bem posta, pois esse ato era considerado nulo, mas
tornar-se-ia hgido e a nulidade sanada, se no fosse alegada em dois anos da celebrao (art. 208) .
Tratava-se de hiptese peculiar de nulidade relativa. O vigente Cdigo enquadra devidamente a
hiptese entre os casamentos anulveis.

82 Direito Civil Venosa

solutamente incompetente, tiver um assento no Registro Civil, necessrio faz-se


ao de anulao para afastar esse efeito material, levando-se em conta tambm
a hiptese de aparncia aqui declinada. Se estiverem os cnjuges de boa-f e tudo
levando-os a crer na existncia do matrimnio, no h como t-lo por inexistente.
Como completa nesse mesmo raciocnio Slvio Rodrigues (1999:80): se os nuben
tes ''procuram deliberadamente autoridade incompetente a fim de celebrar seu ca
samento, evidente que no podem alegar o vcio que o inquina". Recordemos que
nosso prprio ordenamento abre vlvulas validade do casamento at mesmo na
ausncia de autoridade celebrante, como o caso do casamento nuncupativo e
o casamento religioso com efeitos civis sem prvia habilitao. O prazo de dois
anos do dispositivo decadencial, como todos os prazos referentes a direito de
famlia e da parte especial no atual Cdigo.

4.5 Causas Suspensivas


Finalmente, os anteriormente denominados impedimentos impedientes ou
proibitivos no dirimem ou inquinam o casamento. O Cdigo de 2002, de for
ma mais tcnica, passa a denomin-los de "causas suspensivas". Estas objetivam
apenas impedir sua realizao. Se realizado o consrcio com sua infringncia, o
casamento vlido, impondo contudo a lei apenas sanes de natureza diver
sa. O projeto do Estatuto das Famlias preferiu no contemplar essas causas. O
atual ordenamento denomina causa suspensiva porque sua arguio, na forma do
art. 1.524, suspende a realizao do casamento, at que a causa seja eliminada.
Ocorrendo o casamento com inobservncia das causas suspensivas, o regime de
bens ser obrigatoriamente o da separao (art. 1.641, 1). Ainda, o art. 1.489, II,
dispe que os filhos tero hipoteca legal sobre os imveis do pai ou da me que
passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior.
Dispe o art. 1.523 do Cdigo que no devem casar-se:
"I

o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer


inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros."
-

A razo desse impedimento ou causa suspensiva evitar a confuso de pa


trimnios. Casamento dessas pessoas antes do inventrio e da partilha poderia
trazer dificuldades para identificao do patrimnio das distintas proles por difi
culdade de sua identificao. Por outro lado, a proibio visa tambm evitar que o
novo casamento do agente proporcione proteo patrimonial maior nova prole. 9
9

No sistema anterior, a infrao a esse dispositivo fazia com que o nubente perdesse o direito
ao usufruto dos bens de filho do leito anterior (art. 225), alm de submeter-se a unio ao regime
obrigatrio de bens (art. 226).

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

83

O pargrafo nico do art. 1.523 permite que, nessa hiptese, os nubentes


solicitem ao juiz que no seja aplicada a causa suspensiva, provando a inexis
tncia de prejuzo para os herdeiros. Se no houver patrimnio a ser partilhado,
por exemplo, no h qualquer prejuzo. A hiptese equivale quele procedimento
que, no passado, equivaleria ao chamado "inventrio negativo", isto , um inven
trio para provar que nada havia a ser partilhado. A situao aplica-se, porm, a
critrio do juiz que examinar o pedido, a todas as situaes nas quais se compro
ve que no h prejuzo ao herdeiro.
"II

a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da so
ciedade conjugal."
-

A restrio busca impedir a confuso de sangue (turbatio sanguinis) . A previ


so do legislador segue a mesma linha do dispositivo anterior, acrescentando-se
que aqui se procura evitar dificuldade de identificao da paternidade. Nada que
hoje a cincia gentica no possa superar. Esse impedimento deve ser aplicado
tambm nos casos de divrcio, em princpio, pois as razes so idnticas. Caio
Mrio da Silva Pereira (1996:68) lembra que se deve abrir exceo para o caso
de o casamento anterior ter sido anulado por impotncia coeundi, desde que
absoluta e anterior ao matrimnio, ou quando fica evidente das circunstncias a
impossibilidade fsica de coabitao dos cnjuges na unio anterior.10
1

''.Apelao cvel - Anulao de casamento - Erro essencial quanto pessoa do outro cn


juge. Requisitos. Configurao. Princpio da confiana no juiz da causa. Sentena mantida. 1 - De
acordo com os arts. 1.556 e 1.557, n
i ciso 1, do cdigo de processo civil, so pressupostos para a
invalidao do casamento, com base no erro essencial sobre a identidade, honra e boa fama do
outro cnjuge, a anterioridade do defeito ao ato nupcial, o seu desconhecimento pelo consorte
enganado e a insuportabilidade de vida em comum aps a revelao. II - Igualmente, anulvel o
enlace matrimonial realizado margem de sua funo social, sem os relevos constitutivos de uma
verdadeira entidade familiar. III - No caso, circunstncias reveladoras de que a requerente, octage
nria, de boa-f, contraiu npcias com pessoa que lhe enganou, para satisfazer interesses prprios,
de fundo precipuamente econmico, em detrimento da comunho de vida e de afeto que caracte
rizam a unio conjugal. Constatao, aps as bodas, de que a personalidade do varo no rene os
atributos que foram determinantes para a manifestao do consentimento da noiva ao casamento.
IV - Aplicvel hiptese o princpio da confiana no juiz da causa, uma vez que este, na qualida
de de responsvel direto pela conduo do processo e por estar prximo dos acontecimentos e s
pessoas envolvidas, possui melhores condies de avaliar e tem maior sensibilidade para apurar as
consequncias dos fatos no meio social respectivo, sobretudo em questo afeta ao direito de fam
lia. Recurso conhecido e improvido" (TJGO -AC 200991831721 - 4 C.Cv. - Rei. Roberto Horacio
de Rezende - DJe 19-6-2012 - p. 157).
"Civil - Processo civil - Princpio da identidade fsica do juiz - Anulao de casamento - Ale
gao de erro essencial quanto pessoa - Ausncia - Requisitos para eventual dissoluo - 1 . O
princpio da identidade fsica do juiz, que consiste na vinculao do magistrado em julgar o proces
so quando concluir a audincia, no possui carter absoluto, somente havendo se falar em nulidade
quando cabalmente demonstrado eventual prejuzo para a soluo da lide, o que no restou com
provado no caso em comento. 2. Em relao ao erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, para

84 Direito Civil Venosa

Assim como no direito anterior, pode ser dispensada a causa impeditiva se


a nubente provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia
desse prazo de 10 meses (art. 1.523, pargrafo nico, segunda parte) .
"III

o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a par


tilha dos bens do casal. "
-

Trata-se de inovao no novel ordenamento. Nessa situao, tambm o que


se busca evitar a confuso de patrimnios de ambos os consrcios. Na forma do
pargrafo nico do art. 1.523 j mencionado, aqui tambm permitido que os
nubentes requeiram dispensa da causa suspensiva, se provarem que no haver
prejuzo para o ex-cnjuge. No h bice ao divrcio sem a partilha de bens no
atual sistema, mas, nessa hiptese, vigorar, em princpio, a causa suspensiva
para o novo casamento.

"N o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunha


dos ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar
a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas."
-

A razo desse impedimento justifica-se pela eventual possibilidade de o in


capaz ser jungido a contrair matrimnio para isentar o administrador de seus
bens da prestao de contas. A restrio intuitiva. A lei exige que ocorra a
prestao de contas devidamente homologada, no bastando a mera quitao
pelo interessado.
No Cdigo de 1916, o impedimento superava-se, no entanto, com a permis
so paterna ou materna por escrito autntico ou testamento, presumindo-se que
ningum melhor que os pais para defenderem os interesses dos filhos. Para evitar
conluios e tendo em vista o pequeno alcance da norma, no foi ela repetida no
mais recente diploma.
No Cdigo revogado, no podiam casar o juiz ou escrivo e seus descenden
tes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com rfo ou viva, da circuns
crio territorial, onde um ou outro tivesse exerccio, salvo licena especial do
presidente do Tribunal de Justia, sob pena de ser adotado o regime de separao
de bens. O objetivo era evitar que houvesse eventual aproveitamento dessas si
tuaes narradas por parte dos servidores referidos. Essa causa suspensiva no
mais est presente no presente ordenamento.
que se justifique a anulao do casamento com base nesse argumento, necessrio que haja a cabal
demonstrao de trs requisitos: a anterioridade da circunstncia ignorada pelo cnjuge (defeito
fsico irremedivel ou molstia grave transmissvel), a ignorncia de crime que tome a vida em
comum insuportvel ou, ainda, relevante erro quanto sua identidade, sua honra e boa fama, com
posterior conhecimento do cnjuge enganado. 3. No vertente caso, n
i existe a hiptese de anulao,
pois se trata de afronta aos deveres do casamento, o que autoriza a sua dissoluo, com base no
artigo 226, 6, da Constituio Federal. 4. Preliminar rejeitada. Apelao no provida. Sentena
mantida" (TJDFT - Acrdo 20090111968989 - (493.769), 5-4-2011, Rel. Des. Flavio Rostirola).

Impedimentos Matrimoniais. Causas de Anulao e Causas Suspensivas

85

4.6 Oposio de Impedimentos


A funo dos impedimentos, como a prpria denominao est a denotar,
suspender a realizao do matrimnio. Se esse se concretiza com sua infrao,
cabveis sero as aes de nulidade ou anulao.
O art. 1.522 do Cdigo mantm orientao no sentido de que os impedimen
tos elencados no art. 1.521 podem ser opostos at o momento da celebrao do
casamento, por qualquer pessoa capaz. Da mesma forma, de acordo com o par
grafo nico do art. 1.522, o juiz ou o oficial de registro que tiver conhecimento da
existncia de algum impedimento ser obrigado a declar-lo. Se esses servidores
se omitirem a esse respeito, respondero civil, administrativa e criminalmente.
As causas suspensivas podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de
um dos nubentes, sejam consanguneos ou afins, e pelos colaterais em segundo
grau, sejam tambm consanguneos ou afins (art. 1.524).
Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em de
clarao escrita e assinada, instruda com as provas do fato alegado, ou com a
indicao do lugar onde possam ser obtidas (art. 1.529). Como apontamos no
Captulo 3, o oficial do registro civil dar aos nubentes, ou a seus representan
tes, nota oficial da oposio, indicando os fundamentos, as provas, e, se no se
tratar de oposio de ofcio, dever declinar o nome do oponente (art. 1.530).
Aos nubentes deferido fazer prova contrria. O efeito da oposio suspen
der a celebrao, que no poder ocorrer enquanto no decidido o incidente. Se
julgado improcedente, levanta-se a proibio, devendo ser extrado certificado
de habilitao. Julgado procedente, o casamento no se realizar, ressalvado s
partes recorrer s vias ordinrias.
O procedimento sumrio, regulado pelo art. 67, 5, da Lei dos Registros
Pblicos. Os nubentes, pela lei registrria, devem indicar suas provas em trs dias.
Esse prazo exguo, de acordo com o vigente Cdigo, pode ser dilatado, como vimos
no Captulo 3, podendo ser concedido prazo razovel aos nubentes (art. 1.530,
pargrafo nico). Desse procedimento participar necessariamente o Ministrio
Pblico. Produzidas as provas em 10 dias, ouvidos os interessados em cinco dias,
o juiz decidir em igual prazo. Essa deciso de ndole correcional, com procedi
mento sumrio, no fazendo coisa julgada. Se os nubentes no se conformarem
com a deciso contrria, a matria pode ser versada em processo judicial. Por ou
tro lado, autorizado e consumado o casamento, os fatos dos impedimentos e suas
provas respectivas podero lastrear ao de nulidade ou anulao.
Impedimentos opostos por m-f do margem possibilidade de os respons
veis serem acionados por perdas e danos, que no caso sero fortemente de ndole
moral, como expressamente permite a atual Constituio. Essa ao indenizat
ria submete-se aos princpios gerais de responsabilidade aquiliana.
Lembre-se, por fim, de que nosso ordenamento no autoriza a dispensa dos
impedimentos como o Direito Cannico e outras legislaes.

Celebrao e Prova do Casamento

5.1 Ritos Matrimoniais


Em nenhum outro ato da vida so necessrios tantos formalismos e soleni
dades como no casamento. Os mistrios do amor, do afeto, da vida em comum,
do nascimento e criao da prole sempre desafiaram a imaginao humana, colo
cando o casamento em um estgio de transcendncia entre o humano e o divino,
rodeado de toda pompa e circunstncia. O casamento solene uma constante
das civilizaes e permanece at o presente, no nascimento de um novo sculo,
poca marcada pelo aodamento das atividades e desprezo das formas. No mo
mento atual, so poucos os ordenamentos que aceitam um casamento informal,
sem maior solenidade, como ocorre nos Estados Unidos da Amrica, com o com
mon law marriage. De fato, nessa modalidade de unio conjugal, basta que duas
pessoas vivam publicamente juntas, com tratamento de marido e mulher, para
que exista o matrimnio. Esse reconhecimento legal, contudo, excepcional nas
legislaes. Por outro lado, o reconhecimento legal das unies sem casamento,
como ocorre exemplificativamente em nossa Constituio, coloca em xeque a
importncia e a vitalidade do casamento solene.
As solenidades do casamento, juntamente com o procedimento formal de
habilitao que o antecede, encontram sua razo de ser em mais de um aspec
to: impedem que decises apressadas levem os nubentes a um ato superficial
do qual possam arrepender-se; obrigam os interessados a meditar sobre o novo
estado familiar no qual pretendem ingressar, realando as responsabilidades; e
contribuem para a vitalidade da instituio e da famlia perante a sociedade que

88 Direito Civil Venosa

dele toma pblico conhecimento. Carbonnier (1999:425) sintetiza que os ritos do


casamento possuem um duplo objeto: manifestar sociedade a fundao de um
novo lar e, mais utilitariamente, fornecer aos nubentes uma prova do ato. Os ritos
do casamento constituem, portanto, ao mesmo tempo, uma forma e uma prova.
Se, por um lado, no guardam mais a pompa da Antiguidade nem a solenidade
dos rituais eclesisticos, a forma atual suficiente para demonstrar a relevncia
social do ato.
O agente do Estado, o juiz de casamentos, como substituto do sacerdote na
esfera civil, participa do ato como elemento essencial na solenidade. Seu papel
peculiar, diverso da participao de outros oficiais pblicos. Nos atos registrais
ordinrios, a participao do oficial pblico ou notrio passiva, pois se limita a
dar notcia e f pblica do ato de que participa. No casamento, o agente intervm
ativamente, integrando o ato com sua participao, porque ele quem finalmen
te pronuncia que os nubentes esto casados em nome da lei.
A presena da autoridade celebrante, assim como a vontade dos nubentes,
so requisitos essenciais, cuja ausncia acarreta a inexistncia do ato. Como
vimos, a autoridade celebrante, o consentimento e a diversidade de sexos so
elementos de existncia do casamento que antecedem o exame de sua validade.
O rito solene d nfase importncia dessa vontade matrimonial, exigindo que
se manifeste externamente, na presena de testemunhas, no sentido de que
ambos pretendem tomar-se como marido e mulher. Interessante observar que,
nos primrdios do Direito Romano, no bastava o consentimento expresso no
momento da celebrao; era necessrio que perdurasse durante toda a existn
cia do casamento. Havia necessidade, portanto, de um consentimento cont
nuo, razo pela qual era conhecido como affectio e no somente consensus. Na
observao de Belluscio (1987:187), o casamento traduzia-se em um elemento
material, a coabitao, e um elemento moral, a affectio maritali.s. O desapare
cimento de um ou de outro colocava fim ao casamento, pois o consentimento
no era requisito do matrimnio-ato, mas sim do matrimnio-estado. Coube
ao Cristianismo dar realce ao consentimento para o ato, em prol da futura ma
nuteno do Estado, relegando a coabitao para efeito secundrio. Como ato
fundamental do direito de famlia, o consentimento deve ser puro e simples,
no admitindo termo ou condio.

5.2 Cerimnia do Casamento


De posse da certido de habilitao, expedida pelo oficial do registro civil,
os interessados requerero ao juiz competente pela legislao estadual que de
signe dia, hora e local para a cerimnia. No Estado de So Paulo, a autoridade
competente para celebrar o casamento ainda o juiz de casamentos, at quando
o legislador organizar a Justia de Paz, como determina a Constituio estadual.

Celebrao e Prova do Casamento

89

No Estado do Rio de Janeiro, o juiz do Registro Civil; em alguns Estados, o juiz


de direito, embora na maioria dos Estados a funo seja atribuda ao juiz de paz.
Essa autoridade, designada pela lei, no pode ser substituda por outra, ainda que
de maior grau Guiz de direito, desembargador), salvo pelo seu substituto legal,
sob pena de nulidade. O juiz de casamentos competente o do local onde foi pro
cessada a habilitao. Juiz de outro distrito ser incompetente, como apontamos
no Captulo 4.
A celebrao do casamento gratuita (art. 1.512).
O casamento ser celebrado em dia, hora e lugar designados (art. 1.533).
Admite-se que a cerimnia tenha lugar noite, embora os autores apontem que
casamento a desoras levanta suspeitas e desaconselhvel. O ato, como os de
mais do Registro Civil, pode ser realizado inclusive aos domingos e dias feriados.
O local ser a casa das audincias, geralmente situada junto ao Cartrio de
Registro Civil, com toda a publicidade, com portas abertas, na presena de pelo
menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes (art. 1.534). Para res
guardar a vontade nupcial, bem como para possibilitar que qualquer interessado
possa ingressar no recinto para apresentar impedimentos, as portas devem per
manecer abertas durante toda a cerimnia. As testemunhas podem ser parentes
dos consertes, ao contrrio do sistema geral, como j ocorre na habilitao. Nin
gum melhor do que os parentes dos noivos para atestar a higidez do ato. Esse
mesmo dispositivo autoriza que o casamento realize-se em outro edifcio, pblico
ou particular, em caso de fora maior, ou assim desejando as partes, e consentin
do a autoridade celebrante, o que ocorre com frequncia, inclusive nos templos,
antes ou depois da cerimnia religiosa. Quando o casamento for celebrado em
casa particular, assim se entendendo todo edifcio no pblico, dever ficar tam
bm com as portas abertas durante o ato ( 1 do art. 1.534) e, nesse caso, bem
como se algum dos contraentes no souber escrever, sero quatro as testemunhas
( 2 do art. 1.534). O Estatuto das Famlias suprime essa exigncia, j que no
tem mesmo maior sentido, pois o mais usual que os casamentos se realizem fora
das dependncias cartorrias.
A presena dos nubentes essencial, ressalvada a possibilidade de casamento
por procurao, como j mencionamos. O celebrante perguntar a eles, presentes
as testemunhas representando a sociedade, se persistem no livre propsito de
casar. Devero ento os noivos, cada um de per si, responder o "sim", de forma
inequvoca, sem qualquer qualificativo, termo ou condio, declarando em segui
da o juiz efetuado o casamento, proferindo as palavras estatudas pelo art. 1.535:

"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de
vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."
As palavras sacramentais tambm deixam de existir no Estatuto, embora o
sentido da atividade do juiz de paz permanea o mesmo. Trata-se de resqucio

90 Direito Civil Venosa

do ato solene formular do Direito Romano, que emprestava sentido de validade


a palavras sacramentais.
A exigncia da presena dos nubentes inviabiliza qualquer forma de ca
samento a distncia em nosso direito, por correspondncia, telefone ou meio
eletrnico mais moderno. A presena dos interessados perante a autoridade
aspecto relevante da solenidade. Se no puderem expressar verbalmente sua
vontade, porm, podero faz-lo de forma inequvoca, por escrito ou sinais. A
omisso na manifestao de vontade ou qualquer titubeio implicar suspenso
imediata do ato.
A seguir, ser lavrado o assento no livro de registro (art. 1.536). Para efeito
prtico, geralmente o registro j estar lavrado no livro, aguardando-se apenas o
consentimento e a formalizao do ato pelo juiz, para que seja assinado por ambos
os contraentes e pelas testemunhas. Na prtica, tambm, a autoridade j ter as
respectivas certides prontas, que sero entregues aos nubentes aps sua assina
tura. Nulidade alguma existe nessa prtica, que visa facilitar os trmites para os
noivos. Se, por qualquer motivo, o ato no se concretizar, cancelam-se os assentos.
Nos termos do art. 70 da Lei dos Registros Pblicos, contudo, logo aps o
matrimnio ser lavrado o assento, assinado pelo presidente do ato, os cnjuges,
as testemunhas e o oficial. Nesse assento, sero exarados: (1) os prenomes, sobre
nomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges;
(2) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio e re
sidncia atual dos pais; (3) o prenome e o sobrenome do cnjuge precedente e a
data da dissoluo do casamento anterior; (4) a data da publicao dos proclamas
e da celebrao do casamento; (5) a relao dos documentos apresentados ao
oficial do registro; (6) o prenome, o sobrenome, profisso, domiclio e residncia
atual das testemunhas; (7) o regime de casamento, com declarao da data e do
cartrio em cujas notas foi tomada a escritura antenupcial, quando o regime no
for o da comunho parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido (art. 1.536). Se o
regime de bens decorre da lei, ou seja, o de separao obrigatria, o oficial dever
fazer constar do assento, se assim tiver conhecimento.
O Cdigo anterior citava que o assento tambm deveria mencionar o nome a
ser adotado pela mulher. No sistema atual de igualdade plena entre os cnjuges,
se houver alterao de nome de qualquer dos nubentes, assumindo o nome do
outro, tal tambm deve ser mencionado, embora a nova lei no o diga expressa
mente nesse dispositivo. Nos termos do art. 1.565, 1 , qualquer dos nubentes,
querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. No de nossa cultura
que o marido venha a acrescentar o nome da esposa. O assento de casamento
fornecer a prova hbil para alterar os documentos pessoais respectivos.1 O art.
1

'1\pelao cvel - Ao de retificao de registro civil - Alterao de assento de casamento Alegao de cerceamento de defesa rejeitada - Possibilidade da apelante acrescentar ao seu nome
o sobrenome do cnjuge, mesmo aps o matrimnio - Sentena reformada - Recurso conhecido e

Celebrao e Prova do Casamento

91

provido - 1 - O julgamento antecipado da lide possvel e lcito, desde que desnecessria a dilao
probatria para o deslinde da causa, o que se verifica no presente caso, em que no se vislumbra a
necessidade de produo de outras provas, diversas da constante dos autos. 2 - O nome civil, em
regra, imutvel. Entretanto, a legislao admite excees em determinadas circunstncias, viabili
zando a alterao do nome mediante autorizao judicial. 3 - O 2 do art. 57, da Lei de Registros
Pblicos permite mulher solteira averbar em seu registro de nascimento o patronmico do compa
nheiro. Com maior razo, pode a mulher casada adotar o sobrenome de seu cnjuge em qualquer
tempo. Ressalta-se que o art. 1.565, do Cdigo Civil autoriza qualquer dos nubentes a, querendo,
acrescer ao seu o sobrenome do outro. A palavra 'nubente', utilizada pela legislao, no limita o
prazo para o acrscimo do patronmico do cnjuge. Essas normas devem ser interpretadas em har
monia com a Constituio Federal, que tutela a famlia. Na situao vertente, a incluso do patron
mico do marido, no nome da apelante, melhor protege a famlia, com a n
i dividualizao do ncleo
familiar. 4 - No se est, no caso, a discutir uma das hipteses excepcionalssimas de alterao de
nome previstas na lei registra!. Ao contrrio, cuida-se de simples acrscimo de sobrenome, para o
qual exigem-se apenas: (a) o casamento, por bvio; E (b) a vontade da parte. No h, por outro lado,
qualquer necessidade de anuncia do outro cnjuge. 5 - Sentena reformada para julgar procedente
o pedido de retificao do nome da apelante em seu registro de casamento somente para acrescentar
o sobrenome de seu cnjuge, sem supresso do nome de origem. Apelo conhecido e provido" (TJES
- Acrdo 12111178062, 20-4-2012, Rel. Ronaldo Gonalves de Sousa).

"Direito civil - Alterao do registro civil - Acrscimo de patronmico do cnjuge - Opo no


efetuada no momento do casamento - Admissibilidade - Justa motivao - Manifestao favorvel
do Ministrio Pblico - Inexistncia de prazo legal para a alterao do nome em decorrncia do
casamento - Deferimento - Apelao provida - Acolhimento do pedido - Tal como, em princpio, o
prenome, o apelido de famlia inaltervel. Como exceo regra, desde que haja justo motivo e
no se prejudiquem os apelidos de famlia, permite-se, ouvido o Ministrio Pblico, com a devida
apreciao Judicial, sem descurar das peculiaridades do caso concreto, a retificao do nome civil
no assento do casamento, para que o cnjuge-virago acresa ao seu nome o patronmico do cnju
ge-varo, ainda que tal providncia seja requerida aps o casamento, uma vez que a lei nada dispe
em sentido contrrio" (TJMG - Acrdo 1.0518.07.123497-6/001, 6-2-2009, Rel. Armando Freire).

"Registro Civil. Pedido de retificao de patronmico. Identidade dos requerentes com a prti
ca do Judasmo. Pretenso de excluso de patronmico. Imutabilidade, no entanto, do patronmico.
Incidncia do disposto no artigo 56 da Lei de Registros Pblicos. Prejuzo identificao da estirpe
familiar. Inaplicabilidade do disposto no artigo 1.565, 1, do Cdigo Civil. Dispositivo que permite
o acrscimo e no a excluso do sobrenome. Pretenso, ademais, que no se reveste de relevncia
suficiente a permitir a alterao dos sobrenomes dos apelantes. Indeferimento mantido. Apelo im
provido" (TJSP - Apelao Cvel 608.836-4/2-00, 26-5-2009, Rel. Des. Donega Morandini).

"Retificao de registro civil - nome de famlia da mulher, adotado pelo marido - insatisfao
posterior - ausncia de ocorrncia de hiptese legal autorizativa da supresso pretendida. - Indefe
re-se o pedido de retificao de registro civil se a hiptese no se enquadra em nenhuma daquelas
previstas em lei, a autorizarem a mudana do prenome. - O nome de famlia da mulher, adotado
pelo homem quando do casamento, no pode ser alterado alegao de ter ocorrido mero equvoco
da Escriv, se consta do processo a explcita opo do marido agora insatisfeito" (TJMG - Apelao
Cvel 1.0515.06.021344-1/001, 31-3-2009, Rel. Des. Wander Marotta).
"Processo civil - Ao de retificao de nome em virtude de casamento - Supresso de apelido
de famlia da nubente para o acrscimo de um do marido - Possibilidade - Interpretao do art.
1.565, 1, do CC/2002. - Ainda que o vocbulo 'acrescer' contido no 1 do art. 1.565 do CC/2002
indique, a princpio, apenas o acrscimo de um sobrenome, no deve sua interpretao ser realizada
restritivamente, de forma a dificultar a vida dos nubentes ou gerar-lhes inconvenientes, mas sim,
buscando-se alcanar o significado mais amplo da norma em apreo, que confere aos nubentes a

92 Direito Civil Venosa

70 da Lei dos Registros Pblicos substituiu a dico do art. 195 do Cdigo Civil
antigo, com exceo do inciso VII, cuja redao foi dada pela Lei do Divrcio (Lei
n 6.515/77), que se refere insero no assento do regime do casamento, com a
declarao da data e do cartrio em cujas notas foi passada a escritura antenup
cial, quando o regime no for o de comunho parcial ou o legal.
A doutrina questiona se o casamento ultima-se no momento em que o juiz
pronuncia sua declarao, ou no momento em que os noivos manifestam seu
consentimento. A dvida pode ter efeitos prticos, pois qualquer um dos circunstantes pode morrer nesse nterim. E importante saber se morreram no estado de
casados. Caio Mrio da Silva Pereira (1996:75) entende que o casamento est
perfeito com o consentimento, levando em conta a tradio romana, sustentando
que a presena do juiz fundamental, mas sua declarao no indispensvel
validade do ato. H opinies em contrrio, que no abalam a afirmao desse
autor, porque com o consentimento, aps todo o procedimento prvio de habili
tao, em prol da segurana, h que se ter o casamento como concludo. Recor
da-se ainda, em abono a essa concluso, que o prprio ordenamento admite o
casamento sem a presena do celebrante no casamento nuncupativo e, da mesma
forma, atribui efeitos civis ao casamento realizado perante autoridade eclesisti
ca. Washington de Barros Monteiro (1996:68) posiciona-se em sentido contrrio,
entendendo que, por nossa lei, a manifestao da autoridade essencial para a
existncia do casamento. O art. 1.514 do atual Cdigo mantm acesa a controvr
sia, embora parea ter adotado a ltima opinio, estabelecendo expressamente
,

"que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher mani


festam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal e o juiz
os declara casados".

5.2.1 Suspenso da Cerimnia


O ato ser imediatamente sobrestado se algum dos contraentes deixar de
manifestar sua concordncia, titubear ou ficar reticente; declarar que sua mani
festao no espontnea, ou mostrar-se arrependido (art. 1.538). A liberdade
de vontade matrimonial deve ser absolutamente livre e indene de suspeitas.
Segundo o pargrafo nico desse dispositivo, o nubente que der margem
suspenso no poder retratar-se no mesmo dia. Nesse caso, o casamento somen
te poder realizar-se a partir do dia seguinte. Entendemos que, a partir do dia
seguinte, a vontade estar livre da emoo anterior, permitindo que o nubente
faculdade de, em razo do casamento: (a) manter o nome de solteiro; ou (b) acrescentar ao seu
nome apelido(s) de famlia do outro nubente; ou (c) substituir um, ou alguns, dos seus apelidos de
famlia pelo do outro nubente, desde que no causem prejuzos a terceiros" (TJMG - Apelao Cvel
1.0145.08.448405-7/001, 29-1-2009, Rel. Elias Camilo).

Celebrao e Prova do Casamento

93

retorne aps um perodo de meditao. A suspenso impe-se, ainda que a nega


tiva ou reticncia tenha sido manifestada por chacota. A seriedade do ato no se
harmoniza com o escrnio.
Tambm ser suspenso o ato se houver a oposio de qualquer impedimento,
ou a autoridade celebrante tiver, por qualquer modo, conhecimento de bice. A
autoridade celebrante no est obrigada a aceitar qualquer impugnao, poden
do indeferir aquelas que lhe paream incuas, meramente emulativas ou des
providas de seriedade. Como aduz Caio Mrio da Silva Pereira (1996:75), "no

proceder por mera suspeita; ser prudente e cauteloso".


Lembramos que o ato tambm pode ser suspenso por revogao do consenti
mento outorgado pelos pais, tutor ou curador, quando este era necessrio, como
permite o ordenamento. Caber aos nubentes recorrer ao processo de suprimento
do consentimento.

5.2.2 Casamento Perante Autoridade Diplomtica


A matria no recebe tratamento homogneo nas vrias legislaes. O De
creto n 181/1890 e a antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil permitiam que
cnsul estrangeiro celebrasse casamentos de seus sditos. A vigente Lei de Intro
duo, atual Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, Lei n 12.376 de
30-12-2010, dispe, no art. 7, 2: "O casamento de estrangeiros poder celebrar

-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes. "


O casamento pode ser realizado no consulado ou fora dele, segundo as normas e
solenidades do pas estrangeiro, mas os efeitos do ato obedecem lei brasileira.
O assento desse casamento no passvel de registro no Cartrio Civil. No ter
competncia, porm, a autoridade consular, se um dos nubentes for brasileiro, ou
tiver nacionalidade diversa do pas consular, pois a atual redao do dispositivo
citado est de acordo com a Lei n 3.238/57. A dico original desse 2 referia
-se possibilidade de casamento consular, quando um s dos nubentes fosse do
miciliado em pas estrangeiro, o que permitia interpretao ampla.
Por outro lado, os brasileiros tambm podem casar-se no exterior, perante as
autoridades consulares brasileiras, que praticam os atos de registro civil, desde
a habilitao (art. 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atual Lei de Introdu
o s Normas do Direito Brasileiro, Lei n 12.376 de 30-12-2010). O Decreto n
24.1 13/34, no derrogado pela LINDB, disciplina, no entanto, que

"os cnsules de carreira s podero celebrar casamentos quando ambos os


nubentes forem brasileiros e a legislao local reconhecer efeitos civis aos ca
samentos assim celebrados" (art. 13, pargrafo nico) .
Esse casamento deve ser registrado no Brasil nos cartrios do 1 Ofcio do do
miclio do interessado ou no 1 Ofcio do Distrito Federal, quando os interessados

94 Direito Civil Venosa

no tiverem domiclio conhecido, quando tiver que gerar efeitos no pas (art. 32,
pargrafo nico, da Lei dos Registros Pblicos) .
Os casamentos de brasileiros celebrados no exterior, segundo a lei do pas
respectivo, sero considerados autnticos, nos termos da lei do local, legalizadas
as certides pelos cnsules (art. 32 da LRP) .

5.3 Casamento por Procurao


Nossa lei permite, como j pontilhamos, que o casamento seja realizado por
procurao, o que no prtica adotada por muitas legislaes. No passado, em
que existia maior dificuldade com transportes, locomoo e at em comunica
es, o instituto foi til. No h atualmente maior utilidade nessa modalidade,
que no se coaduna com o esprito personalista da realizao do matrimnio e
a convivncia dos cnjuges que lhe segue e inerente. Dispe o art. 1 .542 do
Cdigo de 2002:

"O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pbli


co, com poderes especiais."
O art. 201 do Cdigo anterior tambm autorizava a procurao, no se re
ferindo, porm, ao instrumento pblico. Embora a lei antiga no fosse expressa,
a doutrina propendia, com parca divergncia, no sentido de que a procurao
deveria ser outorgada por instrumento pblico, tendo em vista a solenidade do
ato a que se prope. Os poderes devem ser especiais, indicando o nome da pessoa
com quem o outorgante vai consorciar-se. Evidentemente, a natureza do ato no
permite que a outorga seja para casar com quem desejar. A lei no exige justifica
o para esse casamento mediante representao voluntria.
A lei antiga tambm era omissa no tocante ao prazo do mandato, o que era
altamente inconveniente. O presente Cdigo foi expresso, limitando a eficcia
do mandato a 90 dias (art. 1.542, 3). As partes podem, evidentemente, con
vencionar prazo mais reduzido. Como o mandato essencialmente revogvel, o
retrato ou revogao pode ocorrer at o momento da celebrao. Tambm so
mente por instrumento pblico se poder revogar o mandato (art. 1.542, 4).
Como apontamos no Captulo 4, o 1 desse artigo menciona que a revogao do
mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado
o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos. Como expusemos, o casa
mento realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogao do mandato, anulvel, segundo opo tomada pelo legislador (art.
1.550, V), no se anulando o negcio, porm, se tiver havido coabitao entre
os cnjuges. A disposio bvia, pois se o mandante passa a viver sob o mesmo
teto com o outro nubente, aceitou tacitamente o casamento.

Celebrao e Prova do Casamento

95

Tambm no deve ser admitido que os dois nubentes confiram poderes


mesma pessoa, porque desvirtuaria a natureza do consentimento. A lei no o diz
expressamente, mas dela se infere quando menciona no texto "o outro contraen
te" (Gomes, 1983:102), expresso que mantida no 1 do artigo do vigente
Cdigo. Se os dois nubentes casarem por procurao, devero ser dois os procu
radores. Interessante notar que Pontes de Miranda (1971:306) no v qualquer
bice no procurador nico. Por outro lado, o sexo do procurador indiferente e,
de forma canhestra, pode-se presenciar duas pessoas do mesmo sexo, ao menos
ictu oculi, contrarem matrimnio. Por outro lado, nada impede que o outorgante,
a qualquer momento, enquanto no ultimada a cerimnia, insira-se no ato e dela
participe pessoalmente.
O mbito da vontade outorgada ao procurador restrito ao consentimento,
razo pela qual sua posio mais se coaduna com a de nncio, mero transmitente
da vontade. Se a procurao mencionar o regime de bens, a outorga mais ampla
e tambm conferida para firmar o pacto antenupcial.
Tantos so os inconvenientes e dvidas gerados pelo casamento mediante
representao voluntria, que tudo leva a crer que o legislador ainda no a
extirpou da legislao porque o seu desuso no ocasiona maiores problemas
prticos. Ademais, o argumento de que til quando os cnjuges residem em
pases diversos ou distantes no se justifica mais em um mundo de comunica
es rpidas e econmicas. Talvez a utilidade maior seja para o casamento nun
cupativo, segundo inclusive admitido pelo corrente Cdigo (art. 1.542, 2):

"o nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar
no casamento nuncupativo".
O Projeto do Estatuto das Famlias, contra nossa expressa sugesto, mantm
a possibilidade de casamento por procurao. Enfrenta a questo da revogao
da procurao, estabelecendo o art. 151, 2, que "celebrado o casamento, sem
que a revogao chegue ao conhecimento do mandatrio, o ato inexistente,
devendo ser cancelado". No nos parece ser a melhor soluo, podendo-se ima
ginar a problemtica que pode surgir de um ato inexistente desse juiz. Como
sempre nos temos posicionado, melhor que o legislador simplesmente extinga
a possibilidade de casamento por procurao, salvo a excepcional hiptese de
matr1mon10 nuncupat1vo.

5.4 Casamento sob Molstia Grave. Casamento Nuncupativo


Em duas oportunidades, o Cdigo permite que as formalidades do casamento
sejam simplificadas. Ocorrendo doena grave de um dos nubentes e quando esti
ver sob iminente risco de vida. Nessas duas hipteses, com caractersticas pecu
liares respectivas, o legislador procura facilitar o casamento, para harmonizar si
tuaes preexistentes, legitimar filhos naturais, mormente casais que mantinham
unio duradoura e nunca chegaram a formaliz-la pelo vnculo civil.

96 Direito Civil Venosa

O art. 1.539 contempla a hiptese de molstia grave. Nesse caso, o presidente


do ato ir celebr-lo na casa do nubente impedido, noite inclusive se necessrio,
perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. O nmero de testemunhas
no Cdigo anterior era quatro. O dispositivo refere-se molstia de um dos nu
bentes, mas evidente que tambm se aplica na eventualidade de ambos estarem
acometidos de molstia. Nesse mesmo diapaso, o casamento ser realizado na
casa do nubente ou em outro local onde o noivo se encontre, hospital ou casa de
sade, por exemplo. A lei anterior mencionava que o casamento seria realizado
na casa do impedido, por evidente lapso do legislador de 1916. A urgncia do ato
dispensa os atos preparatrios da habilitao e proclamas.
Complementa o 1 do art. 1.539, que, na falta ou impedimento da autorida
de competente, podero realizar o ato seus substitutos legais, e o oficial do regis
tro civil poder ser substitudo por nomeado ad hoc, pelo celebrante. Tratando-se
de oficial ad hoc, este lavrar termo avulso, que ser levado a registro em cinco
dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado (2). O Cdigo anterior no
especificava prazo, apenas mencionando que o registro deveria ser feito no prazo
mais breve possvel, o que poderia dar uma elasticidade indesejada ao fenmeno.
No registrado o casamento nesse quinqudio, no haver casamento.
Outra situao de supresso de formalidades ocorre quando algum dos con
traentes estiver em iminente risco de vida (art. 1.540). Cuida-se do chamado
casamento nuncupativo ou in extremis. Aplica-se a essa modalidade de casamen
to in extremis o mesmo comentrio acerca do dispositivo anterior: embora a lei
refira-se ao risco de vida de um dos nubentes, com maior razo admite-se quando
ambos estiverem nessa situao. Para qualquer das hipteses de molstia grave
ou risco de vida, evidente que os nubentes devem estar na plenitude do discer
nimento.2 Molstia que os afete mentalmente tomar rrito seu consentimento.
Esta ltima modalidade de casamento permite que at mesmo a presena
da autoridade celebrante seja suprimida, quando no for possvel obt-la, nem
a de seu substituto. Nesse caso, os prprios contraentes conduzem o ato de ma
trimnio manifestando seu desejo perante seis testemunhas, que com eles no
tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, em segundo grau (art. 1.540).
2

"Civil e processual civil - Apelao cvel - Casamento nuncupativo - Sentena homologatria


de termo de celebrao de casamento em iminente risco de vida, bem como de adjudicao dos
bens n
i ventariados. Ausncia de comprovao de vcio quanto a manifestao da vontade inequvo
ca do moribundo em convolar npcias. Testemunhos que comprovam o nvel de conscincia do de
cujus. Observncia de todas as formalidades legais com base nos artigos 1.540 e 1.541 do Cdigo
Civil de 2002. Verba honorria aplicada de forma escorreita. Recurso conhecido e desprovido. Ma
nuteno da sentena" (TJRN - AC 2010.015840-5, 31-3-2011, Rel. Des. Amaury Moura Sobrinho).

"Casamento nuncupativo - Pedido de homologao - Indeferimento. Requisitos legais no


preenchidos. Arts. 1.540 e 1.541 do C/C. Urgncia no constatada. Ausncia de todas as testemu
nhas no ato. Assinaturas no coincidentes de duas testemunhas. Declaraes posteriores fora do
prazo.Recurso m
i provido" (TJSP - Acrdo. Apelao Cvel 504.155-4/6-00, 5-1 1-2008, Rel. Des.
Silvio Marques Neto) .

Celebrao e Prova do Casamento

97

Essas testemunhas devem comparecer dentro em 1 O dias perante a autoridade


judicial mais prxima, pedindo que lhes sejam tomadas declaraes por termo
(art. 1.541). Essas testemunhas no devem ter parentesco, a fim de cercar de
maiores garantias o ato, ao contrrio da regra geral para o matrimnio. Se no
comparecerem, podem ser intimadas a requerimento de qualquer interessado.
A autoridade judicial de que fala a lei o juiz de direito da circunscrio. Nem
sempre o juiz da circunscrio ser o mais prximo. No se inquinar o ato se
nesse caso o comparecimento for perante juiz de comarca vizinha. Nessas decla
raes, devero as testemunhas afirmar: I que foram convocadas por parte do
enfermo; II que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo; III que em
sua presena declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se por
marido e mulher. A seguir, na forma dos pargrafos do art. 1.541, o juiz, com
oitiva do Ministrio Pblico, proceder s diligncias necessrias para verificar se
os contraentes poderiam ter-se habilitado regularmente, ouvir os interessados
que o requereram dentro em 15 dias, para aps acolher ou rejeitar a pretenso.
Estatui o 2 do art. 1.541 que o juiz verificar a idoneidade dos cnjuges para
o casamento. A deciso fica sujeita a recurso em ambos os efeitos (art. 76, 4
da Lei dos Registros Pblicos) e, uma vez transitada em julgado, o juiz mandar
transcrev-la, se for o caso, no livro de registro de casamentos. Esse assento re
troagir, quanto aos efeitos do casamento data da celebrao (art. 1.541, 4).
-

Todavia, se o enfermo convalescer e puder ratificar o ato em presena do


magistrado e do oficial do registro, f-lo- pessoalmente nesse mesmo prazo de
10 dias, no havendo necessidade de comparecimento das testemunhas (art.
1.541, 5). Observe que, se nem as testemunhas nem os nubentes comparece
rem perante a autoridade nesse prazo, o casamento no se ratifica, tendo-se por
inexistente. Por outro lado, no significa que o casamento s vale se o nubente
falecer: se continuar impedido de comparecer perante a autoridade e o fizerem as
testemunhas, o casamento ser idneo. De qualquer forma, o juiz deve agir com
a mxima cautela nessas situaes, a fim de evitar que casamentos oportunistas
se concretizem, sem o devido consentimento. E prpria a crtica de Slvio Rodrigues (1999:58), que entende ser essa modalidade de casamento uma velharia do
Cdigo, que preserva em demasia o interesse individual, abrindo brecha para a
fraude e a simulao.3
,

O art. 199 do antigo Cdigo tratava tambm de matria que no se referia diretamente ao
casamento nuncupativo. Dispunha que o oficial do registro, mediante autorizao judicial, vista
dos documentos exigidos para a habilitao, n
i dependentemente de proclamas, dar a certido de
habilitao "Quando ocorrer motivo urgente que justifique a imediata celebrao do casamento." Essa
hiptese abarcava tambm o risco de vida e a molstia grave, mas tambm outras situaes, que, a
critrio do juiz, tipificavam-se como motivo urgente para a imediata celebrao. Esses motivos po
diam ser de vrias naturezas: militar que parte para misso de guerra, viagem para o exterior para
assumir posto profissional etc. Desse modo, o Cdigo de 1916 tratou de assuntos diversos, embora
anlogos, no mesmo art. 199.

98 Direito Civil Venosa

De qualquer modo, a dispensa de processo de habilitao e de proclamas


somente deve ser concedida em casos excepcionais, que de fato se justifiquem,
princpio que deve manter-se no atual diploma, tanto que o art. 1.527, pargrafo
nico, do Cdigo de 2002 admite a dispensa de editais. No entanto, tratando-se
de situao excepcional, necessrio que a lei registrria discipline essa possibi
lidade, pois dvidas ocorrero. Note-se que esse procedimento de dispensa so
mente deve ser utilizado no caso de molstia dos nubentes que exijam casamento
imediato e permitam o procedimento de dispensa de habilitao e proclamas.
No entanto, se no houver tempo para a apresentao de documentos e para a
dispensa de editais, a proximidade do passamento aconselha que se ultime o ca
samento, com habilitao posterior.

5.5 Casamento Religioso com Efeitos Civis


J nos referimos a esse instituto em nosso estudo. At a promulgao do
Decreto n 181/1890, o casamento em nosso pas seguia o ritual da Igreja. A
tradio crist do Brasil, a influncia da Igreja Catlica e a tradio de nosso
povo levaram o legislador a considerar o casamento religioso como um ato com
reflexos jurdicos. Visto de per si, apenas o casamento religioso no gera qualquer
efeito civil, equivalendo ao concubinato. No entanto, o casamento religioso com
efeitos civis, engendrado pelo legislador desde a Lei n 379/37, no caiu no gosto
popular. A prtica no tem relevncia jurdica. Nossa sociedade persiste no cos
tume de realizar duas cerimnias, perante sua Igreja e perante a autoridade civil.
Em apertada sntese, podemos afirmar que o casamento no Brasil regido pelas
leis civis, mas admite-se que o casamento religioso tenha efeitos civis. Os raros
casos de registro civil de casamento religioso so os efetuados por autoridades
religiosas em situao de matrimnio nuncupativo.
A lei no distingue a modalidade de religio, todos os credos moralmente
aceitos, que no contrariam a ordem pblica, so vlidos. A Constituio atual
manteve o instituto no art. 226, 2. A proteo legal unio estvel poder dar
novos rumos ao casamento exclusivamente religioso, dependendo da postura do
legislador. A disposio regulamentada pela Lei n 1.1 10/50, determinando que
o registro obedea a princpios da Lei dos Registros Pblicos. Esta ltima lei (Lei
n 6.015/73), por sua vez, disciplina a matria nos arts. 71 a 75. O Cdigo deste
sculo, no art. 1.515, dispe que

"o casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do


casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio,
produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao".
O procedimento de habilitao segue os princpios determinados pela lei. Os
nubentes, devidamente habilitados, pediro a certido ao oficial, com prazo de

Celebrao e Prova do Casamento

99

validade, para se casarem perante a autoridade religiosa (art. 71). O termo ou as


sento de casamento religioso, assinado pelos nubentes, pela autoridade religiosa
e por duas testemunhas, conter os mesmos requisitos do assento de matrim
nio civil, relacionados no art. 70, com exceo do item 5 (art. 72). No prazo de
trinta dias a contar da celebrao, o celebrante ou qualquer interessado poder
requerer o registro do casamento ao oficial do Registro Civil (art. 73). Entende
a doutrina que esse prazo decadencial: se os nubentes ou algum por eles no
promover o registro, conclui-se que se desinteressaram dos efeitos civis do ca
samento. Sob tal opinio, se os interessados desejarem, tero que se submeter
a novo procedimento de habilitao e nova celebrao. No entanto, h entendi
mento em sentido contrrio, dando como existente o casamento com efeitos civis,
se foi feita a devida habilitao prvia. Essa posio foi acolhida pelo Supremo
Tribunal Federal:

"O casamento religioso, desde que feita a habilitao prvia, para efeitos civis,
no cartrio competente, no est sujeito, para sua inscrio, ao prazo de trs
meses, nem depende, para esse ato, da autorizao de ambos os cnjuges"
(Embargos em REsp. n 83.859, de 16-5-79, Rel. Min. Cunha Peixoto; no
mesmo sentido, REsp 88.324 de 27-11-79, Rel. Min. Thompson Flores).
H at mesmo quem dispense o registro para dar ao casamento religioso efei
tos civis (Rizzardo, 1994, v. 1 : 1 1 1) . Nesses julgados, aplica-se o princpio in dubio
pro matrimonio. Na verdade, razo no h para negar-se validade ao casamento
religioso, se o processo legal de habilitao lhe precedeu. De qualquer modo,
como podemos verificar, no h dificuldades maiores nessa celebrao. O desuso
da prtica entre ns reside certamente em razes sociolgicas.
A lei vai ainda mais alm no tocante ao casamento religioso, permitindo que
at mesmo a habilitao seja feita posteriormente celebrao religiosa, contanto
que os nubentes apresentem ao oficial de registro toda a documentao neces
sria e a prova do casamento religioso (art. 74). De posse dessa documentao,
sero publicados os editais. No havendo imposio de impedimentos, ser la
vrado o respectivo assento. Esse registro produzir efeitos retroativos data da
celebrao do casamento (art. 75). Como observamos, portanto, segundo a Lei n
1.1 10/50 e a Lei dos Registros Pblicos, h duas modalidades de habilitao para
o casamento religioso com efeitos civis, anterior e posterior celebrao. Quanto
ao regime de bens, aplicam-se as regras gerais do Cdigo: no havendo pacto
antenupcial e silenciando o registro, prevalecer o regime da comunho parcial.

5.6 Prova do Casamento. Posse de Estado de Casado


A celebrao do casamento provada pela certido do registro (art. 1.543).
Em princpio, ningum pode alegar estado de casado sem essa prova. No entanto,

100 Direito Civil Venosa

o registro no essencial, pois mesmo em sua ausncia, o casamento pode ser


provado. O registro, por qualquer razo, pode ter sido perdido ou mesmo no
ter sido lavrado. Nessas premissas, aceitam-se provas pelos meios admitidos em
direito para justificar a perda ou a falta do documento (art. 1.543, pargrafo ni
co). Primeiramente, o interessado deve provar que o registro no mais existe ou
nunca existiu. A prova do casamento pode decorrer tambm de sentena judicial
em processo movido para esse fim. Nesse caso, a ao declaratria o meio hbil.
A sentena da decorrente dever ser inscrita no Registro. Esse registro produzir,
tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos
desde a data do casamento (art. 1.546).4 O incio de prova, nessa premissa, po
rm, deve partir do reconhecimento do estado de casado, como veremos, situao
pela qual os cnjuges mostram-se como marido e mulher em seu meio social.
Outros documentos e provas devem ser acrescidos, para evidenciar a existncia
do casamento.
O casamento celebrado no exterior prova-se de acordo com a lei do local
da celebrao. Se realizado perante autoridade consular, como vimos, a prova
feita pela certido do assento no registro do consulado. O art. 1.544, repetindo
disposio tradicional em nossa legislao, dispe que o casamento de brasileiro,
celebrado no estrangeiro perante as autoridades ou cnsules brasileiros, dever
ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges
ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da
capital do Estado em que passarem a residir. Esse retorno de um ou de ambos os
cnjuges ao territrio nacional implica volta definitiva com residncia e no em
simples passagem pelo pas.
A posse de estado de casado a melhor prova do casamento, na ausncia de
registro, embora no seja peremptria, pois deve vir cercada de circunstncias
que induzam a existncia do matrimnio. Sua utilizao, contudo, excepcional
na lei. O ordenamento protege o estado de casado na hiptese de cnjuges que
no possam manifestar sua vontade e de falecimento dos cnjuges nesse estado,
em benefcio da prole comum. A presuno de casamento somente no ocorrer
mediante certido do registro civil, provando que algum dos cnjuges falecidos j
era casado quando contraiu o matrimnio impugnado (art. 1.545). A finalidade
do dispositivo beneficiar a prole comum. Nessa situao, presume-se o casa
mento, impedindo-se sua contestao se h filhos do casal falecido. Para que essa
presuno opere, h necessidade de quatro requisitos: (1) que os pais tenham
4

"Registro pblico. Casamento no exterior. Brasileiros. Assento. Transcrio. Eficcia. Certido.


Retificao. Dados. Acrscimo. Inviabilidade. O traslado, no cartrio de registro civil nacional com
petente, do assento de casamento de brasileiros, contrado no exterior, perante autoridade estran
geira, destina-se a dar-lhe eficcia no Brasil, sendo invivel o acrscimo de dados no existentes no
ato originrio, porque submetido ao princpio locus regit actum. Nega-se provimento ao recurso"
(TJMG - Acrdo. Apelao Cvel 1.0024.04.449963-0/001, 17-3-2005, Rel. Des. Almeida Melo).

Celebrao e Prova do Casamento

1O1

falecido ou que no possam manifestar sua vontade; (2) que tenham vivido na
posse de estado de casados; (3) a existncia de prole comum e (4) a inexistncia
de certido do registro que ateste ter algum dos pais j contrado casamento an
teriormente. Desse modo, no h que se admitir a presuno, se no h filhos e se
um dos cnjuges ainda sobrevive ou pode validamente manifestar sua vontade.
Interessante notar que o art. 203 no exige que os interessados aleguem perda
ou falta do registro. A inteno do legislador foi proteger a prole comum, favo
recendo a legitimidade da filiao. Somente os filhos podem alegar essa posse
de estado, depois da morte dos pais. Trata-se, no entanto, de exceo regra ge
ral, somente aplicvel na hiptese descrita: pela regra geral, casamento se prova
por sua realizao e, mais que isso, pela certido respectiva. Lembramos que a
doutrina equiparava analogicamente as situaes de alienao mental dos pais
e ausncia sua morte, para fins de permitir o uso dessa prova. O atual Cdigo
preencheu a lacuna ao mencionar, nessa hiptese, tambm as pessoas que no
possam manifestar sua vontade.
Por outro lado, o legislador adota ainda o princpio in dubio pro matrimonio
no art. 1.547, ao estatuir:

"Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamen


to, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na
posse do estado de casados."
A regra dirigida ao juiz. Trata-se de mais uma possibilidade de aplicao da
posse do estado de casados.
J estudamos que o estado de famlia significa a posio que uma pessoa
ocupa no grupo familiar em relao s demais: pai, filho, irmo, cnjuge etc. Esse
o sentido inicial para o entendimento da posse do estado de casados. Lembra
Belluscio (1987:50) que o estado de famlia pode ser aparente. H estado de fa
mlia aparente quando existe posse de estado, mas no h ttulo (estado aparente
de fato), ou quando esse estado existe mas falso ou est viciado, em razo de
falha jurdica (estado aparente de direito) . Esses aspectos devem ser devidamen
te sopesados no caso concreto. A posse do estado de casados pode ser meramente
aparente, no merecendo proteo jurdica.
A hiptese do art. 1.547 tambm excepcional, e de alcance diverso daquela
do art. 1.545, porque chamada aplicao apenas na dvida sobre a existncia
do matrimnio.
Para a conceituao de posse do estado de casados, necessrio que se exa
minem, como tradicionalmente aponta a doutrina, trs requisitos: nominatio,
tractatus e reputatio (fama). A lei no define esse instituto. O casal deve ter um
comportamento social, pblico e notrio, de marido e mulher, assim se tratando
reciprocamente. Quem assim se comporta, presumivelmente encontra-se no es-

102 Direito Civil Venosa

tado de casado. No entanto, a prova cada vez mais deve ser vista com restries,
porque a unio estvel, com mais ou menos profundidade, tambm traduz uma
posse de estado nesse sentido. Casamento no se presume. Impe-se, nesse senti
do, que se prove que efetivamente ocorreu a celebrao do casamento, sob pena
de se abrir margem a fraudes.
A doutrina lembra ainda que a posse de estado de casado, afora essas duas
situaes legais enfocadas em nosso Cdigo, tambm tem o condo de funcio
nar como elemento saneador de eventuais defeitos de forma no casamento. Essa
ideia est presente em outras legislaes, qual seja, a posse do estado de casado
sana defeito de forma na celebrao do matrimnio. Nosso ordenamento no
menciona expressamente essa possibilidade.

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

6.1 Casamento Inexistente


,

E no campo do casamento que a doutrina reala a categoria dos negcios


inexistentes. Em nosso Direito civil: parte geral (seo 28.5), j nos ocupamos
do assunto. Como enfatizamos, a lei no consagra essa classificao. Por vezes,
porm, necessrio recorrer inexistncia para explicar uma modalidade de fa
lha no negcio. No ato nulo e no ato anulvel, existe a formao do negcio, ao
menos de forma aparente, o qual, em razo de falta de integrao, no produz
efeitos regulares.
No ato inexistente, h, quando muito, mera aparncia de ato jurdico. A teo
ria da inexistncia foi elaborada por Zaccharias, escritor alemo do sculo XIX,
e encontrou adeptos na doutrina italiana e francesa. E considerado inexistente o
casamento no qual o consentimento no existe, na ausncia de autoridade cele
brante, ou quando h identidade de sexos. Advirtamos, de plano, que no direito
de famlia, como regra, somente ocorrem nulidades textuais, ou seja, s ser
nulo ou anulvel o ato se a lei o declarar expressamente. O legislador preocupa
-se, proeminentemente, com a validade do casamento, incentivando-a de todas
as formas, somente admitindo a invalidade ou ineficcia em situaes descritas
textualmente. No entanto, hipteses absurdas podem ocorrer, nas quais os pres
supostos do casamento estaro ausentes. Se levado ao extremo o princpio da
nulidade textual em sede de famlia, admitiramos como eficaz o casamento sem
consentimento, aquele realizado perante pessoa no investida de autoridade,
bem como a unio matrimonial de pessoas do mesmo sexo. Cuida-se, na verdade,
,

104 Direito Civil Venosa

de mera aparncia de matrimnio que, rigorosamente, no poderia ser declarado


nulo. A natureza desse defeito deve ser vista como situao de inexistncia do
negcio jurdico, pois seria absurdo admitirmos tais hipteses como atos jurdicos
com validade e eficcia.
Assim, a noo de inexistncia, surgida em matria de casamento, espalhou
-se para a teoria geral dos negcios jurdicos. Desse modo, poderamos exempli
ficar que tambm deve ser considerado inexistente, por exemplo, o testamento
pblico lavrado perante quem no oficial investido de poderes.
A maior crtica feita teoria da inexistncia quanto a sua inutilidade perante a categoria dos atos nulos. E tradicional a posio de Colin e Capitant (1934,
v. 1 : 1 87) para quem no h diferena entre a nulidade absoluta e a inexistncia:
,

"dizer que um ato nulo - nullum est - ou que no existe, sob todos os pon
tos a mesma coisa. No que concerne particularmente ao casamento, evidente
para ns que a teoria da inexistncia se explica unicamente pelo desejo dos
intrpretes de aplicar a regra com a mxima: no h nulidade sem texto".
Como citado no original, mencionada a sempre lembrada parmia: pas de
nullit sans texte (no h nulidade sem texto). Por outras palavras, o sistema de nu
lidades no ordenamento ampara todas as eventuais situaes de inexistncia, no
havendo necessidade desse terceiro gnero de invalidade.
A respeito da inexistncia do casamento, aduz Pontes de Miranda (1971 :365) :

"Se a exigncia infringida concerne existncia do matrimnio, o mesmo no


se d. No h nulidade, nem anulao; porque o contrato nunca existiu. Foi
pura materialidade de fato, sem nenhuma significao jurdica, ao contrrio
do ato nulo, que teve vida jurdica, embora viciado, mas que pode ser reva
lidado ou conservar a sua existncia, inicialmente precria, por se no ter
requerido nunca a nulidade, ainda que insanvel o vcio."
A denominao ato inexistente , sem dvida, ambgua e contraditria, pois o
que no existe no pode ser considerado ato. Contudo, o que pretende exprimir
com a denominao que, embora existente porque possui aparncia material,
o ato no possui contedo jurdico. Na verdade, o ato ou negcio no se formou
para o Direito. Desse modo, em que pesem acerbadas crticas feitas por parte da
doutrina, a categoria da inexistncia por vezes vem em socorro do intrprete em
situaes de extrema perplexidade, quando o sistema de nulidades no se amol
da perfeitamente ao caso. Imaginemos, por exemplo, situao que no mera
mente acadmica, de pessoa que se case com outra do mesmo sexo, sem que se
saiba do fato. Suponhamos que, aps todo o procedimento prvio de habilitao
e aps a celebrao, o nubente ou qualquer terceiro descubra que ocorreu casa
mento entre pessoas do mesmo sexo. Ora, nessa hiptese, o negcio pecou por

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

105

ausncia de pressuposto de existncia, qual seja, a diversidade de sexos. No h


mera nulidade relativa por erro quanto pessoa, como intuitivo.
Em princpio, os atos inexistentes so um nada jurdico; no devem gerar
qualquer efeito. Nesse exemplo, porm, o negcio inexistente ficou documen
tado, possui efeitos materiais que necessitam ser extirpados do mundo jurdico.
Sem dvida que os princpios gerais de nulidade socorrem a situao, mas h
necessidade de um decreto judicial para ao menos o cancelamento do assento de
casamento. Nessa ao, inelutavelmente o pedido de declarao de inexistncia
do negcio. Fica tambm bem claro na natureza preponderantemente declara
tria dessa sentena, e ainda que as cargas secundrias de mandamentalidade e
desconstitutividade tambm sejam ponderveis. H efeito mandamental porque
ser expedido mandado de cancelamento ao Registro Civil; h efeito secundrio
desconstitutivo tambm porque a "aparncia" do estado de casado desaparece.
Temos que concluir, portanto, que sempre que o negcio aparente tiver con
sequncias materiais, poder haver necessidade de um pronunciamento judicial
para repar-las, isto em qualquer campo jurdico e no somente em sede de ca
samento. Embora o sistema de nulidades seja suficiente para esse desiderato, no
que concordamos com os crticos categoria de inexistncia, h efeitos em seu
reconhecimento judicial que nem sempre se amoldam perfeitamente categoria
dos atos nulos. Digamos, porm, que, de forma geral, a declarao judicial de
inexistncia do negcio jurdico ter no sistema os efeitos prticos da nulidade.
Na situao aqui referida, por exemplo, o cnjuge enganado no casamento com
pessoa de igual sexo poder acion-la para obter indenizao por danos morais.
Destarte, afirmar que o ato inexistente no produz qualquer efeito, como toda
afirmao peremptria em Direito, deve ser visto com restries.
De outra parte, levando-se em conta que o ordenamento estabelece um sis
tema especfico de nulidades em matria matrimonial, ainda que se admita que
existam prazos de prescrio para situaes irregulares de casamento, no negcio
inexistente no h que falarmos em prescrio, pela singela razo de que no
pode prescrever um ato que nunca se formou.
Por outro lado, se ficarmos exclusivamente no campo das nulidades dos atos
jurdicos do ordenamento, essas situaes de inexistncia certamente configuram
nulidades virtuais e como tal no descritas pelo legislador. Se a lei no as mencio
nou expressamente porque partem da prpria definio e da natureza essencial
do casamento (Colin-Capitant, 1934, v. 1 : 189), ou, em outras palavras, trata-se
de um defeito da base do negcio jurdico. Lembra ainda Caio Mrio da Silva
Pereira (1996:85) a diversidade de efeitos do casamento nulo e do inexistente. A
nulidade somente pode ser decretada em ao prpria, enquanto a inexistncia
pode ser declarada a qualquer momento, sem necessidade de ao judicial espe
cfica para tal fim.
Desse modo, ainda que o texto legal no proclame, a diversidade de sexos
essencial para o casamento, em todas as civilizaes. A unio de pessoas do

106 Direito Civil Venosa

mesmo sexo, atualmente melhor denominadas homoafetivas, se admitida, refoge


ao conceito de casamento. No se admite, ao menos no atual estgio de nossa so
ciedade, casamento com identidade de sexos. As unies homossexuais nunca tero
o estado de casamento nem a ndole de famlia, ao menos na atual presena de
nossa histria, embora existam ferrenhos defensores em sentido contrrio. Essas
unies devem merecer regulamentao de outra natureza. Se faltar esse requisi
to, a unio de pessoas do mesmo sexo nada mais do que aparncia, simulacro
de casamento. No caso concreto, porm, havemos de atentar para as situaes
nas quais a definio do sexo duvidosa e pode dar margem a gradaes, nas
hipteses de hermafroditismo, por exemplo. Nessas situaes, certamente poder
se configurar erro quanto pessoa, quando a sede da discusso mudar de ptica
para o campo da anulabilidade.
A ausncia de celebrao, incluindo-se nessa hiptese a ausncia de autorida
de celebrante, outra situao de inexistncia do casamento. Escritura pblica de
convivncia, por exemplo, no pode constituir casamento, nem mesmo o presidi
do por pessoa no investida de autoridade. No entanto, como sempre enfatizamos
que toda afirmao peremptria em Direito duvidosa, o casamento realizado
por quem no juiz de casamentos poder configurar casamento putativo, como
veremos, com consequncias definidas, dependendo das circunstncias. Imagi
nemos, por exemplo, a cerimnia realizada perante um impostor que engendra
uma simulao para levar terceiros ao engodo, sendo desconhecido o fato de um
ou de ambos os noivos. Nesse caso, celebrao no existe. Por outro lado, se o ce
lebrante juiz de casamentos incompetente ratione loci, por exemplo, por ser de
outra circunscrio, a hiptese, no Cdigo de 2002, de anulabilidade, segundo
o art. 1.550, VI, definindo o legislador como vcio sanvel.1 Casamento celebrado
perante prefeito municipal ou delegado de polcia no nulo, mas simplesmente
inexistente (Miranda, 1971:368). O presente Cdigo, conforme j expusemos,
inserindo a incompetncia da autoridade celebrante como causa de casamento
anulvel, exps essa questo de forma lgica ao dispor:

''A.rt. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a
competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casa
mentos e, nessa qualidade, tiver inscrito o ato no Registro Civil."
Essa sempre fora a orientao da doutrina na questo perante o estatuto de
1916, agora transformada em texto legal.
1

Como discutimos anteriormente neste livro, o art. 208 do Cdigo de 1916 expunha que era
nulo o casamento contrado perante autoridade incompetente, mas essa nulidade se consideraria
sanada, se no alegada dois anos aps a celebrao. Tratava-se da nica hiptese de nulidade para
a qual o legislador estabelecera um prazo para considerar superado o vcio. Cuidava-se, fato, de
hiptese de nulidade relativa. O dispositivo no teria o menor sentido se referisse autoridade
absolutamente incompetente.

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

107

Finalmente, a ausncia total de consentimento torna inexistente o matrim


nio. Vimos que o consentimento cabal e espontneo da essncia do ato e integra
a solenidade da celebrao. Para que tenhamos como inexistente o matrimnio,
mister que tratemos de omisso na manifestao de vontade e no simples de
clarao defeituosa. Vontade viciada situa-se em sede de anulabilidade do ato.
Ausncia de vontade caracteriza sua inexistncia. O mesmo ocorre se a cerimnia
se conclui com a negativa do nubente. O sim absolutamente essencial para a
concluso do ato.

6.2 Nulidade e Inexistncia do Casamento


Vimos que o casamento inexistente, se deixar rastro material, necessitar
de ao judicial que assim o declare, aplicando-se, em sntese, a teoria das nu
lidades. Se nada tiver mudado no mundo jurdico e material na hiptese de um
simulacro de casamento, a inexistncia no necessita qualquer providncia.
Ultrapassado o plano de existncia, o negcio jurdico do casamento deve
ser examinado sob o prisma da validade. Enquanto o casamento inexistente um
nada jurdico, possui valor neutro ou negativo como negcio, o casamento nulo
apresenta-se como existente, embora eivado de vcios. O sistema de nulidades
em matria de casamento, como j referimos, especfico do direito de famlia. A
comear pelo fato de que, nesse negcio, as nulidades so apenas as descritas pela
lei, nulidades textuais, sem que possam ser alargadas pela regra geral dos negcios
jurdicos, nem admitidas nulidades virtuais. Colocando margem a problemtica
da inexistncia enfocada acima e que supre de certa maneira as nulidades vir
tuais, no h, na verdade, exceo regra geral: no casamento, no h nulidade
sem texto. Como descrevemos, contra o casamento inexistente no corre qualquer
prescrio, e pode o juiz assim declar-lo de ofcio e qualquer interessado pode
demandar sua declarao. Por outro lado, a nulidade do casamento no pode ser
decretada de ofcio; somente determinadas pessoas esto legitimadas para reque
rer a declarao e existem situaes em que a nulidade pode ser escoimada pelo
decurso do tempo. Desse modo, no havemos de recorrer teoria geral dos atos
jurdicos para o deslinde de nulidades do casamento. O direito matrimonial possui
princpios prprios derivados de descries legais e da natureza do instituto.
No casamento, vigora o princpio do favor matrimonii do direito cannico,
que traduz a atitude do legislador ao conceder um tratamento especial de proteo ao casamento para conservao de sua essncia como instituio. E levado
em conta, nesse aspecto, que a nulidade de um matrimnio pode acarretar a dis
soluo de uma famlia, ocasionando a irregularidade da unio dos cnjuges e a
filiao ilegtima. De tal modo, cabe ao intrprete considerar essa filosofia que se
traduz na prtica no brocardo in dubio pro matrimonio.
,

Sustenta-se que, como o casamento inexistente um nada jurdico, um valor


neutro, no pode gerar putatividade, ainda que os cnjuges estejam imbudos

108 Direito Civil Venosa

de boa-f (Miranda, 1971:370). No entanto, a afirmao deve ser vista com mi


tigao, pois, se levarmos em conta que, em nosso ordenamento, os efeitos da
inexistncia podem ser os mesmos da nulidade, no podemos negar que a boa-f
deve proteger tambm o agente na hiptese de inexistncia.
Note que o projeto do Estatuto das Famlias refere-se expressamente ao ca
samento inexistente ao tratar do casamento por procurao, quando a revogao
do mandato no chega ao conhecimento do mandatrio e o ato matrimonial
realizado (art. 151, 2).

6.3 Nulidades do Casamento


Uma palavra introdutria importante a respeito do alcance prtico das nu
lidades em matria de casamento. Quando no tnhamos, em nossa legislao,
a possibilidade do divrcio, o tema ganhava importncia. Situaes limtrofes,
que no direito comparado eram minimizadas de importncia com o simples des
fazimento do vnculo conjugal, entre ns eram levadas s aes de nulidade,
como tentativa de extinguir o casamento, possibilitando o retorno dos cnjuges
ao estado de solteiro. Com a introduo do divrcio na legislao brasileira e a
facilidade com que pode ser obtido, reduziram-se em muito as aes de nulidade
e anulao de casamento. Podemos dizer, sem receio, que atualmente apenas se
recorre ao de nulidade quando se trata de vcio patente e evidente. Ningum
se sujeitar, por exemplo, a enfrentar uma difcil batalha judicial com a prova de
coao no ato jurdico, se com um pedido de divrcio obter o mesmo desiderato.
Por outro lado, o pensamento social evoluiu no sentido da irrelevncia definidora
do estado de solteiro ou divorciado. Ainda, no divrcio, como regra frequente,
no sero declinadas as razes do trmino da sociedade conjugal. O processo
anulatrio, mesmo que sob segredo de justia, muito relativo em pequenas comu
nidades, sempre dar margem a especulaes sobre as causas que determinaram
o processo. Por tais razes, diminuiu sensivelmente a importncia das nulidades
em matria de matrimnio em nosso Direito.
No sistema de nulidades do casamento, fica bem ntida a distino entre
vcios insanveis e vcios sanveis. Os impedimentos, as causas de anulao e as
causas suspensivas visam evitar que essas hipteses ocorram. No entanto, se o
casamento se realizar com infrao aos impedimentos do art. 1.521, o casamen
to ser nulo, por expressa redao do art. 1 .548, li. Tambm nulo o casamento
do enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil
(art. 1 .548, 1).2
2

'pelao cvel. Ao de anulao de casamento. Preliminar de falta de capacidade processual


afastada. Incapacidade para contrair matrimnio. Art. 1.548, i, Cdigo Civil. Ausncia de prova
de acometimento de mal de alzheimer poca das npcias. Enfermidade mental no comprovada.
Nulidade afastada. Sentena reformada. Recurso conhecido e provido. De acordo com o disposto no

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

109

As demais hipteses, j vistas quando tratamos dos impedimentos, ocas10nam um vcio sanvel.3

As anulabilidades so todas sanveis, dentro do rol do art. 1.550.4


n
i ciso 1 do art. 1.548, do Cdigo Civil, o casamento contrado por enfermo mental que no possui
discernimento para a prtica do ato considerado nulo. Todavia, para que seja declarado nulo o
casamento, deve haver nos autos prova conclusiva e robusta de que a parte celebrante estava aco
metida de enfermidade mental poca da celebrao do casamento" (TJSC - Acrdo Apelao
Cvel 2010.005722-0, 5-4-2011, Rel. Saul Steil).

"Recurso especial - Ao declaratria de reconhecimento de unio estvel - Negativa de pres


tao jurisdicional - No ocorrncia - Alterao da base ftica sob a qual se fundou o aresto a quo Impossibilidade nesta instncia especial - Inteligncia da Smula n 7/STJ - Pretenso companheiro
desprovido do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil - Impossibilidade do
reconhecimento da relao pretendida (unio estvel) - Recurso especial a que se nega provimen
to. 1. No existe negativa de prestao jurisdicional no acrdo que, a despeito de adotar funda
mento diverso daquele pretendido pela parte, efetivamente decide de forma fundamentada toda a
controvrsia, como sucede in casu. 2. O recurso especial presta-se a definir a interpretao da lei
federal e no a rediscutir a base ftica sobre a qual se fundou o acrdo recorrido. 3. Se o "enfermo
mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil" (artigo 1.548, inciso 1, do Cdigo
Civil) no pode contrair npcias, sob pena de nulidade, pela mesma razo no poder conviver em
unio estvel, a qual, neste caso, jamais ser convertida em casamento. A adoo de entendimento
diverso, data venia, contrariaria o prprio esprito da Constituio Federal, a qual foi expressa ao
determinar a facilitao da transmutao da unio estvel em casamento. 4. A lei civil exige, como
requisito da validade tanto dos negcios jurdicos, quanto dos atos jurdicos - no que couber -, a
capacidade civil (artigos 104, 166 e 185, todos do Cdigo Civil). 5. No s pela impossibilidade
de constatar-se o intuito de constituir famlia, mas tambm sob a perspectiva das obrigaes que
naturalmente emergem da convivncia em unio estvel, tem-se que o incapaz, sem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil, no pode conviver sob tal vnculo. 6. Recurso especial des
provido" (STJ - Acrdo Recurso Especial 1.201.462 - MG, 14-4-2011, Rel. Min. Massami Uyeda) .

"Apelao cvel. Habilitao para casamento. Casal de deficientes auditivos. Autora interdita
da devido a retardo mental moderado. Inteligncia do artigo 1.548 do CCB. No vinga a pretenso
de habilitao para casamento da nubente que foi interditada, j que no apresenta capacidade de
discernimento para os atos da vida civil. Deram provimento ao apelo" (TJRS - Acrdo. Apelao
Cvel 70026942995, 29-1-2009, Rel. Des. Alzir Fellipe Schimitz).
3

Merece meno a situao j referida do art. 208 do Cdigo antigo aqui referida. Cuidava-se
da nica hiptese no sistema de nulidade sanvel: o casamento realizado perante autoridade rela
tivamente incompetente considerar-se-ia hgido se no se alegasse dentro de dois anos a partir da
realizao do ato. Como mencionamos, o vigente Cdigo suprimiu essa incongruncia, elegendo
essa hiptese como causa de anulao (art. 1.550, VI).

4 Assim eram consideradas as causas que inquinavam o casamento realizado com infrao aos
impedimentos tidos como dirimentes relativos elencados no art. 183 do antigo Cdigo. Nesse sen
tido, era expresso o art. 209 ao dispor que os casamentos contrados por infrao aos incisos IX a
XII do art. 183 eram anulveis. O Cdigo de 2002 estabeleceu, como vimos, que essas hipteses
tornam o casamento anulvel, abandonando a relao dos impedimentos ditos relativos. As causas
suspensivas, tambm j referidas, substituem os outrora chamados impedimentos proibitivos ou
impedientes, e tambm no tm o condo de inquinar o casamento, apenas de suspender sua rea
lizao. Se realizado o casamento com infrao a causa suspensiva, vlido ser o matrimnio, mas
regido pelo regime da separao de bens (art. 1.641, 1).

1 1 O Direito Civil Venosa

Se analisarmos a natureza dos impedimentos que tomam nulo o casamento,


veremos que so doravante de trs ordens: incesto (1 a V), bigamia (VI), e homi
cdio (VII).

6. 3. 1 Legitimao para Arguir Nulidade


O art. 1.549 do Cdigo de 2002 estabelece:

''A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo


antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interes
sado, ou pelo Ministrio Pblico."
Nesse tpico, o legislador descreve a legitimao para a ao de nulidade do
casamento em geral.
Notemos que a lei refere-se a "qualquer interessado" e no qualquer pessoa.
Desse modo, havemos de aquilatar no caso concreto qual o interesse jurdico,
econmico ou moral, em anular o matrimnio. Terceiros, sem qualquer relao
com o casal, no tero legitimidade para essa ao. A ao de nulidade relativa
ou de anulao deve ser pleiteada pelos prejudicados pelo ato, bem como por
seus representantes. Os arts. 1.552 e seguintes do corrente diploma conferem
a legitimidade para essa ao, bem como os respectivos prazos decadenciais,
mormente no art. 1.560. A ao de nulidade absoluta, como est no texto men
cionado, pode ser proposta pelo Ministrio Pblico e qualquer interessado. Na
lei anterior (art. 208, pargrafo nico, II, do Cdigo de 1916), o Ministrio
Pblico no teria legitimidade para propor essa ao se j falecido um dos
cnjuges. O Cdigo deste sculo no mais repete a disposio, que protegia o
matrimnio nulo, no havendo restrio para a atuao do Ministrio Pblico
nessa hiptese.

6.3.2 Casos de Nulidade


Como referido, alm do casamento contrado pelo enfermo mental sem dis
cernimento, so nulos os casamentos realizados com infrao aos impedimentos
descritos no art. 1.521. Lembre-se, ademais, que o casamento pode ser anulado,
pois se trata de negcio anulvel, tambm pela participao do incapaz de con
sentir, a qualquer ttulo, quando do ato do casamento.
As primeiras cinco hipteses declaram rrito o matrimnio incestuoso. O pa
rentesco consanguneo em linha reta obstculo intransponvel para o matrim
nio, como examinamos. A proibio relativa afinidade limitada e quanto aos
colaterais restrita a casamentos de parentes at o terceiro grau. Lembremos,
porm, que tio e sobrinha e tia e sobrinho podem casar-se, desde que se subme
tam a exame mdico, como j vimos (Decreto-lei n 3.200/41). Essa lei no foi

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

111

revogada pelo presente Cdigo, pois com ele tambm se harmoniza nos termos
do art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atual Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro, Lei n 12.376 de 30-12-2010.
A nulidade por bigamia est expressa no inciso VI. Enquanto no desfeito o
casamento anterior, no pode o agente contrair novo matrimnio. Utiliza-se, po
rm, sempre que possvel, o princpio em favor do casamento: anulado o primeiro
casamento, o casamento seguinte ser vlido. Da mesma forma, se a existncia
do primeiro cnjuge duvidosa, por ausncia prolongada, no se ataca o casa
mento (Pereira, 1996:89).
Como em todo decreto judicial de nulidade, os efeitos dessa sentena retroa
gem data do ato, no caso o momento da celebrao. Se a deciso reconhecer a
boa-f de um ou de ambos os cnjuges, o casamento produzir efeitos de matri
mnio vlido, matria que diz respeito putatividade que examinaremos a seguir.5
5

LEITURA COMPLEMENTAR - Ao de Nulidade e de Anulao. O Curador de Vnculo no C


digo de 1916
O art. 222 do Cdigo de 1916 dispunha que a ao de nulidade do casamento se processa
ria pelo procedimento ordinrio, nomeando-se curador que o defendesse. Tratava-se da figura do
curador de vnculo, no mais presente no vigente Cdigo. Como j destacamos, nenhuma nuli
dade em matria de casamento pode ser declarada de ofcio. H necessidade de ao que ser a
de rito mais amplo, permitindo plenitude probatria. Outro aspecto que no pode ser relegado
que a nulidade do matrimnio somente produz efeito aps o trnsito em julgado. A ao que visa
decretar a nulidade ou anular o casamento, ao de estado, dever ter a participao obrigatria
do Ministrio Pblico. Alm do representante do Ministrio Pblico, era obrigatria a participao
do defensor ou curador de vnculo. Esse curador no era representante do Parquet, mas algum,
com capacidade postulatria, nomeado para exercer essa funo no processo. No inquinava o
processo, porm, se a funo fosse exercida por integrante do Ministrio Pblico. Essencial que
o defensor de vnculo cumprisse esse mister. Seu papel processual era bater-se sistematicamente
pela manuteno do matrimnio. Segundo a doutrina majoritria, os termos peremptrios da lei
no autorizavam o curador de vnculo a concordar com o pedido de nulidade, por mais lgico e
evidente que fosse. Se no estivesse vontade nesse mister, deveria declinar do encargo e pedir
sua substituio. Se o curador ao vnculo, descumprindo os seus deveres inequvocos, passou a pugnar
pela anulao, impunha-se a nulidade do processo" (STF, REsp 33465, de 13-6-57, Rel. Min. Barros
Barreto). O defensor de matrimnio figura oriunda do Direito Cannico. Nesse direito, trata-se de
figura permanente. Em nosso direito processual, cuidava-se de nomeao ad hoc. O mais recente
Cdigo no mais contemplou essa figura que se mostrara cautela desnecessria nos ltimos anos,
tendo em vista o rumo tomado pelas aes de nulidade ou anulao de casamento. Assim como
o representante do Ministrio Pblico, o defensor de vnculo deveria participar de todos os atos
processuais, requerendo provas, manifestando-se sobre requerimentos, participando de audincia,
apelando da sentena que declarasse nulo ou anulasse o casamento etc. Entendeu o Supremo Tri
bunal Federal que o curador deveria necessariamente apelar da sentena de procedncia, devendo
outro ser nomeado para o mister, em caso de omisso (REsp 91798, de 17-6-80, Rel. Min. Xavier
de Albuquerque). Tinha ele o dever de recorrer da sentena que anulasse o matrimnio. No podia,
porm, recorrer da sentena que mantivesse o vnculo. Pontes de Miranda (1971:426) acrescenta
que o curador de vnculo era parte no processo, podendo at mesmo pedir a resciso da sentena
contra o casamento, inclusive para obter os efeitos da putatividade. A omisso na participao
no processo de qualquer desses dois curadores implicaria nulidade do processo (TJSP, Ap. Cvel
274.680-1, Tatu, Rel. Octvio Helene, 1-8-96). Vale o registro como referncia histrica. Ressai"

112

Direito Civil Venosa

6.4 Casamento Anulvel. Legitimao. Prazos


Os casos de nulidade do casamento (art. 1 .548) traduzem um interesse p
blico. O ordenamento reage de forma mais rigorosa em suas hipteses, pois no
pode admitir infrao a disposies que afetam a estrutura da famlia, orientada
pelo Estado. Ao lado desse interesse social proeminente nos casos de nulidade,
a anulao surge na proteo do interesse individual. Por isso, a lei protege os
prprios nubentes, se se casaram, por exemplo, sob coao ou antes de atingir a
idade legal.
Como referimos, no corrente Cdigo as causas de anulao esto elencadas
no art. 1.550 e substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedi
mentos dirimentes relativos. Desse modo, seis so as hipteses legais de anulao

temos, porm, que o Ministrio Pblico participa como fiscal da lei, podendo opinar contra ou a
favor do pedido de nulidade. Sua participao continua essencial. O processo de nulidade ou de
anulao pode comear com o pedido de prvia separao de corpos (art. 1.562; antigo, art. 223).
Deferida a separao, a mulher poder pedir alimentos provisionais, que sero arbitrados de acordo
com suas necessidades e a capacidade do alimentante. No devemos excluir, porm, embora seja
rara a situao, a possibilidade de o marido pedir os alimentos provisionais, levando-se em conta o
patamar de igualdade entre os cnjuges, criado pela Constituio de 1988 (art. 226, 5). Trata-se
de ao cautelar e como tal a ao principal de nulidade ou anulao deve ser proposta em 30 dias,
nos termos do art. 806 do CPC, sob pena de perda de eficcia da medida. A ao prvia somente
ser necessria se os cnjuges coabitarem. Seria uma superfetao exigir separao de corpos se o
casal j est separado de fato. As situaes limtrofes, nas quais a separao no resta clara, tero
o deslinde no caso concreto. Como regra geral, o nus da prova na ao de nulidade ou anulao
de quem alega. Importante frisarmos que o valor da confisso mnimo nesses processos. Admitir
peso maior confisso do ru seria dar azo mancomunao e ao processo simulado. A confisso
ter valor probatrio relativo, devendo ser sopesada em conjunto com as outras provas, outros ele
mentos de convico do julgador. Digamos o mesmo em relao revelia. A contumcia do ru, na
verdade, um dificultador para a prova e para a prpria procedncia, pois nem sempre o autor e
os curadores tero meios investigatrios mais amplos perante a ausncia do ru ou r no processo.
Nesse sentido, a contumcia tratada com as mesmas restries da confisso. Por outro lado, como
se estabelece o rito ordinrio para essas aes, a reconveno pode fazer seu papel, com pedido
de divrcio, por exemplo, ou at mesmo na ao de nulidade, quando o reconvinte quer imputar
ao autor a responsabilidade pela nulidade, almejando os consectrios da sucumbncia (Miranda,
1971:420). O legislador era muito preocupado com as sentenas anulatrias de casamento no pas
sado, quando o divrcio no era autorizado. Tanto que a sentena que julgasse procedente o pedido
de nulidade ou anulao do casamento estava sujeita ao duplo grau obrigatrio de jurisdio, o
chamado recurso de oficio, nos termos do art. 475 do CPC. Esse dispositivo foi suprimido pela Lei
n 10.352/2001. Por outro lado, transitada em julgado, expedir-se- mandado para averbao no
Registro Civil (art. 100 da LRP) .
O Projeto do Estatuto das Famlias simplifica o rol de casamentos nulos, sem prejuzo da extenso e compreenso da matria, dispondo em seu art. 28:

" nulo o casamento contrado:


I - pela pessoa absolutamente incapaz;
II - com infringncia aos impedimentos legais;
III - por procurador, se revogada a procurao antes da celebrao do casamento."

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

113

no texto da lei. No existem outras. Em linhas gerais, a lei preocupa-se com a


liberdade de consentimento, com a vontade viciada por erro ou coao, ou ento
presumindo que esse consentimento no livre para as pessoas que no atingi
ram a idade nbil. Conforme j comentamos nesta obra, a lei tambm se reporta
incompetncia relativa da autoridade celebrante e a questes que envolvem o
casamento por procurao.

6.4.1 Hipteses de Anulao. Coao


Como parte da matria j foi vista no Captulo 4, resta analisar algumas ou
tras hipteses de anulao.
Quanto aos vcios de vontade, h uma aplicao especfica em matria de
anulao de casamento, no incidindo simplesmente as regras da parte geral. Por
essa razo, o art. 1.550 descreve que anulvel o casamento por vcio de vonta
de, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558.
Estatui o art. 1 .558:
,

"E anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um


ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal
considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus fami
liares."
Essa extenso do conceito de coao, que definido como vcio do negcio
jurdico em geral no art. 151, trata de vcio especfico da vontade matrimonial,
isto , daquela manifestada quando da celebrao do casamento.
Aplicam-se os fundamentos que orientam esse vcio na teoria geral dos ne
gcios jurdicos e tambm sua aplicao especfica, mais elstica, em matria de
casamento. A lei de 1916 referia-se s pessoas que se casam ''por qualquer motivo
coactas". Lembre-se do que foi exposto a respeito do simples temor reverencial.
Caber ao juiz avaliar a situao de fato para definir a coao no caso concreto
do casamento. E claro que nessa avaliao o juiz tambm levar em conta os
princpios gerais desse vcio de vontade descritos nos arts. 151 ss. Assim, levar
em conta o sexo, a idade, a condio, a sade etc. na forma do art. 152. De acor
do com o art. 1.559, somente o cnjuge que sofreu a coao pode demandar a
anulao de casamento, mas ressalva que a coabitao, havendo cincia do vcio,
valida o ato. Ora, esse dispositivo tambm se refere hiptese de erro e essa cin
cia do vcio, aparentemente, somente se refere a esse defeito de vontade e no a
coao, pois o coacto sempre ter cincia desse desvio de vontade. Como em to
das as aes envolvendo o casamento, participar o Ministrio Pblico, o qual, no
entanto, no possui legitimidade para propor aes de anulabilidade. O Cdigo
estabelece o prazo muito longo de quatro anos para a hiptese de coao, desde
a data da celebrao (art. 1.560, IV) . Sendo a coao um estado visvel, latente
,

Direito Civil Venosa

114

e iminente, no havia que se permitir prazo to longo para o coacto reclamar


da higidez de seu casamento. Esse prazo extenso pode dar margem a desvios de
finalidade da norma.
Quanto ao casamento contrado por pessoas sujeitas ao ptrio poder, tutela
ou curatela, sem consentimento dos responsveis, a lei antiga referia-se legiti
mao para arguir a anulao s pessoas que tinham o direito de consentir e no
assistiram ao ato segundo o art. 212 do Cdigo de 1916. Essa legitimidade persis
te no mais recente diploma, havendo que se examinar, em regra geral, o legtimo
interesse para a propositura da ao. A esse respeito, estatui o art. 1.555 que o ca
samento do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante
legal, s poder ser anulado se a ao for proposta em 180 dias, por iniciativa do
incapaz, ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros
necessrios. Esse prazo ser contado do dia em que cessou a incapacidade do me
nor; do casamento, para os responsveis e, no tocante aos herdeiros, a partir da
morte do incapaz (art. 1.555, 1). Como bem observa Paulo Lins e Silva,

"infantil crermos que um menor entre 1 6 e 18 anos possa de forma simples


e fcil providenciar a habilitao de seu casamento frente a autoridade do
registro Civil" (Dias e Pereira, 2001:50).
,

E muito difcil que essa situao venha a ocorrer.


Se os responsveis pelo incapaz assistiram celebrao do casamento e no
se opuseram, no mais podero anul-lo. A situao bvia. Tambm no se anu
lar o casamento se os representantes do incapaz tiverem, por qualquer modo,
manifestado sua aprovao (art. 1.555, 2). Trata-se de matria de prova.
Portanto, alm do prprio incapaz, somente o pai, a me e, se for o caso, o
tutor e o curador podem ingressar com pedido de anulao por defeito de idade.
Por outro lado, esse casamento pode ser ratificado pelo incapaz quando cessa a
incapacidade. Veja o que falamos a respeito dessa hiptese, no captulo sobre os
impedimentos. Notamos, portanto, que restrito o alcance desse vcio. Acrescen
temos ademais que o casamento no ser anulado por motivo de idade se dele
resultou gravidez (art. 1.551). A maternidade escoima o vcio, tanto se o homem
no tiver a idade nbil, quanto se a mulher no a tiver. Se j existe prole, protege
-se a entidade familiar, desaparece a razo de anulao do casamento.
J nos referimos hiptese do art. 1.520 do Cdigo, segundo a qual os me
nores podem casar-se para evitar a imposio ou o cumprimento de pena crimi
nal. Se o menor estiver sujeito s reprimendas da legislao aplicvel a menores,
tambm se aplica o permissivo legal:

''Desnecessrio o procedimento criminal contra o nubente. O interesse social


preservar o recato familiar. A lei no pode ignorar a evoluo da sociedade.
Dificultar o casamento de menores, com aptido fisica e psicolgica, contraria
exegese evolutiva" (TJSP, Ap. Cvel 261.931-1, 6-8-96, Rel. Roberto Stucchi).

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

115

Nessa situao, como examinamos, h necessidade de suplementao judi


cial de idade. Na mesma esteira de entendimento, o legislador dispe que no se
anular o casamento do qual resultou gravidez (art. 1.551).
O casamento anulvel, seguindo nesse diapaso a regra dos atos anulveis
em geral, permite ratificao, com efeito retroativo quanto aos efeitos data da
celebrao. Nesse sentido, o incapaz de consentir, quando cessar essa incapaci
dade, pode ratific-lo (art. 1.553). Na hiptese de anulao por defeito de idade,
quando o pedido no de iniciativa dos prprios nubentes, estes podem ratifi
car seu casamento quando atingirem a idade nbil, perante o juiz e o oficial do
registro. Em tal caso, o casamento ter os efeitos retroativos desde o momento
da celebrao.
Em sede de anulao ou mesmo nulidade, o ordenamento protege a filiao,
tendo como legtima a prole proveniente do casamento anulado. Note que o art.
1.561, 2, estende os efeitos civis do casamento aos filhos, ainda que ambos os
cnjuges estejam de m-f quando da celebrao do casamento.

6.4.2 Erro Essencial sobre a Pessoa


Entre os vcios de vontade, a coao, j referida, e o erro essencial encontram
uma aplicao especial em matria de casamento. O dolo, como veremos, fica
fora dessa aplicao em matria matrimonial.
Em matria de anulao de casamento, as hipteses de erro encontram mui
tos exemplos na jurisprudncia. Sinteticamente, o legislador de 1916 dispusera
no art. 218: tambm anulvel o casamento, se houver por parte de um dos nuben
tes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro." O art. 1.556 do presente
Cdigo menciona: "O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve
"

por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro."
A seguir, o art. 1.557 do Cdigo de 2002 define a compreenso legal e o
alcance do erro essencial, que no se afasta muito, em linhas gerais, do Cdigo
anterior. O Projeto do Estatuto das Famlias preferiu no definir o que se entende
por erro essencial para a nulidade do casamento, j que a matria est plena
mente solidificada na doutrina e na jurisprudncia, e a teoria geral plenamente
suficiente. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:
"I

II

o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior tome insuportvel a vida em
comum ao cnjuge enganado;
a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza,
tome insuportvel a vida conjugal;

116

Direito Civil Venosa


III

a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de


molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr
em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;

N a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua


natureza, tome insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. "
-

O erro, como vcio da vontade no casamento, aplicao especfica da teoria


geral. Como expusemos em Direito civil: parte geral, seo 22.2, o erro forma
de representao psquica desacertada, incorreta, contrria verdade. Antes que
analisemos o erro sob o prisma do casamento, temos que levar em conta seus
princpios gerais. Somente ter o condo de anular o ato jurdico o erro substan
cial ou essencial, conforme descrito nos arts. 138 e 139 do vigente Cdigo, que
se refere ao erro quanto natureza do ato, ao objeto principal da declarao ou
alguma das qualidades a ele essenciais. No casamento, cuida-se de erro quanto
pessoa do outro cnjuge. No que diz respeito a esse aspecto, o art. 139, II, da
Parte Geral dispe que o erro substancial quando "concerne identidade ou

qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que


tenha infludo nesta de modo relevante".
O erro em matria de casamento, tal como entende o legislador, nada mais
do que uma especificao do conceito de erro substancial quanto pessoa, apli
cvel ao direito matrimonial. Contudo, no caso concreto, embora devamos exa
minar o contedo especfico do captulo de famlia, a noo bsica e fundamental
de erro quanto pessoa da teoria geral deve sempre ser considerada. Na verdade,
as descries legais de erro no casamento so desdobramentos do erro como
regra geral dos atos jurdicos. Como em matria de casamento no h nulidade
sem texto, somente poder ser anulado por erro o casamento que se subsumir s
situaes de erro especificamente descritas.
Atentemos para o prazo de trs anos a contar da data da celebrao, para
anular o casamento por erro (art. 1.560, III) . No Cdigo anterior, o prazo era
de dois anos, fixado no art. 178, 7, para a propositura de aes fundadas em
erro (arts. 219, 1, II e III), contado o prazo tambm da data da celebrao do
casamento.

6.4.3 Erro quanto Identidade, Honra e Boa Fama


A identidade da pessoa pode referir-se identidade natural e identidade
civil. 6 A identidade fsica ou corporal em matria de erro no casamento matria
6

"Recurso de apelao - Direito de farnt1ia e responsabilidade civil - Anulao de casamento


- Possibilidade - Erro sobre a pessoa do outro cnjuge demonstrado - Dano moral caracteri
zado - Valor da indenizao mantido - 1 - Mulher que durante o noivado, relaciona-se episodica
mente com ex-namorado, resultando gravidez. Noivo que sob a presuno de paternidade sobre

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

117

para obra de fico, a qual, no entanto, por vezes, imita a realidade: Maria casa
-se com Pedro, quando acredita casar-se com Joo.
A questo controverte-se quanto identidade civil, a forma pela qual a pes
soa conhecida em sociedade. No h um conceito estanque a respeito, muito di
vergindo os autores. Cabe ao juiz, no arguto exame da prova e das circunstncias

o nascituro, antecipa os esponsais, contraindo casamento. Filho nascido que ao fim e ao cabo de
alguns meses, revela-se fisicamente parecido com o verdadeiro genitor. Este, por sua vez, que sabe
dor do fato, provoca junto me da criana, realizao de exame de indicadores genticos (DNA),
feito revelia do cnjuge varo. Acertamento ftico da paternidade, mediante cientificao pela
mulher ao seu cnjuge, de o filho no ser seu, com desfecho da separao. Cenrio rodrigueano,
onde vida o que ela , no inteiramente cogitado pela ordem jurdica. 2 - Erro de fato: o erro
essencial quanto pessoa do outro cnjuge (artigo 1.557, 1 do Cdigo Civil) ensejador da invali
dao do casamento, tem sua premissa de base nos requisitos da ulterioridade do conhecimento.
Para justificar o desfazimento do ato, a lei exige que a revelao ou descoberta do fato tome n
i su
portvel a vida em comum ao cnjuge enganado. 3 - Segundo a doutrina 'O erro essencial capaz
de provocar a anulao do casamento deve estar revestido dos requisitos de anterioridade e da
n
i suportabilidade da vida em comum para o cnjuge enganado. A circunstncia ignorada deve
preexistir ao casamento e a sua revelao ou descoberta dever provocar tanta n
i dignao que
torne insuportvel a vida em comum, Cdigo Civil Comentado. Coordenao Ricardo Fiza. 3. ed.
atual. - So Paulo: Saraiva, 2004 p. 1399). 4 - A par disso 'a ulterior descoberta de que o cnjuge
mantinha relacionamento amoroso fora do namoro influencia na sua honra e boa fama e configura
erro essencial sobre a pessoa, ensejador da invalidao do casamento' (JTJ 298/43). 5 - O homem
que contrai npcias acreditando ser pai da criana carregada no ventre de sua noiva e ao depois
descobre a farsa, tem direito indenizao pelos danos decorrentes da interrupo abrupta do pro
jeto de vida em comum. Nestas hipteses, o sofrimento, as situaes constrangedoras, vexatrias,
diante de familiares, amigos e do ambiente de trabalho, no se confundem com os aborrecimentos
do cotidiano. 6 - Manuteno do valor da indenizao fixado na sentena. Deciso por maioria de
votos" (TJPE - Ap. 0004658-98.2008.8.17.0370, 30-7-2012, Rel. Des. Jones Figueirdo).
"Civil - Processo civil - Princpio da identidade fsica do juiz - Anulao de casamento - Ale
gao de erro essencial quanto pessoa - Ausncia - Requisitos para eventual dissoluo - 1. O
princpio da identidade fsica do juiz, que consiste na vinculao do magistrado em julgar o proces
so quando concluir a audincia, no possui carter absoluto, somente havendo se falar em nulidade
quando cabalmente demonstrado eventual prejuzo para a soluo da lide, o que no restou com
provado no caso em comento. 2. Em relao ao erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, para
que se justifique a anulao do casamento com base nesse argumento, necessrio que haja a cabal
demonstrao de trs requisitos: a anterioridade da circunstncia ignorada pelo cnjuge (defeito
fsico irremedivel ou molstia grave transmissvel), a ignorncia de crime que tome a vida em
comum insuportvel ou, ainda, relevante erro quanto sua identidade, sua honra e boa fama, com
posterior conhecimento do cnjuge enganado. 3. No vertente caso, n
i existe a hiptese de anulao,
pois se trata de afronta aos deveres do casamento, o que autoriza a sua dissoluo, com base no
artigo 226, 6, da Constituio Federal. 4. Preliminar rejeitada. Apelao no provida. Sentena
mantida" (TJDFT- Proc. 20090111968989 - (493769), 5-4-2011, Rel. Des. Flavio Rostirola).
"Casamento - Anulao - Erro essencial sobre a pessoa do cnjuge - Pedido reconvencionai,
em separao judicial litigiosa - Atitudes promscuas da virago que implicaram no reconhecimento
de filho que no era do varo reconvinte - Sentena que julgou procedente a reconveno, para
anular o casamento, considerando prejudicado o pedido de separao, mantida - Recurso no pro
vido" (TJSP - AP. Cvel 561.132-4/9-00, 18-6-2008, 8 Cmara de Direito Privado - Rel. Caetano
Lagrasta).

118

Direito Civil Venosa

que envolvem o casamento, definir sobre o erro de identidade, honra e boa fama,
de molde que o conhecimento ulterior pelo cnjuge enganado tome a vida em
comum insuportvel. Nesse exame probatrio, ser importante averiguar a situa
o social, cultural e econmica dos cnjuges. Pessoa que se descobre de conduta
devassa, vcio em jogos de azar, sadismo, ligao com traficantes de txicos etc.,
tudo deve ser analisado sob o prisma do conhecimento posterior ao casamento
e a consequente insuportabilidade da vida em comum, conforme descreve a lei.
O ordenamento refere-se honra e boa fama. A situao deve ser vista prin
cipalmente em relao ao cnjuge que se diz enganado: se tinha conhecimento
ou as circunstncias denotavam que devia saber com quem estava-se casando,
no se anula o casamento. O exame de situaes enfrentadas na jurisprudn
cia traduz o entendimento atual dessa problemtica. Nesse sentido, decidiu, por
exemplo, o Superior Tribunal da Justia (REsp 86.405/SP, 10-9-96, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar) :

''A mulher que aceita contrair casamento aps quatro ou cinco meses de na
moro, ainda que no tenha tido perfeitas condies para conhecer as circuns
tncias que depois tomaram insuportvel a vida em comum, no est inibida
de promover com xito a ao de anulao do casamento, por erro essencial. "
Entre os julgados, mencionam-se como situaes de erro essencial, possibili
tando a anulao:

"recusa da esposa ao de'bito conjugal" (TJSP, Ac. 170.561-1, 29-6-93, Rel.


Renan Lotufo); "esposa que no compareceu cerimnia religiosa do casa
mento" (TJSP, Ac. 107.219-1, 10-5-89, Rel. Jorge Almeida) ; "casamento
no consumado tendo o marido deixado o lar conjugal poucos dias aps a sua
celebrao" (TJSP, Ac. 1 15.211-1, 16-3-90, Rel. Luiz de Azevedo); ''recusa
do ato sexual pela esposa, hiptese de coitofobia" (TJSP, Ac. 135815-1, 29-191, Rel. Jorge Almeida); "homossexualidade do ru, fato no percebido antes
do casamento" (TJSP, Ac. 156.443-1, 24-9-92, Rel. Viana Cotrim); "nubente
estelionatrio, ausncia de vontade de contrair npcias, simples artifcio para
se apossar dos bens da esposa com posterior desaparecimento" (TJSP, Ac.
196.295-1, 24-2-94, Rel. Fonseca Tavares); ''perverso do instinto sexual"
(STF, Ac. 14.420, 21-8-50, Rel. Min. Luiz Gallotti); "marido de conduta ho
nesta e lhana durante o namoro que perpetra delito de sequestro s vsperas
do casamento, no qual constou a noiva como vtima; erro da mulher quanto
honra e identidade do cnjuge" (TJSP, Ap. Cvel n 272.452-1, 5-12-95,
Rel. Alfredo Migliore); "induzimento ao casamento pela afirmao de pater
nidade, frente gravidez da mulher; paternidade excluda por prova pericial;
erro essencial reconhecido" (TJSP, Ap. Cvel n 256.818, 29-9-95, Rel. Lus
de Macedo) ; "unio inspirada por amigos, frequentadores da mesma igreja
evanglica; aodamento das partes, que poucos encontros tiveram antes do
casamento, celebrado apenas trs meses aps o conhecimento" (TJSP, Ap.

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

119

Cvel n 236.421-1, Rel. Lus de Macedo); "ru que chega atrasado ao ato,

titubeia no momento de manifestao de vontade, pergunta ao Juiz de Paz


logo em seguida se o matrimnio poderia ser desfeito, e deixa de compare
cer cerimnia religiosa marcada; situao ve.xaminosa a configurar o erro
essencial" (TJSP, Ap. Cvel n 247.991-1, 28-3-96, Rel. Lus Carlos de Bar
ros); "atividade de meretriz da mulher antes do casamento, desconhecida
pelo marido" (TJPR, Ac. 2.192, 20-8-84, Rel. Jorge Andriguetto); "gravidez
da mulher quando do casamento, ignorada pelo marido" (TJPR, Ac. 6.707,
31-10-90, Rel. Ronald Accioly); "cnjuge que na noite do casamento agri
de a mulher, passando a dizer publicamente que ela no virgem, fato este
inverdico; erro quanto dignidade da pessoa, tornando impossvel a vida
em comum" (TJPR, Ac. 7.078, 14-5-91, Rel. Troiano Neto) ; "simulao de
gravidez viciando o consentimento; insuportabilidade da vida em comum"
(TJPR, Ac. 8.354, 4-12-91, Rel. Carlos Raitani) .
Em todas as situaes, no podemos perder de vista que o conhecimento de
fatos com relao pessoa do outro cnjuge deve tomar insuportvel a vida em
comum. Por outro lado, a lei tem em mira a pessoa do outro cnjuge: se os fatos
desabonadores referem-se exclusivamente famlia do consorte, no h causa
de anulao. Da mesma forma, deve ficar bem claro que os fatos desabonadores
devem ser anteriores ao matrimnio; se eclodirem aps a celebrao, no se anu
lar o casamento.

"Em verdade, o que a lei pretende, permitindo a anulao do casamento, em


havendo erro sobre a identidade civil ou social assegurar o outro cnjuge
contra uma situao de constrangimento e sofrimento moral profundo. E por
isso que somente diante do caso concreto ser possvel aferir a presena da
hiptese em estudo" (Viana, 1998a: 100).
,

Importa observarmos, nos exemplos concretos enunciados, que muitas das


situaes que configuram erro essencial e autorizam a anulao de casamento
ocasionam estrago social e prejuzo psicolgico de monta ao cnjuge inocente, de
molde a possibilitar pedido indenizatrio por danos morais.
Por outro lado, foi definido como no sendo situaes de erro essencial:

''varo que estando no exterior, casa por procurao, com mulher que conhe
ceu h pouco menos de 30 dias; alegao de desconhecimento da existncia
de filhos dela; fato que, se deveras desconhecido, no teria importncia na
deciso do casamento" (TJSP, Ap. Cvel 24.240-4, 19-8-97, Rel. Cezar Pe
luso); ''varo que se precipitou em casar com mulher que mal conhecia, sem
dar ouvidos a informaes desabonadoras a respeito da mesma" (TJSP, Ap.
Cvel 201.052-1, 22-2-94, Rel. Gonzaga Franceschini); "crena religiosa
no constitui qualidade essencial da pessoa quando no atentatria moral

120 Direito Civil Venosa

social dominante; no constitui defeito de honra e boa fama" (STF, RE n


26.624, 5-4-54, Rel. Min. Ribeiro da Costa) .
O prazo de trs anos para anular o casamento por motivo de erro essencial de
pessoa decadencial, como todos os prazos relativos ao casamento e ao direito
de famlia, bem como os presentes agora na parte geral do Cdigo, e como tal no
se interrompe ou se suspende.

6.4.4 Ignorncia de Crime


Nessa situao, h pressupostos objetivos a serem aferidos: (a) A prtica de
crime, segundo a lei penal. O Cdigo em vigor no mais se refere a crime inafian
vel. (b) Sua ocorrncia antes do casamento. A nova lei no fala em julgamento
definitivo por sentena condenatria; e (c) que seja fato ignorado pelo outro
conJuge, ao casar-se.
"

A conduta punvel dever ter ocorrido antes do casamento. No mais ne


cessrio que a sentena definitiva seja anterior ao casamento. Essa noo era
expressa no Cdigo anterior. De qualquer forma, se o trnsito em julgado ocorre
aps o casamento, o fato poder lastrear a anulao sob outro fundamento.
Os crimes inafianveis, citados no Cdigo anterior, so os de maior poder
ofensivo, devendo seu elenco ser buscado na lei penal. O novel Cdigo suprime
a referncia a crime "inafianvel". Basta que o crime, de qualquer natureza,
praticado anteriormente ao casamento, torne insuportvel a vida conjugal, para
constituir erro essencial. A lei no se refere s contravenes penais.
A lei presume que, se o cnjuge soubesse da prtica desse ato socialmente
reprovvel, no teria casado. Se a conduta ocorre quando o agente tinha menos
de 18 anos, sendo, pois, inimputvel criminalmente, no se aperfeioa essa hi
ptese legal: a anulao pode ser sustentada com base no erro quanto honra e
boa fama.

6.4.5 Defeito Fsico Irremedivel ou Molstia Grave. Doena Mental


Neste aspecto, o legislador disse menos do que pretendeu. O defeito fsico
capaz de anular o casamento o que no permite a consumao do matrimnio
em toda sua essncia, isto , a incapacidade de o agente perfazer o ato sexual.
A impotncia capaz de anular o casamento a coeundi ou instrumental, a que
inibe o comrcio sexual. A esterilidade (impotncia generandi), conforme pacfi
co entendimento doutrinrio e jurisprudencial, no constitui causa de anulao.
Entende-se que, embora a procriao seja uma das finalidades do casamento, no
a nica e no justifica o desfazimento do vnculo. A impotncia que justifica a
anulao aquela com relao ao cnjuge, no necessitando que seja absoluta;

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

121

porm, necessrio que seja um estado permanente. Todas as provas so admi


tidas, desde que no impliquem violncia e coao contra a pessoa, sendo prin
cipal a prova mdica para estabelecer a causa psicognica da impotncia coeundi
(TJSP, Ac. 85.637, 22-2-94, Rel. Munhoz Soares; TJSP, Ap. cvel 204.751-1, Rel.
Gonzaga Franceschini, 3-8-94).
Na Idade Mdia, os tribunais religiosos impunham provas de potncia peran
te o prprio tribunal, na presena dos juzes, e bastava uma simples denncia da
mulher, sem qualquer formalidade, para que se iniciasse um processo com esse
feitio. No direito moderno, a recusa do agente em se submeter a percia mdica
ser forte elemento de prova a ser sopesado no conjunto probatrio. Lembre-se
de que o art. 212 do vigente Cdigo estatui que a recusa percia mdica orde
nada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter e o art. 231 estampa
que aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder
aproveitar-se de sua recusa. Essas situaes, por si ss, no representam ou de
vem representar prova definitiva para o juiz. O art. 212 do presente Cdigo Civil,
entretanto, est em consonncia com o que preconiza o art. 359 do CPC, que faz
presumir a verossimilhana dos fatos que a parte pretendia provar com a exibio
do documento ou coisa, no caso de recusa injustificada da outra parte.
Outra causa presente no dispositivo a ignorncia de molstia grave e trans
missvel por contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge
e sua descendncia. E necessrio que a molstia seja preexistente ao casamento
e desconhecida do outro cnjuge. Nossa lei no se refere incurabilidade, que
aspecto relativo no s pela cincia mdica em constante evoluo como tambm
pelo fato de que, embora curvel, a doena pode ser de tal molde grave e trans
missvel que torne a vida em comum insuportvel (Pereira, 1996, v. 5:94).
,

Nesse sentido, colocam-se molstias psquicas e fsicas: Aids, sfilis, mal de


Hansen, tuberculose, esquizofrenia, psicoses etc.
O corrente Cdigo houve por bem, no entanto, mencionar expressamente a
doena mental grave anterior ao casamento no inciso rv. Essa doena mental, da
mesma forma, deve ser tal que tome insuportvel a vida em comum ao cnjuge
enganado. A percia deve estabelecer esse requisito, bem como se a molstia j
eclodira anteriormente ao casamento. 7
7

LEITURA COMPLEMENTAR: Defloramento da Mulher no Cdigo de 1916


Este registro, nesta obra, tem o sentido histrico, que nunca pode ser olvidado no estudo do
Direito. O legislador do final do sculo XIX e incio do sculo XX entendia que o fato de a mulher
no ser virgem e desconhec-lo o marido tornaria o casamento anulvel. Modificou-se a sociedade
brasileira e modificaram-se os padres de comportamento em todo o mundo ocidental, mas o texto
continuou vigente. O Cdigo de 2002 suprimiu o dispositivo. A pressuposio da lei no dizia res
peito ao desvirginamento em si, mas se relacionava a mau comportamento pretrito da mulher. No
entanto, a questo era objetiva: bastava provar que houvera defloramento anterior, desconhecido
pelo marido, ainda que decorrente de estupro, para tipificao da hiptese legal. Os tribunais se
mostraram sensveis a esta questo, havendo julgado em que se afirmou:

122 Direito Civil Venosa

6.4.6 Prazos para Ao de Anulao


A ao de nulidade imprescritvel por expressa disposio na lei, estatuin
do o art. 169 do Cdigo Civil que o negcio jurdico nulo no convalesce com o
decurso do tempo. Observe-se, porm, como apontamos, que o sistema de nuli
dades em direito de famlia possui uma compreenso toda especial. Ainda que o
casamento nulo no possa convalescer, pode gerar efeitos, mormente no tocante
ao casamento putativo (art. 1.561).
O art. 1.563 da nova lei estatui que a sentena que decreta a nulidade do
casamento retroagir data de sua celebrao, sem prejudicar a aquisio de
direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena
transitada em julgado. So protegidos os terceiros de boa-f no tocante aquisi
o de direitos a ttulo oneroso. No se protegem os atos gratuitos, nos quais no
h que se divisar um prejuzo, devendo eles voltar ao estado anterior ao casamen
to declarado nulo. Seguindo a regra geral, h que se estabelecer a boa ou m-f
do terceiro no trato com o casal no exame do caso concreto.
Os prazos decadenciais para ser intentada a ao de anulao de casamento
esto relacionados no art. 1.560. J nos referimos em linhas gerais a eles. Esses
prazos so contados a partir da data da celebrao. Ser de 180 dias no caso do
incapaz de consentir ou manifestar seu consentimento. Ser de dois anos no caso

"em face de expressa disposio constitucional, no tem mais lugar no nosso ordenamento
jurdico civil a possibilidade de anular-se casamento com base na alegada ignorncia de deflo
ramento da mulher" (TJMG - Ap. 10.078/4, 21-9-93, Rel. Des. Garcia Leo).
A jurisprudncia majoritria mais recente j aderira nova ratio legis de nossa Carta Magna. A
lei no se referia a qualquer outra circunstncia: mau comportamento, vida devassa etc. A prova
cabal era a pericial, a qual, contudo, no devia vir isolada no conjunto probatrio. A medida que
o sculo XX avanava, rarearam-se os processos desse feitio. Tivemos oportunidade de observar
em nossa judicatura que nas pequenas comarcas o ajuizamento de uma ao dessa modalidade
tornava-se o fato comum comentado por toda a cidade, em que pese oficial segredo de justia, o
que mais ainda restringia seu alcance.
'

Nesse limiar do sculo XXI, so absolutamente bem colocadas as palavras de Arnaldo Rizzardo
(1994, v. 1:152) acerca do error virginitatis:

"Diante das inmeras reformas procedidas em vrios institutos do Cdigo Civil, no pode
ria o legislador ter olvidado esta vetusta disposio, que retira da mulher a prpria condio
de pessoa, para coloc-la em situao de inferioridade, como que devendo ficar preservada sua
liberdade pessoal ao .fu,turo marido. Evidencia-se uma chocante violao do princpio jurdico
bsico da dignidade do ser humano. Mas, diante da gualdade
i
jurdica entre o homem e a
mulher que a atual Constituio impe, incluindo o mesmo tratamento quanto aos direitos e
deveres - arts. 5 inc. 1, e 226, 5 no mais pode preponderar esta aberrao, porquanto
no se disps restrio liberdade sexual do homem."
Atente-se para o exguo prazo decadencial de 10 dias para a ao sob esse fundamento, que
somente podia ser movida pelo marido (art. 178, 1). Ficam, portanto, registradas essas notas,
presentes nas edies anteriores, que faro parte doravante da histria do direito brasileiro.

Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel

123

de incompetncia da autoridade celebrante. Em trs anos, nas hipteses dos in


cisos 1 a IV do art. 1.557, situaes que dizem respeito ao erro essencial sobre a
pessoa do outro cnjuge e de quatro anos se houver coao. O presente Cdigo
sintetiza a maioria dos prazos decadenciais para ser intentada a ao de anulao
de casamento no art. 1.560. H outro prazo especfico no mesmo captulo, tam
bm j por ns mencionado (art. 1.555), que se refere ao casamento de menor
no autorizado por seu representante, bem como nos 1 e 2 do art. 1 .560,
que se referem ao casamento contrado por menores de 1 6 anos e de questes
relacionadas com o casamento por mandato. O Projeto do Estatuto das Famlias
sintetiza todos os prazos para a ao de anulao do casamento em cento e oiten
ta dias, a contar da data da celebrao (art. 33).

6.5 O Dolo no Causa de Anulao


J dissemos anteriormente que nosso ordenamento no se refere ao dolo
como vcio de vontade para anular o casamento, ao contrrio de outros orde
namentos. A soluo tradicional do Direito Cannico fora tambm de no con
templar o dolo como vcio do consentimento matrimonial, embora o cnone
atual adote posio diversa. O Cdigo de Napoleo tambm excluiu esse vcio
no casamento.
Na fase de namoro e noivado, natural que os nubentes procurem esconder
seus defeitos e realar suas virtudes. O dolo, como causa de anulao, colocaria
sob instabilidade desnecessria o casamento, permitindo que defeitos sobrepu
jveis na vida domstica fossem trazidos baila em um processo. Nesse senti
do, Washington de Barros Monteiro (1996:101) recorda a observao de Cunha
Gonalves:

"no casamento j so to frequentes as recprocas desiluses, que, admiti-las


como causa de anulao, seria tomar ainda mais precria e instvel a insti
tuio matrimonial".
Por outra face, se os fatos so graves, podem caracterizar a anulao sob
fundamento de erro essencial.
No entanto, h legislaes que admitem o dolo, para anular o casamento,
como a alem, a argentina e a sua, tendo a doutrina mais recente apoiado essa
soluo, colocando em dvida os argumentos mais repetidos contra esse vcio
como causa de anulao. O que se nota, porm, que nossa jurisprudncia admi
te na prtica todos os casos de dolo dos direitos estrangeiros, definindo-os sob o
prisma do erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge, dentro dos princpios
estabelecidos no Cdigo Civil.

Casamento Putativo

7. 1 Conceito
J apontamos que o sistema de nulidades em matria matrimonial apresenta
particularidades que o afasta da teoria geral dos negcios jurdicos. A putativi
dade do casamento exemplo marcante desse aspecto. Nosso Cdigo de 2002, a
exemplo do ordenamento anterior, dispe de um nico artigo sobre o instituto:

'.'A.rt. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por


ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz
todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis s aos filhos aproveitaro."
Os demais dispositivos que regulam a matria em nossa lei civil defluem do
sistema. O Projeto n 6.969/02 acrescenta 3 a esse artigo: "Os efeitos mencio
nados no caput deste artigo se estendem ao cnjuge coato."
Se obedecidos exclusivamente os princpios ordinrios em matria de nuli
dade, uma vez declarado nulo o casamento, o ato deixaria de produzir efeitos,
cessando os que eventualmente tivessem sido produzidos. A sentena teria efeito
retroativo, como em todo negcio nulo. Com isso, o casamento seria considerado
como se nunca tivesse existido e a unio seria considerada mero concubinato ou

126 Direito Civil Venosa

unio de fato; desapareceriam as obrigaes e os deveres recprocos dos cn


juges; cessaria o regime de bens; os filhos perderiam os efeitos decorrentes do
casamento etc.
Notamos, assim, como so profundas as consequncias da nulidade, agrava
das que seriam no casamento, tendo em vista seus reflexos no seio da famlia.
Em razo disso, por tradio de vrios sculos no Direito, como reflexo do Direito
Cannico, a lei procura socorrer os que, em princpio, se casaram ilaqueados em
sua boa-f, no s para sua prpria proteo, mas principalmente para prote
o e estabilidade da prole e da famlia. Por tudo isso, o ordenamento afasta-se
dos princpios gerais de nulidade, atribuindo efeitos ao matrimnio anulado ou
mesmo declarado nulo, at quando a nulidade seja judicialmente pronunciada.
Da, ento, o casamento putativo; aquele que se reputa verdadeiro, mas no o . A
origem semntica do vocbulo o verbo putare (crer, acreditar). A ideia inicial
outorgar efeitos ao casamento, quando os cnjuges, ou ao menos um deles, acre
ditaram estar casando validamente, de molde que sua boa-f no seja frustrada.
Dois irmos que se casam, pai e filha, sogro e nora etc. sem saber do parentesco,
situaes to a gosto da fico que com frequncia a realidade imita; nesses ca
sos, devem operar os efeitos do casamento putativo.
Em definio sinttica, Orlando Gomes (1983: 1 13) afirma que "putativo
o casamento nulo contrado de boa-f por ambos os cnjuges ou por um deles". De
forma mais ampla, define Yussef Said Cahali (1979:3):

" o casamento nulo, ou anulvel, que, contrado de boa-f por ambos ou pelo
menos, um dos esposos, tem, em razo dessa boa-f, efeitos civis reconhecidos
por lei."
Como percebemos, o ordenamento transige e mostra-se indulgente consigo
mesmo em matria de nulidade de casamento, atribuindo efeitos ao ato anulvel
e mesmo nulo. necessria a boa-f de pelo menos um dos consertes ao menos
quanto aos efeitos referentes aos cnjuges. Boa-f, nessa hiptese, a crena er
rnea na validade do casamento, a ignorncia da causa de invalidade. Essa boa-f
a presente no momento do casamento.
Acentuemos, porm, que o principal desiderato do reconhecimento de puta
tividade a proteo pessoa dos filhos e seu estado de legitimidade, na concei
tuao que se fazia no passado. Advirtamos de plano, no entanto, que a Lei n
6.515/77, que regulou o divrcio, trouxe importante inovao no art. 14, par
grafo nico:

''A.inda que nenhum dos cnjuges esteja de boa-f ao contrair o casamento,


seus efeitos civis aproveitaro aos filhos comuns."
Com essa disposio, todo casamento declarado nulo ou anulado passou a ser
considerado putativo com relao aos filhos. Por outro lado, essa noo foi ratifi
cada pela Constituio de 1988, tendo em vista que esse diploma, no art. 227,

Casamento Putativo

127

6, equiparou todos os filhos, proibindo quaisquer designaes discriminatrias.


Alis, o prprio Cdigo de 1916 j trazia disposio que beneficia a prole em caso
de anulao do casamento: ''A. anulao do casamento no obsta legitimidade do
filho concebido ou havido antes ou na constncia dele." Como no podia ser diferen
te, o Cdigo de 2002 repete a disposio da lei do Divrcio, no 2 do art. 1.561.
Desse modo, se no passado era importante a definio de putatividade tendo
em mira os efeitos pessoais do casamento, hoje a questo perdeu sensivelmente
interesse prtico, incumbindo que se analisem destarte quase exclusivamente os
efeitos patrimoniais do fenmeno, como veremos. De outro lado, a proteo legal
que ora se concede unio estvel em nvel legislativo constitucional e ordinrio
tambm relegou a plano menos importante o instituto do casamento putativo. O
texto do projeto do Estatuto das Famlias tambm no faz referncia boa-f no
artigo que trata da putatividade (art. 34). Em qualquer situao a nulidade ou
anulao do casamento dos pais no produz efeitos em relao aos filhos.

7.2 Condies do Casamento Putativo


No Direito Romano, o casamento anulado no produzia efeito algum, ainda
que contrado com boa-f, embora alguns autores encontrem no velho direito
traos de putatividade. Os canonistas procuraram amenizar essa regra e criaram,
por volta do sculo XII, a teoria do casamento putativo, concedendo efeitos ao ato
quando contrado sob boa-f dos esposos, o que se tornara praticamente imperio
so, tendo em vista o aumento das causas de nulidade no direito religioso. A Igreja
levava em conta a celebrao: tendo ministrado o sacramento do matrimnio,
no poderia omitir-se, desprezando a boa-f dos noivos. Como consequncia, os
efeitos da putatividade os protegiam. A soluo encontrava caminho na equida
de, desconhecida nos primrdios do Direito Romano.
O instituto foi assimilado de forma geral pelas codificaes civis do mundo
ocidental e assim ingressou em nosso sistema.
A teoria do casamento putativo aplicvel a toda situao de nulidade e
anulao. Por outro lado, h que se ter cuidado, se aplicada essa teoria ao ca
samento inexistente. No casamento inexistente, se h um nada jurdico, efeito
algum pode ser obtido desse simulacro ou aparncia de ato. No entanto, havendo
registro, isto , efeitos materiais do casamento, ainda que em tese inexistente,
aceitvel que se admita a putatividade, mormente em benefcio da prole comum.
Jean Carbonnier (1999:620), analisando o problema sob o prisma da doutrina e
jurisprudncia francesa, aponta com exatido que, para o reconhecimento do ca
samento putativo, h que se exigir um mnimo de celebrao por uma autoridade
qualquer, bem como o elemento que se deve denominar de "inteno matrimo
nial", isto , o desejo de casar. Sem esses requisitos, de fato, a presena de suposta

128 Direito Civil Venosa

autoridade e a inteno de casar, o simulacro de casamento cai no vazio jurdico


da perfeita inexistncia, sem a menor possibilidade de gerar qualquer efeito.
Como mencionamos, a boa-f, a crena na validade do ato no momento da
celebrao essencial para a configurao da putatividade. Digna de nota a
posio do Cdigo argentino, que define m-f na celebrao:

"a m-f dos cnjuges consiste no conhecimento que tivessem tido, ou devido
ter, no dia da celebrao do casamento, do impedimento ou circunstncia que
causar a nulidade" (art. 224).
Essa lei tambm expressa para no admitir efeitos de putatividade por igno
rncia ou erro de direito, matria de que nos ocuparemos neste captulo.
O interesse nos efeitos do casamento decorrente da putatividade no s
dos cnjuges e dos filhos, como tambm de terceiros que podem prevalecer-se
do carter putativo do casamento, para exercer direitos que adquiriram na supo
sio de um casamento vlido. Nessa hiptese aplica-se, na verdade, a teoria da
aparncia (Gomes, 1983:1 14).

7.2. 1 Erro de Direito e Erro de Fato no Casamento Putativo


Como apontamos, a lei argentina expressa em no admitir o erro de direito
como elemento do casamento putativo. Na ausncia de disposio expressa em
nossa lei, discute a doutrina se o erro de direito tambm d margem a putativida
de ou se esta restrita aos casos de erro de fato.1
1

"Unio estvel. Separaco de fato preexistente. Companheira. Boa f. Prova testemunhal. Reco
nhecimento da unio. Apelao. - Ao declaratria de unio estvel. Cumprimento dos requisitos
positivos e negativos de sua configurao legal. Separao de fato do varo, que se extrai das
provas documental e testemunhal, bem como da conduta processual da primeira r, ex-mulher do
falecido companheiro da autora, apurada em incidente de falsidade instaurado em segundo grau,
conclusivo quanto falsidade de documento trazido pela r. Procedncia do incidente, a autorizar
a imposio das penas da litigncia de m-f. Tese acolhida pela sentena: unio estvel putati
va, por aplicao analgica do art. 1.561 do Cdigo Civil, sem prejuzo dos efeitos decorrentes do
casamento; Proteo da companheira de boa-f, tendo em vista que, apesar da relao ser estvel,
duradoura e pblica, com prole comum e lar conjugal, inexistia separao de fato entre o varo e
a primeira r. Prova slida para definir-se o contrrio: a unio estvel vida pela autora foi livre de
impedimento (CC, art. 1. 723, 1), merc da comprovada separao de fato havida entre o varo e
o cnjuge virago; Fraude processual atestada mediante percia. Provimento que se nega ao recurso
principal, provido parcialmente o adesivo" (TJRJ - Acordo 0015343-32.2008.8.19.0202, 31-52012, Rel. Des. Jesse Torres).

"Apelao cvel - Ao de reconhecimento de unio estvel- Concubinato - Apelante que ini


ciou relao afetiva com o apelado quando este j possua unio estvel com outra mulher desde
casamento religioso, tendo havido concomitncia entre as relaes at a atualidade - Unio estvel
preexistente que se equipara ao casamento civil para todos os efeitos - O concubinato adulterino
insuscetvel de gerar outros efeitos que no o meramente patrimonial - No presente caso, no

Casamento Putativo

129

Assim, em exemplo extremo, ser erro de fato, se o sogro casa com a nora,
sem saber dessa relao de afinidade; ser erro de direito, se casa no sabendo
que a lei probe o matrimnio nesse nvel de afinidade. No entanto, em situaes
que de fato ocorrem, em matria de direito internacional, muitas vezes confusa
e conflitante a interpretao sobre divrcio e separao em estatutos de vrios
ordenamentos, o que pode dar margem a casamento de bgamos, por exemplo.
Importa examinar a boa-f, no caso concreto.
Desse modo, devemos ver com rebuos a regra geral ignorantia legi.s nemo
excusat; a ningum dado alegar ignorncia da lei. O sentido das parmias tem
espectro mais amplo, sentido de obedincia geral da lei e, como tantas vezes na
anlise da manifestao especfica de vontade, no deve ter aplicao nos casos
de putatividade, como tambm no tem plena aplicao nos casos de erro, como
vcio de vontade nos negcios jurdicos.
H quem aponte que o casamento religioso entre ns deva gerar efeitos de
putatividade (Arnaldo Rizzardo, 1994, v. 1 : 164), mas no h base legal para essa
concluso.

7.3 Efeitos do Casamento Putativo


Em ateno boa-f de ambos ou de um dos cnjuges, o casamento em rela
o a eles e aos filhos produz todos os efeitos de casamento vlido at a data da
sentena anulatria. A eficcia dessa deciso, contrariando o sistema geral, ser
pois ex nunc, e no ex tunc. No importa a causa de pedir que motivou a anula
o; havendo boa-f, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a
morte de um dos cnjuges, partilhando-se os bens.
Estando ambos os esposos de boa-f, da putatividade decorre que sero vli
das as convenes antenupciais que geraro efeito at a data da anulao, aten
dendo-se na partilha ao que foi estabelecido no pacto. Se a nulidade foi decretada
aps a morte de um dos cnjuges, o outro herda normalmente, segundo a ordem
de vocao hereditria. Morrendo o cnjuge aps a anulao, porm, no ter
mais a condio de herdeiro. Questo interessante diz respeito ao casamento
putativo do bgamo: declarada sua putatividade e morrendo ele, poder ter dois
cnjuges como herdeiro. A maioria da doutrina entende que a herana se dividir
em partes iguais entre o cnjuge legtimo e o putativo, como anota Yussef Said
Cahali (1979:139). Adverte porm o autor que esse entendimento, no constihouve unio estvel nem, sequer, sociedade de fato, pois o direito de famlia ptrio no admite a
bigamia e no h nos autos notcias de bens adquiridos no perodo do relacionamento entre os con
cumbinos - Depoimentos das partes e testemunhas que so firmes quanto coexistncia de unies
com cincia da autora - Valorao das provas - Apelao conhecida, mas, no mrito, desprovida
- Deciso unnime" (TJSE - Acrdo 2010203720 - (5166/2011), 5-5-2011, Rel. Des. Cludio
Dinart Dda Chagas).

130

Direito Civil Venosa

tuindo princpio legal entre ns, deve ser alterado no caso concreto, sempre que
o exigir a equidade.
Entende Slvio Rodrigues (1999:108), com razo, que as doaes antenup
ciais no devem ser devolvidas, porque o casamento foi subsequente doao,
tendo ocorrido o implemento da condio suspensiva que pesava sobre o neg
cio, realando-se ainda os efeitos da putatividade.
Se, no entanto, a boa-f de um s dos consertes, h que se examinar o re
gime de bens. No caso de casamento sob coao, por exemplo, em princpio ape
nas o coato estar de boa-f, inclusive como aponta a modificao do Projeto n
6.960 aqui referido. O cnjuge inocente dever usufruir de eventuais benefcios
patrimoniais do casamento, o que no dever ocorrer com o outro. Esse o sentido
do art. 1.564:

"Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrera:
,

II

na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente;

na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez, no contrato ante


nupcial."
-

Desse modo, o cnjuge de m-f perde as vantagens econmicas advindas


com o casamento: no pode pretender meao do outro cnjuge, se casaram sob
o regime de comunho de bens. O cnjuge inocente, porm, ter direito meao
do patrimnio trazido pelo culpado. O cnjuge culpado tambm no poder ser
considerado herdeiro do outro.
No entanto, partilham-se normalmente os bens adquiridos pelo esforo co
mum, como regra de equidade, independentemente da natureza do desfazimento
do casamento, sob pena de enriquecimento ilcito de um cnjuge s custas do
outro, o que vedado por nosso ordenamento jurdico.
As doaes feitas por terceiros em contemplao de casamento futuro (art.
546) caducam com relao ao culpado, porque h que se entender no ter havi
do o implemento da condio imposta, qual seja, a realizao do casamento. O
cnjuge inocente, porm, dever beneficiar-se da doao, como consequncia da
putatividade.
Como visto, no mais importando a boa ou m-f dos pais, a anulao de
casamento no prejudicar as condies dos filhos, no importando sua origem.
Tero eles o estado tcnico de legtimos, desconsiderando-se outros qualificati
vos, tais como adulterinos ou incestuosos, os quais, modernamente, nos termos
do art. 227, 6, da Carta Magna de 1988, no podem mesmo ser utilizados,
salvo para explanao didtica.
Como regra geral, o cnjuge menor que se emancipou com o casamento no
ter repristinada sua incapacidade anterior na hiptese de casamento putativo.

Casamento Putativo

131

No entanto, h que se apurar se o menor casou de m-f, exclusivamente para


obter a plena capacidade. Nessa situao, embora no haja unanimidade na dou
trina, terceiros no podem ser prejudicados por essa situao, o que se examina
no caso concreto.
Com a putatividade, portanto, escoimam-se situaes irregulares que seriam
reconhecidas na ausncia desse entendimento legal: adultrio da segunda mu
lher do bgamo, por exemplo.
As penses alimentcias porventura impostas sero devidas at a data da
sentena, sem direito repetio, embora exista corrente que entende persistir
o dever alimentar em favor do cnjuge inocente no casamento putativo (Cahali,
1979:124). 2 As dvidas contradas pelo cnjuge regulam-se como se o casamento
tivesse sido vlido at a data da sentena de anulao.
2

"Direito de famlia - Apelo em ao de anulao de casamento - Matrimnio realizado com


impedimento legal (ART. 1.521, VI, CC), ante a existncia de vnculo anterior. Boa-f do cnju
ge presumida (ART. 1561, CC). Produo de todos os efeitos civis do casamento putativo. Pre
cedentes do TJ/DE Manuteno do decisum. Conhecimento e desprovimento" (TJRN - Acrdo
2011.014736-4, 26-1-2012, Rel. Des. Saraiva Sobrinho) .

"Civil - Processual civil - Direito de famlia - Ao de obrigao de fazer - Penso por morte
- Casamento putativo - Boa-f comprovada - Deferimento do direito penso - 1 - Casamento
putativo aquele nulo ou anulvel que, todavia, foi contrado de boa-f por ambos ou por uma
das partes. Os efeitos civis devem ser reconhecidos. 2 - Comprovada a boa-f da requerente, no
se pode tolher seu direito de recebimento da penso por morte de seu cnjuge. Ademais, a pri
meira esposa j faleceu desde o ano de 2003. 3 - Sentena que se mantm inalterada, inclusive
no que tange prescrio quinquenal. 4 - Remessa improvida" (TJMA - Acrdo 21.532/2011 (108472/2011), 28-11-2011, Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa) .
"Civil - Famlia - Nulidade de casamento - Apelao - Matrimnio realizado com impedimento
- Casamento anterior - Declarao da nulidade do segundo - Boa-f do cnjuge presumida e com
provada - Art. 1.561, CC/02 - Produo de todos os efeitos - Casamento putativo - 1. A boa-f
necessria para o reconhecimento do casamento putativo deve ser verificada no momento da cele
brao do matrimnio e, como decorre, naturalmente, de erro, a existncia de conduta tica pre
sumida. 2. Deve-se considerar o desenvolvimento dos fatos conforme a poca em que se passaram.
Na dcada de 70, os meios de comunicao no eram rpidos, eficientes e acessveis como hoje, e
as distncias eram "maiores". 3. Residindo a cnjuge de boa-f no ambiente rural de outra comarca
e sendo pessoa de pouca instruo (analfabeta), no desarrazoado supor que ela realmente no
possua conhecimento acerca do impedimento matrimonial de seu falecido marido, com quem
conviveu por mais de 30 anos. 4. Recurso conhecido e provido para garantir ao casamento putativo
descrito a produo de todos os efeitos do casamento vlido" (TJDFT - Acrdo 20030710107594
- (536110), 23-9-2011, Rel. Des. J. J. Costa C arvalho).
"Civil e processo civil - Apelao cvel - Ao declaratria - Reconhecimento de unio estvel Casamento nulo - Putatividade em relao esposa - Reconhecimento da unio estvel anterior
data da separao de fato. Vedao legal. Art. 1 . 723, 1, do CPC. Apelo no provido. I - No
obstante nulo o casamento, mas declarado putativo em relao a cnjuge varoa, no h como reco
nhecer unio estvel concomitante, antes da data da separao de fato do casal, sob pena de leso
ao disposto no 1 do art. 1.723 do CC; II - Apelo no provido" (TJMA - Acrdo 015812/2011
- (106316/2011), 26-9-2011, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha) .

132

Direito Civil Venosa

7.4 Declarao de putatividade


Sem decretao de nulidade ou anulao no h como ser reconhecida a pu
tatividade. Esse reconhecimento pode ocorrer na prpria ao anulatria ou em
processo autnomo, promovido, nessa hiptese, pelos cnjuges, pelos filhos ou
por terceiros que demonstrem interesse, se a sentena foi omissa a esse respeito.
Na hiptese de omisso da sentena, os embargos de declarao podero suprir
a falha. Esgotada a prestao jurisdicional, porm, s em ao autnoma poder
a matria ser versada, para que no se suprima grau de jurisdio. Como se trata
de questo de fato, no enseja exame em recurso especial. A parcela da sentena
que reconhece a putatividade de ndole declaratria, ainda que se trate de ao
cuja natureza seja desconstitutiva.
O pedido de putatividade deve ser includo na pretenso anulatria. Nada
impede que as partes o faam no curso da ao, sem que se modifique o pedido
ou a causa de pedir, se o permitir ainda o estgio probatrio do processo. Trata-se
de efeito legal do casamento presente no sistema. Como a m-f no se presume,
quem tiver interesse dever prov-la. No h pois que se admitir que tal reconhe
cimento possa simplesmente ser declarado de ofcio, em que pesem opinies em
contrrio. Acentuemos, ademais, que omissa a sentena a respeito, no ocorre
precluso ou coisa julgada sobre o tema, que poder ser novamente discutido em
outra aao.
-

Eficcia do Casamento . Direitos e


Deveres dos Cnjuges. Introduo
ao Direito Conju gal Patrimonial

8 . 1 Introduo

Como examinamos, a famlia um dado natural, uma realidade social que


preexiste ao Direito. Seus fundamentos repousam prioritariamente em princpios
de base sociolgica que o ordenamento transforma em jurdicos. O casamento,
absorvido pela Igreja como sacramento em determinado momento histrico, gera
seus efeitos dentro dessa perspectiva.
Antes de ingressarmos no estudo dos direitos e deveres dos cnjuges, cumpre
advertirmos sobre a situao estrutural e legal da famlia no pas, tendo em vista
a Constituio de 1988 e os mais recentes diplomas legais.
A transformao da sociedade no sculo XX, desde a promulgao do Cdigo
Civil no alvorecer desse perodo em 1916, traduz um quadro que situa esse di
ploma, no tocante regulamentao da famlia, no s como instrumento legal
obsoleto, mas tambm colocava o intrprete em dificuldade, tendo em vista que
o legislador, mormente o constitucional, no revogou expressamente muitos de
seus dispositivos.
De fato, a famlia do sculo XXI muito diversa daquela para a qual o Cdigo
Civil de 1916 fora elaborado. A sociedade brasileira centralizou-se nas grandes
cidades, a industrializao tomou conta dos grandes e mdios centros e atinge
hoje at mesmo pequenas comunidades. A mulher no mais se dedica exclusiva
mente ao lar, mas lana-se no mercado de trabalho em todos os setores de ativi
dade. Os filhos saem do lar paterno muito mais cedo, buscando oportunidades

13 4

Direito Civil Venosa

profissionais em atividades produtivas. Os meios de comunicao mais rpidos


e modernos tendem a nivelar os conhecimentos e os costumes sociais em todo
o planeta. A influncia da figura do pater, a ns legada pelo velho direito, pe
las Ordenaes e pela sociedade colonial do sculo XIX, diminui sensivelmente.
Ambos os pais passam a ter idntica importncia na conduo do lar conjugal. O
casamento j no mais o exclusivo centro gravitador da famlia: a sociedade,
de h muito, aceita sem pechas a unio estvel sem casamento que a lei passou
a reconhecer e proteger.
Nesse diapaso, disps a Constituio de 1988 no art. 226, 5:

"Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmen


te pelo homem e pela mulher."
Esse artigo refere-se no somente ao consrcio decorrente do casamento,
mas tambm unio estvel, cuja proteo vem descrita no 3, bem como no
4, o qual se refere entidade familiar formada por apenas um dos pais.
Nesse quadro, deixou de ter sentido o elenco dicotmico feito pelo Cdigo
de 1916 sob os rtulos "direitos e deveres do marido" (arts. 233 a 239) e "direitos
e deveres da mulher" (arts. 240 a 255). Hoje, temos de examinar os direitos e de
veres de ambos os cnjuges sob o prisma igualitrio. Tanto assim que o Cdigo
Civil de 2002 exclui o rol de deveres dos cnjuges e trata da matria, de forma
geral, sob o ttulo "da eficcia do casamento".
Ainda sob o plio do Cdigo de 1916, afirmvamos, de plano, que nenhum
desses direitos e deveres podia ser entendido, perante os termos expressos na
Constituio, sem a devida correspectividade. Assim, nada poderia ser atribudo
ou restringido a um cnjuge, sem que o mesmo fosse feito com relao ao outro.
Destarte, todo posicionamento a respeito dos cnjuges a partir da Constituio de
1988 deve decorrer dessa primeira premissa.
No direito pr-codificado, anterior ao cdigo revogado, havia referncia e
definio do poder marital e do dever de obedincia da esposa. O Cdigo Civil de
1916 omitiu essa terminologia, mas manteve a incapacidade da mulher casada
e a preponderncia do varo em vrias situaes. No curso da histria de nosso
direito de famlia, j tivramos um marco importante quando da promulgao da
Lei n 4.121/62, Estatuto de Mulher Casada. Essa lei, buscando equilibrar a situa
o da mulher no casamento, outorgou-lhe uma vasta gama de direitos, alguns
at de espectro superior aos do marido. A Lei n 6.515/77, que regulamentou o
divrcio, trouxe outras alteraes que tambm a beneficiaram. Vemos, portanto,
que em menos de um sculo, a mulher casada, que detinha a odiosa restringenda
da capitis deminutio, atinge em 1988 a igualdade plena de direitos.
Escrevendo antes da reforma constitucional, Orlando Gomes (1983:136)
apontava:

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

135

''A tendncia moderna desenvolve-se no sentido da consagrao legal do prin


cpio da paridade conjugal, que, levado s suas ltimas consequncias, im

porta completa supresso do poder marital, a ser substitudo pela autoridade


conjunta e indivisa dos cnjuges. "
Essa situao, ora alcanada entre ns, tendncia generalizada nos direitos
ocidentais. No nos servem de parmetro os direitos orientais, mormente o mun
do muulmano, impregnado de fundamentalismo medieval. Em vrios pases de
preponderncia islmica, a situao da mulher lamentvel, para dizer o menos.
O casamento irradia, como vimos, uma srie de efeitos de natureza social,
pessoal e patrimonial. A ordem constitucional do Estado reconhece que a fam
lia sua base social. Nossa Constituio de 1988, alm de suprimir a distino
entre os filhos de qualquer origem, reconhece e protege a unio estvel. Entre
os efeitos pessoais gerados pelo matrimnio, ressalta-se a mudana de estado
civil. O status de casado acarreta uma nova srie de atribuies legais. As rela
es pessoais entre os cnjuges e o relacionamento com os filhos so os aspec
tos que se destacam. Por fim, os casamentos geram direitos patrimoniais. Cria
-se um patrimnio comum; h dever de assistncia recproca entre os cnjuges
e destes com relao aos filhos; usufruto dos bens dos filhos sob ptrio poder;
direitos sucessrios etc.

8. 1 . 1 Eficcia do casamento

Nosso Cdigo cuida da eficcia do casamento, apontando a igualdade dos


direitos dos cnjuges em todos os sentidos, nos arts. 1.565 a 1.570. J ao abrir o
livro destinado ao direito de famlia, o art. 1.511 dispe:

"O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de


direitos e deveres dos cnjuges. "
O antigo art. 229 dispunha que, "criando afami1ia legtima., o casamento legi
tima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos". O casamento, no sistema
anterior, tinha o efeito de legitimar a prole comum, no importando quando ti
vesse surgido, abrindo-se essa possibilidade at mesmo com o casamento nuncu
pativo, como vimos. Com relao pessoa dos filhos, porm, o longo caminhar
legislativo, que culminou com a disposio constitucional, atual no permite que
se distinga a origem da filiao. Atribuem-se todos os direitos aos filhos, sejam
eles legtimos ou ilegtimos, adulterinos ou incestuosos. Tambm no mais se
distinguem direitos quanto aos filhos adotivos.
O projeto do Estatuto das Famlias reala que "a direo da sociedade conju
gal exercida pelos cnjuges, em colaborao, sempre no interesse da famlia e
dos filhos" (art. 37). De fato, quanto mais jovens os filhos maior deve ser o inte
resse protetivo do legislador e do aplicador do direito de famlia.

136

Direito Civil Venosa

O Cdigo Civil de 1916 atribua todos os direitos famlia legtima, ignoran


do a unio ilegtima. Embora a Constituio proteja a famlia como entidade so
cial, independentemente do casamento, na unio estvel h efeitos patrimoniais
diversos entre os companheiros, uma vez que eles podem, em princpio, tambm
escolher seu regime patrimonial.
Em posio de destaque, um tanto deslocada, o 1 do art. 1.565 do presente
Cdigo estatui que "qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o so
brenome do outro". Essa disposio demonstra a preocupao do novel legislador
em igualar a posio do homem e da mulher no conbio, em todos os sentidos.
Originalmente, no Cdigo de 1916, a mulher assumia, ao casar, o nome do ma
rido. Posteriormente, com a lei que introduziu o divrcio entre ns, permitiu-se
que facultativamente assumisse ela o nome do esposo (art. 240, pargrafo ni
co, do antigo Cdigo, com redao determinada pela Lei n 6.515/77). Como a
Constituio de 1988 no mais permite qualquer distino de direitos, o legisla
dor apressou-se em colocar esse dispositivo logo na abertura do captulo sob a
epgrafe "da eficcia do casamento". O alcance do dispositivo absolutamente
diminuto, pois no de nosso costume que o homem assuma o nome da mulher
ao contrair matrimnio, nem se prev que essa orientao tradicional venha a
alterar-se no futuro. Note que a lei permite que o nubente acrescente a seu o so
brenome do outro. No lhe dado suprimir seu prprio sobrenome, mas apenas
acrescentar o do outro cnjuge. O nubente pode, como evidente, manter intacto
seu prprio nome com o casamento, sem alter-lo.
Aspecto fundamental quanto s consequncias do casamento com importan
tes reflexos para o Estado o planejamento familiar, hoje assegurado constitucio
nalmente ao casal (art. 226, 7). Nesse sentido, o Cdigo de 2002 estabelece
(art. 1.565, 2), em redao mantida pelo Projeto do Estatuto das Famlias:

"O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado


propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, ve
dado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas e pblicas."
Assim, o planejamento familiar direito individual e exclusivo do casal, no
admitindo interferncia coercitiva de quem quer que seja. A Lei n 9.263/96 re
gulamenta o dispositivo constitucional. De acordo com o art. 2 dessa lei,

"entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da


fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumen
to da prole pela mulher; pelo homem ou pelo casal".

grande o nus do Estado nesse campo fundamental, pois deve estabelecer


programas educacionais e assistenciais de largo espectro. Essa lei, entre vrias
disposies, estabelece em quais situaes ser permitida a esterilizao volunt
ria do homem e da mulher (art. 10) e tipifica como crime a realizao de esteri
lizao cirrgica fora dos permissivos legais (art. 15), alm de outras reprimen-

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

13 7

das. Na mesma linha, tendo em vista o vasto campo cientfico que se descortina
nesse campo, segundo o art. 8 dessa lei, a realizao de experincias com seres
humanos no campo da regulao da fecundidade somente ser permitida se, pre
viamente autorizada, fiscalizada e controlada pela direo nacional do Sistema
Unico de Sade e atendidos os critrios estabelecidos pela Organizao Mundial
de Sade. Sabemos que essa fiscalizao no eficiente, sendo necessrio que
sejam criados organismos e legislao especfica que regulem a fertilizao assis
tida de todas as formas, evitando-se situaes de conflito jurdico, tico e moral.
A esse tema voltaremos quando tratarmos da filiao.
,

8.1.2 Princpios gerais do direito patrimonial entre os cnjuges. Alterao


de regime

Quanto aos efeitos patrimoniais, o art. 230 do antigo Cdigo dispunha: "O

regime dos bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento, e
irrevogvel." O vigente Cdigo, porm, altera essa sistemtica que vigorou duran
te toda a vigncia do ordenamento anterior, ao dispor, no art. 1.639, 2.
,

"E admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em


pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros."
O alcance e a utilidade dessa nova posio somente nos sero dados com
a jurisprudncia, que j apresenta exemplos. H notcia de autorizao judicial
para modificao de regimes da comunho universal para a comunho parcial,
para evitar o obstculo criado pelo art. 977 do Cdigo em vigor, que inexplicavel
mente veio a proibir o contrato de sociedade entre pessoas casadas sob o regime
da comunho universal ou da separao obrigatria de bens. A ideia preponde
rante na doutrina de que essa possibilidade de alterao no regime de bens est
aberta para qualquer casamento, antes ou depois da vigncia do Cdigo Civil de
2002.1 A disposio veio sob a forma de direito subjetivo potestativo, sem qual1

"Civil- Famlia- Matrimnio- Alterao do regime de bens do casamento (CC/2002, art. 1.639,
2) - Expressa ressalva legal dos direitos de terceiros - Publicao de edital para conhecimento de
eventuais interessados, no rgo oficial e na imprensa local - Provimento n 24/03 da Corregedoria
do Tribunal Estadual - Formalidade dispensvel, ausente base legal - Recurso especial conhecido e
provido - 1 - Nos termos do art. 1.639, 2, do Cdigo Civil de 2002, a alterao do regime jurdico
de bens do casamento admitida, quando procedentes as razes invocadas no pedido de ambos os
cnjuges, mediante autorizao judicial, sempre com ressalva dos direitos de terceiros. 2 - Mostra
-se, assim, dispensvel a formalidade emanada de Provimento do Tribunal de Justia de publicao
de editais acerca da alterao do regime de bens, mormente pelo fato de se tratar de providncia
da qual no cogita a legislao aplicvel. 3 - O princpio da publicidade, em tal hiptese, atendido
pela publicao da sentena que defere o pedido e pelas anotaes e alteraes procedidas nos re
gistros prprios, com averbao no registro civil de pessoas naturais e, sendo o caso, no registro de

138

Direito Civil Venosa

quer restrio por parte do legislador. Os efeitos da alterao, porm, somente


podero operar a partir da vigncia do mais recente Cdigo. A modificao do
regime deve constar do registro imobilirio onde os cnjuges mantm imveis.
Os motivos que sustentavam a irrevogabilidade do regime de bens entre os
cnjuges repousava nas ideias individualistas do passado que orientaram o Cdi
go de 1916. O legislador ressalva expressamente direitos de terceiros e estabelece
condies para essa alterao que devem ser examinadas pelo magistrado com
cautela no caso concreto. Podem ser as mais variadas as razes invocadas. Deve
ser de tal molde que justifiquem a mudana do regime. No podem os cnjuges
simplesmente lanar mo da flexibilidade trazida pela lei por mero diletantismo.
O pedido sempre deve ser feito por ambos os cnjuges, como bvio e vem ex
presso no texto. O papel dos tribunais ser fundamental para estabelecer um ca
minho seguro no futuro em tomo dessa brecha aberta pela novel lei. No houve
restrio legal, de modo que todos os regimes de bens permitem alterao para
todos os regimes tambm.
Regime de bens consiste no regulamento dos interesses patrimoniais dos es
posos durante o casamento. Em nosso sistema anterior, eram quatro os regimes
disciplinados: comunho universal, comunho parcial, separao e dotal. A co
munho parcial, a partir da Lei n 6.515/77, o regime que vigora no silncio das
partes, mantida a mesma situao no Cdigo de 2002 (art. 1.640). Neste corrente
Cdigo, suprime-se o regime dotal, incluindo-se o regime de participao final de
aquestos, regime este de alta complexidade que est fadado ao desaparecimento,
como j faz o projeto do Estatuto das Famlias.
O pacto nupcial, firmado por escritura pblica, que necessariamente deve
anteceder ao casamento, pode escolher qualquer dos outros sistemas, bem como
combin-los entre si.
imveis. 4 - Recurso especial provido para dispensar a publicao de editais determinada pelas ins
tncias ordinrias" (STJ - Resp 776.455 - (2005/0140251-4), 26-4-2012, Rel. Min. Raul Arajo).
"Civil - Casamento - Regime de bens - Alterao judicial - Casamento celebrado sob a gide
do CC/1916 (Lei n 3.071) - Possibilidade - Art. 2.039 do CC/2002 (Lei n 10.406) - Precedentes
- Art. 1.639, 2, CC/2002. 1. Precedentes recentes de ambas as Turmas da 2 Seo desta Corte
uniformizaram o entendimento no sentido da possibilidade de alterao de regime de bens de
casamento celebrado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, por fora do 2 do artigo 1.639 do
Cdigo Civil atual. II. Recurso Especial provido, determinando-se o retorno dos autos s instncias
ordinrias, para que, observada a possibilidade, em tese, de alterao do regime de bens, sejam
examinados, no caso, os requisitos constantes do 2 do artigo 1.639 do Cdigo Civil atual" (STJ Acrdo Recurso Especial n 1.112.123 DF, 16-6-2010, Rel. Min. Sidnei Beneti).
"Casamento - Regime de bens - Modificao - Matrimnio realizado na vigncia do antigo
Cdigo - Mulher que poca contava com cinquenta e oito anos de idade - Regime da separao
de bens por imposio legal (artigo 258, pargrafo nico, n
i ciso II, do Estatuto de 1916) - Pre
tenso de alterao do regime, em decorrncia do atual Cdigo - Inadmissibilidade - Ausncia de
previso legal, haja vista o carter protetivo da legislao - Deciso mantida - Recurso improvido"
(TJSP - AP. Cvel 609.485-4/7-00, 1-4-2009, 7 Cmara de Direito Privado - Rel. Natan Zelinschi
de Arruda).

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

139

O projeto citado prope modificao de h muito necessria: pelo Estatuto


das Famlias s haver necessidade de escritura pblica se os nubentes desejarem
combinar regimes entre si ou, por exemplo, estabelecer regime especial para de
terminado bem ou conjunto de bens. Se a opo dos interessados for por qual
quer dos regimes presentes no ordenamento (comunho universal ou separao
de bens), bastar declarar ao oficial do registro civil (art. 38, 1 ) . Se no houver
essa declarao, casar-se-o sob o regime da comunho parcial de bens (art. 38,
2). Nesse diapaso, acrescenta o 3: "Mediante escritura pblica os nubentes
podem estipular regime de bens no previsto neste Estatuto, desde que no con
trarie suas regras e princpios."
Essa inovao vem com atraso e demonstra quo retrgrado no campo de fa
mlia se apresentou o Cdigo de 2002. Sob todos os aspectos a inovao salutar:
diminui a burocracia do casamento e facilita a escolha do regime, pois sabido
que geralmente a sugesto por um dos nubentes pela escritura pblica de pacto
de separao de bens ou comunho universal fator de inibio e de malestares
sociais. Ademais, com essa orientao facilitadora no campo do regime de bens
entre os cnjuges, o projeto suprime a separao obrigatria de bens presente no
atual Cdigo, algo que tambm se mostra obsoleto e ineficaz.
Outro dispositivo digno de realce no estatuto est no art. 38, S: "Com a
separao de fato cessa a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com
as dvidas que vierem a ser contradas pelo outro". Nesse mesmo sentido, a sepa
rao de fato deve fazer cessar a comunicao dos bens adquiridos por um dos
cnjuges a partir de ento. A jurisprudncia tem sufragado esse entendimento
com pouca discrepncia, mas o ordenamento carece de texto expresso.
O regime de bens entre os cnjuges tem incio desde a data do casamento.
Essa dico, do art. 1.639, 1 , que repete o art. 230 do Cdigo de 1916, veio
para resolver dvida do sistema pr-codificado, o qual exigia a consumao do
casamento para o incio de vigncia do sistema patrimonial, o que trazia imagi
nvel instabilidade.
A imutabilidade do regime de bens era disposta em nossa lei para proteo
dos prprios cnjuges, que poderiam ser influenciados reciprocamente ou por
terceiros no curso do casamento em seu detrimento, bem como para proteo
de terceiros. Havia legislaes, todavia, que permitiam a modificao do regime
aps o casamento, corrente qual agora se filia nosso ordenamento de 2002.
Dessa matria nos ocuparemos tambm nos captulos seguintes.
Como notamos, nosso sistema flexvel no tocante escolha do regime de
bens para o futuro casal, afora as excees j examinadas que impem o regime
de separao, permitindo aos nubentes que escolham as regras a seu contento.
Como, na maioria das vezes, os casais so jovens, sem patrimnio considervel, a
partir da lei introdutria do divrcio, entendeu-se que, no silncio dos interessa
dos, deviam se comunicar para o patrimnio comum os aquestos, isto , os bens

140 Direito Civil Venosa

adquiridos aps o matrimnio. H, portanto, um carter institucional no regime


de bens do casamento. Dele no se prescinde em qualquer situao matrimonial.
O antigo art. 235 elencava os atos que o marido no podia praticar sem o
consentimento da mulher, qualquer que fosse o regime de bens. Eram situaes
de ausncia de legitimao para o ato.2
O Cdigo de 2002, no art. 1.647, dentro da moderna filosofia, relaciona os
atos que nenhum dos cnjuges pode praticar, sem autorizao do outro, exceto no

regime da separao absoluta:


"I
II

alienar ou gravar de nus real os bens imveis;


pleitear; como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;

"Ao declaratria de nulidade de fiana - Locao de imveis - Nulidade da fiana por au


sncia de outorga uxria - Aplicao do artigo 1.647 do Cdigo Civil - Fiador casado no regime da
comunho parcial de bens quando da prestao da fiana. Inteligncia da Smula 332 do Egrgio
Superior Tribunal de Justia. Ao julgada procedente. Recurso improvido" (TJSP - Ap. 001071547.2009.8.26.0597, 19-9-2012, Rel. Ruy Coppola).

"Recurso especial - Negativa de prestao jurisdicional - Inexistncia - Doao de bens adqui


ridos na constncia do casamento em regime da separao obrigatria - Outorga uxria - Neces
sidade - Finalidade - Resguardo do direito possvel meao - Formao do patrimnio comum
- Contribuio indireta - Smula n 7 do STJ - Recurso improvido - 1. Negativa de prestao juris
dicional - inexistncia - 2. Controvrsia sobre a aplicao da Smula n 377 do STF - 3 . Casamento
regido pela separao obrigatria. Aquisio de bens durante a constncia do casamento. Esforo
comum. Contribuio indireta. Smula n 7 do STJ. 4. Necessidade do consentimento do cnjuge.
Finalidade. Resguardo da possvel meao. Plausibilidade da tese jurdica invocada pela Corte ori
ginria. 5. Interpretao do art. 1.647 do Cdigo Civil. 6. Precedente da Terceira Turma deste So
dalcio: 'A exigncia de outorga uxria ou marital para os negcios jurdicos de (presumidamente)
maior expresso econmica previstos no artigo 1.647 do Cdigo Civil (como a prestao de aval ou
a alienao de imveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cnjuges meio de controle
da gesto patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissoluo do vnculo matrimonial, os con
sortes tero interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento.
Nas hipteses de casamento sob o regime da separao legal, os consortes, por fora da Smula n
377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razo
por que de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxria/marital para os neg
cios jurdicos previstos no artigo 1.647 da lei civil' (REsp n 1.163.074, Rel. Min. Massami Uyeda,
DJe 4-2-2010). 6. Recurso especial improvido" (STJ - REsp 1.199.790 - (2010/0118288-3), 2-2201 1, Rel. Min. Vasco Della Giustina).

"Compromisso de compra e venda - Outorga uxria - Ausncia - Negcio jurdico anulado Boa-f de terceiros adquirentes afastada - Ajuizamento por dependncia de ao de arbitramento
de aluguel - Fixao referente metade ideal no perodo em que durou a posse injusta - Sentena
de improcedncia afastada - Recurso provido" (TJSP - AP. Cvel 421.088-4/5-00, 18-6-2008, 8
Cmara de Direito Privado - Rel. Caetano Lagrasta) .
"Embargos de terceiro - Penhora - Incidncia sobre imvel - Mulher casada - Fiana - Dvida
assumida pelo marido - Ausncia de outorga uxria - Nulidade da garantia que atinge a totalidade
da constrio - Impossibilidade de validade parcial para pesar somente sobre a meao do marido
- Aplicao do artigo 235, inciso III, do Cdigo Civil/1916 - Procedncia dos embargos - Recurso
provido" (TJSP - Ap. Cvel 7.040.779-9, 18-9-2007, 19 Cmara de Direito Privado - Rel. Paulo
Hatanaka).

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial
III

141

prestar fiana ou aval;

N fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que


possam integrar futura meao.
-

Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando


casarem ou estabelecerem economia separada."
J de plano se nota que o novel diploma aboliu a restrio quando o regime
de bens entre os cnjuges o da separao absoluta. Quando no se comunicam
de forma alguma os bens de cada consorte, no havia sentido, como fora estabe
lecido no sistema anterior, que o cnjuge obtivesse a autorizao do outro para a
prtica de determinados atos de responsabilidade patrimonial.
,

A outorga conjugal necessria para atribuir legitimao para tais atos. E


ineficaz qualquer dispositivo em contrrio que seja aposto em pacto antenup
cial. A autorizao para esses atos deve ser escrita, expressa, cabal, especfica e
inserida em instrumento idneo. Se referir a imveis, acima do valor legal, deve
vir em instrumento pblico (art. 108). A autorizao genrica para a prtica de
determinados atos deve ser vista com restries e no pode ser admitida pelos
interessados, sob pena de vir a ser questionada de futuro.
Entende-se que esses atos de disposio podem, em princpio, colocar em
risco o patrimnio necessrio para a subsistncia e manuteno do lar, ainda que
digam respeito a bens de um s dos esposos. Busca-se a segurana econmica da
famlia. Admite-se que os bens imveis so os que permitem maior estabilidade
econmica. A norma de ordem pblica. Entende-se atualmente que para os
compromissos de compra e venda de imveis, tambm atos de disposio, igual
mente necessria a outorga conjugal. A incluso do aval nesse rol no tem muito
sentido, alm de apresentar obstculos prticos, pois tumultua a compreenso
tradicional do direito cambirio. O projeto do Estatuto das Famlias sabiamente
o retira desse elenco.
A nulidade textual. A ao anulatria dos atos praticados sem outorga con
jugal, porm, privativa do outro cnjuge, ou de seus herdeiros, pois os interes
ses tutelados so privados.
Anote-se que o Cdigo de 2002, ao tratar do direito de empresa, visando re
solver problema ardiloso no mundo negocial, estabeleceu, no art. 978, que

"o empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer


que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da
empresa ou grav-los de nus real".
H que se examinar no caso concreto se o imvel est relacionado como pa
trimnio da empresa. O dispositivo abre vlvulas a fraudes, com necessidade de
permanente superviso judicial.

142 Direito Civil Venosa

Outro dispositivo recebido com total antipatia pela sociedade foi o do art.
977, dentro do direito de empresa: "Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade,

entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime de comunho uni
versal de bens, ou no da separao obrigatria." O objetivo do legislador, como se
nota, foi no tornar incuo o regime de bens ou impedir que se burlasse a separa
o obrigatria. At a entrada em vigor do Cdigo de 2002, existiam centenas de
sociedades entre cnjuges, mormente os casados em comunho universal.
No Cdigo de 1916, o prazo da ao para a mulher desobrigar ou reivin
dicar os imveis do casal, quando o marido os gravou, ou alienou sem outorga
conjugal ou suprimento judicial, era de quatro anos contados da dissoluo da
sociedade conjugal (art. 178, 9, I, a). Para os herdeiros, esse prazo contava-se
do falecimento do cnjuge que no consentiu. O mesmo prazo de quatro anos era
aplicvel para anular as fianas prestadas e as doaes feitas pelo marido (art.
178, 9, I, b).
O Cdigo de 2002 dispe que esses atos so anulveis (art. 1.649), podendo
o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a so
ciedade conjugal. Durante a permanncia da sociedade conjugal no h decurso
de prazo extintivo para os cnjuges. Esse ato, por sua natureza, ratificvel. De
acordo com o pargrafo nico desse artigo, a aprovao torna o ato inquina
do vlido, desde que feita por instrumento pblico ou particular, autenticado.
Acrescenta o art. 1.650 que a decretao de invalidade dos atos praticados sem
outorga, sem consentimento, ou sem suprimento, s poder ser demandada pelo
cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros. Iniciada a ao pelo
cnjuge, falecendo este, podem os herdeiros continuar com a ao. H que se en
tender que o prazo tambm ser de dois anos para os herdeiros ajuizarem a ao,
contado a partir do falecimento do cnjuge que no consentiu.
A recusa injustificada do cnjuge para os atos relacionados no art. 1.647 do
mais recente Cdigo Civil pode ser suprida pelo juiz. A mesma situao de su
primento do consentimento aplica-se quando se mostra impossvel, por qualquer
motivo, obter essa manifestao de vontade.
A fiana referida pela lei de qualquer natureza, civil ou mercantil, embora
essa distino se tome despicienda no Cdigo Civil em vigor, que unifica os ins
titutos. Essa restrio no atingia o aval de ndole cambial, no Cdigo de 1916.
Tantas foram as discusses e problemas que advieram dessa situao no passado
que o presente Cdigo resolveu ser expresso: o aval tambm necessita de auto
rizao conjugal. Esse consentimento para o aval ser, sem dvida, um entra
ve para o dinamismo dos princpios cambirios e exigir maiores cautelas para
quem se utiliza dos ttulos de crdito. A nosso ver, com essa exigncia e outras
modificaes relativas aos ttulos de crdito, presentes no vigente Cdigo, estaro
seriamente ameaados os tradicionais princpios de autonomia e literalidade dos
ttulos cambiais (veja o que expusemos no Captulo 24 do v. 3). J houve tenta
tiva mais recente para abolir o aval dessa disposio, texto que foi vetado pela

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

143

presidncia da Repblica. Essa situao merece mesmo melhor meditao. Em


boa hora o projeto mencionado cuidou de suprimi-lo.
Muito se discutiu acerca da nulidade ou anulabilidade da fiana sem outorga
conjugal no sistema anterior. A possibilidade de o ato ser ratificado e o fato de sua
nulidade somente poder ser arguida pela mulher ou outro interessado situava o
vcio entre as nulidades especficas de direito de famlia, como j mencionamos,
com regras prprias que no se amoldam ao sistema de nulidades dos negcios
jurdicos em geral. A discusso que a doutrina teceu a respeito desse tema es
tril, porque o legislador simplesmente criou um sistema de nulidade especfico
nessa matria de direito de famlia. O Cdigo de 2002 procurou, de forma direta,
resolver a questo, aduzindo expressamente que o ato anulvel (art. 1.647) e
que o cnjuge pode pleitear sua anulao em dois anos aps o trmino da socie
dade conjugal. S o cnjuge tem legitimidade para tal.
Refere-se ainda o art. 1 .647 proibio de doaes, sem consentimento con
jugal, no sendo remuneratrias, com os bens comuns ou que possam integrar
a futura meao. Neste ltimo tpico, o corrente Cdigo refere-se ao regime de
comunho final de aquestos. No pode, pois, o cnjuge fazer oferendas sem o
acordo do consorte. A razo intuitiva. Excluem-se as doaes remuneratrias,
pois estas visam retribuio por um servio prestado. O pequeno valor autoriza
va a doao pelo cnjuge, sem o consentimento do outro, no Cdigo de 1916. O
mais recente Cdigo suprimiu essa possibilidade, extirpando o subjetivismo que
.
a expressao autonzava.
-

O pargrafo nico do art. 1.647 refere-se possibilidade de doaes nupciais


aos filhos quando se casarem ou estabelecerem economia separada.
Pretendeu-se ver nessa autorizao, no passado, possibilidade de doao de
bens imveis. No h, porm, como se admitir alienao de bens imveis sem ou
torga uxria, perante os termos do art. 1 .647, 1 (Monteiro, 1996:133). Segundo
esse autor, essa disposio exceo regra geral estampada no caput. Conclui
-se que se as doaes foram para os filhos que se casam ou se estabelecem com
economia separada, podero ser de elevado valor, mas sero constitudas exclusi
vamente de bens mveis. Para a doao de imveis, qualquer que seja o valor, h
necessidade de outorga conjugal.
Sob a nova sistemtica, o Cdigo de 2002 afirma, no art. 1 .642, que, sob
qualquer regime de bens, tanto o marido como a mulher podem livremente:
"I

praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao


desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecidas no inciso I do
art. 1 .647;
II

III

administrar os bens prprios;

desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alie


nados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
-

144 Direito Civil Venosa

N demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao


do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III
e N do art. 1 .647;
-

V reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos


pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram
adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por
mais de cinco anos;
-

VI praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente."


-

O dispositivo consagra expressamente o princpio geral pelo qual no se am


pliam restries legais: na forma do inciso VI, no havendo proibio expressa, o
cnjuge possui legitimidade isolada para a prtica do ato.
No mais se defere ao marido a administrao de bens de seu cnjuge: cada
um administrar seus prprios bens. De acordo com o art. 1.651, quando um dos
cnjuges no puder exercer a administrao dos bens que lhe incumbe, segundo o
regime de bens, ao outro caber: I gerir os bens comuns e os do consorte; II
alienar os bens mveis comuns e III alienar os imveis comuns ou os mveis ou
imveis do consorte, mediante autorizao judicial. Trata-se de exceo regra
geral ora discutida, que somente pode ser aplicada nos casos em que o cnjuge
estiver em situao de incapacidade de administrar seus bens, de forma perma
nente ou transitria. Completando ainda essa regra, o art. 1.652 dispe:
-

"O cnjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, ser para com
este e seus herdeiros responsvel:
I

II

como usufruturio, se o rendimento for comum;

III

como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar;

como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador."

A regra rigorosa, impondo a melhor conduta do cnjuge a respeito dos bens


do outro que estiver na posse, inclusive equiparando-o ao depositrio, quando
no for usufruturio ou administrador.
Por outro lado, no se restringe o desempenho da profisso dos consortes,
salvo as proibies expressas analisadas. A matria deve ser examinada no caso
concreto se, por exemplo, o ato de disposio de bens extrapola o simples desem
penho da profisso do marido ou da mulher.
Nos casos dos incisos II e IV desse art. 1.642, o terceiro prejudicado com a
sentena favorvel ao autor ter direito de regresso contra o cnjuge, que reali
zou o negcio jurdico, ou seus herdeiros, conforme a dico do art. 1 .646. Como
se percebe, essencial que o agente que negocia com pessoa casada se acautele,
nos atos descritos, exigindo a outorga conjugal. Se esta est ausente, caber na
ao de regresso examinar se o terceiro agiu de boa-f.

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

145

As aes fundadas nos incisos III, IV e V desse art. 1.642 competem ao cn


juge prejudicado e a seus herdeiros (art. 1.645). Note que o inciso V, doao ou
transferncia de bens comuns ao concubino, insere situaes de fato que devem
ser ingentemente provadas no curso do processo. Examina-se a transferncia dos
bens a qualquer ttulo. H que se evidenciar que os bens alienados no foram ad
quiridos pelo esforo comum dos concubines, se o casal estiver separado de fato
por mais de cinco anos. A redao do dispositivo vigente no agrada e certamente
os futuros julgados daro a devida flexibilidade norma, dentro das inmeras
situaes que ocorrem nos casos concretos. Melhor seria que se deixasse em aber
to a norma, possibilitando o exame do prejuzo pelo juiz no caso concreto. A lei
refere-se, nessa oportunidade, unio impura, isto , adulterina, que prefere
denominar concubinato. A concubina ou concubino que se beneficiou com a alie
nao no ter direito indenizao segundo o princpio pelo qual ningum pode
.
invocar a propr1a torpeza.
.

Observe que o art. 10 do CPC estatui:

"O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes


que versem sobre direitos reais imobilirios.
1 Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes:
I

II

que versem sobre direitos reais imobilirios;

resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos


praticados por eles;
-

III fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da fami1ia, mas cuja
-

execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou seus bens


reservados;

N que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino do


nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges.
-

2 Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru so


mente indispensvel nos casos de compasse ou de ato por ambos praticado."
A matria processual deve sofrer a devida adaptao ao vigente ordenamen
to, levando-se em conta, por exemplo, que, segundo corrente majoritria, aps
a Constituio de 1988, no h mais que se falar em bens reservados da mulher.
Da mesma forma, a recusa injustificada do marido ou da mulher para a prti
ca de tais atos pode ser suprida judicialmente (art. 1 .648; art. 1 1 do CPC). Nessa
ao de suprimento de vontade, como vimos, deve ser provado que a recusa
injusta ou impossvel de ser obtida. A injustia da recusa ou a impossibilidade
de sua obteno apuram-se nos casos concretos. O art. 238, do velho Cdigo,
completava a ideia afirmando que os atos praticados com outorga judicial no
obrigavam os bens prprios da mulher. O mesmo se aplicaria mulher quando o
suprimento de vontade fosse do marido. Atentemos aqui para o que foi exposto

146 Direito Civil Venosa

acerca dos direitos idnticos dos cnjuges. Por igual raciocnio, no h mais que
se falar em bens reservados da mulher, como trataremos aqui. Podero existir
bens prprios da mulher (ou do marido) por fora do regime de bens ou de clu
sula de incomunicabilidade, mas de qualquer modo os bens prprios no sero
atingidos. Assim, no regime da separao, sero prprios do cnjuge todos os
bens que lhe pertencerem e na comunho parcial, os bens que o cnjuge tiver ao
casar, os sub-rogados nestes e os havidos por doao ou sucesso.
Ainda, o art. 1 .643 estatui que os cnjuges podem livremente, independente
mente de autorizao um do outro:
"I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica;
II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa

exigir."
Acrescenta o art. 1 .644 que essas dvidas obrigam solidariamente ambos os
cnjuges.3

8.2 Deveres dos cnjuges


De acordo com o art. 1.566:

"So deveres de ambos os cnjuges:


I -fidelidade recproca;
II - vida em comum no domicilio conjugal;
III - mtua assistncia;

N - sustento, guarda e educao dos filhos;


V - respeito e considerao mtuos. "
A fidelidade recproca corolrio da famlia monogmica admitida por nossa
sociedade. A norma tem carter social, estrutural, moral e normativo, como in
tuitivo. Contudo, embora atue em todas essas esferas, tambm norma jurdica,
porque sua transgresso admite punio nas esferas civil e criminal. H tendncia
acentuada de ser suprimido o adultrio da esfera criminal. No campo civil, po
rm, a transgresso do princpio implica sanes, como a separao dos cnjuges
com reflexos patrimoniais. A quebra do dever de fidelidade o adultrio que se
consuma com a conjuno carnal com outra pessoa. Atos diversos do ato sexual
3

Interessante notar que o art. 247 do Cdigo de 1916 relacionava esses atos como sendo daqueles
que a mulher presumia-se autorizada a praticar, sem autorizao do marido, denotando regra de
uma era na qual apenas se concebia a mulher como administradora da economia domstica diria.
Os tempos mudaram e atualmente esse poder domstico cabe, em princpio, a ambos os cnjuges.

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

1 47

podem caracterizar injria grave, embora a Emenda Constitucional n 66/2010


tenha afastado a noo de culpa no desfazimento do casamento pelo divrcio,
fazendo desaparecer a separao judicial.
A vida em comum no domici1io conjugal decorrncia da unio de corpo e
de esprito. Somente em situaes de plena exceo de admitir-se quebra ao
preceito. Nessa expresso legal, a dico diz menos do que aparenta, emprestada
que foi do direito cannico. Nesse eufemismo, na convivncia sob o mesmo teto
est a compreenso do dbito conjugal, a satisfao recproca das necessidades
sexuais. Embora no constitua elemento fundamental do casamento, sua ausn
cia, no tolerada ou no aceita pelo outro cnjuge, motivo de separao. O
princpio no absoluto, e sua falta no implica necessariamente desfazimento
da affectio maritalis. Afora, porm, as hipteses de recusa legtima ou justa, o
dever de coabitao indeclinvel. Nesse sentido, absolutamente ineficaz qual
quer pacto entre os cnjuges a fim de dispensar o dbito conjugal ou a coabita
o. 4 No pode, porm, o cnjuge obrigar o outro a cumprir o dever, sob pena de
violao da liberdade individual. A sano pela violao desse dever somente vir
sob forma indireta, ensejando a separao e o divrcio e repercutindo na obriga
o alimentcia. Em princpio, o cnjuge culpado perderia direito aos alimentos
(art. 1 . 702) e o direito de manter o nome do outro cnjuge (art. 1.578), mas h
4

"Agravo de instrumento - Ao de separao litigiosa - Fixao de alimentos provisrios - Pre

tenso reforma integral, sob o argumento de que os alimentos no so devidos - Inadmissibilida


de - Adequao do valor do encargo - Recurso provido em parte. Devem ser mantidos os alimentos
provisrios fixados em ao de separao litigiosa, se presentes os requisitos do .fu,mus boni iuris e
do periculum in mora, enquanto se discute a incidncia da regra prevista no artigo 1.702 do Cdigo
Civil. Os alimentos devem ser fixados de acordo com o que dispe o artigo 1.694, 1, do Cdigo
Civil, o que importa, no caso concreto, na reduo do valor arbitrado em primeira instncia" (TJMS
- Acrdo Agravo de Instrumento 113312/2010, 8-2-2012, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri) .

"Direito de famlia - Separao litigiosa - Infidelidade do cnjuge varo no demonstrada Ex-mulher inserida no mercado de trabalho - Desnecessidade de recebimento de penso alimen
tcia - Inteligncia do art. 1. 702 do Cdigo Civil - Partilha de bens sub-rogados para aquisio de
veculo - Impossibilidade - Meao que recai sobre o novo bem adquirido - Recurso desprovido.
'Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar
-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art.
1.694' (art. 1.702 do Cdigo Civil de 2002) . Inexistindo comprovao da culpa do varo pela runa
do matrimnio, e estando o cnjuge virago inserido no mercado de trabalho, no h razes legais
para o pensionamento alimentar requerido pela separanda. No h falar em partilha de bens alie
nados e sub-rogados por outros bens mveis, devendo a meao recair apenas sobre estes ltimos,
sob pena de enriquecimento sem causa de um dos cnjuges. Recurso conhecido e no provido"
(TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0702.06.314145-2/001, 12-2-2009, Rel. Des. Ddimo Inocncio
de Paula).

"Casamento - Anulao - Erro essencial sobre a pessoa do cnjuge - Pedido reconvencional,


em separao judicial litigiosa - Atitudes promscuas da virago que implicaram no reconhecimento
de filho que no era do varo reconvinte - Sentena que julgou procedente a reconveno, para
anular o casamento, considerando prejudicado o pedido de separao, mantida - Recurso no pro
vido" (TJSP - AP. Cvel 561. 132-4/9-00, 18-6-2008, 8 Cmara de Direito Privado - Rel. Caetano
Lagrasta).

148 Direito Civil Venosa

que se levar em conta doravante que a noo de culpa no divrcio est afastada
aps a Emenda Constitucional n 66/2010. De qualquer modo, o abandono do lar
conjugal e a recusa do dbito carnal so omisses do mesmo dever de coabitao.
O abandono do lar sem justificativa pelo cnjuge gera, em tese, consequn
cias mais amplas, pois faz cessar a obrigao de alimentos por parte do outro. O
cnjuge faltoso, porm, poder continuar com a obrigao de pensionar o outro,
para que este viva de modo compatvel com sua condio social (art. 1 .694).
Ainda, o cnjuge, ou companheiro, que no esteja convivendo com o consorte
quando de sua morte, no pode continuar na administrao dos bens da herana
at o compromisso de inventariante (art. 1 . 797), nem poder assumir o cargo de
inventariante (art. 990, I do CPC).
Na redao do Cdigo de 1916, a fixao do lar conjugal competia ao ma
rido, incumbindo mulher acompanh-lo (art. 233, III) . Se esse dever j era
discutvel no passado, com a igualdade constitucional deve ser analisado com
restries. A mulher pode ter profisso que a obrigue fixar-se em determinado
domiclio. O marido idem. Hodiemamente, melhor que afirmemos que o es
tabelecimento do domiclio conjugal cabe a ambos os cnjuges, que devero
acordar, tal como nos mltiplos aspectos que o casamento naturalmente exige.
A questo importante porque o abandono voluntrio do lar conjugal pode
qualificar-se como causa de ruptura do casamento. Por vezes, a situao que se
apresenta ao magistrado de perplexidade. O bom-senso dever definir a deci
so. O fato que, no havendo mais a affectio que deve reger o casamento, tudo
ser motivo de discrdia no casal. De qualquer modo, no devemos reconhecer
doravante supremacia legal do marido ou da mulher na fixao do domiclio
comum. O presente Cdigo estabeleceu a devida igualdade nessa questo, dis
pondo que o domiclio ser de escolha de ambos os cnjuges, "mas um e outro

podem ausentar-se do domici1io conjugal para atender encargos pblicos, ao exer


ccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes" (art. 1.569), o que,
em sntese, desgua sempre no bom-senso.
A mtua assistncia tambm derivada da unio material e espiritual. Esse
aspecto fundamental no matrimnio, consagrado tradicionalmente pela Igreja.
Nesses dois aspectos desdobra-se a assistncia recproca. O casamento no tran
sige em matria do po do corpo e do po da alma. A falta de qualquer um deles
implica transgresso do dever conjugal. Consubstancia-se na mtua assistncia
a comunidade de vidas nas alegrias e nas adversidades. No campo material, esse
dever traduz-se na obrigao de um cnjuge prestar alimentos ao outro, no
devendo essa obrigao ser vista hoje exclusivamente como um nus do marido.
O sustento, guarda e educao dos filhos outro aspecto fundamental do ca
samento. Embora a existncia de prole no seja essencial, trata-se de elemento
fundamental da existncia conjugal. Incumbe a ambos os pais o sustento material
e moral dos filhos. A orientao educacional fundamental no s no lar, como
tambm na escola, sendo ambas, em ltima anlise, obrigaes legais dos pais.

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

149

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) impe igualmente aos


pais o dever de sustento, guarda e educao da prole. A omisso desse dever ter
implicaes de carter civil, como a imposio de prestar alimentos, e de carter
penal, podendo caracterizar crimes de abandono material e intelectual (arts. 244
e 246 do Cdigo Penal) .
O Cdigo de 2002 acrescentou mais um item a esse rol de deveres recprocos,
qual seja, o ''respeito e considerao mtuos" (art. 1.569, V), que j fora elencado
pela lei que regulou a unio estvel, Lei n 9.276/96, art. 2, 1, base para toda a
vida em comum. Quando desaparecem esses requisitos, evidente que periclita
a unio conjugal. Na apreciao desses aspectos, devem ser levados em conta,
sem dvida, as circunstncias, as condies e o ambiente em que vive o casal.
Dentro da isonomia de poderes e deveres da nova sociedade conjugal, no h que
se admitir poderes discricionrios de qualquer um dos cnjuges que impliquem
violao dos direitos da personalidade ou de direitos individuais. Sob esse prisma
devem ser lidas as linhas seguintes.
A transgresso dos deveres conjugais pode gerar danos indenizveis ao cn
juge inocente. Nossa posio no sentido de que essa seara deve decorrer da
regra geral do art. 186, o que implica o exame do caso concreto. No toda situa
o de infidelidade ou de abandono do lar conjugal, por exemplo, que ocasiona
o dever de indenizar por danos morais. Essa nossa posio, porm, cada vez mais
criticada por vasta poro da doutrina que entende que a simples transgresso
dos deveres conjugais faz presumir a existncia de dano moral e portanto acar
reta a indenizao. A falta de respeito e de considerao por parte de um dos
consertes tambm pode gerar situaes de transtorno ou constrangimento que
desembocam nos danos morais. Impe-se o acurado exame da situao concreta.
O projeto do Estatuto das Famlias abandona esse rol exclusivo e obsoleto
dedicado aos cnjuges, para estabelecer disposies comuns a todas as entidades
familiares com ou sem casamento, hetero ou homoafetivas, realando os deveres
recprocos de assistncia, amparo material e moral e todas as formas possveis de
proteo dignidade humana, mormente das crianas.

8.3 Direitos e deveres do marido no Cdigo de 1916.


Os direitos homogneos no Cdigo de 2002
A igualdade de direitos entre o homem e a mulher no casamento na ordem
constitucional faz com que, prima facie, entenda-se como revogados todos os
dispositivos que descreviam direitos e deveres diferenciados para cada um dos
cnjuges. Como toda a matria deve ser vista com cuidado, porque no houve
revogao expressa dos dispositivos do Cdigo Civil de 1916 pela Constituio,
impunha-se que esses ttulos legais fossem examinados de per si. Em princpio,

150

Direito Civil Venosa

deviam permanecer vigentes os dispositivos que atribuem direitos e deveres re


cprocos aos cnjuges. De qualquer modo, mantemos essas linhas com o intuito
histrico, podendo assim as novas geraes examinar a evoluo do direito de
famlia no ordenamento ptrio.
O art. 233 estampava que cabia ao marido a chefia da sociedade conjugal,
funo que deveria exercer com a colaborao da mulher, no interesse comum do
casal e dos filhos. O atual direito igualitrio constitucional da mulher exige que
a extenso e compreenso do princpio sejam feitas em consonncia com a Lei
Maior, como acentuamos anteriormente. Perante a igualdade de direitos entre o
homem e a mulher, no havemos de admitir qualquer chefia, mas identidade de
direitos. Ao analisar a norma constitucional do art. 226, 5, Srgio Gischkow
Pereira (1993: 120) aduziu que se tratava de norma especfica que impunha uma
igualdade concreta entre os cnjuges. No h desse modo que se discutir que sua
aplicao devia ser imediata. E conclui:

"Esta igualdade resultaria sem sentido, esvaziada, letra morta, se a chefia


da sociedade conjugal continuasse com o homem, pois esta chefia a pedra
angular da dominao masculina. "
Os direitos e deveres da sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher, portanto. Ambos os esposos devem exercer a autoridade
indivisa do lar conjugal.

"Segundo ela, a soberania do grupo conjugal ou familiar pertence a ambos


os cnjuges, sem delimitao de esfera. Ele deve se entender. E a orientao
do legislador portugus de 1977, do tcheco e do iugoslavo. No fica afastado
o direito de ir a juzo para soluo de possveis conflitos. E bem verdade que
se o dissdio desemboca no judicirio o casamento est combalido" (Viana,
,

1998a: 118).
Esse foi o sentido atribudo pelo presente Cdigo, ao estabelecer, no art.
1.565, que ''pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de
consortes, companheiros e responsveis pelos encargos de fami1ia". E ainda, na lei
mais nova, desaparece qualquer resqucio de hierarquia:

''A.rt. 1 .567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao


pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos."
Completava o art. 233, afirmando que competia ao marido:
"I
II

a representao legal da familia;

a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao


marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou
de pacto antenupcial;
-

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

151

III - o direito de fixar o domicilio da familia, ressalvada a possibilidade de

recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique;

N - prover a manuteno dafamilia, guardadas as disposies dos arts. 275


e 277."
A representao legal da familia citada pela lei antiga nunca teve a compreen
so de representao de personalidade jurdica, pois a famlia no a tem, como
vimos. Cuidava-se de representao social ou representao de fato. Essa refern
cia representao legal da famlia nunca foi bem compreendida, e isto se deveu
impropriedade do legislador.
''A expresso podia ser admitida no sentido vulgar; ou seja, para significar que

o marido atua no interesse do casal e dos filhos, representando aquela entida


de natural, composta por estes e aquele" (Rodrigues, 1999: 128).
Na nova ordem constitucional, recepcionada pelo Cdigo de 2002, essa dis
cutida representao cabe a ambos os esposos, dentro da conduo conjunta do
lar conjugal.
No velho Cdigo, persistia para o marido a obrigao de administrar os bens
comuns e particulares da mulher, se assim foi determinado no pacto antenupcial.
A mesma obrigao podia ser atribuda mulher. Nada tendo sido avenado, a
administrao caberia de comum acordo a ambos os cnjuges. Sob o prisma da
nova ordem de direito de famlia, essa a regra bsica a ser seguida. O art. 1.642,
II, do vigente Cdigo observa que caber sempre ao cnjuge administrar os bens
propnos.
,

Quanto ao direito de fixar o domicilio da fami1ia, a nova posio social e jur


dica da mulher faz com que essa atribuio do marido, ao lado das demais, seja
vista com a devida restrio. J nos reportamos a esse fenmeno neste captulo.
No caso concreto, no pode o juiz esquecer que hoje se toma paulatinamente
mais comum o fato de a mulher ter atividade remunerada equiparada e at mes
mo superior do marido. Desse modo, a fixao do domiclio do lar conjugal no
pode ser exclusivamente do marido, no caso, por exemplo, de a mulher exercer
cargo pblico que exija o exerccio em determinado domiclio. O casamento
construdo sob uma base de compreenses e transigncias. Esse mais um aspec
to, entre tantos, no qual a incompreenso e intransigncia podero pr a perder
a entidade familiar. Tambm nesse aspecto, caber a ambos os cnjuges fixarem
o domiclio comum. Como j acenamos, se houver necessidade de interveno
judicial para acertar desentendimento a esse respeito, o casamento j estar fa
dado ao insucesso. A concluso, portanto, que os cnjuges fixaro de comum
acordo o domiclio comum. No mais vige o dispositivo que atribui esse direito

152 Direito Civil Venosa

ao marido. O Cdigo deste sculo, como j apontamos, atribui expressamente a


ambos os cnjuges a escolha do domiclio conjugal (art. 1.569).
Tanto o homem como a mulher devem contribuir para as despesas do lar. No
sistema do Cdigo de 1916, tendo a mulher atividade remunerada considervel,
tambm a ela, na devida proporo, caberia a manuteno do lar conjugal, como,
alis, determinava o art. 277. Note que este ltimo artigo referia-se contribuio
da mulher proveniente de rendimentos de seus bens. Nada se mencionava acerca
dos proventos decorrentes do trabalho da esposa. Explica-se: quando da redao
do dispositivo, era improvvel que a sociedade brasileira admitisse o trabalho da
mulher fora do lar. A aplicao do esprito do art. 277 persistiu no passado, certa
mente, no tocante contribuio decorrente dos proventos de qualquer natureza
auferidos pela esposa. Nesse estrito diapaso coloca-se o Cdigo de 2002:

''A.rt. 1.568. Os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens


e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da familia e da educao dos
filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. '15
Esse sentido decorre, sem dvida, da norma constitucional.
O art. 234 do velho Cdigo referia-se obrigao de o marido sustentar a mu
lher. Conforme o dispositivo, essa obrigao cessava para o marido quando a mulher
abandona sem justo motivo a habitao conjugal e a esta recusa voltar. O ''justo
motivo" matria de prova no caso concreto.

"Neste caso, o juiz pode, segundo as circunstncias, ordenar, em proveito do


marido e dos filhos, o sequestro temporrio de parte dos rendimentos parti
culares da mulher. "
Supondo-se que persistam rendimentos particulares da mulher, por fora de
pacto antenupcial ou imposio de clusula de incomunicabilidade, esse seques
tro tinha como objetivo a parcela de contribuio da mulher para as despesas do
lar conjugal.
A obrigao do marido sustentar a mulher o que mais comumente ocorre.
Esse aspecto correspectivo, pois tambm pode existir a obrigao alimentar da
5

"Civil. Alimentos. Menor impbere. Responsabilidade solidria dos genitores. Dever legal.
Critrio de fixao da verba alimentar. Binmio necessidade-possibilidade. Majorao. Ausncia de
prova. Sucumbncia recproca. 1. A obrigao alimentcia incumbe ao pai e me, e no somente
quele que possui melhores condies financeiras, no se podendo onerar apenas um dos genitores
em detrimento do outro. Inteligncia do artigo 1.568 do Cdigo Civil. 2. O julgador ao arbitrar o
valor da verba alimentar deve atentar para o binmio necessidade-possibilidade, no se justifican
do a sua alterao, mormente quando o recorrente no comprova a alegada maior capacidade con
tributiva do alimentante. 3. Havendo sucumbncia recproca o valor das custas processuais e dos
honorrios advocatcios devem ser rateados. 4. Recurso conhecido e desprovido" (TJDF - Acrdo
Apelao Cvel 2010.01.1.038260-8, 3-8-2012, Rel. Des. Sandoval Oliveira) .

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

153

mulher em relao ao marido. Imaginemos a hiptese, por exemplo, da mulher


que exerce atividade laboral enquanto seu marido toma-se valetudinrio. A obri
gao alimentar da mulher inafastvel. Lembre-se de que o dever de prestar
alimentos entre os cnjuges decorre do vnculo do casamento, enquanto o dever
de alimentar os filhos decorre do parentesco. No presente diploma, os direitos e
deveres so colocados no mesmo patamar, nos termos do art. 1.568.6
6

LEITURA COMPLEMENTAR - Direitos e Deveres da Mulher no Sistema Anterior. Responsabili


dade dos Cnjuges

Embora o Cdigo Civil de 1916 no tivesse definido um poder marital absoluto, como vimos,
at o advento da Lei nil!! 4.121/62 a mulher casada era colocada na incmoda situao de pessoa
relativamente incapaz, ao lado dos prdigos e dos silvcolas, sendo-lhe vedado praticar determi
nados atos e negcios jurdicos sem a assistncia do marido. O art. 242, com a redao dada pelo
Estatuto da Mulher Casada, dispunha que a mulher no podia, sem autorizao do marido, praticar
determinados atos que esta no poderia sem o consentimento dele, a saber, alienar, hipotecar ou
gravar de nus real os bens imveis, ou alienar direitos reais sobre m
i veis alheios; pleitear, como
autora ou r, acerca desses bens e direitos; prestar fiana; fazer doao, no sendo remuneratria
ou de pequeno valor, com bens ou rendimentos comuns. Tambm no podia a mulher casada, sem
o consentimento do marido, alienar ou gravar de nus real os m
i veis de seu domnio particular,
qualquer que fosse o regime de bens, alienar seus direitos reais sobre imveis de terceiros e con
trair obrigaes que pudessem importar em alienao dos bens do casal. Como apontamos, essas
hipteses traduzem ausncia de legitimao para tais atos. A nica restrio imposta mulher sem
equivalente no rol de proibies do marido era a do inciso N do art. 242 que se referia a contrair
obrigaes que pudessem m
i portar em alheao de bens do casal. Modernamente, essa restrio
tambm devia afetar o marido. Porm, tal disposio perdeu importncia perante todo o contedo
igualitrio de direitos entre marido e mulher.
Da mesma forma que o marido, pode a mulher pleitear o suprimento judicial do consentimento
do cnjuge, na hiptese de recusa injusta para a prtica desses atos. A falta de autorizao pelo
marido ou a ausncia do suprimento judicial tomar o ato anulvel, como expusemos.
Vimos que no sistema do vigente Cdigo, como corolrio dos princpios constitucionais, no h
mais que se distinguir atos que podem ser praticados de forma diversa pelo homem ou pela mulher.
Os esposos submetem-se aos direitos e s restries idnticas dos arts. 1.642 ss.
O art. 244 do Cdigo anterior reportava-se possibilidade de revogao da outorga conjugal:
podia ser ela revogada a qualquer tempo, ressalvados os direitos de terceiros e os atos j iniciados.
E evidente que so legtimos os atos praticados enquanto vigente a autorizao conjugal. Tratava-se
de revogao ad nutum disposio de ambos os cnjuges. Ainda que no exista nova disposio
nesse sentido, princpio geral que toda autorizao pode ser revogada. Suprimida a outorga,
restar ao cnjuge prejudicado requerer o suprimento judicial e eventual pedido de indenizao.
,

Dispunha o art. 255 sobre consequncia da anulao dos atos de um cnjuge, por falta de ou
torga de outro:

'.:4.rt. 255. A anulao dos atos de um cnjuge, porfalta da outorga indispensvel do outro,
importa ficar o primeiro obrigado pela importncia da vantagem que do ato anulado lhe haja
advindo, a ele, ao consorte ou ao casal.
Pargrafo nico. Quando o cnjuge responsvel pelo ato anulado no tiver bens particu
lares, que bastem, o dano aos terceiros de boa-f se compor pelos bens comuns, na razo do
proveito que lucrar o casal."

154

Direito Civil Venosa

Era muito restrito o alcance dessa norma, de redao prolixa. A ideia que o norteava era no
sentido de que os atos praticados sem outorga conjugal eram anulveis. Uma vez obtida a anulao,
deviam as coisas volver situao anterior. O cnjuge que dera causa anulao por ter praticado
o ato sem legitimao respondia individualmente pelos prejuzos. Se no tivesse bens prprios
suficientes, o terceiro somente poderia ser ressarcido com os bens do casal se estivesse de boa-f,
isto , se ignorava que contratara com pessoa casada e se o casal tivesse lucrado com a operao.
A responsabilidade do casal limitava-se ao montante do proveito que teve. Como podemos perce
ber, eram muitas as nuanas a serem provadas sob a gide desse artigo, sem maior importncia
na jurisprudncia, ainda porque o corrente Cdigo expresso acerca da anulabilidade e de suas
consequenc1as.
A

O art. 251 do Cdigo anterior erigia as hipteses nas quais competia mulher a direo e admi

nistrao do lar conjugal, quando o marido:


"I -

estiver em lugar remoto, ou no sabido;

li - estiver em

crcere por mais de 2 (dois) anos;

Ili - forjudicialmente declarado

interdito.

Pargrafo nico. Nestes casos, cabe mulher:


1 - administrar os bens comuns;
li - dispor dos bens particulares e
Ili - administrar os do
IV - alienar os

alienar os mveis comu.ns e os do marido;

marido;

imveis comu.ns e os do marido mediante autorizao especial do juiz."

Nessas situaes, a mulher devia assumir a conduo exclusiva da sociedade e do lar conjugal,
tendo em vista a impossibilidade do marido em faz-lo. Ocorre, porm, que os mesmos dispositivos
se aplicam quando cabe ao marido, pelas mesmas razes, gerir sozinho o lar conjugal. Tambm ele
deve obter, por exemplo, autorizao judicial para alienar os bens comuns. Dentro dessa noo de
igualdade conjugal, o Cdigo de 2002 definiu, no art. 1.570, que:

"Se qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de
cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em
virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercer com exclusividade a direo dafamz1ia,
cabendo-lhe a administrao dos bens."
Bens Reservados
O bem reservado da mulher, segundo doutrina e jurisprudncia majoritrias s quais aderimos,
instituto legal que no mais existe, desde a Constituio de 1988, levando-se em conta a igualda
de de direitos e deveres entre os cnjuges. O mais recente Cdigo suprime referncia a essa classe
de bens, mas, tendo em vista o perodo de transio de ambos os Cdigos, conveniente que este
estudo seja mantido nesta obra.
Advertimos, porm, que h frondosa oposio doutrinria a esse entendimento. A tendncia dos
tribunais, contudo, propende a entender como no mais subsistentes os bens reservados da mulher
aps a Constituio em vigor.
O princpio foi inserido em nossa legislao pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n:n 4.121/62),
criando a incomunicabilidade dos bens adquiridos pela mulher casada com o produto de seu
trabalho, conforme o disposto no art. 246, com a redao dada por aquela lei. A inteno do
legislador da poca foi, portanto, criar um patrimnio reservado para proteger a mulher no ca
samento, tendo em vista sua situao de inferioridade tcnica e jurdica. Foram erigidos como

Eficcia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cnjuges. Introduo ao Direito Conjugal Patrimonial

155

seus requisitos : (a) o regime da comunho universal ou parcial; (b) o exerccio de atividade ou
profisso pela mulher, separadamente do marido, no importando que exeram igual atividade,
contanto que com economias separadas; (c) percepo de rendimentos, proventos ou salrio
distinto do marido; (d) utilizao ou investimento autnomo desses ganhos. Todavia, se os pro
ventos da mulher dessa origem se juntarem aos do marido, no h como se destacar a reserva.
Esses bens podiam ser livremente geridos e utilizados pela mulher, sem anuncia do marido. A
restrio persistia, no entanto, para a alienao e onerao dos bens imveis, podendo ainda os
bens reservados ser trazidos para responder pelas dvidas contradas pelo marido em benefcio
da famlia (art. 246, pargrafo nico).
A principal distino entre bens comuns e bens reservados residia nos poderes de administra
o, defesa, gozo e livre disposio por um s dos cnjuges. A alienao de bens imveis, no entan
to, necessitava da outorga conjugal, qualquer que fosse o regime de bens, cujo suprimento podia
ser obtido judicialmente. Entendia-se, de outra parte, que no havia necessidade de ser declarada
a natureza de bem reservado quando da aquisio do bem: essa qualidade decorria de sua prpria
natureza, conforme os princpios legais que o regiam, e podia ser aferida posteriormente.
Com a isonomia do homem e da mulher no casamento, no h mais sustentao legal para a
existncia de bens reservados. Aponta Alexandre Alves Lazzarini (1993:70), em estudo profundo e
comparativo sobre o tema, que o art. 246 do antigo Cdigo e, por consequncia, o art. 263, XII, do
mesmo diploma, perderam sua vigncia em face da Constituio de 1988, porque no foram recep
cionados por contrariarem o disposto no 5' do art. 226 da Lei Maior. Slvio Rodrigues (1999:150)
entende tambm que bvia a revogao do art. 246 pelo 5:il do art. 226 da Constituio. Nesse
sentido se coloca amplamente a jurisprudncia (TJSP, Ac. 198.949-1, Rel. Cezar Peluso, 16-11-93;
TJSP, Ap. Cvel 210.631-1, Rel. Lino Machado, 1-1 1-94; TARS, Ap. Cvel 191165356, Rel. Juracy
Vilela de Souza, 25-2-92; TJDF, Ap. Cvel nn 2904592, Ac. 62.616, Rel. Nancy Andrighi, 15-2-93;
RT 665/ 147).
Situao delicada, porm, arguida por parte da doutrina que entende persistente o instituto
dos bens reservados, perante a igualdade de direitos, extensvel tambm o mesmo princpio para o
homem casado. No a melhor nem a mais justa soluo, porque, na prtica, coloca o varo em situa
o de vantagem e proeminncia, em detrimento da esposa. Embora se decante a igualdade jurdica,
o homem ainda possui em nossa sociedade uma supremacia econmica, qui a persistir ainda por
muito tempo. E ele que detm ainda as funes e os empregos mais bem remunerados. E ainda comum em muitos lares que as mulheres no desempenhem funes remuneradas ou tenham atividade
restrita nesse aspecto. Nesse sentido, entender que o homem poder reservar bens provenientes de
sua indstria, com exclusividade para si, , por igual modo, fomentar a desigualdade conjugal.
,

"Passar o bem reservado para o homem, sob argumento - no primeiro instante atraente
- de que a gualdade
i
no veio para retirar direitos de quem os tem mas sim para dar a quem
no os tem e que no cumpre gualar
i
por baixo, cair no resultado absolutamente inaceitvel
de utiliz-lo para prejudicar as mulheres de forma extraordinria, quando a nica finalidade
do bem reservado semprefoi apenas e s a de proteo mulher, mediante a melhoria de sua
condio patrimonial. Por sua natureza, sua essncia, sua perspectiva ontolgica, e tambm
por sua histria, o bem reservado exclusivamente sempre se relacionou com o interesse femi
nino, nada tendo a ver com os interesses masculinos, mesmo porque os homens dispensavam
protees legais" (Srgio Gischkow Pereira, 1993:121).
'J\

melhor soluo para o sistema jurdico brasileiro aquela que entende pela revogao
do art. 246 do CC, pois estendidos os bens reservados ao marido, tendo por base uma norma
criada para proteger a mulher, gerando, por consequncia, o regime legal da separao de
bens, em substituio ao da comunho parcial, colocaria grande parte das mulheres em situa
o difcil, pois trabalham no lar, sem remunerao, e contraria a prpria Constituio Federal

156

Direito Civil Venosa

que, ao fixar a igualdade, teve porfinalidade ampliar a sua proteo, para evitar a submisso
da mulher ao homem na sociedade conjugal e garantir sua efetiva participao na resoluo
dos problemas dafamz1ia" (Lazzarini, 1993:72).
Marco Aurlio S. Viana (1998:119) tambm candente ao expressar sua opinio sobre o desa
parecimento dos bens reservados:
'J\ isonomia conjugal incompatvel com qualquer privilgio ou princpio de compensao.

A igualdade jurdica dos cnjuges espanta esse tipo de soluo, na medida em que no estende
ao marido os privilgios que a legislao outorgava mulher. Equivocado o entendimento que v
na orientao da Carta Magna instrumento de criao de privilgios para o homem, porque a lei
especial os havia, anteriormente, comoforma de compensao, atribudo mulher. Muito ao con
tr.rio, o que temos a eliminao do sistema de privilgios, porque ele resultou de um momento
em que a mulher conhecia posio legal inferior. Agora ela atua lado a lado com o marido, com
os mesmos direitos e obrigaes, sendo absurdo que prevalecessem os privilgios."
Desse modo, em que pesem respeitveis opinies ainda em contrrio, conclumos que o art. 246
do Cdigo Civil de 1916 no est mais vigente aps a Constituio de 1988.

Separao e Divrcio

9.1 Introduo
Os institutos do casamento e do divrcio esto intimamente ligados. Nas
sociedades primitivas e nas civilizaes antigas, era comum a situao de inferio
ridade da mulher. Por essa razo, a forma mais usual de separao do casal era o
repdio da mulher pelo homem, ou seja, o desfazimento da sociedade conjugal
pela vontade unilateral do marido, que dava por terminado o enlace, com o aban
dono ou a expulso da mulher do lar conjugal. O casamento no mundo antigo
tinha um contedo primordialmente econmico, porque a unio de sexos era
necessidade imperiosa para possibilitar a subsistncia. Regras morais e religiosas
surgidas em estgio posterior criaram as noes de indissolubilidade do vnculo
mais ou menos atenuada.
Os povos da Antiguidade, babilnios, egpcios, hebreus admitiam o divrcio
com maior ou menor extenso. No Direito Romano, o casamento dissolvia-se
pela morte de um dos cnjuges, pela perda da capacidade e pela perda da affec
tio maritalis. Desse modo, a perda da afeio matrimonial era, mais do que um
conceito de separao, uma consequncia do casamento romano. Desaparecen
do a affectio, desaparecia um dos elementos do casamento. Belluscio (1987, v.
1:356) aponta que, embora de incio o divrcio fosse raro na prtica, na poca
clssica, no contato com a civilizao grega, houve modificao nos costumes
primitivos e enfraquecimento da organizao e estabilidade familiar. Por outro
lado, o desaparecimento do casamento cum manu tambm contribuiu para fa
cilitar o divrcio.

158

Direito Civil Venosa


,

E evidente que, com o cristianismo, h sensvel modificao no direito matrimonial, especialmente no tocante dissoluo do casamento. Desaparece defini
tivamente a noo de repdio da mulher, criando-se maiores dificuldades para a
separao do casal. A doutrina sobre a indissolubilidade do vnculo toma forma
definitiva no sculo XII, ao mesmo tempo em que se cria a teoria da separao
de corpos, que faz cessar a vida em comum sem possibilidade de contrair novas
npcias, como o desquite, que vigorou entre ns at 1977, quando da Emenda
Constitucional n 9/77, que introduziu o divrcio no ordenamento brasileiro,
aps vencer fortes barreiras de resistncia. Como aduz Cahali (1995, v. 1 :21),

"a indissolubilidade do vnculo um dogma. Ou se aceita, ou se rejeita. No


cabe discuti-la. A exatido do princpio transcende realidade fenomnica,
no sendo possvel demonstr-la no plano da razo pura".
O divrcio um dos institutos jurdicos que mais tormentosas questes le
vantaram em todas as legislaes em que foi admitido, pois no trata unicamente
de uma questo jurdico-social, mas de um problema global que toca profunda
mente a religio e a poltica. As vrias legislaes atuais, como regra geral, o
admitem com maior ou menor amplitude.
O Conclio de Trento de 1563 consagrou o dogma do sacramento do ma
trimnio para os catlicos e a indissolubilidade do vnculo. No sculo XVIII, as
legislaes implantam o casamento civil e a competncia exclusiva do Estado
para realiz-lo, conservando-se, porm, a estrutura cannica. O direito civil do
casamento tem, portanto, inescondvel origem cannica e assim perdura em mui
tas legislaes, em que pese o vasto terreno jurdico de que hoje desfruta a unio
estvel sem casamento. Essa posio sofre ataque do protestantismo, que acusa
a teoria de ser falsa, negando o carter sacramental do casamento, admitindo o
adultrio como causa de rompimento, a princpio, e, posteriormente, vrias ou
tras causas para a dissoluo do matrimnio.
Na legislao comparada na atualidade, notamos em maioria a tendncia
de legislar autonomamente a respeito da separao de corpos e do divrcio. A
separao, como apontado anteriormente, instituio herdada do antigo Di
reito Cannico como remdio para os matrimnios esgarados. Nosso sistema a
mantm, substituindo a denominao desquite, tradicional em nosso direito, pela
separao judicial. A ideia fundamental e histrica nessa separao, com efei
to mitigado, atribuir uma soluo aos casais em dificuldades no matrimnio,
hiptese em que o casamento pode ser retomado a qualquer tempo. Ademais,
essa separao ou desquite til para aqueles cujos escrpulos no admitem o
divrcio de plano. "E previsvel que algumas pessoas estejam dispostas a se sepa,

rar pessoalmente, mas no aceitam inicialmente uma petio de divrcio vincular"


(Bosser e Zannoni, 1996:330). Nessa situao, o liame matrimonial encontra-se
simplesmente atenuado, ficando os cnjuges liberados de alguns deveres con
jugais, como a coabitao e fidelidade, mas no se rompe o vnculo. De forma

Separao e Divrcio

159

geral, existem legislaes que apenas admitem a separao ou o divrcio ante a


alegao de determinados fatos ou sob determinadas condies, enquanto outras
permitem a decretao da separao ou do divrcio sem a alegao de fatos cul
pveis dos esposos.
De qualquer forma, nas legislaes em geral distingue-se, portanto, o chama
do divrcio vincular, ou simplesmente divrcio em nosso sistema. Esse instituto
dissolve o vnculo conjugal, alterando o estado de famlia a partir da sentena
que o decreta, restituindo plena capacidade matrimonial aos cnjuges, sem pre
juzo da validez do matrimnio desfeito e de seus efeitos at a deciso (como
legitimidade dos filhos, subsistncia do parentesco por afinidade). Ao lado do
divrcio, coloca-se a separao pessoal, que nosso Direito tradicional denominou
desquite no passado, soluo capenga que atormentou por tantas dcadas nossa
sociedade. Nessa modalidade, como apontamos, admitia-se a mera separao de
corpos, fazendo cessar o dever de coabitao sem dissoluo do vnculo matrimo
nial, regulando-se seus efeitos, tais como dever de alimentos entre os cnjuges,
regime de vocao hereditria etc. A Emenda Constitucional n 66, de 13 de julho
de 2010, deu nova redao ao 6 ao art. 226 da Constituio Federal, dispondo:
"O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio", suprimindo-se assim sepa
rao prvia do casal, que persistia em muitas eventualidades.
Em qualquer situao, a separao ou divrcio deve traduzir essencialmente
um remdio ou soluo para o casal e a famlia, e no propriamente uma sano
para o conflito conjugal, buscando evitar maiores danos no s quanto pessoa
dos cnjuges, mas principalmente no interesse dos filhos menores. Transita-se,
pois, na histria, na doutrina e nas legislaes, entre os conceitos de divrcio
-remdio e divrcio-sano, aos quais nossa lei no foge regra, algo que muda
com a citada Emenda Constitucional.
O divrcio como sano funda-se na ideia de que o cnjuge (ou ambos) tenha
praticado um ou mais atos tidos como ilcitos para o instituto do casamento, as
sim definidos em lei. No soluo que mais agrada nem ao legislador, que deve
restringir essas hipteses, nem maioria dos casais em conflito. Essa , portanto,
a razo pela qual a lei incentiva a separao ou divrcio por mtuo consenti
mento, que traduz o divrcio-remdio. No exatamente porque conceituemos
.
.
o casamento como um contrato, porem mais propriamente porque constitui um
deslinde ao conflito conjugal que no encontra soluo adequada e socialmente
segura no divrcio-sano, no qual os cnjuges devem necessariamente descrever
as causas para o desenlace. Nas legislaes mais modernas percebe-se, destarte,
a prevalncia do divrcio-remdio, isto , a separao sem que se declinem ou se
investiguem as causas do rompimento conjugal. O divrcio deve ser visto tendo
em mira no o passado, mas o futuro dos cnjuges separados, para os quais sub
sistem deveres de assistncia moral e econmica, mormente em relao aos filhos
menores. A exposio das causas da separao em um divrcio-sano sempre
ser uma fragilidade da questo que certamente colocar por terra esse aspecto.
,

160 Direito Civil Venosa

Por outro lado, apesar do processo universal de liberalizao do divrcio,


em vrias legislaes subsistem as chamadas clusulas de dureza, tambm deno
minadas clusulas de rigor ou salvaguardas. Essas clusulas impem limitao
possibilidade de divrcio-remdio, ou estabelecem uma sano a um ou a ambos
os cnjuges que o requerem. So disposies que, em sntese, buscam dificultar
o divrcio.
Como observa Maurcio Lus Mizrahi (1998:170), a clusula de dureza parte
de premissa falsa, qual seja, considerar que o divrcio provoca a ruptura da co
munho de vida ou a errada concluso segundo a qual o divrcio um mal e no
um remdio a um mal, da razo de imporem-se dificuldades para sua concretiza
o. No entanto, a realidade diametralmente oposta, porque quando os cnju
ges chegam ao limiar do divrcio, a ruptura do casamento j uma realidade e o
casamento subsiste apenas como um pacto formal, restando to-s a chancela ju
dicial para consider-lo desfeito. Por outro lado, o liberalismo e a nova realidade
social deste novo sculo demonstram que a sociedade no mais admite amarras e
lei alguma poder interferir na convivncia conjugal, na vontade e determinao
dos interessados, mormente no campo conjugal. Nesse sentido, o legislador em
geral curva-se realidade, para autorizar o divrcio-remdio em maior amplitu
de, sem imposio de grandes dificuldades.
O mtuo consentimento para o divrcio d margem para resoluo daquelas
situaes nas quais os cnjuges tm plena conscincia do caminho a seguir e das
consequncias do ato para eles e para os filhos. Com isso, afasta-se da separao
ou divrcio, por si s traumtica, como em todo rompimento, a noo de culpa ou
ilicitude, apartando-se da ideia de que a separao do casal pressupe sempre a
quebra ou o fracasso irremedivel de um matrimnio. De outro lado, facilitando
a lei o divrcio-remdio, no se incentiva os cnjuges a procurar causas jurdicas,
nem sempre muito claras ou verdadeiras na realidade dos fatos, para justificar
o rompimento, tais como o adultrio, injria e abandono do lar. Essas causas,
porm, continuavam presentes no atual Cdigo, sofrendo acerbas crticas da dou
trina (art. 1.573). Esse artigo no deve mais ser levado em considerao tendo
em conta a possibilidade de divrcio direto e imediato em qualquer terminao
do casamento. Deve ser afastado, pois, o conceito de castigo ou punio para o
cnjuge tido como culpado. A noo de culpa e de um culpado no se harmoniza
com o desfazimento de uma sociedade conjugal. Nesse aspecto, o atual Cdigo
representou um grande retrocesso.
,

E necessrio que tambm tenhamos em mente que, ao analisar um ato culpvel, h amplo subjetivismo do rgo julgador, o que pode levar a uma incerteza
quanto s causas da separao ou divrcio. Deve ser evitada essa intromisso
judicial na vida privada dos cnjuges, numa poca em que se procura preservar a
intimidade a qualquer custo. Por essa razo avulta a importncia de uma conci
liao obrigatria e razovel em todas questes de famlia. A ao judicial nesse
campo sempre sera tragica.
,

Separao e Divrcio

161

Como conclui Zannoni (1998, v. 2:13), prope-se que o juiz seja chamado,
no a investigar uma situao pessoal de forma necessariamente subjetiva, mas
a comprovar, de forma objetiva, a runa, o fracasso; de qualquer forma, o fim da
unio conjugal. O enfoque da legislao passa a ser os limites objetivos que de
vem necessariamente ser seguidos e declinados em juzo para a obteno da se
parao, como, por exemplo, limite mnimo temporal de existncia do casamento
ou separao de fato duradoura, a qual demonstra claramente o rompimento
da affectio maritalis. Nossa legislao, agora tida como derrogada, admitindo o
divrcio-remdio, ainda mantinha, no entanto, situaes ou resqucios indesej
veis de divrcio-sano, como j apontamos.

9.2 Separao e Divrcio. Aspectos Legais Comparativos


A Lei n 6.515/77, que regulamentou o divrcio, revogou os arts. 315 a 328
do Cdigo Civil de 1916, que cuidavam da dissoluo do casamento, passando a
denominar separao judicial ao instituto que o Cdigo rotulava como desquite.
Essa lei disciplinou no apenas o divrcio e a separao judicial, mas tambm
estabeleceu outros princpios de Direito de Famlia e de Sucesses, derrogando
outros artigos do Cdigo Civil anterior. Foi muito ruim a tcnica legislativa e no
abona o legislador nacional, pois dilacerou nosso Cdigo Civil quando poderia
ter simplesmente substitudo seus dispositivos, como fizeram outras legislaes
ao introduzir o divrcio, como, em exemplo muito prximo, fez a lei argentina.
Em princpio, h que se entender que a Lei n 6.515/77 est derrogada pelo
vigente Cdigo Civil em tudo que disser respeito ao direito material da separao
e do divrcio, persistindo seus dispositivos de natureza processual, at que sejam
devidamente adaptados ou substitudos por nova lei.
A separao judicial ou o antigo desquite dissolve a sociedade conjugal sem
desfazer o vnculo. Os desquitados ou separados judicialmente prosseguem com
o vnculo, embora a sociedade conjugal tenha sido dissolvida. Desaparecem v
rios efeitos do casamento e outros tero seu contedo modificado. Sem a melhor
redao, esse era o sentido do art. 3 da Lei n 6.615/77: ''A separao judicial pe

termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de


bens, como se o casamento fosse dissolvido."
Passados tantos anos da introduo do divrcio entre ns, j no mais se sus
tentava essa dicotomia, separao e divrcio, suprimida pela mencionada Emen
da Constituio. Havia mesmo que se suprimir definitivamente a separao,
permitindo-se aos cnjuges que recorram sistemtica e diretamente ao divrcio.
O Projeto do Estatuto das Famlias trouxe dispositivo expresso acerca da se
parao de fato, mencionando que esta pe termo aos deveres conjugais e ao
regime de bens (art. 56), algo que h muito reclamado pela doutrina e sufragado
quase unanimemente pela jurisprudncia.

162 Direito Civil Venosa

Sob esse prisma, disps o art. 1.576 do presente Cdigo: ''A separao judicial
pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. " J
o Projeto n 6.960/2002 havia proposto outra redao a esse artigo: ''A separao

judicial e o divrcio pem termo aos deveres conjugais recprocos, salvo as disposi
es em contrrio constantes deste Cdigo." De fato, no somente a separao, mas
principalmente o divrcio, pe fim aos deveres recprocos entre os consertes,
permanecendo alguns, como o caso dos alimentos.
A separao judicial tambm importava em separao de corpos e a partilha
de bens (art. 1.575; art. 7 da Lei n 6.615/77). A separao judicial, no rom
pendo completamente o vnculo matrimonial, consistia em um passo antece
dente para que isso ocorresse posteriormente, com sua converso em divrcio,
a qual, todavia, no medida antecedente obrigatria. A posio conservadora
do legislador mantinha as duas formas, separao e divrcio, ltimo resqu
cio de resistncia de instituies conservadoras nessa matria. Nada impedia
o divrcio, sem o passo antecedente da separao ou desquite, que na grande
maioria das vezes se mostra desnecessrio. Nesta altura de nossa histria jur
dica, no mais se justificava a coexistncia de ambos os institutos. Outro grande
passo ser a conciliao e mediao obrigatria nas hipteses de desfazimento
da sociedade conjugal. O art. 3 1 5 do Cdigo de 1916 fora basicamente repetido
pelo pargrafo nico do art. 2 da Lei n 6.515/77, segundo o qual "o casamen
to vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio". O
termo vlido no dispositivo referia-se aos casos de nulidade absoluta ou relativa
do casamento. A sentena que decretasse a separao judicial no impedia que
se questionasse a nulidade ou anulao do casamento, pois persiste o interesse
jurdico para essa pretenso. Nada impede que se cumule o pedido de anulao
ou nulidade com o de separao ou divrcio, como pedidos sucessivos.
No art. 1.571 do atual Cdigo, repetindo o art. 2 da Lei n 6.615/77, temos:
''A sociedade conjugal termina:
I

II

pela morte de um dos cnjuges;

III

pela nulidade ou anulao do casamento;

pela separao judicial;

N pelo divrcio."
-

H que se entender como no mais aplicvel o inciso II em face da emenda


constitucional. De fato, h inmeros dispositivos do Cdigo Civil que se enten
dem doravante excludos do sistema pela citada Emenda Constitucional (27, I;
1.571, III; 1.572; 1.573, 1.574, 1.575, 1 .576, 1.577 e 1.578). Outros artigos de
vero ser entendidos ignorando-se as referncias a "separao judicial" ou "sepa
rado judicialmente" (1.580, 1.583, 1.584, 1 .597, 1.632, 1.683, 1.775 e 1.831).

Separao e Divrcio

163

No cotejo dessa norma aqui transcrita, fica bem claro que a separao judi
cial fazia terminar a sociedade conjugal, mas o vnculo do casamento somente
dissolvia-se pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. E exatamente essa
afirmao que consta do 1 do art. 1.5 72, o qual acrescenta que se aplica a pre
suno estabelecida no Cdigo para o ausente.
,

At a introduo do divrcio em nossa legislao, a separao ou desquite


era a nica modalidade jurdica de rompimento da sociedade conjugal, ficando
obstado aos desquitados contrarem novo matrimnio. Difere do divrcio porque
apenas dispensa os cnjuges de certos deveres do matrimnio, como dissemos,
sem ocasionar o rompimento do vnculo conjugal. Observa Cahali (1995, v. 1:56),
em prol do tradicionalismo, que

"a manuteno do instituto do desquite (separao judicial), conjuntamente


com a adoo do divrcio, consubstancia meritria homenagem do nosso le
gislador s mais caras tradies morais e religiosas de nosso povo, conscienti
zando aquele de que no se rompe impunemente com um passado respeitvel
de muitos sculos".
No passado, muitas eram as situaes de cnjuges que se divorciavam no
exterior, em ato sem qualquer repercusso jurdica em nosso pas, buscando, na
verdade, uma justificativa social para uma nova unio, que possua o cunho de
concubinato.
Observemos que, originalmente, na Emenda n 9177 e na Lei n 6.515/77,
a separao judicial e o divrcio tinham o carter de sucessividade. Isto , pela
regra geral, somente seria atingido pelo casal o estgio de divrcio aps ter sido
obtida a separao judicial. A Emenda n 9177 dispunha que o casamento somen
te poderia ser dissolvido com a prvia separao judicial por mais de trs anos.
Desse modo, no se admitia, como regra geral, a ao direta de divrcio sem a
prvia separao com o lapso temporal exigido. Existia, contudo, no ordenamen
to que introduziu o divrcio, a possibilidade de ao direta, todavia em carter
excepcional, de acordo com o exposto no art. 2 da Emenda Constitucional, con
forme a redao original do art. 40 da Lei n 6.515/77 (depois alterada pela Lei
n 7.841/89):

"No caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e


desde que completados cinco anos, poder ser promovida a ao de divrcio,
na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e sua causa. "
Ao contrrio da maioria das legislaes, que relega o tema para a legislao
ordinria, o divrcio no Direito brasileiro tem suas linhas mestras tratadas no
plano constitucional. A Constituio de 1988 trouxe profunda modificao ao
instituto, dispondo originalmente no art. 226, 6:

164 Direito Civil Venosa

"O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada sepa
rao de fato por mais de dois anos."
O corrente Cdigo Civil, como no poderia deixar de ser, absorveu essa mes
ma diretriz no art. 1.580. Desse modo, aferido que se toma possvel o divrcio
direto, sem necessidade de separao judicial anterior, to-s com a comprovao
da separao de fato por mais de dois anos. Assim sendo, o divrcio direto dei
xou de ser uma exceo no sistema. Por outro lado, uma vez obtida a separao
judicial dentro dos pressupostos legais, aps um ano desta, tambm pode ser
requerido o divrcio. Dispe o art. 1.580:

"Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decre


tado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de
separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em
divrcio.
1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decreta
da por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou.
2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no
caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos."
Verifica-se, portanto, que o prazo de um ano para pedir o divrcio conta-se
tanto do trnsito em julgado do decreto de separao judicial como da deciso
que determinara a separao de corpos. Tudo era no sentido de que o legislador
viria a simplificar esse procedimento, mantendo to s o divrcio em nosso or
denamento.
Salientemos que se estiverem presentes os pressupostos tanto da separao
quanto do divrcio (separao de fato por mais de dois anos), os cnjuges tinham
a faculdade de escolher por uma ou outra sada jurdica para o desenlace de seu
matrimnio. E claro que, na prtica, falido o casamento, propendiam na maioria das vezes para o divrcio direto, mas tal no significava que no pudessem
persistir para alguns interesse pela separao, a qual propiciava a retomada do
casamento no futuro, aps maior meditao. Nesse ponto, deve-se atentar para o
novo sistema. Decretado o divrcio, se houver reconciliao, somente com novo
casamento podero novamente se unir legalmente os cnjuges. De outra face,
com a separao de fato por mais de dois anos era possvel o pedido de divrcio
direto, provando-se simplesmente esse lapso temporal.
,

Como percebemos, com a atual ordem constitucional, escancararam-se as


portas para o divrcio, ficando a separao judicial relegada efetivamente para
segundo plano.
A tendncia legislativa era efetivamente a eliminao da possibilidade de
separao judicial entre ns, como j de h muito deveria ter ocorrido. No havia
mais sentido de sua manuteno juntamente com o divrcio.

Separao e Divrcio

165

9.2. 1 Nome da Mulher. Nome dos Cnjuges

Aps a lei regulamentadora do divrcio, no casamento a mulher possua a


faculdade de acrescer aos seus o apelido do marido (art. 240, pargrafo nico) .
Tratava-se de faculdade e no mais de uma imposio como na norma anterior,
original do Cdigo Civil. Na Lei do Divrcio, a soluo quanto a seu nome varia
va, dependendo se a separao era amigvel ou no. De acordo com o art. 17,
vencida a mulher na ao de separao judicial, voltaria a usar o nome de sol
teira. A mesma soluo ocorreria se a mulher tomasse a iniciativa da separao
com fundamento nos 1 e 2 do art. S (ruptura da vida em comum h mais de
um ano e grave doena mental do marido, manifestada aps o casamento, que
tomasse insuportvel a continuao da convivncia conjugal, aps cinco anos de
durao e improbabilidade de cura).
De acordo com o art. 18, a mulher poderia renunciar a qualquer momento ao
direito de usar o nome do marido, se fosse vencedora na ao de separao com
fundamento no art. S.
Em qualquer situao, optando por voltar a utilizar o nome precedente, tal
deciso seria definitiva, no admitindo retratao. Na separao consensual, a
questo do nome dependeria tambm do acordo formalizado pelo casal. Manten
do o nome de casada, poderia ela a qualquer momento optar pelo retorno a seu
nome anterior.
Na converso da separao em divrcio, estatua o pargrafo nico do art.
25 da Lei do Divrcio, conforme redao trazida pela Lei n 8.408/92, que a sen
tena determinaria que a mulher voltaria a usar o nome anterior ao matrimnio,
s conservando o apelido do marido se a alterao lhe acarretasse prejuzos na
identificao ou manifesta distino entre seu nome de famlia e o dos filhos
havidos nessa unio, bem como dano grave reconhecido em deciso judicial. 1 As
1

'1\pelao cvel - Divrcio - Uso do nome do cnjuge nome de solteira - Nome de casada Mera faculdade - Passvel de excluso a qualquer tempo ou grau de jurisdio precedentes - Art.
1578, 1, do Cc/2002 - lnstrumentalidade substancial das formas - Ausncia de pedido expresso
na inicial - Pedido em sede recursai - Inexistncia de preliminar inovao recursal - Ausncia de
prejuzo para qualquer das partes - Novo direito de famlia - Felicidade. A teor da interpretao
que tem sido dada ao 1 , do art. 1578, do CC/2002, o cnjuge poder requerer a qualquer tempo
ou grau de jurisdio a excluso do nome de seu ex-consorte de seu nome. A ausncia de pedido
expresso por certo impede o magistrado de determinar a referida excluso de ofcio, haja vista
tratar-se de um direito personalssimo da parte manter-se ou no com o nome de casada, por isso
correta a sentena no que se refere a tcnica, todavia, caso o pedido seja feito expressamente an
tes do trnsito em julgado do processo, seja em primeiro ou em segundo grau, no h razo para
m
i por ao jurisdicionado que permanea com o patronmico que no mais deseja. O novo direito de
famlia brasileiro tem buscado proporcionar as partes do processo a boa convivncia e a felicidade
com a mesma, no fazendo sentido e no sendo razovel 'compelir' a apelante que permanea com
o nome de casada quando um direito seu renunciar ao uso do mesmo, nem mesmo me parece
proporcional assim fazer em favor de um 'formalismo' processual h muito ultrapassados pelas
ondas de acesso a justia e a ordem jurdica justa, bem como pela efetividade que se espera dos

166 Direito Civil Venosa

situaes eram casusticas e foram repetidas no novel Cdigo (art. 1.578).2 Desse
modo, a manuteno do nome de casada pela mulher divorciada ou do cnjuge
provimentos jurisdicionais. Em casos como o tal h que se primar pelo princpio da instrumenta
lidade substancial das formas, devendo o processo, assim como o novo direito de famlia atingir
os fins a que se destina, qual seja: proporcionar s partes a felicidade desde que no haja prejuzo
para ningum. No havendo pedido expresso e comprovao mnima de necessidade, no h que se
conceder a assistncia judiciria ou suspender a exigibilidade da condenao imposta na sentena.
Sentena reformada a fim de garantir a apelante o direito de voltar a usar o nome de solteira, assim
como para excluir a suspenso de exigibilidade dos honorrios arbitrados. Recurso conhecido e pro
vido" (TJES - Acrdo 0112217-68.2011.8.08.0012, 6-7-2012, Rel. Ronaldo Gonalves de Sousa) .
"Civil - Divrcio direto litigioso - Uso do nome de casada - Possibilidade. A manuteno do
nome de casada uma faculdade da mulher, no podendo a sentena que decretou o divrcio
determinar a retomada do nome de solteira, sob pena de violao ao direito de personalidade pre
conizado pelo Cdigo Civil de 2002" (TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0567.06.099124-5/001,
16-12-2010, Rel. Des. Maurcio Barros).
"Apelao Cvel. Ao de Retificao de Registro Pblico. Adoo do nome de solteira quan
do da separao consensual. Reconhecimento profissional pelo nome de casada. Aquiescncia do
ex-marido ao pleito. Ausncia de bice legal. Recurso a que se nega provimento" (TJMG - AP. Cvel
1.0024.08.938579-3/001, 31-3-2009, 2 Cmara Cvel - Rel. Des. Roney de Oliveira) .
2

"Direito de famlia. Divrcio direto. Dissoluo da sociedade conjugal. Decretao. Patrimnio


comum. Partilha. Regime de bens. Comunho universal. Alcance. Bens transcritos em nome dos
cnjuges e adquiridos antes da formalizao da ruptura da vida comum. Nome da virago. Adoo
do patronmico do marido. Preservao. Identificao profissional e social. Opo. Preservao.
Incidente de insanidade. Formulao. Interseo na lide principal. Insubsistncia. Nulidade. Inocor
rncia. 1. A formulao de cautelar nominada de incidente de sanidade pela cnjuge virago na data
em que fora prolatada a sentena que resolvera a ao de divrcio n
i tentada pelo varo impassvel
de interceder na marcha procedimental ou impregnar qualquer vcio sentena, medida que, abs
trada a ilegitimidade da cnjuge separada de fato para aviar a pretenso cautelar transubstanciada
de pedido de interdio, o que corroborado pelo intento que manifestara, que de impregnar d
vida sob a higidez dos negcios empreendidos pelo marido, e no tutelar seus interesses e pessoa,
impassvel de irradiar qualquer efeito na resoluo da ao de estado, pois a interdio, ainda que
decretada, no irradia efeitos ex tunc. 2. O novo Cdigo Civil, alterando o paradigma anteriormente
firmado, estabelecera que, no se cogitando de culpa como pressuposto para a afirmao da disso
luo da vida conjugal atravs do divrcio, a preservao do nome de casado opo assegurada
ao cnjuge, no consubstanciando efeito anexo lgico da sentena que decreta a separao ou o
divrcio nem reclamando opo justificada na forma anteriormente regulada (artigos 1.571, 2,
e 1.578, 2, ambos do CC), resultando que, em tendo a cnjuge virago optado por permanecer
usando o patronmico do marido por ter se n
i corporado personalidade, identificando-a no meio
social e profissional em que convive, a opo deve ser materializada. 3. A celebrao do negcio
jurdico traduzido no casamento sob o regime da comunho universal de bens determina que todos
os bens antecedentes ao vnculo, os adquiridos na constncia do relacionamento e os desembolsos
realizados com ou em razo dos bens integrantes do acervo comum sejam, at que venha a ser
formalmente dissolvido, agregados ao monte partilhvel e divididos igualitariamente entre os cn
juges como corolrio da dissoluo da vida em comum, devendo ser apreendidos como integrantes
do acervo comum os bens que se encontram transcritos em nome dos cnjuges no momento da
decretao da dissoluo do vnculo. 4. Invivel a resoluo no bojo da ao de estado de pretenso
atinada com o reconhecimento de sonegao ou dilapidao de patrimnio comum, notadamente
quando encerra a insero no monte de bens transcritos em nome de terceiros, intuito que, vista
da litigiosidade estabelecida sobre o patrimnio partilhvel, dever ser postulado em procedimento
prprio e com observncia do devido processo legal, deve o monte partilhvel, sob essa moldura,
ser modulado de conformidade com os ttulos de propriedade exibidos. 5. Apelaes conhecidas.

Separao e Divrcio

167

divorciado em geral no mais recente direito vista como exceo, que depender
sempre, em ltima anlise, de deciso judicial. 3 Essa restrio ao uso do nome
de casada pela mulher que se divorcia aplicvel tanto no divrcio por conver
so quanto no divrcio direto, embora a lei anterior parecesse referir-se apenas

Desprovida a do autor. Provida parcialmente a da r. Unnime" (TJDF - Acrdo Apelao Cvel


2010.01.1. 188660-3, 6-6-2012, Rel. Des. Tefilo Caetano).
"Civil e processual civil - Apelao cvel - Ao de separao litigiosa, convertida em divrcio Partilha de Imvel e Uso do nome de solteira do cnjuge varoa - Pedido de Tutela para a venda
do imvel - No provido o recurso de apelao e concedida a tutela antecipada - Deciso unnime
- Imvel excludo da partilha por ter sido dado em doao a parte apelante - Incide o disposto no
n
i ciso 1, do art. 1.659 do Cdigo Civil, praticamente reproduzindo o art. 269 do Cdigo Civil de
1916 - Correta a sentena - Ressarcimento pelas melhorias deve ser feito pelas vias prprias - Uso
do nome de casada - Estabelece a legislao pertinente ao caso que cabe a mulher a opo da
conservao ou no do nome de casada - Pedido de Tutela Antecipada da apelada para que possa
vender o imvel objeto da peleja jurdica, visando o custeio do seu tratamento mdico com os
recursos obtidos com a alienao - Comprovada a emergncia da situao - Autorizado a venda
requerida pela apelada, devendo a mesma reservar 50o/o (cinquenta por cento) do valor da aliena
o do imvel em conta poupana, at o trnsito em julgado da deciso - No provido o recurso de
apelao. Concedida a tutela antecipada. Deciso unnime" (TJPE - Ap 0202216-0, 1-4-2011, Rel.
Des. Slvio de Arruda Beltro).
3

'1\pelao cvel - Ao de converso separao judicial em divrcio - Preliminares - Nulidade


sentena - Ausncia de fundamentao - Inocorrncia - Cerceamento de defesa - Preliminares
rejeitadas - Acordo homologado em sentena anterior - Manter o uso do nome de casada - Con
trariedade ao acordo - Coisa julgada - Impossibilidade - Sentena mantida - A fundamentao
concisa no se confunde com a ausncia de fundamentao, no gerando nulidade. No presente
caso, nota-se que a sentena foi concisa, pois basta a adequada leitura da sentena para se concluir
que no h ofensa ao princpio insculpido na norma constitucional, posto que a deciso recorrida
contem o relatrio dos fatos importantes do processo, bem como os motivos nos quais o juiz fun
damentou seu entendimento. Sendo o Juiz o destinatrio da prova, cabe a ele determinar quais
sero necessrias formao do seu convencimento, podendo ordenar a sua realizao de ofcio
ou a requerimento da parte, a qualquer tempo. Observa-se a ocorrncia da coisa julgada, eis que o
acordo realizado entre as partes em ao anterior foi devidamente homologado em Juzo, no sen
do possvel revivar ou pleitear que a apelante continue a usar o nome de casada" (TJMG - Acrdo
1.0024.11.036193-8/001, 26-6-2012, Rel. Mauro Soares de Freitas).
"Converso de separao em divrcio - Apelada, por ocasio da separao judicial, j optara
pelo retomo ao nome de solteira quando ocorresse o divrcio. R no demonstrou nenhum pre
juzo com a excluso do patronmico do ex-cnjuge. Devido processo legal observado. Apelo provi
do" (TJSP -Ap 994.09.281941-8, 31-3-2011, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda).
"Divrcio - Converso de anterior separao consensual, em que prevista a continuidade do
uso do nome de casada pela separanda - Possibilidade de preservao desse nome mesmo aps o
divrcio. Art. 1.571, 2, do Cdigo Civil. Excluso, contra a vontade da divorcianda, que somente
se justificaria nos casos do art. 1.578 do Cdigo Civil. Sentena mantida. Apelao do autor despro
vida" (TJSP - Ap 990.10.351593-5, 5-7-2011, Rel. Fabio Tabosa).
"Civil - Divrcio direto litigioso - Uso do nome de casada - Possibilidade. A manuteno do
nome de casada uma faculdade da mulher, no podendo a sentena que decretou o divrcio
determinar a retomada do nome de solteira, sob pena de violao ao direito de personalidade pre
conizado pelo Cdigo Civil de 2002" (TJMG - AP. Cvel 1.0567.06.099124-5/001, 16-12-2008, 6
Cmara Cvel- Rel. Maurcio de Barros).

168 Direito Civil Venosa


primeira hiptese, pois o dispositivo estava colocado em pargrafo referente
converso. No h razo alguma para a distino, pois a natureza do desenlace
absolutamente idntica. Tratava-se de manifesta deficincia de tcnica legislativa
(Amorim e Oliveira, 1999:42).

O atual Cdigo, no af de equilibrar os direitos do homem e da mulher, como


vimos, permite que qualquer dos cnjuges acrescente ao seu o sobrenome do ou
tro cnjuge (art. 1.565, 1 ), embora dificilmente ocorra que o homem assuma o
nome da esposa, por nosso costume. Hoje, h que se falar em questes relativas
ao nome dos cnjuges casados ou divorciados e no unicamente em nome da
mulher casada ou divorciada. No mais, foram mantidos no vigente Cdigo, em
princpio, as mesmas situaes do direito anterior com relao ao nome dos sepa
rados e divorciados. Assim, dispunha o art. 1.578:

"O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de


usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge
inocente e se a alterao no acarretar:
I

II

evidente prejuzo para a sua identificao;

manifesta distino entre o seu nome de fami1ia e o dos filhos havidos da


unio dissolvida;
-

III

dano grave reconhecido na deciso judicial.

1 O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a


qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
2 Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado."
Desse modo, mantida a mesma orientao do direito anterior, a regra geral,
qual seja, a perda do direito ao uso do nome do outro cnjuge poderia ocorrer
quando o interessado fosse declarado culpado na ao de separao judicial. No
bastava, porm, o simples reconhecimento de culpa. A perda do sobrenome s
poderia ocorrer, primeiramente, se houvesse pedido nesse sentido pelo cnjuge
inocente. No bastasse isso, no caso concreto o juiz deveria examinar as hipteses
dos trs incisos do artigo, questes que dependem de prova e deveriam ser con
trovertidas na ao de separao. Na verdade, conclui-se que o cnjuge, embora
culpado pela separao, somente perderia o direito ao nome quando isto no lhe
acarretasse prejuzo. No uma soluo que se afigurava justa, mormente porque
o cnjuge, para ser considerado culpado, teria tido conduta grave com relao ao
cnjuge inocente, conforme a descrio do art. 1.573.
Com a singela emenda constitucional que exclui do ordenamento a separa
o judicial, entende-se como derrogado esse artigo, em princpio. Porm, essa
orientao nessa situao do nome dos cnjuges que se divorciam deve ser vista
com as devidas reservas. H necessidade que lei ordinria regulamente a situa
o. Se, por um lado, no se discute mais a culpa no divrcio, h nuanas em

Separao e Divrcio

169

relao ao nome dos divorciados que devem ser levadas em considerao. Peran
te a estreiteza do texto constitucional, caber ao bom-senso do juiz e das partes
dar as diretivas sobre o tema, as quais no devem fugir, em sntese, da orientao
jurisprudencial sob o anterior sistema, sempre que possvel.
Assim, no perder o sobrenome o cnjuge que se divorcia se houver eviden
te prejuzo para sua identificao. Imagina-se, nesse caso, por exemplo, a situa
o de um ator ou escritor que tenha granjeado fama com o sobrenome do outro
cnjuge. Essa perda do sobrenome tambm poderia inserir-se no dano econmico
grave, descrito no inciso Ili. No inciso II, o cnjuge culpado pela separao pode
ria manter o sobrenome se sua supresso acarretasse manifesta distino entre
seu nome e o dos filhos havidos da unio dissolvida. No fcil imaginar a priori
quando isso possa ocorrer.
O cnjuge inocente poderia manter o sobrenome do outro, podendo renun
ciar a ele, porm, a qualquer momento (art. 1.578, 1 ). Acrescentava o 2 que
nos demais casos o cnjuge poder optar pela conservao do nome de casado.
Quando do divrcio direto ou da converso, o cnjuge poder manter o nome
de casado, salvo se diferentemente disposto na sentena de separao judicial
(art. 1.571, 2). Entende-se que essa orientao deve ser mantida. Conclui-se,
portanto, que, no dispondo diferentemente a sentena, nem o acordo dos cn
juges na separao ou divrcio, pode o consorte manter o sobrenome do outro.
A soluo de a mulher divorciada, e agora o cnjuge em geral, poder manter o
sobrenome do outro nunca nos foi muito simptica, em que pese franca corrente
doutrinria em contrrio. O divrcio representa o rompimento completo do vn
culo do casamento e a manuteno do sobrenome somente poderia ser admitida,
por exceo, quando sua supresso representasse efetivamente um prejuzo para
a pessoa no campo negocial. Basta avaliar a situao do cnjuge divorciado que
se recasa, e se sujeitar a ter duas mulheres (ou dois homens) com seu sobreno
me, o que socialmente se nos afigura totalmente inconveniente. Aguarda-se que
a legislao venha socorrer essas situaes.
De qualquer forma, conclumos que, se a lei admite lide para resolver a ques
to do nome da mulher (ou do cnjuge) nessas premissas, nada impedia que
fosse homologada a converso da separao em divrcio, com as partes concor
dando com a manuteno do nome de casado do cnjuge, independentemente de
ser declinada uma das causas descritas no dispositivo. H, porm, quem entenda
que, mesmo nesse caso, dever ser justificada a manuteno do nome dentro de
uma das trs descries legais. De qualquer modo, declinada a causa sem maiores
digresses no pedido, cumpre ao juiz decretar o divrcio. A qualquer momento,
porm, a mulher ou o marido poder optar por suprimir o uso do patronmico do
ex-esposo. A experincia demonstra, todavia, que na maioria dos casos a mulher
opta por suprimir o nome do marido tanto nas separaes como no divrcio. As
mesmas disposies acerca do nome da mulher so vlidas para o divrcio direto,
porque tecnicamente imprpria a colocao do dispositivo em pargrafo concernente a conversao.
,

170 Direito Civil Venosa

9.3 Separao Judicial. Modalidades (Leitura complementar)


A Lei n 6.515/77 conservou do direito anterior a separao judicial por m
tuo consentimento (art. 4) e a separao judicial pedida por um s dos cnjuges,
com ndole de sano, com imputao ao outro de "conduta desonrosa ou qual

quer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e torne insupor
tvel a vida em comum" (art. 5).
Desse modo, tal como continham os arts. 317 e 318 do Cdigo de 1916 per
sistiram as causas culposas e no culposas de separao, traduzindo modalidades
de separao-sano e separao-remdio.
A legitimidade para a propositura da separao judicial era personalssima
dos cnjuges. Ningum mais do que eles teriam capacidade de compreender o
ato da separao. Nesse sentido, pontuava o art. 1.576, pargrafo nico, que
repete a disposio do 1 do art. 3 da lei referida: "O procedimento judicial da

separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero represen


tados por curador; ascendente ou irmo." A mesma ideia mantm-se quanto ao
pedido de divrcio (art. 1.582). A lei limita o nmero de parentes que podem
intervir representando o cnjuge incapaz: somente o ascendente e o irmo. Na
realidade, o caso no de representao, mas de substituio processual. Os
descendentes e os demais colaterais no tero capacidade para substitu-lo nes
sa ao. J se posicionou a jurisprudncia que os filhos do casal, embora partes
na ao de alimentos, no tm legitimidade para recorrer na ao de separao
judicial (Cahali, 1995, v. 1 :88). O carter personalssimo dessa ao inviabiliza
at mesmo a propositura de ao rescisria, aps a morte do cnjuge. Evidente
que se o cnjuge no tiver curador, ascendente ou irmo vivos que possam fazer
a representao, poder o juiz, mediante justificao, nomear curador especial
para a ao. Se o incapaz j tiver curador nomeado, este poder intentar, sem
dvida, a ao. Na ausncia deste, tero legitimidade o ascendente ou o irmo,
nessa ordem. A matria , no entanto, controversa. Concluem, a nosso ver com
razo, Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira (1999:52):

"S na falta de curador; ou em caso de colidncia de interesses, quando a


curatela seja exercida pelo outro cnjuge, que ter lugar a atuao subsi
diria do ascendente ou do irmo do incapaz. Mas, ainda nessa hiptese, ne
cessidade haver de sua investidura atravs do juzo da interdio, mediante
nomeao substitutiva ou para atuao ad hoc:, como curador especial."
Trata-se, porm, de situao excepcional. Imaginemos, por exemplo, ao
de separao movida por quem ou contra quem no possua discernimento: no
poder essa pessoa ficar obstada de figurar no polo ativo ou passivo da ao.
Alis, uma das hipteses de separao judicial precisamente motivada por gra
ve doena mental do outro cnjuge. No entanto, gozando de plena capacidade,

Separao e Divrcio

171

somente o cnjuge e mais ningum titular da ao. A morte do cnjuge no curso


do processo extingue a ao, extinguindo tambm o casamento.
Observa Slvio Rodrigues (1978:70) que a citada representao do cnjuge
na ao de separao refere-se unicamente ao pedido litigioso, porque no desqui
te por mtuo consentimento no h que se admitir representao, pois exigida
manifestao inequvoca e pessoal do interessado perante o magistrado. Destar
te, para requerer separao por mtuo consentimento, o consorte deve estar em
perfeita higidez mental, uma vez que, caso contrrio, no poderia entender as
consequncias do ato.
Essa opinio, contudo, no unnime, embora majoritria. Amorim e Oliveira
(1999:53), por exemplo, sustentam que perfeitamente possvel a representao
na separao consensual, porque a lei no faz qualquer restrio, apresentando
a situao semelhana com as hipteses de cnjuges separados de fato que for
mulam pedido de separao por procurador. Da mesma forma, concluem que se
possvel o casamento por procurao, tambm seu desfazimento o . Parece-nos,
no entanto, que o sentido da lei, no desquite por mtuo consentimento, fazer
com que os dois cnjuges estejam presentes e capazes perante o juiz. De outro
modo, devem recorrer, sim, ao desenlace litigioso, inclusive para maior segurana
dos interesses do incapaz. Ademais, levemos em considerao que o incapaz, tal
como exposto na lei, pode ser substitudo ativa e passivamente na ao litigiosa.
Nada impede que o incapaz ingresse com a ao de desquite motivada por meio
de seu mencionado representante.
De acordo com o art. 1.574 do presente Cdigo, era permitida a separao
judicial por mtuo consentimento se os cnjuges forem casados h mais de um
ano. E regra geral nas legislaes um perodo mnimo de casamento para ser
permitida a separao-remdio. Trata-se de um perodo de prova; o legislador
aguarda um prazo inicial do casamento para acomodao e compreenso da vida
em comum, no permitindo que um aodamento possa jogar por terra o matri
mnio nos primeiros meses ou anos de convivncia. O singelo texto da emenda
constitucional faz crer que, em princpio, esse interregno de um ano no mais se
exige. A dvida doravante ser saber se persiste o presente texto como aplicvel
ou se a lei ordinria poder impor restries ao divrcio to simplificadamente
permitido pela Constituio.
,

De acordo com o 2 do art. 3 da Lei n 6.515/77, a lei impunha ao juiz o


dever de

''promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam,


ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir; reunindo-as em
sua presena, se assim considerar necessrio".
Repete o que j constava da Lei n 968/49, relativa s aes de desquite e de
alimentos. Os princpios continuam plenamente aplicveis. A tentativa de con
ciliao um dever do juiz. Difcil, porm, que o casal se reconcilie nessa fase,

172 Direito Civil Venosa

quando j ingressou com pedido judicial. Melhor ser que tenhamos um ordena
mento para a mediao, a quem devem ser atribudas as tarefas de tentativas de
harmonizao ou rompimento definitivo entre os cnjuges dissidentes.
,

E importante que sejam criadas e incentivadas as cmaras de conciliao e


mediao, para assuntos de famlia, constitudas por profissionais especializados,
psiclogos, pedagogos, assistentes sociais etc. que possam efetivamente aparar
arestas no mbito da famlia, antes que as partes recorram ao Judicirio e que
muitos dos processos sem cunho de lide sejam suprimidos deste. Essa a moder
na e importante tendncia do direito de famlia. Essa uma propenso do direito
ocidental que j se faz sentir no esprito dos juristas brasileiros. A mediao deve
converter-se em etapa necessria do processo de conciliao.
Essa audincia em juzo sigilosa, a qual buscar a reconciliao do casal.
Na verdade, a disposio piegas. O juiz no conselheiro conjugal e nem sem
pre est preparado para tal. Bem apropriado o comentrio de Slvio Rodrigues
(1999:211):
''A ideia de impor ao juiz o encargo de exercer uma presso sobre a vontade

das partes, no sentido de reconcili-las, totalmente descabida, pois o juiz


no conselheiro sentimental."
Ademais, quando os cnjuges chegam s portas do Judicirio, j pensaram e
repensaram no ato que iro praticar. Rarssimas so as situaes nas quais os ju
zes atingem a "reconciliao" do casal. Na maioria das vezes, a funo conciliado
ra do magistrado ser importante para aparar as arestas da separao, mormente
no tocante partilha do patrimnio e importantssima no tocante ao resguardo
e proteo da pessoa dos filhos menores. Aqui, sim, fica realado o papel conci
liador do juiz. Cada vez mais avulta a importncia de um juizado de conciliao,
mormente na rea da famlia.
Acresce ainda o 3 que, aps a oitiva e entrevista dos cnjuges, se estes
pedirem, "os advogados devero ser chamados a assistir aos entendimentos e deles
participar". Tambm quanto aos advogados, seu maior papel nessa fase ser a
harmonizao dos direitos dos cnjuges aps a separao. Aquela altura, com
a ao no tribunal, certamente j foram frustradas as tentativas de conciliao.
Nem sempre, porm, os advogados compreendem bem seu papel nesse aspecto.
Ao advogado de questes de famlia, assim como ao juiz, exigem-se caracters
ticas e dons pessoais que transcendem os meros conhecimentos jurdicos. Pouco
existe de Direito na fixao de penso e na regulamentao do direito de visita
aos filhos menores, e muito deve existir de psicologia, desprendimento pessoal e
respeito ao semelhante. Por tudo isso, como apontamos, que avulta a importn
cia da mediao prvia em matria de questes de famlia, que a lei deve tomar
obrigatria. H projetos nesse sentido.
'

Compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas referentes ao estado das


pessoas e ao casamento (art. 82, II, do CPC). Desse modo, obrigatria sua par-

Separao e Divrcio

173

ticipao nas aes de separao e divrcio, em todas as modalidades e em todas


as instncias, sob pena de nulidade. No tocante aos rus revis, citados por edital,
no mais atua o Ministrio Pblico porque foi extinta a Curadoria de Ausentes e
Incapazes. Nesse caso, a defesa do revel ser exercida pela Procuradoria de Assis
tncia Judiciria ou por curador especialmente nomeado pelo juiz. A interveno
do Ministrio Pblico ser exclusivamente como fiscal da lei.
A lei citada no menciona a necessidade de tentativa de conciliao nas aes
de divrcio, seja direto, seja por converso, certamente porque na separao an
terior j se tenha suplantado essa fase e no divrcio direto porque basta a prova
de dois anos de separao de fato. No entanto, nada impede, antes se recomenda,
que ocorra audincia de conciliao sempre que houver situaes patrimoniais e
de guarda dos filhos a resolver, obedecendo-se s regras gerais dos arts. 331 e 447
do CPC. Na separao consensual, a audincia prvia de conciliao prevista no
art. 1.122 do CPC. Se o juiz entender invivel a reconciliao, convencendo-se
que os cnjuges agem livremente e sem hesitaes, mandar tomar por termo as
declaraes e homologar a separao, aps a oitiva do Ministrio Pblico. Caso
contrrio, designar nova data, com 15 a 30 dias de intervalo, para ratificao do
pedido. Nesse nterim, a petio fica sob a guarda do juzo, ainda sem registro.
O art. 1.572 do corrente Cdigo descrevia as possibilidades de separao
litigiosa, mantendo a mesma orientao do art. 5 da Lei n 6.515/77:

"Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputan


do ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamen
to e torne insuportvel a vida em comum.
1 A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar
ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua
reconstituio.
2 O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver
acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne
impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao
de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. "
So descritas, nesse dispositivo, hipteses de separao-sano no caput; se
parao-falncia e separao-sano, nos respectivos pargrafos, que sero ana
lisadas.4
4

'1\pelao cvel - Separao judicial - Culpa - Discusso mitigada - Partilha de bens - Alimen
tos em favor da prole e da genitora - 1 - Existe a mitigao do debate referente ao culpado em
aes de separao diante da emergente valorizao da dignidade da pessoa humana amparada
no primeiro artigo da constituio federal. Demais disso, a tendncia dos tribunais e da doutrina
afastar a discusso da culpa, pois a n
i suportabilidade da vida em comum (quebra da relao afeti
va) manifestada por ambos os cnjuges possibilita a decretao da separao, nos termos do artigo
1.573 c/c 1.511, do CC/2002, prevalecendo o desejo deles em extinguir a sociedade conjugal, sem

17 4 Direito Civil Venosa


9.3.1 Processo de Separao, Divrcio por Mtuo Consentimento.

Possibilidade de Realizao por Escritura Pblica


O processo disciplinado pelo art. 34 da Lei n 6.515/77 e pelos arts. 1 . 120
a 1 . 124 do CPC. A Lei n 1 1 .441, de 4-1-2007, acrescentou o art. 1 . 1 24-A. Esse
mais recente dispositivo possibilita a realizao da separao consensual e do
divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal, por es
critura pblica. Essa alterao era reclamada de h muito, pois no h mesmo
necessidade de interveno judicial se os cnjuges esto de pleno acordo. Se h
filhos menores ou incapazes do casal, a interveno judicial se justifica de per
si, para a proteo ampla deles. As partes podem valer-se da escritura pblica se
preencherem os requisitos. Trata-se de uma faculdade como aponta o texto legal.
Este o grande trunfo dessa norma, principalmente porque as escrituras pblicas
de inventrio e partilha, separao e divrcio consensuais no dependem de ho
mologao e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio.
A Resoluo n 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho Nacional de Justia,
este assumindo papel do Congresso Nacional, regulamentou essa mais recente lei.
Se j proposta ao judicial, os cnjuges podem a qualquer momento optar
pela escritura, podendo suspender o processo por trinta dias ou desistir da via
judicial (art. 2 da Resoluo) .
Nessa escritura devero constar as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia, e, ainda, o acordo quanto
retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome
adotado quando se deu o casamento. A escritura, como j se afirmou, no de
pende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o
atribuio de culpa aos consortes. 2 - O regime de comunho universal importa a comunicao de
todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas e ativas, com excluso dos
bens adquiridos antes do casamento, e os que lhe sobrevierem na sua constncia, por doao ou
sucesso e os sub-rogados em seu lugar. 3 - Fixada verba alimentcia em desacordo com as neces
sidades da alimentada, mormente quando no condizente com a situao econmico-financeira do
devedor, impe-se a minorao do pensionamento na forma prevista no artigo 1.694 do CC. 4 - A
sucumbncia recproca deve ser suportada por ambas as partes, na forma do caput do art. 21 do
CPC. Apelo conhecido e parcialmente provido" (TJGO - Acrdo 200893146706, 7-3-2012, Rel.
Des. Stenka 1. Neto).
"Separao judicial litigiosa. Exame da culpa. 1 . Desaparecendo a afetividade, foroso
reconhecer a falncia do casamento, tornando imperiosa a dissoluo da sociedade conjugal, pois
ningum pode ser obrigado a permanecer casado. 2. E difcil, seno impossvel, aferir a culpa pelo
desfazimento da unio conjugal, pois, quando fenece o amor, torna-se dramtico analisar o esplio
da relao havida. 3. Em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando
-se que o rompimento resultado de uma sucesso de acontecimentos e desencontros prprios
do convvio diuturno, em meio tambm s prprias dificuldades pessoais de cada um. 4. Descabe
cogitar do exame da culpa se dele no se extrai consequncia jurdica imediata. Recurso despro
vido" (TJRS - Acrdo Apelao Cvel 70028314870, 22-7-2010, Rel. Des. Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves).
,

Separao e Divrcio

175

registro de imveis. Note-se que, com a nova sistemtica, que tambm permite
o inventrio judicial por escritura pblica, avulta a importncia dos notrios
e registradores, que devem estar cientes de sua nova e ampla atividade em
prol da sociedade. Os estudos devem se firmar em matria to recente, mas, a
nosso ver, pode at ser possvel que os cnjuges discordem sob algum aspecto
da separao e no da separao em si, e assim deixem para resolver na via
judicial a questo do nome, por exemplo, ou mesmo a partilha, que pode ser
realizada posteriormente. Todavia, o texto expresso da lei no permite essa
interpretao elstica, mas de elevado alcance social.
Acrescenta ainda o 2 desse novo dispositivo que o tabelio somente la
vrar a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado comum
ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial. A medida nos parece salutar. Interessante notar, nesse diapaso, que se
os interessados forem ambos advogados podero atuar em causa prpria, mas
se apenas um deles o for, o outro dever necessariamente estar representado
por outro advogado. A importncia e a responsabilidade do advogado ficam su
mamente realadas nessa sua atividade, uma vez que se dispensa a presena do
magistrado e do membro do Ministrio Pblico. Compete ao advogado esclarecer
todas as dvidas dos interessados, funo que tambm pode e deve ser exercida
pelo cartorrio. A Resoluo citada aponta ser vedado ao tabelio indicar advo
gado s partes. Essa falta funcional nem sempre fcil de ser provada na prtica.
E importante que haja constante fiscalizao sobre os cartrios. Se as partes no
dispuserem de condies econmicas para contratar advogado, o tabelio dever
recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional
da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 11).
,

Embora a lei no o diga, parece claro que tanto o divrcio direto como aquele
por converso podem ser realizados por escritura, com muito maior razo agora
que se exclui a separao judicial do sistema. O fato de a separao ter se reali
zado em juzo no impede que a converso seja extrajudicial e vice-versa. A ideia
do legislador foi simplificar; no h por que o intrprete complicar. A Resoluo
n 35 foi expressa nesse sentido (art. 52). O casal sob separao judicial anterior
Emenda Constitucional tambm podem fazer a converso em divrcio. Alis, os
casais separados judicialmente continuaro nessa situao at que lei ordinria
defina diferentemente.
Para o divrcio direto havia necessidade de dois anos de separao. Trata-se
de uma questo de fato e podia no estar muito clara na documentao apresen
tada pelos cnjuges. O art. 53 da Resoluo estatui que para esse requisito no
bastava a declarao dos cnjuges. Deveria o tabelio observar se o casamento
fora realizado h mais de dois anos e a prova documental da separao, podendo
colher depoimento de testemunha, que consignaria na prpria escritura. Caso
o notrio se recusasse a lavrar a escritura, deveria formalizar a respectiva nota,
desde que houvesse pedido das partes para tal.

176 Direito Civil Venosa

Embora muitos entendam que os cnjuges possam se fazer representar por


procurador, no parece ser essa a inteno da lei, mormente porque o art. 1 . 122
do CPC exige a presena deles. No , no entanto, o que estabeleceu a Resoluo
n 35, a qual expressa em permitir a representao por mandatrio, consti
tudo por instrumento pblico com poderes especiais, descrio das clusulas
essenciais e prazo de validade de trinta dias (art. 36). Abre-se a, portanto, mais
uma facilidade para o divrcio consensual, embora uma resoluo no possa se
sobrepor a uma lei.
O art. 3 7 dessa norma indica que, havendo bens a serem partilhados na es
critura, distinguir-se- o patrimnio de cada cnjuge do que patrimnio comum
do casal, conforme o regime de bens. Isso deve constar da escritura, com a des
crio dos bens.
Quanto ao nome dos cnjuges, disps o art. 41 da Resoluo:

"Havendo alterao do nome de algum cnjuge em razo de escritura de sepa


rao, restabelecimento da sociedade conjugal ou divrcio consensual, o Ofi
cial do Registro Civil que averbar no assento de casamento tambm anotar
a alterao no respectivo assento de nascimento para a necessria anotao."
A questo do nome pode ser depois ratificada por declarao unilateral do
interessado (art. 45).
Note que a resoluo admite expressamente que a modalidade extrajudicial
tambm pode ser utilizada, com escritura pblica, ainda que a separao tenha
sido judicial (art. 48). Os arts. 48 a 5 1 cuidam dos procedimentos nessa situao.
Espairecendo dvidas, a resoluo aponta que no h sigilo nas escrituras de
separao e divrcio consensuais (art. 42).
O art. 46 faz uma advertncia ao tabelio, a qual, no entanto, se aplica a
qualquer ato seu: "O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de separao

ou divrcio se houver fundados indcios de prejuzo a um dos cnjuges ou em caso


de dvidas sobre a declarao de vontade, fundamentando a recusa por escrito."
Trata-se de mister essencial do tabelio, que avulta de importncia nesses atos
nos quais as paixes afloram, o que tambm ocorre em testamentos e partilhas
por causa da morte.
Lembre-se de que as normas de natureza processual permanecem em vigor
com o atual Cdigo Civil, por fora do art. 2.043, quando no se utilizar da es
critura pblica. A separao amigvel pode ser homologada pelo juiz desde que
os cnjuges concordem e tenha decorrido o lapso de um ano, art. 1.574 a partir
da celebrao do casamento. Esse requisito objetivo e comprova-se pela certi
do. Na escritura pblica, a fiscalizao ser do notrio. Evidente que o termo
inicial desse prazo a data da realizao do casamento civil ou do casamento
religioso com efeitos civis. H decises que aceitam justificao para comprovar
a existncia do casamento, na ausncia de registro. Notamos, portanto, que en-

Separao e Divrcio

177

quanto o desquite litigioso pode ser proposto a qualquer momento, a partir do


casamento, para a separao por mtuo consentimento h necessidade do lapso
de um ano, conforme o corrente diploma. Como mencionamos, esse prazo visa
conceder um tempo para maior meditao e possibilidade de ajuste do casal no
incio da convivncia.
A petio ser firmada pelos cnjuges e pelos advogados das partes, con
forme imposio do 1 do art. 34, que atendeu reivindicao da Ordem dos
Advogados. Acrescenta o 2 que o juiz pode recusar a homologao se enten
der que o acordo no preserva suficientemente os interesse dos filhos ou de um
dos cnjuges. Nesse aspecto, o juiz, bem como o Ministrio Pblico, podero
sugerir alteraes, supresses ou incluses no acordo, contando com o auxlio
e compreenso dos advogados e dos prprios interessados. Quando no sou
berem ou no puderem assinar, lcito que o faam a rogo ( 3). Quando as
assinaturas no forem lanadas na presena do juiz, sero obrigatoriamente
reconhecidas por tabelio ( 4) . Essas disposies tambm esto presentes no
art. 1 . 120 do CPC. Concludas as assinaturas frente do juiz, este far mencio
nar o fato no termo.
Conforme o art. 1 . 1 2 1 do CPC, a petio ser instruda com a certido de
casamento e o contrato antenupcial, se houver, devendo conter:
"I
II

III

a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha;


o acordo relativo guarda dos filhos menores;

o valor da contribuio para criar e educar os filhos;

N a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens sufi


cientes para se manter."
-

A ausncia de partilha no obstculo para a homologao da separao


porque o pargrafo nico do art. 1.121 do CPC permite que seja feita posterior
mente, como no inventrio ou arrolamento. Embora no seja conveniente, os
bens do casal mantm-se em comum, ainda que os cnjuges estejam judicialmen
te separados. Conquanto no se realize a partilha, a descrio dos bens do casal
requisito essencial para a homologao do acordo, porque necessrio que o
quadro patrimonial do casal esteja bem claro nesse momento, a fim de evitar
problemas futuros, no s quanto prpria partilha, mas tambm com relao
a terceiros. A ressalva do art. 1.121 refere-se to somente dispensabilidade da
partilha. Se no existirem bens, devero os cnjuges assim o declarar na petio.
O art. 1.581 do Cdigo menciona que at mesmo o divrcio pode ser concedido
sem que haja prvia partilha de bens.
De acordo com o art. 1 . 122 e seus pargrafos do CPC, apresentada a peti
o ao juiz, preenchendo os requisitos do artigo anterior, este ouvir os cnju
ges sobre os motivos da separao, esclarecendo-lhes as consequncias do ato.
Como apontamos, no mister do magistrado aprofundar-se sobre as causas de

178 Direito Civil Venosa

separao, nem esto os cnjuges obrigados a declin-las. Somente poder o juiz


recusar-se a homologar a separao quando entender que o acordo no preserva
suficientemente a pessoa dos filhos menores ou se os alimentos ao cnjuge forem
considerados insuficientes. Nesse sentido dispe o art. 1.574, pargrafo nico, do
vigente Cdigo:

"O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial se


apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos
ou de um dos cnjuges."
Convencendo-se que agem livremente e sem hesitaes, mandar reduzir por
termo as declaraes, homologando a separao aps oitiva do Ministrio Pbli
co. Se entender que os cnjuges titubeiam, o juiz designar dia e hora no prazo
de 15 a 30 dias para que os interessados voltem e ratifiquem o ato de separao.
Se qualquer dos cnjuges no comparecer audincia designada ou no ratificar
o pedido, o juiz mandar autuar a petio e documentos e arquivar o processo.
Aps a ratificao do pedido pelos cnjuges, o ato torna-se irretratvel. Como no
tamos, quando designada nova data, a petio no autuada. Comparecendo
os cnjuges e manifestando seu desejo de no prosseguir na separao, a petio
lhes ser devolvida, sem autuao.
H entendimento pelo qual, havendo impossibilidade material de compare
cimento pessoal de qualquer dos cnjuges perante o juiz, admite-se a dispensa
desse comparecimento (RJTJESP 125/367).
O acordo para a separao conjugal , portanto, um negcio jurdico bilateral
no qual as partes, alm de decidirem o desenlace, regulam tambm as consequn
cias da dissoluo conjugal tanto sob o prisma pessoal quanto sob o prisma patri
monial. Como apontamos, necessariamente deve conter normas disciplinadoras
acerca da manuteno, subsistncia e convivncia dos filhos menores. Quanto
ao mais, em linha geral, como manifestao de vontade negocial emanada de
pessoas maiores e capazes, os cnjuges gozam de ampla liberdade quanto ao
contedo do acordo. Desse instrumento no devem constar, contudo, as causas
da separao, nem reconhecimento de culpa de qualquer dos cnjuges ou qual
quer ponto de constrangimento para as partes. Apresentando-se o acordo com
clusulas nesse patamar, deve o juiz repelir a homologao. Em sntese, no pode
ser admitida qualquer clusula que implique ofensa dignidade dos cnjuges.
Por vezes inserida, por exemplo, a clusula de permanncia dos cnjuges
no mesmo imvel aps a separao. Como a separao rompe o dever de coabi
tao, essa insero deve ser vista com reserva, pois pode traduzir utilizao da
separao como fraude para iludir terceiros. Nada impede que o juiz homologue
o acordo de separao, ressalvando a ineficcia de determinadas clusulas. Tudo
depender do cuidadoso critrio do magistrado. Como conclui Cahali, em dico
plenamente aplicvel no presente Cdigo (1995, v. 1 : 165),

Separao e Divrcio

179

"cada uma das estipulaes, seja de contedo pessoal, seja de contedo patri
monial, deve ser cuidadosamente examinada pelo juiz, e somente em funo
de sua gravidade e de sua vinculao ao todo do acordo celebrado pelos cn
juges que dever usar o magistrado da faculdade que lhe concedida pelo
art. 34, 2 da Lei do Divrcio, para recusar a homologao da separao
consensual; inexistindo tal vinculao, ainda assim atento ao princpio da
cindibilidade do pedido comum, mostra-se mais razovel homologar a sepa
rao, e simplesmente declarando ineficaz a clusula que padecer de vcios
aqui enunciados".
Do acordo dever constar tambm, como vimos, clusula sobre a manuten
o ou no do nome de casado do cnjuge, matria de que j nos ocupamos.
O art. 1 . 123, do estatuto processual, refere-se possibilidade de os cnjuges
transformarem a separao litigiosa em consensual a qualquer momento durante
seu curso. Na impossibilidade de manuteno do casamento, sempre mais con
veniente a soluo amigvel, ou seja, a separao-remdio.
Homologada a separao consensual, averbar-se- a sentena no registro civil
e, havendo imveis, na circunscrio onde se acharem registrados (art. 1 . 124 do
CPC). Trata-se de sentena apelvel em princpio, no mais subsistindo o recurso
de ofcio da legislao anterior. Tratando-se de ato judicial de homologao, a
deciso ficar sujeita anulao por vcios comuns aos atos jurdicos. Cuida-se
de ato de jurisdio voluntria, que no admite ao rescisria, ficando sujeito
anulao pelas vias ordinrias, quando invivel o recurso de apelao (Rizzardo,
1994, v. 2:413). Se, no entanto, a deciso do juiz inserir outras matrias extra
vagantes ao simples desenlace amigvel da unio conjugal, a questo deve ser
vertida em apelao.
No h trnsito em julgado, nesta e em qualquer outra ao, contudo, no que
se refere guarda e direito de visitas dos filhos e quanto penso alimentcia,
em razo das peculiaridades dessas decises, tanto em aes autnomas quanto
em pedidos embutidos em outras aes. So as chamadas sentenas integrativas.
Alterando-se as situaes fticas, a qualquer momento podem ser alterados o
sistema de visitas e o valor da prestao alimentcia. Lembre-se de que o direito
de visitas inderrogvel e pode ser pleiteado pelos pais, ainda que no definido
na separaao.
-

9.3.1 . 1 Alimentos. Renncia aos Alimentos na Separao


No acordo de separao ou divrcio devem ficar especificados o montante e a
forma de alimentos aos filhos e do cnjuge. A meno da penso alimentcia aos
filhos para sua criao e educao essencial para a homologao da separao.
Esses alimentos so irrenunciveis, pois decorrem do parentesco. Embora seja
mais comum esse encargo ao homem, ambos os pais possuem esse dever e podem

180 Direito Civil Venosa

reparti-lo, dentro dos princpios que regem os alimentos. A exata forma de con
tribuio, no entanto, deve ser descrita pelos cnjuges, sob pena de a separao
no ser homologada.
Como em toda deciso sobre alimentos, o que foi decidido a esse respeito no
acordo no transita em julgado e o montante dos alimentos pode ser alterado no
futuro, se forem alteradas as situaes econmicas dos envolvidos.
Por outro lado, a penso ajustada de um cnjuge a outro somente ser devida
se ajustada. Sua omisso no acordo de separao no obstculo para a homolo
gao, entendendo-se que os cnjuges abriram mo da penso.
Os alimentos devidos reciprocamente pelos cnjuges resultam do vnculo
conjugal e no do parentesco. A possibilidade de a mulher (ou mesmo o marido)
renunciar penso alimentcia na separao consensual continua dando margem
a celeuma. A mesma situao hoje aplicada se devida a penso ao homem, ten
do em vista a paridade conjugal estabelecida na Constituio. No se confunde a
renncia com a simples dispensa de alimentos no ato, que permite que se volte
a pedi-los no futuro, se preenchidos seus requisitos fticos de necessidade do
alimentando e possibilidade do alimentante. A simples dispensa no implica em
abdicao do direito.
Sob o aspecto tcnico, no h dvida de que a renncia aos alimentos pelo
cnjuge manifestao de vontade vlida, pois apenas os alimentos derivados
do parentesco so, em princpio, irrenunciveis. O dever de mtua assistncia
entre os cnjuges rompe-se quando desfeito o casamento. Ademais, o acordo
firmado na separao por mtuo consentimento negcio jurdico bilateral com
plenitude de efeitos. Se as vontades manifestam-se livremente, no h aspecto de
ordem pblica a ser preservado na renncia aos alimentos. De outro lado, com a
separao, desaparece o dever de mtua assistncia.
A posio do Supremo Tribunal Federal, no passado, propendeu por entender
renuncivel esse direito, no decorrente de parentesco, mas do vnculo conjugal.
Posteriormente, a Smula 379 deu guinada em sentido contrrio, entendendo
irrenunciveis os alimentos no desquite, "que podero ser pleiteados ulteriormen
te, verificados os pressupostos legais". Essa corrente jurisprudencial que entende
renunciveis os alimentos decorrentes do vnculo conjugal, pois irrenunciveis
so apenas os alimentos decorrentes do parentesco, a que se coaduna com a
natureza do direito. Arnoldo Wald (1995: 138) conclui que:

"com o advento do divrcio e a consequente possibilidade dos divorciados


contrarem novo casamento, indiscutvel que os alimentos podem ser objeto
de renncia em virtude de acordo entre as partes. A jurisprudncia reconhece
de modo manso e pacfico que, dissolvido o casamento pelo divrcio, desapa
recem as obrigaes entre os antigos cnjuges".
No entanto, em sede de separao, a matria longe est de ser pacfica. O
mesmo autor vaticina que com o advento do divrcio possvel que prepondere

Separao e Divrcio

181

entendimento diverso da Smula 3 79, admitindo-se a renncia de alimentos pelo


cnjuge. Esse parece ser o sentido da mais recente jurisprudncia. E, sem dvida,
a melhor e mais tcnica soluo, sufragada no sistema de 1916 por respeitvel ju
risprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia (RJSTJ 29/447, 47/241,
REsp 95267-DF, 40408-SP, 19453-RJ, 33815-SP). A jurisprudncia francamente
majoritria do Tribunal de Justia de So Paulo tambm no mesmo sentido (Ac.
202327-1, 126525-1, Ap. Cvel 99.240-1). O atual Cdigo procurou dirimir essa
problemtica, definindo os alimentos devidos aos parentes e aos cnjuges como
da mesma natureza e vedando a possibilidade de renncia em qualquer caso.
,

Nesse sentido coloca-se o art. 1 . 707, do presente Cdigo, ao estipular que

''pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos".


Nem por isso nos parece que a corrente majoritria do passado se dar por sa
tisfeita, pois sempre poder-se- examinar a natureza diversa dos alimentos entre
os cnjuges dos derivados do parentesco estrito. Ainda porque, o termo credor
tem significado obrigacional e enquanto no estipulado o direito a alimentos, seu
valor e caractersticas, no h que se falar, em princpio, em credor. O fato que
o legislador poderia ter assumido expressamente a posio, afirmando que os
alimentos decorrentes do vnculo conjugal ou do companheirismo so irrenunci
veis, e no o fez. De lege ferenda, sabe-se que h sugestes efetivas de alterao
do Cdigo para que seja expresso a esse respeito. Nesse sentido, o Projeto n
6. 960/2002, que sugeriu outra redao ao dispositivo, retornando-se possibili
dade de renncia dos alimentos decorrentes do vnculo conjugal:

"Tratando-se de alimentos devidos por relao de parentesco, pode o credor


no exercer, porm lhe vedado renunciar ao direito de alimentos."
Por essa dico, portanto, os alimentos conjugais podero ser renunciados,
como se entendia na vigncia da legislao anterior. A irrenunciabilidade dos ali
mentos, como estabelece o vigente Cdigo, representa, sem dvida, um retroces
so absolutamente injustificvel que deve ser prontamente corrigido. De qualquer
forma, com a palavra os legisladores e os futuros julgados, os quais, segundo
tudo indica, devem propender pela possibilidade de renncia de alimentos entre
cnjuges. J h julgados majoritrios nesse sentido. 5 Parece-nos despropositado
5

'1\pelao cvel - Famlia e processual civil - Ao de alimentos - Sentena terminativa - Carncia


de ao - I - Renncia de alimentos em separao judicial e, aparentemente, em converso em
divrcio - Rompimento do vnculo conjugal sub judice - Alegada falsidade de assinatura - Temtica
prejudicial - Possibilidade de persistncia do liame subjetivo - Irrenunciabilidade dos alimentos Exegese do art. 1.707 do CC - Carncia de ao afastada - II - Coisajulgada - Inocorrncia - Ao
de alimentos anterior - Desconhecimento da existncia do divrcio - Causa de pedir distinta - III
- Sentena desconstituda - Recurso provido - I - Sub judice 'ao de anulao' da homologao de
converso da separao em divrcio, sob o argumento de falsidade do consenso exteriorizado, tem
tica prejudicial anlise da validade da renncia aos alimentos, luz do art. 1.707 do Cdigo Civil,
impossvel reconhecer a carncia de ao, ainda que assentada a renncia ocorrida na separao.
II - No h falar em coisa julgada, decorrente de "ao de alimentos" anterior, quando a nova ao

182 Direito Civil Venosa

que extinto um casamento h muitos anos, dcadas, modificam-se com o tempo


totalmente as situaes de fato, bem como os coraes e as mentes e o cnjuge
proposta conjuntamente com "ao anulatria" do divrcio, invocando desconhecimento e falsidade
do divrcio homologado, fatos desconhecidos poca da propositura da primeira demanda, no que
no h identidade de causa de pedir" (TJSC- Acrdo 2009.023248-4, 11-5-2012, Rel. Des. Henry
Petry Junior).
"Civil e processual civil - Ao de alimentos - Renncia a percepo quando da separao
judicial - Restabelecimento da obrigao de prestar alimentos - Impossibilidade - 1. Considerando
que na poca da separao judicial houve renncia expressa de um dos cnjuges percepo dos
alimentos, no h como restabelecer a obrigao alimentar, mesmo advindo fato superveniente,
porquanto rompido o vnculo obrigacional. 2. Recurso conhecido e no provido" (TJDFT - Proc.
20060910156906 - (485266), 4-3-2011, Rel Des Ndia Corra Lima).
"Direito civil - Apelao - Ao de alimentos - Ex-companheira - Alimentos temporrios Renncia quando da separao - Acordo homologado judicialmente - Irrenunciabilidade somente
quanto aos alimentos oriundos do parentesco. Assistncia judiciria gratuita. Existncia de patri
mnio. Revogao indevida do benefcio. Provimento parcial. 1 - O simples fato de a parte possuir
bem de expressivo valor econmico no se afigura suficiente ao indeferimento do benefcio, vez que
a assistncia judiciria gratuita no se relaciona unicamente ao patrimnio, mas sim ao prejuzo do
sustento prprio e da famlia caso o beneficirio seja obrigado a arcar com as despesas do processo;
II - Os alimentos requeridos por ex-companheira encontram fundamento no inciso III do art. 1.566
do Cdigo Civil, que estatui o dever de mtua assistncia entre os consortes, garantindo ao cnjuge
necessitado direito obteno de auxlio econmico do outro, mediante prestao alimentcia em
sentido amplo, de alimenta naturalia a alimenta civilia; III - No obstante o art. 1.707 do Cdigo
Civil, prescrevendo o princpio da irrenunciabilidade, disponha que pode o credor no exercer, mas
lhe vedado renunciar o direito a alimentos, aceita-se com reserva, mas com reverncia, a Smula
n 379 do STF, para prevalecer o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia, segundo
o qual prev a inaplicabilidade do referido dispositivo legal ao caso de separao, divrcio ou dis
soluo de unio estvel - Mas to somente hiptese de alimentos que os parentes podem exigir
uns dos outros -, por no se qualificar como parente o cnjuge/companheiro. Afinal, a obrigao
alimentar que entre eles se impe decorrer do dever de mtua assistncia, prevista no art. 1.566,
III, do CC, que finda/cessa com a separao/dissoluo da unio estvel, e no do parentesco;
IV - Consoante entendimento pacificado desta corte, aps a homologao do divrcio, no pode o
ex-cnjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasio do acordo de separao
consensual. Precedentes da 2 seo do STJ; V - Apelao provida parcialmente" (TJMA - Acrdo
013566/2011 - (105590/2011), 5-9-2011, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha).
'ruimentos - Revisionai - Renncia da ex-cnjuge - No comprovao - Hiptese em que pac
tuada penso pelo perodo de um ano - Circunstncia que no impossibilita formulao de novo
pedido de penso vitalcia desde que comprovada a possibilidade do alimentante e a necessidade
do alimentado - Art. 1704 do Cdigo Civil - Ao julgada parcialmente procedente - Recurso des
provido" (TJSP - AP. Cvel 599.362-4/0-00, 2-12-2008, 3 Cmara de Direito Privado - Rel. Adilson
Andrade).
'ruimentos - Provisrios - Fixao em trs salrios mnimos mensais - Afastamento, por ora,
ante a existncia de clusula de renncia pela ex-mulher, ora demandante - Recurso provido para
esse fim" (TJSP - AI 588.963-4/8-00, 12-11-2008, 5 Cmara de Direito Privado - Rel. Silvrio
Ribeiro).
'pelao cvel. Ao de alimentos. Renncia. Acordo homologado com o divrcio, h o rom
pimento do vnculo parental existente entre os ex-cnjuges. Assim, invivel pedido de alimen
tos quando o casal, em acordo homologado em divrcio consensual, renuncia expressamente ao
pensionamento. Precedentes jurisprudenciais, recurso improvido, por maioria" (TJRS - Ap. Cvel
70022417018, 20-3-2008, 8 Cmara Cvel - Rel. Claudir Fidelis Faccenda).

Separao e Divrcio

183

que renunciou a alimentos ressurja como uma fnix-fantasma, para pleitear no


vamente alimentos de quem se separou em passado muito remoto.
De qualquer modo, o novo casamento, a unio estvel ou o concubinato do
credor, seja o homem ou a mulher, faz cessar o dever de prestar alimentos para o
outro cnjuge (art. 1 . 708). 6 Como a unio estvel e o concubinato so situaes

"Exonerao de alimentos. Reduo da penso alimentcia. Impossibilidade. Constituio de


nova famlia. Modificao da situao financeira. Falta de prova das alegaces. Agravo interno Deciso monocrtica em apelao que negou seguimento ao recurso interposto. Direito de famlia.
Alimentos. Ao de exonerao. Pretenso exoneratria ao fundamento de que sua ex-cnjuge re
cebia penso mesmo tendo conseguido emprego fixo e constituido nova relao bem como dificul
dades financeiras. Sentena de improcedncia inconformismo. Supervenincia ftica insubsistente
para a configurao de alterao do binmio necessidade-possibilidade. Em regra e sem provas em
contrrio, a constituio de nova famlia no fator automtico de exonerao do dever alimen
tcio. Nova relao de emprego constituda pela parte autora e auxlio aos seus filhos bem como a
constituio de novo namoro que tambm no podem constituir fatores para reduo da penso,
ressaltando-se que os filhos so do casal, e no apenas de sua me. Casamento que durou 26 (vinte
e seis) anos, a justificar o pensionamento de 100/o (dez por cento) dos ganhos lquidos. Excluso de
plano de sade que no se afigura razovel. Manuteno do nome de casada que tambm se m
i pe.
Inteligncia do art. 1.578 2 do cc. Deciso mantida. Improvimento do recurso" (TJRJ - Acrdo
0223973-46.2010.8.19.0001, 16-8-2012, Rel. Des. Marco Aurelio Bezerra de Melo).
"Ao revisionai de alimentos. Exonerao. Modificao da situao financeira. Inexistncia
de prova binmio necessidade - possibilidade majorao da penso alimentcia. Impossibilida
de - 1 - Ao revisiona! de alimentos. Sentena de improcedncia - II - Inexistncia de prova de
alterao da capacidade do alimentante. A exonerao dos alimentos devido a um dos filhos no
autoriza a majorao da penso paga a ex-mulher - III - Inexistindo qualquer alterao capaz de
romper o equilbrio do binmio 'possibilidade x necessidade', no h motivo para se majorar a
penso alimentcia anteriormente acordada - IV - Sentena que se mantm. Recurso desprovido"
(TJRJ - Acrdo 0018030-03.2008.8.19.0001, 16-8-2012, Rel. Des. Paulo Mauricio Pereira).
"Civil e processual civil. Alimentos. Exonerao. Prestao de alimentos in natura. Destinatrio.
1. A desonerao de alimentos prestados a ex-cnjuge, por fora da constituio de novo relaciona
mento familiar da alimentada, abrange tanto os alimentos pagos em dinheiro como aqueles presta
dos diretamente, por meio de utilidades ou gneros alimentcios. 2. O proveito direto o elemento
a ser considerado para se definir o destinatrio dos alimentos que no so pagos em dinheiro. 3. Os
dbitos relativos ao IPTU, luz, gua e telefone, embora no possam se considerados, todos, como
obrigaes propter rem, so de alguma forma ligados ao m
i vel e, exceo do IPTU, caracteri
zam obrigao pessoal, usualmente do proprietrio do imvel, se este residir no local. 4. Sob essa
orientao, o pagamento de IPTU, gua, luz e telefone, invariavelmente, encontrar o proprietrio
do imvel como destinatrio ou porque est mantendo desonerado o seu patrimnio - no caso da
obrigao propter rem - ou, ainda, porque est, to somente, adimplindo obrigaes pessoais que
assumiu e das quais usufrui, medida que lhe convm. 5. Os benefcios reflexos que os filhos tm
pelo pagamento dos referidos dbitos so, in casu, absorvidos pela obrigao materna em relao
sua prole, que continua a existir, embora haja o pagamento de alimentos pelo pai, porquanto cedio
que a obrigao de criar os filhos conjunta. 6. Recurso provido" (STJ - Acrdo Recurso Especial
1.087.164 - SP, 2-8-2011, Rel. Min. Nancy Andrighi) .
'pelao - Ao de exonerao de prestao alimentcia - Fato constitutivo do direito do
autor fulcrado na alegao de que a ex-esposa passou a conviver maritalmente com outro homem
- Ausncia de prova do fato constitutivo - Onus do autor quanto prova do fato constitutivo de
seu direito - Distribuio do nus da prova - Inteligncia do artigo 333, incisos I e II, do CPC - ReA

184 Direito Civil Venosa

de fato, h necessidade de prova em juzo de seu estabelecimento pelo outro cn


juge, o que nem sempre ser tarefa simples, pois o concubinato, principalmente,
pode ser escamoteado. Concubinato, na dico do corrente Cdigo, termo re
servado para as unies impuras, isto , aquelas que no podem converter-se em
casamento. Lembre-se, a propsito, de que o pargrafo nico do art. 1 . 708 acres
centa que o direito a alimentos cessa por comportamento indigno do devedor, o
que tambm deve ser examinado no caso concreto.
Como mencionamos, a omisso da referncia a alimentos para a mulher ou
para o marido na petio de separao no bice homologao. Entende-se,
nessa hiptese, que o cnjuge no os necessita (Rodrigues, 1999:209). No entan
to, a simples omisso no implica em renncia, a qual, em virtude da natureza
desse ato dispositivo, deve sempre ser expressa.
O art. 21 da Lei do Divrcio permite que o juiz determine a constituio de
garantia real ou fidejussria para assegurar o pagamento de penso alimentcia.
Esse dispositivo tambm estatui que se o cnjuge preferir, o juiz poder determi
nar que a penso consista no usufruto de determinados bens do cnjuge devedor
( 1 ) ou, se o cnjuge justificar a possibilidade do no recebimento ( 2). Essa
questo, bem como as modalidades de reajuste e a transmissibilidade da obriga
o de alimentos por via sucessria aos herdeiros do devedor devero ser apro
fundadas no captulo prprio desta obra, para qual remetemos o leitor (n 16).
Outra problemtica saber se esses e outros dispositivos da lei anterior conti
nuam em vigor, pois o atual Cdigo no a revogou expressamente. No entanto,
h que se fazer, de plano, referncia inicial aos arts. 1 . 702 ss que se reportam
especificamente aos alimentos no desfazimento da sociedade conjugal.
O art. 1 . 702 dispe que na separao litigiosa, sendo um dos cnjuges ino
cente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o
juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1 .694. Excluda do orde
namento a separao litigiosa, o dispositivo deve ser entendido sob o prisma do
dever geral de prestar alimentos. Veja o que falamos no captulo prprio sobre os
princpios gerais que regem o direito a alimentos.
O art. 1 . 703, por sua vez, estatui que para manuteno dos filhos, ambos os
cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos.
curso improvido - Sentena mantida. A prova dos fatos deduzidos pelas partes deve ser feita por
aquele a quem a demonstrao de sua ocorrncia produz o efeito jurdico de reconhecimento da
veracidade dele e, consequentemente, da obteno de uma vantagem processual, correspondente
ao acolhimento ou rejeio do pedido contido na inicial ou na reconveno. Assim, se o autor alega,
como fato constitutivo de seu direito, que a r convive maritalmente com outro homem, em unio
estvel, causa de exonerao do dever de prestar alimentos, deve provar a existncia do fato. No
o provando, deixou de se desincumbir do nus contido no artigo 333, I, do CPC, pelo que sequer se
abriu r a oportunidade de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito,
na forma do inciso II do mesmo dispositivo legal, de sorte que o pedido formulado na inicial deve
ser julgado improcedente. Recurso conhecido e improvido, com manuteno integral da sentena"
(TJMS AP. Cvel 2008.020464-0/0000-00, 29-3-2009, 4 Turma - Rel. Des. Dorival Renato Pavan).
-

Separao e Divrcio

185

Normalmente, entende-se que os alimentos so devidos aos filhos enquanto me


nores e at que completem o curso superior.
O art. 1 . 704 especifica que se um dos cnjuges separados judicialmente vier
a necessitar de alimentos, e se no tiver sido julgado culpado na ao de separa
o, o outro ser obrigado a prest-los.7 Outro dispositivo que se h de entender
derrogado, aplicando-se a principiologia geral sobre alimentos. Por outro lado, o
pargrafo nico desse mesmo artigo descreve o que a doutrina denomina alimen
tos necessrios, que se distinguem dos denominados alimentos cngruos. Assim se
apresenta a redao:

"Penso alimentcia para ex-cnjuge. Sentena de improcedncia. Apelao. Requerente que


constituiu nova unio estvel. Art. 1.704 do Cdigo Civil. Penso alimentcia indevida. Alegao
de que o cnjuge est na posse dos bens do casal desde o divrcio, uma vez que a partilha ainda
est sub judice. Impossibilidade de fixar alimentos. Aluguis que no possuem a mesma natureza de
obrigao alimentcia. Recurso conhecido e desprovido. Com a supervenincia de unio estvel do
credor, cessa o dever do ex-cnjuge de prestar alimentos, em conformidade com o que dispe o art.
1.708 do Cdigo Civil. Ademais, se a apelante deseja receber o pagamento de metade do aluguel
do imvel comum que ficou na posse do apelado desde a separao de fato, deve propor a ao
cabvel, pois a obrigao alimentar no serve para tal desiderato, na medida em que possui diversas
caractersticas e prerrogativas que a distingue das demais dvidas civis" (TJSC- Acrdo Apelao
Cvel 2011.035693-2, 27-6-2012, Rel. Des. Jaime Luiz Vicari).
"Processo civil e direito civil. Famlia. Alimentos. Ao de separao judicial litigiosa. Imputa
o de culpa. Violao dos deveres do casamento. Presuno de perdo tcito. Alimentos transit
rios. Atualizao monetria. 1. A presuno de perdo tcito declarada pelo TJ/MG constitui cir
cunstncia ftica imutvel na via especial, a teor da Smula 7/STJ. 2. A boa-f objetiva deve guiar
as relaes familiares, como um manancial criador de deveres jurdicos de cunho preponderante
mente tico e coerente. 3. De acordo com os arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, a obrigao de prestar
alimentos est condicionada permanncia dos seguintes pressupostos: (i) o vnculo de parentes
co, ou conjugal ou convivencial; (ii) a necessidade e a incapacidade do alimentando de sustentar
a si prprio; (iii) a possibilidade do alimentante de fornecer alimentos. 4. O fosso ftico entre a lei
e o contexto social impe ao Juiz detida anlise de todas as circunstncias e peculiaridades pass
veis de visualizao ou de inteleco no processo, para a imprescindvel aferio da capacidade ou
no de auto sustento daquele que pleiteia alimentos, notadamente em se tratando de obrigao
alimentar entre ex-cnjuges ou ex-compaheiros. Disso decorre a existncia ou no da presuno
da necessidade de alimentos. 5. A realidade social vivenciada pelo casal ao longo da unio deve
ser fator determinante para a fixao dos alimentos. Mesmo que se mitigue a regra inserta no art.
1.694 do CC/02, de que os alimentos devidos, na hiptese, so aqueles compatveis com a condio
social do alimentando, no se pode albergar o descompasso entre o status usufrudo na constncia
do casamento ou da unio estvel e aquele que ser propiciado pela atividade laborativa possvel.
6. A obrigao de prestar alimentos transitrios - a tempo certo - cabvel, em regra, quando o
alimentando pessoa com idade, condies e formao profissional compatveis com uma provvel
n
i sero no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas at que atinja sua autonomia
financeira, momento em que se emancipar da tutela do alimentante - outrora provedor do lar -,
que ser ento liberado da obrigao, a qual se extinguir automaticamente. 7. Nos termos do art.
1.710 do CC/02, a atualizao monetria deve constar expressamente da deciso concessiva de
alimentos, os quais podem ser fixados em nmero de salrios-mnimos. Precedentes. 8. Recurso
especial parcialmente provido" (STJ - Acrdo Recurso Especial 1.025.769 - MG, 24-8-2010, Rel.
Min. Nancy Andrighi).

186 Direito Civil Venosa

"Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver


parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro
cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel
sobrevivncia."
Os alimentos necessrios so aqueles que se destinam estritamente sobrevi
vncia, enquanto os cngruos so mais amplos, destinando pessoa subsistir de
acordo com sua condio social. Desse modo, os alimentos descritos no caput do
art. 1. 704, enquanto no pargrafo temos os alimentos necessrios, restritos pelo
legislador tendo em vista a culpa do cnjuge. Essa noo j vem expressa no art.
1.694, 1 e 2, que abre as disposies sobre alimentos. Em razo disso, o m
bito do valor dos alimentos para ele menor. Essa situao, que obriga alimen
tar o culpado pela separao, injusta, piegas e merece a crtica impiedosa da
doutrina. Desaparecida a culpa no divrcio, doravante, os caminhos dos direitos
a alimentos devem ser outros, direcionados pela jurisprudncia. Voltamos a esse
tema no captulo dedicado aos alimentos.
Refere-se ainda o art. 1. 706 aos alimentos provisionais, os quais sero fixa
dos pelo juiz, nos termos da lei processual. Voltaremos tambm a esse tema.
Por fim, o art. 1 . 709 lembra que o novo casamento do cnjuge devedor no
extingue a obrigao constante da sentena de divrcio. Acrescente-se que essa
obrigao persiste, ainda que a deciso no tenha sido proferida em sentena de
divrcio, mas em outro procedimento.

9.3.1.2 Guarda e Proteo dos Filhos na Separao por Mtuo


Consentimento. Guarda Compartilhada
A antiga Lei do Divrcio disciplinava a guarda dos filhos (arts. 9 a 16), der
rogando dispositivos do Cdigo de 1916. Este Cdigo disciplinou a proteo da
pessoa dos filhos nos arts. 1.583 a 1.590. No entanto, a Lei n 1 1 .698/2008 subs
tituiu os arts. 1.583 e 1.584 para introduzir a denominada guarda compartilhada.
A guarda dos filhos pertence a ambos os genitores, apenas se individualizando
quando h separao de fato ou de direito dos pais.
Inicialmente h que se pontuar que cabe em princpio aos pais dispor e acer
tar sobre a guarda dos filhos, sua forma de convivncia, educao, convvio fami
liar etc. Nem sempre isso possvel de ser obtido harmoniosamente, mormente
quando os casais que se separam usando dos filhos menores como escudo e jus
tificativas para suas dissidncias. A interveno judicial somente deve suprir com
suas decises quando falta bom senso aos pais. Assim, evidente que os filhos
em tenra dade devem ficar preferivelmente com a me, por exemplo. Delicada
a situao de pais que se separam a passam a residir em locais distantes ou no
Exterior. Nem sempre haver possibilidade de uma exata harmonizao, nem

Separao e Divrcio

187

sempre tero os pais possibilidades financeiras de custear constantes viagens dos


filhos. O maior tato e discernimento devem ser exigidos do juiz nessas hipteses.
No h necessidade que o legislador desa a mincias nessa matria. Por isso
se afirma que o fundamental nessa rea a ampla margem de deciso relegada
aos conciliadores e ao juiz e que o legislador no deve contemplar parmetros
de forma estrita. O caso concreto deve sempre nortear a soluo. Houve por
bem o legislador, no entanto, introduzir esses dois artigos, em matria que, de
fato, j vinha de h muito sendo aplicada pelos tribunais. No havia necessidade
premente de texto expresso para que o juiz harmonizasse a convivncia de filhos
e pais separados, aplicando essa denominada guarda compartilhada, ainda que
no se utilizasse dessa denominao.
O melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor e atribuir a guarda
compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda no atingiu sua plena
evoluo. H os que defendem ser plenamente possvel essa diviso de atribuio
ao pai e me concomitantemente. Essa modalidade de guarda dita compartilha
da no se torna possvel quando os pais se apresentam em estado de beligerncia,
ou quando residem distantes um do outro. Essa soluo depender da perspiccia
do magistrado e em especial do perfil psicolgico, social e cultural dos pais, alm
do exame do grau de frico que reina entre eles aps a separao.8
8

"Regulamentao de visitas. Guarda compartilhada com a genitora. Exerccio conjunto do poder


familiar. Deferimento ao genitor. Possibilidade. Princpio do melhor n
i teresse da criana. Apelao
cvel - Ao de guarda e regulamentao de visitas proposta pela genitora - Sentena de parcial
procedncia do pedido - Estabelecimento da guarda unilateral e do regime de visitao concedido
ao genitor - Recurso interposto pelo pai pugnando pelo deferimento da guarda compartilhada Possibilidade - Aplicao do instituto que pode se dar mesmo nas hipteses de existncia de dissen
so entre os progenitores - Manuteno da guarda fsica com a genitora e a corresponsabilidade de
direitos e deveres entre os pais - Exerccio conjunto do poder familiar - observncia do princpio
do melhor interesse do menor - Direito fundamental - Inteligncia do artigo 227 da Constituio
Federal - Aplicao dos artigos 1.583, 1, segunda parte, e 1.584, 1, do Cdigo Civil - Precedente
do C. STJ - Pelos princpios que norteiam o instituto da 'guarda compartilhada' deve-se entender
a corresponsabilidade dos pais na criao da prole, ou seja, o exerccio conjunto do poder familiar,
de modo que cada genitor possa desempenhar seu papel de gerir a vida dos filhos com uma efetiva
participao, transmitindo-lhes seus valores e cultura, objetivando-se, com isso, manter ntegro o
relacionamento estabelecido entre eles, com a preservao da intimidade natural dessa relao
afetiva. J a fixao da residncia da menor em lares diversos de modo alternado poderia provocar
verdadeira desestruturao de sua vida, com reflexos prejudiciais no referencial de lar da criana,
interferindo, por consequncia, no equilibrio necessrio para seu sadio desenvolvimento. Especi
ficamente neste caso, tem-se que a pretenso do Apelante no a de que seja imposto menor a
obrigao de residir em dois lares, mas sim, e exatamente, o exerccio conjunto do poder familiar.
E, nesse ponto, observa-se que, de toda a instruo do feito, a representante legal da menor no
teceu nenhuma considerao que desabonasse a conduta do genitor, apelante, no que tange tanto
ao exerccio de suas funes parentais, como de sua prpria pessoa. Regime de visitao fixado na
sentena de forma at mais ampla do que a referida pelo Apelante como correta (indicadas no Es
tudo Social e no parecer do Ministrio Pblico) , e que fica, por isso, mantido. Reforma da sentena.
Recurso conhecido ao qual se concede provimento" (TJRJ - Acrdo 0020359-48.2009.8.19.0002,
16-8-2012, Rel Des Maria Regina Nova Alves).

188 Direito Civil Venosa

A ideia fazer com que pais separados compartilhem da educao, convivn


cia e evoluo dos filhos em conjunto. Em essncia, essa atribuio reflete o com
promisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e cooperar de forma con
junta em todas as decises. No havia necessidade de texto expresso de lei para
que essa guarda compartilhada fosse atribuda pelo Judicirio. Mas, de qualquer
modo, doravante, legem habemus. Tudo depender da oportunidade e convenin
cia avaliada pelos pelo juiz e pelos prprios cnjuges, quando estes acordam sobre
essa modalidade de guarda. A figura do conciliador toma-se ainda mais funda
mental nessa rea.
A modalidade de guarda pode ser alterada a qualquer tempo, sempre no in
teresse do menor. Isto significa que a princpio, quando no fervor do rompimento
da convivncia conjugal, pode no ser o melhor momento para a guarda compar
tilhada ou para um compartilhamento mais amplo. Aps algum tempo, serenados
os nimos entre os interessados, a guarda compartilhada pode surgir como uma
soluo natural. Compartilhar deveres e obrigaes por parte de pais separados
em relao aos filhos significa manter os elos de afeto com maior presena na
vida dos menores. No, h, porm, forma de impor o compartilhamento sem a
cooperao dos pais. A guarda compartilhada possvel quando os genitores resi
dem na mesma cidade, possuindo relao de respeito, cordialidade e maturidade.
H que preponderar sempre o interesse do filho.
No resta dvida que a guarda compartilhada representa um meio de manter
os laos entre pais e filhos, to importantes no desenvolvimento e formao de
crianas e adolescentes. Essa forma de guarda traduz tambm outra faceta do
direito de visita, que poder ficar elstico quando acordada a guarda conjunta ou
compartilhada.
,

E certo que a guarda compartilhada nunca poder ser imposta se no houver


boa vontade e compreenso de ambos os pais. E para isso, no so necessrias
leis, mas pais educados e conscientes, bem como conciliadores e juzes antenados
com sua realidade social.
No se confunde a guarda compartilhada com a guarda alternada, a qual,
mais no interesse dos pais do que dos filhos, divide-se o tempo de permanncia
destes com os pais em suas respectivas residncias, nada mais que isso. Essa mo
dalidade est fadada ao insucesso e a gerar maiores problemas do que solues.
O texto legal modificado menciona duas formas de guarda: unilateral ou
compartilhada. No h campos estanques entre elas, mas gradaes. A guarda
compartilhada pode ser mais ou menos ampla dependendo do caso concreto. Por
outro lado, a guarda unilateral, tal como definida no 1 do art. 583, pode abrir
vlvulas ao compartilhamento, como, por exemplo, direito de visitas mais amplo
que pode caracterizar forma de convivncia. A guarda unilateral extremada afas
ta o filho do cuidado de um dos genitores. Se no direito em geral no se pode
fazer afirmaes peremptrias, tal se toma muito mais verdadeiro na rea da
famlia. O fato de algum estar com a guarda unilateral no libera o outro genitor

Separao e Divrcio

189

dos deveres bsicos da paternidade, devendo estar sempre atento proteo dos
interesses dos filhos ( 3 desse artigo).
O 2 de dispositivo mais recentemente introduzido menciona que a guarda
unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la,
explicitando os fatores de afeto, sade, segurana e educao. Como facilmente
se percebe, essas melhores condies para manter a guarda do filho no residem
exclusivamente na situao financeira ou econmica. O texto do revogado art.
1.584 se referia s melhores condies, sem descrev-las, no entanto. Foi salutar
a descrio introduzida nesse novo texto.
No pedido de separao ou divrcio por mtuo consentimento, assim tam
bm no desfazimento das unies sem casamento, os cnjuges ou companheiros
devem mencionar a existncia de filhos menores ou invlidos, dispondo no so
mente acerca de sua subsistncia como tambm a respeito de sua guarda, cria
o e educao (art. 9 da Lei n 6.515/77). A mesma situao aplicada ao
divrcio. O direito de visitas deve ser descrito, inclusive atribuvel aos avs, cuja
regulamentao tambm da maior convenincia, embora estes tenham ao
autnoma para tal.
Em princpio, sempre que for conveniente e possvel, deve ser estabelecido o
que for decidido pelos pais.
Cabe aos pais disciplinar, no somente sobre os alimentos, mas tambm so
bre a guarda e o direito de visitas, descrevendo com mincias as formas de con
vivncia nas frias escolares e festividades religiosas, como o perodo natalino.
Os pais devem decidir sob a guarda de qual deles ficaro os filhos. Os filhos em
tenra idade devem ficar preferentemente com a me. Situao delicada enfren
tada com frequncia de pais que se separam e um deles obtm a guarda dos
menores, indo residir em local distante ou no exterior. Nem sempre ser fcil a
harmonizao dos direitos de visita. O juiz dever procurar a soluo prevalente
que melhor se adapte ao menor, sem olvidar-se dos sentimentos e direitos dos
pais. Em linhas gerais, deve o magistrado atender vontade dos pais conforme a
declinam na separao por mtuo consentimento. Essa deciso tambm no faz
coisa julgada, podendo ser alterada no futuro, havendo necessidade e convenin
cia. A guarda compartilhada dos filhos por ambos os pais separados ou divorcia
dos tambm deve ser sempre objeto de exame no caso concreto. O projeto de lei
do Estatuto das Famlias, no captulo referente guarda dos filhos e ao direito
de convivncia, aconselha o juiz a optar pela guarda compartilhada sempre que
possvel, assegurando-se sempre a convivncia de ambos os pais.
A lei introduz, no art. 584 matria essencialmente procedimental, deslocada
no Cdigo Civil. No h dvida que os pais podem requerer a forma mais ade
quada de guarda, em qualquer modalidade de separao, de direito ou de fato,
inclusive em medida cautelar. Avulta a importncia da conciliao prvia quando
ento melhor se esclarecer aos pais sobre o alcance da guarda que pretendem
ou que poder ser concedida. Ser ento mais conveniente que os interessados

190 Direito Civil Venosa

cheguem ao juiz na audincia de conciliao, j em fase judicial, com conheci


mento prvio e ideia formada. Nem sempre o juiz togado ter condies para o
verdadeiro aconselhamento, como est previsto no 1 .
Como acentuado, quando as partes no chegam a consenso, a guarda com
partilhada, tal como sugerida no 2, somente ser possvel com a boa vontade
e a compreenso de ambos os pais. No pode ser imposta a casal que se digladia.
Para definir sua deciso, sempre ser possvel o juiz recorrer a aconselhamento
tcnico de psiclogos, pedagogos, assistentes sociais etc. e no era necessrio o
ordenamento legal assim dizer, pois de h muito temos nos valido desses auxilia
res ( 3).
Muitos problemas podem advir do descumprimento do estabelecido judicial
mente em matria de guarda. Nem sempre a punio, como descrita no 4, ser
a melhor soluo. O juiz de famlia um harmonizador mais do que um julgador.
O texto do 5 desse art. 584 o nico aqui presente que traduz efetivamen
te uma disposio de direito material. Nos casos extremos, quando no for poss
vel ou conveniente que o filho permanea com o pai ou a me, qualquer pessoa
que revele compatibilidade pode assumir a guarda. H que se levar em conta o
grau de afetividade dessa pessoa com o menor e seu parentesco. Trata-se de si
tuao que somente o caso concreto poder dar a melhor soluo. A paternidade
socioafetiva tambm fundamental nesse aspecto. Todos os aspectos emocionais
devem ser avaliados.

9.3.1.3 Partilha. Promessa de Doao


Como apontamos, no essencial a partilha para que seja homologada a
separao ou no divrcio. Porm, na petio necessrio descrever os bens do
casal, mveis e imveis, como um divisor de guas para o patrimnio futuro in
dividual de cada cnjuge, podendo a partilha ser efetuada posteriormente. Nesse
sentido, expressa o art. 1.575 que a separao judicial importa a separao de
corpos e a partilha de bens, acrescentando o pargrafo nico que a partilha pode
r ser feita mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz. Da mesma
forma, o divrcio, tanto direto como por converso, pode ser concedido sem que
haja prvia partilha de bens (art. 1.581). Com isto, agiliza-se o processo de divr
cio, mas permanecer o vnculo patrimonial a atormentar os envolvidos.
Desse modo, nada obsta, antes aconselha-se, que na petio os cnjuges
j apresentem o plano de partilha, para homologao. Nada impede, tambm,
que essa partilha seja desigual. Sendo os cnjuges maiores e capazes, cabe
exclusivamente a eles decidir a respeito.9 Cumpre ao juiz investigar, quando
9

'1\pelao cvel - Famlia - Divrcio litigioso - Cerceamento de defesa no configurado - Com


provao da impossibilidade de se manter a vida conjugal - Decretao do divrcio - Ausncia de
consenso quanto a partilha de bens - Concesso do divrcio sem a prvia partilha dos bens - Possi-

Separao e Divrcio

191

bilidade - Inteligncia do art. 1.581 do CC e Smula 197 do STJ - Apelao conhecida e improvida
- Sentena mantida - 1 - Mostra-se inexistente o alegado cerceamento de defesa, tendo em vista
que o magistrado o destinatrio final da prova e est livre para dispensar as provas que entende
desnecessrias para o deslinde da causa e, consequentemente, para formar seu convencimento,
sendo seu dever indeferir a produo de provas desnecessrias ou protelatrias. ln casu, restou evi
denciado nos autos a impossibilidade de manuteno da vida conjugal do casal, no existindo outra
alternativa a no ser a decretao do divrcio deixando-se a partilha dos bens para ser discutida em
procedimento apropriado. 2 - O Novo Cdigo Civil, em seu art. 1.581, dispensa a prvia partilha
dos bens para a concesso do divrcio, isso com o intuito de que a partilha no venha a criar bice
dissoluo da sociedade conjugal. Assim, no havendo consenso entre os cnjuges acerca da di
viso dos bens, a partilha poder se dar em ao prpria posteriormente decretao do divrcio.
3 - O posicionamento do STJ no sentido de que 'o divrcio direto n
i depende da partilha prvia
dos bens', conforme entendimento consolidado atravs da edio da Smula n 197, daquela corte.
4 - No caso em tela, incontroverso que as partes no chegaram a um consenso para a partilha
dos bens, no devendo tal fato representar bice para a decretao do divrcio do casal tendo em
vista, conforme comprovado nos autos, resta m
i possvel a manuteno da vida conjugal entre am
bos, que h muito j vinha falida. 5 - No que se refere a alegao de que a promovente ainda tinha
esperana de reconciliao com o ru, tambm no merece prosperar tendo em vista que alm de
o ru no ter concordado com o aludido pleito ainda fora possvel averiguar, atravs da anlise dos
autos e sobretudo da apelao, que a promovente, em verdade, busca a sua satisfao patrimonial
ao alegar por diversas vezes no processo que queria a casa em que o casal vivia a qualquer custo.
6 - Portanto, demonstrada a m
i possibilidade de permanncia da vida conjugal entre os cnjuges e
ausente acordo quanto a partilha dos bens, no h outra alternativa a no ser decretar o divrcio
do casal nos termos do disposto no art. 1.581 do CC e Smula 197 do STJ. 7 - Apelao Conhecida
e Improvida. Sentena Mantida" (TJCE - Acrdo 0114039-53.2009.8.06.0001, 1-11-2012, Rel.
Francisco Jose Martins Camara).
'1\o de converso de separao judicial em divrcio - Partilha de bens - Anlise em momento
posterior - Possibilidade - A converso da separao judicial em divrcio pode ser decretada n
i de
pendente do cumprimento das obrigaes assumidas na separao, conforme decorre da previso
do art. 226, 6 da Constituio Federal - A unio no deve persistir como mera forma de obter
de uma das partes o adimplemento de uma obrigao, podendo o cnjuge interessado se valer dos
meios jurdicos adequados para obter o cumprimento forado dos deveres assumidos no termo de
separao - O artigo 1.581, do Cdigo Civil de 2002 prev a possibilidade de decretao do divr
cio sem que tenha sido feita a partilha dos bens - Entendimento consolidado pelo STJ na Smula
n 197- Recurso no provido" (TJMG - Acrdo 1.0145.10.012838-1/001, 18-8-2011, Rel Heloisa
Combat).
"Famlia - Ao de separao - Partilha de bens - Ausncia de prova - Partilha posterior - Pos
sibilidade - Art. 1.121 do CPC. - A partilha dos bens, quando no realizada na separao judicial,
poder ser feita posteriormente, conforme previsto no art. 1.121 do CPC, mormente quando ausen
tes provas no processo acerca da efetiva existncia dos bens a serem partilhados" (TJMG - AP. Cvel
1.0024.06.214987-7/001, 12-2-2009, 3 Cmara Cvel - Rel. Ddimo Inocncio de Paula).
"Ao de separao litigiosa. Prtica de adultrio. Reconhecimento da culpa afastada. Irrele
vncia para o deslinde da demanda. Alimentos para ex-mulher. Binmio necessidade/possibilidade.
Pessoa jovem, saudvel e com formao superior. Pagamento at a partilha dos bens. Dano moral.
Proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge. Excluso da comunho. Sucumbncia. Honorrios
advocatcios. Redimensionamento. A orientao da jurisprudncia gacha no sentido da irrele
vncia da aferio da culpa quando da separao judicial, uma vez que a eventual infrao cometi
da por um dos cnjuges decorre da natural deteriorizao da relao conjugal. Os alimentos devem
ser fixados observando-se o binmio necessidade/possibilidade, isto , de acordo com as necessi-

192 Direito Civil Venosa

entrevist-los, se agem livremente e esto cientes tambm das consequncias


da diviso dos bens.
Nessa partilha, devero ser obedecidos, em sntese, os mesmos princpios da
partilha causa mortis. Os quinhes de cada cnjuge devem ser perfeitamente des
critos e individuados, com atribuio de valores, inclusive para fins tributrios,
porque se a diviso for desigual, sero devidos impostos de transmisso imobili
ria no tocante aos bens imveis. Na descrio patrimonial devem constar os bens
e as dvidas. Para complemento da partilha, mister que os cnjuges descrevam
tambm a quem ficar o encargo das dvidas.
Em princpio, procura-se que os bens sejam divididos e atribudos posse de
cada cnjuge. Nem sempre isso possvel. Embora seja inconveniente, podem
persistir bens em comum, que permanecero em condomnio com ambos.
Vrias questes e conflitos podem emergir da partilha, tais como comodato,
posse precria, locao, usufruto etc., cujo exame refoge ao direito de famlia.
Lembre-se de que pode ocorrer separao judicial e partilha com intuito de frau
dar credores dos cnjuges. Nesse caso, aberto campo para que seja proposta a
ao pauliana, visando anular o ato fraudulento de cunho patrimonial e manter
os bens em comum para satisfao dos credores. Os terceiros no podero, con
tudo, intervir no ato e no processo de separao.
Com frequncia, os cnjuges incluem doao ou promessa de doao aos
filhos do casal ou a terceiros em sua pretenso de separao, que anteriormente
nosso sistema denominava desquite. A doao de bens que integram o patrim
nio dos interessados no momento do ato perfeitamente possvel dentro dos
princpios que regem esse negcio. Porm, a questo surge quando h uma pro
messa de doar, feita pelo cnjuge, geralmente presente no negcio como forma
de obter o acordo definitivo para o desenlace. Ocorre que a doao, citada no
acordo, ainda que homologado, necessita de escritura pblica se se referir a im
veis. A simples homologao da separao no conclui a doao. Recordemos que
se seu objeto for mvel, h necessidade da tradio. Pode ocorrer que os cnjuges
j tenham formalizado a doao antes da separao, mas no o que ordina
riamente ocorre. Enquanto no houver escritura pblica no caso de imveis ou
tradio para os mveis, no h doao. Desse modo, a manifestao de vontade
dades do alimentando e as possibilidades do alimentante. Admite-se estabelecer o pagamento de
penso alimentcia ex-mulher at a partilha de bens, que ir receber, por direito de meao, consi
dervel patrimnio. A prtica de adultrio por qualquer dos cnjuges gera to somente a dissoluo
da sociedade conjugal, com os seus reflexos, no gerando dano moral indenizvel parte ofendida.
Os honorrios advocatcios percebidos pelo varo, fruto do seu trabalho pessoal, no compem o
acervo partilhvel. Se tais rendimentos esto excludos da comunho no curso do casamento, com
mais razo ainda aps o trmino da sociedade conjugal. Inteligncia do art. 1.659, inc. VI, do Cdi
go Civil. Nas aes que tambm envolve partilha de bens, encerram contedo econmico, devendo
a fixao dos honorrios se dar com base no valor dos bens que compem o acervo comum. Ape
laes parcialmente providas" (TJRS - Ap. Cvel 70021640743, 13-3-2008, 8 Cmara Cvel - Rel.
Claudir Fidelis Faccenda).

Separao e Divrcio

193

constante do ato de separao a esse respeito mera promessa de doao, que


pode no se concretizar no futuro.
Nesse caso, embora a doutrina tradicional majoritria acolha o princpio se
gundo o qual a promessa de doao inadmissvel, pode ser sustentada, a nosso
ver, a possibilidade da ao de tutela especfica, para impor ao cnjuge renitente
o cumprimento da obrigao sob pena de multa diria e perdas e danos. De qual
quer forma, a recusa em manifestar a vontade prometida faz nascer a pretenso
aos prejudicados. A matria comporta enorme digresso que nosso estudo no
permite. No entanto, h forte posio jurisprudencial que se mostra refratria a
esse entendimento, prendendo-se doutrina tradicional, no admitindo efeito
qualquer promessa de doao. Veja o que estudamos a respeito da doao na
obra sobre contratos em espcie.
Levemos em conta, todavia, que nessas doaes insertas nos acordos de se
parao no existe somente um animus donandi, para que o negcio seja tratado
unicamente sob o estrito prisma obrigacional gratuito. Na grande maioria das
vezes, os cnjuges veem na doao aos filhos uma forma de acomodar as fissuras
e arestas de sua separao e o negcio possui evidente cunho oneroso ou de con
traprestao no bojo da partilha. Da a razo pela qual a frustrao da promessa,
nesse caso, ocasiona uma quebra do acordo homologado e traduz ilicitude do
recalcitrante que pode ser apenado ao menos com a indenizao cabvel. Nes
sa promessa de doar esto presentes os requisitos de um contrato preliminar.
Essa posio sempre foi defendida por Washington de Barros Monteiro. Em seu
profundo estudo monogrfico Divrcio e separao, Yussef Said Cahali (1995, v.
1 : 218) esmia o assunto e arremata:

"Especificamente em matria de promessa de doao convencionada no des


quite amigvel, a jurisprudncia mais expressiva tem acolhido a lio do
antigo Juiz da Vara da Fami1ia e ornamento da cultura jurdica nacional,
Washington de Barros Monteiro. Assim, 2 Cmara do TJSP: A clusula do
requerimento de desquite consubstancia uma promessa de doao de bem ain
da no integrado no patrimnio do promitente, por ocasio do desquite. Mas
configura juridicamente uma obrigao possvel e vlida em nosso Direito,
segundo, alis, o ensinamento de Washington de Barros Monteiro, que recor
da contemplar o nosso Direito casos especficos desta espcie de obrigao."
Tudo indica que essa ser a posio dominante nos julgados no futuro, j
lastreados em substancial jurisprudncia:

"Doao - Promessa feita pelo pai filha em acordo judicial homologado No cumprimento da obrigao -Aofundada nos arts. 639 e 641 do Cdigo
de Processo Civil julgada procedente - Configurao de contrato preliminar;
e no simples declarao de inteno - Presena dos requisitos necessrios
substituio por sentena da declarao no emitida" (Ap. Cvel 234.983-1,

194 Direito Civil Venosa

Tamba, 1 Cmara Civil de Frias, Rel. Erbeta Filho, v. u.). No mesmo sen
tido: RT 293/135, 257/208; TJSP, Ac. 149.503; TJPR, Ac. 5.965. Adverti
mos, porm, que persiste respeitvel jurisprudncia em sentido contrrio,
no admitindo efeitos promessa de doao (TJSP, Ap. Cveis 206.338-1;
163.788-1; Embargos Infringentes 165.298-1).
Em qualquer situao, no tocante partilha, cabe ao juiz verificar se o acor
do prejudicial a qualquer dos cnjuges ou prole, inclusive examinando se as
doaes ali presentes no demonstram o risco de levar o doador condio de
miserabilidade. Lembremos que o art. 548 dispe que nula a doao universal,
ou seja, de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a sub
sistncia do doador.

9.3.2 Separao Litigiosa (Leitura complementar)


A separao judicial contenciosa poderia ser pedida a qualquer tempo aps a
concluso do casamento por qualquer dos cnjuges e sob o procedimento ordin
rio. O singelo texto da Emenda Constitucional n 66/2010 suprime a separao
judicial e consequentemente no se discutir mais a culpa.
No regime originrio do Cdigo Civil de 1916, o desquite litigioso devia caber
em uma das causas especificadas no artigo 317: "adultrio, tentativa de morte, se

vcias ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal por mais de dois anos".
A jurisprudncia do passado procurou alargar esse aparente numerus clausus, en
tendendo, por exemplo, que o abandono do lar conjugal por menos de dois anos
poderia constituir injria grave, expandindo esse conceito de injria. Esse rol do
antigo art. 317 continuou vlido como orientao casustica e doutrinria, embora
tivesse mero valor histrico, como acentua Caio Mrio da Silva Pereira (1996: 143),
pois a Lei n 6.515/77 optou, conforme a moderna tendncia internacional, por
frmula genrica, que engloba e suplanta os velhos conceitos do direito anterior.
De fato, o art. 5 da Lei do Divrcio disps que a separao pedida por um s
dos cnjuges deve imputar ao outro "conduta desonrosa ou qualquer ato que im

porte em grave violao dos deveres do casamento e tome insuportvel a vida em co


mum". Nunca os magistrados tiveram dificuldade em definir a conduta desonrosa
ou a grave violao de deveres do casamento, aspectos de absoluto senso comum.
Pois o Cdigo de 2002 representou, nesse aspecto, um injustificvel e odio
so retrocesso. Parece que o legislador do pas no se contenta em dar passos
frente, pois lhe apraz tambm voltar ao passado. De h muito esto de acordo os
juristas que as causas da separao, sob a forma de sano, devem ser genricas
e representar o mnimo possvel uma tipificao estrita. Era essa a linha definida,
como vimos, na Lei n 6.515. No entanto, o Cdigo de 2002 voltou atrs e rein
troduz o sistema do Cdigo Civil de 1916, com um elenco de causas que podem
caracterizar a impossibilidade de comunho.

Separao e Divrcio

195

Desse modo, o art. 1.572, em seu caput, manteve a regra geral:

"Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputan


do ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamen
to e torne insuportvel a vida em comum. ''1
Bastava que se mantivesse esse texto, que igualava a orientao da Lei n
6.515, e que j solidificara o entendimento jurisprudencial. No entanto, surpreen
dentemente, o art. 1.5 73 voltou aos idos do incio do sculo passado, com a se
guinte redao:

"Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de


algum dos seguintes motivos:
I

adultrio;

II

tentativa de morte;

III

sevcia ou injria grave;

N abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;


-

V condenao por crime infamante;


-

VI conduta desonrosa.
-

Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos, que tomem evidente
a impossibilidade da vida em comum."
Na verdade, todo o artigo mostrou-se intil, no s porque a matria estava
solidificada na doutrina e na jurisprudncia dos ltimos anos, como tambm por1

"Indenizao por danos morais - Autor que aps divrcio consensual, pleiteia reparao por
traio e conduta homossexual de sua ex-esposa. Vnculo matrimonial cessado. Impossibilidade
jurdica do pedido. Entendimento deste Tribunal de que adultrio no gera indenizao. Envolvi
mento homossexual que no gera dano, princpio da isonomia. Autor que busca auferir fortuna e
enriquecimento. Valor pleiteado foge ao objetivo do instituto do dano moral. Sentena mantida.
Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cvel 994.05.055334-3, 18-11-2012, Rel. Neves Amorim).
"Separao judicial contenciosa ruptura da vida em comum uso do nome do marido partilha
de bens direito de famlia - Separao judicial litigiosa que no teve como causa de pedir violao
de dever conjugal ou conduta desonrosa. Insuportabilidade da vida em comum com a ruptura dos
laos afetivos inviabilizando a convivncia conjugal. Tpica hiptese de separao-falncia. Prest
gio do nome, enquanto atributo da personalidade, oportunizando a escolha do cnjuge quanto a
permanecer ou no com o nome de famlia do consorte. Controvrsia acerca da existncia de bens
a partilhar que deve ser discutida quando do divrcio, ou em inventrio. Recurso ao qual se nega
provimento" (TJRJ - Acrdo 0005081-37.2010.8.19.0207, 26-5-2011, Rel. Des. Heleno Ribeiro
P. Nunes).
"Separao judicial - Litigiosa - Cumulao com ao indenizatria por danos morais - Possi
bilidade - Pleito lastreado na culpa de um dos cnjuges - Possibilidade de discusso, pelo cnjuge
inocente, dos eventuais danos sofridos em consequncia dos fatos que deram origem dissoluo
da sociedade conjugal - Recurso provido" (TJSP - AI 526.677-4/9, 15-4-2008, 10 Cmara de Di
reito Privado - Rel. Galdino Toledo Jnior).

196 Direito Civil Venosa

que o pargrafo permite que o juiz considere outros fatos que tomem evidente a
impossibilidade da vida em comum. Volta-se, em sntese, ao caput do art. 1.572.
J no existem mais legisladores que cultuam o Direito como no passado. O le
gislador mostra-se nesse aspecto desvinculado da histria e da sociologia. Posio
deveras lamentvel para quem elabora leis. Histrica e socialmente, no mais se
justifica o elenco legal. Ora, o abandono do lar conjugal poder caracterizar fato
justificvel para a separao, ainda que decorridos apenas alguns meses. Depen
der do caso concreto. Assim, perdeu o legislador a excelente oportunidade de
manter o regime da frmula sinttica da lei anterior. O Projeto n 6. 960/2002
poderia ter corrigido a dico, mas limitou-se a substituir "adultrio" por "in
fidelidade"; e suprimiu o lapso temporal mnimo para caracterizar o abandono
voluntrio do lar.
Desse modo, em linhas gerais, qualquer ato que implique violao do dever
de fidelidade, mtua assistncia e convivncia poderia lastrear o pedido de se
parao, devendo o requerente comprovar que tal ato tornou a vida em comum
insuportvel.
Destarte, aplicam-se, em sntese, todas as causas descritas no revogado art. 317,
redigido no final do sculo XIX e revivido pelo art. 1.573. Assim, o adultrio, porque
transgride o dever de fidelidade, viola o casamento. A insuportabilidade da vida em
comum deve ser comprovada em cada caso. Nesse diapaso, tem aplicao o perdo
ao adultrio e tudo quanto foi examinado a respeito na legislao passada.
Na legislao atual, com o pargrafo nico do art. 1.573, alargaram-se as
possibilidades de separao litigiosa.
O 1 do art. 1.5 72, repetindo norma da Lei do Divrcio, disps que o cn
juge tambm pode pedir a separao se provada a ruptura da vida em comum h
mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituio.
O 2 desse mesmo artigo ainda estatui que o cnjuge pode pedir a separa
o judicial

"quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps


o casamento, que tome impossvel a continuao da vida em comum, desde
que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida
de cura improvvel".
A lei anterior tinha a mesma redao, mas se referia a um perodo de cinco
anos para a durao da molstia.

9.3.2.1 Separao por Conduta Desonrosa ou Grave Violao dos Deveres


do Casamento (Leitura complementar)
Com a dico referida, deferia-se o poder discricionrio do juiz na avaliao
da separao por culpa de um dos cnjuges. Cabia ao magistrado, em cada caso
concreto, definir se houve "conduta desonrosa" ou "grave violao dos deveres do

Separao e Divrcio

197

casamento". Em qualquer hiptese, devia tambm estar comprovado que os fatos


tomaram "insuportvel" a vida em comum.
No restou dvida de que a farta jurisprudncia anterior serviria de base para
as hipteses do art. 1.573.
No exame do adultrio, infringncia a dever elementar no casamento seria
examinada se houve perdo eficaz e insuportabilidade da situao para o cnju
ge inocente. A sevcia por si s grave e raramente no ser insuportvel para o
inocente. A injria grave depender fortemente do caso concreto, do nvel social
e cultural do casal. A jurisprudncia forneceu os contornos dessas faltas.
O art. 1.573, rv, condicionara o abandono do lar conjugal durante um ano
contnuo. Como vimos, o juiz poderia no levar em conta o prazo mnimo, mas
a irremediabilidade da situao. O Projeto mencionado tentou corrigir a dispo
sio, como vimos. Um curto espao de abandono, por vezes, pode configurar a
perda definitiva da affectio maritalis. A definio caberia ao juiz no caso concreto.
Com frequncia, muitas situaes de rompimento da vida conjugal por culpa,
adultrio, bigamia, ofensas fsicas, abandono moral e material, alcoolismo etc.
ocasionam dano moral ao cnjuge inocente, abrindo margem pretenso de in
denizao nos termos do art. 186, no havendo necessidade de norma especfica
para tal.
O requisito da insuportabilidade da vida em comum recebeu crticas e tornou
o pedido de separao instvel. Foram oportunas as palavras de Slvio Rodrigues
(1999:221):

"Essa exigncia, a meu ver, m, no s porque impe ao autor da demanda


o nus de provar a subsequente insuportabilidade da vida em comum, como
tambm porque abre para o ru a possibilidade de contestar o feito com a
alegao de que seu adultrio, ou injria irrogada contra o seu consorte, ou
sevcia de que foi vtima, no tomaram a vida em comum insuportvel."
Era de toda convenincia que esse texto legal fosse reformulado. H que se
entender agora como extirpado, embora possam ocorrer dvidas nos tribunais
em virtude da singeleza do texto constitucional. A infindvel discusso por vezes
instalada no processo acerca da insuportabilidade da vida em comum incua e
inconveniente, para os cnjuges e para a prole.
A propsito dos filhos, o art. 10 da Lei n 6.515/77 dispunha que, na sepa
rao fundada no caput do art. 5, ficariam eles em poder do cnjuge que no
houvesse dado causa separao. Se ambos os cnjuges fossem declarados cul
pados, ficariam em poder da me, salvo se o juiz entendesse essa situao como
moralmente inconveniente para os menores (art. 10, 1). Podia tambm o juiz
determinar que os menores ficassem sob a guarda de terceiro, ''pessoa notoria
mente idnea da fami1ia de qualquer dos cnjuges" (art. 10, 2), se verificasse
que no devessem permanecer com qualquer dos cnjuges. Nem sempre essa era
a soluo simples para o magistrado. O vigente Cdigo, de forma mais aceitvel,

198 Direito Civil Venosa

dispe que a guarda dos filhos ser atribuda a quem revelar melhores condies
para exerc-la (art. 1.584). Sempre coube ao juiz verificar o melhor para os me
nores, qualquer que fosse a situao jurdica dos pais. Permite tambm o presente
Cdigo que a guarda possa ser atribuda a terceiro, que se relaciona com o menor
por vnculos de parentesco, afinidade ou afetividade, se os pais no tiverem con
dies de exercer a guarda (art. 1 .584, pargrafo nico).
Como apontamos, havia corrente doutrinria que via nos motivos da infrin
gncia dos deveres conjugais situaes que de per si acarretavam o dever de
indenizar moralmente o cnjuge no culpado. Com o alargamento dos conceitos
legais, ampliam-se as possibilidades de indenizao e cada vez mais aumentar
na sociedade a repulsa pelo casamento, mormente hoje quando a unio estvel
lhe faz as vezes, com maiores vantagens.

9.3.2.2 Separao por Ruptura da Vida em Comum


(Leitura complementar)
Ao admitir a possibilidade de separao sem alegao de culpa de qualquer
dos cnjuges, como vimos, o legislador aderiu preferentemente teoria do di
vrcio-remdio. A separao concedida como remdio para uma situao e no
como pun1ao.
.

A separao por ruptura da vida em comum h mais de um ano (art. 1.572)


situao presente em outras legislaes, com prazos variados. Trata-se tambm
de separao-remdio que busca soluo para situao de fato. No se declinam
as causas. Basta que seja comprovada a ruptura h mais de um ano e a impossi
bilidade de sua reconstituio. A matria em eventual contestao fica reduzida
e circunscrita. Assim devem se posicionar as aes de divrcio aps a Emenda
Constitucional n 66/2010. A redao primitiva desse dispositivo na legislao
anterior demandava o decurso de prazo mnimo de cinco anos consecutivos. Foi
a Lei n 8.408/92 que reduziu o lapso para um ano, pois evidentemente o perodo
anterior era excessivamente longo, se comparado s situaes que permitem o
divrcio. Esse prazo cai por terra com o novo sistema.
A lei exigia que o prazo fosse consecutivo, sem interrupes. Lapsos pe
quenos de abandono do lar, por exemplo, no podiam ser considerados. Exa
mina-se tambm a impossibilidade de ser mantido o vnculo. Esse o sentido da
"ruptura" mencionada na lei. Essa ruptura caracteriza-se pelo distanciamento
fsico dos cnjuges, cada um fixando residncia em local diverso. Pode ocorrer,
porm, que permaneam sob o mesmo teto, mas em situao de ruptura, quer
por motivos econmicos, quer para no agravar a situao familiar dos filhos.
Por outro lado, a separao de corpos, formalizada por procedimento cautelar,
deixa bem ntida a situao.
No tocante guarda dos filhos, o art. 1 1 da Lei n 6.515/77 dispunha que,
quando a separao ocorresse por ruptura da vida em comum, ficariam eles "em

poder do cnjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida

Separao e Divrcio

199

em comum". No era regra inflexvel que no pudesse ser alterada na convenin


cia dos filhos, como em toda situao de guarda de filhos menores. Tanto assim
que o atual Cdigo, como referimos, indica ao juiz o caminho no art. 1.584, de
acordo com o que for melhor para os menores. Ainda voltaremos ao tema, pois
h que se analisar, no caso concreto, o que se entende por "melhores condies" de
um ou de outro cnjuge para a guarda do menor.

9.3.2.3 Separao por Grave Doena Mental (Leitura complementar)


Neste caso, no se tratava de hiptese de ruptura da vida em comum, mas
da supervenincia de molstia mental de cura improvvel. O legislador, porm,
entende que essa situao no merece seu incentivo, tanto que a lei anterior per
mitia que o juiz indeferisse o pedido (art. 6). Mantm, porm, o nus descrito
no 3 do art. 1.5 72.
Por outro lado, a norma teve pequeno alcance, porque com a sistemtica ori
ginal da Constituio de 1988, se o casal estivesse separado h mais de dois anos,
poderia ser requerido o divrcio direto, sem necessidade de ser alegada e causa
de molstia mental do outro cnjuge, superando-se a questo.
O legislador exigiu, nessa hiptese, que concorressem os seguintes requi
sitos: (a) a doena mental grave; (b) sua cura improvvel; (c) que tenha sido
manifestada aps o casamento; (d) que a molstia perdurasse por mais de dois
anos; (e) que tomassem impossvel a vida em comum. Essencial o laudo mdico
para atestar a molstia mental: psicose, esquizofrenia, oligofrenia e vrias outras
manifestaes. O alcoolismo e a dependncia em txicos podem caracterizar mo
lstia mental, dependendo de sua gravidade. De qualquer forma, a manifestao
da doena deve ter ocorrido aps o casamento. Molstia preexistente no pode
fundamentar pedido. Nem sempre ser fcil para a percia fixar com exatido o
momento de sua ecloso ou do srio agravamento aps o enlace.
Quanto guarda dos filhos, ficariam eles na companhia do cnjuge que ti
vesse condies de assumir normalmente a responsabilidade de sua guarda e
educao, noo do art. 12 da lei anterior, que se amolda ao art. 1.584 do vigente
Cdigo. Nessa matria, porm, como sempre realamos, amplo o poder discri
cionrio do juiz que dever atentar para a segurana e bem-estar dos menores,
podendo dispor segundo as circunstncias exigidas pelo caso concreto.

9.3.2.4 Indeferimento da Separao na Fon11a do art. 6 da Lei


n 6.515/77. Clusula de Dureza. Dispositivo Ausente
no Cdigo Civil de 2002 (Leitura complementar)
Dispunha o art. 6 da Lei do Divrcio acerca das duas modalidades de sepa
rao examinadas anteriormente:

200 Direito Civil Venosa

"Nos casos dos 1 e 2 do artigo anterior, a separao judicial poder ser


negada, se constituir, respectivamente, causa de agravamento das condies
pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar, em qualquer caso,
consequncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores."
Tratava-se da chamada "clusula de dureza", a desestimular a separao,
como j referido. Essa disposio legal no era elogivel. Quando rompida a afei
o do casamento ou quando um dos cnjuges decide romper o vnculo em razo
da molstia mental do outro cnjuge, da mais absoluta inconvenincia que seja
mantida coercitivamente a unio. Prejuzo maior seria aos filhos conviverem em
um lar no qual um cnjuge no aceitasse a presena do outro. Em ambos os ca
sos, o pedido podia ser repelido quando determinasse consequncias morais de
excepcional gravidade para os filhos menores.
A aplicao dessa norma somente era admissvel em casos excepcionais, de
vidamente valorados pelo juiz. Atentemos para o termo respectivamente aposto
na dico legal: quando se tratasse de ruptura da vida em comum por mais de
um ano, o pedido podia ser repelido, se se provasse que ocasionaria agravamento
das condies pessoais do outro cnjuge; quando se tratasse de ruptura em razo
de molstia mental, o pedido poderia ser indeferido se a separao ocasionasse
agravamento da molstia mental do ru. Em ambos os casos, poderia haver im
procedncia quando o ru alegasse e provasse que a decretao da separao
traria consequncias morais de excepcional gravidade para filhos menores. Como
apontamos em edio anterior desta obra, a nosso ver, toda essa casustica era
altamente inconveniente. Somente em casos excepcionalssimos deveria ser apli
cada pelo juiz, sob pena de anular o alcance dessas modalidades de separao.
E evidente que toda separao ocasiona um prejuzo para quem no a deseja,
repercutindo sempre na pessoa dos filhos menores. Drama maior para todos na
famlia ser, na maioria das vezes, permanecerem os cnjuges casados em cir
cunstncias absolutamente insustentveis. Atendendo a essas crticas, o dispositi
vo foi corretamente suprimido no corrente Cdigo.
,

9.3.2.5 Efeitos Patrimoniais na Forma do 3 do art. 1.572


(Leitura complementar)
Esse dispositivo procura desencorajar o cnjuge a requerer a separao com
base no 2 (acometimento de molstia mental grave) :

"No caso do pargrafo 2 revertero ao cnjuge enfermo, que no houver


pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o ca
samento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos
na constncia da sociedade conjugal."
No sistema da lei anterior, de forma injustificvel, o dispositivo tambm se
aplicava separao por ruptura da vida em comum.

Separao e Divrcio

201

O intuito do legislador foi duplo nesse dispositivo, alis, tambm plena


mente dispensvel. De um lado procurou-se desencorajar o cnjuge a pedir o
desquite e de outro, buscou-se proteger aquele que no tomou a iniciativa da se
parao. A noo que, em tese, quem pede a separao porque o outro cnjuge
est acometido de molstia mental, procura fugir ao dever de assistncia moral
do casamento. No entanto, a realidade na maioria das vezes bem outra e dis
pensa maiores digresses. A lei buscou punir o cnjuge requerente, protegendo
o outro com tudo o que remanescer dos bens que trouxe para o casamento, alm
de sua meao.
Se a soluo, em tese, era moralmente admissvel na hiptese de molstia
mental, no possua mesmo razo de existir na situao de ruptura da vida em
comum por mais de um ano. No havia por que apenar o cnjuge que pleiteiava
a separao quando o casamento estava definitivamente falido e a prpria lei
no exigia outra causao. Por isso, o atual dispositivo restringiu essa aplicao
apenas hiptese de separao no caso de molstia mental grave.
A norma foi, na prtica, de pequeno alcance, porque aplicada apenas no
caso do regime de comunho universal de bens. Nesse caso, a comunicabilidade
no se aplicava aos bens remanescentes que o cnjuge demandado trouxe para
o casamento. Quando o regime for da comunho parcial, da comunho final de
aquestos ou da separao, cada cnjuge conserva seu patrimnio distinto. Os
aquestos comunicam-se na constncia do casamento, o que diminui sensivelmen
te o alcance dessa norma.

9.3.2.6 Proteo Pessoa dos Filhos na Separao Litigiosa e no Divrcio.


Guarda dos filhos. Direito de Visitas
Como vimos, a matria acerca da proteo dos filhos na separao fora trata
da pela Lei do Divrcio, que revogou os dispositivos respectivos do Cdigo Civil.
O art. 9 refere-se separao consensual. Em qualquer caso, contudo, deveria
ficar especificada a forma de concesso de alimentos aos filhos, orientao que
sempre permanece. Os dispositivos acerca da guarda e dos alimentos estendiam
-se aos filhos menores e filhos maiores invlidos (art. 13). Quanto separao
litigiosa, o art. 10 dispunha que, quando a separao decorresse de pedido que
imputa conduta desonrosa ou grave violao dos deveres do casamento (art. S),
os filhos ficariam com o cnjuge que a ela no tivesse dado causa. A regra, como
evidente, no podia ser aplicada de forma inflexvel.
Razes de bom-senso devem sempre determinar ao juiz que atribua, por
exemplo, a companhia dos filhos em tenra idade mulher, ainda que esta seja a
culpada da separao. O caso concreto deve sempre determinar qual a soluo
que ocasiona menor prejuzo moral aos menores. Tanto assim que o 1 do art.
10 estatua que se ambos os cnjuges fossem considerados culpados, os filhos me
nores ficariam em poder da me, "salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa

202 Direito Civil Venosa

advir prejuzo de ordem moral para eles". A preferncia pela me justifica-se, na


maioria das vezes, mormente em se tratando de filhos de pouca idade. Poderia
tambm o juiz determinar que os filhos no devessem permanecer nem com o
pai nem com a me, hiptese em que deferiria "sua guarda pessoa notoriamente
idnea da fami1ia de qualquer dos cnjuges" (art. 1 O, 2). Essas decises, sempre
trgicas, no transitam em julgado, podendo ser alteradas sempre que houver
convenincia ou necessidade. O art. 13 era expresso no sentido de que, ocor
rendo motivos graves, em benefcio dos filhos, o juiz poderia sempre regular de
maneira diferente o disposto na lei.
Os mandamentos legais, nessa matria, portanto, caem sempre por terra
quando houver um interesse maior para os filhos. O simples fato de o cnjuge
viver em unio estvel, por exemplo, no faz por concluir pela inconvenincia
de manuteno da guarda dos filhos. Veja o que falamos no Captulo 14 sobre a
alienao parental, j objeto de norma legal (Lei n 12.318/2010).
Quando a separao ocorresse por ruptura da vida em comum, o art. 1 1 da
lei anterior determinava que os filhos ficariam em companhia do cnjuge com
quem estavam ao tempo dessa ruptura. A regra era lgica e somente em situao
excepcional devia ser modificada pelo magistrado.
Outra regra lgica estava no art. 12: quando a separao ocorresse com fun
damento no 2 do art. 5, doena mental, "o juiz deferir a entrega dos filhos

ao cnjuge que estiver em condies de assumir, normalmente, a responsabilidade


de sua guarda e educao". Essas disposies tambm deviam ser aplicadas nos
casos de anulao de casamento e, no que fosse cabvel, tambm na dissoluo
da sociedade conjugal pelo divrcio.
Veja o que apontamos neste captulo (9.3.1 .2) acerca da guarda compartilha
da, com a modificao da redao dos arts. 1.583 e 1.584. A regra geral do revo
gado art. 1.584 no deixa sempre de ter aplicao: "Decretada a separao judicial

ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser
ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la."
,

E evidente que essa e as demais normas tambm se aplicam aos menores


no desfazimento da unio estvel e do concubinato. Ora, todo juiz de juzo de
famlia sempre tem ou deve ter em mente essa regra, ainda que no estivesse
escrita. A maior questo nessa seara definir o que representam, no caso con
creto, "as melhores condies" para a guarda, algo que foi explicitado pela nova
redao do dispositivo, como apontado (art. 1 .583, 2). Somente em situaes
excepcionalssimas o menor de pouca idade pode ser afastado da me, a qual,
por natureza, deve cuidar da criana. Nem sempre, por outro lado, as melhores
condies financeiras de um dos cnjuges representaro melhores condies de
guarda do menor. O carinho, o afeto, o amor, o meio social, o local de residncia,
a educao, a escola e, evidentemente, tambm as condies econmicas devem
ser levados em considerao pelo magistrado, que deve valer-se dos profissionais
auxiliares para ter diante de si um quadro claro da situao do lar dos cnjuges.

Separao e Divrcio

203

Sempre haver situaes complexas e de difcil deslinde. E importante, tambm,


que o menor seja ouvido se j tiver idade de maior compreenso, bem como os
pais, parentes prximos e pessoas relacionadas com o casal.
Em situaes de exceo, quando o juiz concluir que o menor no deve ficar
nem com o pai nem com a me, como vimos, a guarda do menor pode ser defe
rida a terceiros.
Deve ser levada em considerao a lei especfica, no caso o Estatuto da Crian
a e do Adolescente, Lei n 8.069/90. Veja o que expusemos a respeito do tema,
no Captulo 14.
O mesmo poder discricionrio do juiz, tendo como orientao os arts. 1.583
e. 1 .584 que continuam a servir de norte, aplica-se em sede de medida cautelar
de separao de corpos (art. 1.585).
Como enfatizamos, em qualquer situao que o exija, o juiz poder regular
de forma diferente a guarda dos menores. Art. 1.586: "Havendo motivos graves,

poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais." O Projeto
n 6.960/2002 sugeriu uma outra redao para esse dispositivo:

"Na fixao da guarda, em qualquer caso, seja de filhos oriundos ou no do


casamento, o juiz dever, a bem dos menores, sempre levar em conta a rela
o de afinidade e afetividade que os liga ao guardio.
Pargrafo nico. A qualquer tempo, havendo justo motivo, poder o juiz modi
ficar a guarda, observando o princpio da prevalncia dos interesses dos filhos. "
A dico ento projetada realava o que o direito de famlia moderno deno
mina famlia socioafetiva ou emocional. Melhor ser que o juiz defina a guarda
para quem d amor ao menor, independentemente dos vnculos biolgicos. O
caso concreto dar a soluo.
O art. 1.587 afirma que os princpios dos arts. 1.584 e 1.586 aplicam-se nos
casos de invalidade do casamento, quando houver filhos comuns. Sempre que
conveniente, tambm, esses princpios de proteo e guarda aplicam-se aos filhos
das unies estveis ou concubinrias.
Quanto ao direito de visitas, os pais que no esto com a guarda dos filhos
menores tm o direito inarredvel de exerc-lo, bem como fiscalizar sua manu
teno e educao. Dispe o art. 1.589:

"O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e


t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao." 11
11

"Fanu1ia. Guarda e responsabilidade. Interesse do menor. Prevalncia da guarda materna.


Direito de visita do pai. 1. O direito de guarda conferido segundo o melhor interesse da criana e

204 Direito Civil Venosa

A lacuna, no tocante possibilidade do direito de visita dos avs e outros


parentes, fora tratada pelo Projeto n 6. 960/2002, o qual tentou acrescentar em
seu 1 :

''A.os avs e outros parentes, inclusive afins, do menor e assegurado o direito


de visit-lo, com vistas preservao dos respectivos laos de afetividade."
De forma ainda lacunosa, mas de qualquer forma solidificando o que j vinha
de h muito tempo sendo sufragado pela jurisprudncia, a Lei n 12.398/11 in
troduziu pargrafo ao art. 1.589, ratificando o direito de visitas dos avs:

"O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do juiz, observa
dos os interesses da criana e do adolescente."
O texto acrescido na lei, de qualquer forma, falou menos do que deveria, o
que no obsta que, em casos concretos, parentes, afins ou pessoas ligadas por
estreito lao de afetividade ao menor, tenham assegurado direito de visita. Esses
laos de afetividade devem ser levados em conta pelo magistrado, que poder
conceder o direito de visita at mesmo a outros parentes e no parentes, tios,
padrinhos, por exemplo, que se encontrem emocional e afetivamente ligados ao
menor. A pirraa ou obstinao injustificada dos guardies deve ser coartada pelo
magistrado. A vida a escola e o juiz saber encontrar a melhor soluo no caso
concreto, independente da lei que nem sempre correta ou sbia.12

do adolescente. O norte imposto pela legislao, doutrina e jurisprudncia recai na prevalncia da


proteo do menor sobre as demais aspiraes dos pais. 2. O direito de visita encontra-se previsto
no artigo 1.589 do Cdigo Civil, segundo o qual, 'o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os
filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge,
ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao'. 3. Em nome do interesse
maior da criana, o direito de visita reconhecido e estabelecido pelo magistrado no faz coisa julga
da material, de modo que pode vir a ser restringido ou suspenso, quando evidenciadas situaes ex
cepcionais, como, por exemplo, aquelas autorizadoras de suspenso e destituio do poder familiar.
4. Negou-se provimento ao apelo de J.I.S. e deu-se provimento ao recurso do Ministrio Pblico, a
fim de homologar o acordo provisrio de visita o genitor s menores, firmado pelas partes" (TJDF
- Acrdo Apelao Cvel 2008.09.1.007108-0, 2-6-2011, Rel. Des. Flavio Rostirola).
12

"Medida cautelar busca e apreenso de menor. Hiptese em que o objetivo primordial a


proteo dos interesses do infante. Rigor tcnico absoluto que deve ser deixado de lado. Sede
inadequada para discusso acerca da guarda da criana. Questo, contudo, que deve ser relevada
em ateno ao bem estar e preservao dos direitos da criana. Agresses fsicas por parte de
seu genitor comprovadas. Estudo social que concluiu pela manuteno da guarda em favor da av
paterna. Situao que perdura h cinco anos. Alterao indevida necessidade, contudo, de regu
lamentao de visitas para estreitamento dos laos com a genitora. Ao improcedente. Recurso
desprovido, com recomendaes" (TJSP - Ap. 0047567-93.2007.8.26.0224, 3-9-2012, Rel. Luiz
Antonio de Godoy).
"Civil -Ao de regulamentao de visitas - av e neta - Dispe o artigo 19 da Lei n 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente) que 'toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivn-

Separao e Divrcio

205

As regras estabelecidas para as visitas e a guarda podem ser alteradas a qualquer momento, sempre no interesse do menor. E o que acresce o 2 sugerido
pelo citado Projeto.
,

Essa questo do direito de visita entrosa-se com a denominada "guarda com


partilhada". No porque um dos pais no tem a guarda do filho que deve deixar
de exercer a orientao e fiscalizao que so prprias do poder familiar. Deve
participar de sua educao e das questes que envolvem afeto, apoio e carinho.
Nas decises que dizem respeito a essas visitas, o juiz deve fixar perodos mais
ou menos longos que propiciem contato com o outro genitor, sem prejuzo de sua
atividade escolar. O caso concreto deve dar a soluo, inclusive no tocante aos
perodos de frias escolares.
Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a guarda
compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda no atingiu sua plena
evoluo. H os que defendem ser plenamente possvel essa diviso de atribui
es ao pai e me na guarda concomitante do menor. A questo da guarda,
porm, nesse aspecto, a pessoas que vivam em locais separados no de fcil
deslinde. Depender muito do perfil psicolgico, social e cultural dos pais, alm
do grau de frico que reina entre eles aps a separao. Atento a essa problem
tica, afirma Waldyr Grisard Filho:
''A custdia fsica, ou custdia partilhada, uma nova forma de familia na

qual pais divorciados partilham a educao dos filhos em lares separados. A


essncia do acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos pais
de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro
na tomada de decises" (2000 : 1 12).
eia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias
entorpecentes'. O artigo 25, pargrafo nico, da mesma lei, preceitua o seguinte: 'entende-se por
famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da uni
dade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e
mantm vnculos de afinidade e afetividade'. Fazendo-se um cotejo entre os mencionados artigos,
pode-se depreender que direito da criana conviver harmoniosamente no apenas com a unidade
familiar formada por pais e irmos, mas tambm com os membros da famlia extensa ou amplia
da, o que, por certo, compreende os avs paternos e maternos. O artigo 3 da Lei n 10.741/2003
(Estatuto do Idoso) estabelece que ' obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do
poder pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade,
alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade,
dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria'. Delineia-se evidente o direito de
av e neta conviverem de forma peridica, convivncia esta que dever ser assegurada pelo poder
judicirio por meio da regulamentao de visitas, mormente quando os prprios genitores, de for
ma desarrazoada, impedem esse convvio. Desavenas envolvendo os genitores e a av da criana
devem ser resolvidas entre eles, inclusive por meio de assistncia psicolgica, se assim o desejarem.
No se permite, contudo, que tais desavenas impeam o convvio saudvel da menor com sua av,
uma vez que esse convvio constitui direito recproco de ambas, seja para manter o registro histri
co e emocional da criana com relao sua ascendncia biolgica, seja para resguardar o amparo
afetivo da neta av, no perodo de sua velhice. Recurso conhecido e no provido" (TJDFT- Proc.
20070110455388 - (485896), 10-3-2011, Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito).

206 Direito Civil Venosa

Em nossa legislao, por tudo que expusemos, nada impede ao juiz que de
fira a guarda a ambos os cnjuges, mormente se existe acordo entre eles. O dif
cil, justamente, chegar-se a um acordo no calor de uma separao. A guarda,
porm, pode ser alterada no futuro, quando os espritos estiverem mais apazi
guados. No resta dvida de que a soluo da guarda compartilhada um meio
de manter os laos entre pais e filhos, to importantes no desenvolvimento da
criana e do adolescente. No resta dvida, tambm, de que essa modalidade de
guarda representa uma nova faceta do direito de visita, que poder ficar dispen
sado quando se acorda pela guarda conjunta. No futuro, certamente, o legislador
tambm se preocupar com essa modalidade de guarda.
Por outro lado, na posio diametralmente oposta, o direito de visitas poder
ser suspenso perante casos extremos de inconvenincia do contato do menor com
o pai ou a me. Trata-se, porm, de direito e no de obrigao. Sempre se afirma
que existe um direito de visita, mas no um direito de ser visitado. Nem sempre
os pais exigem esse direito sob o prisma da proteo e afeto dos filhos, mas como
forma de espicaar o outro cnjuge. Nem sempre ser fcil a conduta do magis
trado. Se for conveniente para os menores e a situao o exigir, a visita se dar
em horrio estabelecido e local diverso do domiclio das partes, sob a fiscalizao
de agentes do Judicirio, tais como psiclogos e assistentes sociais. Questes de
difcil deslinde surgem quando os pais moram em locais distantes ou no exterior.
Alis, conforme o art. 84 do Estatuto da Criana e do Adolescente, como a viagem
ao exterior pode representar uma supresso ainda que temporria do direito de
visitas, necessrio que o outro cnjuge autorize a viagem com um s dos pais,
ainda que estejam casados.
Lembre-se de que a proteo pessoa do menor e a seu bem-estar familiar
exige que tambm aos avs seja deferido o direito de visitas, com a mitigao
necessria, nunca podendo ser suprimido.
O art. 329 do Cdigo de 1916 fora o nico do captulo no revogado pela Lei
do Divrcio. Dizia respeito mulher que contraa novas npcias, a qual mantinha
o direito de ter consigo os filhos, que somente lhe poderiam ser retirados por
deciso judicial, "provado que ela, ou o padrasto, no os trata convenientemente".
A disposio no tinha maior interesse porque o Estatuto da Mulher Casada j
dispusera, na alterao do art. 393 do Cdigo, no sentido de que a mulher que se
remarida no perde o direito ao ptrio poder dos filhos do leito anterior.
A Constituio vigente colocou em igualdade o exerccio do poder familiar
por ambos os cnjuges. Sob essa senda, dispe o presente Cdigo no art. 1.588:

"O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter consigo
os filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado que
no so tratados convenientemente."
Como se nota, a regra nada mais faz do que chancelar a orientao geral de
proeminncia permanente do interesse dos menores em qualquer situao.

Separao e Divrcio

207

A lei nada menciona expressamente acerca da situao dos filhos na sepa


rao de fato. Cabe ao juiz, no caso concreto, avaliar qual a melhor situao
para os menores. E claro que as normas ora referidas devem servir de orientao
primeira. A tendncia ser manter o estado atual dos filhos at que quando da
separao seja examinada com mais profundidade a questo. No h, porm, em
qualquer caso, como tomarmos uma posio dogmtica quando se trata de pro
teo pessoa dos filhos menores ou maiores incapazes.
,

Finalize-se com a observao no sentido de que os princpios de guarda e


prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes,
na forma do art. 1.590. Sobre os alimentos devidos aos filhos, discorreremos no
captulo especfico.

9.3.3 Reconciliao. Efeitos


Como vimos, o estado de separao judicial, qualquer que seja sua causa e
o modo utilizado, admite o restabelecimento do estado de casados (1.577). Os
que ainda esto sob esse vrtice continuam na mesma situao de separados
judicialmente, apesar da Emenda Constitucional. Seria necessria lei especfica
para transformar automaticamente o estado de separao em divrcio. O art. 46
da Lei n 6.515/77 determina que requerimento nesse sentido seja feito nos autos
da ao de separao. A norma processual e continua, em princpio, em vigor.
Quando se tratar de separao efetivada por escritura pblica, h de se concluir
que o pedido deve ser instrudo com a respectiva certido. O casamento resta
belecido nos mesmos termos em que foi constitudo, mantido, portanto, o mesmo
regime de bens. Para que ocorra a modificao do regime de bens, segundo o
vigente Cdigo, h necessidade de que os cnjuges faam pedido nesse senti
do, justificando a necessidade (art. 1 .639, 2).13 Essa uma das hipteses em
que pode efetivamente ocorrer necessidade de alterao do regime patrimonial.

13

''.Apelao - Alterao de regime de bens do casamento - Regime da separao obrigatria


de bens ento estabelecido em razo da menoridade civil da virago. Aplicao do 2 do art. 1.639
do CC. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Possibilidade. Precedentes jurisprudenciais.
Extino afastada e mrito analisado (art. 515, 3, do CPC). Alterao que produz efeitos ex nunc,
com expressa ressalva a direitos de terceiros anteriormente constitudos. Sentena de indeferimen
to da inicial afastada. Recurso provido" (TJSP - Ap. 9158812-75.2009.8.26.0000, 8-11-2012, Rel.
Joo Pazine Neto).
"Alterao de regime de bens. Art. 1.639, 2 do Cdigo Civil. Matrimnio contrado em
2004, sob o regime de comunho parcial de bens. Modificao para o regime da separao total
de bens. Motivao da alterao pode ser pautada em razes de convenincia pessoal, desde que
plausveis. Princpio da autonomia privada quanto s relaes patrimoniais do casal. Inexistncia
de qualquer indcio de interesse escuso ou fraudulento. Efeitos ex nunc da deciso. Indevida a par
tilha dos bens comuns anteriormente adquiridos, vez que a sociedade conjugal no foi dissolvida,
apenas prossegue sob novas regras. Recurso no provido" (TJSP - Acrdo Apelao Cvel 0031746
- 28.2010.8.26.0100, 24-3-2011, Rel. Des. Francisco Loureiro).

208 Direito Civil Venosa

Competir ao juiz defini-la no caso concreto. Acrescenta o pargrafo nico des


se artigo que a reconciliao no prejudicar os direitos de terceiros adquiridos
antes e no interregno da separao, no importando qual seja o regime de bens.
Portanto, sero vlidas as alienaes de bens efetuadas nesse perodo. Por outro
lado, os bens adquiridos no interregno no se comunicam a menos que o regime
seja o da comunho universal.
A reconciliao deve ser averbada junto ao assento da separao, averbando
-se tambm esta no registro de casamento, caso ainda no o fora. Com a reconci
liao, a partilha ficar sem efeito, reassumindo-se o regime de bens, preservado
o direito de terceiros.
No divrcio, como enfatizado, porque foi rompido definitivamente o vnculo,
somente com um novo casamento poder ser restabelecida juridicamente a unio
conjugal.

9.3.4 Separao de Corpos e Outras Medidas Cautelares


Com muita frequncia, em sede de separao e divrcio, so necessrias me
didas cautelares para atender a situaes de urgncia com relao aos cnjuges,
seu patrimnio e pessoa, proteo e guarda dos filhos menores. Seus pressu
postos tradicionais, fumus bani iuris e periculum in mora, devem ser buscados
na cincia processual e no Cdigo de Processo Civil. Podem ser preparatrias ou
incidentes a uma ao j proposta. No cabvel a chamada cautelar satisfativa.
Essas aes cautelares devem estar sempre atreladas a um processo principal.
Tambm com carter prvio e preliminar, em aes que versam sobre a famlia
podem ser cabveis e oportunas as antecipaes de tutela, com fundamento an
logo, mas no coincidente com as medidas cautelares.
Dentre as medidas cautelares que afetam o tema ora tratado, avulta a im
portncia da separao de corpos. A vida em comum, sob o mesmo teto, , como
vimos, um dos deveres dos cnjuges no casamento. O descumprimento a esse
dever caracteriza infrao que pode lastrear pedido de separao.
Quando os cnjuges instauram o litgio ou quando esto prestes a instaur
-lo, o art. 888, VI, do CPC permite que o juiz determine ou autorize o afastamento
temporrio de um dos cnjuges do lar conjugal. Trata-se da medida de separao
de corpos. Essa medida importante para os cnjuges que pretendem ingressar
com a ao de separao, porque a partir dessa ordem, cessam os deveres de
coabitao e fidelidade. Tanto assim que o art. 8 da Lei do Divrcio estatui que

"a sentena que julgar a separao judicial produz seus efeitos data de seu
trnsito em julgado, ou da deciso que tiver concedido separao cautelar".
No bastasse esse aspecto, contava-se o prazo de um ano para a converso da
separao judicial em divrcio tambm a partir da concesso dessa cautelar (art.

Separao e Divrcio

209

1.580). Admite-se a medida ainda que os cnjuges j estejam separados de fato,


pois o decreto serve de importante ponto de partida para a nova situao jurdica
pretendida pelos cnjuges. No de ser indeferida a medida sob argumento de
que os cnjuges j esto separados, ainda porque, no fosse pela razo j exposta,
a medida pode ter como objetivo impedir que o cnjuge retome morada primi
tiva. A jurisprudncia, alis, nesse sentido.
No prazo de 30 dias da concesso da liminar em processo preparatrio, se
gundo a regra geral do estatuto processual, deve ser proposta a ao principal.
O prazo de caducidade. No entanto, tratando-se de separao de corpos, os
julgados tm admitido certa elasticidade nesse prazo. A medida pode vir cumu
lada com pedido de alimentos, regulamentao de visitas e guarda provisria de
filhos, que so outras situaes correntes de cautelares na matria.
No mesmo diapaso, medidas cautelares podem fazer-se necessrias para bus
ca e apreenso de filhos menores e arrolamento de bens. O cnjuge pode ter-se
afastado indevidamente do lar conjugal em companhia dos filhos, na primeira
hiptese. No segundo caso, o arrolamento, como pedido cautelar, deve ser deferi
do, segundo os arts. 855 e 856 do CPC, quando h fundado receio de extravio ou
dissipao de bens. Essa medida importante para os cnjuges que se separam
a fim de definir claramente o patrimnio a ser partilhado no futuro. Os efeitos
da medida no se limitam a simples descrio de bens, mas assemelham-se a um
sequestro porque nomeado depositrio dos bens (art. 858), a quem incumbe
lavrar auto descritivo e registrar quaisquer ocorrncias que tenham interesse para
sua conservao (art. 859). Seguindo a regra geral, em 30 dias caducar a medida
concedida se no for proposta a ao principal, no caso, a separao ou divrcio.
De qualquer modo, o poder geral de cautela do juiz amplo e avulta de
importncia nas questes de separao. Na prtica, outras medidas nominadas,
como arresto e sequestro, podem ser convenientes, alm de situaes que exigem
a cautela inominada.

9.4 Divrcio
A histria do divrcio no Brasil traduz uma rdua e calorosa batalha legisla
tiva e social, decorrente de longa e histrica tradio antidivorcista, sustentada
basicamente pela Igreja, que erige o casamento em sacramento. As vrias tenta
tivas de admisso do divrcio no Brasil sempre esbarravam na oposio da Igreja
Catlica e especificamente no fato de a indissolubilidade do matrimnio per
tencer ordem constitucional, dificultando sua emenda. Nessa porfia, preciso
reverenciar o nome do saudoso senador Nelson Carneiro, que dedicou quase trs
dcadas de mandato parlamentar introduo do divrcio em nossa legislao.
O divrcio veio para nosso ordenamento quando a sociedade e a opinio pblica
em geral estavam plenamente preparadas para sua introduo.

21 O Direito Civil Venosa

Para que o instituto do divrcio fosse admitido, vrias concesses foram fei
tas aos antidivorcistas, como, por exemplo, a polmica regra originria do art. 38
da Lei n 6.515/77, segundo a qual o divrcio poderia ser formulado uma nica
vez, dispositivo revogado pela Lei n 7.841/89. A ltima concesso que ainda vi
gorava era a dicotomia separao judicial-divrcio, extinta com a Emenda Cons
titucional n 66/2010.
Na poca da promulgao da Emenda n 9, de 28-6-77, e da Lei n 6.515/77,
que a regulamentou, acreditava-se que uma pletora de casos de divrcio abarro
taria nossas cortes. Nada disso aconteceu. Como em outros pases, o divrcio foi
absorvido de forma tranquila pela sociedade brasileira. Nada se alterou, salvo a
regularizao de milhares de unies de desquitados tidas como concubinrias na
poca, de forma paulatina, sem a caudal esperada.

9.4.1 Modalidades de Divrcio. Processo


Como j expusemos, h duas modalidades de divrcio (e separao) no direi
to comparado: divrcio-remdio e divrcio-sano. O divrcio-sano, a exemplo
da separao-sano, deve resultar de processo litigioso, pois a ideia imputar
fato culposo ao outro cnjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divr
cio. O divrcio-remdio a soluo apontada para aquelas unies que j desa
baram inapelavelmente e os cnjuges concordam em secion-las com o divrcio,
traduzindo menor sacrifcio para ambos ou, ao menos, para um deles. Na maioria
dos regimes, o divrcio-remdio admite tanto a modalidade consensual quanto
a contenciosa.
A Lei n 6.515/77 admitia ambas as modalidades, coexistindo a possibilida
de de divrcio com a separao judicial ou desquite que j examinamos. Nosso
Direito, com as mais recentes modificaes, admite o divrcio direto, bem como
admitia a converso da separao judicial em divrcio. Assim como a separao,
o divrcio tambm pe termo sociedade conjugal, porm de forma mais ampla,
permitindo que os divorciados contraiam novas npcias.
Quando o divrcio foi introduzido na lei ptria, houve uma srie de conces
ses no texto legal a fim de que pudesse ser vencida a barreira dos antidivorcis
tas. Desse modo, a Emenda Constitucional n 9, de 28-6-77 no disps exclusiva
mente acerca do divrcio, prevendo tambm os limites da dissoluo, invadindo
o campo do legislador ordinrio.
Por outro lado, a Constituio de 1988, mais de 10 anos aps a introduo do
divrcio, ampliou as possibilidades de sua concesso. Com esse diploma, o divr
cio direto lastreado na separao de fato do casal perde o carter de excepciona
lidade, passando a ser possvel sempre que comprovada a separao de fato por
mais de dois anos. A Lei do Divrcio introduziu modificao no art. 7, 6, da
Lei de Introduo do Cdigo Civil, atual Lei n 12.376/2010 agora Lei de Introdu-

Separao e Divrcio

211

o s Normas do Direito Brasileiro, quanto ao divrcio realizado no estrangeiro,


exigindo que este somente seria reconhecido aps trs anos da sentena, salvo se
j fora concedida anteriormente separao judicial por igual prazo, quando ento
produz efeito imediato. Por igual razo, como a Constituio de 1988 sufragou o
divrcio direto mediante to-s a separao de fato por dois anos consecutivos,
bastando a apurao desse requisito para que o Supremo Tribunal Federal homo
logue o divrcio realizado no estrangeiro.
Originalmente, buscara o legislador colocar a separao judicial, o anti
go desquite, como fato prvio, antecedente necessrio para o divrcio. Poste
riormente, os cnjuges separados judicialmente h mais de um ano poderiam
requerer a converso em divrcio (art. 1.580). Na legislao derrogada, mais
antiga, esse prazo era de trs anos. Trata-se de hiptese de divrcio-remdio,
pois no se declinam as causas da separao quando o casamento est definiti
vamente rompido.
Excepcionalmente, a ordem constitucional, que admitiu o instituto, possibi
litou a ao direta de divrcio, com fundamento em separao de fato havida h
mais de cinco anos, com incio anterior data da Emenda, 28-6-77. Tratava-se
tambm de modalidade de divrcio-remdio, pois era dispensada a aluso s
causas da separao. No entanto, a Lei n 6.515/77 alargou o conceito, autori
zando tambm o divrcio-direto tanto com dispensa de meno das causas, como
tambm o divrcio direto fundado na culpa de qualquer dos cnjuges, em moda
lidade de divrcio-sano.
O art. 24 da Lei n 6.515/77 abriu o captulo do divrcio assim estatuindo: "O

divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso."


A exemplo do que foi dito sobre a separao judicial, de acordo com o art.
1.582, pargrafo nico, o pedido de divrcio somente competir aos cnjuges.
Trata-se de ao personalssima, aplicando-se tudo que foi dito acerca da separa
o judicial, pois ambas as aes possuem a mesma natureza. Como dito, apenas
no caso de incapacidade do cnjuge a ao competir ao curador, ascendente ou
irmo, nessa ordem. Da mesma forma, a morte de qualquer dos cnjuges pe fim
a aao e ao casamento.
'

9.4.2 Converso da Separao Judicial em Divrcio


O art. 25 da Lei do Divrcio, regulando o art. 175, 1 , da Constituio de
1969, conforme a Emenda n 9177, estabelecera que a converso da separao
judicial em divrcio, existente h mais de trs anos, contada da deciso que a
decretou ou da que concedeu a medida cautelar correspondente, seria decretada
por sentena, sem meno da causa que a determinou.
Por sua vez, a Constituio de 1988, no art. 226, 6, disps:

212 Direito Civil Venosa


"O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao

judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada se


parao de fato por mais de dois anos." A nova redao a esse dispositivo,
pela Emenda Constitucional n 66/2010. extingue definitivamente essa si
tuao ao estatuir singelamente que "O casamento civil pode ser dissolvido
pelo divrcio".
A reduo para o prazo de um ano foi introduzida pela atual Constituio. A
Lei n 8.408/92, com certo atraso, fez a adaptao necessria. Finalmente, o art.
1.580, derrogado do atual Cdigo, disciplinara sobre a converso da separao
judicial em divrcio.
A Lei n 12.036, de 1 de outubro de 2009, no intuito de adequar a Lei n
12.376/2010, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro Constituio
Federal em vigor, trouxe nova redao ao art. 7 do 6, no que tange ao divrcio
realizado no estrangeiro por um ou ambos cnjuges brasileiros, estabelecendo o
mesmo prazo para o reconhecimento da dissoluo do vnculo matrimonial, qual
seja, um ano. A redao anterior do Decreto-lei n 4.657/42, dada pela Lei n
6.515/77, previa o reconhecimento no Brasil, transcorridos trs anos da data da
sentena que homologou a separao.
Essa converso poderia ocorrer tanto pela forma consensual, mediante acor
do entre as partes, homologado judicialmente, como pela modalidade litigiosa,
com citao do outro cnjuge e sentena. No pedido de converso, firmado pelas
partes e por advogado, devem juntar cpia da sentena definitiva da separao
judicial e comprovar o decurso de prazo superior a um ano, contado dessa deci
so de separao ou da que concedeu a medida cautelar correspondente. Ainda
que o prazo possa ser contado da separao de corpos, h necessidade de senten
a de separao, que essencial, pois o que se converte a separao judicial e
no a separao de corpos.
Anotemos, porm, que se j houver lapso igual ou superior a dois anos de se
parao de fato, independente da sentena de separao judicial os interessados
podiam ingressar com o divrcio direto.
No h prazo para essa ao de converso, que imprescritvel. Os que se en
contram ainda nessa situao aps a Emenda Constitucional n 66/2010 podem
convert-la em divrcio a qualquer tempo. Na verdade, a faculdade para reque
rer a dissoluo do vnculo matrimonial, seja por separao, seja por divrcio,
insere-se no rol dos direitos facultativos ou potestativos, cuja possibilidade de
promover a ao persiste enquanto for mantida determinada situao jurdica.
Dessa forma, os cnjuges podem manter-se separados judicialmente por tempo
indeterminado, podendo a qualquer tempo requerer a converso. Atentemos que
em nosso sistema no ocorre o divrcio pelo simples decurso de prazo: h neces
sidade de sentena que o decrete.

Separao e Divrcio

213

A ao de converso processo autnomo em relao separao judicial,


exigindo distribuio e correndo em autos apartados. A fim de facilitar o proces
samento, o art. 35, pargrafo nico, da Lei do Divrcio, disps que o pedido ser
apensado aos autos da separao judicial. No entanto, no h preveno de juzo
e a converso pode ser proposta em outro juzo se diverso o domiclio atual dos
cnjuges. Nesse caso, o pedido ser instrudo com a certido da sentena ou sua
averbao no assento de casamento (arts. 47 e 48 da Lei do Divrcio). Lembre
mos que a mulher ter preferncia de foro em seu domiclio, de acordo com o art.
100, I, do CPC. Levando-se em conta a igualdade constitucional do homem e da
mulher, discutvel que continue aplicvel essa norma. Em So Paulo, a Correge
doria Geral de Justia dispensou o apensamente, por vezes demorado, sugerindo
aos juzes admitirem, se no houver dvidas, a converso com a prova da sen
tena ou averbao no assento de casamento. A critrio do magistrado, porm,
pode ser necessrio o exame do processo de separao, para dirimir dvidas, por
exemplo, acerca da guarda e proteo dos filhos e da partilha.
Por outro lado, nada indica que seja necessria audincia de conciliao na
converso da separao em divrcio, porque se trata de mera chancela de situa
o consumada. No entanto, com fundamento na regra geral de processo, a oitiva
dos interessados pode ser conveniente para dirimir dvidas da partilha e sobre a
guarda, direito de visita e alimentos dos filhos menores.
Em se tratando de converso consensual, utilizada na grande maioria dos
casos, os cnjuges firmaro petio em comum, juntamente com advogado, tal
como na separao judicial, juntando os documentos comprobatrios aqui refe
ridos. Devero tambm mencionar se sero mantidas as clusulas da separao
no tocante guarda, visitas e alimentos aos filhos e ao projeto de partilha. A pro
psito, o art. 1.579 observa que o divrcio no modificar os direitos e deveres
dos pais em relao aos filhos. Acrescenta o pargrafo nico que novo casamento
de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar restries aos direitos e
deveres com relao aos filhos.
No pedido de converso litigiosa, a contestao, quanto ao mrito, se res
tringia ao aspecto do lapso temporal necessrio. A lei anterior reportava-se tam
bm ao eventual descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na
separao (art. 36, pargrafo nico). Foi sustentado por parte da doutrina que a
Constituio de 1988 no recepcionou o dispositivo do art. 36, pargrafo nico,
II: a Lei Maior no exige outra coisa para o divrcio que no a separao judicial
por mais de um ano, concedida nos casos expressos em lei, ou a comprovada se
parao de fato por mais de dois anos, "no mais se admitindo o reconhecimento
de qualquer outro obstculo para o caso de converso da separao" (Cahali, 1995,
v. 2: 1197). Desse modo, nessa linha, no pode deixar de ser homologado o divr
cio sob fundamento de descumprimento de obrigaes contradas na separao.
Essa matria dever ser discutida em aes autnomas. A questo parece que fica
clara doravante, pois o presente Cdigo j no lhe faz meno.

214 Direito Civil Venosa

Nada impede que o incapaz ingresse com o pedido de converso, substitudo


ou representado por seu curador, ascendente ou irmo. A ao, porm, como
as demais de separao, personalssima e no admite o ingresso de terceiros.
Como bvio, a qualquer momento podem as partes transformar a ao litigiosa
em converso consensual.
Note, como j apontado, que o divrcio consensual pode ser feito por escri
tura pblica, nos mesmos termos da separao consensual, conforme a redao
do art. 1.124-A, introduzido pela Lei n 11.441/2007. Veja o que expusemos a
respeito da separao consensual. No h possibilidade de escritura pblica se
houver filhos menores ou incapazes do casal. Nessa hiptese h necessidade de
maior fiscalizao, principalmente do Ministrio Pblico, o que, de lege ferenda,
poder ser feito tambm na escritura pblica.

9.4.2.1 Partilha no divrcio


Nesse pedido de converso, no sistema anterior, devia ser apresentada a par
tilha, assim como no divrcio direto.14 Se ainda no foi ultimada quando da se
parao judicial ou posteriormente, deveria ser homologada nessa oportunidade.
Todavia, em sede de acordo nada poder obstar que os cnjuges permane
am com os bens em comum, se assim estabelecerem, no podendo o juiz se
recusar homologao da partilha em comum. Trata-se de condomnio gerado
pela vontade das partes. Atento a essa situao, o vigente Cdigo foi expresso ao
estatuir que o divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens
(art. 1.581). A partilha pode ser feita por escritura pblica.

9.4.3 Divrcio Direto. Consensual e Litigioso


O divrcio direto, originalmente, quando introduzida essa modalidade de
separao em nosso ordenamento, era disciplinado somente pelo art. 40 das dis
posies transitrias da Lei n 6.515/77. Nesse dispositivo, o pedido de divrcio,
sem a prvia separao judicial, somente era possvel para o casal separado de
fato h mais de cinco anos, tendo-se essa separao iniciado antes da Emenda
Constitucional. De acordo com a Emenda, seria necessrio que esse prazo de
separao de fato tivesse se completado at a data de sua publicao, 28-6-77. A
Lei do Divrcio, em disposio de discutvel constitucionalidade, foi mais alm,
permitindo o marco inicial do quinqunio anterior Emenda, concedendo-se o
divrcio ainda que o prazo se completasse aps. Sem essa premissa, o divrcio
somente seria admitido com a prvia separao judicial.
14

O STJ observou a questo na Smula 197: "O divrcio direto pode ser concedido sem que haja
partilha dos bens."

Separao e Divrcio

215

A Constituio de 1988 admitiu o divrcio direto como modalidade ordinria,


possibilitando-o a qualquer tempo, aps dois anos de separao de fato. Nesse
diapaso, a Lei n 7.841/89 deu nova redao ao mencionado art. 40, dispondo:

"no caso de separao de fato, e desde que completados dois anos consecuti
vos, poder ser promovida a ao de divrcio, na qual dever ser comprovado
decurso do tempo de separao".
Esse mesmo diploma legal revogou o art. 38, que limitava o pedido de di
vrcio a uma nica vez e revogou o 1 do art. 40, que subordinava o pedido de
divrcio s mesmas causas previstas nos arts. 4 e 5, j examinados.
Desse modo, as portas do divrcio-remdio foram definitivamente abertas no
ordenamento brasileiro, seguindo tendncia da maioria das legislaes. Destarte,
bastava alegar e comprovar a separao de fato do casal por dois anos ou mais,
no havendo necessidade de ser declinada a causa dessa separao. E o que consta do art. 1.580, 2, do atual Cdigo Civil. A hiptese de ruptura da vida em
comum. O legislador demonstrou maior exigncia na ruptura para a separao
judicial, pois os efeitos dessa modalidade so mais restritos e o casamento pode
ainda ser retomado.
,

O pedido de divrcio pode, portanto, nessas premissas, ser formulado em


conjunto por ambos os cnjuges, na modalidade consensual. Se requerido por
apenas um dos cnjuges, divrcio litigioso, observar-se- o procedimento ordi
nrio de acordo com o art. 40, 3, da Lei do Divrcio. Trata-se de dispositivo
processual que se mantm por ora em vigor.
No divrcio consensual a Lei do Divrcio determina que sejam obedecidos,
em princpio, os dispositivos da separao judicial (arts. 1.120 e 1.124 do CPC),
observadas ainda as seguintes normas (art. 40, 2, da Lei do Divrcio) :
"I

a petio conter a indicao dos meios probatrios da separao de fato,


e ser instruda com a prova documental j existente;
II

a petio fixar o valor da penso do cnjuge que dela necessitar para


sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao
assumida;
-

III se houver prova testemunhal, ela ser trazida na audincia de ratificao


-

do pedido de divrcio, a qual ser obrigatoriamente realizada;

N a partilha dos bens dever ser homologada pela sentena do divrcio. "
-

Anote-se a possibilidade de o divrcio consensual ser realizado por escritura


pblica, como j apontamos (Lei n 1 1 .441/2007).
Quanto partilha, j nos referimos (art. 1.581). A prova mais comum para
a comprovao da separao de fato era, sem dvida, a testemunhal. No se ex
clua, porm, qualquer outro meio de prova. No raro que os cnjuges tragam

216 Direito Civil Venosa

testemunhas de favor, que atestam a separao por mais de dois anos, quando
esse lapso ainda no se completou. Com isso, certamente, os interessados conse
guem suplantar a exigncia legal e obter divrcio antecipadamente. Foi, sem d
vida, risco calculado do legislador. Com ou sem prova testemunhal, a audincia
de ratificao do pedido dever ser sempre realizada. Atentemos que nem sempre
a separao de fato do casal configura uma ruptura da vida em comum, pois os
cnjuges podem residir em locais diversos em razo de trabalho, condies de
sade etc. O caso concreto deve ser examinado.
O prazo de dois anos deveria ser consecutivo, sem interrupes, sem idas e
vindas dos cnjuges. Cada interrupo na separao faria com que novo prazo
se iniciasse. Quando proposta a ao, era necessrio que o prazo atual seja de no
mnimo dois anos de separao contnua. Por outro lado, cumpre tambm avaliar
se nesse prazo de dois anos o casal limitara-se a encontros espordicos que no
caracterizam reatamento.
O termo inicial do prazo computado desde sua efetiva ocorrncia com ou
sem deciso judicial, que pode ser a de simples separao de corpos. Vlidas,
portanto, todas as provas para esse fato.
A questo da penso do cnjuge e a possibilidade de sua renncia nessa opor
tunidade so matria que estudamos anteriormente. So aplicados os mesmos
princpios da separao. Se as partes silenciarem sobre a penso, entendemos
que deixaram de exercer esse direito, no sendo bice para a homologao. A
renncia exige sempre manifestao inequvoca e expressa.
No divrcio litigioso, a defesa que pode ser apresentada diz respeito falta
de decurso do lapso de dois anos de separao de fato. So raros os casos de di
vrcio litigioso. Geralmente, o interessado a ele recorre quando no localizvel
o cnjuge requerido ou quando este incapaz. Por outro lado, a qualquer mo
mento o processo litigioso pode ser convertido em consensual. No divrcio no
se declinam as causas da separao, de modo que qualquer dos cnjuges pode
requer-lo, ainda que, em tese, seja o responsvel pelo desenlace. Da por que
ser entendido que descabe a reconveno nessa ao tendo em vista que o nico
tema a decidir o aspecto do lapso temporal da separao de fato. Se os cnjuges
tiverem interesse em declarao judicial de culpa para fins de obteno de guar
da de filhos, alimentos, uso do nome da mulher, por exemplo, devem recorrer
ao autnoma, pois a matria no de ser admitida na ao de divrcio, que
possui causa de pedir restrita.
Situaes confusas quanto ao prazo podiam ocorrer na prtica, como o casal
que est separado judicialmente h um ano, mas sua separao de fato suplanta
o binio. A lei no distingue, nem restringe ou qualifica esse prazo de dois anos,
de modo que no se obsta o divrcio direito.
Na converso da separao judicial em divrcio sob a forma litigiosa, um dos
tpicos admitidos na contestao era "o descumprimento das obrigaes assumi
das pelo requerente na separao" (art. 36, pargrafo nico, II), conforme obser-

Separao e Divrcio

217

vao que fizemos anteriormente. O legislador no fez qualquer referncia a esse


aspecto no pedido de divrcio direto no art. 226, 6, da Constituio Federal,
derrogando aquela exigncia no divrcio direto, que se mostra incompatvel com
a dico constitucional, a qual apenas exige o tempo de separao para a con
cesso do divrcio direto. Portanto, nada impede que o separado judicialmente
optasse pelo divrcio direto, driblando a exigncia legal e obtendo o desiderato
sem comprovar nada mais alm do binio de separao (RSTJ 28/358).

9.4.4 Efeitos do Divrcio


O efeito mais importante do decreto de divrcio pr termo ao casamento
e aos efeitos civis do matrimnio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo
divrcio, os cnjuges podem contrair novas npcias, desaparecendo o impedi
mento legal.
Proferida a sentena de divrcio, dever ser levada ao Registro Pblico com
petente (art. 32 da Lei do Divrcio), que onde se acha lavrado o assento de
casamento. Os efeitos em geral do divrcio j foram referidos no captulo. Lem
bremos que as questes acertadas a respeito de alimentos, guarda e visitas dos
filhos menores podem ser revistas a qualquer tempo, em procedimentos prprios.

Parentesco

10.1 Conceito e Compreenso


O Cdigo trata das disposies gerais acerca do parentesco nos arts. 1.591 a
1.595, para, nos dispositivos seguintes, disciplinar filiao, reconhecimento dos
filhos, adoo, poder familiar e demais institutos de direito de famlia.
A compreenso do parentesco base para inmeras relaes de Direito de
Famlia, com repercusses intensas em todos os ramos da cincia jurdica.

As fontes das relaes de famlia so o casamento, o parentesco, a afinidade


e a adoo. No se pode esquecer atualmente da socioafetividade, como outra
fonte do parentesco, como j faz o Projeto n 2.285/2007 (Estatuto das Famlias),
bem como da unio estvel. O casamento e suas consequncias e vicissitudes j
estudamos nos captulos anteriores. O parentesco o vnculo que une duas ou mais

pessoas, em decorrncia de uma delas descender da outra ou de ambas procederem


de um genitor comum. Essa definio no leva em conta ainda o parentesco so
cioafetivo que exige maior meditao.
Essa noo de consanguinidade no era importante no Direito Romano mais
antigo, pois o conceito de famlia no era fundado no parentesco consanguneo
tal como hoje conhecemos, mas no liame civil e principalmente religioso. No
era considerado da mesma famlia o membro que no cultuasse os mesmos deu
ses. O lao de sangue no bastava para estabelecer o parentesco; era indispen
svel haver o lao de culto. A famlia romana, em sentido geral, inclua todas as
pessoas que estavam sob o ptrio poder da mesma pessoa. A famlia tinha um

220 Direito Civil Venosa

sentido poltico, econmico e religioso. A denominada agnao romana da po


ca mais primitiva era reconhecida pelo culto e no pelo nascimento. O vnculo
da agnao no era necessariamente derivado da consanguinidade ( Coulanges,
1958, v. 1:82). O parentesco derivado da relao de nascimento, a cognao,
passa a ter importncia quando a religio enfraquece, passando a famlia a de
sempenhar funo mais restrita derivada do casamento e da mtua assistncia.
Na compilao de Justiniano, j surge a famlia com o contorno moderno de
vnculo consanguneo.
O Direito Cannico denomina o parentesco moderno de consanguinidade. O
parentesco no sistema jurdico parte da concepo da famlia, "matrimonializada,
hierarquizada e patriarcal" (Fachin, 1999:196). Com a amplitude de direitos atri
budos unio livre, o prprio conceito de parentesco, dadas suas implicaes,
deve ser ampliado e repensado.
O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas esto umas para
com as outras na relao de ascendentes e descendentes (art. 1.591), ou em linha
colateral ou transversal, quando as pessoas provm de um s tronco, sem descen
derem uma da outra (art. 1.592).1 A linha a srie de pessoas que se relacionam
pelo vnculo. Dentro dessas linhas, h graus de parentesco que se definem pela
proximidade do ancestral comum. Grau a distncia que vai de uma gerao
a outra. Gerao a relao que existe entre gerador e gerado. Pode haver pa
rentesco misto ou complexo quando o vnculo decorre de duas ou mais relaes
simultneas: dois irmos que se casam com duas irms, por exemplo.
,

A afinidade distingue-se do conceito de parentesco em sentido estrito. E o


vnculo criado pelo casamento, que une cada um dos cnjuges aos parentes do
outro: ''Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro
pelo vnculo da afinidade. ''2 O atual Cdigo acrescenta dico do art. 334 a refe1

"Direito civil. Ao de interdio. Ajuizamento pela madrinha de batismo do interditando. No


comprovao da relao de parentesco. Ilegitimidade ativa ad causam flagrante. Arts. 1.591, 1.592,
1.595 e 1.768, todos do Cdigo Civil de 2002 c/c arts. 267, inc. Iv e 3, 333, inc. I, e 1.180, todos
do Cdigo de Processo Civil. Extino do processo sem resoluo do mrito. Recursos prejudicados.
As condies da ao, matrias de ordem pblica que so, devem ser apreciadas a qualquer tempo
e grau de jurisdio. So partes legtimas ao pleito de interdio, os pais, os tutores, o cnjuge, os
parentes e, por fim, o Ministrio Pblico. A madrinha de batismo do interditando, porque, na hip
tese, no parente, no goza de legitimidade ativa, razo pela qual a soluo extintiva do feito, sem
resoluo do mrito, desfecho que se impe" (TJSC - Acrdo Apelao Cvel 2006.032878-6,
16-5-2011, Rel. Des. Eldio Torret Rocha).
"Inventrio - Direito de representao que se d apenas excepcionalmente na linha colateral
para os filhos dos r
i mos do de cujus [artigos 1.840 e 1.853 do CC de 2002] - Agravantes que so
sobrinha-neta e sobrinho-bisneto da falecida e no possuem direito de representao da me e av
sobrinha desta - No provimento" (TJSP - AI 625.840-4/5-00, 5-3-2009, Rel. Des. Enio Zuliani).
2

"Interdio. Requerida portadora de deficincia mental e incapaz para os atos da vida civil. Pe
dido formulado por esposa do primo falecido. Inexistncia de parentesco. Falta de legitimidade
ativa para propositura da ao. Artigo 1.768 do Cdigo Civil. Sentena de extino do processo sem
julgamento de mrito. Relao de parentesco no comprovada. Parentesco por afinidade que no
se estende a primos. Relao scio-afetiva que no tutelada pela norma. Interesse pblico da in-

Parentesco

221

rncia ao companheirismo ou unio estvel, que tambm deve criar o vnculo de


afinidade. Observa ainda o 2 do artigo do vigente diploma que na linha reta,

"a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel."


A adoo o vnculo legal que se cria semelhana da filiao consangunea,
mas independentemente dos laos de sangue. Trata-se, portanto, de uma filiao
artificial, que cria um liame jurdico entre duas pessoas, adotante e adotado. O
vnculo da adoo denomina-se parentesco civil. No sistema atual, o adotado tem
os mesmos direitos do filho consanguneo.
O art. 1.593 do presente Cdigo distingue o parentesco natural do parentes
co civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. A outra origem
citada diz respeito ao vnculo da adoo e s unies estveis. No pode deixar de
ser considerado, em todos os campos jurdicos, o parentesco derivado das unies
estveis, embora nem sempre seja simples evidenci-lo nas situaes que surgi
rem no caso concreto. Melhor ser que o legislador traga uma orientao a esse
respeito. Tratando-se de uma relao de fato, a unio estvel sem casamento tor
na muitas situaes de parentesco dbias e confusas, pois, na maioria das vezes,
sua evidncia somente decorrer da prpria declarao das partes envolvidas.
Nesse campo, quanto outra origem do parentesco, deve ser levada em conta
tambm a denominada filiao socioafetiva. Embora no tenha sido mencionada
expressamente no Cdigo, trata-se de fenmeno importante no campo da famlia
e que vem cada vez mais ganhando espao na sociedade e nos tribunais. Da mes
ma forma, sob esse aspecto que se examina o fenmeno da fertilizao assisti
da, as chamadas inseminaes homlogas e heterlogas, que sero examinadas
nesta obra, quando do estudo da filiao. H, portanto, sob esse prisma, uma
desbiologizao do parentesco (Nader, 2006:322).
Ademais, nessa expresso "outra origem" tambm pode ser identificada a
posse de estado de filho, estudada a seguir e que de certa forma complementa
a noo de paternidade socioafetiva. Toda essa elasticidade de interpretao
doutrinria e jurisprudencial. Melhor seria que o legislador tivesse acolhido ex
pressamente esses novos aspectos.
Marido e mulher no so parentes. A relao entre os esposos de vnculo
conjugal que nasce com o casamento e dissolve-se pela morte de um dos cnjuges,
pelo divrcio ou pela anulao do matrimnio, como examinado no Captulo 9.

10.2 Modalidades de Parentesco


No atual estgio da lei brasileira, aps galgarem-se degraus legislativos pau
latinos que outorgaram direitos aos filhos havidos fora do matrimnio e aos adoterdio de incapaz. Polo ativo a ser assumido pelo ministrio pblico. Remessa dos autos origem
e regular prosseguimento do feito. Manuteno da curatela provisria. Apelao parcialmente pro
vida-ri TJSP - Ap. 0001606-77.2010.8.26.0660, 28-8-2012, Rel. Carlos Henrique Miguel Trevisan).

222 Direito Civil Venosa

tados, a Constituio de 1988 culminou por eliminar qualquer diferenciao de


origem, estatuindo, no art. 227, 6:

"Os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os


mesmos direitos e qualificaes, proibidas designaes discriminatrias rela
tivas filiao."
Desse modo, ainda que persista importncia na conceituao tcnica de filia
o legtima e ilegtima, adulterina e incestuosa, tudo que for examinado a respei
to dos filhos e seus respectivos direitos, a partir da vigente Carta, deve ter sempre
em mira o princpio igualitrio constitucional. Nesse diapaso, a Lei n 8.560/92,
que regulou a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento,
revogou expressamente o art. 332, que definia o parentesco legtimo e ilegtimo,
natural ou civil. No mesmo diapaso coloca-se o corrente Cdigo Civil.
De qualquer modo, a conceituao deve persistir como tcnica jurdica. Pa
rentesco legtimo o que deriva do casamento. O casamento, alis, tinha o con
do de legitimar os filhos nascidos ou concebidos anteriormente a ele no sistema
de 1916 (art. 229). Parentesco ilegtimo o proveniente de unio sem casa
mento; nesse caso, leva-se em considerao a relao entre pais e filhos havidos
fora do casamento. Esse conceito , como falamos, eminentemente didtico, pois
no tem mais sentido tico, tcnico ou moral perante a unio estvel. E para o
parentesco legtimo que so destinadas as regras sobre o poder familiar, tutela e
impedimentos matrimoniais, os quais se aplicam tambm, em princpio, unio
estvel. Como apontamos, com a proteo e reconhecimento legal da unio livre,
o parentesco ilegtimo deve-se submeter aos mesmos princpios e restries do
parentesco legtimo, sob pena de converter-se a unio estvel em instituio proe
minente ao casamento. Desse modo, por exemplo, ainda que sem texto expresso,
os impedimentos matrimoniais devem atingir tambm o parentesco ilegtimo e,
na esfera processual, os parentes ilegtimos tambm devem sofrer restries para
servir como testemunha (art. 405, 2, 1 do CPC).
,

Faamos um elenco com finalidade didtica. Na filiao ilegtima, distin


guem-se os filhos naturais e os filhos esprios. Filiao natural a proveniente de
pessoas no casadas que no tinham qualquer impedimento para contrair matri
mnio. Filiao espria a proveniente de unio de pessoas que estavam absolu
tamente impedidas de casar, por fora de impedimento absolutamente dirimente.
A filiao espria pode ser incestuosa ou adulterina. Afiliao incestuosa aquela
cujo impedimento para o casamento dos pais decorre de parentesco. Filiao
adulterina a que deriva de genitores impedidos de casar por j estarem casados.

Filiao civil a proveniente do vnculo da adoo, qual j nos referimos.


Marido e mulher, como vimos, no so parentes porque se unem pelo vnculo
do casamento, que estabelece a relao de afinidade entre os respectivos paren
tes. O cnjuge no afim, mas causa da afinidade ("uxor non est affinis, sed

causa ad finitatis') .

Parentesco

223

A Igreja considera ainda o parentesco espiritual, entre padrinho e madrinha


e afilhados, que at mesmo constitua impedimento matrimonial. Para o Direito,
essa relao irrelevante.

10.3 Contagem de Graus


O parentesco pode ser visto sob a linha reta ou colateral.
Na linha reta, o vnculo refere-se aos ascendentes e descendentes, pais, fi
lhos, netos, bisnetos; pais, avs, bisavs etc. Nessa linha, a contagem de graus
infinita, cada gerao referindo-se a um grau. Desse modo, o pai parente em
primeiro grau do filho, em segundo grau do neto, em terceiro grau do bisneto
etc. e vice-versa.
Conforme a lei civil, o parentesco na linha colateral ou oblqua deve ser con
tado galgando-se at o ancestral comum, para depois se atingir o parente em
questo. O parentesco na linha colateral pode ser igual ou desigual, conforme
seja igual ou no a distncia das geraes. Os irmos so colaterais na mesma dis
tncia. Tio e sobrinho possuem parentesco desigual porque o tio dista do av em
um grau, enquanto o sobrinho dista dois graus desse mesmo ascendente. Perce
bemos, portanto, que no existe parentesco em primeiro grau na linha colateral.
O irmo, colateral mais prximo, parente em segundo grau, porque se computa
como primeiro grau o pai, que o ancestral comum. O tio, irmo do pai ou da
me, e os sobrinhos, filhos do irmo, so colaterais em terceiro grau e assim por
diante. Nessa forma, nossa lei atual entende que o parentesco colateral existe
at o quarto grau (art. 1.592), inclusive para os direitos sucessrios. Original
mente, no Cdigo de 1916, o parentesco na linha colateral atingia o sexto grau
(art. 331). A extenso do parentesco matria de poltica legislativa, variando
no direito comparado. Entre ns o parentesco colateral j foi reconhecido at o
dcimo grau; lei extravagante, decreto do perodo do Estado Novo, de finalidades
obscuras, para satisfazer interesse de membros do governo da poca, reduziu-o
transitoriamente para o terceiro grau.3
No Direito Cannico, diferente a forma de ser contado o parentesco na
linha colateral, pois se computa somente o grau diretamente para um dos lados:
3

"Procedimento de jurisdio voluntria. Requerimento de alvar judicial. Levantamento de


valores referentes a benefcio previdencirio, deixados pela falecida genitora da autora. Petio
de renncia da herana subscrita pelos demais herdeiros, irmos da autora. Ausncia de ter
mo judicial. Forma prescrita em lei. Invalidade da renncia. Exegese do art. 1.806 do Cdigo
Civil. Precedente do STJ. Falecimento da autora no curso do procedimento. Habilitao dos
seus irmos e de seus herdeiros. Sucesso por cabea entre os filhos da genitora da autora.
Aplicao do art. 1.829, 1, do Cdigo Civil. Sucesso por cabea entre os filhos da demandante
em relao quota-parte a ela pertencente. Recurso provido em parte" (TJRJ Apelao Cvel
0000421-55.2008.8.19.0082, 4-3-2012, Rel. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos).
-

224 Direito Civil Venosa

nesse sistema, portanto, os irmos so parentes em primeiro grau; os primos-ir


mos, parentes em segundo grau etc. Se as linhas colaterais forem desiguais, so
contados apenas os graus na linha mais extensa, sem se levar em considerao a
linha menos extensa. Assim, pelo Direito Cannico, tio e sobrinho so parentes
em segundo grau, porque na linha mais extensa at o antepassado comum, h
duas geraes.
Quanto contagem de graus em nossa lei civil, ensina o art. 1.594:

"Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e,


na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao
ascendente comum, e descendo, depois, at encontrar o outro parente."
No h limite para o parentesco em linha reta, tanto para a linha ascendente,
como para a linha descendente. Na linha reta ascendente, a pessoa possui duas
linhas de parentesco, linha paterna e linha materna. Na linha reta descendente,
surgem subgrupos denominados estirpes, que abrangem as pessoas provenientes
de um mesmo descendente. Assim, dois netos de filhos diferentes so parentes
em segundo grau, provenientes de duas estirpes diversas. Essa diferenciao tem
importncia no direito hereditrio porque pode a herana ser atribuda por es
tirpe ou por cabea, quando ocorre o direito de representao (arts. 1.851 ss),
quando houver igualdade de grau e diversidade de linhas quanto aos ascendentes
(art. 1.836, 2) (ver nossa obra Direito civil: direito das sucesses, Captulo 7).
O parentesco entre irmos pode ser bilateral ou unilateral conforme prove
nham dos mesmos pais, ou tenham apenas o mesmo pai ou a mesma me.

10.4 Afinidade
A afinidade possui simetria com a contagem de graus no parentesco. Essa
relao deriva exclusivamente de disposio legal, sem relao de sangue. Na
relao de afinidade, o cnjuge est inserido na mesma posio na famlia de seu
consorte e contam-se os graus da mesma forma. Trata-se, pois, de uma contagem
derivada. Desse modo, a afinidade ocorre tanto na linha reta, como na linha cola
teral. Assim, o sogro e a sogra so afins em primeiro grau, os cunhados so afins
em segundo grau etc. Da porque, na lngua inglesa, os cunhados so denomina
dos irmos de acordo com a lei (brother-in-law, sister-in-law).
A afinidade pode decorrer do casamento ou da unio estvel com relao ao
agente. Nesse caso, por exemplo, ser afim em primeiro grau do filho com cuja
me se casou. Pode decorrer de casamento contrado por seus filhos, quando se
tornar afim em primeiro grau, em linha reta, com as respectivas esposas e em
decorrncia de casamento contrado por seu progenitor ou progenitora, quando
ser afim em primeiro grau da pessoa com quem ele ou ela se uniu. Em linha

Parentesco

225

reta, o sujeito assume a posio de sogro ou sogra, ou genro ou nora, conforme


sua pos1ao.
.

Na linha colateral, os afins so, portanto, os cunhados. O cunhadio ou afini


dade colateral extingue-se com o trmino do casamento, porm a afinidade em li
nha reta sempre mantida. Desse modo, desaparece, por exemplo, o impedimen
to de o vivo ou divorciado casar-se com a cunhada, mas persiste o impedimento
de casamento de vivos ou divorciados com sogro e sogra. Nesse sentido:
"O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos
irmos do cnjuge ou companheiro" (art. 1.595, 1 ). "Na linha reta, a afi

nidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel"


(art. 1.595, 2).
Na hiptese de separao judicial, desaparecida com a Emenda Constitucio
nal n 66/2010, contudo, o vnculo da afinidade no afetado. Persistir o estado
de separao judicial para os casais que no converterem em divrcio. Somente
desaparecer na linha transversal com o divrcio ou a morte de um dos cnjuges.
Washington de Barros Monteiro (1996:241) lembra que, se houver anulao ou
nulidade de casamento, temos que atentar para a existncia ou no de putativi
dade. Se reconhecida a putatividade, ser mantida a afinidade legtima; se no
for reconhecida, a afinidade se conceituar como ilegtima.
Tambm na afinidade, para fins de melhor entendimento, distingue-se a le
gtima da ilegtima, se decorrente ou no de casamento, assim como a afinidade
derivada da adoo.
Como a afinidade de ordem pessoal e no se amplia alm dos limites tra
ados pela lei, decorre que no existe vnculo de afinidade entre os parentes dos
cnjuges (vulgarmente denominados contraparentes). Os afins dos cnjuges no
so afins entre si porque a afinidade no gera afinidade. Desse modo, os concu
nhados no so afins entre si. Na hiptese de segundo casamento, os afins do pri
meiro casamento no se tomam afins do esposo casado em segundo matrimnio.
A afinidade no tem repercusses no direito sucessrio.

10.5 Efeitos do Parentesco


As relaes de parentesco afetam os mais diversos campos do Direito, desde
os impedimentos que se traduzem em inelegibilidades da Constituio at os im
pedimentos para o casamento.
No processo civil, esto impedidos de depor como testemunha, alm do cn
juge da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim como o
colateral at o terceiro grau, seja consanguneo ou afim (art. 405, 2, 1, do CPC).

226 Direito Civil Venosa

No direito penal, h crimes cujo parentesco entre o agente causador e a vti


ma agrava a intensidade da pena.
No direito fiscal, o parentesco pode definir isenes, dedues ou o nvel de
tributao. No direito constitucional e no direito administrativo, h restries de
parentesco para ocupar certos cargos.
No direito de famlia, os efeitos do parentesco fazem-se sentir com mais in
tensidade, ao estabelecer impedimentos para o casamento, estabelecer o dever
de prestar alimentos, de servir como tutor etc.4
No direito sucessrio, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que
podem concorrer herana, limitando-se, na classe dos colaterais, queles at o
quarto grau.

"Cvel - Ao de alimentos - Ilegitimidade passiva - Impossibilidade de interpretao extensiva


do art. 1.697 do Cdigo Civil. Ausncia de obrigao alimentar entre tios e sobrinhos. Inde
ferimento da petio inicial. Sentena mantida. Na falta de ascendentes e descendentes, cabe a
obrigao de prestar alimentos aos irmos do alimentando. Os tios no tm legitimidade ad causam
para figurar no polo passivo em ao de alimentos pleiteada pelos sobrinhos. Cabvel conhecer da
falta de uma das condies da ao. Apelao desprovida" (TJDFT - Ap. Cvel 20110111775912 (581103), 26-4-2012, Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito).

"Direito civil - Famlia - Alimentos - Pedido formulado contra tia - Ilegitimidade passiva ad
causam - Extino do feito em primeiro grau - Inconformismo das alimentadas - Pai em lugar in
certo e no sabido -Alimentos pela tia- Afastamento - Art. 1.697 do CC- Rol taxativo - Parentesco
colateral - Obrigao limitada ao segundo grau - Sentena mantida - Recurso improvido. A obri
gao alimentar, em linha colateral, no vai alm do segundo grau, consoante enumerao taxativa
do art. 1.697 do Cdigo Civil, sendo a tia parte ilegtima para figurar no polo passivo da ao de
alimentos" (TJSC - Acrdo Apelao Cvel 2008.026002-6, 26-2-2010, Rel. Des. Monteiro Rocha).

Filiao

1 1 . 1 Conceito
Todo ser humano possui pai e me. Mesmo a inseminao artificial ou as
modalidades de fertilizao assistida no dispensam o progenitor, o doador, ain
da que essa forma de paternidade no seja imediata. Desse modo, o Direito no
se pode afastar da verdade cientfica. A procriao , portanto, um fato natural.
Sob o aspecto do Direito, a filiao um fato jurdico do qual decorrem inme
ros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiao compreende todas as relaes, e
respectivamente sua constituio, modificao e extino, que tm como sujeitos
os pais com relao aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiao
abrange tambm o ptrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os
pais exercem em relao aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e
assistenciais em geral.
Tradicionalmente, afirmava-se com insistncia, em passado no muito remo
to, que a maternidade era sempre certa (mater semper certa est); a paternidade
era sempre incerta (pater semper incertus est) . No direito tradicional, vigente at
prximo ao fim do sculo XX, essa foi uma verdade dogmtica: enquanto a mater
nidade era sempre suscetvel de ser provada, a paternidade era de difcil compro
vao. O avano da cincia e da tecnologia gentica nas ltimas dcadas coloca
na berlinda e desmente a afirmao tradicional. Hoje, pode-se apontar com quase
absoluta certeza a paternidade. Em futuro muito prximo, seno j agora, a pa
ternidade poder ser comprovada independentemente de exame ou de invaso
na integridade fsica do indigitado pai, da presumvel me ou de terceiros. Ao

228 Direito Civil Venosa

atingir esse estgio, que a cincia j dirige e possibilita, a tcnica mais uma vez
suplanta o sistema jurdico e obriga sua reestruturao. J possvel apontar o
pai de um indivduo sem restar qualquer dvida pondervel. Toma-se possvel
programar nascimentos e caractersticas dos novos seres humanos. O amedron
tador admirvel mundo novo, imaginado e imortalizado por Aldous Huxley, h
tantas dcadas, pode tornar-se realidade no muito agradvel ou aceitvel, se o
Direito e o ordenamento no tomarem os rumos corretos.
De qualquer modo, no campo do Direito, por maior que seja a possibilidade
da verdade tcnica, nem sempre o fato natural da procriao corresponde filia
o como fato jurdico. O legislador procura o possvel no sentido de fazer coinci
dir a verdade jurdica com a verdade biolgica, levando em conta as implicaes
de ordem sociolgica e afetiva que envolvem essa problemtica.
A filiao , destarte, um estado, o status familiae, tal como concebido pelo
antigo direito. Todas as aes que visam a seu reconhecimento, modificao ou
negao so, portanto, aes de estado. O termo filiao exprime a relao entre
o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. A adoo, sob novas
vestes e para finalidades diversas, volta a ganhar a importncia social que teve
no Direito Romano.
Visto sob o prisma dos ascendentes, o estado de filiao traduz-se na pater
nidade ou maternidade. Utiliza-se o termo paternidade de forma genrica para
expressar a relao do pai e da me com relao aos filhos.
O Cdigo Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminncia famlia
legtima, isto , aquela derivada do casamento, de justas npcias, em paradoxo
com a sociedade brasileira, formada em sua maioria por unies informais. Elabo
rado em poca histrica de valores essencialmente patriarcais e individualistas,
o legislador do incio do sculo passado marginalizou a famlia no provinda do
casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que proviessem de relaes
no matrimoniais, fechando os olhos a uma situao social que sempre existiu,
especialmente em nosso pas de miscigenao natural e incentivada.
A partir de meados do sculo XX, porm, nossa legislao, embarcando em
tendncia universal, foi sendo alterada para, timidamente a princpio, serem in
troduzidos direitos familiares e sucessrios aos filhos provindos de relaes extra
matrimoniais. A Constituio de 1988 culminou por vedar qualquer qualificao
relativa filiao. Desse modo, a terminologia do Cdigo de 1916, filiao legti
ma, ilegtima e adotiva, de vital importncia para o conhecimento do fenmeno,
passa a ter conotao e compreenso didtica e textual e no mais essencialmen
te jurdica.

11.2 Filiao Legtima. Paridade na Filiao


A filiao legtima tinha por base o casamento dos pais quando da concep
o. A fonte da legitimidade era o casamento vlido ou o casamento putativo.

Filiao

229

Nesse sentido, o art. 337 do antigo Cdigo dispunha que eram legtimos os filhos
concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se
contrado de boa-f. O casamento subsequente tinha o condo tambm de ope
rar a legitimao dos filhos havidos pelo casal. Essa distino no mais subsistia
perante a Carta de 1988:

"Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os


mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discrimina
trias relativas filiao" (art. 227, 6).
Esse dispositivo constitucional repetido, com igual redao, pelo art. 1.596
do corrente Cdigo.
O art. 337 do antigo diploma j fora expressamente revogado pela Lei n
8.560/92, que regulou a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do
casamento. A lei, porm, no tem o condo de simplesmente apagar a verdade
social patente e evidente: filhos continuam a nascer fora do casamento e, com
frequncia, a sociedade acolhe-os diferentemente, quando no os marginaliza.
Desse modo, se, por um lado, desapareceu o tratamento discriminatrio, por ou
tro, os direitos dos filhos provindos de fora do casamento devem ser obtidos por
meio dos instrumentos legais ora postos de forma ampla disposio no ordena
mento. Esse o atual desafio no direito de filiao.
Durante o sculo XX, a famlia, o casamento e as relaes de filiao sofreram
profunda transformao social. A famlia tradicional, unida pelo casamento, era o
mecanismo apropriado para transmitir os bens por via hereditria por geraes.
O sistema socioeconmico era baseado na propriedade da terra, na riqueza imo
biliria sob a conduo do pater. O enfraquecimento do poder patriarcal faz-se
sentir e o reconhecimento de direitos e deveres decorrentes do ptrio poder ou
poder familiar prepara o terreno para a ampla modificao legislativa do final
do sculo XX. O sistema de produo passa a no mais depender da propriedade
imobiliria e concentra-se na empresa e em bens mobilirios. O foco e o cen
tro de produo econmica deixam de ser a famlia. As expectativas da famlia
concentram-se doravante muito mais em uma perspectiva de consumo do que de
produo. O homem e a mulher integram-se nas atividades produtivas e de ser
vio que se realizam fora do convvio familiar. Os filhos so formados e educados
para ingressar nesse ambiente de trabalho altamente competitivo, fora da estru
tura autoritria do poder paternal. No s dentro da famlia, mas em todos os
organismos sociais, a autoridade inconcussa e incontrastvel do chefe ou superior
hierrquico perde terreno para a responsabilidade individual.
Nesse contexto, ambos os pais, casados ou no, passam a ter papel semelhan
te na educao dos filhos, desaparecendo a autoridade exclusivamente marital. A
famlia, doravante, deve gravitar em torno de um vnculo de afeto, de recproca
compreenso e mtua cooperao. A chamada famlia ou paternidade socioafeti
va ganha corpo no seio de nossa sociedade, com respaldo doutrinrio e jurispru-

230 Direito Civil Venosa

dencial. Lembre-se do art. 1.593 citado quando do nosso estudo de parentesco,


que se refere precipuamente a outra origem na filiao. A famlia passa a ter um
contedo marcadamente tico e cooperativo e no mais econmico, resqucio
este da velha famlia romana e, nesse contexto, no h espao para qualquer
discriminao. Sob tal prisma, a Constituio brasileira vigente coroou tendncia
universal. No se discriminam os filhos em razo de sua origem, aspecto que a
sociedade, h muito, no sem alguma resistncia, j se encarregara de observar.
A equiparao da filiao interessa fundamentalmente ao idntico tratamen
to que faz a lei no tocante ao contedo e aos efeitos das relaes jurdicas quan
to origem da procriao. A distino entre filiao legtima e ilegtima possui
modernamente compreenso essencialmente tcnica e no mais discriminatria.
Inevitvel, contudo, que seja mantida a diferena terminolgica e conceitua! para
compreenso dos respectivos efeitos. Bem observa Luiz Edson Fachin (1999:201) :

"Como a Constituio manteve o casamento como fonte da fami1ia, desapare


ce a designao discriminatria, mas permanece a distino. H um resduo
diferenciador sem que implique uma ofensa ao princpio da igualdade, porque
distinguir no significa discriminar."
A filiao decorrente da natureza pressupe um nexo biolgico ou gentico
entre o filho e seus pais. A maternidade ou paternidade certa quando esse nexo
determinado. A determinao da filiao, como categoria jurdica, procura as
segurar a identificao pessoal em relao identidade biolgica. Nem sempre,
porm, a identidade gentica amolda-se identidade jurdica. Essa questo, en
tre outras, depende de uma soluo legal, e marcadamente judicial, no campo
da filiao.
A filiao pode ser definida como o liame jurdico existente entre pai ou me
e seu filho. Nesse sentido, so utilizados os termos paternidade e maternidade.
No entanto, como aponta Carbonnier (1999:181), a noo merece de plano uma
ressalva, pois esse vnculo pode ser legtimo, natural ou adotivo. E, podemos
acrescentar, tambm afetivo.
A filiao legtima pressupe que o pai e a me sejam casados um com o
outro, que o filho tenha sido concebido durante esse casamento ou que a legiti
mao tenha ocorrido com o casamento subsequente. A filiao natural aquela
na qual no existe casamento entre os pais. A filiao natural ser singela quando
entre o pai e a me no havia impedimento para o casamento. Essa filiao ser
adulterina quando os pais estavam impedidos de casar em razo de estarem ca
sados com terceiros. Ser filiao incestuosa, se o impedimento decorre do paren
tesco. A filiao adotiva cria o vnculo jurdico artificialmente, decorrente de um
ato de vontade. A filiao afetiva aquela na qual o amor e o carinho recprocos
entre os membros suplantam qualquer grau gentico, biolgico ou social.
O Cdigo Civil de 1916 no permitia, como regra, que se investigasse a pa
ternidade contra homem casado. O critrio foi progressivamente sendo atenuado

Filiao

231

em benefcio da verdade biolgica. A investigao de paternidade perante o pai


casado com outra mulher toma-se possvel, como tambm o reconhecimento de
paternidade pelo pai biolgico, nessas condies.
Sob toda essa problemtica que deve ser vista a dico do art. 1 .603, do
atual Cdigo, que expressa a regra geral: ''A filiao prova-se pela certido do
termo de nascimento registrada no Registro Civil. "1 Nessa presuno legal h uma
verdade, mas pode haver, por detrs, toda uma histria de vicissitudes, com amor
e desamor, com maior ou menor amplitude.

1 1 .2.1 Conceito de Filiao Legtima


O Cdigo de 1916 conceituava como legtimos os filhos concebidos na cons
tncia do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, se fora contrado de
boa-f (art. 337, revogado pela Lei n 8.560/92). O art. 217 dispunha que a
anulao do casamento no obstava legitimidade do filho concebido ou havido
antes ou na constncia dele. Como j mencionamos, os critrios de legitimidade
so doravante essencialmente tericos. Nesse diapaso, tambm eram legtimos
os filhos provindos de casamento nulo, se fosse declarada a putatividade. Da mes
ma forma, era legtimo o filho nascido de casamento anulvel.
A Lei n 6.515/77 colocou-se da mesma forma e foi mais alm, considerando
legtimos os filhos havidos de casamento nulo ou anulvel, ainda que ambos os
cnjuges no o tivessem contrado de boa-f (art. 14, pargrafo nico). O Cdigo
de 2002 resguarda tambm os direitos e os efeitos civis dos filhos nessa situao
(art. 1.561, 2). Como se nota, de algum tempo j vinha a tendncia de se eli
minar, na lei, a discriminao da ilegitimidade.

O Cdigo de 1916 adotara o sempre repetido princpio segundo o qual pai


quem assim demonstram as justas npcias (pater is est quem nuptiae demons
trant) . Presume o antigo legislador que o filho de mulher casada foi concebido
pelo marido. A presuno, fundamentada no que usualmente ocorre, possua
um embasamento cultural e social, em prol da estabilidade da famlia, uma vez
que impedia que se atribusse prole adulterina mulher casada. A maternidade
comprova-se pelo parto, erigindo o sistema em crime quem alegar parto suposto
(arts. 241 e 242 do Cdigo Penal) . Da a regra tradicional mantida pelo vigente
Cdigo no sentido de que "no basta a confisso materna para excluir a paterni
dade" (art. 1.602).
1

V.

Lei n 11.789, de 2 de outubro de 2008 (Probe a insero nas certides de nascimento e de


bito de expresses que indiquem condio de pobreza ou semelhantes e altera as Leis ns 6.015, de
31 de dezembro de 1973 Lei de Registros Pblicos e 8.935, de 18 de novembro de 1994).
V. Lei n 11.790, de 2 de outubro de 2008 (Altera o art. 46 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro
de 1973 Lei de Registros Pblicos, para permitir o registro da declarao de nascimento fora do
prazo legal diretamente nas serventias extrajudiciais, e d outras providncias).
-

232 Direito Civil Venosa


A Lei n 8.560/92 subverte o princpio porque admitiu a investigao de
paternidade contra homem casado ou pelo filho de mulher casada contra seu

verdadeiro pai.
De qualquer modo, como regra geral, tem aplicao o art. 1.597, que repete,
em sntese, nos dois incisos iniciais, os mesmos princpios do Cdigo anterior:

"Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:


I nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convi
vncia conjugal;
-

II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conju


gal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento."
-

A lei presume a filiao legtima com fundamento nos dados cientficos. Des
se modo, se o filho nasceu at seis meses aps o casamento, presumimos ser

legtimo. Se o nascimento ocorrer antes dos 180 dias, no opera a presuno. En


tendemos que de seis meses o perodo mnimo de gestao vivel. Fora desses
perodos, ainda que possam ocorrer nascimentos, a presuno no opera.
O Projeto n 6.960/2002 tentou acrescentar pargrafo nico ao art. 1.597:

"Cessa a presuno de paternidade o caso do inciso II, se, poca da concep


o, os cnjuges estavam separados de fato. "
Recorde-se que a Emenda Constitucional n 66/2010 extingue a separao
judicial e o texto legal acima deve ser entendido com essa alterao.
O Projeto do Estatuto das Famlias objetivou trazer presuno mais simples e
singela ao estabelecer que presumem-se filhos "os nascidos durante a convivncia
dos genitores poca da concepo" (art. 73, 1), suprimindo os prazos em dias
descritos no atual art. 1597.
Importa saber a paternidade real e no presumida.
A presuno de pai certo, nessas situaes, somente podia ser abalada pela
ao negatria de paternidade, de cunho restritivo, dentro de certos princpios,

que atualmente devem mostrar-se mais flexveis. O emparedamento da coisa jul


gada, por exemplo, no pode negar verdades reais. H que se repensar, inclusive,
sobre esse princpio que por tanto tempo foi caudilhesco em nosso sistema.2
2

Assim dispunha o art. 340 do antigo Cdigo:


'.:4. legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal (arts. 337
e 338), s se pode contestar provando-se: I que o marido se achava .fisicamente impossibili
tado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300
(trezentos) que houverem precedido ao nascimento do filho; II que a esse tempo estavam os
cnjuges legalmente separados."
-

Filiao

233

O art. 1.599, do corrente Cdigo, dispe que

"a prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a


presuno da paternidade".
Trata-se, como se v, de presuno relativa, e diz respeito no unicamente
impotncia generandi do homem, mas tambm da mulher, embora quanto a esta
seja mais difcil que ocorram casos concretos de dvida.
Modernamente, havia mesmo que se modificar a concepo do Cdigo, mor
mente porque os exames de DNA apontam com quase absoluta certeza a pater
nidade. As falhas que podem decorrer desses exames situam-se na falibilidade e
fraquezas humanas e no na tecnologia.
Filiao um conceito relacional, trata-se de uma relao de parentesco que
se estabelece entre duas pessoas. Esse estado pode decorrer de um vnculo biol
gico ou no, como na adoo e na inseminao heterloga, autorizada pelo pai. 3
Assumindo definitivamente a nova orientao, inclusive com julgados nesse
sentido nos tribunais em prol da paternidade real, o art. 1.601 do atual Cdigo
dispe que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nasci
dos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.4 Desse modo, caem por terra os
O art. 341 complementava, estatuindo que no valeria o motivo do art. 340, II, se os cnjuges
houvessem convivido algum dia sob o teto conjugal. O termo coabitao, utilizado pelo legislador,
como vimos, eufemismo para referir-se a relaes sexuais. Para o fim de se contestar a legitimida
de de filho nessas condies, impunha-se que o marido comprovasse a impossibilidade fsica ou ma
terial de o casal manter relao sexual. Examinam-se os exemplos no caso concreto: o casal estava
afastado em razo de viagem; o marido estava acometido transitoriamente de molstia que impedia
as relaes sexuais etc. A propsito, o art. 342 complementava que, somente se for absoluta, a im
potncia vale para sustentar alegao contra a legitimidade do filho. O fato de o marido provar que
estava impotente quando do momento da concepo no implicava negativa da paternidade. Da
porque, nesse caso, o exame da prova devia ser cuidadoso para exclu-la. A questo do afastamento
ou separao material do homem e da mulher tambm no implica, por si s, impossibilidade de
filiao, se levada em considerao a possibilidade de inseminao artificial, fenmeno que traz
nova caudal de problemas em sede de paternidade, como veremos.
3

Quando o filho nascia logo aps o casamento, ou seja, antes dos 180 dias aps o casamento, o
pai podia contestar sua paternidade, salvo se livremente tinha cincia da gravidez da mulher po
ca das npcias ou se assistira lavratura do registro de nascimento, sem contestar a paternidade
(art. 339). Nessas situaes, o pai reconhecia implcita ou explicitamente a paternidade.
4

'1\pelao cvel. Ao negatria de paternidade e/e declaratria de ato jurdico ajuizada


pelos avs paternos aps o falecimento do suposto genitor. Processo extinto sem resoluo
do mrito por l
i egitimidade ativa. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Impugnao de
paternidade de filha nascida na constncia do casamento. Ao privativa do marido. Exegese do
art. 1.601 do Cdigo Civil. Ilegitimidade ativa configurada. Recurso desprovido. I - No h falar
em cerceamento de defesa em razo da no produo de provas quando verificado que o feito foi
extinto com base na ilegitimidade ativa, que pode ser declarada em qualquer fase processual. II Consoante disposio contida no art. 1.601 do Cdigo Civil, cabe ao marido o direito de contestar
a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, somente possibilitando-se que seus herdeiros

234 Direito Civil Venosa

vetustos pressupostos do direito anterior, que se arraigavam a princpios sociais e


culturais hoje totalmente superados. A qualquer momento pode o marido impug
nar a paternidade de filho de sua mulher. A verdade da paternidade gentica no
pode ser subordinada a prazo. De h muito j se notava nos julgados a repulsa
ou certa tergiversao aos exguos prazos estabelecidos no Cdigo de 1916 para
a impugnao da legitimidade de filho nascido de sua mulher. Esse prazo era de
dois meses, contados do nascimento, se estava presente o marido, para este pro
por a ao negatria de paternidade, nas presunes do art. 388 (art. 178, 3);
e, de trs meses, se o marido achava-se ausente, ou lhe ocultaram o nascimento,
contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data
do conhecimento do fato no segundo (art. 178, 4). Essas restries escudavamfigurem no polo ativo da lide acaso j ajuizada a ao pelo legitimado. Desse modo, evidente a l
i e
gitimidade ativa dos avs paternos para ajuizamento de ao negatria de paternidade, mormente
quando baseada em meras desconfianas de n
i fidelidade da genitora (cnjuge do falecido). Ade
mais, ainda que se cogitasse a ausncia de vnculo biolgico, observando-se que entre o nascimento
e morte do suposto genitor transcorreram 9 anos, sem qualquer impugnao, exsurge evidente a
existncia da paternidade socioafetiva, que deve ser preservada" (TJSC - Acrdo Apelao Cvel
2009.038105-5, 30-9-2012, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira).
"Processual civil. Civil. Recurso especial. Registro civil. Anulao pedida por pai biolgico.
Legitimidade ativa. Paternidade socioafetiva. Preponderncia. 1. A paternidade biolgica no tem
o condo de vincular, inexoravelmente, a filiao, apesar de deter peso especfico pondervel, ante
o liame gentico para definir questes relativa filiao. 2. Pressupe, no entanto, para a sua pre
valncia, da concorrncia de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ao volitiva do
genitor em tomar posse da condio de pai ou me. 3. A filiao socioafetiva, por seu turno, ainda
que despida de ascendncia gentica, constitui uma relao de fato que deve ser reconhecida e am
parada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma deciso espontnea, frise-se,
arrimada em boa-f, deve ter guarida no Direito de Famlia. 4. Nas relaes familiares, o princpio
da boa-f objetiva deve ser observado e visto sob suas funes integrativas e limitadoras, traduzi
das pela figura do venire contrafactum proprium (proibio de comportamento contraditrio), que
exige coerncia comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a soluo de con
flitos no mbito do Direito de Famlia. 5. Na hiptese, a evidente m-f da genitora e a incria do
recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pblica sua condio de pai biolgico e,
qui, buscar a construo da necessria paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insur
girem contra os fatos consolidados. 6. A omisso do recorrido, que contribuiu decisivamente para
a perpetuao do engodo urdido pela me, atrai o entendimento de que a ningum dado alegrar
a prpria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a
sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alterao no registro de nascimento de sua filha
biolgica. 7. Recurso especial provido" (STJ - Acrdo Recurso Especial 1.087.163 - RJ, 18-8-2011,
Rel. Min. Nancy Andrighi).
"Apelao cvel Negatria de paternidade c/c cancelamento de registro - Esplio - Ilegiti
midade ativa - Direito personalssimo - Prescrio - Inocorrncia. Os filhos do impugnante e
bem assim seus demais descendentes no tm legitimidade para contestarem a paternidade, se em
vida o marido legitimado no contestou a ao, isso porque os descendentes s tm o direito de
prosseguirem na ao (pargrafo nico, art. 1.601 do CC), e se o processo iniciado pelo marido for
extinto por sua inrcia em vida seus herdeiros no podero reativar a ao. No h que se falar em
decadncia, pois, assim, como a investigao de paternidade imprescritvel, da mesma forma o
a negatria da paternidade, podendo ser promovida durante toda a existncia" (TJMG - Acrdo.
Apelao Cvel 1.0342.07.095242-5/001, 5-3-2009, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas).
-

Filiao

235

-se em justificativas da Moral piegas, provinda ainda do sculo XIX. Evitava-se,


tanto quanto possvel, o reconhecimento da bastardia no reduto do casal. Muitos
foram os dramas que se instalaram em lares brasileiros no passado, com fun
damento nas amarras desses artigos, to bem retratados na seara da fico no
romanceiro nacional.
O Projeto n 6.960/2002 procurou dar maior amplitude a esse art. 1.601,
mormente no tocante legitimidade para contestar a relao de filiao. Assim,
admite que essa legitimidade ser do filho daqueles declarados pai e me no re
gistro de nascimento; do pai e da me biolgicos e de quem demonstrar legtimo
interesse. Essas situaes foram tomadas de exemplos da jurisprudncia e visam
permitir a exata definio da filiao. O Projeto acrescenta ainda que a relao
de filiao oriunda da adoo no pode ser contestada. Destaca ainda, repetindo
a dico do vigente Cdigo, que, uma vez contestada a filiao, os herdeiros do
impugnante podero prosseguir na ao. Acrescenta, em disposio no isenta
de dvidas, que a recusa injustificada das provas mdico-legais acarreta a pre
suno da existncia da relao de filiao. Esta ltima hiptese deve ser vista
com muito cuidado.
Lembremos, porm, que a cada passo, nessa seara, sempre dever ser leva
do em conta o aspecto afetivo, qual seja, a paternidade emocional, denominada
socioafetiva pela doutrina, que em muitas oportunidades, como nos demonstra
a experincia de tantos casos vividos ou conhecidos por todos ns, sobrepuja a
paternidade biolgica ou gentica. A matria muito mais sociolgica e psicol
gica do que jurdica. Por essas razes, o juiz de famlia deve sempre estar atento
a esses fatores, valendo-se, sempre que possvel, dos profissionais auxiliares, es
pecialistas nessas reas. O campo da mediao deve vir urgentemente em socorro
ao Judicirio, que no pode ser repositrio permanente dessas questes.
No afastada a possibilidade de um conflito de presunes: a mulher viva
que se casa antes de decorridos 10 meses da viuvez e tem um filho depois de
180 dias do segundo casamento, mas antes de findo o prazo de 300 dias poste
riores dissoluo do primeiro matrimnio. A causa suspensiva do art. 1.523, II
objetiva essa possibilidade, evitando a turbatio sanguinis, para fins patrimoniais.
No entanto, para a definio exata da paternidade, sero necessrios exames e a
definio judicial. Alguns dispositivos mantidos no Cdigo por fora da tradio
tomam-se de certa forma inteis perante os novos exames que definem a paterni
dade, como, por exemplo, a norma do art. 1.600, que afirma no bastar o adult
rio da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade.
O art. 343 do antigo diploma estatua:

"No basta o adultrio da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo
teto, para elidir a presuno legal de legitimidade da prole."
Suprimiu-se a referncia convivncia sob o mesmo teto, no presente Cdi
go. A confisso, por si s, pode ter inteno exclusiva de beneficiar ou prejudicar

236 Direito Civil Venosa

a prole, da porque a lei no a admite como prova peremptria. Se a mulher


estiver separada de fato, essa separao que fundamentar a filiao e no seu
adultrio. Lembre-se, mais uma vez, de que, atualmente, o exame de DNA permi
te apontar com certeza a paternidade, razo pela qual essas disposies perdem
grandemente sua importncia.
Quando dissolvido o matrimnio pela morte, separao ou divrcio, anula
o ou declarao de nulidade, presume-se a paternidade dos filhos nascidos nos
300 dias seguintes data em que se dissolveu a sociedade conjugal. 5
Reitere-se que a posio moderna da tecnologia faz cair por terra o sistema
de presunes de paternidade na maioria dos casos. O sistema de presunes de
paternidade colocado no Cdigo de 1916, e mantido em parte no vigente Cdigo,
h muito se mostra anacrnico, no s porque a sociedade evoluiu nesse fenme
no, como tambm porque a cincia permite atualmente apontar o pai (ou a me)
com o mais elevado grau de certeza. Por essa razo, a jurisprudncia vinha ad
mitindo com frequncia imputaes e impugnaes de paternidade contra o que
dispe o sistema. Arnold Wald (1999: 171) lembra que, embora a lei considere
privativa do pai presumido a ao negatria de paternidade, deve-se admitir que
o filho possa, aps dissolvida a sociedade conjugal, pedir a retificao da filiao
provando que o pai presumido no o verdadeiro. Coloca-se, portanto, em xeque
a disposio do art. 1.601 do presente Cdigo, que repete o princpio do antigo
art. 344, segundo o qual cabe privativamente ao marido o direito de contestar
a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. Por essa razo, como vimos, o
Projeto mencionado amplia essa legitimidade. 6
A ao de impugnao de paternidade deve colocar no polo passivo o filho in
digitado. Se este for menor, a me dever assisti-lo. Vimos que o prprio filho pode
ingressar com ao de impugnao de sua filiao. Lembremos que o pargrafo
nico do art. 1.601 reitera o carter personalssimo dessa ao de impugnao de
paternidade legitimada ao marido, afirmando que, uma vez contestada a filiao,
os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. Essa contestao
5

De acordo com o inciso II do art. 340 do antigo diploma civil, o marido tambm podia contes
tar a paternidade se, poca da concepo, estava legalmente separado da me. Desse modo, a
separao s preencheria o requisito da presuno, se fosse legal e no simples separao de fato.
Devia ficar entendido, nessa dico, que tambm a separao de corpos era idnea para esse fim
(art. 223 do Cdigo Civil anterior e art. 7, 1, da Lei n 6.515/77). Na hiptese de separao
de fato, o marido deveria provar, quando muito, a m
i possibilidade fsica de coabitao, de acordo
com o inciso I, o que muito mais complexo. A disposio no fazia muito sentido, mesmo sob a
epgrafe do Cdigo de 1916, mormente se j existisse separao de fato n
i concussa de muitos anos.
Suprimido esse dispositivo no atual Cdigo, leva-se em conta a impotncia generandi de ambos os
cnjuges para essa hiptese, de acordo com o art. 1.599, ao qual j nos reportamos.
6

Tambm no se sustentava logicamente, como apontamos, o exguo prazo de dois meses para
essa ao, contados do nascimento, se era presente o marido (art. 178, 3) ou de trs meses se o
marido achava-se ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta
casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo (art. 178, 4).

Filiao

23 7

da paternidade mencionada pela lei , sem dvida, o ajuizamento da ao nega


tria de paternidade. Parte da doutrina entende, a nosso ver com razo, que o
curador do marido pode intentar a ao para impugnar a prole (Viana, 1998: 214).
Evidente que o incapaz no poder tomar essa iniciativa sem o curador: imagine
mos a hiptese de ser ele absolutamente incapaz de qualquer ato, porque tomado
de molstia degenerativa irreversvel, porque internado em hospital etc.
Essa orientao j sofrera, contudo, abrandamento. Recordemos que a Lei n
883/49 permitiu o reconhecimento de filhos adulterinos. Ajurisprudncia passou
a reconhecer tambm filhos adulterinos a matre, independentemente de o mari
do ter impugnado a filiao. Aponta Slvio Rodrigues (1999:285) que

"tal entendimento implicava uma revogao parcial do art. 344 do Cdigo


Civil, pois a legitimidade do filho havido pela mulher casada era contestada
por outra pessoa que no marido desta".
De qualquer forma, a cautela do legislador, que tambm deve-se traduzir em
cautela do julgador, justifica-se porque o reconhecimento de filho nessas condi
es motivo de tumulto e alarde no seio familiar. No entanto, se, por um lado,
as provas descritas no art. 1.600 no so suficientes para impugnar a filiao,
so fortes adminculos para permitir a prova cientfica que apontar com quase
absoluta certeza a paternidade.
A Lei n 8.560/92, que regulou a investigao de paternidade dos filhos ha
vidos fora do casamento, alterou a forma de raciocnio dos tribunais sobre a
questo, fazendo com que, sem dvida, fiquem ainda mais relativas as presun
es legais descritas no Cdigo Civil de 1916 e tambm de 2002. Essa lei revogou
expressamente o artigo que dispunha que a filiao provava-se pela certido do
termo do nascimento, inscrito no Registro Civil. De fato, tal lei alargou a possibi
lidade de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, como veremos.
Ela revogou o art. 347 do Cdigo anterior, que dispunha que a filiao legtima
provava-se pela certido do termo de nascimento, inscrito no registro civil. Histo
ricamente se justificava o dispositivo, porque o Direito anterior permitia a prova
de filiao mediante a comprovao da posse de estado. Persiste, todavia, a dis
posio do art. 1 .604 pela qual "ningum pode vindicar estado contrrio ao que

resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro". 7


7

'1\pelao cvel - Anulao de registro de nascimento - Legitimidade do registrado - Recurso


provido - 1 - Com efeito, o artigo 1.604 do Cdigo Civil estabelece que Ningum pode vindicar
estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do
registro. 2 - Da exegese do dispositivo acima verifica-se que a anulao do registro permitida to
somente nos casos de exceo, quando ocorra erro ou falsidade do prprio registro, assim como
no vcio de consentimento. 3 - Compulsando os autos de forma detalhada, observa-se que a ao
versa sobre anulao de registro de nascimento, com possvel comprovao de ocorrncia de erro,
em razo do exame de DNA apresentado na inicial, demonstrando a filiao do apelante em nome
de terceiro, estranho ao constante no registro. Dessa maneira, resta patente a legitimidade ativa

238 Direito Civil Venosa

A dico final, "salvo provando-se erro oufalsidade do registro", foi acrescentada


pelo Decreto-lei n 5.860/43. Sem essa ressalva, o dispositivo fazia com que o
registro civil implicasse uma presuno absoluta de paternidade, o que era inad
missvel e contrariava a prpria estrutura do registro pblico. Com o acrscimo,
define-se o registro como uma presuno relativa de filiao, que admite prova
em contrrio. A prova do erro ou falsidade decorre das regras gerais. Meros er
ros materiais, evidenciveis ictu oculi, como troca grfica do nome dos pais, por
exemplo, podem ser corrigidos por via correcional. Se o erro e a falsidade deman
darem exame mais profundo de prova, somente a ao judicial prpria poder
corrigir o registro, de acordo com o art. 113 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n
6.015/73). A matria tem importncia, mormente para o direito sucessrio.
Acrescenta ainda o art. 1.605:

"Na falta, ou defeito do termo de nascimento poder provar-se a filiao leg


tima, por qualquer modo admissvel em direito:
I

quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjun
ta ou separadamente;
-

II

quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos."

Essa dico exatamente a mesma do Cdigo de 1916. O Projeto n 6.960


sugeriu suprimir os dois incisos, pois se mostram mesmo anacrnicos e impr
prios na poca atual.
O legislador do incio do sculo XX certamente no imaginava que a cincia
gentica poderia, no futuro, determinar com exatido a paternidade. Por isso,
essa disposio tem que ser entendida modernamente com os avanos da cincia.
O exame de DNA toma esse dispositivo mera fonte subsidiria para o intrprete.
Inobstante, nem sempre a prova cientfica ser possvel. O inciso 1 declina hipte
se pouco provvel de que os pais tenham declarado a paternidade, em conjunto
ou separadamente. Quanto ao segundo dispositivo, temos que entender o alcance
das veementes presunes. Sem dvida que a posse de estado de filho forte ele
mento para essa concluso. Aquele que durante muito tempo foi tratado como tal
do registrado, ora recorrente, para o pleito. 4 - Apelo conhecido e provido" (TJCE - Ap. 3068283.2006.8.06.0001/1, 5-9-2012, Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte).
8

"Direito civil - Apelao cvel - Pedido de justificao de nascimento - Me em local incerto e


no sabido - Incluso do nome da genitora - Possibilidade - Aplicabilidade do artigo 1.605 do Cdigo
Civil combinado com o artigo 109 da Lei 6.015/73 Recurso conhecido e no provido - Sentena
mantida. 1. Pode o juiz determinar a incluso do nome da me no registro civil de nascimento dos
filhos estando esta em local incerto e no sabido, desde que exista 'comeo de prova por escrito, pro
veniente dos pais, conjunta ou separadamente ou quando existem veementes presunes resultantes
de fatos j certos', conforme estabelecem os incisos I e II do artigo 1.605 do Cdigo Civil. 2. Recurso
conhecido e no provido. Sentena mantida" (TJCE -Acrdo Apelao Cvel 112095200580600551,
14-10-2012, Rel. Des. Francisco Barbosa Filho).
-

Filiao

239

no meio social faz crer que seja filho das pessoas indigitadas. A posse de estado
de filho, em paralelo com o que j vimos com respeito posse do estado de casa
do, descreve a situao em que a pessoa tratada como filho pela famlia, usa o
nome familiar etc. Assim como para o casamento, a posse de estado de filho leva
em conta os trs elementos: nominatio, tractatus e reputatio. Existindo esses ele
mentos, tudo nos leva a crer que efetivamente a pessoa filho das pessoas indica
das. Nada que o exame tcnico no possa confirmar ou infirmar. No se esquea
porm, como temos enfatizado nesta obra, de que, por vezes, para benefcio dos
prprios envolvidos, dever preponderar a paternidade afetiva e emocional e no
a do vnculo gentico.
A Lei n 1 1 .924 de 2009, que inclui o 8 ao art. 57, permite que o en
teado ou a enteada, "na existncia de motivo pondervel e na forma dos 2
e 7 do mesmo artigo, em requerimento ao juiz competente que, no registro
de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou de sua
madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo de seus
apelidos de famlia."
Nessa matria conclui-se com Paulo Luiz Netto Lobo:
''A verdade biolgica nem sempre a verdade real da filiao. O direito deu

um salto frente do dado da natureza, construindo a filiao jurdica com


outros elementos. A verdade real da filiao surge na dimenso cultural, so
cial e afetiva, donde emerge o estado de filiao efetivamente constitudo.
Como vimos, tanto o estado de filiao ope legis quanto a posse de estado de
filiao podem ter origem biolgica ou no" (in Pereira, 2004:521).
Digna de nota e de encmios a disposio inserida no Projeto do Estatuto
das Famlias que permite o conhecimento do vnculo gentico sem gerar relao
de parentesco, para aqueles cuja filiao seja proveniente de adoo, filiao socioafetivas, posse de estado ou de inseminao artificial heterloga (art. 77). E
inafastvel o direito de qualquer ser humano saber quem seu genitor biolgico.
Essa possibilidade j est presente em legislaes estrangeiras.
,

1 1 .2.2 Provas de Paternidade. Os Filhos Provenientes de Inseminao


Artificial. A Reproduo Assistida
Atendendo a insistentes crticas em face de sua ausncia no Projeto origi
nal, na fase final de tramitao legislativa foram inseridos de afogadilho trs
dispositivos no Cdigo Civil de 2002, no art. 1.597, que tratam da presuno
de filhos concebidos na constncia do casamento. Assim, alm dos citados in
cisos 1 e II, dispe esse artigo que se presumem concebidos na constncia do
casamento os filhos:

240 Direito Civil Venosa

"III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o ma


rido,
-

N havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,


decorrentes de concepo artificial homloga;
-

V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia


autorizao do marido. "
-

Esses dispositivos, nicos no Cdigo, cuidam dos filhos nascidos do que se


convencionou denominar fertilizao assistida. O Cdigo enfoca, portanto, a pos
sibilidade de nascimento de filho ainda aps a morte do pai ou da me, no caso
de fecundao homloga e de embries excedentrios como veremos. Frise-se
que o embrio pode ser albergado no tero de outra mulher, questo que faz sur
gir a problemtica da maternidade sub-rogada, maternidade de substituio ou
ventre de aluguel, como mencionaremos. Advirta-se, de plano, que o Cdigo de
2002 no autoriza nem regulamenta a reproduo assistida, mas apenas constata
lacunosamente a existncia da problemtica e procura dar soluo ao aspecto da
paternidade. Toda essa matria, que cada vez mais ampla e complexa, deve ser
regulada por lei especfica, por um estatuto ou microssistema. Com esses dispo
sitivos na lei passamos a ter, na realidade, mais dvidas do que solues, porque
a problemtica ficou absolutamente capenga, sem a ordenao devida, no s
quanto s possibilidades de o casal optar pela fertilizao assistida, como pelas
consequncias dessa filiao no direito hereditrio. E urgente que tenhamos toda
essa matria regulada por diploma legal especfico. Relegar temas to importan
tes aos tribunais acarreta desnecessria instabilidade social.
,

O fenmeno legal da procriao, no direito do passado, estabelece a presun


o de que h uma relao causal entre a cpula e a procriao. Desse modo, em
princpio, provada a relao sexual, presume-se a fecundao.
No entanto, hoje enfrentamos outra problemtica, a exigir normas atuali
zadas. A inseminao artificial permite fecundar uma mulher fora da relao
sexual. O smen recolhido e mantido ou no por tempo mais ou menos longo,
o qual, sendo introduzido no rgo sexual da mulher, a fecunda. A questo da
paternidade nessa hiptese de sensvel importncia. O smen pode ser do mari
do ou companheiro da mulher ou de terceiro, conhecido ou desconhecido. Pode
no ter havido concordncia do marido ou do terceiro. Cuida-se de problemti
ca espera de solues, uma vez que os dispositivos do vigente Cdigo apenas
apontam um incio legislativo. A fecundao tambm pode redundar de embrio
retirado da mulher.
Denomina-se homloga a inseminao proveniente do smen do marido ou
do companheiro; heterloga, quando proveniente de um estranho. Por outro
lado, outra banda de questes surge se a inseminao feita contra a vontade
do marido. So novos e desafiantes temas a aguar modernamente os estudos
jurdicos e a exigir respostas do legislador.

Filiao

241

No tocante especificamente paternidade, a tendncia das legislaes de


conceder toda a liberdade para permitir o recurso a todos os meios de prova cien
tificamente aceitos. A demora natural do legislador em dar respostas aos novos
problemas, no s em nosso pas, mas tambm no exterior, no deve ser obst
culo para o jurista e principalmente para o magistrado dar soluo adequada s
novas questes.
No passado prximo, eram proeminentes as provas ordinariamente admiti
das. J nos referimos ao valor da posse de estado de filho. A prova testemunhal
e os depoimentos pessoais so apenas subsidirios no campo da investigao de
paternidade.
O denominado exame prosopogrfico, que consiste na ampliao de foto
grafias do investigante e do investigado, justapondo-se ambas e fazendo-se as
comparaes de traos fisionmicos, teve sua utilidade relativa reconhecida
como prova.
As modernas provas genticas permitem excluir com certeza a paternidade
de um indivduo com relao a outro e a afirmar com quase certeza, com elevado
grau de probabilidade, essa mesma paternidade. H necessidade de que o legis
lador ptrio, como feito por outras legislaes, como em Portugal, na Frana e
em vrios outros ordenamentos europeus, introduza modificaes na legislao
tradicional, no somente fazendo referncia a esse estgio da cincia gentica,
modernizando o conceito da ao de investigao de paternidade, como tambm
resolvendo as dvidas trazidas paternidade pela problemtica da inseminao
artificial. At mesmo o tradicional princpio mater semper certa est colocado em
xeque perante a possibilidade de teros de aluguel ou emprestados, fenmeno
tambm denominado maternidade sub-rogada. Movimentam-se nossos legisla
dores nesse sentido. Na Frana, foram editadas duas importantes leis em 29 de
julho de 1994, que tratam do acesso assistncia mdica para reproduo, tendo
em vista a inseminao artificial e a fertilizao in vitro.
H poucos anos, dizia-se que s se podia concluir com certeza quanto aos
casos de excluso de paternidade. Atualmente, considera-se que o resultado po
sitivo de paternidade to seguro quanto sua excluso. A gentica avana em
velocidade acelerada. Os exames at pouco tempo tidos como modernos e efi
cazes, ainda praticados em nosso pas de permanentes dificuldades econmicas
para as classes menos favorecidas, exames de sistemas sanguneos, ABO, MN, RH
e o sistema HLA, perderam muito de seu interesse com a descoberta, na dcada
de 1980, do polimorfismo gentico, que se transmite hereditariamente (DNA) . O
sistema Human Lymphocyte Antigen (HLA) estabelece margens de acerto entre 96
e 99,9o/o. Essa tcnica fundamenta-se no estudo de certas protenas antignicas
codificadas no sexto par de cromossomos. Essas protenas transmitem-se segun
do as leis de Mendel.
A mais recente tcnica do DNA, de mltiplas aplicaes na medicina legal,
tem a grande vantagem de compreender a individualidade biolgica diretamente

242 Direito Civil Venosa

do cdigo gentico. Essa a sigla do cido desoxirribonuclico, uma molcu


la biolgica complexa existente no ncleo das clulas, cujas principais funes
so determinar a estrutura proteica e codificar a informao gentica. A tcnica
permite o exame com muito pouco material gentico, sendo suficiente um pou
co de saliva, sangue ou um fio de cabelo. Os cientistas so, porm, cautelosos,
afirmando que no possvel a concluso absoluta da paternidade, embora se
atinja a porcentagem de mais de 99o/o de certeza. O grau maior ou menor de
probabilidades de paternidade depende do nmero de testes e da amplitude do
mapa gentico utilizado. Assim, analisando-se as sequncias do DNA, pode-se
estabelecer com exatido a herana gentica, superando-se as margens de dvida
do exame de HLA. Para averiguao de paternidade, os materiais genticos do
suposto pai, da me e do filho so analisados. Com isso, so obtidas bandas que
compem a impresso digital do DNA, para cada indivduo. Desde que obtido
material adequado, possvel a identificao de natimortos, fetos, cadveres. De
vido extrema distino de sua estrutura, a possibilidade de encontrar, ao acaso,
duas pessoas com a mesma impresso gentica de uma em trinta bilhes, o que
torna virtualmente impossvel a coincidncia (Diniz, 1999, v. 5:337).
No entanto, como adverte filosoficamente o mestre lusitano Eduardo dos
Santos (1999:445):
''A nosso ver, por mais que se valore a prova biolgica, no deve dispensar-se o

concurso da prova convencional, a menos que o legislador queira, na filiao,


estabelecer o estrito lao de sangue, desinteressando-se de todo e qualquer
lao do corao, com todas ms consequncias familiares e sociais."
Assim como na adoo, a paternidade deve ser vista como um ato de amor
e desapego material, e no simplesmente como fenmeno biolgico e cientfico,
sob pena de revivermos odiosas concepes de eugenia que assolaram o mundo
em passado no muito remoto. Nesse sentido a doutrina refere-se paternidade
socioafetiva. Vrias legislaes j nos do exemplo disso ao admitir as conse
quncias da paternidade inseminao artificial com smen de terceiro, admiti
da pelo casal. Na inseminao heterloga, autorizada pelo marido ou companhei
ro, a paternidade socioafetiva j estaria estabelecida no momento em que o pai
concorda expressamente com a fertilizao (Queiroz, 200 1 : 175).
Essas disposies do Cdigo de 2002 devero merecer o crivo da jurispru
dncia, pois no so suficientemente claras. O inciso III do art. 1.597, ao presu
mir concebidos na constncia do casamento os filhos "havidos por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido", traz baila a necessidade
de autorizao do marido para essa fecundao, bem como o fato de a genitora
estar na condio de viva. Se casada com terceiro, evidente que no se atende
inteno da lei e cria-se uma situao inusitada. O mesmo se diga no tocante
aos embries ditos excendentrios do inciso rv.

Filiao

243

Nas inseminaes aps a morte o Cdigo no tocou diretamente no direito


hereditrio dos seres assim gerados, pois para a sucesso continuam sendo her
deiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte.
O Projeto do Estatuto das Famlias, como era de se esperar, altera parcial
mente o enfoque sobre essa matria. O art. 73, II, faz presumir filhos "os havidos
por fecundao artificial homloga, desde que a implantao do embrio tenha
ocorrido antes do falecimento do genitor". E o inciso III do mesmo artigo: "os
havidos por inseminao artificial heterloga, desde que realizada com prvio
consentimento livre do marido ou do convivente, manifestado por escrito, e des
de que a implantao tenha ocorrido antes do seu falecimento". Esse texto mais
cuidadoso, ao falar de presuno apenas quando a fecundao ocorreu em vida
do marido ou convivente, ao contrrio do texto atual, totalmente aberto e descui
dado em ponto to delicado e sensvel.

1 1 .2.3 Biogentica e Paternidade


A cincia j avanou muito em matria de fertilizao assistida, em prol dos
casais que padecem de infertilidade. J nos referimos acerca da inseminao ar
tificial homloga e heterloga. Entende-se inseminao como forma de fecunda
o artificial, pela qual se d a unio do smen ao vulo por meios no naturais.
Vrios so os mtodos cientficos para essa finalidade cujo estudo pertence
cincia biomdica. A inseminao artificial tambm conhecida como concepo
artificial, fertilizao artificial, semeadura artificial, fecundao ou fertilizao
assistida (Scarparo, 1991:6). No Brasil, so utilizados todos os mtodos propor
cionados pela cincia biomdica internacional. Toda essa nova problemtica le
vanta questes de ordem tica e moral que devem ser repensadas. Esse, talvez, o
desafio mais crucial.

"H inmeras questes que decorrem dos avanos cientficos no campo das
cincias da vida que colocam determinados interesses diretamente em con
fronto com a dignidade da pessoa humana, diante dos receios de concretiza
o de novas formas de discriminao, de escravido, de prtica de eugenia,
enfim, da possibilidade de no se atender ao princpio fundamental da digni
dade da pessoa humana" (Gama, 2003:127).
A inseminao homloga pressupe que a mulher seja casada ou mantenha
unio estvel e que o smen provenha do marido ou companheiro. E utilizada em
situaes nas quais, apesar de ambos os cnjuges serem frteis, a fecundao no
possvel por meio do ato sexual por vrias etiologias (problemas endcrinos,
impotncia, vaginismo etc.).
,

A inseminao heterloga aquela cujo smen de um doador que no o


marido. Aplica-se principalmente nos casos de esterilidade do marido, incom-

244 Direito Civil Venosa

patibilidade do fator Rh, molstias graves transmissveis pelo marido etc. Com
frequncia, recorre-se aos chamados bancos de esperma, nos quais, em tese, os
doadores no so e no devem ser conhecidos.
Questo primeira que se desloca para o campo jurdico que se a insemina
o heterloga deu-se sem o consentimento do marido, este pode impugnar a
paternidade. Se a inseminao deu-se com seu consentimento, h que se enten
der que no poder impugnar a paternidade e que a assumiu. Nesse sentido se
coloca o inciso V, do art. 1.597, do atual Cdigo. A lei brasileira passa a resolver
expressamente essa questo. A lei no esclarece ainda, porm, de que forma deve
ser dada essa autorizao. Por outro lado, a nova lei civil fala em "autorizao
prvia", dando a entender que o ato no pode ser aceito ou ratificado posterior
mente pelo marido, o que no se afigura verdadeiro.
No entanto, observam Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni (1996:471),
ao analisar o sistema argentino que tambm omisso, tal como nossa legisla
o anterior, que, se por um lado no pode o pai impugnar a paternidade nessa
situao de consentimento de inseminao por terceiro, pode faz-lo o filho, que
poder pretender o reconhecimento jurdico da paternidade biolgica:

"Enquanto no existir norma legal especfica sobre o ponto, no caso sob an


lise so aplicveis as normas gerais do Cdigo e, de conformidade com este,
poder o filho, conhecendo a origem da gestao, impugnar a paternidade do
marido de sua me para, simultnea ou posteriormente, reclamar judicial
mente o vnculo de filiao com o terceiro que deu o smen."
A situao tormentosa, exigindo posio do legislador, mormente no to
cante s implicaes do direito hereditrio, sob pena de ser dificultada a doao
de esperma por terceiros, inviabilizando a to desejada paternidade por grande
nmero de casais. As singelas disposies enfocadas longe esto de dirimir essa
questo que requer legislao detalhada. Importante, tambm, que se proteja
com o anonimato o doador do smen, que dever abrir mo de qualquer reivin
dicao de paternidade e tambm no poder ser demandado a esse respeito.
Eduardo A. Zannoni (1998, v. 2:527) recorda que Projeto preliminar da Unio
Europeia dispe que

"nenhuma relao de filiao poder se estabelecer entre os doadores de ga


metas e o filho concebido como resultado da procriao. Nenhum procedi
mento por iniciativa do filho poder ser dirigido contra um doador ou por
este contra um filho".
Essa norma deve ser urgentemente carreada para nossa legislao, de acor
do com Projeto que est em tramitao que dispe sobre a reproduo assistida
(Projeto de Lei do Senado, n 90, de 1999). H, no entanto, em discusso in
meros outros projetos. De acordo com o referido Projeto n 90, que se encontra
em estado mais avanado de tramitao, os estabelecimentos que praticarem a

Filiao

245

reproduo assistida estaro obrigados a zelar pelo sigilo da doao, impedindo


que doadores e usurios venham a conhecer reciprocamente suas identidades,
zelando, da mesma forma, pelo sigilo absoluto das informaes sobre a criana
nascida a partir de material doado. Nesse projeto, abre-se, porm, a possibili
dade de a pessoa gerada ter acesso s informaes sobre sua gerao em casos
especificados em lei e quando houver razes mdicas que tomem necessrio o
conhecimento gentico. Estas ltimas disposies so polmicas. A nova lei deve
examinar as vrias tcnicas possveis de reproduo assistida, questo envolven
do a forma de consentimento do casal dentre tantos outros assuntos. Como se v,
o assunto ainda tateia na doutrina, visto que no h terreno seguro a ser trilha
do nesse horizonte novo e vasto da cincia. H necessidade de que invoquemos
princpios ticos, sociolgicos, filosficos e religiosos para uma normatizao da
reproduo assistida.
Importante tambm que a lei determine que a procriao assistida somen
te seja permitida com expresso consentimento dos cnjuges e mediante a com
provao de necessidade, oportunidade e convenincia. O mais recente Cdigo
omitiu-se a esse respeito, perdendo oportunidade de legislar sobre questo to
crucial. O rigor da lei importante nesse sentido para que a sociedade no venha
enfrentar problemas de difcil soluo tica e jurdica no futuro. Nesse sentido co
loca-se a lei francesa de 29-7-1994. Como observa Jean Carbonnier (1999:213),
o mtodo de procriao artificial no pode ser admitido em razo de simples
convenincia, mas como ltimo remdio, quando a infertilidade for tecnicamen
te comprovada. Aguardava-se a iniciativa de nosso legislador do Cdigo Civil, o
qual, no entanto, preferiu omitir-se, abrindo valas para lei especial, para a insta
bilidade jurisprudencial ou para alteraes serdias na nova lei. O denominado
"consentimento informado" ser essencial e importante passo para a fertilizao.
Os cnjuges ou companheiros devero concordar expressamente com o mtodo a
ser empregado, bem como com suas consequncias.
A lei dever restringir a reproduo assistida unicamente para situaes per
mitidas nela, casos de infertilidade e quando todos os tratamentos possveis para
a reproduo natural tenham-se frustrado. Outro aspecto importante que o cita
do Projeto enfrenta que essa reproduo assistida somente pode atribuir prole a
quem ainda esteja em idade reprodutiva. A problemtica destina-se basicamente
mulher. Essa modalidade de reproduo deve imitar a ordem natural e no
deve conceder prole a quem j no mais est em idade de reproduzir, pois os
problemas sociais decorrentes dessa atitude seriam imensos. Desse modo, no
poder ser autorizada a reproduo assistida quando a infertilidade decorrer da
ultrapassagem da idade reprodutiva. H exemplos dramticos no estrangeiro que
no devem repetir-se em nosso pas.
Outra questo que a tcnica gentica cria diz respeito fecundao extracor
poral, que o Cdigo se refere como embries excedentrios, no inciso Iv. Quando
se busca a fecundao de embrio in vitro, a questo coloca-se no nmero plural

246 Direito Civil Venosa

de embries que so obtidos por essa tcnica. Apesar de tratar-se de uma tcni
ca muito difundida e aplicada, traz o inconveniente de produzir embries exce
dentes. Como existe um limite de embries que podem ser transferidos para o
tero, sempre restaro embries excedentes que sero mantidos congelados. No
se deve atribuir direitos aos embries obtidos dessa forma, antes de sua intro
duo no aparelho reprodutor da mulher receptora, quando ento sim teremos
um nascituro, com direitos definidos na lei. Essa questo, contudo, altamente
polmica e implica variantes religiosas, cientficas e morais. Essa vertente impor
tante tambm consta do Projeto n 90, o qual acrescenta que o tempo mximo de
preservao de gametas e embries dever ser definido em regulamento. Muitas
discusses e modificaes ainda sero geradas nesse projeto de lei. De outro lado,
tambm importante que se legisle sobre as possibilidades e modalidades de
descarte dos gametas e embries.
Essa fecundao possvel por vrios mtodos, mediante a manipulao dos
gametas, espermatozides e vulos. A tcnica atual permite conservar por tempo
considervel smen e vulos para utilizao posterior no processo de fertilizao.
Nessa situao, smen e vulos podem ser doados ou vendidos. Assim, o embrio
de um casal pode ser transferido para o tero de outra mulher, para possibilitar
a gestao, impossvel ou difcil na me biolgica. Esse fenmeno traz baila a
questo tica, moral e jurdica das mes de aluguel ou mes sub-rogadas, con
forme estas aceitem o encargo sob pagamento ou sob motivos altrustas. Essa
matria traz baila a discusso sobre a declarao de maternidade ao lado da
paternidade que a legislao tambm no contempla, colocando mais uma vez
na berlinda o princpio mater est. Importa saber, em cada caso, se houve consen
timento da mulher que cedeu seu tero e se reconheceu a maternidade alheia.
O Cdigo presume que os filhos concebidos pela modalidade homloga, nessa
forma, so concebidos na constncia do casamento (inciso IV) .
Tambm possvel que a mulher seja fecundada com smen de seu marido,
aps sua morte. O Cdigo de 2002 reporta-se a essa hiptese no inciso Ili. O
congelamento do smen abre essa possibilidade.9 No sistema do mais recente
Cdigo, o princpio geral sucessrio idntico: "Legitimam-se a suceder as pes
soas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso" (art. 1 . 799).
Desse modo, os filhos concebidos, post mortem, sob qualquer tcnica, no sero
herdeiros. O atual Cdigo abre uma vlvula restrita para essa hiptese, permitin
do que unicamente na sucesso testamentria possam ser chamados a suceder o
filho esperado de pessoa indicada, mas no concebido, aguardando-se at dois
anos sua concepo e nascimento aps a abertura da sucesso, com a reserva de
9

No sistema de 1916, no vigoraria, nesse caso, a presuno de paternidade se o nascimento se


desse aps os 300 dias da morte do marido (art. 338, II). Sem disposio legal especfica, caberia
ao filho ingressar com ao de investigao de paternidade. Ademais, esse filho, aplicando-se tex
tualmente a lei, no poderia ser considerado herdeiro do pai, porque no vivia nem fora concebido
quando da abertura da sucesso.

Filiao

247

bens da herana (arts. 1 . 799, 1, e 1.800). Essas normas so insatisfatrias, como


analisaremos em nossa obra sobre direito das sucesses.
Caio Mrio da Silva Pereira (1996: 1 1 7) observa, com propriedade, que, se
mulher solteira, separada, divorciada ou viva praticar livremente a inseminao
artificial, no pode pretender identificar o doador annimo do smen. A questo,
porm, no de deslinde to simples com relao ao filho assim concebido, pois
h profundas consequncias ticas, morais e psicolgicas a serem consideradas.
Essa situao de gerao independente do filho pela mulher solteira no pode ser
incentivada. Como conclui Eduardo A. Zannoni (1998, v. 2:521):

"O emprego da procriao humana artificial deve garantir a incondiciona


lidade da procriao do filho para ser atribudo exclusivamente a um pai e
a uma me. No primeiro aspecto - incondicionalidade da procriao - exige
que a tcnica se aplique to s para o fim de procriar, sem condicionar ou
subordinar a procriao a outros fins ou interesses. Se isto ocorrer, a pessoa
humana considerada como meio e no como um fim em s4 e isto menosca
ba sua dignidade. No segundo aspecto - atribuio do filho exclusivamente a
um pai e a uma me - significa que se deve recorrer a essas tcnicas quando
elas so requeridas por quem, no obstante a esterilidade de que padecem,
est em condies de assumir a paternidade e a maternidade em razo de um
posicionamento - matrimonial ou no - estvel que, alm de garantir ao filho
um meio familiar adequado, no o exponha a situaes de incerteza quanto
sua filiao."
Desse modo, o ordenamento e a tica mdica devem repelir a possibilidade
de procriao artificial mulher no casada ou no ligada unio estvel. Essa
proibio, alis, j consta de projeto de lei sobre reproduo assistida, em trmite
no Congresso.
Quanto ao denominado contrato de gestao, as chamadas barrigas de alu
guel, o movimento cientfico e legislativo internacional tem mostrado repulsa a
qualquer modalidade de pagamento para essa atividade, quando no ao prprio
fato. H pases, todavia, que admitem a prtica e at mesmo a incentivam, como
em parte dos Estados Unidos. A fecundao em ventre alheio somente deve ser
admitida, em ltima ratio, por motivos de solidariedade e de afeto, da mesma
forma que a doao de esperma. Nesse sentido j existem legislaes, como a lei
espanhola de 1988 (Bossert e Zannoni, 1996:475). Na ausncia de norma, entre
ns, um contrato oneroso dessa espcie deve ser considerado nulo, porque imoral
seu objeto, e a obrigao dele decorrente pode ser considerada, quando muito,
obrigao natural. E como conclui, por exemplo, Francisco Vieira Lima Neto, para
quem o pacto de gestao no fere a moral e os bons costumes quando feito
de forma gratuita e para solucionar problemas de infertilidade da mulher (ln:
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito, 2001:140). Acrescenta
ainda o autor que o Cdigo de Etica Mdica passou a admitir a prtica desde que
os participantes estejam esclarecidos. Esse autor conclui como ns:
,

248 Direito Civil Venosa

"embora o pacto no fira a moral e os bons costumes quando firmado em


busca de objetivos nobres e altrusticos, nulo porque ultrapassa os pode
res decorrentes da liberdade contratual ao dispor de forma contrria lei"
(2001 : 144).
Quanto maternidade, deve ser considerada me aquela que teve o vulo
fecundado, no se admitindo outra soluo, uma vez que o estado de famlia
irrenuncivel e no admite transao. Nem sempre ser essa, porm, uma solu
o eticamente justa e moralmente aceita por todos. A discusso permanece em
aberto. Muito difcil poder ser a deciso do juiz ao deparar com um caso con
creto. Tantos so os problemas, das mais variadas ordens, inclusive de natureza
psicolgica na me de aluguel, que o mesmo projeto de lei sobre reproduo
assistida citado, em tramitao legislativa, probe a cesso do tero de uma mu
lher para gestao de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta como crime.
Sem dvida, essa a melhor soluo. No entanto, a proibio no impedir que a
sociedade e os tribunais defrontem com casos consumados, ou seja, nascimentos
que ocorreram dessa forma, impondo-se uma soluo quanto titularidade da
maternidade. Sob o ponto de vista do filho assim gerado, contudo, inafastvel
que nessa situao inconveniente ter ele duas mes, uma biolgica e outra gera
triz. No bastassem os conflitos sociolgicos e psicolgicos, os conflitos jurdicos
sero inevitveis na ausncia de norma expressa. Outra questo que nos deve
preocupar a clonagem de seres humanos, a qual deve ser em princpio vedada,
autorizada unicamente em situaes especialssimas descritas em lei.
A futura legislao sobre biogentica e paternidade dever ocupar-se, por
tanto, de muitos novos aspectos, nem sequer imaginados em passado prximo.
Os aspectos preocupantes so, como se percebe, proeminentemente ticos.

11.3 Ao de Filiao Legtima


Embora no mais sejam feitas distines acerca da origem da filiao, no
fosse pelas repercusses patrimoniais, a condio de filiao legtima possui ele
vado contedo de ordem moral. Da porque sempre persistir o interesse de sua
conceituao e definio jurdica.10
O presente Cdigo coloca essa ao na titularidade do filho, para provar sua
filiao, sem mais se reportar filiao legtima. Qualquer que seja a situao da
1

Sob essa vertente, dispunha o art. 350 do Cdigo de 1916: ''.A ao de prova da.filiao legtima
compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor, ou incapaz." Comple
mentava o art. 351, estatuindo que, "se ao tiver sido iniciada pelo filho, podero continu-la os
herdeiros, salvo se o autor desistiu, ou a instncia foi perempta".

Filiao

249

filiao, o filho ter legitimidade para buscar sua certeza, por via judicial (art.
1.606).11 Este ltimo artigo cuida da ao de prova de filiao, que no se con-

11

'1\pelao cvel - Famlia - Ao declaratria de paternidade - Indeferimento da n


i icial - Dic
o dos arts. 267, 1 e 295, III, do CPC - Extino do feito sem resoluo do mrito na origem - 1 - Jus
tia gratuita - Declarao de necessidade - Presuno juris tantum - Deferimento - II - Preliminar
- Demanda ajuizada contra 'pai registrai' - Interesse processual - Carncia de ao - Inocorrncia
- Busca da ancestralidade - Direito da personalidade - Investigao da origem gentica - Utilidade
do provimento jurisdicional verificada - Sentena reformada - Recurso provido - 1 - Havendo nos
autos declarao de pobreza firmada pelo apelante, cujo teor no suplantado por prova em sentido
contrrio, impe-se o deferimento do benefcio da justia gratuita. II - Revela-se til e, sobretudo,
necessrio o provimento jurisdicional de natureza declaratria, cujo objetivo garantir ao filho, por
meio de exame pericial, a descoberta da verdade biolgica, de modo a aferir se o seu 'pai registra!' ,
tambm, seu genitor. - A busca origem gentica consubstancia direito personalssimo albergado pe
los arts. 5 e 226 da Constituio da Repblica e, recentemente, pelo art. 48 do Estatuto da Criana
e do Adolescente, com redao dada pela Lei 12.010/09, motivo por que a pretenso declaratria
de paternidade ora veiculada no pode falecer no campo rido das condies da ao, sob pena de
solapar o direito do autor de esclarecer a sua ancestralidade" (TJSC- Acrdo 2009.055155-9, 303-3011, Rel. Des. Henry Petry Junior).
"Direito civil. Famlia. Ao de declarao de relao avoenga. Busca da ancestralidade.
Direito personalssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibili
dade jurdica do pedido. Peculiaridade. Me dos pretensos netos que tambm postula seu direito
de meao dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto premorto
o av. - Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem
gentica so inalienveis, vitalcios, n
i transmissveis, extrapatrimoniais, irrenunciveis, m
i prescri
tveis e oponveis erga omnes. - Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, prprio e
personalssimo, de pleitear declaratria de relao de parentesco em face do av, ou dos herdeiros
se premorto aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica esto intimamen
te ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. - O direito busca da ancestralidade
personalssimo e, dessa forma, possui tutela jurdica integral e especial, nos moldes dos arts. 5 e
226, da CF/88. - O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relaes de parentesco em linha reta, no
estipula limitao, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco
ancestral comum, sempre sero consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as
geraes; dessa forma, uma vez declarada a existncia de relao de parentesco na linha reta a
partir do segundo grau, esta gerar todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiao)
faria nascer. - A pretenso dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ao declaratria, a
legitimidade e a certeza da existncia de relao de parentesco com o av, no caracteriza hiptese
de impossibilidade jurdica do pedido; a questo deve ser analisada na origem, com a amplitude
probatria a ela inerente. - A jurisprudncia alem j abordou o tema, adotando a soluo ora
defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no peridico jurdico NJW (Neue
Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemo (BVerfG) afirmou que 'os direitos
da personalidade (Art. 2 Par. 1 e Art. 1 Par. 1 da Constituio Alem) contemplam o direito ao
conhecimento da prpria origem gentica." - Em hiptese idntica presente, analisada pelo Tri
bunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasio de julgamento ocorrido em 14 de agosto
de 1998 (autos n 22 WF 359/98), restou decidido que "em ao de n
i vestigao de paternidade
podem os pais biolgicos de um homem j falecido serem compelidos colheita de sangue'. - Essa
linha de raciocnio deu origem reforma legislativa que provocou a edio do 3 72a do Cdigo de
Processo Civil Alemo (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (traduo livre) : '
372a Investigaes para constatao da origem gentica. 1. Desde que seja necessrio para a cons
tatao da origem gentica, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra

250 Direito Civil Venosa

funde com a ao de investigao de paternidade. A ao do art. 1.606 s tem


lugar nas hipteses do mencionado art. 1 .605, quando h falta ou defeito do ter
mo de nascimento e quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos
pais, com veementes presunes da filiao indigitada. Nessa hiptese, poder
ficar afirmada a paternidade socioafetiva, independente de vnculos biolgicos.
Da mesma forma, repete-se a regra de que, se a ao foi iniciada pelo filho,
os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (art. 1 .606,
pargrafo nico). O Projeto n 6.960 alarga a legitimidade dessa ao, atribuinsangunea, a no ser que o exame no possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os 386 a 390
so igualmente aplicveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame mdico, poder ser
utilizada a coao, em particular a conduo forada da pessoa a ser examinada.' - No procede a
alegada ausncia de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar
de carncia da ao, o TJ/RJ no permitiu que a ao tivesse seguimento, sem o que, no h como
produzir provas, porque no chegado o momento processual de faz-lo. - Se o pai no props ao
investigatria quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar
o reconhecimento da relao avoenga; exigem-se, certamente, provas hbeis, que devero ser pro
duzidas ao longo do processo, mas no se pode despojar do solo adequado uma semente que apre
senta probabilidades de germinar, lanando mo da negativa de acesso ao Judicirio, no terreno
estril da carncia da ao. - O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certido
de nascimento de seus descendentes com o espao destinado ao casal de avs paternos em branco,
o que j se mostra suficiente para justificar a pretenso de que seja declarada a relao avoenga e,
por consequncia, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de
herana. - A preservao da memria dos mortos no pode se sobrepor tutela dos direitos dos
vivos que, ao se depararem com inusitado vcuo no tronco ancestral paterno, vm, perante o Poder
Judicirio, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. - As
relaes de famlia tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhe
cimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessrios
na qualidade de herdeiros necessrios e resguardando-lhes a legtima e, por fim, ao reconhecerem
como famlia monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivoca
mente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relaes de pa
rentesco pelo Judicirio, para alm das hipteses de filiao. - Considerada a jurisprudncia do STJ
no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relaes de parentesco, e desde que na
origem seja conferida a amplitude probatria que a hiptese requer, h perfeita viabilidade jurdica
do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relao avoenga, afastadas, de
rigor, as preliminares de carncia da ao por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do
pedido, sustentadas pelos herdeiros do av. - A respeito da me dos supostos netos, tambm parte
no processo, e que aguarda possvel meao do marido ante a pr-morte do av dos seus filhos,
segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurdica do pedi
do, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial
provido" (STJ - Acrdo Recurso Especial 807.849 - RJ, 24-3-2010, Rel. Min. Nancy Andrighi).
"Ao de reconhecimento de paternidade com pedido de retificao de registro pblico.
Pretenso de anulao de registro civil e de reconhecimento da paternidade. Sentena que aplicou
o disposto na Smula 301 do Superior Tribunal de Justia aps a negativa da genitora em submeter
a criana a exame de DNA. Preliminar de cerceamento de provas testemunhais afastada. Demanda
de cunho personalssimo do filho. Cdigo Civil de 2002, art. 1.606. Pleito de manuteno do regis
tro civil da infante em nome de pai registra!. Paternidade socioafetiva comprovada. Observncia
ao melhor interesse da criana. Recurso provido" (TJSC- Acrdo Apelao Cvel 2010.064573-3,
21-6-2011, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins).

Filiao

251

do-a tambm ao pai e me biolgicos. Na verdade, aqueles que acreditam ser os


pais biolgicos. O que se busca, modernamente, estabelecer a correta relao
de filiao, por todos os meios possveis. O direito processual nunca pode ser
bice para tal.
O desiderato dessa ao, tal como colocada no ordenamento, perseguir o
estado de filho, assim negado pelos pais. Embora a orientao constitucional do
art. 227, 6, tenha imprimido linha que, primeira vista, parece derrogar o
dispositivo, pode persistir interesse de ordem moral para a declarao de legiti
midade. A norma deve ser vista com restries, pois, como mencionamos, no
de ser permitida essa ao quando a filiao oriunda de inseminao heterloga
autorizada pelo interessado, salvo para fins estritamente morais. A matria, no
entanto, e tormentosa.
,

Como notamos, a legitimao para essa ao personalssima do filho. O


Projeto 6. 960/2002 que procura alargar essa situao. Somente surgir a legi
timao de seus herdeiros se o primeiro morrer menor ou incapaz. Isso significa
que se o indigitado filho morreu capaz, sem propor a referida ao, ningum
mais poder faz-lo. Entende a lei que foi vontade presumida do filho falecido
no dar andamento questo pela via judicial, devendo assim ser respeitada sua
vontade. Nesse caso, seus herdeiros no podero substitu-lo. A ao competir
aos herdeiros do indigitado filho se este morreu menor ou incapaz. Entende a lei,
acertadamente, que o incapaz no tinha como aferir da convenincia da propo
situra da ao.
Se o filho tiver iniciado a ao, falecendo ele em seu curso, podero os her
deiros continu-la, se no tiver sido julgado extinto o processo. Cuida-se, em
princpio, das hipteses de extino do processo sem julgamento do mrito. No
h que se falar em prescrio nessa ao, pois se trata de ao de estado.
,

E oportuno recordar que a ao para estabelecimento da correta filiao


imprescritvel pelo atual Cdigo. Assim, a qualquer tempo a paternidade pode ser
contestada em juzo. Esse fenmeno atrai outro que diz respeito chamada re
lativizao da coisa julgada nesses casos. A sentena que estabelece uma filiao
sempre poder ser revista em prol da verdade real. Dos exguos prazos do passa
do, passou-se ao outro extremo. Mas, em qualquer situao, o magistrado dever
sempre ter em conta a relao afetiva, que poder suplantar a realidade gentica.
O Projeto do Estatuto das Famlias abre a possibilidade de o filho no regis
trado ou no reconhecido ajuizar a qualquer tempo investigao de paternidade
ou maternidade, biolgica ou socioafetiva (art. 75).

1 1 .3. 1 Ao Negatria de Maternidade


Nada impede que seja ajuizada ao para impugnar a maternidade. Nesse
caso, o interesse do agente provar que no filho da mulher que consta como

252 Direito Civil Venosa

sendo sua me. Embora no exista mais discriminao sobre a natureza da filia
o, pode persistir o interesse por essa ao, de natureza sucessria, por exemplo,
para atacar o vnculo da maternidade, que tambm denominada impugnao
de legitimidade.
Vrias so as situaes que podem determinar a ao, como, por exemplo,
troca de bebs na maternidade, falsidade instrumental ou ideolgica no registro de
nascimento, defeito material no registro etc. Essa ao, assim como todas as outras
que visam alterar, constituir ou declarar um estado de famlia, so imprescritveis.12
12

LEITURA COMPLEMENTAR - Legitimao no Cdigo de 1916


Os arts. 352 a 354 do Cdigo anterior dispunham acerca da legitimao. A matria perdeu
importncia aps a edio do art. 227, 6 da Constituio, que equiparou os filhos, indepen
dentemente da origem, de modo que perfeitamente sustentvel a revogao desses dispositivos.
Tanto assim que Caio Mrio da Silva Pereira (1996:182) anota que seu estudo, atualmente, possui
mero carter histrico. De qualquer forma, persiste o interesse doutrinrio: a legitimao guarda
a noo central segundo a qual se trata de efeito importante do casamento. A legislao atual no
permite qualquer referncia ou discriminao sobre o nascimento, antes ou aps o casamento. Nes
se sentido, a Lei n 8.560/92, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do
casamento, discorre a respeito dessa questo:

''Art. 5 No registro de nascimento no sefar qualquer referncia natureza da .filiao, sua


ordem em relao a outros irmos do mesmo prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio do
casamento dos pais e ao estado civil destes."
H, portanto, uma diferena enorme de tratamento dessa matria no Direito atual, com relao
redao primitiva do Cdigo Civil anterior. O sistema revogado partia da ideia da necessidade de
ser apagada a irregularidade originria do nascimento do filho pelo casamento, fazendo-nos ento
supor que ele sempre fora legtimo.
O casamento, tradicionalmente, legitimava os filhos havidos anteriormente ou concebidos em
seu curso (art. 353, do antigo Cdigo). A legitimao, portanto, partia de dois pressupostos: a
existncia de filhos concebidos ou nascidos em poca na qual seus pais no se tinham casado e
o casamento dos pais. O art. 352 disciplinava que os filhos legitimados estavam equiparados aos
legtimos. Ainda, o art. 354 estatua que a legitimao dos filhos falecidos aproveitava aos seus
descendentes. Essa legitimao, se levada em conta a ideia original, operava, por fico, automa
ticamente, to s pelo casamento dos pais, sem qualquer outra formalidade, autorizando-se, de
ofcio, as devidas averbaes no registro civil. Com a Constituio de 1988, ademais, no mais h
controvrsia, como no passado, acerca da legitimao de filhos adulterinos. Pode persistir, porm,
o interesse no assento, que se far mediante averbao no Registro Civil (art. 29, 1, letra c da
Lei n 6.015/73). A propsito, nas certides do registro civil, no ser mencionada a circunstncia
de ser legtima ou no a filiao, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de
determinao judicial (art. 227, 6 da Constituio de 1988 e art. 6, 1 da Lei n 8.560/92).
A legitimao era, portanto, o meio jurdico para fazer desaparecer a ilegitimidade originria
mediante o casamento dos pais. No Direito Romano, o instituto surgira como uma das formas para
combater o concubinato per subsequens matrimonium. No velho direito tambm eram conhecidas
outras modalidades de legitimao, como, por exemplo, por testamento, que chegou at a era
atual. Em nosso sistema anterior ao Cdigo Civil de 1916, podiam ser legitimados por subsequente
matrimnio vlido os filhos naturais e os adulterinos. Os filhos incestuosos somente podiam ser
legitimados por fora do casamento putativo. Ainda que extinto o instituto sob o ponto de vista le
gal, o casamento subsequente dos pais tem efeito retroativo, no sentido de que os filhos respectivos
sero considerados como fruto dessa unio.

Filiao fora do Casamento

12.1 Evoluo Legislativa


J enfatizamos que a Constituio Federal de 1988 equiparou os filhos, proi
bindo as discriminaes presentes no Cdigo Civil anterior e em leis complemen
tares. Fizemos referncia, no Captulo 1 1 , conceituao de filhos naturais, es
prios, incestuosos e adulterinos. No entanto, apesar da igualdade de direitos j
estabelecida em lei, os filhos havidos fora do casamento no gozam da presuno
de paternidade outorgada aos filhos de pais casados entre si. Por uma questo de
lgica e equilbrio do sistema, no poderia ser de outra forma.
Lembre-se, de outro lado, de que a atribuio de maternidade e paternidade
so independentes; pode-se provar a maternidade sem que isso ocorra com a pa
ternidade. Os filhos havidos fora do casamento necessitam de reconhecimento,
que pode resultar de ato de vontade dos pais ou de ato coativo, resultante de de
ciso judicial. Ainda que o sistema tenha atualmente simplificado esse reconheci
mento, persiste essa distino, que decorre da Lgica: no h como se presumir
legalmente a paternidade se no h casamento dos pais.
O Direito Romano no nos serve de paradigma nessa matria. Estando a fi
liao diretamente relacionada com o culto domstico, o filho de mulher que no
professasse esse culto no podia ser admitido na famlia. A nica forma de o filho
natural ser admitido no meio familiar era pela adoo, instrumento utilizado com
certa frequncia para essa finalidade. Somente com a codificao de Justiniano
o filho natural passa a ter direitos de ordem sucessria, ainda que limitados. O

254 Direito Civil Venosa

Cristianismo sempre foi muito rigoroso com a situao dos filhos bastardos, utili
zando-se deles para punir as relaes esprias dos pais. Essa tendncia restritiva
chega at nossa poca, e somente so vencidas as ltimas resistncias entre ns
com a Constituio de 1988.
No sistema derrogado do Cdigo Civil de 1916, os filhos naturais podiam ser
reconhecidos em conjunto ou separadamente pelos pais. Dispe o art. 1.607 do
Cdigo de 2002: "O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais,
conjunta ou separadamente." Esse reconhecimento deve ser entendido de forma
ampla, uma vez que desapareceu por completo a impossibilidade de reconheci
mento de filhos incestuosos e adulterinos. A respeito destes, longo foi o caminho
legislativo para permitir seu reconhecimento e igualdade de direitos.
O art. 358 do Cdigo de 1916 era peremptrio ao proibir o reconhecimen
to de filhos incestuosos e adulterinos. Esse dispositivo foi revogado pela Lei n
7.841/89. No entanto, j pela Lei n 4.737/42 permitira-se o reconhecimento
voluntrio ou coativo de filho havido fora do matrimnio, aps o desquite. A
interpretao desse diploma estendeu a possibilidade de reconhecimento para
os filhos adulterinos em geral. A Lei n 883/49, um marco no direito de filiao
entre ns, permitiu o reconhecimento do filho adulterino, aps a dissoluo da
sociedade conjugal, atribuindo-lhe direito sucessrio mitigado. Essa lei permitiu,
no art 4, que o filho nessas condies pudesse acionar o indigitado pai, em se
gredo de justia, para obter alimentos, dispensando-se a propositura da ao de
investigao de paternidade aps dissolvida a sociedade conjugal, ressalvada a
possibilidade de impugnao pelos interessados.
Persistia, porm, a dificuldade do reconhecimento do filho adulterino a ma.
tre, uma vez que para essa impugnaao era necessana a contestaao oportuna
do marido, nos exguos prazos de dois meses, contados do nascimento (art. 178,
3), ou em trs meses quando o marido se achava ausente ou lhe ocultaram o
nascimento, contado esse prazo do retomo ao lar conjugal na primeira hiptese,
ou da data do conhecimento do nascimento, na segunda (art. 178, 4, 1). Essa
ao contestatria privativa do marido. Os filhos incestuosos no podiam ser
reconhecidos.
.

Quanto ao direito hereditrio proveniente do progenitor, a Lei n 883/49


atribura direito integral ao filho reconhecido sob suas normas se fosse o nico da
classe dos descendentes, a menos que tivesse morrido sem testamento e fosse ca
sado pelo regime de separao de bens (art. 2). Nessa hiptese, se fosse o nico
descendente, herdava a metade dos bens, cabendo-lhe igual quinho se concorria
com filhos legtimos ou legitimados. A discriminao era ainda evidente. A Lei n
6.515/77 alterou a redao do dispositivo para atribuir herana em igualdade de
condies, qualquer que fosse a natureza da filiao.
A igualdade de direitos dos filhos, independentemente de sua origem, tal
como fixada na atual ordem constitucional, representa o ltimo estgio da pro
blemtica e traduz tendncia universal. Desse modo, derrogam-se todos os dis-

Filiao fora do Casamento

255

positivos do sistema que faam distino da natureza da filiao, ainda que essa
revogao no tenha sido expressa. Assim, muitos artigos do Cdigo Civil de
1916, do Estatuto da Criana e do Adolescente e de outros diplomas perderam
eficcia. A possibilidade do reconhecimento do estado de filiao faz-se sem qual
quer restrio. Assim, por exemplo, no art. 363, do velho Cdigo, que se referia
possibilidade de os filhos ilegtimos demandarem o reconhecimento de filiao,
no se admitia mais a restrio aos incestuosos, que na redao original estavam
impossibilitados de ingressar com a ao.1
1

"Dano moral. Investigao paternidade - Posterior Exame de DNA vinte anos depois do pri
meiro exame que decidiu pela probabilidade do autor ser o pai da ento menor que reivindica
va regulamentao em registro de nascimento e prestao alimentcia. Impossibilidade visto que
houve a adequada prestao jurisdicional levando-se em conta o conhecimento mdico cientfico
utilizado poca - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. 990.10.349127-0, 24-5-2012, Rel. Nogueira
Diefenthaler).
"Investigao de paternidade. Ao julgada procedente. Admissibilidade - Existncia de laudo
conclusivo que leva a um juzo de certeza quanto ao reconhecimento da paternidade. Sentena
mantida. Recurso no provido" (TJSP - Ap 0004068-20.2008.8.26.0549, 7-11-2012, Rel. Moreira
Viegas).
'1\pelao. Anulao de registro civil. Reconhecimento voluntrio de paternidade. Ausncia
de vcio a ensejar anulao. Embora incontroversa a inexistncia de filiao biolgica, a higidez do
ato de reconhecimento de paternidade no foi abalada por qualquer prova de vcio a ensejar a anu
lao do registro. Negaram provimento. Unnime" (TJRS - Acrdo Apelao Cvel 70013530373,
25-1-2010. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).
"Apelao cvel - Ao negatria de paternidade - Registro realizado durante a constncia do
casamento - Oficializao da presuno legal de paternidade - Vnculo scio-afetivo verificado Desnecessidade de o afeto estar presente no momento em que discutida a questo em juzo. 1) A
poca do nascimento da apelada, o apelante era casado com a genitora desta, hiptese em que a
paternidade presumida por lei. 2) A anlise da paternidade scio-afetiva no pode levar em con
siderao a circunstncia de o registro civil de nascimento da apelada ter sido realizado somente
por sua genitora, que apenas oficializou paternidade j reconhecida e presumida pela lei. 3) No
h que se falar em aceitao do registro civil da apelada pelo apelante. 4) O apelante cumpriu o
nus de comprovar a ausncia de paternidade biolgica, mas no cumpriu o nus de comprovar a
ausncia de paternidade scio-afetiva, apesar de sustentar a convivncia superficial com a apelada,
relatou situaes de afeto com ela, quando da sua infncia. A superficialidade de relacionamento
no se compatibiliza com comparecimentos a festas, tirando fotografias na qualidade de pai, nem
mesmo com conversas dando conselhos ou at mesmo com a circunstncia de admitir e reconhecer
que, durante a infncia da apelada, foi por ela chamado de pai. 5) "No preciso que o afeto esteja
presente no n
i stante em que discutida a filiao em juzo'', sendo necessrio provar, apenas, que
"o afeto esteve presente durante a convivncia". 6) "ln casu", mesmo que cessado o afeto em deter
minado momento, tanto que ajuizada a presente ao negatria, a filiao entre apelada e apelante
foi, preteritamente, estabelecida pelo critrio afetivo, que deve ser reconhecido, para gerar seus
efeitos legais. 7) "Filho no um objeto descartvel, que se assume quando convm e se dispensa
quando aquela relao de paternidade-filiao passa a ser n
i conveniente" (TJ/RS - Apelao Cvel
n 70014089635). 8) Nego provimento ao recurso" (TJMG - AP. Cvel 1.0024.05.829449-7/001,
13-1-2009, 2 Cmara Cvel - Rel. Nilson Reis).
"Investigao de paternidade - Ilegitimidade de parte - Ao proposta por terceiro que se diz pai
biolgico das menores em face de ter mantido relaes extraconjugais clandestinas com a genitora
das mesmas - Pai presumido que alega falta de legitimidade do autor em propor tal ao - Proce'

256 Direito Civil Venosa

Acentuemos que a resistncia equiparao de direitos dos filhos havidos


fora do matrimnio foi generalizada no direito comparado. Sua evoluo repre
senta a prpria evoluo da sociedade ocidental. No sculo XIX, especificamente,
foi grande a disparidade de tratamento aos filhos naturais, ora permitindo-se,
ora restringindo-se seu reconhecimento e respectivos efeitos. O sculo XX co
nheceu a grande evoluo dos direitos de filiao com a crescente proteo aos
filhos ilegtimos. Nessa senda, nosso ordenamento no se coloca diferentemente
dos sistemas estrangeiros; aqui como alhures, os filhos naturais foram galgando
paulatinamente os vrios degraus jurdicos at obterem a plenitude de direitos.
Digno de nota mencionar a Carta Constitucional outorgada de 1937, que dis
punha no art. 126:

''A.os filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar igual


dade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao
a estes incumbem aos pais."
Na poca, houve tentativa de interpretao liberal desse dispositivo, enten
dendo-se que contemplava tambm os filhos adulterinos e incestuosos. No entan
to, a aplicao ficou mesmo restrita aos filhos naturais, e a sociedade da poca
no estava preparada para saltos maiores em matria de filiao espria, direitos
esses que iriam ser concedidos nas dcadas seguintes. Com propriedade aponta
Caio Mrio da Silva Pereira (1997:41):
''A proteo concedida aos bastardos no envolve uma curva regular, mas, an

tes, cheia de altos e baixos, de avanos e recuos. Quem se coloca, entretanto,


numa posio de que possa abraar em conjunto o panorama da situao dos
filhos naturais nas diversas legislaes e em tempos diferentes, percebe exata
mente o sentido dessa evoluo."
A evoluo da jurisprudncia brasileira no decorrer do sculo XX bastan
te esclarecedora e por si s preparou terreno para o legislador constitucional
de 1988.

12.2 Reconhecimento de Filiao


Cumpre, a esta altura de nosso estudo, analisar o reconhecimento de filhos
havidos fora do casamento ou ilegtimos, expresso de sentido lato e meramente
didtica que, como vimos, abrange os filhos naturais, adulterinos e incestuosos,
no se podendo deixar de lado a filiao socioafetiva. Em que pese a igualdade
dncia - Direito de contestar a paternidade somente reconhecido por lei ao presumido pai - Ilegiti
midade de parte reconhecida - Extino do processo sem julgamento do mrito - Recurso provido"
(TJSP - AI 457.549-4, 10 Cmara de Direito Privado - Rel. Maurcio Vidigal).

Filiao fora do Casamento

25 7

de direitos de todos os filhos, de acordo com o art. 227, 6, da Constituio de


1988, importa verificar como o sistema admite juridicamente a paternidade, por
que o que estabelece o parentesco entre pai e me no casados e o filho o ato de
reconhecimento. Esse ato pode ser espontneo ou coativo, gerando, evidente,
todo um complexo de direitos e obrigaes. Na verdade, enquanto no houver
reconhecimento, a filiao biolgica estranha ao direito. Toda a gama de direi
tos entre pais e filhos decorre do ato jurdico do reconhecimento. A cada ponto
em que tocamos no tema, nunca demais mencionar que a chamada paternidade
socioafetiva deve passar a preocupar todos nossos estudos e julgados.
De plano, temos de fixar que existem duas modalidades de reconhecimento:
o voluntrio ou espontneo e o judicial ou coativo. O reconhecimento espont
neo quando algum, por meio de ato e manifestao solene e vlida, declara que
determinada pessoa seu filho. O reconhecimento judicial decorre da sentena
na ao de investigao de paternidade, na qual se reconhece que determinada
pessoa progenitor de outra.
Tradicionalmente, no sistema do Cdigo Civil de 1916, a ao de investigao
de paternidade, tpica ao de estado, era promovida pelo filho, ou seu respectivo
representante legal, contra o indigitado pai. A Lei n 8.560/92, que analisamos
neste captulo, assimilando tendncia do direito comparado, introduziu em nosso
ordenamento nova modalidade de investigao de paternidade, com iniciativa
atribuda ao juiz, que poder ocorrer quando do assento de nascimento do infan
te constar apenas o nome da me e for indicado o presumido pai. Qualquer que
seja a modalidade de reconhecimento, porm, seus efeitos so idnticos.
,

E importante adicionar que no mundo contemporneo a origem gentica


da paternidade no significa mais direito filiao. Quando h inseminao he
terloga, quando h adoo ou quando as circunstncias apontam para o reco
nhecimento da paternidade socioafetiva, o vnculo sanguneo fica em absoluto
segundo plano, para a ampla maioria dos efeitos jurdicos. Sob outras premissas,
volta-se aos primrdios do direito romano, quando a consanguinidade no era
importante.

12.2.1 Reconhecimento Voluntrio. Lei n 8.560/92. Atual Cdigo


O art. 355 do Cdigo de 1916 dispunha que o filho ilegtimo podia ser reco
nhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. O art. 35 7 acrescentava que o
reconhecimento voluntrio poderia ser feito no prprio termo do nascimento; por
escritura pblica e por testamento. O Estatuto da Criana e do Adolescente repe
tiu as normas desses artigos, acrescentando ainda que o reconhecimento poderia
ser feito tambm por outro documento pblico.
A Lei n 8.560/92 regulou especificamente a investigao de paternidade
dos filhos havidos fora do casamento. Essa norma derroga os dispositivos citados

258 Direito Civil Venosa

do Cdigo Civil de 1916 e do Estatuto da Criana, porque regula inteiramente a


matria. Assim, seu art. 1 dispe:

"O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser


feito:
I

no registro de nascimento;

II por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;


-

III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;


-

N por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconheci


mento no haja sido o objeto nico e principal do ato que contm."
-

Essa redao foi inteiramente mantida pelo art. 1.609 do Cdigo de 2002,
no que foi seguida pelo Projeto do Estatuto das Famlias, com mnima alterao.
Essas modalidades de reconhecimento referem-se ao pai e me, embora sua
utilidade mais frequente seja para o pai. A maternidade estabelece-se de forma
mais cabal e perceptvel, pela evidncia e materialidade da gravidez e do parto,
mas pode ocorrer ausncia de indicao do nome da me no registro nos casos
de recm-nascidos abandonados ou expostos, por exemplo. Por essa razo, como
regra, o nome da me constar do registro. Da dizer-se que a maternidade um
fato; a paternidade, uma presuno. Nada impede, porm, se houver necessida
de, que ocorra o reconhecimento de maternidade, nos mesmos moldes do reco
nhecimento de paternidade.
A legitimidade para o reconhecimento de paternidade dos pais, ou de um
s deles. Trata-se de ato personalssimo. Nenhuma outra pessoa possui capacida
de para tal. Devem ter plena capacidade. O ato pode tambm ser formalizado por
procurador com poderes especiais. Aos interditos ou queles a que falta o devido
discernimento no dado efetivar a perfilhao. Os relativamente incapazes, po
rm, no necessitam de assistncia do pai ou tutor, segundo professa a doutrina
majoritria. Lembremos que os maiores de 16 anos possuem capacidade para
fazer testamento e, como tal e nesse ato, podem reconhecer a paternidade.
O reconhecimento ato unilateral, porque gera efeitos pela simples manifes
tao de vontade do declarante. No depende de concordncia, salvo com rela
o ao maior de idade, de vez que o art. 1.614 do vigente Cdigo, assim como o
art. 4 da Lei n 8.560/92, exige seu consentimento. H, de fato, um carter sina
lagmtico no ato de reconhecimento, no s porque necessria a concordncia
do filho, se maior, como tambm porque pode o menor reconhecido impugnar
o reconhecimento quando se tornar capaz. Aponta Slvio Rodrigues que esse as
pecto no retira o carter unilateral do ato, uma vez que so medidas protetivas
que se justificam tendo em vista as consequncias morais e jurdicas. Alis, como
j anotamos quanto s nulidades de casamento, em sede de direito de famlia as
categorias da teoria geral do Direito no se amoldam perfeitamente.

Filiao fora do Casamento

259

O reconhecimento voluntrio irrevogvel, como decorrncia da eficcia re


troativa e da constitutividade do ato. Estatui o art. 1.610 do presente Cdigo que

"o reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamen
to". A lei preferiu ser expressa a respeito do testamento, no que andou bem para
espancar dvidas, se que existiam. Tratando-se de disposio no patrimonial
que pode ser inserida no testamento, esse reconhecimento persiste, ainda que o
testamento seja revogado ou declarado nulo, se no foi atingida essa parte da
declarao de vontade.
O art. 1.613 do Cdigo dispe que o reconhecimento no pode subordinar-se
a condio ou termo: "So ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reco
nhecimento do filho." Trata-se, portanto, de confisso pura.
A declarao espontnea ato de vontade com efeitos disciplinados em lei,
ato jurdico unilateral, no tendo as caractersticas de negcio (Pereira, 1997:60).
O ato de reconhecimento seja espontneo, seja judicial, declaratrio, constatan
do uma situao, ou seja, a filiao preexistente. Trata-se de ato formal, porque
submetido forma prescrita em lei. Cada uma de suas modalidades admitidas
tem suas prprias exigncias formais que devem ser seguidas para a validade da
declarao. A ao de investigao de paternidade declaratria de per si: se
cumulada com pretenso a alimentos ou a herana, cumula-se destarte a ao
condenatria. Embora o reconhecimento seja visto como ato declaratrio, com
efeitos retroativos, sua carga de eficcia constitutiva sensvel, podendo ser con
ceituado, secundariamente, como ato constitutivo de estado (Oliveira, 1999:90).
A perfilhao pode anteceder ao nascimento, se o filho j estiver concebido, e
tambm pode ser feita aps sua morte, se o filho deixar descendentes (art. 1 .609,
pargrafo nico; art. 26 da Lei n 8.069/90). Quanto ao reconhecimento do j
concebido, recordemos que a personalidade comea com o nascimento, mas a lei
resguarda os direitos do nascituro (art. 2). A perfilhao antes do nascimento
pode representar uma cautela do pai que tenha receio de sua morte prematura,
por exemplo, assegurando a certeza de paternidade ao futuro filho.
O reconhecimento pstumo, isto , aps a morte do filho, tambm admiti
do. Note-se, porm, que esse reconhecimento redundar em exclusivo benefcio
para os descendentes reconhecidos. No pode, por exemplo, tal reconhecimento
permitir que o pai usufrua de direito hereditrio do filho merc desse ato. Na lei
argentina, por exemplo, h norma expressa. Em nosso direito, outra no pode
ser tambm a concluso. Conclui, a respeito, Arnaldo Rizzardo (1994, v. 2:607):

''Assim, entende-se que a perfilhao pstuma, e mesmo nos derradeiros mo


mentos de vida do filho, tem efeitos apenas unidirecionais. Poder subsistir a
filiao e, inclusive mudar-se o registro, sem efeitos sucessrios, no entanto,
quanto ao pai, dada a condio expressa inserida na parte final do pargrafo
nico do art. 357."

260 Direito Civil Venosa


O reconhecimento de filiao extramatrimonial, em qualquer de suas formas
permitidas, constar do registro civil, com a meno dos nomes da me e do pai
e dos avs, sem qualquer referncia a detalhes da origem do reconhecimento,
para evitarem-se situaes de constrangimento, salvo requerimento do prprio
interessado ou em virtude de determinao judicial (Decreto-lei n 3.200/31, art.
14). Lembre-se, mais uma vez, na mesma linha, de que a Constituio de 1988
proibiu qualquer discriminao.
O reconhecimento, portanto, somente se admite por uma das formas elenca
das na lei. Qualquer outro meio utilizado para o fim de reconhecer filho ilegtimo
poder lastrear prova para ao de investigao de paternidade, mas no poder
ser considerado um reconhecimento voluntrio.

Examinemos as modalidades de reconhecimento voluntrio:

"I

registro de nascimento."

O reconhecimento no assento de nascimento pode ser feito por ambos os pais


conjuntamente, ou por qualquer um deles. A Lei n 8.560/92 introduziu a hip
tese de apenas a maternidade ser declarada, com meno do nome do suposto
pai. Neste ltimo caso, abre-se um procedimento de averiguao oficiosa para o
indigitado pronunciar-se sobre a paternidade em 30 dias. Em seu silncio, ou na
hiptese de oposio, o juiz pode iniciar diligncia sumria, remetendo os autos
ao Ministrio Pblico, que ter legitimidade para propor ao investigatria, sem
prejuzo da ao por quem tenha legtimo interesse.

A inovao da Lei n 8.560/92 importante, porque no sistema anterior,


como regra, o reconhecimento de filiao adulterina no podia ser feito no termo
de nascimento. Revogado o art. 358, isso se tomou possvel. 2
Como regra geral, no reconhecimento lanado no assento de nascimento,
quem faz a declarao manifesta sua vontade e ape sua assinatura pessoalmen
te, ou por procurador. Quando for a me e esta indica o pai no casado, seu nome
2

O Projeto n 6.960/2002, que tentou alterar o corrente Cdigo, sugere redao ao 2 do art.
1.609, culminando com esse procedimento inovador trazido por essa lei. Sua redao prolixa e
melhor caberia em um dispositivo autnomo, sem remendar o novel diploma, como sugere:

"Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remete
r ao juiz certido integral do registro e a qualificao do suposto pai, a fim de ser averiguada
a procedncia da alegao. Se confirmada a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimen
to e remetida certido ao oficial do registro para a devida averbao. Negada a paternidade,
inclusive por falta de comparecimento do suposto pai em Juzo, o juiz remeter os autos ao
representante do Ministrio Pblico ou ao rgo competente para que promova, havendo ele
mentos suficientes, a ao de investigao de paternidade."
Ainda, o Projeto adiciona o 3 para enfatizar que a legitimidade do Ministrio Pblico para
essa ao de n
i vestigao de paternidade no retira a legitimidade concorrente de outras pessoas
que a possuam para essa aao.
-

Filiao fora do Casamento

261

no pode ser registrado. A paternidade ilegtima s lanada no registro quando


o pai comparece, por si ou por procurador, declara e assina, na presena de teste
munhas (art. 59 da Lei n 6.015/73). A meno do nome do indigitado pai pode
dar incio averiguao judicial, de acordo com a Lei n 8.560/92, como vimos.
Lembre-se de que, em princpio, enquanto a legitimidade do filho no for contes
tada pelo marido, com xito, o filho da mulher casada legtimo, no podendo
ser declarado adulterino pela me. H hipteses manifestas de separao de fato
nas quais essa soluo inconveniente e pode ser repelida. A matria deve ser
decidida judicialmente, contudo, ainda que em sede correcional cartorria, quan
do no por sentena.

"II

escritura pblica ou escrito particular. "

O reconhecimento formalizado em escritura pblica para esse fim irretrat


vel. O Projeto do Estatuto substitui corretamente "escritura particular", expresso
antiquada, por "documento particular". No se exige, no entanto, que a escritura
tenha o fim precpuo da perfilhao. Esse reconhecimento pode ser incidente em
qualquer ato notarial idneo, como, por exemplo, em uma escritura de doao. O
que se requer que a declarao seja explcita e inequvoca.
O escrito particular pode redundar em expresso reconhecimento. Pode ser
formalizado em uma simples declarao ou missiva, por exemplo, mas com a finalidade precpua de reconhecimento. E evidente que o escrito particular, menos
formal, fica mais sujeito s vicissitudes da dvida e da anulabilidade. O escrito
particular, ou o incio de prova escrita, sempre foi admitido, porm, como admi
nculo para a ao de investigao de paternidade. A doutrina rejeita, contudo,
que o reconhecimento possa ser feito incidentemente em escrito particular que
no tenha a finalidade de perfilhao. Documento nesse sentido pode servir de
incio de prova para a ao de investigao de paternidade (conforme art. 363,
III do CC de 1916).
,

O reconhecimento por instrumento particular deve tambm identificar e qua


lificar as pessoas do declarante e do filho. O documento particular ser levado
ao registro civil para averbao, onde ficar arquivado (art. 29, 1 , da Lei dos
Registros Pblicos).

"III

testamento."

O reconhecimento pode ser feito por testamento, sob qualquer das formas
admitidas em lei; tanto em testamento formalizado exclusivamente para esse fim,
como em ato de ltima vontade que contenha outras disposies.
Sabido que o ato de ltima vontade visa especificamente s disposies
patrimoniais. No entanto, esse negcio unilateral pode conter clusulas que no
tm em mira, de forma direta, o patrimnio. E o que ocorre com o reconhecimento de filiao, como expresso na lei, bem como com nomeao de tutor ou cura,

262 Direito Civil Venosa

dor, concesso de ttulos honorficos etc. Alis, independentemente da meno


da lei, nunca se duvidou que o testamento pudesse conter clusulas no patrimo
niais e especificamente servisse para o reconhecimento de filiao e que, nesse
ponto, o reconhecimento no pode ser revogado (art. 1.610). O testamento, por
sua natureza, negcio jurdico essencialmente revogvel.
O reconhecimento de filiao no bojo de um testamento, em declarao in
cidente como diz o Projeto do Estatuto das Famlias, obedece aos prprios requi
sitos dessa declarao e no propriamente aos requisitos testamentrios. Assim,
sendo o testamento negcio revogvel por excelncia, o ato de reconhecimento
contido em seu bojo no admite revogao, embora exista ainda quem resista a
essa interpretao. O atual Cdigo Civil traz norma expressa, como vimos. No
mesmo diapaso, a nulidade do testamento e das clusulas testamentrias no
implica, necessariamente, a nulidade do reconhecimento. Somente a nulidade do
testamento em sua totalidade, tal como ocorre com os vcios de vontade, poder
inquinar tambm a declarao de perfilhao. O reconhecimento voluntrio
confisso de carter declarativo e por sua natureza irrevogvel, somente inquina
da por vcio ou defeito na manifestao especfica de vontade. Recorde-se que a
Lei n 6.515/77, no art. 50, admitira que qualquer dos cnjuges podia, na vign
cia do casamento, reconhecer filho havido fora do matrimnio, em testamento
cerrado, e que mencionara que nessa parte o ato irrevogvel. A questo fica
agora totalmente superada com a nova lei.

"N manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconheci


mento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm."
-

O Estatuto da Criana e do Adolescente j trazia dispositivo semelhante,


pois se referia, no art. 26, a documento pblico. A manifestao perante o
juiz, tomada por termo, qualquer que seja o procedimento, traduz-se em um
documento pblico, tendo em vista sua natureza. Essa declarao equivale
escritura pblica, pois manifestada perante quem tem f pblica. Exigem-se os
requisitos necessrios de identificao do declarante e do filho. O texto legal
exige a manifestao expressa e direta, portanto deve ser feita na presena do
juiz. No ser vlido, por exemplo, o ato tomado por termo em cartrio e assi
nado posteriormente pelo juiz.

12.2.2 Averiguao Oficiosa de Paternidade


A Lei n 8.560/92, j mencionada, seguindo exemplos presentes j h algum
tempo na legislao comparada, acrescentou mais uma modalidade de reconhe
cimento espontneo. Quando no registro apenas a maternidade estabelecida,
o escrivo remeter ao juiz uma certido do ato e das declaraes da me, infor
mando o nome do suposto pai, endereo e outros dados importantes para iden
tificao. O juiz, que ser aquele cuja competncia fixada por norma local da

Filiao fora do Casamento

263

justia estadual, determinar a oitiva da me. Ordinariamente, a matria dever


estar afeta ao juiz corregedor do registro civil. Embora no conste da lei, a me
dever ser advertida pelo magistrado das implicaes civis e criminais dessa de
clarao na hiptese de indigitao dolosa. Alis, a lei deveria ser rigorosa nesse
aspecto, pois a indigitao leviana de paternidade, nessa sistemtica, pode causar
srios transtornos vida do suposto pai. Aps, designar data para audincia do
indigitado pai, ou estabelecer prazo para que se manifeste sobre a paternidade
que lhe atribuda. Se ele confirmar a paternidade, lavrar-se- termo de reco
nhecimento, remetendo-se certido ao registro civil, para a devida averbao.
E curial que se trata de reconhecimento espontneo para o qual se exige plena
capacidade. Se negada a paternidade ou mantiver-se silente o indigitado, os au
tos desse procedimento sero remetidos ao Ministrio Pblico, para o fim de ser
promovida a ao de investigao de paternidade contra o suposto pai.
,

Questo que surge saber se sempre que no constar o nome do pai no


registro deve o oficial remeter certido ao juiz, ainda que no existam indica
es sobre a pessoa do progenitor. Recorde-se que a lei usa a expresso o oficial
remeter, reportando-se, porm, a seguir, no mesmo dispositivo, s indicaes
do suposto pai. Vimos que a redao sugerida pelo Projeto n 6.960 prossegue
na mesma senda. Leoni Lopes de Oliveira (1999a:104), em estudo monogrfico
sobre o tema, conclui que nessa situao sempre dever ser feita a remessa da
certido ao juiz, ainda que no conste o nome do suposto pai. O juiz, nesse caso,
dever proceder averiguao oficiosa, com os meios que tiver, contando, para
tal, com o auxlio do Ministrio Pblico. 3 O bem jurdico sob enfoque, no caso,
3

'1\pelao cvel - Ao negatria de paternidade - Preliminares - Ausncia de cientificao do


Ministrio Pblico acerca da prolao da sentena favorvel menor - Posterior manifestao
da procuradoria-geral de justia - Nulidade superada - Cerceamento de defesa em decorrncia
do julgamento antecipado da lide - No ocorrncia - Elementos constantes nos autos suficientes
para decidir a questo - Mrito - Reconhecimento da filiao em procedimento de averiguao
de paternidade - Superveniente exame de DNA que comprova a inexistncia de vnculo biolgico
entre as partes - Liame socioafetivo absolutamente ausente - Deciso de primeira instncia que
merece reforma - Paternidade registra! e obrigao alimentar desconstitudas - Recurso conhecido
e provido - 1 - 1\ efetividade do princpio da n
i strumentalidade das formas afasta a arguio de
nulidade por falta (ou irregularidade) de pronunciamento do Ministrio Pblico, no juzo mono
crtico, quando h, como na espcie, manifestao do Parquet sobre o mrito da controvrsia, em
segundo grau de jurisdio, sem suscitar qualquer prejuzo ou nulidade, apta a suprir qualquer
mcula [. ..]' (Resp n 308.662/SC, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 18-11-2003). 2 - '[...] No
se vislumbra cerceamento de defesa, advindo da no designao de audincia e do julgamento
antecipado da lide, quando a oitiva de testemunhas, ou a realizao de outras provas, pouco ou
em nada n
i fluenciariam no convencimento do Magistrado, que pode, ademais, segundo o precei
tuado no art. 130 do CPC, indeferir aquelas que entender inteis ou meramente protelatrias [ . .. ]'
(Apelao Cvel n 2003.007444-9, de Timb, Rel. Des. Ricardo Fontes, j. 3-6-2004). 3 - '[...] No
reconhecer as paternidades gentica e socioafetiva, ao mesmo tempo, com a concesso de todos os
efeitos jurdicos, negar a existncia tridimensional do ser humano, que reflexo da condio e da
dignidade humana, na medida em que a filiao socioafetiva to irrevogvel quanto a biolgica,
pelo que se deve manter inclumes as duas paternidades, com o acrscimo de todos os direitos, j

264 Direito Civil Venosa

indisponvel. O juiz, recebendo o expediente do cartrio, estar obrigado a iniciar


o procedimento de averiguao. O termo utilizado na lei, averiguao, refere-se,
sem dvida, a mero procedimento administrativo conduzido pelo juiz, tal como,
por exemplo, o inqurito policial presidido pelo delegado de polcia. Afinal, duas
so as concluses possveis: dever o juiz mandar lavrar no assento de nascimen
to o nome do pai ou remeter o expediente ao Ministrio Pblico. No cabe ao
magistrado, por sua prpria iniciativa, determinar o arquivamento.
O procedimento deve ser singelo e sem formalidades, as quais devem ser
reservadas para a ao judicial, se necessria. A simples negativa por parte do
pai notificado, que no necessita maiores digresses, implica remessa dos autos

que ambas fazem parte da trajetria da vida humana [...]' (EI n 2010.054045-7, da Capital, Rel.
Des. Luiz Fernando Boller, Grupo de Cmaras de Direito Civil, j. em 15-7-2011)" (TJSC - Acrdo
2012.004703-6, 30-7-2012, Rel. Des. Subst. Luiz Zanelato).
"Ao de averiguao de paternidade - Extino sem resoluo de mrito - Perda de interesse
processual - Artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil - Genitora que declarou falta de interesse
em declinar o nome do pai de seu filho - Impossibilidade - Direito individual e indisponvel da
criana - Legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar e dar continuidade averiguao - Deci
so reformada - Reclamao acolhida - Trata-se de reclamao interposta pelo Ministrio Pblico
de Santa Catarina, requerendo a cassao da deciso que julgou extinta a Averiguao de Paterni
dade n 023.11.024783-6 luz do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, mais precisamen
te, por falta de interesse processual. Com muita propriedade, o Dr. Jlio Csar Mafra, Promotor de
Justia, equacionou muito bem a matria quando estabelece que: "No caso em apreo, a sentena
retro, ao extinguir o presente, no obedeceu ao teor do art. 2, 1, da Lei n 8.560/1992, no se
preocupou em unir e colher elementos para futura ao de investigao de paternidade, bem como
no declinou a competncia para a Promotoria de Justia responsvel pela instaurao da ao
retro - Importando, assim, na inverso da ordem legal. Claramente, o nico e primordial objetivo
do art. 2, 1, da Lei n 8.560/92 salvaguardar o direito de filiao, to zelado pelo Provimento
12 da Corregedoria Nacional de Justia. O bem maior a ser tutelado a vida do recm-nascido, que
necessita de cuidados materiais e afetivos, tambm por parte do pai. Por outro vrtice, a referida oi
tiva pode ser - Tambm - Realizada pelo Ministrio Pblico, que detm o dever legal de fiscalizar a
efetiva aplicao da lei, zelando pelo interesse coletivo, e, ainda, a incumbncia de buscar, 'in casu',
indcios da paternidade, 'no estando atrelado, necessariamente a afirmao da genitora' (Recl.
2007.002229-6, Campos Novos, Rel. Des. Monteiro Rocha)" (fls. 4 a 6). (TJSC - RCL 2011.0465358, 3-10-2011, Rel. Des. Carlos Prudncio).
"Apelao - Civil - Processo civil - Ao de investigao de paternidade - Direito individual
indisponvel - Legitimidade do Parquet - Apelo conhecido e provido. 1 . H previso expressa na
Carta Magna no que diz respeito incumbncia do Parquet em defender os interesses sociais e indi
viduais indisponveis. 2. Neste caso, o Ministrio Pblico nada mais fez do que garantir o direito
filiao, que nada mais do que um direito indisponvel. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justia
j pacificou o entendimento de que o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para defender direi
tos individuais indisponveis mesmo quando vise tutela de pessoa individualmente considerada.
4. J a Lei n 8.560/92 regula a n
i vestigao de paternidade de filhos havidos fora do casamento
e dispe expressamente que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor essas aes investi
gativas. 5. A legitimidade extraordinria condiciona-se recusa ao reconhecimento voluntrio da
paternidade, exatamente o que ocorrera in casu. 6. Sentena anulada para que seja dado regular
prosseguimento ao feito" (TJES - AP. Cvel 014060092401, 3-6-2008, 1 Cmara Cvel - Rel. Carlos
Henrique Rios do Amaral).

Filiao fora do Casamento

265

ao Ministrio Pblico para a propositura da ao investigatria. Nada impede,


contudo, que as partes, no procedimento, concordem em produzir provas para
confirmar a paternidade, como o exame de DNA, por exemplo. Determina o art.
2, da Lei n 8.560/92, que o juiz, quando entender necessrio, determinar dili
gncia em segredo de justia. Nessa matria, ser sempre conveniente e oportuno
o segredo de justia. A alterao proposta pelo projeto de lei mencionado no
cobre todas as hipteses firmadas por essa lei.
O Projeto de Estatuto das Famlias estatui procedimento que denomina "ave
riguao da filiao", com a finalidade e o esprito da lei ora vista, atribuindo,
porm, majoritariamente ao Ministrio Pblico a conduo desse procedimento.
No mesmo conveniente que o juiz tenha a iniciativa dessa atividade, como est
na lei vigente.
A Lei n 12.004/2009 introduziu o art. 2 A nesse diploma. No seu caput est
expresso princpio fundamental de qualquer procedimento: "Na ao de investiga

o de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero


hbeis para provar a verdade dos fatos". O pargrafo nico desse artigo acrescen
tou que a recusa do ru em se submeter a exame de DNA "gerar presuno de
paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio". Trata-se de
presuno relativa que superfetao da lei. Na verdade, o Cdigo Civil j men
cionara a matria, nos arts. 231 e 232. Por maior certeza que o exame de DNA
proporciona, no pode ser guindado a prova irrefutvel. No se deve esquecer
que se o exame chega aos limites da certeza absoluta, os homens tm fraquezas
que podem prejudic-la.

12.2.3 Oposio ao Reconhecimento


Como j mencionamos, o filho maior somente pode ser reconhecido com seu
consentimento (art. 1.614 e art. 4 do Estatuto menoresta) . Na hiptese de reco
nhecimento de filho menor, h razes de sobra para permitir que ele impugne a
paternidade quando atingir a maioridade. Como aduz Arnaldo Rizzardo (1994,
v. 2:604), ningum melhor do que ele para ter cincia e convico de sua pater
nidade. De outro lado, ter ele interesse em impugnar a paternidade inverdica,
para pleitear a paternidade verdadeira, no s por interesse moral, mas tambm
para buscar as repercusses hereditrias desse novo estado.
De acordo com o art. 362 do Cdigo de 1916, o menor poderia impugnar a
paternidade dentro dos quatro anos que se seguissem maioridade ou emanci
pao. Modernamente, no se pode admitir prazo para essa ao, imprescritvel
como a ao de investigao de paternidade. Ao incapaz, contudo, no se pode
negar a ao de impugnao de paternidade enquanto no atingir a maioridade,
devidamente assistido pela me ou curador especialmente nomeado, no fosse
pelo interesse moral que salta vista, pelo princpio geral da verossimilhana dos
registros pblicos.

266 Direito Civil Venosa


O art. 1.614 do vigente diploma estabelece que o filho maior no pode ser
reconhecido sem seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimen
to, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. Esse prazo
decadencial no se amolda ao novo direito de filiao e no pode subsistir. H
de persistir sempre a possibilidade de definio da verdadeira relao de filiao.
Por essa razo, acertadamente, o Projeto n 6. 960 retirou a meno a esse prazo.
A qualquer momento, como regra geral, o filho pode impugnar seu estado de
filiao. Trata-se de direito potestativo.
O art. 74 do Projeto do Estatuto das Famlias dispe, de forma por si s
explicativa: "O filho registrado ou reconhecido pode impugnar a paternidade,
desde que no caracterizada a posse do estado de filho em relao quele que o
registrou ou reconheceu." O texto tem diretamente a ver com a paternidade so
cioafetiva. Quem sempre foi tratado como filho e assim se comportou no pode,
em tese, impugnar essa paternidade.

12.2.4 Anulao do Reconhecimento


O desiderato do sistema de registros pblicos que espelhem a verdade, em
qualquer modalidade. O reconhecimento de filiao produz efeitos imediatos,
a partir de sua manifestao e do lanamento no registro civil. Vimos que ir
retratvel e incondicional. Poder, no entanto, emanar de vcios da vontade ou
defeitos formais no registro. Na maioria dos casos, alega-se erro ou coao. A
modificao do registro somente se admite com ao anulatria.

Veja que sob esse prisma surge a questo da relativizao da coisa julgada,
mormente em sede de paternidade. A jurisprudncia trazida colao aqui por
si s esclarecedora.4 O dogma da coisa julgada passa a ter outra compreenso, o

'1\pelao cvel. Ao anulatria de reconhecimento de paternidade c/c investigao de pa


ternidade e petio de herana. Extino do feito sem resoluo do mrito. Carncia de ao. Deci
so mantida. Ilegitimidade de parte. Impossibilidade dos netos contestarem a filiao presente no
assento de nascimento do pai pr-morto. Genitor dos apelantes que nunca se ops a filiao. Ao
personalssima. Recurso conhecido e negado provimento - Ilegitimidade do autor para requerer
a ao, pois a ao que quer anular a paternidade declarada em registro, assim como as aes de
investigao de paternidade, so personalssimas do filho. Por maior que seja o interesse jurdico ou
normal de outrem, falta-lhe, contudo, o direito de agir" (TJSC, Apelao 33.761, Rel. Des. Protsio
Leal). (TJPR - Acrdo 0770297-8, 21-3-2012, Rel. Des. Antonio Loyola Vieira).
"Ao anulatria de reconhecimento de paternidade cumulada com retificao de registro
civil. Vnculo parental que pode ser reconhecido por escritura pblica, escrito particular, testamen
to ou por manifestao expressa perante o juiz. Ato irrevogvel. Cdigo Civil de 2002, art. 1.609.
Ausncia de vnculo biolgico. Circunstncia que, por si s, no revela falsidade da declarao de
vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. Impugnao do ato que se revela admissvel
apenas nas hipteses de erro ou falsidade do registro. Requisitos indemonstrados. Recurso despro
vido. A ausncia de vnculo biolgico fato que por si s no revela a falsidade da declarao de
vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao socioafetiva fato que no pode ser,

Filiao fora do Casamento

267

e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil"


(REsp 878.941/DF, rel Min Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 17-9-2007) (TJSC- Acrdo Ape
lao Cvel 2010.070793-0, 22-8-2011, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins).
"Negatria de paternidade - Ao ajuizada pelo pai em face do filho para desconstituir o
vnculo de paternidade antes espontaneamente reconhecido - Sentena de procedncia - Apelo do
ru - Precedente demanda entre as mesmas partes e para os mesmos fins em que, a despeito de
extinguir o processo sem julgamento de mrito, explicitamente se pronunciou sobre a inviabilidade
jurdica de se negar a paternidade espontaneamente reconhecida a despeito de saber no ser o pai
biolgico - Coisa julgada - Ainda que assim no fosse, a ao manifestamente improcedente, pela
irretratabilidade do reconhecimento filial - Inteligncia da regncia civil (CC, arts. 1.609, 1; 1.610;
1.613 e Lei 8.560/92) - Sentena reformada - Apelo provido" (TJSP - Acrdo Apelao Cvel
641.155-4/6-00, 3-11-2010, Rel. Des. Joo Carlos Garcia).
'1\.gravo regimental no agravo de instrumento - Fundamentao deficiente - Smula n 284/
STF - Investigao de paternidade - Exame de DNA - Recusa - Presuno relativa - Reexame
de provas - Smula n 7/STJ - 1. No obstante tenha mencionado o art. 232 do Cdigo Civil de
2002 e colacionado algumas ementas, o recorrente no desenvolveu argumentao que evidencias
se de que modo teria ocorrido a apontada ofensa ao aludido dispositivo, tampouco comprovou a
existncia da suposta divergncia jurisprudencial, tornando patente a falta de fundamentao do
recurso obstado, circunstncia que atrai, por analogia, a incidncia da Smula 284 do Supremo
Tribunal Federal. 2. Concluindo as instncias ordinrias pela procedncia do pedido deduzido em
sede de n
i vestigao de paternidade no apenas com base na presuno gerada pela recusa do
ru em se submeter ao teste de DNA, assim tambm com amparo nas demais provas coligidas aos
autos, a n
i verso do decidido esbarra no bice contido no enunciado n 7 da Smula do Superior
Tribunal de Justia. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ - AgRg-AI 1.228.385 (2009/0141518-0), 1-2-2011, Rel. Min. Raul Arajo).
"Recurso especial - Processo civil - Investigao de paternidade - Recusa ao exame de DNA
- Smula 301/STJ - Prova indiciria robusta e convincente - Smula 7/STJ - ausncia de omisso
- 1. Inexistindo a prova pericial capaz de propiciar certeza quase absoluta do vnculo de parentesco
(exame de impresses do DNA), diante da recusa do investigado em submeter-se ao referido exa
me, comprova-se a paternidade mediante a anlise dos indcios e presunes existentes nos autos,
observada a presuno juris tantum, nos termos da Smula 301/STJ. 2. Concluindo o Tribunal
de origem robustos, fortes e convincentes os indcios e presunes apresentados pelo autor, no
vivel o reexame desse fundamento em sede de recurso especial, ante o bice da Smula 7/STJ. 3.
No h falar em ofensa ao artigo 535 do CPC se o Tribunal a quo decidiu, fundamentadamente, as
questes postas a julgamento. 4. No observadas as disposies dos artigos 541, pargrafo nico,
e 255, 2, do RISTJ, no se conhece do recurso quanto alnea 'c' do permissivo constitucional.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido" (STJ - REsp 1.137.425 (2009/0081828-5), 6-9-2011, Rel. Min. Raul Arajo).
"Apelao cvel - Ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos - Exame de
DNA - Cerceamento de defesa - Inocorrncia - Presuno de paternidade no elidida por prova
em contrrio - Alimentos mantidos - De cerceamento de defesa no se pode cogitar. Porque ao ru
foi conferida oportunidade da realizao de prova essencial para afastar o resultado do exame de
DNA. Diante da paternidade atribuda ao apelante, inegvel a necessidade de percepo dos ali
mentos pela menor, sendo, por outro lado, inconteste a obrigao do pai em prov-los. Sopesando
os elementos extrados dos autos, vislumbra-se que os alimentos foram fixados com observncia
do binmio legal, ou seja, respeitando as necessidades do alimentando e as possibilidades do ali
mentante, devendo ser mantidos no patamar arbitrado, mormente em considerao condio
financeira satisfatria do apelante e por este no ter logrado provar a incapacidade de arcar com
o valor fixado. Recurso conhecido e desprovido" (TJAM - Acrdo 2010.004036-6, 4-4-2011, Rel.
Des. Flvio Humberto Pascarelli Lopes).

268 Direito Civil Venosa

que nem sempre significa segurana jurdica. Na verdade, nada pode ser rgido e
impermevel em Direito. A questo da paternidade apenas um dos exemplos,
talvez o mais patente. Importa, em cada caso, mesmo perante a coisa julgada, o
nvel de razoabilidade, que depender de cada caso concreto e do bom-senso do
julgador. A cincia do DNA coloca em xeque a coisa julgada. No ser certamente
a nica hiptese. Caber ao ordenamento criar instrumentos de credibilidade,
ainda que perante essas premissas.
Unicamente, o comando emergente da sentena com trnsito em julgado po
der modificar o assento do registro civil. No entanto, sempre que for necessrio,
a ao anulatria do reconhecimento dever ser proposta, para que a verdade
jurdica se amolde verdade biolgica da paternidade. Nesses termos, estatui o
art. 1 1 3 da Lei dos Registros Pblicos: "As questes de filiao legtima ou ilegti

ma sero decididas em processo contencioso para anulao ou reforma do assento."


No polo passivo dessa ao, ser colocada a pessoa atingida pelos efeitos da
sentena: se o autor o suposto pai, ru ser o filho reconhecido, devidamente
representado ou assistido. Se o filho reconhecido o autor da ao, sero rus
ambos os pais, ou o progenitor que o reconheceu. Quando a ao movida pelo
Ministrio Pblico, reconhecido e reconhecente sero colocados no polo passivo
(Rizzardo, 1994, v. 2:608). Tratando-se de ao de estado, cuida-se de hiptese
de ao imprescritvel.
Em prol da verdade jurdica, entendeu a jurisprudncia que o filho de pais
casados pode pedir investigao de paternidade contra terceiro, seu verdadeiro
pai, pleiteando a nulidade e modificao de seu registro civil (referncia a julga
do da 3 Turma do STJ, Boletim Informativo Juru, n 252, p. 2). Como aduz Caio
Mrio da Silva Pereira (1996, v. 5:197),

"os tribunais tm manifestado certa tendncia a admitir o reconhecimento


do adulterino a matre, quando notoriamente se apura que o filho no pode
ser do marido (ausncia durante o perodo da concepo, enfermidade, se
gregao etc.), e que ele, por displicncia, por ignorncia, ou outro obstculo
comprovado, no intentou opportuno tempore a ao de 'contestao de le
gitimidade"'.
Considerada a presuno de paternidade decorrente do casamento, somente
com essa abertura propiciada pelos tribunais podia o filho vindicar outra pater-

'1\1.imentos - Investigao de paternidade - Ru que no comparece ao exame de DNA - Pre


suno juris tantum - Exegese da Smula 301 do STJ - Fixao de alimentos provisrios - Agravo
parcialmente provido" (TJSP - AI 990.10.271193-5, 6-9-2011, Rel. Maurcio Vidigal).
"Investigao de paternidade - Prova hematolgica - Recusa contumaz do suposto genitor em
se submeter ao exame de "DNA'.' - Presuno 'juris tantum' de paternidade - Aplicao da Smula
301 do STJ - Admissibilidade - Coliso de direitos fundamentais - Inexistncia de justificativa
plausvel para a recusa da prova cientfica - Ao procedente - Recurso provido" (TJSP - AP. Cvel
503.794-4/4-00, 10-3-2009, 9 Cmara de Direito Privado - Rel. Dcio Tadeu Viviani Nicolau).

Filiao fora do Casamento

269

nidade, que no a do marido de sua me. No resta dvida, porm, de que os


tempos so outros e, dentro da interpretao sistemtica do presente Cdigo, em
princpio, sempre haver possibilidade, quando no obstada por modalidades de
fertilizao assistida. A matria deve ser examinada em cada caso concreto, en
quanto no tivermos normas especficas, como vimos no Captulo 1 1 .
Observe-se, ainda, que o atual Cdigo manteve redao anterior ao estatuir:

"Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a me s


poder contest-la provando a falsidade do termo, ou das declaraes nele
contidas" (art. 1.608).
Trata-se de corolrio do princpio mater certa e a alterao do registro somen
te pode decorrer de deciso judicial. O dispositivo entrosa-se com o art. 1.604.
O Projeto do Estatuto das Famlias, homogneo com as novas famlias da
contemporaneidade, abre a possibilidade ampla de o marido, o convivente ou a
mulher impugnar a paternidade ou maternidade constante do registro civil. No
caber, porm, essa impugnao: "I em se tratando de inseminao artificial
heterloga, salvo a alegao de dolo ou fraude; II caso fique caracterizada a
posse do estado de filho" (art. 76). Note, mais uma vez, o realce que esse projeto
concede socioafetividade, fator importante de adequao social dentro da fa
mlia neste sculo.
-

12.3 Investigao de Paternidade


Vimos que a filiao pode ser declarada de forma voluntria ou judicial. Exa
mina-se, agora, a declarao judicial ou coativa de paternidade. Ao de inves
tigao de paternidade a que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros,
para demandar-lhes o reconhecimento da filiao. Ao de estado por definio
inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel. O art. 27 do Estatuto da Criana e
do Adolescente estatui que o reconhecimento do estado de filiao pode ser exer
citado contra os pais e seus herdeiros, sem qualquer restrio. O exerccio dessa
ao alcana, portanto, todos os filhos, inclusive os concebidos na constncia do
casamento, no mais vigorando as restries do art. 363 do Cdigo de 1916. A
paternidade pode ser evidenciada sem que necessariamente estejam presentes os
requisitos desse dispositivo. A prova de paternidade ampla e irrestrita. Sob o
mesmo diapaso, o art. 1.607 do novel Cdigo estatui genericamente que "o filho

havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separada
mente". Por outro lado, o art. 1.616 afirma que "a sentena que julgar procedente
a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento".
So legitimados ativamente para essa ao o investigante, geralmente me
nor, e o Ministrio Pblico. O nascituro tambm pode demandar a paternidade,
como autoriza o art. 1 .609, pargrafo nico (art. 26 do Estatuto da Criana e do

270 Direito Civil Venosa

Adolescente, repetindo disposio semelhante do pargrafo nico do art. 357 do


Cdigo Civil de 1916). Nos termos do art. 227, 6, da Constituio de 1988, os
filhos tm ao contra os pais ou seus herdeiros, para demandar-lhes o reconhe
cimento da filiao. Trata-se, como vimos, de direito personalssimo, indisponvel
e imprescritvel. A investigao de paternidade imprescritvel; prescrevem, po
rm, as pretenses de cunho material que podem acrescentar-se a ela, como a pe
tio de herana. Desse modo, ainda que prescrita a ao de petio de herana,
o filho poder sempre propor a investigao de paternidade, mas no ter direito
herana. A tendncia atual entender que tambm a impugnao do estado de
paternidade direito imprescritvel, matria que gera inmeras consequncias.
A legitimao extraordinria atribuda ao Ministrio Pblico decorre da Lei
n 8.560/92, quando, no procedimento de averiguao inoficiosa, o pai indicado
no responde notificao em 30 dias ou nega a paternidade. Essa lei continua
em vigor no que no conflitar, at que sofra adaptao ao mais moderno Cdigo
Civil. Se o Ministrio Pblico tiver elementos suficientes, dever propor a ao.
Trata-se de substituto processual, conforme o art. 6 do CPC. O Ministrio P
blico prope a ao de investigao em nome prprio, para defender interesse
alheio, ou seja, o do investigante. Essa legitimao extraordinria no exclui a
dos interessados que, uma vez proposta a ao, podem pedir seu ingresso como
assistentes litisconsorciais. Nada impede, da mesma forma, que, no proposta a
ao pelo Ministrio Pblico, faam-no os interessados. Se falecer o investigante
no curso da ao, desaparece o interesse do Ministrio Pblico, e a ao extingue
-se (Pereira, 1997: 72), porque no h mais a figura do substitudo processual
para a atuao do substituto, e o interesse de seus eventuais herdeiros passa a ser
exclusivamente econmico.
Embora o tema no seja isento de dvidas, quando o Ministrio Pblico atua
como substituto processual, defendendo interesse de incapazes, corrente majo
ritria entende que h necessidade de outro membro da instituio atuar como
fiscal da lei.
Deve figurar no polo passivo da ao o indigitado pai ou seus herdeiros. Aten
te-se: o esplio no tem legitimidade passiva nessa hiptese. A me no , em
princpio, parte legtima para figurar no polo passivo, pois sua meao no ser
atingida com o reconhecimento. Participar ela como representante ou assistente
do filho menor. Todavia, se o pai apontado no deixar descendentes ou ascenden
tes, sua mulher ser herdeira: nesse caso, deve figurar no polo passivo da ao,
pois a sentena de procedncia repercutir em seu patrimnio. Se no houver
qualquer herdeiro, os bens transferem-se ao Estado nos termos do art. 1.844, do
corrente Cdigo Civil, que d preferncia ao Municpio. Nesse caso, os Municpios,
ou o Distrito Federal, sero colocados no polo passivo. A Unio ter legitimidade
quando se tratar de territrio federal. Os legatrios sero colocados no polo pas
sivo, caso a herana venha a ser distribuda somente a eles. Se concorrerem com
demais herdeiros, os legatrios no sero afetados em seus legados, devendo a
ao ser proposta unicamente contra os herdeiros, nos casos de investigao aps

Filiao fora do Casamento

271

a morte do indigitado pai. Em resumo, qualquer pessoa que possa ser afetada
pela sentena de reconhecimento pode figurar no polo passivo, ali colocada na
inicial ou pedindo seu ingresso como assistente litisconsorcial. Nesse sentido o
art. 1.615: "Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de
investigao da paternidade, ou maternidade." O Projeto n 6.960 tenta substituir
essa redao no caput, sugerindo a seguinte: "Os filhos tm ao contra os pais ou

seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao, sendo esse direito im


prescritvel. " O Projeto acrescenta ainda nove pargrafos a esse artigo, no intuito
de regular a ao de filiao.
Com muita frequncia, como surge evidente, a ao de investigao de pater
nidade cumulada com pedido de alimentos, petio de herana e cancelamento
de registro civil.
A Lei n 8.560/92 estatui:

''A.rt. 7 Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternida


de, nela se .fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que
deles necessite."
Disposio com o mesmo sentido j constava da Lei n 883/49. O Projeto
mencionado acrescenta essa dico como 9 do art. 1.615. Corrente majoritria
entende que, nesse caso, os alimentos so devidos desde a citao. A matria
dever ser aprofundada quando estudarmos os alimentos.5
Toda matria jurdica criada pelo legislador do passado perde terreno hoje
perante a Biologia Gentica, que permite apontar a paternidade com mnima
margem de erro. Desse modo, os princpios tradicionais, concubinato, rapto, re
laes sexuais, incio de prova escrita, devem ser vistos atualmente no mais
como numerus clausus, mas como elementos subsidirios e somente devem ser
utilizados isolada ou conjuntamente quando se toma impossvel, falvel ou in
certa a percia gentica. Em sntese, a prova tcnica coloca em segundo plano a
prova das relaes sexuais ou qualquer outra em matria de paternidade. No
se diga, porm, que a percia gentica sistematicamente prova definitiva. Pode
haver necessidade de recurso s demais provas permitidas, inclusive as descritas
no artigo sob enfoque.
No entanto, problemas mais complexos quanto paternidade e maternidade,
com conotao tica e moral, preocupam hoje o jurista, o magistrado e o legisla
dor, como a inseminao artificial, mes de aluguel e fertilizao fora do tero.
5

O art. 363 do Cdigo Civil de 1916 admitia a ao de n


i vestigao de paternidade dos filhos
l
i egtimos contra os pais ou seus herdeiros, em trs tradicionais incisos.
"I se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai;
II se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas
relaes sexuais com ela;
III se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente."
-

272 Direito Civil Venosa

O termo escrito, presente nesse dispositivo, deve ter abrangncia ampla, po


dendo inserir-se em sua compreenso testamentos nulos, anulados e revogados
(Rodrigues, 1999:325). O testamento cerrado, por exemplo, embora rompido e
no vlido para fins de ltima vontade, pode ser idneo para o reconhecimento.
No mesmo diapaso se coloca a matria de defesa tradicionalmente lembrada
para as aes de investigao de paternidade: a exceptio plurium concumbentium.
Essa exceo material consiste em provar que a me, no perodo da concepo,
manteve relaes sexuais no somente com o investigado. Como j afirmamos,
perante os modernos mtodos de investigao biolgica, mormente o DNA, a ex
ceptio perdeu a importncia que teve no passado. A exceo de plrimas relaes
cumpriu sua funo, enquanto a cincia no atingiu o grau de evoluo atual, que
permite a perfeita identificao da paternidade. No entanto, no sendo possvel
o exame gentico, o recurso aos princpios da exceo deve ser utilizado. Cabe a
quem alega, portanto ao ru, o nus da prova, nesse caso.
Por outro lado, a recusa do ru em submeter-se a exame hematolgico ou de
outra natureza leva presuno, ainda que no absoluta, de paternidade. A ques
to delicada e depender muito do exame do caso concreto pelo magistrado,
que analisar se h razes lgicas de recusa por parte do investigando. Elucidati
vo julgado citado por Leoni Lopes de Oliveira (1999a:181) :

"Investigao de paternidade. Recusa de se submeter a exame gentico. Ver


dade relativamente presumida contra o recusante. HLA e DNA. Embora nin
gum possa ser coagido a exame ou inspeo corporal, o investigado que se
recusa ao exame pericial de verificao de paternidade, deixa presumir contra
ele, a verdade da impugnao (CPC, art. 359, II), por aplicao analgica
(CPC, art. 126). Presuno harmoniosa com o conjunto da prova" (Rel. Des.
Paulo Roberto A. de Freitas, Revista de Direito do Tribunal de Justia do Es
tado do Rio de Janeiro, v. 10, 1992, p. 200).
O exame gentico , portanto, nus processual da parte. O ru no tem obri
gao, mas o nus probatrio de realizar o exame, cuja recusa opera presuno
contra ele. E evidente, porm, que a concluso do juiz levar em considerao
todo o conjunto probatrio, mormente na inexistncia de exame gentico, ad
mitindo-se todas as provas lcitas no processo. Sob esses aspectos, o art. 231 do
atual Cdigo estipula que a negativa do agente em submeter-se a exame mdico
necessrio no poder ser aproveitada em seu favor. Ainda, o art. 232 acrescen
ta que "a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se
pretendia obter com o exame". De qualquer forma, nunca a ausncia da prova
tcnica poder induzir peremptoriamente a paternidade, da mesma forma que a
concluso pericial em prol da paternidade, por mais perfeita que se apresente. O
juiz deve sempre ser cauteloso e levar e conta todo o conjunto probatrio.
,

Outro aspecto, ao qual se dava muita importncia no passado, era a posse do


estado da filiao. Cuida-se do aspecto externo que se traduz em nomen, tracta-

Filiao fora do Casamento

273

e fama com relao ao filho. Nosso Cdigo Civil, de antes e de agora, no o


mencionou como hiptese de perfilhao. H direitos estrangeiros que o fazem.
Em nosso sistema, a posse do estado de filho apenas mais um elemento de
convico para ser sopesado pelo juiz, dentro do conjunto probatrio, na ao de
investigao. Como prova isolada, porm, nunca poder fundamentar por si s a
paternidade em nosso sistema (Pereira, 1997:120).
tu.s

A sentena na ao de investigao de paternidade (ou maternidade) de


carga de eficcia declaratria e tem efeitos erga omnes. Ao reconhecer a paterni
dade, a sentena declara fato preexistente, qual seja, o nascimento.
Por todas as razes expostas, em sede de reconhecimento de paternidade,
no h que se conceder um valor absoluto coisa julgada. Nesse aspecto, h que
se levar em conta as particularidades do direito de famlia e os avanos cientfi
cos. No h como se impingir sociedade e a algum uma paternidade irreal, se
lastreada em coisa julgada questionvel por meio de nossos instrumentos pro
batrios disponveis. A verdade real e axiolgica suplanta, nesse campo, os es
tritos limites tradicionais das regras de processo, que nem mesmo a elasticidade
da ao rescisria pode resolver. Nossos julgados j propendem para essa nova
frmula, 6 a qual, todavia, deve ser trazida para o texto expresso da lei. Peremp
trias as palavras de Rolf Madalena a esse respeito:

"Tendo a cincia da herana gentica atingido seus nveis de certeza e segu


rana, repulsa seguir em defesa do escopo poltico e social da coisa julgada
quando um laudo de DNA pode atestar a certeza jurdica da filiao e comple
tar ou reescrever a verdade dos vnculos de parentesco que antes de estampar
a realidade dos registros pblicos, acalma a alma agitada de cada um dos
6

'1\pelao cvel - Ao negatria de paternidade - Alegao no demonstrada de vcio na mani


festao da vontade - Regra geral de imutabilidade do registro - Exame de DNA conclusivo pela
excluso - Fato que por si s no revela a falsidade da declarao - Vnculo afetivo construdo ao
longo dos anos - Produo de efeitos jurdicos e sociais na esfera do menor - Recurso improvido
- 1 - A ausncia de vnculo biolgico, evidenciada pelo resultado negativo do exame de DNA,
fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato de reco
nhecimento espontneo. A relao socioafetiva deve ter prioridade em relao biolgica, quando
sedimentada ao longo dos anos. No caso, a ao negatria de paternidade foi proposta 2 (dois)
anos aps o exame de DNA e h mais de 16 (dezesseis) anos do nascimento do apelado, resultando
dos autos que em todo este perodo apelante e apelado se trataram como se pai e filho fossem. O
decurso do tempo certamente produziu efeitos jurdicos e sociais no centro subjetivo de interesse
do menor, agregando-se o patronmico paterno sua personalidade, tornando-o indisponvel e
irretratvel. 2 - O reconhecimento espontneo da paternidade somente pode ser desfeito, quando
demonstrado vcio de consentimento, exigindo-se prova robusta, no sentido de que o 'pai registrai'
tenha sido coagido, mxime quando a pretenso anulatria vem embasada em alegao de presso
recebida da me a longos anos, no tendo o autor apelante demonstrado quais teriam sido os fatos
que, uma vez ocorridos, constituiriam presso a que teria sido submetido e a qual teria cedido para
reconhecer a paternidade do requerido apelado. 3 - A paternidade socioafetiva, calcada na vontade
livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho (Enunciado 339 do CEJ)"
(TJMS - Acrdo 2012.017516-0/0000-00, 24-7-2012, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte).

2 74 Direito Civil Venosa

protagonistas destas aes que procuram a semente exata de sua criao"


(Leite, 2000:303).
Arnaldo Rizzardo (1994, v. 2:623) recorda a problemtica da investigao
da relao avoenga. Relata julgado do Superior Tribunal de Justia que admitiu
vlida a pretenso dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiao deste,
junto ao av, dirigindo a lide contra os referidos herdeiros (RE n 269-RS, 3-4-90,
Rel. Min. Waldemar Zveiter). Trata-se, portanto, de alargamento da legitimidade
ativa para a ao de investigao de paternidade, sempre tida como personalssi
ma ditada pelos novos tempos.
Como enfatizamos, o Projeto n 6.960 tentou inserir pargrafos ao art. 1.615
j mencionado, nos quais enfrenta essa problemtica. O 1 dispe que a ao de
reconhecimento de filiao pode ser proposta antes ou depois do nascimento do
filho. O 2 ratifica a ideia atual pela qual nas aes de filiao todas as provas
so admitidas, inclusive as biolgicas. O 3 estabelece a presuno da relao
de filiao diante de recusa injustificada realizao das provas mdico-legais.
O 4 afirma que "a posse do estado do filho, comprovada em juzo, presume a
paternidade, salvo se o investigado provar que no pai". O 5 estabelece que,

"se a me convivia com o suposto pai durante a poca da concepo, presume-se a


paternidade, salvo prova em contrrio".
O 7 consagra a regra tradicional de que essa ao investigatria com
pete ao filho enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou
incapaz; se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo
se julgado extinto o processo. O 8 repete a dico do art. 1.615 originrio no
vigente Cdigo:

"Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investi


gao de paternidade ou maternidade."
Lamenta-se que toda essa matria, de tamanha profundidade doutrinria e
ftica, seja colocada de cambulhada em um nico artigo, em um Cdigo que tra
mitou tantos anos e recebeu a redao final de forma aodada.
No Projeto do Estatuto das Famlias h uma parte processual, ali constando a
ao de investigao de paternidade (arts. 2 1 1 a 218).

12.3.1 Provas Cientficas de Paternidade


No Captulo 1 1 , fizemos digresso sobre as provas cientficas de paternidade.
As geraes mais jovens de juristas certamente no tero ideia das dificuldades
de um processo de investigao de paternidade no passado, quando os exames
tcnicos podiam, quanto muito, afastar a paternidade, mas no afirm-la. Quan
do o exame no conclua pela negativa, a instruo probatria em um processo

Filiao fora do Casamento

275

dessa natureza era impiedosa e sutil, rude e delicada ao mesmo tempo. O juiz
deveria aferir todo um conjunto de fatores, as possibilidades de relaes sexuais
da me com terceiros, a conduta social dos interessados, interesses de terceiros
na paternidade em questo etc. O mal-estar instalava-se na sala de audincias.
Quanto menor a comarca ou a comunidade, maior era o estrpito social de uma
ao dessas. S quem atuou nesses processos como juiz, advogado ou curador
sabe exatamente o alcance dessas palavras. Modernamente, esse aprofundamen
to da prova somente se permite, ainda que de forma relativa, quando inexistente
o exame tcnico, levando-se sempre em conta os dispositivos citados dos arts.
231 e 232 do presente Cdigo. O juiz no pode, perante a ausncia ou recusa
do exame, simplesmente formar com esse aspecto a definio pela paternidade.
Dever prosseguir no exame da prova, como apontamos.
Pois o atual exame de DNA, e a perfeio de outras tcnicas derivadas, que
permitem atingir a quase absoluta certeza da paternidade, transformou em his
tria as dificuldades do passado para apontar a paternidade gentica. Hoje, a
maior dificuldade do juiz no definir a paternidade biolgica, mas encontrar
a melhor soluo dentro do contexto da famlia socioafetiva, questo no me
nos tormentosa. Est a, portanto, a eterna luta do Direito pela verdade ftica
e pela verdade axiolgica. Na realidade, h uma nova luta pelo Direito, no
imaginada pelos juristas da poca clssica. Novos aspectos da tica ou da cha
mada bictica devem ser levados em conta. Haver sempre um eco a perseguir
o magistrado nesse tema: "O verdadeiro pai aquele que cuida da criana, cuja
voz e cuja presena podem ser ouvidas e sentidas" (TRACHTENBERG, Anete. ln:
LEITE, Eduardo de Oliveira, Grandes temas da atualidade. 2000:24). Ou, como
conclui Eduardo de Oliveira Leite:
"O que a evoluo histrico-cultural comprovou, e de forma inquestionvel,

que a funo paterna est irremediavelmente ligada ao amor de um pai pelo


seu filho. Fora desta relao pode haver lao biolgico por si s insuficiente a
criar qualquer vnculo de paternidade, incapaz de gerar uma relao paterno
-filial" (Op. cit., 2000:67).
Por tudo isso, levando-se tambm em conta o que se explanou no Captulo
1 1 e o que se dir a respeito da adoo, a paternidade no pode se resumir a um
mero dado biolgico.

12.4 Efeitos do Reconhecimento


O reconhecimento, como j afirmado, tem efeito ex tunc, retroativo, da por
que seu efeito declaratrio. Sua eficcia erga omnes, refletindo tanto para os
que participaram do ato de reconhecimento, voluntrio ou judicial, como em
relao a terceiros. Dessa eficcia decorre a indivisibilidade do reconhecimento:

276 Direito Civil Venosa

ningum pode ser filho com relao a uns e no filho com relao a outros. Vimos
tambm que esse ato jurdico puro, no pode ser subordinado a termo ou con<lio. E irrevogvel, somente podendo ser anulado por vcio de manifestao de
vontade ou vcio material. A sentena que reconhece a paternidade produz, como
vimos, os mesmos efeitos do reconhecimento voluntrio (art. 1.616).
,

Ao lado do carter moral, o reconhecimento de filiao gera efeitos patri


moniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual
estgio de nosso ordenamento, gozando de direito hereditrio, podendo pedir
alimentos, pleitear herana e propor ao de nulidade de partilha. Se o filho
reconhecido falecer antes do autor da herana, seus herdeiros o representaro
e recolhero os bens, por direito de transmisso, se a morte tiver ocorrido antes
da partilha. O direito sucessrio que se estabelece recproco entre pais e filhos.
Houve tambm, em nossa legislao, um longo caminho para atribuir-se igual
dade de direitos sucessrios aos filhos ilegtimos, matria afeta a outro estudo.
Enfatizemos aqui, porm, que foi a Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) que atri
buiu direito de herana reconhecido em igualdade de condies para filiao de
qualquer natureza (art. 2).
O reconhecimento sujeita o filho menor ao poder familiar. Dispe o art. 1.612
do Cdigo Civil que o filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do
progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem, e no houver acordo,
sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Sobre esta ltima dico,
melhores interesses do menor j se manifestam. Trata-se de uma exortao ao
juiz para estabelecer a melhor situao familiar para o menor. 7 Assim, o pai que
reconhece o filho no adquire automaticamente a guarda, que pode ser deferida
me, se o magistrado assim entender mais conveniente para o menor. Como
lembra Slvio Rodrigues (1999:306), o ptrio poder, hoje denominado poder fa
miliar, no se confunde com a guarda do menor: o juiz pode, se achar melhor,
conferir a guarda da criana a um dos pais e deferir o ptrio poder ao outro, em
bora no seja uma soluo conveniente, na maioria das vezes.
O art. 1.611, do Cdigo, dispe que "o filho havido fora do casamento, reco

nhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consenti
mento do outro". No mesmo sentido dispunha o art. 359 do Cdigo anterior. A
disposio faz todo sentido, pois o filho recm-reconhecido ser, em sntese, uma
pessoa estranha no lar conjugal, podendo tumultuar a convivncia. Desse modo,
se, por um lado, esse filho tem direitos patrimoniais, por outro lado, sendo filho
7

No Cdigo anterior, nessa situao, traduzindo o esprito dessa lei, o art. 366 determinava que o
menor ficasse sob poder do pai. Como a legislao aps a Constituio de 1988 no mais permitiu
distino entre o homem e a mulher, no era, desde ento, de se admitir essa preferncia pelo pai.
No concordando os pais, dever o juiz decidir a esse respeito conforme o que for mais conveniente
para o menor. Alis, essa soluo j estava presente com o acrscimo que fez o art. 16 do Decreto-lei
n 3.200/41 ao art. 360 do Cdigo Civil, na redao que lhe deu o Decreto-lei n 5.213/43: "salvo
se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor".

Filiao fora do Casamento

277

de um s dos cnjuges, no tem direito de pedir acolhida no lar comum. O fato


de no poder residir nesse lar, contudo, no libera o pai de prestar toda assistn
cia ao menor, fornecendo-lhe alimentos correspondentes condio social, como
inclusive determinara o art. 15 do Decreto-lei n 3.200/41.
Quanto ao nome, Leoni Lopes de Oliveira (1999:230) conclui que atualmen
te indiscutvel que o filho reconhecido pelos pais ou posteriormente pelo pai,
estando registrado com o nome de famlia da me, pode adotar o sobrenome
paterno, mantendo ou no o nome da me. Esse entendimento decorre do prin
cpio da isonomia entre os filhos, havidos ou no do casamento, conforme o art.
227, 6, da Constituio Federal. O direito ao nome, direito da personalidade,
como tal tambm imprescritvel. Desse modo, a qualquer tempo, aps o reco
nhecimento, pode o filho pleitear o acrscimo do nome de famlia do pai.

12.5 Investigao de Maternidade


Como mencionamos, o art. 2 7 do Estatuto da Criana e do Adolescente
expresso ao afirmar que o reconhecimento do estado de filiao pode ser exer
citado sem restries. O dispositivo aplica-se tanto paternidade como mater
nidade. No mais subsiste restrio para a ao de investigao de paternidade,
deixando de ter aplicao o art. 364, do velho Cdigo, que estatua: ''A ao de

maternidade s se no permite, quando tenha por fim atribuir prole ilegtima


mulher casada, ou incestuosa solteira." O critrio do legislador traduzia-se em
justificveis rebuos quanto mulher casada e em argumentos de ordem moral
quanto prole incestuosa.
O legislador do passado preocupara-se com a investigao de paternidade,
mas a investigao de maternidade, embora no frequente, pode ser exercitada
nas mesmas hipteses descritas na Lei n 8.560/92. Tal como na investigao de
paternidade, a ao de investigao de maternidade ser movida contra a indi
gitada me e seus herdeiros. Se o registro apresentar o nome de outra mulher
como me, contra ela tambm dever ser promovida a ao. Se a investiganda
for casada, o marido tambm dever ser citado, porque haver repercusses de
ordem moral e econmica para ele. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 modifica
ra a redao ao art. 364, estatuindo, no art. 1.632 originrio: "No se permite a

investigao de maternidade quando tenha por fim atribuir mulher casada filho
havido fora da sociedade conjugal." Esse dispositivo foi suprimido na redao final
do corrente Cdigo, vigorando a plena liberdade introduzida pelo art. 27 do Esta
tuto da Criana e do Adolescente e mantida pelo Projeto do Estatuto das Famlias.

Adoo

13.1 Conceito
A adoo modalidade artificial de filiao que busca imitar a filiao natu
ral. Da ser tambm conhecida como filiao civil, pois no resulta de uma rela
o biolgica, mas de manifestao de vontade, conforme o sistema do Cdigo
Civil de 1916, ou de sentena judicial, no atual sistema. A Lei n 12.010/2009,
Lei da Adoo, introduziu modificaes na sistemtica da adoo, adaptando o
Estatuto da Criana e do Adolescente e derrogando o Cdigo Civil na parte refe
rente ao tema.
A filiao natural ou biolgica repousa sobre o vnculo de sangue, gentico
ou biolgico; a adoo uma filiao exclusivamente jurdica, que se sustenta
sobre a pressuposio de uma relao no biolgica, mas afetiva. A adoo con
tempornea , portanto, um ato ou negcio jurdico que cria relaes de pater
nidade e filiao entre duas pessoas. O ato da adoo faz com que uma pessoa
passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vnculo
biolgico.
A discusso acerca de sua convenincia de cunho sociolgico. Muito se
discute com relao a suas vantagens e desvantagens. Sua utilidade, com relao
ao menor, carente ou em estado de abandono, inafastvel, sendo do interesse
do Estado que se insira em um ambiente familiar homogneo e afetivo. Sua utili
dade, mormente para casais sem filhos, ressaltada. O enfoque da adoo atual
ter em vista, contudo, a pessoa e o bem-estar do adotado, antes do interesse dos
adotantes. As inconvenincias apontadas para o instituto, no entanto, tambm

280 Direito Civil Venosa

so muitas e variadas. Tradicionalmente, apontam-se: a adoo permite que filho


natural seja transplantado para a famlia; possibilita fraude fiscal; permite tr
fico de menores etc. A questo relativa filiao natural fica hoje praticamente
superada, tendo em vista o estgio atual de nossa lei e da sociedade. Como em
todo instituto jurdico, porm, sempre haver possibilidade de fraudes e desvios
de finalidade. Como em todo campo do Direito, isso no retira as vantagens do
instituto, cabendo ao ordenamento coibir e punir severamente seu mau uso. A
adoo, vista como um fenmeno de amor, afeto e desprendimento, deve ser
incentivada pela lei.
Historicamente, houve em nosso pas um longo caminho legislativo em ma
tria de adoo e direitos dos filhos adotivos, at a Constituio de 1988 e o Es
tatuto da Criana e do Adolescente, bem como a mais recente Lei da Adoo. O
duplo sistema de adoo que vigorou no pas, conforme o Cdigo Civil de 1916
e segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe de princpios to ds
pares que se toma difcil sua definio inicial sob o mesmo paradigma. O atual
Cdigo Civil trouxe disposies sobre a adoo e no revogou nem expressa nem
tacitamente o ECA, o que foi feito pela mais recente lei que rege a adoo.
A Lei da Adoo, em seu art. 1 enfatiza, contudo, que a proteo estatal
ser concedida prioritariamente ao apoio e promoo social da famlia natural
( 1 ). Somente na impossibilidade de permanncia na famlia natural, a criana
e o adolescente sero colocados sob adoo, tutela ou guarda ( 2). Sob esse
prisma, a criana ou adolescente inserido em programa de acolhimento familiar
ter sua situao reavaliada periodicamente, para que a autoridade judiciria
avalie da necessidade e oportunidade de ser colocada em famlia substituta (art.
19, 1 a 3 do ECA, com nova redao)
A adoo plena prevista no estatuto dirigida fundamentalmente para os
menores de 18 anos; a adoo que permanecera vigente no Cdigo Civil de 1916
era dirigida aos maiores de 18 anos. O Cdigo de 2002 assumiu a posio espe
rada, ao estabelecer que a adoo de maiores de 18 anos dependeria tambm da
assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva (art. 1.623, par
grafo nico), assinalando o texto do art. 1.619, com a redao dada pela lei da
Adoo: ''A. adoo de maiores de 1 8 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva

do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber; as regras


gerais da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1 990 Estatuto da Criana e do Adolescen
te." A lei, porm, no esclarece em que consiste essa assistncia efetiva do Estado,
-

matria que dever ser objeto de regulamentao. Dependendo de sentena essa


adoo do maior, no mais haver a modalidade de adoo por escritura pblica
do Cdigo de 1916. No entanto, o Projeto n 6.960/2002 apresentou proposta
para retorno possibilidade de escritura pblica, alm de apresentar sugestes
para o procedimento da adoo.
A adoo plena, tal qual admitida pelo ECA, insere o menor em tudo e por
tudo na famlia do adotante, conferindo-lhe a mesma posio da relao biolgi-

Adoo

281

ca. Nos termos do vigente Cdigo Civil, tambm h de se concluir que a adoo
de maiores ter a mesma amplitude, ainda porque no mais se admite qualquer
distino entre categorias de filiao.
Pode-se afirmar, genericamente, que, em ambas situaes, na estatutria e na
do Cdigo Civil antigo, a adoo um ato jurdico que estabelece laos de filia
o legal entre duas pessoas, independentemente dos laos de sangue. Cumpre
que se analisem os dois sistemas, advertindo-se, de incio, que diminuta foi, nas
ltimas dcadas, a importncia da adoo regida pelo Cdigo Civil de 1916, que
ora desaparece, no se justificando mais sua manuteno.
A adoo, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar fi
lhos queles que no os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desam
parados. A adoo que fugir desses parmetros estar distorcendo a finalidade do
ordenamento e levantar suspeitas.
A ideia central da adoo descrita originalmente no Cdigo Civil de 1916
tinha em mira precipuamente a figura dos pais que no podiam ter prole e as
normas foram postas primordialmente em seu benefcio. O enfoque da legislao
posterior e principalmente do Estatuto da Criana e do Adolescente francamen
te inverso, pois o legislador menorista optou por proteger o interesse do menor
desamparado, colocando-o em famlia substituta, condicionando o deferimento
da adoo comprovao de reais vantagens para o adotando. Essa orientao
foi trazida inclusive para o texto do mais recente Cdigo ora revogado: "Somen
te ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando" (art.
1.625, revogado). Esse dispositivo programtio aplica-se tanto aos adotandos
maiores como aos menores, na sistemtica da nova lei. Ao decretar uma adoo,
o ponto central de exame do juiz ser o adotando e os benefcios que a adoo
poder lhe trazer.

13.2 Lineamentos Histricos


A adoo, como forma constitutiva do vnculo de filiao, teve evoluo his
trica bastante peculiar. O instituto era utilizado na Antiguidade como forma de
perpetuar o culto domstico. Atualmente, a filiao adotiva uma filiao pura
mente jurdica, baseando-se na presuno de uma realidade no biolgica, mas
afetiva (Carbonnier, 1999:337). A Bblia nos d notcia de adoes pelos hebreus.
Tambm na Grcia o instituto era conhecido, como forma de manuteno do cul
to familiar pela linha masculina. Foi em Roma, porm, que a adoo difundiu-se e
ganhou contornos precisos. ''Adotar pedir religio e lei aquilo que da natureza
no pde obter-se" (Coulanges, 1957, v. 1 : 75).
A ideia fundamental j estava presente na civilizao grega: se algum viesse
a falecer sem descendente, no haveria pessoa capaz de continuar o culto fami
liar, o culto aos deuses-lares. Nessa contingncia, o pater familias, sem herdeiro,

282 Direito Civil Venosa

contemplava a adoo com essa finalidade. O princpio bsico do instituto antigo


que passou para o direito civil moderno era no sentido de que a adoo deveria
imitar a natureza: adoptio naturam imitatur. O adotado assumia o nome e a po
sio do adotante e herdava seus bens como consequncia da assuno do culto.
O direito sucessrio, permitido exclusivamente pela linha masculina, tambm era
corolrio da continuidade do culto familiar.
Duas eram as modalidades de adoo no Direito Romano: a adoptio e a adro
gatio. A adoptio consistia na adoo de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes
um emancipado e at mesmo um pater familias, que abandonava publicamente
o culto domstico originrio para assumir o culto do adotante, tornando-se seu
herdeiro. A adrogatio, modalidade mais antiga, pertencente ao Direito Pblico,
exigia formas solenes que se modificaram e se simplificaram no curso da histria.
Abrangia no s o prprio adotando, mas tambm sua famlia, filhos e mulher,
no sendo permitida ao estrangeiro. Somente podia ser formalizada aps aprova
o pelos pontfices e em virtude de deciso perante os comcios (populi auctori
tate). Havia interesse do Estado na adoo porque a ausncia de continuador do
culto domstico poderia redundar na extino de uma famlia (Petit, 1970:173).
Por muito tempo os impberes no puderam ser ad-rogados porque estavam
excludos dos comcios e porque se temia que um tutor pudesse desvencilhar-se
dos encargos da tutela por meio do instituto. Tambm os plebeus no podiam ad
-rogar porque no participavam dos comcios. Os requisitos da ad-rogao eram
estabelecidos pelos pontfices: o ad-rogante deveria ser um pater familias sem
herdeiro masculino; era indispensvel o consentimento do ad-rogando, que no
podia ser mulher nem impbere, uma vez que ambos no tinham acesso aos
comcios; a ad-rogao somente podia ocorrer em Roma, pois fora da cidade os
comcios no se reuniam. Com a ad-rogao, a famlia do adotado era absorvida
pela nova famlia. Em poca mais recente, tambm os alieni iuris puderam ser ad
-rogados sob determinadas condies, sendo permitida tambm nas provncias,
suprimindo-se ento algumas exigncias.
A adoptio, porm, tambm conhecida como datio in adoptionem, era insti
tuto mais recente de direito privado destinado aos alieni iuris, quais sejam, os
que estivessem sob o ptrio poder. Era ato de menor gravidade, que no exigia
a interveno do povo nem dos pontfices, pois sendo o adotado um incapaz,
no faria com que uma famlia e seu respectivo culto desaparecessem. Para a
adoo, ao contrrio da ad-rogao, havia necessidade do consentimento dos
dois pater familias, mas no do adotado. Esse instituto no operava modifica
o da capacidade, porque o adotado permanecia alieni iuris, nem alterava a
situao de seus filhos, que permaneciam na famlia de origem. Havia dupla
solenidade: pela mancipatio era extinto o ptrio poder do pai natural por trs
oportunidades; pela in iure cessio, ocorria uma cesso de direito em favor do
adotante, realizada perante o pretor. Na poca de Justiniano, foi suprimida a
primeira fase, operando-se a adoo to somente pela in iure cessio. Tambm

Adoo

283

por contrato perante uma autoridade e por testamento era possvel a adoo. A
adoptio per testamentum, pouco conhecida nas fontes, considerada por muitos
autores como modalidade de adrogatio.
Em ambas as modalidades de adoo, era exigida idade mnima do adotante,
60 anos, bem como que no tivesse filhos naturais, devendo o adotante tambm
ter 18 anos mais que o adotado. A mulher no podia adotar no direito mais anti
go. Na fase imperial j podia faz-lo, com autorizao do imperador.
Em poca mais recente do Direito Romano, com Justiniano, surgiram duas
formas de adoptio: adoptio plena, realizada entre parentes, e adoptio minus plena,
realizada entre estranhos. Em ambos os casos, o adotado conservava os direitos
sucessrios da famlia natural. A adoo minus plena era modalidade nova, ocor
rendo sempre que o filho era dado em adoo a um estranho, isto , no ascen
dente. Nessa hiptese, o filho no saa da famlia originria, na qual conservava
os direitos sucessrios, mas era considerado filho adotivo do adotante e adquiria
direito a sua herana. Essa modalidade no gerava a patria potestas, facultando
-se, assim, a adoo pelas mulheres (Chamoun, 1977:177).
A adoo plena modalidade proveniente do Direito Clssico, porm com
considerveis restries. Ocorria apenas quando o adotante era um ascendente
que no tinha o ptrio poder sobre o adotado; como no caso de um av cujo neto
fora concebido aps a emancipao do pai. O pai adotivo adquiria a patria potes
tas. Na poca de Justiniano, acentua-se o carter de que a adoo deveria imitar
a filiao natural, ideia que atravessou os sculos.
Na Idade Mdia, sob novas influncias religiosas e com a preponderncia do
Direito Cannico, a adoo cai em desuso. Na Idade Moderna, com a legislao
da Revoluo Francesa, o instituto da adoo volta baila, tendo sido posterior
mente includo no Cdigo de Napoleo de 1804. Esse diploma admitiu a adoo
de forma tmida, a princpio, nos moldes da adoo romana minus plena. Lei fran
cesa de 1923 ampliou a adoo, aproximando-a da adoptio plena, mas deixan
do subsistir os laos de parentesco originrios do adotado (Benkauss, 1993:6).
Lei de 1939, naquele pas, fixou a legitimao adotiva, com maior amplitude e
aproximando o adotado da filiao legtima. Com maior ou menor amplitude,
a adoo admitida por quase todas as legislaes modernas, acentuando-se o
sentimento humanitrio e o bem-estar do menor como preocupaes atuais do
minantes. Em nosso pas, como veremos, a evoluo legislativa do instituto da
adoo foi semelhante.

13.3 Natureza Jurdica


A definio da natureza jurdica da adoo sempre foi controvertida. A difi
culdade decorre da natureza e origem do ato. Como apontamos em vrias pas
sagens deste livro, nem sempre as categorias gerais da teoria geral aplicam-se

284 Direito Civil Venosa

aos institutos do direito de famlia, mormente porque se cuida de campo jurdico


repleto de normas de ordem pblica.
A linha francesa tradicional admite o instituto como contrato, sustentando
que h necessidade de duas vontades, participando o adotado por si ou por repre
sentante. Em algumas situaes, porm, a vontade do adotando inexiste, o que
dificulta a compreenso dessa doutrina.
Na verdade, havendo duas modalidades distintas de adoo no Direito brasi
leiro, de acordo com o Cdigo de 1916, cada uma delas apresentava nitidamente
natureza jurdica prpria. A adoo do Cdigo Civil de 1916 realava a natureza
negocial do instituto, como contrato de Direito de Famlia, tendo em vista a sin
gela solenidade da escritura pblica que a lei exigia (art. 375).
Por outro lado, na adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente no se
pode considerar somente a existncia de simples bilateralidade na manifestao
de vontade, porque o Estado participa necessria e ativamente do ato, exigindo
-se uma sentena judicial, tal como faz tambm o Cdigo Civil de 2002. Sem esta,
no haver adoo. A adoo moderna, da qual nossa legislao no foge regra,
direcionada primordialmente para os menores de 18 anos, no estando mais
circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada inafastvel interven
o do Estado. Desse modo, na adoo estatutria h ato jurdico com marcante
interesse pblico que afasta a noo contratual. Ademais, a ao de adoo
ao de estado, de carter constitutivo, conferindo a posio de filho ao adotado.1

LEITURA COMPLEMENTAR Adoo no Cdigo Civil de 1916. Requisitos. Efeitos. Adoo do


nascituro
Em
i portante sempre reportarmo-nos ao Cdigo de 1916, pois a Histria a mestra da vida e os
institutos jurdicos do passado em muito auxiliam na resoluo de problemas atuais. A adoo civil
ou comum era regulada nos arts. 368 a 378. Continuaram em vigor esses dispositivos para as ado
es no reguladas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Esse estatuto disciplina a adoo dos
menores at 18 anos e, alm dessa idade, por exceo, quando, ao completar 18 anos, o adotando
j estivesse sob a guarda ou tutela dos adotantes. No estatuto menorista, h rgidos procedimentos
a serem obedecidos e a adoo depende de sentena judicial. No sistema do Cdigo Civil de 1916,
a adoo era feita por escritura pblica, sem interferncia do magistrado. Tal procedimento, como
vimos, foi banido pelo atual Cdigo.
A adoo do Cdigo Civil antigo continuou aplicvel para quem tivesse mais de 18 anos. O art.
377, atinente a direitos sucessrios, fora revogado pela Carta Constitucional de 1988 (art. 227, 6) ,
que igualou todos os direitos de filiao, independentemente de sua natureza. Como percebemos, foi
rara a utilidade do instituto da adoo para os maiores de idade no passado. Analise-se, portanto, o
contedo da adoo civil, estatuda no provecto Cdigo, com a advertncia ora feita.
Outro ponto que merecia ateno prvia era a possibilidade prevista no Cdigo de 1916 de
adoo do nascituro, conforme expressa disposio no art. 372. Parte da doutrina entendia que
essa possibilidade fora revogada no somente em razo da nova ordem constitucional, que deter
mina que a adoo deve ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e
condies de sua efetivao por parte de estrangeiros (art. 227, 5), como tambm pelo fato de o
Estatuto da Criana e do Adolescente discriminar uma srie de exigncias estritas para adoo de
menores, a qual somente se perfaz por deciso judicial.
-

Adoo

285

Nesse sentido observou, com acuidade, Giovane Serra Azul Guimares (2000:34):

"Se uma criana ou adolescente s pode ser adotada com a interveno do judicirio, que
analisar cada caso, possibilitando um controle rgido sobre o trfico de crianas, quefoi uma
das razes, talvez a principal, que levou o legislador a limitar os casos em que se permite a
adoo internacional, no haveria qualquer fundamento para que se admitisse a adoo de
nascituro, ou seja, de uma criana, antes de nascer, pelas regras da adoo do Cdigo Civil,
ferindo completamente o esprito da lei. Em suma, com o advento do Estatuto da Criana e do
Adolescente, s existem duas modalidades de adoo, a de menores de 18 anos de idade, regida
pela referida lei, e a de maiores de 18 anos de idade, regida pelo Cdigo Civil, sem interferncia
da autoridade judiciria na adoo propriamente dita. No h mais a possibilidade da adoo
de nascituros, antes possvel nos termos do art. 372 do Cdigo Civil."
A respeito da adoo do nascituro, Arnaldo Marmitt (1993:26), demonstrando sufragar o mes
mo entendimento, aduz que o legislador estatutrio perdeu oportunidade para ser claro e com
pleto, pois em passagem alguma refere-se ao nascituro, deixando-o em situao de inferioridade
perante os menores, o que injusto e desproporcional. O corrente Cdigo tambm no se refere
questo. Sem dvida, a adoo do nascituro, se admitida, o que nos parece a melhor soluo,
deve ser feita, por analogia, de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, no podendo
prevalecer interpretao literal, nesse caso.
A adoo, no Cdigo Civil de 1916, lei eminentemente patrimonial, visava proeminentemente
pessoa dos adotantes, ficando o adotando em segundo plano, aspecto que j no admitido na
moderna adoo. Originalmente, o Cdigo disciplinou a adoo conforme tendncia internacional
da poca, isto , como instituio destinada a dar prole queles que no tinham e no podiam ter fi
lhos. A adoo somente era possvel, por exemplo, na provecta idade de 50 anos. A grande guinada
legislativa iniciada com a Lei n 3.133/57, que trouxe profundas alteraes para a adoo entre
ns. Slvio Rodrigues (1999:330) observa que foi esse diploma que passou a considerar a adoo
sob o prisma assistencial, tendo em mira a condio do adotado, representando, na realidade, uma
nova adoo, distante daquela disciplinada pelo legislador no incio do sculo. Essa lei de 1957
permitiu a adoo por pessoas de 30 anos, com ou sem prole legtima ou ilegtima. At ento, a
possibilidade de adoo restringia-se s pessoas sem filhos. Assim estatuindo, essa lei determinou,
na redao dada ao art. 377, do antigo Cdigo, que, quando o adotante tivesse filhos legtimos,
legitimados ou reconhecidos, a relao de adoo no envolvia a sucesso hereditria. Esse precei
to teve vigncia at a Constituio de 1988, pois o art. 227, 6, equiparou os filhos de qualquer
natureza, para todos os fins.
Caio Mrio da Silva Pereira (1996:229) observa, com acuidade, que essa adoo regulada pelo
Cdigo Civil antigo no podia observar to somente suas regras. Isso porque, ao estabelecer a Cons
tituio, no art. 226, 5, que a adoo ser assistida pelo Poder Pblico, no fez distino entre as
modalidades de adoo. Conclui:

'J\to pblico que , embora no subordinado a provimento jurisdicional, estar sujeito ho


mologao judicial, em processo de jurisdio graciosa, com audincia do Ministrio Pblico,
como pr-requisito para sua inscrio no Registro Civil."
Essa viso tinha lastro e era polmica. De qualquer forma, a adoo pelo Cdigo Civil de 1916,
de pouca utilidade, estava mesmo fadada ao desuso e, por isso, no mereceu maiores discusses
jurisprudenciais.
Eram caractersticas e requisitos dessa adoo nos termos do Cdigo Civil antigo:
1. adotante 16 anos mais velho que o adotando, com mais de 30 anos de idade;
2. se o adotante fosse casado, casamento com durao superior a cinco anos;

286 Direito Civil Venosa

3. duas pessoas no podiam adotar conjuntamente se no fossem marido e mulher;


4. adotando com mais de 18 anos;
5. o tutor ou curador podia adotar, depois de prestadas as contas;
6. escritura pblica;
7. possibilidade de adoo por estrangeiro sem restries.
A escritura pblica era da substncia do ato, conforme o art. 134, I. A adoo somente era
consumada com a averbao da escritura no registro civil (art. 29, 1, e, e 102, item 3, da Lei
n 6.015/73). No havia necessidade de interveno judicial. A adoo no podia ser subordinada
a condio ou termo (art. 375). Consoante o art. 2 da Lei n 3.133/57, no ato da adoo seriam
declarados quais os apelidos da famlia passaria o adotado a usar.
"O

adotado poder formar seus apelidos conservando os dos pais de sangue; ou acrescentando
os do adotante; ou, ainda, somente os do adotante, com excluso dos apelidos dos pais de san
gue" (pargrafo nico do art. 2).
A adoo civil, nessa poca, como manifestao bilateral de vontade, era ato de direito privado,
sem n
i terferncia do Estado, por meio do Poder Judicirio, como ocorre com a adoo estatutria,
cujos passos foram seguidos pelo atual Cdigo Civil. Nessa adoo civil no existia necessidade
de estgio de convivncia, nem restries para o adotante estrangeiro, residente dentro ou fora
do pas. Nesses termos, qualquer pessoa, independentemente de seu estado civil, preenchendo os
requisitos enumerados, podia adotar.
Dispunha o art. 368, do antigo Cdigo, que "s os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar".
Essa redao, como vimos, fora dada pela Lei n 3.133/57, pois na redao original do Cdigo
a idade mnima era de 50 anos. A inteno do legislador foi somente permitir a adoo de pes
soas que j tivessem atingido determinado grau de maturidade, diminuindo-se o risco de adoes
prematuras ou levianas. O solteiro, com mais de 30 anos, estava habilitado a adotar, enquanto o
casado, com a mesma idade, teria de aguardar cinco anos de durao do matrimnio (pargrafo
nico do art. 368). Por outro lado, o art. 370 dispunha que ningum podia ser adotado por duas
pessoas, salvo se fossem marido e mulher. Essa mesma disposio mantida no Cdigo de 2002,
que se reporta tambm unio estvel (art. 1.622). Nesse sentido, a adoo civil procura m
i itar a
natureza, assim como quando a lei exige diferena de idade pondervel entre adotante e adotado.
Tendo em vista o novo status da unio estvel, era perfeitamente aceitvel que companheiros nessa
situao, convivendo como marido e mulher, pudessem conjuntamente adotar maior de 18 anos,
por escritura pblica.
O consentimento do adotado, contudo, era imprescindvel, devendo constar da escritura pbli
ca. H julgados que admitiram o consentimento posterior escritura, mas no era a melhor solu
o, pois havia possibilidade maior de fraudes. De qualquer modo, qualquer nulidade decorrente
da falta de manifestao de vontade somente podia ser arguida pelo interessado.
Essa adoo, que no podia envolver menores, no rompia os vnculos do adotado com seus pa
rentes consanguneos, sendo apenas transferido o ptrio poder, hoje denominado poder familiar, do
pai natural ao pai adotivo, conforme o art. 378, limitando-se o parentesco resultante dessa adoo
ao adotante e adotado, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais do art. 183, II e V, do velho
Cdigo, ou seja, no podiam casar o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge
do adotante; nem o adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva, na forma do art.
376. No entanto, como sempre enfatizamos, a Constituio de 1988 equiparou todos os direitos de
filiao, sem qualquer distino, inclusive quanto aos filhos adotivos. Desse modo, j no podiam
ser admitidas as restries estampadas no Cdigo de 1916, aps a Carta de 1988. Na verdade, o
legislador posterior deveria ter-se preocupado com a questo da adoo como um todo e no uni
camente com a adoo de menores. Se equiparados os adotados civilmente, sem discriminao de

Adoo

287

13.4 Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente. Evoluo


Legislativa. A Lei da Adoo
modalidade, essa relao ter reflexos com relao a terceiros ligados ao grupo familiar, no mais
se limitando a adotante e adotado. H n
i congruncias no cotejo de ambos os sistemas que ficaram
relegadas interpretao dos tribunais. Melhor seria que simplesmente tivessem sido revogadas
as disposies do Cdigo Civil, no mais se permitindo a adoo de maiores por escritura pblica,
tendo em vista sua n
i utilidade e possibilidade de fraudes.
Como vimos, o art. 370 dispunha que somente o casal unido pelo matrimnio podia adotar
conjuntamente. No entanto, a lei permitiu tambm que o homem casado ou a mulher casada ado
tasse isoladamente. A mesma regra permanece no Cdigo de 2002, incluindo-se tambm os casais
em convvio estvel. Ambos os Cdigos no exigem o consentimento do outro cnjuge para adoo
isolada, soluo que no das melhores. Assim sendo, o cnjuge pode introduzir estranho no seio
da famlia, ainda que o outro consorte se oponha. No tendo a lei feito a restrio, no poder o
juiz faz-lo no caso concreto. Observa Marco Aurlio S. Viana (1998a:254) que h quem sustente
que o consentimento indispensvel em nome da paz e harmonia familiar e da vida conjugal, pois
um estranho introduzido no ambiente domstico. H tambm reflexos patrimoniais alimentcios
e sucessrios. Porm, em face do Direito Positivo, no h como se m
i por esse consentimento.
Os laos dessa adoo eram tnues na imitao da famlia biolgica, porque o adotado no se
desprendia totalmente de sua famlia originria, mantendo o parentesco, podendo manter o nome
primitivo, permanecendo tambm com a obrigao de alimentos com relao aos pais biolgicos.

Extino da adoo civil no Cdigo de 1916


Disciplinava o art. 373 que o adotado, quando menor, ou interdito, poderia desligar-se da ado
o no ano imediato ao que cessasse a interdio, ou a menoridade. Como essa modalidade de
adoo somente era facultada atualmente aos maiores, o dispositivo esvaziou-se.
De acordo com o art. 374, o vnculo da adoo civil extinguia-se por ato bilateral de ambas as
partes e nos casos em que fosse admitida a deserdao.
A extino bilateral se perfazia igualmente por escritura pblica. Tratava-se de resilio bila
teral da relao jurdica, por mera convenincia das partes. Notamos aqui mais um inconveniente
dessa forma de adoo que podia dar margem a fraudes e prejuzos a terceiros. A noo moderna
de adoo no mais se coaduna com o conceito de revogabilidade. Ao imitar a natureza, a adoo
deve ser irrevogvel. Como, no caso, a adoo era negcio jurdico entre maiores e capazes, a lei
possibilitava seu desfazimento. Acentuamos nesse ponto mais um argumento em favor da extino
dessa forma de adoo em nossa legislao, que no far falta alguma ao ordenamento. Alis, o
legislador do estatuto menorista deveria ter-se manifestado a respeito de sua revogao.
O art. 374 referia-se ainda dissoluo do vnculo da adoo nos casos em que fosse admitida a
deserdao. A deserdao possibilita, no direito das sucesses, que os herdeiros necessrios sejam
afastados da herana em sua poro legtima (art. 1.961; antigo, art. 1.741). Sua causa somente
deve ser declinada em testamento (art. 1.964; antigo, art. 1.742) e a excluso do herdeiro depende
de sentena judicial em ao movida pelo herdeiro institudo, ou quele a quem aproveite a deser
dao, onde dever ser provada a causa deserdativa, sob pena de ineficcia da clusula testament
ria (art. 1.965, pargrafo nico; antigo, art. 1.743, pargrafo nico). A matria pertence ao estudo
do direito das sucesses, onde deve ser aprofundada (ver nosso Direito civil: direito das sucesses,
Captulo 18). O art. 1.962 (antigo, art. 1.744) descrevia, em nmero fechado, as hipteses de de
serdao, que podiam ser utilizadas para a dissoluo do vnculo da adoo. Tambm tem aplicao
o art. 1.963 (antigo, art. 1.745).
As causas de deserdao utilizadas para a dissoluo do vnculo da adoo civil tambm de
viam ser provadas em ao judicial, sustentando-se uma das hipteses descritas nesses disposi
tivos. A legitimidade para essa ao era do pai ou do filho adotivo. Nessas situaes, portanto,
somente a sentena poderia decretar a dissoluo da adoo.

288 Direito Civil Venosa

Anote-se, de plano, que o presente Cdigo Civil no alterou, em princpio, a


filosofia e a estrutura do Estatuto da Criana e do Adolescente, sua competncia
jurisdicional e seus instrumentos procedimentais. Desse modo, mantm-se a atri
buio dos juizados da infncia e da juventude para a concesso de adoo dos
menores, havendo que se compatibilizar ambos os diplomas. O mesmo faz a Lei
da Adoo, a qual, na verdade, derroga os dispositivos sobre adoo no Cdigo
Civil porque pretendeu regular plenamente o instituto.
O Projeto do Estatuto das Famlias mantm a mesma sistemtica, traando
princpios gerais sobre a adoo e estabelecendo que a adoo de crianas e ado
lescentes regida por lei especial, observadas as regras e princpios deste estatuto
(art. 78, pargrafo nico) .
Como acentuamos, a Lei n 3.133/57 representa um divisor de guas na
legislao e na filosofia da adoo no Direito ptrio. Esse diploma aboliu o requi
sito da inexistncia de prole para possibilitar a adoo e diminuiu a idade mni
ma do adotante. A segunda inovao marcante em nosso ordenamento foi, sem
dvida, a introduo da legitimao adotiva, pela Lei n 4.655/65. Pela legitima
o adotiva estabelecia-se um vnculo profundo entre adotante e adotado, muito
prximo da famlia biolgica. O Cdigo de Menores, Lei n 6.697179, substituiu
a legitimao adotiva pela adoo plena, com quase idnticas caractersticas. Por
um perodo, portanto, tivemos em nosso sistema, tal como no Direito Romano,
duas modalidades, adoo plena e adoo simples. Esta ltima mantinha em
linhas gerais os princpios do Cdigo Civil. A adoo plena, que exigia requisitos
mais amplos, por outro lado, inseria o adotado integralmente na nova famlia,
como se fosse filho biolgico. O assento de nascimento era alterado, para que no
fosse revelada a origem da filiao, substituindo-se os nomes dos avs.
No sistema atual do Estatuto da Criana e do Adolescente j no h distino:
a adoo dos menores de 18 anos uma s, gerando todos os efeitos da antiga
adoo plena. O estatuto menorista posiciona-se em consonncia com a tendn
cia universal de proteo criana, assim como faz a Constituio de 1988, que
em seu art. 6, ao cuidar dos direitos sociais, refere-se maternidade e infn
cia. Nos arts. 227 e 229 so explicitados os princpios assegurados criana e ao
adolescente. O Estatuto da Criana e do Adolescente, especificamente quanto
adoo, descreve que a criana ou adolescente tem direito fundamental de ser
criado e educado no seio de uma famlia, natural ou substituta (art. 1 ) . O estatu
to considera a criana e o adolescente sujeitos de direito, ao contrrio do revoga
do Cdigo de Menores, que os tratava como objeto da relao jurdica, deixando
mais claro o espectro de direitos subjetivos. O princpio fundamental, porm, o
da manuteno sempre que possvel da famlia natural, junto da qual a criana e
o adolescente devem prioritariamente permanecer, ressalvada a absoluta impos
sibilidade, demonstrada por deciso judicial fundamentada, como reza o art. 1 ,
1 da Lei da Adoo. Nem precisaria a lei diz-lo.

Adoo

289

O art. 2 do ECA considera criana, para efeitos do estatuto, a pessoa at 12


anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos. Suprimiu
-se o termo menor, que teria recebido conotao depreciativa na referncia do
Cdigo de Menores. O pargrafo nico desse dispositivo dispe que essa lei se
aplica excepcionalmente s pessoas entre 18 e 21 anos de idade. O art. 25 define
como famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes. Define-se a tambm como famlia a unidade monoparental, isto ,
aquela dirigida somente pelo pai ou pela me. O pargrafo nico desse artigo, in
troduzido pela Lei da Adoo, conceitua tambm a famlia extensa ou ampliada,

"aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal,
formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e
mantm vnculos de afinidade e afetividade." Essa famlia ampliada ter prefern
cia na adoo, conforme o caso concreto.
Ao lado da famlia natural, coloca-se a entidade denominada famlia substi
tuta. A alternativa da famlia substituta para o menor deve surgir somente quan
do todas as possibilidades de manuteno do infante em sua famlia natural se
esvaem. Desse modo, a colocao do menor em famlia substituta medida ex
cepcional de proteo destinada a amparar as crianas e adolescentes cujos di
reitos fundamentais se encontram suprimidos ou ameaados. Nessa situao se
inserem os menores em estado de abandono. Nesse sentido, dispe o Estatuto da
Criana e do Adolescente que

"a colocao em fami1ia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou ado


o, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos
termos desta lei" (art. 28).
A colocao em famlia substituta dever sistematicamente verificar o inte
resse do menor, que ser ouvido sempre que possvel, levando-se em conta o grau
de parentesco e grau de afinidade ou afetividade, a fim de evitar ou minorar as
consequncias decorrentes da medida. O maior de 12 anos de idade ser neces
sariamente ouvido, como dispe o