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DERECHO CONCURSAL1

PRIMERA PARTE

El derecho concursal: concepto y evolución histórica

I.- Ideas previas

A.-- La responsabilidad patrimonial

Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la


responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una
prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder coactivo del acreedor.

En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen únicamente de los delitos. La


deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensación
pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el
demandante de esa compensación y los miembros de su clan familiar tienen
de agredir al deudor en virtud de la pérdida de la paz. Cuando, más adelante,
las obligaciones nacen también de los contratos, la distinción entre deuda y
responsabilidad aparece más acentuada: la deuda es el deber de una persona
que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el
sentido de sumisión al poder jurídico del acreedor, no nace sino en virtud de
un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se
crea por la dación de un rehén o de una prenda.

Idéntica distinción se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas


de debitum (deuda en dinero) y de obligatio (garantía; fianza): el
obligatus no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehén
para asegurar que será cumplido el debitum. Pero, mientras que el debitum
puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la obligatio sólo
nace si se especifica a través de un acto formal (nexum, contrato de venta;
sponsio, promesa solemne sobre una persona, etc.).

La distinción entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales


distintos, se ha mantenido en la terminología jurídica de todos los países. Tal
distinción, en sede teórica, es clara en nuestro Código Civil (ver artículos 1438
y 2465)2.
1
Apuntes de Clases basados en las siguientes obras: “Derecho Concursal”, del autor Juan Esteban Puga Vial,
Editorial Jurídica; “Curso de Derecho de Quiebras”, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurídica; “Manual de
Derecho Comercial”, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval López, Editorial Jurídica; “Derecho Mercantil”, del autor
español Guillermo Jiménez. Sánchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los alumnos de la Universidad de
Las Américas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica.
2
Artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Art.2465 del Código Civil: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos
los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,

1
El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el
Derecho concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial
universal por deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al
artículo 2465 del Código Civil. Y ello implica una sujeción del patrimonio del
deudor: si la prestación objeto de la obligación no se cumple, el perjudicado
puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfacción de la
obligación no cumplida o su equivalente.

B.- Incumplimiento e insolvencia

Si el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situación


que se refiere a una relación concreta.

La insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica.


La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un
deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un
deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una
parte, le es imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una
insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción
debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad.

Mas el problema de la insolvencia es el de cómo se comprueba. A veces, se


manifiesta por la indicación del contenido patrimonial de determinadas
personas, como es el caso de los comerciantes, a través de libros de
contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el estado
de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara (art.42 C. de
C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las
deudas que sobre él pesan, normalmente se manifestará por el
incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimológicamente, la palabra
insolvencia proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el
incumplimiento se generaliza, da lugar a la situación de insolvencia.

La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior,


entre otros modos, mediante la cesación en los pagos. Mientras que la
insolvencia es una situación patrimonial, el incumplimiento es un concepto
jurídico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C.- Ejecución

El débito impone la obligación al deudor de realizar un comportamiento que


puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se hará efectivo por voluntad
del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio
de los órganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfacción
por equivalente, mediante la ejecución. La ejecución se configura como un
medio de agresión sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al
acreedor en una posición semejante a la que tendría lugar en el caso de que el
deudor hubiese cumplido voluntariamente.

designados en el artículo 1618”.

2
La ejecución puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de
ejecución aislada, que se promueve para la efectividad de una obligación
determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y
en el campo general o de ejecución universal, que se da cuando existe una
pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente
una pluralidad de acreedores. En esta última situación, el procedimiento de las
ejecuciones aisladas significaría necesariamente, para algunos acreedores, la
imposibilidad de satisfacer su derecho de crédito, mientras que otros (los más
astutos o veloces, audaces o próximos al afecto del deudor común) percibirían
íntegramente sus créditos.

Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización


de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento
de una normativa especial: el Derecho concursal (con-currere: correr
conjuntamente). Al estímulo individual o egoísta propio del sistema de las
ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el régimen del azar o
del favor debe sustituirse por el de comunidad de pérdidas y el tratamiento
paritario (par condictio) de todos los acreedores, cuando el patrimonio del
deudor no basta para satisfacer a todos ellos íntegramente sus créditos.

II.- Historia de los procedimientos concursales

A) Derecho Romano.-

En el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía


proceder, mediante autorización del magistrado, contra la persona del deudor
(manus injectio), a quien podía matar, mantener en esclavitud (servi loco)
o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium); concurriendo
varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permitía, si nadie ofrecía
rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división del deudor (partes
secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa del
deudor podía intervenir un tercero (vindex), liberándolo de la manus
injectio, contrayendo la obligación de indemnizar al acreedor y resarciéndole
inmediatamente del importe de la deuda.

Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse


paulatinamente la crueldad de la institución anterior hasta la transformación
del procedimiento ejecutivo de personal en real (non corpus debitoris, sed
bona obnoxia). Surgen así dos procedimientos complementarios: la missio
in bona, por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a
instancia de los demás acreedores para que tomara posesión del patrimonio
del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservación; transcurrido un
determinado plazo, tenía lugar la bonorum venditio sub hasta, por la que
se nombraba magíster a un acreedor, cuya misión era la de vender la

3
totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien
era considerado ficticiamente sucesor universal de aquél, cobra los créditos
del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como
precio de venta. El deudor sufría una capitis deminutio (pérdida de los
derechos civiles), acarreándole la infamia.

Más adelante, en la época de Trajano, se crea el procedimiento de la


bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y
favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impúberes o pródigos) con
objeto de sustraerlos del carácter infamante del procedimiento anterior. A
través de este último, la sucesión universal se sustituye por la venta de los
bienes individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la
autoridad y sin la formalidad de la pública subasta, pero bajo la vigilancia de
los acreedores. El precio recabado se dividía entre los acreedores en
proporción de sus créditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de
cada uno.

Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier
deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentándose ante el magistrado
y declarando en forma solemne que ponía sus bienes a disposición de los
acreedores, haciendo cesión de ellos en pago de sus créditos. Se le concede
un trato más benévolo al deudor, permitiéndosele incluso retener parte de los
bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades
económicas, el llamado beneficium competentiae.

El Derecho justinianeo3 introduce el pignus judicati causa captum, por el


que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al
deudor, afirmándose de modo definitivo el carácter patrimonial del
procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia venta
judicial.

En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal tuvo


siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuación de la
autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

B.- Derecho Intermedio.-

Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que
desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la
que se presenta como continuadora del Derecho romano y que concibe la
ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo
el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de
sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a
colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la
continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el
quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado

3
Justiniano, Emperador romano de Oriente (527-565 d.C)

4
corresponde la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la
naturaleza pública del procedimiento.

Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad


Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El
nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solían
solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores,
sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se
encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el
banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante.
Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente,
en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la
manifestación externa de la situación de insolvencia se revelaba con
frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudor ejecuta
encontrándose en tal estado: el engaño para sorprender la buena fe de los
que con él contratan, y conservar así el crédito, y la ocultación o fuga para
sustraerse a la persecución de sus acreedores. Nuestro vocablo “quiebra” se
acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por implicar un
quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la
actividad mercantil.

En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a


toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el
Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.) y
persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor común. El ius
mercatorurn despliega así su más despiadado rigor en relación con el
comerciante cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal
y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qué punto
y a qué precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crédito y gozar
de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de
autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene
una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se
introduce derogando el principio prioritas tempore, la par condictio
creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se
sustituye por la presunción de fraude.

En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución


concursal es el Código de las Siete Partidas.4 Así, en la Partida V del Código
alfonsino se regulan instituciones tan características de la quiebra como la
cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la
graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga
del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en
diversas Leyes de Cortes, existían ciertas referencias concursales, centradas
casi fundamentalmente en aspectos penales.

4
En la capitanía general de Chile se aplicaba la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), cuya
reglamentación se remitía a las Siete partidas.

5
C.- Derecho moderno

Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a


través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se
extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos. No aconteció lo propio en
Alemania en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del autor
español Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum
concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos
causatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado sistemático
que sobre la quiebra se publicó en el mundo.

De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la
corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho
estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de
la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por
la autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado,
que trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay
encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la
constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las
solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la
curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre
los acreedores el producto.

En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se
desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes
españoles, y se alude constantemente a la práctica de los Tribunales. Las
Ordenanzas de Bilbao de 17375 suponen un cambio de rumbo en la regulación
del procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula
sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los
comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados
por infortunio y quebrados fraudulentos.

Con la publicación del Código de Comercio español de 1829, se confirma la


distinción entre comerciantes y no comerciantes, para someter al
procedimiento de quiebra sólo a los primeros, y se establece la separación de
los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando no de forma
tajante.

D.- Derecho concursal en Chile

Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de


nacer Chile a la vida republicana.

Uno texto no mencionado, era la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias


(1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho
texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de

5
Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en Chile hasta la dictación del decreto ley sobre juicio ejecutivo del año
1837

6
Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las “Siete Partidas” como
reglamentación supletoria.
La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de
Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el Decreto
Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de
acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y
se aplicaban indistintamente a todo deudor.

El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos


interpretativos de la actual legislación. Algunas notas son interesantes, como
la prevista en el artículo 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en
un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra como equivalente a estado de
impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero
sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta
reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas
normas se incorporaron en buena forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las
de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de
acreedores.

Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en


1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil
trató del pago con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la
prelación de créditos y de la acción pauliana.

En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta


las quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las
Quiebras, recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés, sino
que también del Código de Comercio español de 1829.

El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los
redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la
cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa a la
sazón.

Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán
hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u
ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado
persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”.

En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió-


en el Código de Comercio francés según el texto de 1838.

Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas
(bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía
ordenarse el arresto preventivo del cesante).

Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en


1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas
procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del
Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las

7
Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y
complementar las normas del Código de Comercio.
En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la
legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29 de
enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas
pertinentes del Código de Procedimiento Civil.

Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar que
se establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque
siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la
Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de Comercio, se
recurría a los síndicos privados. También, se reglamentan orgánicamente los
convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio
preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio
simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo
judicial sin regularlo debidamente.

Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de


seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la
reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de 1960).

En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de


Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones más importantes de
esta última ley, cabe señalar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General
de Quiebras, creándose un organismo meramente controlador, la Fiscalía
Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó a llamarse Superintendencia
de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de
supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos. Se modifica el sujeto
pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo
aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola
(art.41).

En 2005, se dictó la Ley N° 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras,


cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la
administración privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar
mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta ley
reglamenta con mayor especificidad los ámbitos de competencia de los
síndicos privados de quiebra, su forma de designación, sus honorarios,
incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias
a la Superintendencia del rubro.

El 29 de noviembre de 2005, se dictó la Ley 20.073, que modifica en materia


de convenios la actual Ley de Quiebras N° 18.175.

Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005,


que incorporó la Ley N° 18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.

8
SEGUNDA PARTE

De la causa material del derecho concursal o de la


insolvencia o cesación de pagos

I.- Generalidades

La cesación de pagos, es el hecho económico social que demanda el


nacimiento del derecho concursal como una reglamentación relativamente
autónoma dentro del ordenamiento jurídico general.

La cesación de pagos es una situación que involucra todo el patrimonio del


deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de
todos sus acreedores y de la comunidad en general. Es un desarreglo
patrimonial.

Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos


patrimoniales, a saber, la cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de
los negocios del deudor y la quiebra.

Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v.gr., arts.2163 N°6,
1496 N°1, 1617 N°2), insolvencia o insolvencia notoria (v.gr., arts. 155, 1355,
1496, 1522, 1578 N°3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y
mal estado de los negocios del deudor (arts.155, 157, 1616, 2468). El Libro IV
del Código emplea las locuciones cesación de pagos (arts.1271 N°6, 1305,
1306, 1307, 1318, 1320, 1466 N°1, 1467 N° 6) y mal estado de los negocios
del deudor (art. 1319 inciso final).

Todas estas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que


impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos.

Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con la tesis que hasta hoy
se enseña en el sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo
entre activo y pasivo6. Dicha concepción no tiene fundamento ni dogmático, ni
etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal de la voz
insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín
solvens, solventis, que significa acción o efecto de solventar, voz esta
última definida como “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren”,
vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga.
Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como
lo señala el art.1567 N°1 del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico
cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo único
6
Esta tesis viene de la jurisprudencia francesa, y hasta hace poco sustentada por Guyenot, quien afirmaba que “es
indudable que la noción de cesación de pagos no puede confundirse con la insolvencia. El insolvente es el deudor que
no paga porque su pasivo supera su activo, mientras que el comerciante en estado de cesación de pagos puede ser
solvente; la liquidación de sus bienes puede bastar, a veces, para reembolsar a sus acreedores. No es pues la
insolvencia lo que crea el estado de cesación de pagos sino la pérdida del crédito, y el crédito no se pierde porque se
deba mucho sino porque no se paga a los acreedores que reclaman lo que les es debido, aun cuando se trate de un
solo acreedor que reclame una sola deuda” Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial.

9
definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la
compensación del patrimonio del deudor.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un


individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de
sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus
posibilidades”.7

Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio


tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e
íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales. Además, el
desequilibrio aritmético es, por otra parte, un fenómeno interno que por ser tal
no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor. El derecho es una
disciplina de conductas exteriores y a los efectos de determinar si las deudas
podrán ser o no pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe
tenerse muy en cuenta no sólo el monto del activo, y en especial modo, del
activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor. Bien puede
ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante,
esté en condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales;
asimismo, es muy posible que estando en una situación inversa no sea capaz
de desinteresar a sus acreedores.

Otro tanto ocurre con la expresión mal estado de los negocios, que
emplea habitualmente nuestro derecho común.

De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la


institución de la cesión de bienes (art.1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con
ocasión del establecimiento de la acción revocatoria o pauliana (art. 2468 del
C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual también se
recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar
que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar.

Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial


cuando hablamos de deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero
referido a los deudores calificados del artículo 1285 (ex 41 de la LQ). Sin
embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los
arts.1305 y ss. del Código es común a los deudores calificados y a los que no
lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha
de cesación de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al
vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los deudores no
calificados también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para
deudores típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y
compañías de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean
indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia.8

C.Talca, 11 de enero de 1916, R., t 14, sec 1ª, pág.147, y también C.S., 11 de diciembre de 1937. R., t.35, sec.1ª,
pág.248.

8
DFL 3 Ley General de Bancos, emplea la expresión “cesar en el pago” (art.121) o tener “problemas de solvencia”
(art. 122) o “solvencia necesaria” (art. 130). El DFL 251, sobre Compañías de Seguros, habla de “solvencia de la
Compañía” (art. 79).

10
En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de
deudores calificados como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó
a la categoría de deudores calificados a quienes ejercen actividades
típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también que
las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son
equivalentes o sinónimas de cesación de pagos, de forma que durante el
desarrollo de este curso la emplearemos como términos homólogos.

Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota
clarificatoria de la expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro
medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto
principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v.gr., está en
quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea también como el proceso
de quiebra o juicio de quiebra (v.gr. art.1251 ex 1° LQ). Otras veces se la usa
como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, así, de Derecho de
Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a
insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v.gr. Zutano
está quebrado), sino que también en algunas disposiciones legales vigentes o
derogadas. Así el art.1405 (ex161) del Código de Comercio en la regulación
del sobreseimiento temporaldice el estado de quiebra. Este empleo como
analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el
Código Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no
siempre en términos claros y distintos.

II.- La cesación de pagos y el bien jurídicamente tutelado

Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos


derecho concursal, es porque algún valor o bien deviene resentido por la
insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurídicamente tutelado por
el derecho concursal en general y por la quiebra en particular.

Corresponde, en consecuencia averiguar acerca de este bien jurídico tutelado.

La cesación de pago es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer


en integridad y oportunidad los créditos
que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva plena
capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo
que constituye un fenómeno para que el insolvente recurra a expedientes
torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva
artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado,
padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una
alteración en sus posiciones relativas frente a aquel, pues aquellos más
poderosos, sea por sus condiciones personales o por las características
objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse
en desventaja de sus congéneres.

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De las consideraciones procedentes se obtienen los tres principales bienes
resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la
igualdad jurídica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del
mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que
denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”.

El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es


la seguridad del crédito publico. Históricamente el sistema concursal
moderno surge en las republicas italianas de la Baja Edad Media (1453-1492)
como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste
a la regulación de actividades y personas cuya herramienta fundamental era
el crédito, tanto de dinero como de mercaderías y, más allá del crédito, la
buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes.

La seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el


Estado, habida consideración la significación del crédito en la economía
moderna, y la represión penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia,
sino que el desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio-sean
activos, pasivos o intermediarios-, desempeño que durante la vida comercial
de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al
secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su
consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al secreto y
entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histórico
del agente crediticio o profesional del crédito. En otras palabras, si bien desde
la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es
sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que
constituye la sentencia de apertura o declaración de quiebra, declaración esta
que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad
crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos
concursales, del repertorio de tipos de los arts. 1466 y 1467 del Código de
Comercio, no están asociados necesariamente al hecho de provocar o
incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia
o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la
buena fe crediticia o mercantil9 y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de
dicha seguridad del crédito público, aunque sin duda la misma insolvencia es
caldo de cultivo para los delitos concursales más graves contra dicho valor de
la seguridad del crédito público.

En suma, la insolvencia es solo una condición para investigar la vida de


quienes la ley reputa significativos en el comercio del crédito público, pero no
es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas practicas de
dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su
vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho
objeto jurídico que causan, incrementan o se cometen a propósito de la
insolvencia.

9
Esta tesis, recién ha sido acogida por nuestra jurisprudencia hasta ahora muy influida por la doctrina española en
términos de que los delitos concursales atentaban contra el patrimonio. En un fallo reciente de la C. Apelaciones de
Santiago se sentaron dos principios novedosos: a) que los delitos de quiebra no son delitos contra el patrimonio, sino
contra la fe pública crediticia, pues no están esencialmente asociados con la insolvencia, b) que los delitos de quiebra
culpable no son figuras culposas, sino dolosas. Ver Gaceta Jurídica N° 205, págs.132 y 133, julio de 1997.

12
El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra es la igualdad
jurídica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto
pacifico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien aún es la naturaleza
jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho principio está
consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que expresa: “Los acreedores,
con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos,
inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les
satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo,
a prorrata, cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos….”.

Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de
derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones
jurídicas entre particulares, sin avanzar más que eso. Cabría señalar que la
par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues solo
puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa
para un tercero que no es parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una
compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante del acervo al
tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán impagas
a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato
es legitimo entra ambos, sin embargo ser ilegitimo respecto de C, quien podrá
instar por la revocación del acto. ¿En base a que principios privados puede C
obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la
par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre
las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el
patrimonio de una de ellas o de ambas.

Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como


necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir
que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto,
particularmente dentro de la noción más moderna de orden público
económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una
norma de orden público no contemple la nulidad del acto por ilicitud del
objeto, sino su revocación (o, como, veremos, la inoponibilidad del mismo);
ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al violar
la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no
sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los
principios del art. 10 del Código Civil.

En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de


interés colectivo o de orden público.

Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la
macroeconomía, al sistema crediticio global y a la circulación misma de la
riqueza o al funcionamiento mismo de la colectividad, valor que
genéricamente denominamos “de la sana fluidez macroeconómica”. En este
caso el ordenamiento de la situación no puede ser confiado a las normas
privatisticas; muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad
de garante del bien común, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de
la seguridad del crédito público, su intromisión es de naturaleza
eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que

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ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas
empresas (v.gr., los bancos comerciales, las compañías de seguros, etc.).

En resumen, la cesación de pagos resiste la par condictio creditorum; la


transparencia en la actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito
público, y, por último, la fluidez de la actividad económica. El primer valor
estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de naturaleza
privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público,
pues de refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas
atribuyen al Estado en cuanto garante del bien común.

III. Teorías acerca de la cesación de pagos

Existen diversas corrientes interpretativas acerca de la noción “cesación de


pagos”, que pueden agruparse fundamentalmente en tres grupos principales:
la teoría materialista o restringida, luego la teoría intermedia, y, finalmente la
teoría amplia o moderna.

Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o


cesación de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en
concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo que para efectos prácticos,
que es lo que nos interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.

A.- Teoría materialista o restringida.-

Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con el


incumplimiento de una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho
incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado
patrimonial.

Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio Francés, donde
se requería que el deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese
mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores
no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligación sea
mercantil.

En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha


recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el
denominado deudor del art. 1285 (ex 41 de la LQ) (aquel deudor que
desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera
que esta teoría tiene especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo
mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden. 10
10
Históricamente el sujeto pasivo de la quiebra era cualquier deudor. Pero en la práctica la aplicación que se le dio al
instituto a partir de la Ordenanza de 1673 y de las interpretaciones que de ella hicieron los redactores del Código de
Comercio de 1807, el instituto quedó restringido a sólo los mercaderes, aplicándose a los deudores comunes un
conjunto de normas y principios reunidos bajo la denominación de decofiture. En Chile siempre han existido procesos
concursales para deudores no comerciantes, tanto durante la época en que pertenecía al Imperio Español, como a los
albores de la República. Las ordenanzas de Bilbao aplicaban a los comerciantes con exclusividad. La primera
legislación concursal estrictamente chilena, esto es, el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que reglamentaba
también convenios judiciales y la cesión de bienes, era de aplicación común. Sólo con la promulgación del Código de

14
Los principales argumentos en que se sostiene esta doctrina son los
siguientes:

a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las


obligaciones, base esencial del crédito y deber ineludible del
comerciante, cuya violación no debe excusarse.

b) Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador


más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del
estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que
pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo.

c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun


insignificante, lejos de destruir la presunción de impotencia para los
pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios
incumplimientos y por sumas elevadas”.

d) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como


incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien cesó de
los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones.

Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada


por el común de la doctrina y legislación comparada, replicándola con los
siguientes argumentos:

1) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación


sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el
comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que
amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento,
objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor
incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y
especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago
como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurídico-
económicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la
infracción de grado tal que justifique su represión judicial.

2) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea


impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia
de accidentes en la vida mercantil y económica que crean
coyunturas pasajeras que impiden el pago integro y oportuno de
las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta
de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un
congelamiento temporal de depósitos en monedas extranjera, o, lo
que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos
estrictamente personales del deudor con alguno de sus
acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).

Comercio de 1865 la quiebra como tal quedó restringida a los comerciantes. Luego con la dictación del Código de
Procedimiento Civil de 1902, se volvieron a unificar normas procesales para la quiebra y el concurso civil, lo que
siguió en la Ley N° 4.558, que constituye nuestro primer texto especial y orgánico de derecho comercial.

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3) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta
frente a otros pagos de obligaciones más cuantiosas del mismo
obligado, lo que está revelando es precisamente la capacidad de
pagar y no lo apuesto; se están insinuando motivos distintos de
la insolvencia para no pagar.

4) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión


cesación de pagos, cabe replicar que ella no responde a una
terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución
técnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al
elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay que
considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento
histórico.

B.- Teoría intermedia o ecléctica.-

Esta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por nuestra
legislación, postula que existe cesación de pagos en tanto exista un
patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho
estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por
intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, cualesquiera que
sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos)
materialmente.

No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la


teoría anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un
estado, una situación y no un hecho aislado (el cumplimiento). En la práctica,
eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento,
está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial
general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis
permanente y general, no puede abrir el concurso.

Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se


advierten sus deficiencias.

En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del
sistema jurídico concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea
más expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho
concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 N°1°), como muchas otras
legislaciones, consagra como causal caducidad de los plazos o de vencimiento
anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto,
es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley común no prescribe
medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta más sencillo
acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado
recurriendo a la norma aludida.

En segundo lugar, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser
evidente el estado patrimonial crítico, se tenga que aguardar al primer

16
incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen concursal, sin
embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este
ordenamiento pretende tutelar.

C.- Teoría amplia o moderna

Esta teoría sostiene que la cesación de pagos es un estado patrimonial que se


caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos
en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se
manifieste.

La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado económico del deudor


caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las
obligaciones que lo gravan. Esta situación patrimonial debe ser permanente,
lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que
comúnmente se recurre en la actividad mercantil.

La expresión cesación de pagos no significa, en consecuencia, una


interrupción o detención en los mismos, sino un estado patrimonial de
imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o
situaciones indiciarias o reveladoras difíciles de enumerar taxativamente.

Según esta noción, la determinación de los hechos reveladores del estado


patrimonial crítico queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar
este conjunto de situaciones indiciarias y decidir la aplicación de la institución
tutelar sólo cuando llega al convencimiento de que en el hecho se ha dado la
situación patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurídicamente
resguardado.

Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela están destinados a


resguardar un bien jurídico que trasciende el interés del acreedor individual,
por lo que resulta necesario determinar su aplicación tan sólo cuando existe
una situación que comporte un ataque a dicho bien resguardado.

Lo que interesa es si el deudor con sus bienes, puede hacer frente al pasivo
que se le hace exigible. Si no puede superar tal situación, el deudor se
encuentra en estado de cesación de pagos y en tal caso es necesario recurrir
a la liquidación de sus bienes, de acuerdo al procedimiento de la quiebra,
como defensa de orden colectivo de mayor eficacia que las tutelas
individuales.

Las consecuencias prácticas de la adopción de las teorías enunciadas son


de mayor importancia, porque de ello depende que la quiebra se aplique con
toda facilidad ante un simple incumplimiento de obligaciones o que se haga
uso de ella restrictivamente, como institución sancionatoria del derecho
patrimonial, ante la situación de impotencia de pagar general y permanente
que afecta al deudor.

17
IV.- Definición de cesación de pagos

Acogiendo la teoría amplia, podríamos definir la cesación de pagos o


insolvencia diciendo que es un estado patrimonial vicioso y complejo que se
traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de
modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o
potencialmente, los compromisos que lo afectan.

Expliquemos esta definición.

a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación


más o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el
incumplimiento de una obligación singular.

b) Además es un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien


por sí mismo no configura un ilícito, pues no implica necesariamente
una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil en expedientes
dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo
sufre sanear legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o
anormales pero lícitos.

c) Es un estado complejo. Esta circunstancias atiende a la circunstancia de


que su exteriorización no es un hecho simple, aun cuando sus “hechos
reveladores” lo sean (v.gr., el incumplimiento de una obligación). El
patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y
son independientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos
de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de
una infracción a una obligación o por la sola apreciación de un balance
(que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del
crédito de que goza el deudor, de las perspectivas futuras de mercado,
etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión más o
menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su
activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de
mercado, su capacidad productiva, etc.

Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de


pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la
apreciación de diversos hechos particulares que tienden a demostrar
que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería
en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la
imposibilidad no sea general”.11

d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo


exigible correlativos. Esta es la manifestación económica específica de
la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores
rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba
práctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la
insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y pasivo a
secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción

11
C. Suprema. G.1914, 2° sem. N°306, pág.885

18
a valores comunes del pasivo y del activo que dé un resultado negativo,
para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello es imposible, pero
el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la
manifestación externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad
para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo
exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo
y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo
exigible sí que se puede advertir externamente por muchos medios
distintos del expediente de la liquidación previa de los valores
correlativos del activo y pasivo.

No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que


éste sea bastante para ir cubriendo los créditos que devienen exigibles.

A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa


pesquera cuyas embarcaciones están especialmente diseñadas para la
captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante,
lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha
empresa tiene un recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias
embarcaciones. Pero la desaparición de los cardúmenes no sólo
implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la
demanda de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el
patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este
último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de
apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones
caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvará
probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces,
una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de
pagos, pues los barcos serán de difícil o ruinosa realización. En el
período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las
perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el
período de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las
existencias de la empresa, dada la difícil realización de éstas, se estará
viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades
podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo
exigibles.

e) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya


dicho, que existan incumplimiento efectivos para que haya cesación de
pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio
permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad.

d) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el


incumplimiento generalizado que implica la insolvencia debía provenir
de una situación objetiva del deudor o podía responder a su omisiva
arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar no lo haga por sola
desidia. Esta variación fue defendida por el autor italiano Provinciali,
quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho,
jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus
acreedores.

19
V.- Características de la cesación de pagos.

Las características de la cesación de pagos son sustancialmente cuatro, a


saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad.
a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el
mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de
las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Por
este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como
un hecho aislado (incumplimiento).

b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos,


es que tenga cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una
peculiar estabilidad, de forma tal de que no se trate de un accidente temporal
que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo.

c) Objetividad: La objetividad significa una obligación para el juez de


adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los
bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema
probatorio que veremos más adelante.

d) La insalvabilidad: Esta característica ya está incorporada en las


precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de
ser, en la práctica, muy importante. Vamos a su explicación.

Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal,


que confluían en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un
valor de derecho privado de orden público (la par condictio) y la otra orientada
a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de cierta
entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos
casos se requiere además que la misma revista cierta desesperación o
insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al punto que la empresa no
pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios
medios, le permite superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable
de la situación concreta, habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio
(v.gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crédito del deudor, su
capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y
sí, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una
imposibilidad de remontar el desarreglo, sólo entonces habrá que proceder
mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el
contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un
patrimonio de cesación de pagos. En Chile, este criterio se ha adoptado para
las empresas bancarias, entre otras.

VI.- Prueba de la cesación de pagos. Teoría de los hechos


reveladores

20
Como hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero
jurídicamente, dentro de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición
al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como
antecedente de su pretensión.

El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su


naturaleza compleja, que en sí es de muy difícil prueba. No es posible conocer,
al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial;
simplemente no es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan
tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia.

Estos hechos (v.gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la


solicitud de créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son
la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por el
significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber,
la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas
presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos.
Dichos hechos, que constituyen “ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas” (art.47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a
representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio
(presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro
ordenamiento demanda para que constituya plena prueba (arts.426 del C.P.C.
y 1712 del C.C.).12

Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más
límites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que
podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce nuestra
legislación.

Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos


reveladores de la cesación de pagos” o simplemente “hechos reveladores”,
terminología casi universal que también emplearemos nosotros.

Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe
insolvencia, es del mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de
los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de
la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas
manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y
univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en
general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se
produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la
crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando
mayor motivo para la ocurrencia de ilícitos, se están exponiendo o arriesgando
más los valores tutelados por esta disciplina.

Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las


reglas generales en materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a
la postre harían ineficaz el sistema. De allí el atractivo de los hechos
reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de
12
El art. 426 del C.P.C. requiere que para que una presunción sea plena prueba debe ser grave y precisa. El art.1712
del C.C. requiere que las presunciones deberán ser graves, precisas y concordantes.

21
pagos, y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando
las experiencias pasadas para alcanzar una buena técnica legislativa.

Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al


deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra.
Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial
aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de
prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios
(hechos reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con
desconfianza por el legislador.

Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema


de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en
breve tiempo, y, por la otra, la debida consideración que se debe tener con los
bienes y la persona del deudor.

Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas
como las del derecho galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano
(causal genérica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en
general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar
o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera
instancia a la comunidad de acreedores.

La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso,


por nuestra legislación: fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos
de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho
revelador para decretar la apertura del concurso.

VII.- La cesación de pagos y el incumplimiento de una


obligación.

Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos señalar las diferencias y


la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones.

a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una


conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un
estado patrimonial, es una condición del deudor. Por lo mismo, no es
extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista
cesación de pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no
haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial
la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la
imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”,
esto es, no sólo a su vencimiento, sino con medios normales de
cumplimiento.

b) En segunda lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una


infracción directa a una norma jurídica; en cambio la insolvencia en sí,
como lo ha señalado la jurisprudencia, no es un ilícito, pues no implica

22
por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no
significa una sanción de las contempladas en el derecho privado para el
cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se
sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del
deudor.

c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su


acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio
ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor
sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo
obtenido con lo producido por la liquidación del haber del deudor.

d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses


preponderantemente privados; no así la insolvencia. No es efectivo que
el incumplimiento de una obligación no comprometa también el interés
público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el
interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma
secundaria e indirecta el interés público. El interés público en la
violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado
también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que
es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene más significado que
eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores amenazados,
son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se
exponen, por lo cual hasta el interés particular de los acreedores
vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho
orden.

VIII.- La cesación de pagos en la legislación chilena

No existe un concepto unitario para todos los efectos concursales. Sin


embargo, no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio
como el legislador de la Ley N° 4.558 (que en esta materia es seguida
sustancialmente por la Ley N° 18.175 en vigor, incorporada al Libro IV del
Código de Comercio por la Ley N° 20.080), estimaban la quiebra (y los
convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su
acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor
que le impide cumplir sus compromisos.

Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que


la cesación de pagos en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la
cesación de pagos es el mero incumplimiento de una obligación. Sería verdad
lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de
una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias
que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un
variado número de “causales” de quiebra, pero ellas revisten las
características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de
cesación de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que
son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para acreditar
la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación de pagos en

23
sí, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso
falencial.

La teoría restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un


concepto de cesación de pagos, sino que una recepción de la teoría de la
prueba de la cesación de pagos a que hicimos alusión anteriormente. La no
diferenciación de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la
mayor confusión tanto en la doctrina nacional como extranjera.

Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa,


según el texto del Código de Comercio de 1838, que consignaba la causal
general de quiebras en su art.437 que rezaba. “tout commercant qui cesse
ses paiements est en état de faillite”. Esta norma fue traducida en el artículo
1325 del Código de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que
definía la quiebra como “el estado de un comerciante que cesa en el pago de
sus obligaciones mercantiles”.

Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que


cesación de pagos e incumplimiento de una obligación mercantil sean
sinónimos; mejor dicho, es posible que cesación de pagos e incumplimiento de
una obligación sean sinónimos, pero ello no significa que la causa de la
quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre
es comprendida como un estado patrimonial deficiente y general.

En otras palabras, la causa implícita y verdadera noción de cesación de pagos


en las normas sobre quiebra en nuestro derecho es la que conceptúa la
cesación de pagos como un estado económico complejo y general y no como
un mero incumplimiento, de manera que toda vez que se acredite no existir
dicho estado económico debe alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son
hechos reveladores absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al
deudor y que no admiten prueba de lato establecimiento en la etapa
prequiebra, en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de
cesación de pagos.

Si en la reposición especial el reponente acredita que el mero incumplimiento


no obedecía a cesación de pagos, debe alzarse la quiebra. Si embargo, lo
normal es que declarada la quiebra en virtud de alguno de los hechos
reveladores fijados taxativamente por el legislador, será difícil acreditar la
solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y
completamente demostrativos de la cesación de pagos, a excepción del mero
incumplimiento de una obligación mercantil (art.1287 N° 1, ex 43 N° 1 LQ), en
cuyo caso es más probable que el hecho revelador sea equívoco.

De forma que el sistema chileno es bastante armónico con los principios


fundamentales en materia de noción de la causa de la quiebra o de la
cesación de pagos, con la sola limitante de que la ley fija taxativamente los
hechos reveladores, sin darles oportunidades a los acreedores de acreditar la
insolvencia del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.

24
IX.- Análisis particularizado de las causales de quiebra o
hechos reveladores contempladas en el Título IV del Código
de Comercio.

I) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado de


cesación de pagos la contemplada en el artículo 1287 del Código de Comercio
(ex 43 N.1 LQ). Dicha disposición expresa: “Cualquiera de los acreedores
podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea
exigible, en los siguientes casos:

1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial,


minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el
solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.

Esta norma transcrita es la única que en apariencia aún persevera en la teoría


restringida respecto de la insolvencia en nuestro sistema concursal. La demás
“causales”, si bien son bastantes por sí mismas para autorizar el concurso, no
obstante su calidad de meras presunciones, son indicios de insolvencia de tal
entidad que constituyen una verdadera prueba completa de existir cesación
de pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es equívoca,
acreditados que sean los extremos de la misma, el juez debe declarar la
quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el incumplimiento de
una obligación mercantil por el deudor calificado es indiciario de que el deudor
padece mal estado de sus negocios.

La causal requiere para configurarse la concurrencia de los siguientes


requisitos copulativos:

a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial,


minera o agrícola;

b) Que cese en el pago de una obligación con el solicitante de la quiebra;

c) Que la obligación tenga el carácter de mercantil,

d) Que la obligación conste en un título ejecutivo.

a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial,


industrial, minera o agrícola. Dentro del el concepto jurídico del comercio,
está también comprendida la actividad industrial. Tal actividad queda
comprendida en el artículo 3º del Código de Comercio, al disponer que son
actos de comercio “N° 5 Las empresas de fábricas, manufacturas...”. En este
caso la actividad industrial se ejerce bajo la organización de empresa, siendo
este factor determinante de la mercantilidad.

La actividad minera es un esencia extractiva, se ubica en el sector primario de


la economía, porque no implica intermediación entre productores y
consumidores como ocurre en el comercio. Sin embargo, la inclusión de la

25
actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas, revela la
intención del legislador de ampliar la aplicación de la quiebra más allá del
deudor comerciante.

Lo dicho al respecto de la actividad minera es válido para la actividad agrícola.

Sin embargo, conviene destacar que para que se configure la causa que
estamos analizando se requiere que el deudor que desarrolla actividad minera
o agrícola cese en el pago de una obligación mercantil. Ahora bien, esta
obligación mercantil deberá tener como origen un acto de comercio formal
(Art. 3º N° 10 del Código de Comercio)

Corresponde al acreedor que solicita la declaración de quiebra acreditar que


su deudor ejerce alguna de estas actividades. Para ello puede prevalerse de
todos los medios que la ley contempla. En la práctica podrá lograrlo
acompañando certificados de instituciones gremiales a las que pertenezca el
deudor, copias de declaraciones de impuestos hechas en tal calidad, facturas,
patentes municipales, avisos de publicidad, etc.

Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad comercial,


industrial, minera, agrícola no solo para los efectos de la causal en estudio,
sino en relación con otros aspectos de la quiebra, como, por ejemplo, el
derecho de alimentos, efectos retroactivos, obligación de solicitar su propia
declaratoria, fijación de la fecha de cesación de pagos y calificación.

Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor calificado


debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la obligación que le sirve de
fundamento a la solicitud de quiebra amparada en el artículo que estamos
analizando o basta que la tenga al momento de la solicitud. Los profesores
Puelma y Sandoval estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad
especial al momento de haberse contraído la obligación. Se fundan para esto
es la disposición del artículo 1296 del C. de C, (ex art.52 N° 1 de la LQ) que
fijando los fundamentos de la sentencia de apertura indica que ésta debe
señalar “La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo
1285 (ex 41 LQ). En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a
la fecha en que contrajo la obligación”.

Por último digamos que el art. 1287 N° 1 no requiere que la obligación


fundante de la solicitud haya sido contraída durante el ejercicio de la actividad
especial, solo exige su desempeño actual.

b) Que haya cesado en el pago de una obligación con el solicitante de


la quiebra. Esta es el requisito que presenta mayor interés desde el punto de
vista doctrinario, por cuanto no hay consenso sobre qué debe entenderse por
“cese en el pago de una obligación”.

Las expresiones “cesación de pagos”, “estado de cesación de pagos”, “cesar


en el pago de las obligaciones”, etc., tienen en el derecho de quiebras un
significado preciso, atribuido por la doctrina de los autores en los países cuyas
legislaciones emplean tales fórmulas, reiterado por las decisiones de la

26
jurisprudencia y confirmado por el origen histórico de las mismas. Tal
significado es el de estado patrimonial de imposibilidad de pagar.

La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el sentido que


puede dársele a la expresión contenida en el artículo 1287 N° 1 del C. de C.

La primera señala que lo que exige el precepto legal citado es pura y


simplemente incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Esto quiere
decir que, en consecuencia, la obligación debe ser líquida, exigible y no
litigiosa. Esta posición doctrinaria se basa en el tenor literal de la expresión
“cese en el pago de una obligación”, vinculada la forma verbal al
acusativo “pago de una obligación”, que sólo puede significar
incumplimiento, esto es, un hecho y no un estado patrimonial. Tal
interpretación es mayoritaria entre los autores nacionales y los tribunales la
acogen en forma predominante.

La otra interpretación atiende al origen de la misma, al significado preciso


que ella tiene en derecho de quiebras, cesación de pagos como estado
patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento. Las
razones que dan los que sostienen esta posición, es que tal como se emplea
en el artículo 1287 del C.de C., denota, a primera vista, que se refiere a un
hecho, el incumplimiento, pero nada impide interpretarla como relativa a un
estado patrimonial. Sostienen que la expresión alude a un incumplimiento
debido a un estado de imposibilidad de pagar. Se trata de una obligación que
ha sido cesada en su pago y no simplemente incumplida, cuando ella tiene
determinados caracteres que permitan suponer, fundadamente, que la falta
de pago se debió a la imposibilidad de hacerlo. Estos caracteres son la
exigibilidad, la liquidez y la indisputabilidad. Los dos primeros son esenciales
para que pueda existir incumplimiento. Es la característica indisputabilidad la
que permite diferenciar esta interpretación de la anteriormente expuesta. Una
obligación es indisputada cuando el deudor no puede oponer excepciones o
pudiendo hacerlo no las opone, o deduce tales que no son de aquellas que la
ley permite en ese caso, o que siendo de las que la ley contempla según las
circunstancias, resultan infundadas sin mayor examen.

Por último, en relación a este requisito de la causal en estudio, digamos que la


obligación cesada en su pago debe haberse contraído con, o ser titular de ella,
el solicitante de la declaratoria de quiebra.

c) Que la obligación sea mercantil. Se requiere asimismo que la obligación


cesada en el pago sea de carácter comercial. Son obligaciones de esta
naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de mercantiles, en el
artículo 3º del Código de Comercio. Basta que la obligación tenga el carácter
de comercial respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por
provenir de un acto mixto.

El peso de la prueba sobre el carácter mercantil de la obligación recae en el


acreedor solicitante de la quiebra.

d) Que la obligación conste de un titulo ejecutivo. Los títulos ejecutivos


están señalados en el artículo 434 del C.P.C.

27
II) La segunda causal esta constituida por la propia petición del
deudor de su quiebra contemplada en el art. 1286 del C.de C. (ex 42
de la LQ), que constituye, al tiempo que el ejercicio de la acción de quiebra
por parte del deudor, una verdadera confesión de encontrarse en mal estado
sus negocios. En efecto, el N° 5 del art.1286 obliga al deudor a adjuntar a su
solicitud o demanda de quiebra una “memoria de las causas directas e
inmediatas del mal estado de sus negocios”.

Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la


petición del deudor, si no está acreditada por su confesión la cesación de
pagos; esta confesión debe ajustarse a las normas generales en materia de
prueba confesional para constituir plena prueba del fundamento de la acción
respectiva.

III) Luego tenemos la causal contemplada en el N° 2 del art. 1287 de la


ley, que legitima la declaración de falencia “cuando el deudor contra el
cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes
de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos
ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los
cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”.

Para que la causa de la declaración de quiebra se configure, en este caso, se


requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos y


vencidos,
b) Que provengan de obligaciones diversas,
c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y
d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los
cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas.

a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos


vencidos. La ley concursal no establece que los títulos ejecutivos vencidos en
contra del deudor deban representar obligaciones de dar una suma de dinero.
Sin embargo, del texto de la norma se concluye que se trata de obligaciones
de dar. En efecto el artículo 1287 Nº 2 del C. de C. establece que la causal
requiere, entre otros presupuestos, “que el deudor no hubiere presentado en
todas éstas (ejecuciones), dentro de los cuatro días siguientes a los
respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación
que adeude y las costas”. La falta de presentación de bienes para cubrir la
prestación adeudada destaca el carácter de obligación de dar.

Por otra parte, los títulos ejecutivos deben estar vencidos, lo que resulta
totalmente lógico desde el punto de vista de la exigibilidad de la obligación en
ellos contenida. Los títulos ejecutivos están señalados en el art.434 del C.P.C.

28
b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se refiere a la
fuente de la obligación, al origen de la misma; contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito y ley. Mediante esta exigencia se impide que el acreedor que
cuenta con un título ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones
derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de
declaratoria de quiebra en contra del deudor. La circunstancia de que los
títulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones diversas revela el
estado patrimonial crítico del deudor que no puede hacer frente a ellas.

En relación con este requisito de la causal en estudio, la jurisprudencia de


nuestros tribunales ha estimado que varias letras de cambio giradas con
motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones diversas, para los
efectos del actual artículo 1287.

En este mismo sentido se ha estimado que los títulos pueden provenir de


obligaciones diversas o de obligaciones conexas. Así, en un contrato de
compraventa puede pactarse indemnización convencional de perjuicios por
incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de
indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de
fuente diversa.

c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este


presupuesto de la causal en estudio plantea, básicamente, dos dificultades de
interpretación.

En primer término, se presenta la duda de saber cuándo se entienden


iniciadas las ejecuciones. El punto es discutible en derecho procesal, pero la
doctrina predominante es aquella que sostiene que las ejecuciones se
entienden iniciadas desde el momento del requerimiento de pago.

El segundo problema corresponde determinar cuándo se considera terminada


una ejecución. La doctrina y la jurisprudencia estiman que la ejecución se
entiende terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor.

d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los


cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas.

En cuanto a la presentación de bienes, no hay un concepto claro de lo que por


ello debe entenderse. Presentar bienes puede significar consignar fondos en la
cuenta corriente del tribunal, indicar o señalar bienes en el momento del
embargo o bien el embargo mismo de bienes. La jurisprudencia y los autores
han ha entendido que la presentación de bienes se refiere al embargo mismo
de ellos.

También es necesario recordar que los bienes presentados por el deudor o que
están embargados por indicación del ejecutante deben ser distintos en ambas

29
ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crédito
respectivo, las costas y, además, los intereses

En lo relativo al plazo para la presentación de bienes, éste es de cuatro días a


contar de los respectivos requerimientos. Se trata de un término fatal, de
carácter procesal, por lo que se suspende en días feriados. No existe, respecto
de la causal ampliación de este plazo, como ocurre en el Código de
Procedimiento Civil cuando concurren determinados requisitos.

En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para responder a la


prestación que se adeude y costas, se trata de una cuestión de hecho que
corresponde resolverla, privativamente, al juez de la quiebra.

El requisito de la no presentación oportuna y suficiente de los bienes para


responder a la presentación que se adeude y a las costas es un índice de que
el deudor no tiene capacidad objetiva para solucionar sus obligaciones.

Del análisis de los elementos de este hecho revelador; nos limitaremos a decir
que ella es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que
constituye una presunción completa de la existencia de la cesación de
pagos.13

IV) La causal del N° 3 del art. 1287 del C. de C. se produce “cuando el


deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando
cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado
persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”.

La redacción no es del todo feliz. Indudablemente propende a que se sujete a


concurso a un deudor desaparecido que no deje representante con facultades
de pago y de contestar demandas, pero la exigencia de que cierre sus oficinas
o establecimientos la restringe a sólo los deudores que operen en ese tipo de
locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretación restrictiva.14

La causal tiene lugar cuando se reúnen los siguientes presupuestos:

a) Fuga u ocultación del deudor;


b) Cierre de sus oficinas o establecimientos, y
c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con
facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas
demandas.

a) Fuga u ocultación del deudor. La fuga y la ocultación han sido


tradicionalmente hechos reveladores por antonomasia del estado de

13
Nuestra jurisprudencia ha fallado que para la configuración de esta causal no es menester que el solicitante sea el
titular de los créditos ejecutados; basta que sea acreedor por uno de ellos. C.S. G.1934 1er sem., N° 27, pág 179, R.,
t.31, sec.1ª.pág.414. Esta jurisprudencia indirectamente concibe las causales de quiebra como hechos reveladores del
estado de cesación de pagos y no como el estado en sí mismo.
14

Nuestra jurisprudencia ha dicho al respecto que no constituye ocultamiento la ausencia del deudor Chillan, 22.12.37,
G., 1938, 2do.sem- N°2, pág.107; R., t.36, sec.1ª., pág. 247.

30
imposibilidad de pagar. En épocas en las que el cumplimiento de las
obligaciones llevaba aparejado un conjunto de apremios personales, el deudor
que se encontraba en la imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, solía
recurrir a esos extremos.

En el análisis de este requisito es preciso distinguir dos conceptos diferentes:


la fuga y la ocultación. Por fuga se entiende la huida del deudor fuera del
territorio de la República. La ocultación, en cambio, supone que el deudor se
encuentra en el territorio nacional, pero “desaparece de la vista de la gente”,
se esconde.

Para que tenga lugar este hecho revelador de la cesación de pagos es


preciso que el deudor sea una persona natural o que los actos de fuga u
ocultación los realicen él o los administradores o representantes legales
de una persona jurídica. La persona que se oculta o que se fuga deja sus
bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a nombrarle
un curador de bienes que actuará por él mientras se aplique el procedimiento
de concurso.

Cuando la quiebra se declara por virtud de la fuga u ocultación del deudor, la


conducta de este último será objeto de calificación penal para determinar su
responsabilidad.

b) Cierre de sus oficinas o establecimientos. Entendemos que esta


exigencia implica, por una parte, que el deudor tenga oficinas o
establecimientos, ya que si carece de ellos mal podría dejarlos cerrados. Por
otra parte, el requisito va más allá del simple hecho que las puertas estén
materialmente cerradas. Se requiere que no se atienda al público y que, en
consecuencia, no se lleven a cabo los actos jurídicos propios de la actividad o
giro del deudor.

c) Que el deudor no haya nombrado persona que administre sus


bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y
contestar nuevas demandas. Se trata de una situación en la cual el deudor
fugado u oculto, que cierra sus oficinas o establecimientos, no designa
apoderado con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y
contestar nuevas demandas. El deudor que desea evitar una declaratoria de
quiebra por la causal en estudio debe dejar un mandato que cumpla con las
siguientes exigencias:

- Que se trate de un mandato de administración general, otorgado


por escritura pública;
- Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a
las obligaciones del mandante;
- Que faculte a si mismo para contestar nuevas demandas, lo que
supone que dicho mandato contiene atribuciones en el orden
judicial, y
- Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el
mandato.

31
- Que el mandato se inscriba en el Registro de Comercio (art. 22 N°
5 C. de C. plazo 15 días constado desde su otorgamiento)

El acreedor que solicita la quiebra valiéndose de esta causal debe acreditar la


concurrencia de todos los requisitos que hemos analizado. Se trata de una
prueba un tanto difícil de producir, porque se refiere a hechos negativos: fuga
u ocultación, falta de nombramiento de apoderado, ausencia de facultades
para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas demandas.
En la práctica se acostumbra acreditar tales exigencias mediante información
sumaria de testigos, en especial la ocultación del deudor. Para probar la fuga,
como ella implica la huida del deudor del territorio de la República, suelen
allegarse una constancia del Departamento de Policía Internacional
Investigaciones.

V) La quinta casal reconocida en nuestro Código es la contemplada en el


artículo 1456 ( ex 209 de la LQ), que preceptúa. “Rechazadas las
proposiciones de cualquiera clase de convenio por no haber obtenido
la mayoría para su aprobación, o desechado por cualquiera de las
causales señaladas en el artículo 1443, podrá el fallido reiterarlas
cuantas veces lo estime necesario, pero no se aplicará lo dispuesto
en el artículo 1435.

“Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o


desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso
anterior, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor,
de oficio y sin más trámite”.

VI) La sexta causal o hecho revelador está consignada en el artículo 1461


del Código (ex 214 de la Ley), que nos dice que “Una vez firme la
resolución que declare la nulidad o incumplimiento (del convenio), el
tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de
oficio y sin más trámite”.

VII) La séptima causal está contemplada en el art. 1494 del Código (ex
251 de la ley) que se refiere a la obligación del juez que conoce de la cesión
de bienes hecha por el deudor (que no puede hacerla el deudor calificado
comprendido en el art. 1285 del Código ( ex 41 de la ley), de declarar la
quiebra de éste cuando su oferta de cesión de bienes sea rechazada.

La cesión de bienes está definida en el art.1614 del Código Civil como “el
abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos (sus bienes) a su
acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no
se halla en estado de pagar sus deudas”

Entonces, el rechazo de la cesión de bienes implica, al tiempo que una prueba


completa de insolvencia efectuada por el fallido por el mismo hecho de

32
implorar la cesión. Por lo tanto, aquí también nos hallamos ante un hecho
revelador completo y absoluto de cesación de pagos.

VIII) La octava causal de quiebra está prevista en el art. 1295 del Código
(ex 51 de la ley), que prescribe que “La quiebra de una sociedad
colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios
solidarios que la componen, pero la quiebra de uno de éstos no
constituye en quiebra a la sociedad”.

Sin embargo, si el socio es un comanditario que interviene en la


administración de la sociedad en comandita o que tolera la inserción de su
nombre en la razón social, y, por tanto, es solidariamente responsable (arts.
477 y 485 del C. de C.), no sufre esta “extensión de la quiebra” de pleno
derecho. Sólo en el caso de que el comanditario autorizara la inserción de su
nombre en la razón social de la firma puede sometérselo a quiebra, siempre
que el juez lo estime necesario, pues para dicho evento la ley emplea la
palabra “podrá” (art.1295 inc.3°).

Como sabemos, las sociedades mercantiles colectivas tienen como elemento


de la esencia la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios (art.370 del
C. de C.). la misma responsabilidad tiene el socio gestor de una sociedad en
comandita (art.483 del C. de C.).

En cambio, la quiebra de uno de los socios solidarios no arrastra la quiebra de


la sociedad y ello porque la sociedad no es solidaria e ilimitadamente
responsable por las obligaciones de los socios.

Por último digamos, que ambas quiebras se tramitan separadamente, lo que


significa dos patrimonios concursales y, por lo mismo, una diferenciación de
patrimonios (art.1295 inc.2°).

IX) Cómo novena y última causal debemos añadir la contemplada en el


art.1422 inciso penúltimo (ex 177 bis) que señala: “si dentro del plazo
señalado en el inciso primero no se acordare el convenio, el tribunal
declarará de oficio la quiebra”.

Recordemos que por regla general las proposiciones de convenio no impiden


ni las ejecuciones singulares ni las colectivas (quiebra), pero si las
proposiciones son presentadas con el apoyo de dos o más acreedores que
representen más del 50% del total del pasivo, no podrá declararse la quiebra
por un plazo de 90 días, que es fatal e improrrogable.

En consecuencia, sólo la causal o hecho revelador contemplado en el


artículo 1287 N° 1 del Código de Comercio es criticable desde la perspectiva
de la teoría amplia en materia de cesación de pagos, pues todas las demás
causales se inscriben, en forma más o menos perfecta, dentro de la definición
de cesación de pagos que ya definiéramos.

33
X.- Cesación de pagos en leyes especiales

Existen otras leyes especiales que también, indirectamente, se han referido a


este punto. Estas leyes representan un avance hacia la acertada doctrina en lo
relativo a la cesación de pagos.

A.- LEY GENERAL DE BANCOS (DFL N°3 DE 1997).

En materia concursal existe una modalidad particular aplicables a los bancos e


instituciones financieras. Existen dos mecanismos preventivos de concurso y
tres mecanismos concursales a que se puede someter a un banco o institución
financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es
tal si se trata de una suspensión transitoria de sus operaciones o pagos por
huelga legal de los trabajadores de la institución u otra fuerza mayor que
impida su funcionamiento (art.139).

Entre los instrumentos preventivos están, por un lado, el denominado “de


la capitalización preventiva” y el “de la capitalización por el sistema
financiero”.

Entre los mecanismos propiamente concursales, se contempla la


quiebra, el convenio financiero y la liquidación forzosa.

Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institución financiera


respectiva se encuentra en liquidación voluntaria, de forma que por regla
general no procede la quiebra de un banco o una institución financiera (art.
120 del D.F.L. N°3).

Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentación


establece un concepto técnico de insolvencia, según veremos.

a) La capitalización preventiva y la capitalización por el sistema


financiero.

a.1) La capitalización preventiva

Tratándose de la capitalización preventiva, la causal de la misma está descrita


como “hechos que afecten su situación financiera”. La ley presume que
existen tales hechos, por ejemplo:

Cuando los depósitos y obligaciones, salvo que deban a un aumento repentino


de ellos, excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1° de enero
del año correspondiente.

Cuando las pérdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros


consecutivos, presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que

34
dentro del mismo plazo los depósitos y demás obligaciones de la institución
excederán en veinte veces el capital pagado y reservas.

Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en


ejercicio este mecanismo.

Los procedimientos para superar la crisis son dos:

En primer lugar, el mismo banco o institución financiera, mediante acuerdos


del directorio, habrá de tomar las medidas autónomas pertinentes para
restablecer positivamente la situación, lo que debe producirse dentro del plazo
de treinta días desde la presentación del estado financiero correspondiente
(art. 118 inc.1).

En segundo lugar, si transcurrido los treinta días subsiste el riesgo, se debe


recurrir al mecanismo de la capitalización preventiva, que no es otra cosa que
un aumento de capital acordado por la junta de accionistas, según el
procedimiento fijado en el inc. 2° del art.118, hasta el monto necesario para el
“normal funcionamiento” del banco respectivo.

a.2) La capitalización por el sistema financiero

Otro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado “de la


capitalización por el sistema financiero”.

Este mecanismo entraña una delicada situación económica o financiera del


banco o institución financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos
atraviesen por una situación de riesgo de insolvencia, por insolvencia
propiamente tal o que se encuentren bajo administración provisional (art.140).

En términos simples, se trata de un préstamo otorgado por otra institución


financiera, el cual se reputa como capital, para los efectos de los márgenes
mínimos, del prestario, lo que además está reforzado con la característica de
que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas.

Con este préstamo los bancos y sociedades financieras pueden sustraerse


tanto del riesgo como de la insolvencia propiamente tal.

b) Mecanismos concursales especiales

Bajo este título veremos el convenio preventivo y la liquidación forzosa,


porque, como ya dijimos, una institución financiera no es susceptible de quiebra,
salvo que se encuentre disuelta y en liquidación voluntaria.

b.1) El convenio preventivo

Para que un instituto financiero se encuentre en la obligación de efectuar


proposiciones de convenio, es menester que “presente problemas de

35
solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones” (art. 122
del D.F.L. 3). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia.15

El artículo 122 del DFL 3, señala que se presume, en todo caso, que
un banco presenta problemas de solvencia que comprometen al pago
oportuno de sus obligaciones, cuando:

a.- El capital básico, 16 deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio


que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos
netos de provisiones exigidas;

b.- El patrimonio efectivo17 después de deducidas las pérdidas acumuladas


durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un
5% de los activos netos de provisiones exigidas por riesgo;18 y

c.- El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos, y


al solicitar su renovación, éste la deniegue, siempre que el informe de la
Superintendencia haya sido también negativo, por razones fundadas.

De más está decir que iliquidez e insolvencia son términos sinónimos, porque
justamente la insolvencia es la carencia de activos fácilmente realizables para hacer
frente a las obligaciones en la medida que van haciéndose exigibles.

Este convenio se pacta entre el banco y sus acreedores. Pero entre los
acreedores, la ley excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por
depósitos en cuenta corriente y demás depósitos, captaciones u otras obligaciones a
la vista que el banco o institución financiera contraiga dentro de su giro financiero
(arts. 122 y 65 del D.F.L. 3).

El art. 123 del texto en comento previene: “Las proposiciones de convenio


podrán versar sobre:

1.- La capitalización total o parcial de los créditos;


2.- La ampliación de los plazos;
3.- La remisión de parte de la deudas, y
4.- Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas”.

Para aprobar el convenio se requiere la aprobación de los acreedores que


representen la mayoría absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para
lo cual los créditos se computan en capital, reajustes e intereses (art. 124 inc.
3°).

15
El plazo que la ley le otorga al Directorio del banco para hacer proposiciones de convenio es de 10 días, contados
desde que se haya detectado la falta de solvencia.
16

El capital básico es lo que tradicionalmente hemos denominado capital y reservas del banco o institución financiera.
17

El patrimonio efectivo de un banco está constituido por la suma de su capital básico, más bonos subordinados que no
excedan a más de un 50% del capital básico, más provisiones que no se hayan asignado específicamente a un riesgo
determinado, denominado provisiones voluntarias.
18

Activos netos de provisiones exigidas son los activos de un banco cuya ponderación, según la categoría a que
pertenezcan, va desde cero riesgo –categoría 1- (v.gr., fondos depositados en el Banco Central) hasta riesgo 100%
-categoría 5ª. (v.gr. activo fijo físico).

36
Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteración de proposiciones
hecha conforme al inc. 6° del art. 124, debe procederse necesariamente a la
liquidación forzosa del banco o institución financiera.

b.2) La liquidación forzosa

La causa de la liquidación forzosa, en términos generales, es la cesación de


pagos conforme al concepto que ya hemos esbozado, que en la ley
específicamente se denomina insolvencia y que debe ir acompañada de la
característica de ser irreversible.

Constatada la insolvencia del banco, según sus mismos estados financieros, el


Superintendente, con el acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco
Central, debe proceder a la liquidación forzosa, previa cancelación de la
autorización de existencia de la empresa afectada.

3) Administración y realización de activos

La regla generalísima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos


como cualquier liquidador de sociedades anónimas.

4) Liquidación y pago del pasivo

Independientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que están


sujetos a una reglamentación especial (arts. 134, 125 y 126 del D.F.L. 3), para
los efectos de precisar cómo se pagan los acreedores, es necesario distinguir
entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos y
los acreedores no comprendidos en dicha disposición.

B. QUIEBRAS DE COMPAÑIAS DE SEGUROS (DFL 251)

El art. 79 del DFL 251 prescribe que “si algún acreedor de una compañía de
seguros solicitare la declaración de quiebra de ésta, el juzgado deberá dar
aviso al Superintendente, quien investigará la solvencia de la compañía. Si
comprobare que la compañía puede responder a sus obligaciones, propondrá
las medidas conducentes para que prosiga en su operaciones; pero si estimare
que no es posible tal prosecución, informará en tal sentido”.

El Superintendente debe informar al tribunal dentro de veinte días, período


durante el cual no se puede demandar a la compañía y tampoco proseguir la
tramitación de la quiebra.

Otro punto que interesa aclarar es si puede una compañía de seguros solicitar
su propia quiebra. La ley no lo dice expresamente, pero estamos por la
afirmativa, ya que el art. 87 del DFL 251 señala que en todo lo no previsto por
dicha reglamentación se aplica la LQ, y atendida la circunstancia que no existe
norma expresa que lo prohíba.

37
En la práctica, es difícil que se concrete una petición de propia quiebra,
atendidos los diversos mecanismos que contempla la ley para impedir y
sanear las situaciones de riesgo patrimonial de la sociedad.

C. QUIEBRA DE SOCIEDADES ANONIMA

Las sociedades anónimas cerradas, en materia concursal pasan a regirse por


las reglas comunes a todo deudor del art. 41, y, las sociedades anónimas
abiertas que tienen una normativa especial, particularmente en lo que dice
relación a su control por la SVS.

Las sociedades anónimas abiertas, según el art. 101 de la Ley 18.046, obliga
al gerente o, en su ausencia, al directorio de la sociedad, a comunicar al
Superintendente de Valores y Seguros la circunstancia de haber cesado en el
pago de una o más obligaciones; carga que también pesa sobre el juzgado
donde un acreedor diligente haya solicitado la quiebra. Pero dicha
comunicación no tiene más que un fin informativo, pues ya no está dirigida a
obtener del Superintendente un pronunciamiento en torno a la solvencia de la
empresa y a su capacidad de seguir operando, no obstante haber incumplido
una obligación, como ocurre para el caso de las compañías de seguros.

En suma, las sociedades anónimas, sean abiertas o cerradas, se rigen en


materia de cesación de pagos por la normativa de la LQ.

XI.- Las tutelas del derecho ante la cesación de pagos

Las normas jurídicas, así como las instituciones que estructuran, se agrupan y
jerarquizan sistemáticamente conforme al bien jurídicamente tutelado por
ellas.

En este orden de ideas es que la doctrina italiana, ha adoptado la modalidad


de estudiar los institutos jurídicos de derecho privado según su especial fin
tutelar, lo que es a todas luces adecuado considerando el carácter finalista de
la conducta humana.

Así, en el tema que nos ocupa, hemos de observar la quiebra desde la


perspectiva del bien jurídico protegido, lo que nos revelará a su vez la
naturaleza de las normas que contribuyen a formar este instituto concursal.

Los autores distinguen entre tutelas o instituciones jurídicas que miran a la


constatación (formalidades y publicidades); otras que atienden al factor
certeza o seguridad (caducidad, prescripción), y, finalmente, otras que se
dirigen directamente a ordenar las conductas de los sujetos que pueden
lesionar un bien jurídico, tutelas estas últimas que se denominan “de
actuación”.

38
Pues bien, dentro de las tutelas de actuación se advierten dos grandes grupos:
las tutelas individuales y colectivas y las tutelas preventivas y reparativas.

Se llaman tutelas individuales aquellas que protegen los derechos de una


persona individualmente considerada y que otorgan al afectado o amenazado
para por sí restablecer el orden jurídico conculcado o prevenir un ilícito en su
contra.
Las tutelas colectivas, en cambio, son aquellas que protegen ciertos bienes de
interés general y que, por lo tanto, su movimiento queda entregado a la
iniciativa de cualquier miembro de la comunidad respectiva para que, a
nombre de ella, se restablezca el orden jurídico sobrepasado o se eviten los
eventuales atentados contra el mismo. Específicamente, en el área
patrimonial son aquellas que tutelan relaciones jurídicas de significación
económica miradas desde el punto de vista de una economía más o menos
amplia y que regulan, por tanto, los créditos vinculados al patrimonio cuya
crisis los moviliza.

En cuanto al segundo grupo, son preventivas aquellas que precaven las


violaciones del ordenamiento jurídico o aseguran con antelación la eficacia de
la defensa reparativa eventual. Son reparativas, en cambio, aquellas que
tienen el propósito de poner remedio al mal causado por un hecho o actuación
antijurídicos, por un ilícito.

Dónde hemos de situar a la quiebra en particular y al ordenamiento jurídico


concursal en general?

Hemos dicho que la quiebra se ubica en el ordenamiento jurídico dentro del


denominado derecho concursal, normas éstas dirigidas a soslayar los males de
la insolvencia. Dijimos, también, que uno de los principales bienes jurídicos
afectados por el mal estado de los negocios del deudor, era la par condictio
creditorum y que ésta era una verdadera norma de orden público que se
refería a la tutela de la colectividad de acreedores. De esta recapitulación se
deduce claramente el carácter colectivo que inviste la quiebra y en general los
procedimientos concursales.

Sabemos que en los ordenamientos jurídicos del mundo occidental el Estado


cumple, cuál más, cuál menos, un rol subsidiario a la actividad de los
particulares, tanto en el campo económico como jurídico; vale decir, su
potestad se extiende a todo aquello que los particulares no pueden o no
quieren solucionar por sí mismos en la consecución del bien común. Muchas
veces el interés particular se confunde con el público, pero, otras tantas,
dichos intereses entran en pugna. En el plano jurídico, eso significa que el
Estado debe instar por el respeto de la juridicidad de interés general, mientras
sea presumible que los particulares no lo harán. También ocurre que ciertos
atentado importan un ataque directo al Estado en sí mismo, considerado como
un ente distinto de los miembros que lo integran. Para ambos eventos, se
autoriza al Estado a ejercer por sí las acciones en busca del respeto de la
juridicidad quebrantada.

39
Sin embargo, entre el Estado y el ciudadano existen colectividades
intermedias ordenadas alrededor de ciertos fines, colectividades que no
siempre son personas jurídicas distintas.

Ahora, es una tutela prevenida o reparativa?

Tenemos adelantado que la cesación de pagos en sí no es propiamente un


ilícito, aun cuando constituye una situación que favorece la comisión de
ilícitos. Por lo anterior, en una primera instancia cabe incluirla dentro del
grupo de las tutelas preventivas, pues precave la comisión de ilícitos.
Pero lo corriente, en la práctica, es que la cesación de pagos ya haya dado
alguno de sus ponzoñosos frutos, al tiempo que se pone en movimiento
alguno de los concursos alternativos, por lo que muchos de éstos están
dotados de ciertos mecanismos represivos y reparativos. Por ello es que
también participa de las características de una tutela de orden reparativo.
Entre los mecanismos represivos destacan las acciones revocatorias
concursales, ciertas acciones de resolución de contratos y las acciones
penales-concursales.

XII.- Clases de concursos

Los concursos admiten diversas clasificaciones de las cuales enunciaremos


sólo las que nos parecen principales.

a.- En consideración al objeto de los concursos, se distinguen entre aquellos


de orden predominantemente preventivos y aquellos de naturaleza
predominantemente reparativa.

Esta distinción tiene particular importancia en Italia, donde se creó el instituto


denominado “de la administración controlada”. Esta institución tiene
aplicación para el empresario que se encuentra en una dificultad temporaria
para cumplir sus obligaciones, el cual, reuniendo ciertos requisitos de
honorabilidad y siempre que esté inscrito en el registro de empresarios, puede
recurrir al tribunal para que designe un contralor de la gestión de su empresa
y de la administración de sus bienes en tutela de los intereses de los
acreedores por un período no superior a un año.

En Chile existen varias instancias concursales preventivas que pueden cumplir


un fin cautelar, unas de carácter general y otras de carácter especial. Entre las
fórmulas preventivas de carácter general merecen mencionarse el acuerdo
extrajudicial y el convenio preventivo judicial, mecanismos que permiten
salvar empresas temporalmente insolventes si recurrir a la quiebra. Entre las
fórmulas de carácter especial tenemos los mecanismos preventivos de
insolvencia regulados en el DFL 3 y DFL 251 para los bancos y compañías de
seguros, respectivamente. Asimismo, entre estos sistemas especiales hay que
señalar las facultades que dichas reglamentaciones entregan al
Superintendente de Bancos y al Superintendente de Valores para impedir la

40
liquidación forzosa o la quiebra, respectivamente, cuando la insolvencia
detectada es meramente transitoria.

b.- Atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los concursos


respectivos, es posible distinguir entre concursos de orden convencional, de
orden administrativo y de orden jurisdiccional o judicial. La diferencia
descansa en el hecho de que el proceso de pago a los acreedores, con o sin
liquidación de bienes, queda entregado, ora a la autonomía de la voluntad de
las partes involucradas, ora a las facultades discrecionales de ciertos órganos
administrativos, ora a los órganos jurisdiccionales que actúan mediante un
proceso legal, respectivamente.

1) Concursos de orden convencional: Estos son los denominados convenios o


concordatos que los autores definen como, acuerdos entre el deudor y la masa
de acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor,
cumplidas las solemnidades legales, y que tienen por fin impedir o alzar la
quiebra y que obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones
legales.

En éstos, la forma de proceder al saneamiento del patrimonio del deudor


queda entregada, fundamentalmente, al principio de la autonomía de la
voluntad, con ciertas limitaciones, no obstante las cuales bien puede decirse
que los convenios son verdaderos contratos o convenciones.

2) Concursos de orden administrativos: Son aquellos cuya funcionalidad queda


entregada a la discrecionalidad de ciertos órganos administrativos que actúan
dentro de un principio básico de legalidad y que también persiguen dar
solución a la cesación de pagos. Son admitidos generalmente para deudores
de significación en el mundo del crédito o de la macroeconomía. En Chile ya
tuvimos oportunidad de ver un caso típico de concurso administrativo: la
liquidación forzosa de un banco.

3) Concursos de orden judicial o jurisdiccional: Son aquellos en que el


saneamiento de la cesación de pagos, en el orden patrimonial, es confiado a la
supervigilancia de los órganos jurisdiccionales y órganos auxiliares de la
administración de justicia, los que actúan a través de un procedimiento o
proceso predefinido por la ley y que se traduce en una ejecución universal y
colectiva del fallido normalmente expresada en una liquidación de patrimonio.

Los casos típicos de concursos judiciales son, en primer término, la cesión de


bienes, que pese a su apariencia convencional es de naturaleza
primariamente jurisdiccional, y, en segundo lugar, el concurso judicial por
antonomasia, a saber, la quiebra o el juicio de quiebra.

TERCERA PARTE

BASES DEL JUICIO DE QUIEBRA

41
I.- Naturaleza jurídica de la quiebra

La quiebra es uno de los tantos institutos del arsenal concursal; el más


importante, no cabe duda, pero sólo desde el punto de vista de su
complejidad y de ser la medida más radical que puede aplicarse a quien se
encuentra en imposibilidad de pagar. Existen, junto a ella, los convenios o
concordatos; la cesión de bienes; la liquidación forzosa de un banco, la misma
persecución criminal de los delitos concursales, etc., por sólo mencionar los
que tenemos en el derecho nacional.

El problema de la naturaleza jurídica de la quiebra ha sido resuelto de varias


formas diversas, de las cuales presentaremos sólo las que nos parecen de real
interés y que son irreconciliables entre sí.

Ellas son: la que califica la quiebra como un instituto de derecho sustantivo


privado o de derecho material; otra que cree ver en la quiebra un
procedimiento de derecho administrativo; una tercera que sostiene que la
quiebra es una institución de carácter bifrontal o de naturaleza dual, en el
sentido que estaría integrada por normas tanto sustantivas o materiales como
adjetivas o procesales; y por último, la que sostiene el profesor Puga, de que
se trataría simplemente de un juicio, que sus normas pertenecen de lleno al
derecho procesal.

1.- Tesis sustancialista o de derecho material.

Esta corriente de pensamiento, hoy bastante abandonada por la doctrina, no


se sustenta en un argumento o razonamiento único, sino que recurre a varios
expedientes de inspiración. Fue la doctrina dominante durante la pasada
centuria y el primer cuarto de este siglo.

Según esta corriente el juicio de quiebra tienen especial relevancia las normas
sustantivas, como son la prelación de créditos, las (aparentes) modificaciones
que sufre la capacidad del fallido, el estatuto especial a que se encuentran
sujetos los bienes comprendidos en la quiebra (desasimiento), etc. Es
inadmisible esa disquisición, por cuanto, y en primer lugar, la prelación de
créditos no está tratada en nuestra ley concursal, sino en el Código Civil; en
segundo lugar, tampoco es efectivo que el fallido sufra de alguna incapacidad
jurídica con ocasión de su constitución en quiebra, pues, por un lado, puede
celebrar los contratos que desee respecto de otros bienes de su propiedad que
no estén sujetos al concurso y, por el otro, puede contratar con cargo a los
bienes concursados válidamente, pues la sanción con que la ley replica a
dicha conducta no es la nulidad del acto (sanción propia de los actos jurídicos
celebrados por incapaces), sino la inoponibilidad de los mismos y sólo
respecto de los acreedores concursales.

En cuanto al aparente estatuto especial de los bienes concursales, cabe


adelantar –pues esto será estudiado en detalle al ver el desasimiento de los
bienes del fallido- que corresponde, más que a una condición de los bienes, a
un mecanismo propio de los procesos de ejecución patrimonial que consiste

42
en la sujeción de uno o varios bienes a su liquidación con la característica
anexa de su indisponibilidad.

Otro de los argumentos que seducen a los autores para adoptar la tesis
sustancialista, es el famoso calificativo de “estado de quiebra”, para referirse
a las múltiples consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. De la voz
“estado”, muchos llegan inmediatamente a la comparación de la condición del
fallido con otros estados del derecho sustantivo; v.gr., de divorcio, de casado,
etc. Este es otro tema que adelantamos, pero es necesario desde luego
señalar que no existe dicho estado; lo que sí existe es el estado de cesación
de pagos con importantes consecuencias en el derecho material; estado, este
último, que precede material y jurídicamente a la quiebra propiamente tal (La
expresión “estado de quiebra” es empleada por la misma LQ en los arts. 161 y
167, pero sin definirlo).

Esta teoría fue formulada antes de las teorías de los procesalistas que lograron
independizar el derecho procesal del derecho sustantivo, antes que se dejara
de lado la tesis de que el derecho procesal era un apéndice o accesorio del
derecho material. Una vez logradas la diferenciación y la autonomía del
derecho procesal, esta teoría hizo aguas.

2.- Tesis administrativista.

Los partidarios de esta doctrina, sostienen que la quiebra es un procedimiento


administrativo y no jurisdiccional. Esta tesis se sustenta en la forma de actuar
del Estado cuando éste se ve afectado directamente por una situación
financiera cualquiera.

Como la insolvencia afecta directamente al Estado en su juridicidad y en su


esfera económica, se transmuta su rol: ya no puede consistir en el mero
vigilante del respeto de los intereses ajenos, sino como un actor directamente
involucrado.

Los autores partidarios de esta tesis sostienen que, en consideración a que


toda insolvencia implica necesariamente una amenaza al interés público, se
justifica la intervención inmediata, y por sí, del Estado, que actúa bajo la
apariencia de un procedimiento jurisdiccional, pero que es esencialmente
administrativo. Nosotros también sostuvimos que la cesación de pagos
constituía un peligro para el interés público; pero señalamos, asimismo, que
sólo tratándose de deudores de entidad el Estado se veía directamente
afectado, lo que es excepcional. En su juridicidad también es amenazado, pero
únicamente en el orden del derecho penal concursal, esfera que es propia de
la manifestación jurisdiccional del Estado y no de su área administrativa. Mas,
en el aspecto civil, la quiebra, por regla general, sólo dice relación con la par
condictio creditorum, norma de derecho privado, aunque, claro, de orden
público.

El conflicto primario en la quiebra está trabado entre los acreedores y el


deudor y consiste en obtener el pago de sus créditos bajo la ley de la par
condictio. Los principales actores son, entonces, los acreedores y el deudor,

43
todos sujetos de derecho privado. Son intereses privados que actúan, como en
todo proceso civil, por sustitución en los órganos públicos (órganos
jurisdiccionales), pero que se ven medianamente limitados por su naturaleza
de orden público.

Jurídicamente, la concepción de esta tesis, implica que el Estado actúa en la


quiebra por medio de los órganos jurisdiccionales, como administradores de
intereses privados subordinados al interés público absorbente y predominante;
se emplean los órganos jurisdiccionales para desarrollar una función de la
Administración.

Estamos claro de que eso no es así. En efecto, el conflicto jurídico que plantea
la insolvencia es entre particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el
otro, el interés contrapuesto de los acreedores. A la ley le interesa que los
acreedores sean satisfechos dentro del reino de la par condictio, pero, en
definitiva, que sean satisfechos. Son conflictos de derecho privado que el
ordenamiento jurídico encauza en un proceso común, para el eficaz respeto de
la par condictio.

El Estado no es afectado por la insolvencia, sino cuando ésta afecta al crédito


público a tal extremo que incide negativamente, y en forma manifiesta y
directa, en la macroeconomía.

El Estado garantiza el resguardo al crédito público mediante su persecución


criminal a los insolventes que han atentado maliciosa o negligentemente en
su contra, pero ello es función propia de la jurisdicción criminal.

El resguardo de la macroeconomía el Estado no debe garantizarlo sino en


tanto el insolvente sea de importancia relativa en la economía, lo que no
ocurre con el común de los insolventes. En los demás casos –la regla general,
por otra parte, en el orden civil- el Estado sólo debe garantizar que los
acreedores legítimamente ejecuten al deudor para el pago de sus créditos, no
violen la par condictio creditorum. No está involucrado el Estado
directamente, sino sólo indirectamente como guardián de la juridicidad,
actividad que ejerce normalmente por medio de sus órganos jurisdiccionales.

Por ello estimamos que en la quiebra el Estado se manifiesta por su actividad


secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa, lo
que induce a concluir que la quiebra es un procedimiento jurisdiccional y no
administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia sustantiva
para la economía (v.gr., bancos, compañías de seguros, administradoras de
fondos de pensiones, etc.)

3.- Teoría dual o del carácter bifrontal de las normas de la quiebra

En síntesis, esta doctrina sostiene que las normas que integran la quiebra son
tanto de carácter sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal.

En la doctrina nacional, Concha Gutiérrez es sostenedor de esta doctrina. El


señala que “es evidente que no puede sostenerse que tanto vale decir quiebra

44
como proceso de quiebra. Asimismo no es posible afirmar que toda base
jurídica de ésta sea de orden material”. Luego concluye: “En efecto,
estimamos que la quiebra es una entidad bifrontal o de naturaleza dual, que
constituye una regulación legal única y uniforme para normas jurídicas varias
y complejas, de naturaleza sustancial y formal, y aun administrativas y
penales”.

Afirma que “en Chile no puede sostenerse que la Ley de Quiebras es una ley
procesal, como lo ha sostenido Pronviciali para el derecho italiano. El
contenido de esta ley es vario, pues en ella se consignan normas de derecho
procesal, sustantivas, administrativas y penales”.

Otros autores en el derecho comparado han compartido las ideas de Concha


Gutiérrez, entre los que cabe mencionar a Carnelutti, a Brunetti y a Rivarola.
Pero sobre todo nos parece curiosa la adhesión de Chiovenda a esta corriente,
quien literalmente, sostiene que “en la institución jurídica de la quiebra
entran, en grado igualmente importante, normas de derecho sustancial y otras
de carácter procesal”.

Recapitulando: hasta ahora hemos precisado que la quiebra no participa ni de


un carácter sustantivo, teoría que descansaba principalmente en la
concepción decimonónica de que el derecho procesal era un “adjetivo” del
derecho sustantivo y no una rama jurídica autónoma; que tampoco constituye
un procedimiento administrativo, por cuanto en ella el Estado no actúa por vía
directa o actividad primaria, sino por su actividad secundaria o jurisdiccional,
sustituyéndose a las partes en conflicto. Dijimos, finalmente, que la quiebra
tampoco participa de un carácter dual o bifrontal, que en ella no concurren
como integrantes normas de derecho material a la par que las procesales o
formales.

Falta entonces por demostrar que la quiebra es un instituto puramente


procesal.

4.- Teoría procesalista

Siguiendo las definiciones tradicionales del derecho procesal, se llega


inequívocamente a la conclusión de que la quiebra es un instituto de esa
naturaleza. Por ejemplo, siguiendo la definición de don Darío Benavente, que
lo conceptúa como aquella rama del derecho que regula la forma solemne en
que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los
tribunales; o la definición más escueta de Chiovenda, que señala que es el
conjunto de normas que regulan la actuación de la ley en el proceso y,
particularmente, la relación procesal. Ello, por la sencilla razón de que la
quiebra, por sí, no crea ni extingue derechos u obligaciones, sino que
simplemente es una formalidad jurisdiccional para obtener el pago de los
créditos de un deudor insolvente dentro de las reglas de la par condictio
creditorum.

Entre los autores que participan de esta teoría destacan Provinciali, Satta,
Vivante y Guasp. Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que “el

45
instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas, porque no se
propone determinar cuáles son los derechos; pertenece más bien a las leyes
procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos
ya existentes a la apertura de la quiebra. Y Satta, más arrogante,
sencillamente pasa diciendo que “no creemos útil detenernos en la
demostración de que la quiebra es un proceso”. Guasp, asimismo, nos dice
que “el concepto de la quiebra demuestra que es verdadero proceso y que,
por lo tanto, la figura se encuadra dentro del derecho procesal y no dentro del
derecho sustantivo. También Ripert apunta en el sentido de que “la quiebra es
esencialmente un procedimiento de liquidación”, Y Garrigues, expresa que “la
nota esencial del derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un
procedimiento de ejecución colectiva o universal que descansa en el principio
de la comunidad de pérdidas”, para concluir que “de aquí el carácter
predominante procesal de la institución”.

Por último, y a pesar de que no somos partidarios de interpretaciones


puramente gramaticales, nuestra ley nos da la razón al definir la quiebra como
un juicio en su art. 1251 (ex1°).

II. Características del juicio de quiebra

Aclarado que la quiebra es un proceso, corresponde determinar la naturaleza


jurídica que tiene el juicio de quiebra. Aquí señalaremos las que nos parecen
más importantes.

a) La quiebra es un proceso judicial

Que sea un proceso judicial o jurisdiccional significa que queda entregado a la


administración de Justicia Ordinaria o Poder Judicial y en tal sentido se rige
supletoriamente por las normas que ordenan y organizan el actuar de los
tribunales ordinarios de justicia.

Ya hemos dejado en claro que no se trata de un procedimiento administrativo,


lo que además respalda la redacción del art. 1251 (ex 1° de la Ley de
Quiebras), que al utilizar la palabra “juicio”, propia de la terminología de los
procesos contenciosos jurisdiccionales, no admite duda.

b) La quiebra es un proceso de orden contencioso.- Los procedimientos


concursales tienen carácter contencioso. Se impone esta conclusión a menos
que se quiera negar la existencia de un conflicto entre el interés de los
acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a
(eventualmente) no hacerlo o hacerlo de un modo, medida y tiempo distinto.

Dicho de otro modo, es un proceso contencioso porque en él se ventilan


conflictos jurídicos concretos o hipotéticos entre dos o más sujetos. La
controversia en el juicio de quiebra se plantea entre el deudor y la “masa de
acreedores”, por un lado, y, por el otro, entre los acreedores mismos, que
disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus
posibilidades de cobro en el activo falencial.

c) La quiebra es un proceso civil

46
Al calificar la quiebra de proceso “civil”, queremos destacar que ella se
encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil,
cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. Lo dicho
tiene particular importancia para los efectos de lo prescrito en el art.1251 de
dicho cuerpo legal, circunstancia que analizaremos más adelante, al tratar de
la interpretación de las normas jurídicas de la quiebra.

d) La quiebra es un proceso ejecutivo

No resulta sencillo dar por cierto que la quiebra constituye una especie de
ejecución. En efecto, en ella se advierten varias fases cognoscitivas o
declarativas (v. gr., el proceso de apertura de la quiebra, el proceso de
impugnación de créditos verificados, el proceso de revocación, el
procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos, etc.). Pero para
calificar de cognoscitivo o de ejecutivo un procedimiento dado hay que
indagar en el fin último que el mismo persigue, indagar en qué se agota el
proceso respectivo. Así, en el proceso declarativo, lo que se persigue es una
declaración de la autoridad jurisdiccional y el proceso se agota una vez firme
dicha declaración, ya sea declarando un derecho preexistente, fijando una
condena o constituyendo una nueva situación jurídica. En cambio, es
ejecutivo el proceso que se planifica en el cumplimiento material del derecho
y, en el caso particular de las ejecuciones patrimoniales, en el cumplimiento
forzado o compulsivo de una obligación impaga; en estos procesos de
ejecución se busca la realización concreta de la manifestación de la voluntad
legal.

Así las cosas, es lógico concluir que el proceso de quiebra sea de carácter
ejecutivo, porque él se agota en el cumplimiento (aunque normalmente
parcial) de las obligaciones impagas del fallido, bajo la ley de la comunidad de
pérdidas o par condictio. Así lo dice, por lo demás el art 1251 de nuestra ley
del ramo. Por otro lado, el medio normal de clausura del proceso de quiebra es
el sobreseimiento definitivo ordinario que opera toda vez que de algún modo
desaparece la cesación de pagos del deudor.

Resta por señalar que nuestra jurisprudencia ha sido reiterativa en la


calificación de la quiebra como ejecución universal.

e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial

Este punto, de marcado interés, es otro factor de roce con que se encuentra la
doctrina. ¿Es especial o extraordinario el juicio de quiebra?

La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un


procedimiento extraordinario se le aplican los arts.1, 2 y 3 del Código de
Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial.

¿Qué se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2 del referido


Código explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la
tramitación común ordenada por la ley, de manera que extraordinario sería el

47
que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella
establece.

¿Qué se entiende por juicio especial? Queremos señalar con esta


denominación a aquéllos procedimientos contenciosos que son creados por
leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy específicas, exorbitantes
del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir
una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al
procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno
de los procedimientos extraordinarios que establece el Código de
Procedimiento Civil.

La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario


consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente
las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este
cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley
especial misma hace envío o no a las reglas generales. Expresado de otro
modo, un procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la
norma del art. 1 del Código de Procedimiento Civil; a un juicio por su
naturaleza especial, para serle aplicables las normas de dicho Código, es
necesario que contenga una norma expresa que así lo autorice.
Las normas sobre quiebra no se remite al Código de Procedimiento Civil
expresamente, y considerando que ambas leyes tienen igual rango de
importancia, bien podría concluirse que ella constituye un juicio especial, de
aplicación restringida, a la que no podrían aplicarse supletoriamente las
normas del C.P.C.

Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la única


acción ejecutiva universal que se conoce en nuestra legislación, que se aplica
de modo general contra todo deudor insolvente, sin importar para nada la
especialidad de éste.

f) Es un procedimiento ejecutivo de realización de bienes.

Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea


desmembrándolo, sea como unidad económica, para con el producto de dicha
realización pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal.

La única excepción a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que los


acreedores no se pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con
el fruto de la explotación de los mismos, pero este instituto tiene también su
paralelo en la ejecución individual representado por el resorte de la prenda
pretoria.

En la última década se han levantado voces criticando esta finalidad tan


drástica y socialmente tan dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes
que la par condictio y el beneficio de los acreedores está la conservación de la
empresa. Estos principio en el Código de Quiebras (Bankruptcy Code) de 1978
en Estados Unidos. También en Francia e Inglaterra.

48
En Chile este sistema no ha dado buenos resultados, permite que los deudores
posterguen su colapso, que los acreedores reciban menos por sus créditos y,
en la mayoría de los casos, la empresa finalmente concluye liquidada.

III.- Interpretación de las normas de la quiebra

Establecido que las normas que integran la quiebra son de naturaleza


procesal, ya sabemos que su única fuente jurídica es la ley, considerando el
carácter público de esta rama del derecho.

En efecto, el derecho procesal civil es de derecho público. Para su delimitación


frente al derecho privado no importa que domine en aquél el interés público y
en éste el particular. Porque el ordenamiento de derecho privado protege el
mantenimiento de la paz jurídica y con ello el interés de la comunidad;
mientras el proceso civil también sirve, en su esencia, a los intereses privados.
El fundamento de su oposición está mucho más en el objeto de los derechos
público y privado. Este regla las relaciones de una persona con otras sobre la
base de la igualdad; aquél la actividad del Estado y otras asociaciones pública,
sus mutuas relaciones y las que mantienen con los ciudadanos; pero, en este
caso, sobre la base de supraordenación y subordinación. Según esto, el
derecho procesal civil es una parte del derecho público. Tiene por objeto la
administración estatal de justicia, la organización, competencia y actividad de
los órganos estatales correspondientes y el procedimiento que ha de
emplearse ante ellos y por ellos. El efecto de las resoluciones y la eficacia de
las medidas de ejecución y aseguramiento descansan en el poder público del
Estado, al que están sometidas las partes.

Y sabemos que la única fuente del derecho público es la ley, considerada en


su acepción amplia; vale decir, como aquel mandato establecido por la
autoridad pública (constituyente, legislativa o reglamentaria) con el carácter
de permanente y sancionado por la fuerza, sea ésta regular (ley, Constitución,
reglamentos u ordenanzas) o irregular (decretos leyes o decretos con fuerza
de ley).

Teniendo presente el carácter público del derecho procesal civil y que la única
fuente del derecho procesal es la ley, lo mismo debe predicarse respecto de
las normas de la quiebra.

Luego, estas normas deben ser interpretadas, en primer término, en


conformidad a las reglas de interpretación de la ley dadas por el Código Civil,
arts. 19 al 24, que tienen aplicación general según nuestra jurisprudencia.

Así, deben utilizarse en su interpretación el elemento gramatical (arts. 19


inc.1, 20 y 21 del C.C.), el elemento lógico (arts. 19 inc.2 y 22 inc.1), el
elemento histórico que consagra el inc.2 del art. 19 del C.C., y,
fundamentalmente, el elemento sistemático que enuncia el art.22 del mismo
Código.

49
También debe aplicarse el art.23 del Código Civil referido a las
interpretaciones extensiva y restrictiva. Aquí importa subrayar la importancia
que reviste la interpretación restrictiva respecto de los órganos que actúan en
la quiebra (el juez, el síndico y la junta de acreedores), que, por ser
verdaderos órganos públicos, sólo pueden obrar dentro de un mandato legal
expreso.

Igualmente, se impone como principio de interpretación de las normas de la


quiebra el espíritu general de la legislación y la equidad natural, por cuanto,
pese a lo voluminoso de nuestra ley concursal, existe una nada despreciable
brecha no prevista por nuestra ley y que sólo puede cubrirse recurriendo a un
análisis general del sistema concursal.

Sin embargo, no son aplicables a la quiebra las normas dadas en leyes


especiales.

IV.- Concepto de juicio de quiebra

No existe un concepto universal sobre lo que es quiebra, pues su formulación


depende de lo preceptuado en las diferentes legislaciones. Así, son muchas
son las definiciones que se han dado de la quiebra.

En la doctrina extranjera, podemos citar la definición del español Jaime


Guasp, que nos dice que la quiebra es “aquel proceso de ejecución
general que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor
comerciante entre sus diversos acreedores”.
El autor español Joaquín Garrigues afirma que la quiebra “es un estado
excepcional en el orden jurídico, producido por la falta de
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el comerciante”.

Así, para los italianos “es el estado de insolvencia de un empresa


declarado judicialmente”.

Para los franceses “es la situación legal de un comerciante que ha


cesado en sus pagos, declarada judicialmente”. También los franceses
denominan bancarrota a la quiebra fraudulenta.

En nuestro Derecho don Alvaro Puelma la define como un estado


excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la
falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus
obligaciones, declarado judicialmente.

Se critica esta definición porque no utiliza para nada la institución del proceso
como elemento tipificador de la quiebra.

Para el profesor Juan Esteban Puga, sostenedor del carácter procesal, la


quiebra es un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carecer
universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación
de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la
graduación legal.

50
Nosotros ya hemos demostrado el carácter procesal de la quiebra y su
asimilación a la noción de juicio y juicio ejecutivo. Es dentro de ese contexto
que tenemos que buscar un concepto.

V.- Los presupuestos de la acción de quiebra

Cuando hablamos de los presupuestos de la acción de quiebra, debemos


remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho
sustantivo concursal para que proceda la acción referida.

Dichos presupuesto son sustancialmente cuatro, a saber: que exista un sujeto


pasivo; que exista un sujeto activo; que exista una causa, y, por último, que
no exista un convenio o concordato perfeccionado o casi perfeccionado.

Hay que advertir que no es propiamente un presupuesto de la quiebra la


sentencia declaratoria misma, ya que ella constituye la sentencia general del
proceso de apertura; es el acto jurídico procesal que declara la existencia de
los presupuestos de la acción.

A.- EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRA

a) Definición de sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la quiebra, considerando que ella es un remedio contra la


insolvencia, debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condición;
alguien capaz de tener obligaciones. Por tanto, debe ser un sujeto de derechos
y obligaciones, lo que en nuestro derecho está representado por las personas,
sean éstas naturales o jurídicas. Entonces, como regla general, podemos decir
que el sujeto pasivo de la quiebra son las personas.

Existen dos excepciones a dicha regla, en sentidos divergentes. Por un lado,


casi todas las legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a
la sucesión del deudor, en su sentido objetivo, o sea, a los bienes quedados al
fallecimiento del mismo, a su patrimonio, pero no a su persona; por otro lado,
la excepción está dada por la imposibilidad de sujetar a concurso a las
personas jurídicas de derecho público, sin importar el grado de autonomía de
que gocen respecto de la Administración General.

b) Importancia de la determinación del sujeto pasivo

La importancia que reviste la especificación del sujeto pasivo de cada


concurso en general y de la quiebra en particular, está en que, con la
delimitación, se está al mismo tiempo circunscribiendo el nivel de protección a
los valores jurídicamente tutelados por el derecho concursal.

Si las distintas legislaciones concursales adoptan una u otra solución en


cuanto al sujeto pasivo, es porque reputan que es ese tipo de deudor el que

51
puede atentar contra un bien jurídico que precisa la doctrina de la quiebra. Por
ejemplo, en Francia hasta 1967, en España y Bolivia, la quiebra estaba
especialmente diseñada para los comerciantes, ya que se consideraba que
otro tipo de deudores no podía producir los atentados contra los bienes
jurídicos tenidos a la vista para dichos regímenes concursales. En Francia,
incluso, se prescindía de un procedimiento ejecutivo concursal para los
deudores civiles, de forma que implícitamente se creía que los atentados que
un deudor insolvente de esa índole podía causar, eran eficazmente reprimidos
por las tutelas individuales.

Sin embargo, hay un bien jurídico que siempre se ve resentido por la quiebra;
nos referimos a la par condictio creditorum. Cualquiera sea el patrimonio y
cualquiera la actividad que dicho deudor desarrolle, siempre su insolvencia
amenazará al principio de la igualdad de los acreedores.

De lo anterior se extrae que siempre debe contemplarse un proceso ejecutivo


universal para cualquier tipo de insolvente. El que existan deudores de
especial significación para la economía va a derivar en un tratamiento
concursal más drástico por la responsabilidad con que dichos deudores cargan
respecto de la economía general, sea que este tratamiento constituya un
procedimiento distinto, sea que se siga el mismo pero con normas más
severas para ellos (como ocurre en Chile).

En muchos países ya ni siquiera se diferencia por actividad o importancia


patrimonial, sino que por la forma jurídica. Se aplica un determinado régimen
concursal a las sociedades o personas jurídicas y otro distinto a las personas
naturales.19

c) Clasificación del sujeto pasivo en el derecho chileno.

En Chile se distinguen tres clases diferentes de sujetos pasivos de la quiebra.

En primer lugar, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,


minera o agrícola, denominado habitualmente como deudor del art.1285 se
considera tal sujeto pasivo tanto al que ejerce actualmente dicha actividad
como al que al tiempo de contraer la obligación que ahora se demanda,
desarrolla dicha actividad (art.1296 N.1 LQ).

En segundo lugar, se distingue al deudor común que se define por su


naturaleza negativa, vale decir; como aquel que no ejerce alguna de las
actividades del deudor del art. 1285.

En tercer lugar, podemos mencionar a ciertos deudores que tienen un


tratamiento falencial especial, como los bancos e instituciones financieras.

19
Así, en el Bankruptcy Code de los Estados Unidos de Norteamérica el Chapter XIII sobre reorganización sólo se
aplica a las personas naturales; en Colombia, los procedimientos concursales de la Ley General de Procesos
Concursales N.222, art.90, entrega la competencia de los procesos por personas jurídicas a la Superintendencia de
Sociedades y los de personas naturales a los jueces civiles de distrito. La Insolvency Act inglesa de 1985 distingue
entre Insolvency Proceedings en relación a compañías con responsabilidad limitada e Insolvency Proceedings en
relación a “individuals”.

52
En lo relativo a la distinción entre deudor del art.1285 y deudor común, se
han suscitado varias críticas. Se comprende que el legislador haya querido
extender la regulación más estricta a que tradicionalmente se sujetaba al
deudor comerciante a otros sujetos igualmente importantes dentro de la
actividad económica chilena y que antes no estaban comprendidos en la
calidad jurídica de comerciante.

La ley no dice qué debe entenderse por una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola. Indudablemente que debe tratarse de un deudor
profesional en las actividades referidas, esto es, que haga de ellas, como dice
el art.7 del C. de C., su profesión habitual, que ése se su objeto o el objeto
fundamental de tal actividad.

Puelma Accorsi y Sandoval López sostienen que “como la ley no requiere en la


actualidad, la calidad de “comerciante”, “industrial”, agricultor”o “minero”,
sino que el ejercicio de dichas actividades, habrá que probar el efectivo
ejercicio de ellas, aun tratándose de sociedades cuyo objeto social sea
mercantil, agrícola o minero”.

Como el deudor del art. 1285 no es otra cosa que el deudor comerciante
ampliado a actividades no mercantiles, son predicables también a estos
deudores ciertas exigencias que se hacían en elación al comerciante y ellas
son: a) Que la actividad se desarrolle a nombre propio; b) que la actividad se
desarrolle con habitualidad y c) que la actividad se desarrolle
profesionalmente.

a) Que desarrolle la actividad a nombre propio:

a.1) El factor de comercio no es comerciante: Desde luego, la actividad del


factor se radica en la persona cuyos establecimientos administra. Y por eso es
que desde siempre se ha excluido al factor de entre los comerciantes. Prueba
de ello es que ellos no están obligados a inscribir los instrumentos del art.22
del C. de C. ni llevar contabilidad exigida a los comerciantes por el art. 25 y
siguientes del mismo Código. En otras palabras no es deudor calificado el
factor de comercio, porque no ejerce actividades calificadas.

a.2) Los socios de una sociedad comercial no son por ello comerciantes:
Tampoco se es comerciante o industrial por ser socio o representante de
sociedades comerciales o industriales.

Confirma lo dicho la norma legal que expresamente sostiene que la sociedad


constituye una persona distinta de los socios consagrada en el art. 2053 del
C.C.

b) Que ejerza con habitualidad. No hay “ejercicio” sin habitualidad. Una


golondrina no hace verano, decía Aristóteles. El Diccionario de la Lengua
define “ejercer” como “practicar los actos propios de un oficio, facultad o
profesión”. No puede decirse que una persona ejerce actos propios de un
oficio, si no existe habitualidad; si se trata de meros actos aislados.

53
c) Que exista un ejercicio profesional de la misma. El comerciante se define
como aquel que hace del comercio su profesión habitual (art.7 del C. de C.).
En esto debe hacerse diferencia con la exigencia anterior. Por ejemplo,
muchos profesionales giran cheques y, desde esa perspectiva, ejecutan
habitualmente actos de comercio pro forma (art. 3 N.10 del C. de C.), pero eso
no los hace profesionales del comercio. No puede decirse que esa mera
habitualidad hace de ellos deudores calificados del art. 1285. Debe existir
profesionalismo y eso importa que la persona explote un negocio comercial,
industrial, minero o agrícola a nombre propio con fines de lucro. Esta exigencia
de profesionalismo se extrae de la propia voz ‘ejercer” que emplean los arts.
1285 y 1287 N.1°. Ejercer, nos dice el Diccionario, es practicar los actos
propios de un oficio, facultad o profesión… supone entonces la existencia de
un oficio o profesión. Nuevamente hay que recordar que lo que importa aquí
es el deudor en tanto deudor.

La ley no habla de comerciantes, industriales, mineros o agricultores, sino de


quienes ejercen las dichas actividades, porque lo importante es la actividad y
no la forma que adopta el deudor.

d) Importancia de la distinción entre deudor del art. 1285 (ex 41) y


deudor común

Desde varios puntos de vista la distinción entre deudor común y deudor del
art. 1285 es crucial, Veremos brevemente las más importantes.

1) El deudor calificado debe pedir su propia quiebra en 15 días contados desde


que cesó en el pago de una obligación mercantil, carga que no pesa sobre el
deudor común. Si el deudor del art. 41 no la pide extemporáneamente o
simplemente no la pide, su quiebra se presume culpable (art. 219 LQ) y
además pierde su derecho a demandar alimentos a la masa (art.1304).
Puelma señala que dicho plazo no es fatal, lo que significa que el deudor se
encuentra dentro del plazo para solicitarse quiebra aun después de los 15
días, siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras personas
facultadas legalmente para ello.

2) El proceso de apertura respecto del deudor del art. 1285 resulta más
expedito para su acreedor que para el de un deudor común. La causal, ya
analizada, del art. 1287 N.1 sólo procede respecto de aquél.

3) Existe mayor libertad para fijar la fecha cesación de pagos del deudor del
art. 1285 que la del deudor común, pues en el caso de este último existe
como límite el día en que se produjo el primer vencimiento de alguno de los
títulos ejecutivos que existan en su contra (art.1306).

4) Las acciones revocatorias concursales destinadas a impugnar actos del


deudor del art. 41 obedecen a un concepto más objetivo y más simplificado de
revocación que las acciones revocatorias dadas en contra del deudor común
(arts. 1320, 1321 y 1322).

54
5) El derecho penal concursal da normas distintas para el deudor del art. 1285
que para el deudor ordinario. En efecto, el régimen criminal de la LQ sólo se
refiere al deudor especial; el deudor común se castiga de conformidad al art.
466 del Código Penal.

6) El deudor del art. 1285 no puede, a diferencia de lo que ocurre con el


deudor común, implorar la cesión de bienes.

e) Quiebra del deudor encubierto. Extensión de la quiebra.

Un tema de tratamiento reciente es el que se ha denominado “de la extensión


de la quiebra”, que desarrolla toda una teoría de la comunicabilidad de la
quiebra de una persona a otra que de algún modo está vinculada a ella. En
Chile tenemos casos legalmente previstos, como, por ejemplo, las implicancias
de la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita para los socios
gestores.

Lo que queremos analizar bajo este título es la situación concursal de las


personas que actúan detrás de la persona natural o jurídica que contrajo
efectivamente las obligaciones. En definitiva, se trata de sancionar a quienes
utilizan la máscara de otro sujeto de derecho para actuar, con fines lícitos o
ilícitos, en la vida comercial o jurídica. En el caso de la quiebra del gestor de
una asociación de cuentas en participación, ¿arrastra la quiebra del asociado?
La quiebra de un testaferro ¿conlleva la quiebra de la persona que se moviliza
a través de él?

Lo que importa determinar es la forma en que efectivamente se concurse al


patrimonio que en realidad se benefició con las obligaciones correlativas que
significaron la insolvencia. Además, penalmente, se apunta a castigar a
quienes atentaron en forma material contra la seguridad del crédito público.

En Chile, no existe una disposición de orden general que autorice a los


acreedores a sujetar a concurso al real beneficiario de sus créditos; sólo puede
ser sometida a él la persona natural o moral que jurídicamente muestre su
patrimonio gravado con las obligaciones de que se trata.

f) Casos especiales de algunos sujetos pasivos

La ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos
que, por su particular posición en el ordenamiento jurídico, requieren de un
tratamiento más en detalle. Ellos son los siguientes:

1) Quiebra de la mujer casada;


2) Quiebra del menor adulto;
3) Quiebra de otros incapaces;
4) Quiebra de la sucesión del deudor;
5) Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro; sociedades civiles y
comerciales;
6) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro;

55
7) Quiebra de personas jurídicas de derecho público

1.- Quiebra de la mujer casada

La mujer casada puede encontrarse en cinco situaciones distintas: a) casada


en régimen de sociedad conyugal, b) separada totalmente de bienes, c)
separada parcialmente de bienes, d) casada en comunidad de bienes pero con
patrimonio reservado, y e) casada en régimen de participación en los
gananciales.

• Si la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal, sin patrimonio


reservado, ella obligará no ya los bienes sociales sino que sus bienes
propios que administre separadamente del marido, como ocurre con los
bienes donados o heredados bajo la condición de que no lo administre el
marido (art. 166 del C.C.) o los bienes separados en las capitulaciones
matrimoniales (art.167 del C.C.).

• Si la mujer está separada totalmente de bienes, es perfectamente


capaz, de forma que la quiebra es posible y habrá de seguirse en contra
de sus bienes propios (art. 48 LQ). Sin embargo, la mujer separada de
bienes puede, en sus obligaciones, comprometer el patrimonio del
marido. Fuera del caso en que el marido sea fiador de la mujer, también
obliga la mujer los bienes del marido cuando éste se ha beneficiado de
los compromisos contraídos por la mujer (art. 161 del C.C.)

• Si la mujer está parcialmente separada de bienes, como en los casos de


los artículos 166 y 167 del Código Civil, esto es por herencia, legado o
donación hecha bajo la condición de que no los administre el marido o
por separación parcial pactada en las capitulaciones matrimoniales. En
este caso los únicos bienes que ingresan a la quiebra son estos bienes
separados. En efecto, de conformidad a los arts. 166 y 167, que tratan
de la separación parcial de bienes, sólo respecto de estos bienes la
mujer se reputa separada. Respecto de los bienes que la mujer no
administra no es posible que disponga.

• Si la mujer gestiona patrimonio reservado de conformidad al art. 150 del


Código Civil, puede perfectamente ser sometida a concurso. Pero de
conformidad al inciso quinto de dicha disposición, el activo de la quiebra
estará formado sólo por los bienes de su patrimonio reservado y
aquellos respecto de los cuales la mujer tenga separación parcial de
bienes de conformidad a los artículos 166 y 167 del Código Civil.
Respecto de los bienes propios de la mujer que administra el marido no
ingresan jamás a la quiebra de la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal, así se desprende del nuevo texto del artículo 137 del
Código Civil.

• Por último, respecto de la mujer casada bajo el régimen de partición en


los gananciales introducido por la Ley N. 19.335, que, durante su
vigencia, con arreglo a los arts. 1792-2 y 1795-5 del Código Civil,

56
comporta verdaderamente un régimen de separación total de bienes
aún para el tiempo de su disolución en que los patrimonios conyugales
permanecen separados naciendo sólo un “crédito” a favor del cónyuge
“más pobre”, de forma que lo dicho respecto casada y separada
totalmente de bienes, lo repetimos para la mujer casada bajo este
nuevo régimen.

2.- Quiebra del menor adulto

Son adultos la mujer mayor de doce años y el varón mayor de catorce que
fueren menores de dieciocho años (art. 26 del C.C.).

Estos menores son considerados capaces respecto de su peculio profesional o


industrial, que es aquel conjunto de bienes de exclusiva administración del
menor adulto, “adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda
profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico” (art.243 N.1 del
C.C.). Vale decir, es el conjunto de bienes que adquiere el menor adulto para
su trabajo, separado o no de su padre, y que están bajo su administración.
Respecto de este peculio, al menor se le reputa plenamente capaz, con la sola
limitación del art. 255 del C.C.20

Si por las obligaciones contraídas en la gestión de su peculio el menor cae en


cesación de pagos, puede ser sujeto pasivo de la quiebra. Pero, de
conformidad al art. 1292, en la quiebra se ejecutarán sólo los bienes
integrantes de dicho peculio. Por ende, no ingresan sus bienes propios sujetos
al usufructo o administración del padre o curador; de allí que no ingresen a su
quiebra los bienes futuros de adquisición lucrativa.

Si se trata de obligaciones contraídas fuera del peculio, por regla general


obligan al padre y no al hijo, respecto del cual sólo es posible la quiebra si
dichas obligaciones le hubieren reportado beneficio. Pero la responsabilidad
del hijo es siempre subsidiaria a la del padre (art.254 del C.C.).

3.- Quiebra de otros incapaces

Por regla general, los demás incapaces son susceptibles de quiebra, en la


medida que hayan contraído obligaciones válidamente; esto es, con
intervención o autorizados por sus representantes legales o por la justicia. En
sus respectivas ejecuciones se desapoderarán los bienes que les pertenezcan,
pero la ley expresamente excluye de la quiebra los bienes futuros que
adquiera el fallido incapaz (art. 1293).

En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.

El art. 1293 concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en


contra de su representante legal. Dicha acción se fundará en una negligencia

20
El art. 255 del C.C. limita al menor adulto en la administración de su peculio profesional en términos de que para
hipotecar o enajenar bienes raíces de dicho peculio, debe obtener autorización judicial dada con conocimiento de
causa.

57
o dolosa administración del apoderado que causó directamente la quiebra, y el
perjuicio subsecuente. Lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción
de perjuicios tampoco ingresa a la quiebra por expresa disposición de la ley.

La acción del art. 1293 es una acción indemnizatoria civil, cuyos presupuestos
se sujetarán a las normas generales en materia de responsabilidad civil. La ley
no exige el requisito complementario de que la quiebra sea calificada
penalmente, de forma que basta con la concurrencia de los principios
generales.

4.- Quiebra de la sucesión del deudor

El artículo 1294 previene: “La sucesión del deudor podrá ser declarada en
quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la
causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y
que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.

“La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a


favor de los acreedores del difunto.

“Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.

Esta norma es reconocida por la generalidad de las legislaciones. 21

En el fondo se trata de una quiebra contra los herederos, pero restringida a la


herencia o cuota de la herencia que les corresponda. Vale decir, es una
quiebra contra la universalidad jurídica contenida en el patrimonio de los
herederos. Los herederos son, por el solo ministerio de la ley, sucesores del
pasivo del causante y, por lo mismo, deudores de sus acreedores.

De allí la necesidad de otorgar de derecho el beneficio de separación. Este


beneficio importa una separación material de los bienes del causante con los
bienes del heredero (art. 1378 y 1380 del C.C.). Si por cualquier motivo los
bienes hereditarios han salido de manos del heredero o se han confundido con
sus bienes de manera que no sea posible reconocerlos y distinguirlos, se
pierde dicho beneficio, al extremo que la quiebra se limitará a los bienes
hereditarios existentes al tiempo de la declaración de quiebra respectiva.

Sin embargo, las enajenaciones, hipotecas y censos respecto de bienes del


difunto hechos por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos
hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de
los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación (art. 1384
del C.C.). Vale decir, para este evento existe una verdadera acción pauliana
especial, de textura muy similar a las revocatorias concursales.22
21
En Francia la quiebra del deudor era admisible ya en el Código de Comercio, versión 1838. De igual forma en Italia,
Argentina, Colombia, Perú y Bolivia.

22
En efecto, la acción del art. 1384 del Código Civil está dirigida a impedir que los acreedores del causante vean
disminuida su garantía por efecto de pagos a terceros hechos por el heredero, La revocación se funda en la
circunstancia de que aun cuando tanto los bienes heredados como los del heredero conforman un solo patrimonio,
comete un atentado el heredero si enajena bienes que garantizaban las acreencias de los acreedores del causante.
Esta acción es especialísima, pues basta acreditar que los bienes dados en pago eran del deudor difunto y que se

58
Por ello, además de las acciones revocatorias de la Ley de Quiebras, los
acreedores hereditarios tendrán esta acción revocatoria especial, para los
actos celebrados por el heredero en perjuicio de dichos acreedores.

Si la herencia no es aceptada dentro del año, los acreedores podrán instar por
la declaración de la herencia yacente y demandar de quiebra al curador
respectivo.

La declaración de quiebra produce de derecho el beneficio de separación y


sólo en beneficio de los acreedores hereditarios y no de los acreedores
testamentarios. Con ello se nos señala que únicamente actuarán como
acreedores en dicha quiebra aquellos que eran acreedores del causante; no
podrán concurrir ni los acreedores testamentarios ni los acreedores de los
herederos.
Por último, es importante destacar que esta quiebra importa de derecho el
beneficio de separación, pero no el beneficio de inventario (1247 C.C.). De
forma que los acreedores pueden optar por pedir la quiebra de los herederos o
la quiebra de la sucesión, y si piden la quiebra del heredero sin beneficio de
inventario, se confunden el patrimonio del causante y el del heredero en la
misma quiebra.

5) Quiebra de las sociedades civiles

Las sociedades civiles son ejecutables colectivamente, igual que cualquier


otro sujeto pasivo. En su representación actuarán, en la quiebra, quienes
tienen la administración.

La quiebra de la sociedad civil no acarrea la extensión de la quiebra de que


trata el art. 1295 a sus socios, en atención a que éstos no son solidariamente
responsables.

6) Quiebra de las sociedades mercantiles

Tampoco hacen excepción a la regla general las sociedades mercantiles. Es


importante advertir que cuando, según la ley, los socios responden solidaria e
ilimitadamente, la quiebra de los socios lleva aparejada, de derecho, la
quiebra de sus socios, a menos que dicha solidaridad provenga, para el socio
comanditario, de tolerar la inserción de su nombre en la razón social, pues en
dicho evento la extensión de la quiebra es facultativa para el juez (art. 1295).
Sabemos que están absolutamente exceptuados de tal extensión los socios
comanditarios que intervinieron en la administración de la sociedad, no
obstante devenir, por dicha administración, solidariamente responsables.

Por último digamos que la quiebra de un de los socios no constituye en


quiebra a la sociedad (art.1295).

7) Quiebra de la sociedad nula

ejecutaron en el período definitivo en el art.1384 del C. C., para que deba prosperar la acción, sin importar la
naturaleza gratuita u onerosa de la enajenación.

59
Si la nulidad, sea en las sociedades colectivas mercantiles, o en las sociedades
de responsabilidad limitada o en las sociedades anónimas, proviene de la
omisión de requisitos formales prescritos para su constitución, y si la nulidad
no ha sido declarada por sentencia firme, de conformidad a los nuevos
preceptos de la Ley 19.499 sobre Saneamiento de Sociedades y a los artículos
357 del Código de Comercio, 3° de la Ley 3.918 sobre SRL y 6° de la Ley
18.046 sobre S.A., procede la quiebra no obstante la nulidad, porque de
conformidad a dichas normas esta sociedad nula conserva su personalidad
jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios u otorgantes
del pacto declarado nulo. Ahora si se trata de una sociedad nula de pleno
derecho, porque su pacto no se otorgó por escritura pública, o por instrumento
reducido a escritura pública o protocolizado, entonces la quiebra se dirigirá
contra los socios u otorgantes del pacto nulo que son solidariamente
responsables respecto de los terceros con que contrataron a nombre y en
interés de la sociedad (art.356 del C. de C.).

8) Quiebra de una sociedad disuelta

La sociedad, una vez disuelta, pierda su personalidad jurídica, de modo que no


es susceptible de ser declarada en quiebra. Una vez disuelta una sociedad, se
forma una comunidad y habrá que demandar individualmente a cada socio por
la cuota que le corresponda en el pasivo de dicha comunidad.

Excepcionalmente, el art. 109 de la Ley 18.046, que reglamenta las


sociedades anónimas, prescribe que la personalidad jurídica de la sociedad se
prolonga hasta el término de su liquidación, de manera que sí sería posible la
quiebra de una sociedad anónima en liquidación.

Nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la


personalidad jurídica a la liquidación de las sociedades mercantiles, de forma
que también las sociedades mercantiles disueltas pero en liquidación son
susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidación.

9) Quiebra de la Administradora de Fondos de Pensiones

El interesante sistema previsional estructurado sustancialmente por el D.L.


3.500, de 1980, creó una figura jurídica especialísima: las Administradoras de
Fondos de Pensiones.

El art. 23 de dicha reglamentación las define como aquellas sociedades


anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo,
denominado Fondo de Pensiones, y otorgar las prestaciones provisionales que
establece la ley.

Existe una independencia absoluta entre el patrimonio de la Administradora y


el patrimonio que constituye el Fondo (art.33).

La ley regula todo un sistema de garantías de rentabilidad mínima de dicho


Fondo, que debe cumplir la Administradora. Dichas garantías están
representadas por: la inembargabilidad del Fondo (art. 34).

60
Ahora, si la Administradora no alcanza los mínimos de rentabilidad, se produce
su disolución por el solo ministerio de la ley y pasa, de inmediato, a ser
liquidada por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones,
organismo público autónomo de la Administración, que tiene por objeto el
control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situación sui géneris de
insolvencia de la Administradora no se sigue el juicio de quiebra, sino una
liquidación forzosa administrativa.

También se disuelve y liquida administrativamente la sociedad administradora,


cuando su capital y reservas propias (no del Fondo) no alcanzan al mínimo
legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del plazo de 6 meses (art.24).

Por último digamos que el Fondo no es persona jurídica, por consiguiente, no


es sujeto de quiebra. A mayor abundamiento, dicho Fondo es inembargable.
10) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro

Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurídicas de


derecho privado sin fines de lucro (art. 545 del C.C.) y art. 1 del D.S. 502, de 1
de septiembre de 1978, texto refundido de Cooperativas). Por lo mismo,
sujetos de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de ejecución
colectiva.

La responsabilidad de los miembros de una corporación se extiende sólo al


activo de la misma y no al de los asociados (art. 549). En consecuencia, el
activo concursal se limitará a los bienes corporativos.

La responsabilidad de la fundación se limita al patrimonio afectado por ella;


únicamente sus bienes integrantes serán, entonces ejecutados en su quiebra
respectiva.

11) Quiebra de personas jurídicas de derecho público

La mayoría de la doctrina sostiene que no es posible la quiebra de personas


jurídicas de derecho público. La razón de ser de esta restricción es que el
patrimonio de estas personas jurídicas, cualquiera sea finalmente su
autonomía en relación a la Administración central, lo configura el fisco, y el
fisco reposa en ese falso adagio latino “Fiscos semper solvens”.

Sin embargo, alrededor del fisco se han creado múltiples personas jurídicas
autónomas con patrimonio propio, a veces para el desarrollo de un servicio
público; a veces para el desarrollo de una actividad económica (por ejemplo,
Codelco, Empresas de Ferrocarriles del Estado, Banco del Estado, etc.) ¿Se
aplican a estas entidades las restricciones que tiene la aplicación de la quiebra
al Estado?

En Francia, se aplica sólo a las personas jurídicas de derecho privado. En


Italia existe norma expresa en orden a que la quiebra no se aplica a las
entidades públicas.

61
En nuestro ordenamiento pensamos que a estas empresas con personalidad
jurídica y patrimonio propio que desarrollan una actividad económica, deben
ser sujetas al régimen general concursal, salvo que una ley expresamente las
exceptúe.

B.- EL SUJETO ACTIVO

Analizaremos bajo este título, en primer lugar, quién es el sujeto activo de la


quiebra; y, en segundo lugar, analizar si es posible la quiebra no obstante
existir un solo acreedor.

a) El sujeto activo del juicio de quiebra

El sujeto activo del juicio de quiebra está constituido por los acreedores del
deudor, pero no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados;
por la colectividad de acreedores. Se trata de una verdadera asociación
necesaria impuesta por la ley en respeto de la par condictio. Nuestra
jurisprudencia la ha descrito como una asociación virtual. La verdad es que se
trata de una asociación procesal impuesta por la ley.

No constituye una persona jurídica, pues carece de patrimonio propio y de una


“representatividad” única extraconcursal o, lo que es lo mismo, extrajudicial.
Es la ley la que les impone esta unidad al actuar “por cuenta común” y que se
manifiesta por medio de un órgano concursal, también procesal, que es la
junta de acreedores.

El común de los acreedores del deudor por obligaciones abarcadas por la


quiebra se denomina “acreedores concursales”. Estos son, en cuanto
colectividad, el sujeto activo de la quiebra. Pero tal carácter de sujeto activo
les está conferido por el derecho material. Procesalmente los sujetos activos
de la quiebra son los acreedores, también mirados como colectividad, que se
han insinuado en el concurso mediante su demanda o verificación de créditos.
Sin este requisito no son parte activa en el proceso y, por tanto, tampoco son
legalmente sujetos activos del concurso, porque para ser sujeto activo o
demandante en un proceso es menester haber materializado el acto jurídico-
procesal que constituye la demanda. Estos acreedores insinuados se
denominan “concurrentes”.

En suma, el sujeto activo de la quiebra es la colectividad impuesta por la ley,


los acreedores concurrentes.

Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de los
acreedores que la componen, aun cuando no sea una persona jurídica. Cada
acreedor mantiene dentro del juicio de quiebra su identidad como sujeto
privado, porque en este juicio universal es prácticamente imposible el litis
consorcio, ya que la oposición de intereses se verifica tanto entre el deudor y
los acreedores como entre estos últimos.

b) La pluralidad de acreedores

62
Es posible un juicio de quiebra con sólo un acreedor. No es habitual el caso,
pero se han producido ejemplos. La mayoría de la doctrina comparada y
prácticamente toda la doctrina nacional es partidaria de la procedencia de la
quiebra con un único acreedor. La quiebra con un solo acreedor ocurre
habitualmente cuando el acreedor tiene interés en los efectos colaterales de
la quiebra –v.gr., efectos penales- más que en los efectos civiles, aunque no
cabe duda de que existen esos efectos civiles distintos: el embargo; la
posibilidad de realizar activos como unidad económica, etc.

El profesor Juan Esteban Puga Vial es de opinión que no es posible la quiebra


con un solo acreedor. Señala que el art. 1284 de la LQ establece que “el
deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor,
siempre que concurran los demás requisitos legales”. Esta norma es de
carácter universal (Francia, Italia, Colombia, entre otros). Sin embargo, entra
en conflicto con los arts. 1346, 1350, 1352 N.4, normas que requieren de al
menos dos acreedores y para nada menos que constituir el órgano junta de
acreedores. En otras palabras, según este autor, sin pluralidad una quiebra no
podría funcionar, pues no habría quórum para constituir la junta de
acreedores.
Por otro lado, agrega que en el plano de los principios, si el proceso de quiebra
tiene por finalidad y función la liquidación del patrimonio del deudor para
salvaguardar la par condictio creditorum o, lo que es igual, velar por el respeto
de la prelación de créditos, no tiene sentido en absoluto si no hay amenaza
alguna a tal principio, que sólo tiene interés si hay conflicto entre acreedores.

Respecto de la teoría del profesor Puga, no existe jurisprudencia que se


pronuncie expresamente sobre el particular.

C.- LA CAUSA DE LA QUIEBRA

El tercer presupuesto material de la declaración de quiebra, y el primero en


orden de importancia, es la cesación de pagos, que ya hemos visto que se
trata de un estado patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad y
oportunidad sus compromisos. Este presupuesto es la causa de la quiebra y,
procesalmente, viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva.

Esta cesación de pagos que constituye la causa de la acción de quiebra, tiene


modos limitados de acreditarse, denominados causales de quiebra o hechos
reveladores (señalados en el art.1287), en especial cuando se trata de pedido
de un acreedor.

D.- INEXISTENCIA DE CONVENIO

Los convenios o concordatos son un instrumento concursal alternativo de la


quiebra. Celebrados aquéllos, no es posible la dictación de la sentencia
declarativa de quiebra, justamente porque el elemento tipificador de los
convenios es que con ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra.

63
Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma
resolución que acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a
la ejecución universal.

Muy excepcionalmente es posible que se dé el caso de que no pueda


declararse la quiebra, no obstante estar el deudor en insolvencia y no existir
convenio perfeccionado. Es la situación prevista en el art. 177 bis de la LQ.

En efecto, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere


presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del
50% del total del pasivo, no se podrá solicitarse la quiebra del deudor ni
iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecución de cualquier clase o
restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días
siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a
los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este
período, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán
plazos de prescripción.

VI.- Los principios formativos del proceso de quiebra

Los más importantes principios formativos del procedimiento de quiebra son


los siguientes:

a) Principio de la universalidad;
b) Principio de la unidad;
c) Principio dispositivo e inquisitivo;
d) Principio del orden consecutivo legal;
e) Principio de la celeridad procesal o de la concentración;
f) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia;
g) Principio de la inmediación;
h) Principio de la eventualidad,y
i) Principio de la preclusión.

a) Principio de la universalidad

Atendido el carácter colectivo de los intereses en el juicio de quiebra y los


fines que ésta persigue, es que se la ha estructurado como un proceso de
ejecución universal, desde un triple punto de vista. Objetivo, en el sentido de
que comprende todo “el patrimonio realizable” del deudor o, si se quiere,
todos los bienes que constituyen la garantía general de los acreedores. En su
aspecto subjetivo, la universalidad significa que es un juicio en el que actúan
como demandantes todos los acreedores del fallido cuyos créditos existían al
tiempo de declararse la quiebra. Este aspecto subjetivo se denomina más bien
“principio de la colectividad”, por referirse más a personas que a bienes. La
universalidad procesal, por último, significa que es un proceso en torno al cual
se aúnan, en calidad de satélites procesales, todos los juicios contra el deudor
que digan relación con su hacienda, aunque sin perder su individualidad,
naturaleza y separatividad respecto del juicio de quiebra.

64
Este principio está consagrado legalmente en el art. 1252 de la Ley que reza:
“La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado
indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas
sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes
y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”.

Este principio especialísimo del juicio de quiebra propende, naturalmente, a


cobijar el efectivo respeto de la par condicitio.

b) Principio de la unidad

Todos los puntos, conflictos o declaraciones de orden jurídico que resulten de


la ejecución respectiva deben ser conocidos o emitidos en un mismo proceso y
bajo la tutela de un mismo órgano jurisdiccional. Esto es lo que se denomina
“principio de la unidad”, propio de los juicios universales (gr., también se da
en el proceso de partición de una comunidad universal).

c) Principio dispositivo e inquisitivo en el juicio de quiebra

Los principios dispositivo e inquisitivo, que atienden a la fuente del impulso


procesal para la prosecución de los procesos, pertenecen uno a la esfera
oficialista o pública (inquisitivo) y el otro a la esfera privada, dados los
intereses tutelados.

El proceso de quiebra se rige principalmente por el principio inquisitivo,


porque, su tramitación queda entregada principalmente a la labor del juez, del
síndico y de la junta de acreedores, todos órganos oficialistas. Pero también
rige el principio dispositivo propio de todo proceso civil contencioso, toda vez
que se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los
particulares que obran en el proceso, ora el deudor, ora los acreedores
singularmente (v.gr., el ejercicio de la acción de quiebra; el recurso especial de
reposición; la demanda de verificación de créditos y su impugnación; la
oposición a la proposición de fecha de cesación de pagos, etc.).

El principio inquisitivo se advierte, entre otros, en la consagración de la


quiebra oficiosa cuando el órgano jurisdiccional adquiere conocimiento de la
cesación de pagos de modo irrebatible expresado en las causales de quiebra
“ex oficio”. También en las facultades que se conceden al síndico de quiebras,
que es un órgano público-procesal, para intervenir en el proceso de forma
determinante. Se ve también en la facultad del tribunal de proceder de oficio a
cerrar el período ordinario de verificación, etc.

d) Principio del orden consecutivo legal

También este principio está consagrado en la quiebra, en el sentido de que el


proceso de quiebra está ordenado por etapas, aun cuando éstas en el tiempo
se confundan y se diligencien en forma superpuesta y simultánea.

65
e) Principio de la concentración

El principio de la concentración o de la celeridad procesal también ha sido


recibido por el juicio de quiebra. Existen varias manifestaciones concretas de
esta regla en todo el juicio de quiebra: la misma etapa de apertura que acoge
el mecanismo propio de los juicios de ejecución, en que posterga el
contradictorio para después que cauce ejecutoria la sentencia definitiva del
mismo proceso, contradictorio que está representado por el denominado
recurso especial de reposición; la facultad del juez de proceder inquisitiva u
oficiosamente en la determinación de la veracidad de la causal de quiebra
invocada; la ritualidad de los juicios incidentales de verificación de crédito,
etc.

En dos órdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que debe
tener este proceso, a saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo
perentorio para resolver la solicitud de quiebra y que tampoco existe plazos
verdaderos para ponerle término a los procedimientos de realización del haber
del quebrado, si bien es cierto que el art.130 fija plazos pero no establece
sanción de ningún tipo para el evento de que no se cumplan.

f) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia

El principio tiene por contenido el dar a todas las partes involucradas en el


proceso respectivo iguales o equivalentes oportunidades para ser oídas y para
defenderse. Lógicamente, la quiebra no ha dejado de lado esta norma
procesal básica. En el recurso especial de reposición es donde se consagra
este principio.

g) Principio de la inmediación

Consiste en que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con


las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que
se hallan bajo su acción inmediata.

Este principio prácticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema


concursal, debido al carácter universal del proceso de quiebra y a las
múltiples cuestiones que en él se ventilan. En España, Francia e Italia se ha
consagrado la institución del juez delegado o comisario, que es un juez que
actúa con facultades jurisdiccionales, pero bajo la superintendencia del
tribunal de la quiebra. Este juez comisario sí está en contacto con las partes,
encargado de las resoluciones de mero trámite.

h) Principio de la eventualidad

Se caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola vez
todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el
caso de que alguno de ellos fuere rechazado.

66
Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo que
dice relación a la audiencia informativa que el artículo 1289 de la ley le
concede al deudor para desvirtuar el hecho revelador fundante de la solicitud
de quiebra por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es
en dicha audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y
medios de prueba.

También tiene aplicación en los procesos de verificación, pues la demanda


respectiva del acreedor debe ir acompañada de todos sus títulos justificativos
al momento de presentarse.

i) Principio de la preclusión

Este principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas,


dentro del proceso para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de
manera que no ejercitándolos en esa oportunidad, sufren una sanción, que
puede ser la privación de dicho derecho u otra.

La preclusión juega en el proceso de quiebra un rol tal, que puede estimarse


un principio de la esencia de este procedimiento. Se encuentra presente en el
recurso especial de reposición y en la etapa de verificación.

VII.- DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA

Generalidades sobre los Titulares y Objeto de la Acción de quiebra

Porque la quiebra es un juicio, no hace excepción a la regla generalísima de


que todo proceso necesita de un impulso de iniciación, de una acción.

Don Darío Benavente, nos dice que la acción “es una facultad que tiene toda
persona para ocurrir a los tribunales de justicia para obtener de ellos el
reconocimiento o la declaración de un derecho que se cree tener y que le ha
sido desconocido”.

Como tal, la acción es un derecho público (la faz jurisdiccional del derecho de
petición constitucionalmente consagrado).

El mismo autor citado precisa que este “derecho de hacer efectivo otro
derecho” se desdobla en dos aspectos, pues debemos distinguir entre la
acción y el derecho a la acción. La acción sólo puede ejercerla su titular; el
derecho a la acción, lo tiene cualquier persona, desde el momento que recurre
a los tribunales.

Cuando hablemos de acción, entonces, nos estaremos refiriendo a la acción


propiamente tal y no al “derecho a la acción”.

Como regla general, es titular de las acciones quien tiene interés en que se
cumpla una pretensión concreta y actual. No hay acción sin interés.

67
Por consiguiente, en primer término debe ser titular de la acción de quiebra el
Estado, pero en su esfera jurisdiccional, en su actividad sustitutiva de las
partes en conflicto. En este aspecto podemos formular una cierta equivalencia
entre la acción de quiebra y la acción por delito de acción pública, pues en
ambos casos la actuación del Estado no es primaria sino secundaria o
sustitutiva, ya que a él le interesa el respeto abstracto de la juridicidad, pero
no la insolvencia misma en cuanto hecho material. Sólo en el caso de que el
deudor sea de entidad, y que, por lo tanto, su insolvencia afecte en forma
directa y material los intereses públicos, se justifica concederle la titularidad
de la acción a la Administración en cuanto faz primaria del Estado.
También debe reconocerse la titularidad de la acción que les compete a los
acreedores en cuanto colectividad. Pero, además, porque cada acreedor sufre
en lo particular el mal estado de los negocios de su deudor, debe reconocerse
la titularidad de dicha acción a cada acreedor particular.

Interesa, por último, el ejercicio de la acción de quiebra, al propio deudor


insolvente, porque tiene el derecho y el interés a que, atravesando por un
estado hacendario crítico, su patrimonio no sea desmembrado
desordenadamente por una labor de rapiñaje de parte de sus acreedores.

En resumen, la titularidad de la acción de quiebra, en principio, corresponde a


los tribunales, de oficio, en resguardo de la juridicidad; a los acreedores y al
deudor. Excepcionalmente le competerá a la Administración o a alguno de sus
órganos cuando el deudor de que se trate sea de importancia relativa en la
economía.

Titularidad de la acción de quiebra en el derecho chileno

a) Precisiones generales

En Chile, en la práctica, sólo se les reconoce de un modo general la titularidad


de la acción de quiebra a los acreedores y al deudor, por lo que resulta muy
cierto el art. 1283, que previene que “la quiebra podrá ser declarada a
solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”.

Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveración de que en


nuestra ley concursal se contempla la declaración de quiebra ex officio.
De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdicción se pone en movimiento
por un acto autónomo del órganos jurisdiccional (la iniciación del proceso
criminal por delito de acción pública, es un ejemplo típico, como también la
corrección de vicios de nulidad procesal por parte del juez civil en un proceso
en que ellos son manifiestos y determinantes). Si la jurisdicción actúa a
instancia de parte, se incurre en una impropiedad al calificar el actuar del
tribunal de oficio.

En la generalidad de los casos en Chile se conocen como “quiebra de oficio”,


lo característico es que el tribunal proceda como consecuencia de su
requerimiento por un particular. Dichos casos dicen relación con el rechazo, la
nulidad o la resolución del convenio y con la denegación de la cesión de

68
bienes, en todos los cuales el órgano jurisdiccional debe, acto seguido,
declarar la quiebra del deudor.

b) Del ejercicio de la acción directa de quiebra por el deudor o por los


acreedores.

Denominamos “ejercicio de la acción directa de quiebra” al tema que


iniciamos, porque, en estos casos, la cosa pedida es derechamente la
declaración de quiebra del insolvente y la causa a pedir es, también
directamente, la cesación de pagos, aunque manifestada por alguno de los
hechos reveladores (o causales de quiebra) taxativamente enunciados en
nuestra ley.

En cambio, en los casos denominados de quiebra ex officio, la cosa pedida de


la acción es explícitamente el rechazo del medio concursal alternativo
(convenio o cesión de bienes) y la causa a pedir es alguna de las causales
legales, ya sea la nulidad o resolución del convenio (art.214 LQ); la
impugnación o nulidad del convenio meramente acordado (art 196 y 209 LQ) y
el rechazo de la cesión de bienes (art.251 LQ).

Bajo este título veremos: las características de la acción de quiebra y la


demanda o solicitud de quiebra.

b.1) Características de la acción directa de quiebra

1) La acción de quiebra es irrenunciable.

Tal carácter deriva de su propia naturaleza de ser una acción de orden público.

2) La acción de quiebra no es desistible.

Tampoco prosperaría un desistimiento de esta acción, ya por parte del deudor


o del acreedor, porque puesta que sea en ejercicio, el juez debe dar curso al
proceso y dictar sentencia definitiva haciendo o no lugar a la quiebra.

La única forma posible de obtener el desistimiento de la acción de quiebra es


procediendo conforme al art 1408 N.1 de la ley, estos es, cuando todos los
acreedores –no solo la mayoría- acuerdan desistirse de la quiebra.

3) No procede el abandono del procedimiento en el juicio de quiebra

Existe texto expreso sobre la materia. En efecto el artículo 157 del C.P.C.
expresamente exceptúa al juicio de quiebra de los procesos donde se admite
la deserción o abandono de la instancia.

4) La acción de quiebra es imprescriptible

En efecto. La acción de quiebra no se refiere a un derecho específico, sino a


un hecho o situación económica-jurídica. No es una acción de cobro, es una

69
acción de orden público que tutela la par condictio. Toda vez que se verifique
dicha situación de hecho, debe tener cabida esta tutela concursal.

En el caso de Chile, los hechos no nos contradicen, pues si la solicitud


respectiva es denegada por el juez, porque v. gr., el título esta prescrito, lo
que se está señalando en dicha denegatoria no es que prescribió la acción de
quiebra, sino que el hecho revelador fue insuficiente para constituir la prueba
de la cesación de pagos, esto es, en otras palabras, la solicitud se deniega por
falta de prueba de cesación de pagos. Para que prescriba la acción de quiebra
tendría que prescribir todo el pasivo del deudor, lo que es equivalente a decir
que desaparecería la cesación de pagos.

b.2) De la demanda o solicitud de quiebra.

Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse


por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los
requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando
ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus
acreedores.

Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas
deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos
especiales que la ley orden apara las demandas civiles, entre las que debemos
incluir las exigencias de contenido que enumera el arts.254 del C.P.C.

i) Demanda de quiebra por el deudor.

Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Sin
embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley
exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el
acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del
deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se
salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el libelo
respectivo.

Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en


duplicado, los siguientes documentos:

1) Un inventario o relación detallada de todos los bienes, con indicación del


lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes
que los afecten;

2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos


de la quiebra;

3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes;

4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los


acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y

70
5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus
negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las
deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El
deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último
balance y su cuenta de ganancias y pérdidas.
Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas
serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el
contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el
deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas
por sus administradores (art.1286 N° 5).

ii) Demanda o solicitud directa de quiebra de uno de los acreedores.

Esta demanda interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe


cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Respecto de aquella que ordena
que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos
de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 1288 especifica que debe
consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se
funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir concurso.

Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la


misma o bien ofrecer medios de prueba de que intenta valerse el acreedor
para acreditar la verdad de la causal (art. 1288).

Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y


sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra.

Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de


quiebra, “el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta
bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 Unidades de
Fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será
considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará
de la preferencia establecida en el N° 4 del artículo 2472 del Código Civil”
(crédito de primera clase).

c) Demanda o solicitud refleja indirecta de quiebra.

Los casos de solicitud refleja o indirecta de quiebra son los siguientes:

1) Impugnación de las proposiciones de convenio;


2) Oposición a la cesión de bienes;
3) Nulidad del convenio, y
4) Resolución del convenio

Estos casos, tradicionalmente denominados “quiebra de oficio”, son en verdad


juicios distintos al proceso de quiebra, pero pueden ser denominados
“procesos de prequiebra” en razón de que la acogida de las acciones
respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la cesación
de pagos está acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos
concursales alternativos se han frustrado. Por ello, la ley impone al juez que

71
inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido el reclamo del
acreedor, un proceso ejecutivo universal.

1) Impugnación del convenio judicial preventivo ya acordado, pero aún no


aprobado por resolución judicial.

La impugnación del convenio, conforme lo señala el art. 1445 se tramitarán


como un solo incidente entre el deudor y el acreedor o acreedores que las
hayan formulado.

2) Oposición a la cesión de bienes.

El procedimiento que la ley establece a los acreedores, sea que la cesión de


bienes se ofrezca a uno o varios acreedores, para que se opongan a la misma,
es el juicio sumario (arts.680 y sgtes del CPC), conforme lo indican los
artículos 1485 y siguientes de LQ. Pero el hecho de que las oposiciones se
tramiten conforme a dicho procedimiento no las convierte en juicios
independientes; las oposiciones a la cesión de bienes son un verdadero
incidente del procedimiento concursal en comento, que recibe, ya no una
tramitación incidental, sino una tramitación con arreglo a las normas del juicio
sumario.

Al igual que en el caso de la oposición al convenio, la oposición a la cesión de


bienes debe basarse en alguna causal legal de las contempladas en el art.
1617 del Código Civil. En el fondo, la cesión de bienes es una quiebra
simplificada.

3) Nulidad del convenio.

Hay dos procedimientos distintos para lograr la nulidad del convenio


perfeccionado y, consecuencialmente, la quiebra, según la causal que se
invoque.

Nuestra ley contempla como causales de nulidad del convenio las fundadas en
la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubiesen sido
descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio
(art.1457).

En este caso, como no existe norma especial referente al procedimiento


aplicable, se aplicará el juicio ordinario de mayor cuantía, aunque nada impide
echar mano al juicio sumario (art. 680 inc. 1 del CPC), apelando a que se trata,
naturalmente, de una acción que requiere de una tramitación rápida para ser
eficaz.

Si, hay que tener presente, que esta acción de nulidad no es una acción de
nulidad strictu sensu, en el sentido de una acción por vicios del acto, sino que
una acción cuya función es sustraer al fallido del beneficio del convenio, por
ser indigno del mismo.

4) Resolución del convenio.

72
Sustantivamente, la resolución del convenio, pese a que nuestra ley consigna
ciertas normas que aparentemente son especiales, se somete, en el fondo, a
las reglas generales en materia de resolución: procede la resolución del mismo
ante cualquier incumplimiento de sus cláusulas, sea total o parcial.

A este respecto, nuestra ley consagra expresamente que para la tramitación


de la acción respectiva debe recurrirse al procedimiento dado para el juicio
sumario. Pero, a diferencia de lo que acontece con la acción de nulidad
señalada en el número 3) precedente, aquí el juicio sumario se comporta
como juicio especial y, por lo tanto, no admite sustitución del procedimiento.

Cuarta parte
LA DECLARATORIA DE QUIEBRA

Sección Primera

1.- GENERALIDADES.- Hemos calificado la quiebra de proceso civil, con lo cual


queremos destacar que ella se encuentra fundamentalmente incorporada
dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de
Procedimiento Civil.

También hemos señalado que es un procedimiento ejecutivo extraordinario y


no especial

La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un


procedimiento extraordinario se le aplican los artículos 1°, 2° y 3° del Código
de Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial

¿Qué es un procedimiento extraordinario? El art. 2 del CPC explica que es


ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación común ordenada
por la ley, de manera que extraordinario sería el que se rige por las
disposiciones especiales que para determinados casos ella establece.

¿Qué se entiende por juicio especial? Son aquéllos procedimientos


contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para
hipótesis muy específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un
procedimiento excepcional que de no existir una norma particular, la acción
correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es
meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos
extraordinarios que establece el Código de Procedimiento Civil.

La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario


consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente
las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este
cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley
especial misma hace envío o no a las reglas generales.

73
En consecuencia, siendo el juicio de quiebra un procedimiento extraordinario
se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil. En
primer término las “reglas comunes a todo procedimiento”, contenidas en su
Libro I, y en silencio de ellas, a las normas del juicio ordinario.
No obstante, la Ley de Quiebras ha establecido ciertas normas generales de
procedimiento, que difieren algunas de ellas de lo que disponen las reglas
comunes a todo procedimiento, establecidas en el C.P.C. Estas normas son las
siguientes:

i) Cuestiones que se susciten dentro de la quiebra. Cualquier


contienda que se suscite en la quiebra por acreedores, el fallido y
el síndico, entre todos o algunos de ellos, se tramita como
incidente, salvo que la Ley de Quiebras señale otro procedimiento
(inciso 1° del artículo 1255).

ii) Reglas sobre apelaciones.- Las apelaciones se conceden, por


regla general, en lo devolutivo (inc.2° del art.1255). En materia de
quiebra rige una norma inversa a la contemplada en el C.P.C.
(ambos efectos);

iii) Los términos de la Ley de Quiebras se suspenden durante los


días feriados, salvo disposición judicial en contrario (inc.3° del
art.1255). Hubo que establecer expresamente esta regla, pues el
art.66 del C.P.C. sólo se refiere a los plazos contemplados en dicho
Código;

iv) Notificación por aviso. De acuerdo con el art. 1256 de la L.Q.,


siempre que la ley o el tribunal ordene que una resolución se
notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso en
el D.O. El aviso, aprobado su texto por el tribunal, contendrá un
extracto de la petición y copia íntegra de la resolución. Para evitar
confusiones, cabe señalar desde luego que la notificación por
aviso no es regla general en materia de notificaciones en los
procedimientos de quiebra. Sólo proceden cuando la ley o el
tribunal lo ordenan, aplicándose las reglas generales del C.P.C., a
falta de disposición especial de la ley o resolución del juez de la
quiebra; esto es, la regla general en materia de notificaciones en
el proceso de quiebra es la practicada por el estado diario, al igual
que cualquier otro proceso civil.

2.- DE LA DEMANDA O SOLICITUD DE QUIEBRA

Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse


por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los
requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando
ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus
acreedores.

74
Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas
deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos
especiales que la ley orden apara las demandas civiles, entre las que debemos
incluir las exigencias de contenido que enumera el arts.254 del C.P.C.
A.- DEMANDA DE QUIEBRA POR EL DEUDOR.

Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Sin
embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley
exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el
acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del
deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se
salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el libelo
respectivo.

Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en


duplicado, los siguientes documentos (ART. 1286):

1) un inventario o relación detallada de todos los bienes, con indicación del


lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes
que los afecten;

2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos


de la quiebra;

3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes;

4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los


acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y

5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus
negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las
deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El
deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último
balance y su cuenta de ganancias y pérdidas.

Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas


serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el
contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el
deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas
por sus administradores (art.1286 N° 5).

ACTITUD DEL TRIBUNAL.

El juez citará a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el
estado de deudas presentado por el deudor, o a los que hubiere si fueren
menos, para el efecto de designar a un síndico titular y uno suplente.

75
Los acreedores serán citados mediante notificación efectuada por cédula, en
la cual se indicará el nombre del acreedor y su domicilio, además del objeto de
la citación. La notificación la realiza el receptor de turno.

Una vez efectuada la última citación, dentro de tercer día se efectuará una
audiencia, que se llevará a efecto con el o los acreedores que asistan, y en
ella se nominará a los síndicos. Si asistiere más de un acreedor, la elección se
efectuará por la mayoría del total del pasivo con derecho a voto.

Si no compareciere ningún acreedor, el tribunal repetirá por una vez el


procedimiento con los tres acreedores siguientes o con los que hubiera si
fueren menos.

En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al


síndico mediante sorteo, en el cual deberá incluirse los nombres de todos los
síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal.

En estos procedimientos no se dará lugar a incidentes, debiendo el tribunal


resolver de plano cualquier asunto que se le presente y su resolución no será
susceptible de recurso alguno.

El síndico, conocido en Chile como síndico privado, participa de una doble


naturaleza jurídica. Puede ser considerado como un órgano de la quiebra, así
como puede ser caracterizado como un funcionario público, no es base a las
formalidades de su nombramiento, sino por la función que desempeña,
función de administración ejecutiva porpia del Estado, pero confiada a un
particular.

El nombramiento de los síndicos se hace por decreto expedido a través del


Ministerio de Justicia. Existe una nómina nacional de síndicos integrada por
aquellas personas legalmente investidas como tales.

Sólo podrán ser síndicos las personas que tengan el título de ingeniero;
contador auditor o público o abogado.

B.- DEMANDA O SOLICITUD DIRECTA DE QUIEBRA DE UNO DE LOS


ACREEDORES.

Esta demanda interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe


cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Respecto de aquella que ordena
que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos
de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 1288 especifica que debe
consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se
funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir concurso.

Sin embargo, no podrán solicitar la declaración de quiebra, el marido acreedor


de su mujer, ni la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre
y el padre acreedor de su hijo. Igualmente, el socio comanditario no puede
demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero si es

76
acreedor particular de la misma, puede provocarla en ese carácter (arts. 1290
y 1291).

Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la


misma o bien ofrecer medios de prueba de que intenta valerse el acreedor
para acreditar la verdad de la causal (art. 1288).

Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y


sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra.

Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de


quiebra, “el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta
bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 Unidades de
Fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será
considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará
de la preferencia establecida en el N° 4 del artículo 2472 del Código Civil”
(crédito de primera clase).

C.- ACTITUD DEL TRIBUNAL.

El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible,


con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su
alcance, de la efectividad de las causales invocadas (art. 1289 ex 45 inciso
1°).

Las normas sobre Quiebras no le señala un plazo para pronunciarse, sino


que dice “a la brevedad posible”. Esto significa que el juez ante la solicitud
de quiebra debe actuar sin dilación, no debe dar lugar a otro trámite que no
sea la audiencia del deudor, si los antecedentes acompañados acreditan la
efectividad de la causal invocada, sin lugar a dudas.

Además, impone al juez la obligación de cerciorarse, por todos los medios a su


alcance, de la efectividad de las causales invocadas. Esto último quiere decir
que frente a la solicitud de quiebra el juez no puede tener una actitud pasiva,
contemplativa, si de los antecedentes acompañados no resulta acreditada por
sí sola la efectividad de la causal invocada. El tribunal debe decretar, como
medidas para mejor resolver, toda diligencia, trámite o probanza destinada a
establecer la efectividad de la quiebra, sea admitiéndola o desechándola.

En cuanto a la audiencia del deudor, ésta sólo tendrá carácter informativo,


no dará lugar a incidentes, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes
para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de
quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá a la
declaración de quiebra.

Esta institución se conoce como “consignación preventiva” de la quiebra.

77
d) Notificación de la solicitud de quiebra. Se notifica al deudor
personalmente o en la forma prevista por el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.

e) Responsabilidad del solicitante de la quiebra. En virtud de lo


establecido por el artículo 1289 inciso 3º, si la solicitud fuere desechada en
definitiva, el deudor puede demandar indemnización de perjuicios al
acreedor, si prueba que éste ha procedido culpable o dolosamente.

No basta con que la acción de quiebra sea desechada para que el deudor
pueda intentar la acción de indemnización de perjuicios en contra del
acreedor; se requiere además que acredite que este último ha procedido con
dolo o culpa al pedir la quiebra.
La simple petición de quiebra irroga sin duda perjuicios al deudor en cuanto a
su crédito personal, como asimismo molestias y gastos en que debe incurrir
para defenderse. Estos últimos son cubiertos con las costas que ordene pagar
la resolución que desecha la solicitud de quiebra al peticionario de la misma.
Sin embargo, los otros perjuicios no son reparados y se requiere una acción
del deudor en contra del acreedor, la que sólo tiene éxito si se prueba que
este último actuó dolosa o culpablemente al solicitar la quiebra.

La resolución que niegue lugar a la declaración de quiebra no será


susceptible del recurso especial de reposición, pero será siempre
apelable en ambos efectos (art.1303).

LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA

Requisitos de la sentencia. Debe cumplir con los requisitos propios de toda


resolución judicial, y requisitos especiales de la resolución que declara la
quiebra de un deudor.
a) Requisitos propios de toda resolución judicial. Debe contener una
parte expositiva, en la que figuran el nombre del solicitante, el nombre del
deudor, si no es el mismo peticionario, la causal invocada, los hechos en que
se funda, etc. Contiene asimismo una parte considerativa, donde se señalan
los fundamentos de derecho aplicados a los hechos que sirven de base a la
causal planteada. Finalmente, en la parte resolutiva estará la decisión del
tribunal sobre la solicitud de quiebra, que la acoge o desecha.

Asimismo, según el art. 169 del CPC, deberá expresar en letras la fecha y
lugar en que se expida, y la firma del juez o jueces que la dicten.

b) Requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra. Art.


1296. La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá:

1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el


artículo 1285 (ex 41). En este caso se estará a la actividad que el
deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación.

El artículo 1285 se refiere al deudor que ejerce una actividad comercial,


industrial, minera o agrícola. Las normas de la quiebra en adelante para

78
referirse al deudor que desarrolla alguna de las indicadas actividades alude al
deudor comprendido en el artículo 1285 (ex41).

Tiene importancia la determinación que en este sentido debe hacer el juez en


la sentencia que declara la quiebra, porque de ella depende todo un régimen
de tratamiento diverso, que se advierte, fundamentalmente, en los siguientes
aspectos de la quiebra: a) obligación de solicitar la declaratoria; b) existencia
de causal exclusiva para deudores que ejercen alguna de dichas actividades;
c) derecho de alimentos; d) acciones revocatorias concursales más severas; y,
e) calificación penal de la conducta del fallido.

Dada la trascendencia de la determinación en estudio, la ley del ramo permite


imponer el recurso de reposición en contra de la resolución que declara la
quiebra, si ella es errada. En este caso la reposición puede intentarla también
el síndico.
Esta determinación se hace atendiendo a la actividad que el deudor ejercía a
la fecha en que contrajo la obligación.

2. La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y


la orden de que el síndico se incaute de todos los bienes del fallido y
documentos del deudor. Este requisito de la sentencia que declara la
quiebra se refiere a dos aspectos muy diversos:

De conformidad con lo previsto por el artículo 1269, el tribunal, junto con


declarar la quiebra, designa un síndico titular y otro suplente, que tienen el
carácter de provisionales en tanto no los ratifique la Junta de acreedores o
hasta que entren en funciones los que ésta designe.

Según el artículo 1267, sólo pueden ser nombrados síndicos de una quiebra
aquellas personas que, a la época de solicitarse la respectiva declaración de
quiebra formaban parte de la nómina nacional de síndicos, y que
permanezcan en ella al momento de su designación por el juez o por la junta
de acreedores.

La ley señala, asimismo, en su artículo 1268, quiénes no pueden ser


designados síndicos de una determinada quiebra. Así no podrán ser
designados síndicos, entre otros, el cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallido deudor; los que
hubieren sido directores o administradores de la sociedad, en los dos años
anteriores.

El juez deberá designar sólo a los síndicos provisionales, titular y suplente,


propuestos por el solicitante en su petición de quiebra (Art. 1288, inc.1º).

La incautación es una actuación de resguardo mediante la cual el síndico,


asistido de un ministro de fe, procede a recoger todos los bienes, libros y
documentos del fallido, para ponerlos en lugar seguro, contribuyendo así a la
preservación de los mismos, a fin de ocuparse de su administración y
posterior realización, según corresponda.

79
La sentencia que declara la quiebra, además de la orden de que el síndico se
incaute, debe contener otra destinada a que se le preste, para este objeto, el
auxilio de la fuerza pública por el jefe más inmediato, con la sola
exhibición de copia autorizada de dicha resolución.

El Título VI “De la incautación e inventario”, en los artículos 1338 (ex94) trata


de la incautación, de esta suerte se le da a la incautación una reglamentación
propia, como un aspecto de la quiebra diverso del desasimiento.

La incautación se hace tan pronto el síndico asuma oficialmente el cargo, en


presencia del secretario del Tribunal o de un notario o de otro ministro de fe
designado por el juez. La existencia relativa a la presencia del secretario,
notario u otro ministro de fe se debe al hecho de que el síndico ya no es un
funcionario auxiliar de la administración de justicia.

3. La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al


síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo
destinatario sea el fallido. El síndico esta facultado para abrir la
correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y
documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra (Art. 1271 (ex
27 N° 5).

Esta facultad del síndico implica una excepción a la garantía constitucional de


inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica. Por tal razón, la ley
dispone que el síndico proceda abrir la correspondencia del fallido con
intervención del tribunal. Además, agrega el artículo 1271 N° 5 que solo
pueden retenerse los documentos que tengan relación con los negocios de la
quiebra, es decir, los relativos a la actividad que el deudor ejerce, más no a la
correspondencia familiar, personal o privada del quebrado.

4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios


pendientes contra el fallido. La acumulación de juicios es una
consecuencia del carácter unitario de la quiebra y del efecto del desasimiento,
en cuanto a que el fallido está inhibido de estar en justicia, salvo los casos
expresamente exceptuados en la ley.

La acumulación o competencia tiene lugar cuando concurren los siguientes


requisitos:

- Que se trate de juicios en los que el quebrado tenga el carácter


de demandado;
- Que los juicios estén pendientes, y
- Que puedan afectar sus bienes.

La ley establece excepciones relativas a ciertos juicios que no se acumulan al


de quiebra, como veremos al tratar de los efectos inmediatos de la
declaratoria (v.gr. no se acumulan los juicios posesorios, los de desahucio, los
determinación inmediata del arrendamiento, los que estuvieren conociendo
los jueces árbitros).

80
5. La advertencia al público de no pagar ni entregar mercaderías al
fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las
personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para
que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo
pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra. Hay
dos aspectos que considerar en este requisito del contenido de la sentencia
que declara la quiebra: a) Los pagos y entregas de mercaderías al fallido, y b)
La entrega al síndico de bienes o documentos del fallido que se encuentran en
manos de terceros.

a) Se advierte al público que no debe hacer pagos ni entregas de


mercaderías al fallido, porque en virtud del desasimiento está inhibido
de administrar sus bienes.
De conformidad con el artículo 1316, son inoponibles los actos y
contratos que el fallido ejecute o celebre después de dictada la
sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa,
aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros
respectivos del Conservador de Bienes Raíces.
b) Los papeles y bienes de propiedad del fallido que se encuentren en
manos de terceros deben ser entregados al síndico. En básico que la
sentencia contenga esta orden para el éxito del procedimiento concursal
que comprende todos los bienes del deudor para realizarlos y pagarles a
todos sus acreedores.

La entrega debe hacerse dentro de un plazo fatal de tres días, bajo


apercibimiento de que serán tenidos como encubridores o cómplices de
la quiebra quienes conserven en su poder documentos o bienes del
fallido. Quienes no cumplan esta orden serán objeto de sanción penal, lo
que requiere acreditar intención de retener los documentos o bienes del
quebrado con el propósito de perjudicar a los acreedores. Puede suceder
que la persona no haya tenido conocimiento de la quiebra, y la
retención no sea voluntaria, todo lo cual se probará y apreciará en la
instancia.

El artículo 1468 ( ex 221 N° 3 de la Ley de Quiebras) dice que se presume que


son cómplices de quiebra fraudulenta los que, con conocimiento de la
declaración de quiebras, ocultaren bienes, documentos o papeles de
propiedad del fallido que tuvieren en su poder o los entregaren a éste y no al
síndico.

6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el


territorio de la República que tienen el plazo de treinta días,
contados desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que
se presentes con los documentos justificados de sus créditos, bajo
apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin
nueva citación. Se trata del llamado que se hace a los acreedores para
apersonarse al juicio de quiebra. Esto se denomina, en lenguaje de quiebras,
verificación de créditos. Es fundamental verificar en la quiebra, porque en
ella sólo se consideran los créditos que se hayan hecho valer y que
posteriormente se declararen reconocidos.

81
Según el artículo 1375 (ex 131 de la Ley de Quiebras), todos los acreedores
residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tienen el
plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra,
para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que
conozca de ella.

7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los


acreedores que se hallen fuera de la República. Es el llamado a verificar
que se hace a los acreedores residentes en el extranjero. Ellos tienen el plazo
de treinta días, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se
expresa en cada carta aérea certificada, para apersonarse al concurso, bajo
apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva
citación.

La Quiebra ha creado así un nuevo sistema de notificación, la carta aérea


certificada, que no está contemplado en el Código de Procedimiento Civil.
Desgraciadamente no se reglamentó en forma detallada desde cuándo se
entiende emplazado el acreedor residente en el exterior: desde que se le
despacha la carta o desde que la recibe. No se especifica en el texto legal si
se trata de una carta certificada con aviso de recepción. En este último caso
es más fácil establecer si la persona recibió o no la carta y la fecha en que ello
ocurrió.

La circunstancia de saber cuándo ha sido emplazado el acreedor residente en


el extranjero es fundamental para distinguir, en caso de que comparezca al
juicio, si está verificando ordinaria o extraordinariamente, con todas las
consecuencias que ello implica.

La Ley N° 4.558, de 1929, consagraba para estos efectos la remisión de


exhortos, de cuyo diligenciamiento se encargaba la Sindicatura General de
Quiebras, lo que constituía un sistema de notificación más idóneo y seguro.

8. La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de


Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Raíces del departamento en que se hubiera declarado la
quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a
cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido. Esta inscripción no
es un requisito especial del procedimiento de quiebra. Su falta u omisión no
anula el juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute
el fallido. El objeto de esta inscripción es sólo de publicidad, para que los
terceros se enteren del estado de quiebra que afecta al fallido. Su importancia
radica en materia de prueba para prevalerse de alguna acción destinada a
declararlo inoponible.

9. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la


primera junta de acreedores. Como veremos más adelante, la junta de
acreedores es ahora un importante órgano de administración de la quiebra. La
ley estable que la responsabilidad de tomar las decisiones más importantes
relativas a la administración y realización de los bienes corresponde a los
acreedores reunidos en la junta.

82
La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar
ad hoc que éste designe en la sentencia que declara la quiebra, no antes de
treinta días ni después de cuarenta días hábiles contados desde la publicación
de dicha sentencia. Esta primera reunión de la junta de acreedores es
importante porque se trata de la sesión constitutiva del órgano y por ende se
aboca al conocimiento de las materias señaladas en el artículo 1352 de la Ley
de Quiebras.

Designación de curador de bienes. Cuando la quiebra se declara por la


causal señalada en el artículo 1287 N° 3, esto es, en caso de fuga u ocultación
del deudor, la sentencia definitiva debe designar un curador especial para que
represente al fallido (Art. 1297)

Calificación jurídica de la resolución que declara la quiebra.

Durante la vigencia de la Ley N° 4.558, de 1929, se discutió acerca de la


calificación jurídica de la sentencia que declara la quiebra, debido a que, la
Comisión Redactora, que debatió intensamente la cuestión, decidió darle el
nombre de “resolución”, sin pronunciarse acerca de su clasificación dentro
de las resoluciones judiciales. La mayor parte de los comentaristas nacionales
se inclinó por darle el carácter de sentencia definitiva, porque resuelve la
cuestión controvertida, esto es, la existencia o no de la cesación de pagos y
de los otros requisitos de la quiebra, estableciendo efectos permanentes y
definitivos. La jurisprudencia la calificó asimismo de sentencia definitiva
contra la cual proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo.

Las actuales normas vigentes en la materia, en su artículo 1296 señala


expresamente: “La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá...”
No deja lugar a dudas sobre la calificación que dentro de las resoluciones
judiciales atribuye a la que declara la quiebra.

Sin embargo, en el artículo 1297 se refiere a esta sentencia definitiva sólo


como “la resolución”, y en otros casos, artículos 1298, 1299, 1299 y 1300,
la designa como “la sentencia”.

Creemos que en la actualidad no hay duda sobre el hecho de que el legislador


calificó de sentencia definitiva la resolución que declara la quiebra, pero con
ello no resuelve el problema de su naturaleza jurídica. La resolución que
declara la quiebra es sui géneris. Ella se pronuncia en un proceso con
características propias, el juicio de quiebra, universal, colectivo, unitario,
indivisible, que da lugar a efectos especiales (inmediatos y retroactivos, que
se aplican a todo y no sólo a las partes del juicio), por lo que no basta con
ubicarla dentro de alguna de las clasificaciones que reconoce el Código de
Procedimiento Civil, porque no admite encuadrarse estrictamente en ninguna
de ellas.

Características de la sentencia que declara la quiebra.

1°) A diferencia de las demás resoluciones judiciales, que sólo producen


efectos relativos, la resolución que declara la quiebra crea un estado o
situación respecto del fallido que es de carácter universal e indivisible.

83
Sus efectos, en otras palabras, son absolutos, es decir, aplicables erga
omnes.

2°) No sólo origina efectos para el futuro como las otras resoluciones
judiciales, sino que la declaratoria de quiebra produce efectos respecto del
pasado, efectos retroactivos relativos a situaciones ocurridas antes de su
pronunciamiento. La legislación concursal reglamenta detalladamente estos
efectos con el propósito de restablecer o reintegrar el patrimonio del fallido.

3°) Los efectos que crea la sentencia que declara la quiebra nacen desde que
se dicta, aun antes de ser notificada. No ocurre lo mismo con las otras
resoluciones judiciales, que empiezan a producir sus consecuencias jurídicas
desde que se notifican. Los artículos 1299, 1308, 1316 y 1338 corroboran que
la sentencia que declara la quiebra del deudor produce sus efectos desde que
se pronuncia.

4°) Como rasgo distintivo puede también anotarse que la sentencia que
declara la quiebra, además de los requisitos generales comunes a todas las
resoluciones judiciales de su tipo, debe contener las enunciaciones especiales
que señala el artículo 1296.

5°) Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar


sin efecto la resolución que declara la quiebra del deudor: el recurso especial
de reposición. Este recurso es propio de la quiebra, procede por causales
específicas, se interpone, tramita y decide como lo establece en forma
particular la ley sobre la materia. No tienen ninguna similitud, como no sea en
el nombre, con el recurso de reposición contemplado en el artículo 181 del
Código de Procedimiento Civil.

NOTIFICACION DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA.

La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y en


especial respecto del fallido, de los acreedores y terceros. Al síndico le impone
también determinadas obligaciones.

Aún cuando sus efectos se producen desde que se pronuncia, la ley ha


reglamentado las diversas formas de notificación de la sentencia que declara
la quiebra, según a quiénes se notifique.

1°) Notificación al fallido, a los acreedores y a terceros. De


conformidad con lo previsto en el artículo 1298, la sentencia que declara la
quiebra se notifica al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un
aviso.

Este aviso se publica en el Diario Oficial y su texto debe ser aprobado por el
tribunal. Según el artículo 1256 (ex 6° de la Ley de Quiebras), este aviso debe
contener un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos
que la ley o el tribunal disponga lo contrario. En este caso la ley nada dice
sobre el contenido del aviso. Creemos que será usual que el tribunal disponga
que contenga un extracto de la sentencia que declara la quiebra, cuyo texto él
mismo aprobara.

84
En virtud del artículo 49 inciso 1° de la Ley N° 4.558, de 1929, hoy derogada,
la declaración de quiebra se notificaba al fallido personalmente, si se
encontrara en el lugar del juicio, y en caso contrario se le tenía por notificado
por los avisos con que se notificaba a los acreedores.

Como puede apreciarse, la reforma introducida por la Ley N° 18.175, de 1982,


cambia fundamentalmente el régimen de notificación. Resulta ahora más
simple publicar el aviso que notificar personalmente al fallido, como ocurría
antes, o acreditar mediante información sumaria que no se encuentra en el
lugar del juicio, para tenerlo por notificado con los avisos publicados para
emplazar a los acreedores. No se debe perder de vista que la nueva ley exige
que se notifique personalmente o conforme al artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil la solicitud de quiebra al deudor, aun cuando no se
encuentre en el lugar del juicio.

Si bien es cierto que el nuevo sistema de notificación presenta la ventaja ya


aludida, no es menos cierto que muestra el inconveniente de que el Diario
Oficial no tiene la misma difusión que los diarios locales, regionales o
nacionales, de donde resulta que el propósito de hacer saber de la quiebra
mediante su notificación en esta forma no se cumple cabalmente. Por otra
parte, y esta crítica es válida para todo el régimen de notificación por avisos
que contempla la Ley N° 18.175, no es fácil en cualquier lugar del territorio de
la República hacer publicar rápidamente un aviso en el Diario Oficial, por
cuanto este diario no tiene agencias sino en las principales ciudades del país.

2°) Notificación al Síndico. La norma contenida en el artículo 1299 (ex 55)


ordena que, inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la
quiebra, el secretario del tribunal cuidara de que se notifique, a la
brevedad posible, al síndico provisional, titular o suplente.

El secretario del tribunal puede notificar por sí al síndico provisional, titular o


suplente, o bien encomendar esta diligencia a otro ministro de fe. El secretario
del tribunal notificará por sí al síndico cuando pueda hacerlo en el oficio, tal
como lo autoriza el Código de Procedimiento Civil. En caso contrario, cometerá
la diligencia a otro ministro de fe, particularmente por su especialidad, a un
receptor.

Sección Segunda
EL RECUSO ESPECIAL DE REPOSICIÓN.

La impugnación de la sentencia de quiebra

1.- Generalidades.- El Código de Procedimiento Civil estable, en favor de los


litigantes que se sienten agraviados por una resolución judicial, medios por los
cuales se pueden dejar sin efecto, modificar o anular dichas resoluciones.
Estos medios se conocen con el nombre de recursos procesales, y son, entre

85
otros, los de apelación, de reposición, de interpretación, aclaración o
enmienda, de casación en el fondo y en la forma, de queja, de amparo, etc.

Las normas sobre Quiebras señala un medio para impugnar o dejar sin
efecto, si fuere procedente, la sentencia que declara la quiebra. Este
medio es el recurso especial de reposición, que es distinto del que
contempla el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil.

La importancia de este recurso queda de manifiesto si se tiene presente que


ante la petición de quiebra el juez debe pronunciarse a la brevedad posible,
agotando todos los medios a su alcance para averiguar la efectividad de la
causal. Surge entonces este recurso como el único medio que las normas
sobre Quiebras contempla para dejar sin efecto o para modificar la
sentencia declaratoria.

Art. 1300: “Contra la sentencia que declare la quiebra sólo podrá


entablarse el recurso especial de reposición a que se refieren los
artículos siguientes”.

Es diferente al recurso de reposición del Código de Procedimiento Civil, no sólo


en cuanto a que se tramita en forma diversa aquel, sino porque su
finalidad es dar lugar a una controversia que no se ha originado
antes de la declaratoria de quiebra. En efecto, en el trámite de audiencia
el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes, en cambio
ahora, mediante la interposición del recurso especial de reposición, puede
controvertir la causa de la quiebra o el fundamento invocado para ejercer la
acción, esto es, el estado de cesación de pagos.

En verdad, más que un simple recurso, el que nos ocupa representa una
verdadera oposición en el juicio de quiebra, toda vez que el deudor no
tiene otra oportunidad procesal para defenderse.

La circunstancia que no tenga determinadas las causales en virtud de las


cuales puede hacerse valer ni el procedimiento propio de tramitación,
confirman el carácter de oposición que el recurso tiene en el juicio de quiebra.
Por último, la sentencia que recae sobre este recurso especial es una
sentencia definitiva, porque pone fin a la instancia y resuelve la cuestión
debatida. La sentencia definitiva que se pronuncia sobre la oposición a la
quiebra es susceptible de recursos procesales.

2°) Personas que pueden oponerse a la quiebra.

Pueden hacer valer este medio los a) los acreedores, b) el fallido y c) los
terceros interesados.

• Los Acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya


verificando su crédito y por lo mismo aunque no sea parte en el
juicio, puede oponerse a la quiebra. Lo normal es que los recursos
procesales los hagan valer las partes del juicio, pero en este caso, como

86
se trata más bien de oponerse a la ejecución, sólo se exige que el
acreedor tenga un interés actual, que justifica con su calidad de tal.

• El fallido. Resulta lógico que el deudor en falencia se oponga, porque


además de ser parte, es el principal interesado en el juicio. Cuando
el fallido ha pedido la declaración de su propia quiebra, también puede
oponerse fundado en la calificación profesional que le atribuye la
sentencia.

• Los terceros interesados. Es evidente que ellos no son parte del


juicio, pero están autorizados para alzarse contra la declaratoria, porque
habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento,
pueden verse afectados por los efectos retroactivos
representados por las acciones revocatorias o de inoponibilidad
concursal. Asimismo pueden estar interesados como codeudores
solidarios o como avalistas del quebrado.

• También excepcionalmente, puede oponerse el síndico, en caso


de errada calificación profesional del deudor, velando por el
interés general de los acreedores. Para impetrar este medio el
síndico cuenta con la información necesaria por haberse incautado de
los libros de contabilidad y documentos del fallido.

3°) Causales de oposición.

La ley concursal chilena no señala en forma precisa y determinada las


causales para oponerse o para impugnar la quiebra ya declarada. En términos
generales puede afirmarse que la oposición se hace valer contra una quiebra
mal declarada, fuera de las causales establecidas por la ley.

El rol del oponente consiste en demostrar que la causal invocada para


declarar la quiebra no concurre en la especie, porque los hechos
constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a
la realidad; por ejemplo, que los títulos ejecutivos provienen de una misma
obligación y no de fuentes diversas, como exige la ley; que el deudor no se ha
fugado, sino que está ausente por viaje o enfermedad, etc.

Puede fundarse también la oposición en una errada determinación de la


actividad del deudor hecha por la sentencia de quiebra. Esta precisión es
importante para determinar la procedencia de la causal del artículo 1287 N° 1,
como así también en relación a los efectos inmediatos, efectos retroactivos y
para fines penales.

4°) Tramitación.

a) Tribunal ante quien se presenta.- La defensa o medio de


impugnación se debe presentar ante el mismo tribunal que declara la
quiebra y, de acuerdo con el artículo 1301.

87
b) Procedimiento.- Se tramita como incidente. La interposición,
tramitación y fallo del recurso especial de reposición no suspenden la
quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el
síndico de quiebras no llega a la realización de los bienes del fallido,
pendiente la resolución del recurso, pero ejecuta todos los demás actos
que la preparan.

c) Son parte en el incidente: 1) el que se opone a la sentencia, 2)


el que ha solicitado la quiebra y 3) el síndico. Pueden intervenir
además acreedores y los terceros interesados, quienes actuarán como
coadyuvantes (Art. 1301 inc. 3º).

d) El plazo para oponerse o para interponer el medio de


impugnación es de diez días, que se cuentan desde la notificación
a que se refiere el artículo 1298; es decir, para todos los acreedores y
terceros interesados este plazo se encuentra, sin distinción, desde la
fecha de publicación del aviso.

Respecto del síndico, el término corre desde que se ha notificado, según


la norma especial del artículo 1299 (El secretario del tribunal o un
ministro de fe). Se trata de un plazo fatal que, sabemos se suspende
los días feriados.

e) Las resoluciones dictadas durante la tramitación de este medio


de oposición a la quiebra son inapelables, es decir, la única manera
de llevar al conocimiento de una Corte de Apelaciones algún asunto
relativo a la tramitación de este recurso especial, sería recurrir de
queja contra el juez (Art. 1302 inc. 1º).

Existe diversidad de pareceres en torno a la interpretación del citado


precepto legal. Para algunos comentaristas, esto significa que todas las
resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra son
inapelables, ya que la interposición del recurso no paraliza la marcha
de la cuestión principal, esto es, la propia quiebra. Para otros, ese no fue
este el propósito del legislador al consignar lo expresado en el artículo
1302 inciso 1º. La ley consideró necesario establecer el carácter de
inapelables de las resoluciones que recaen en la tramitación del recurso
de reposición, con el objeto de evitar que el juicio de quiebra se
prolongue innecesariamente de esta manera.

5°) Recursos procedentes. El juez debe pronunciarse acogiendo o


desechando la oposición formulada a la quiebra a través del recurso especial
de reposición. Debido al hecho de que el mecanismo de oposición se tramita
como si fuera un incidente, podría sostenerse que la sentencia que lo resuelve
es de carácter interlocutorio, no obstante que, por tratarse de un fallo que
decide la cuestión controvertida, habría que afirmar que es una sentencia
definitiva. Tiene interés plantear esta cuestión tanto por los aspectos
formales de tal decisión como respecto de la procedencia de recursos en su
contra, particularmente el de casación en la forma.

88
La jurisprudencia de la Corte Suprema es sostenida en el sentido de que estas
resoluciones constituyen sentencias definitivas por sus efectos y que, por
tanto procede el recurso de casación en la forma, por omisión de las formas
debidas en la redacción de ellas, y en el fondo, respecto de la sentencia
que se pronuncia sobre la apelación deducida en contra de la sentencia
recaída en el incidente especial de reposición.

Siendo sentencia definitiva, la resolución que falla este incidente es


susceptible del recurso de apelación; la ley se ha encargado de reglamentar
expresamente esta apelación.

¿En qué forma se concede este recurso de apelación? Hay que


distinguir:

a) Si la sentencia acoge el recurso, la resolución es apelable en


ambos efectos (art.1302);

b) Si la resolución deniega el recurso, estos es, se mantiene


la
quiebra, el recurso de apelación se concede en el solo efecto
devolutivo.

En materia procesal, dentro de la Ley de Quiebras, la regla general es que el


recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley
diga expresamente que se concede en ambos efectos. Fallado el recurso
especial de reposición en segunda instancia, proceden los recursos de
casación en la forma y en el fondo.
Fallando el recurso denegándole el lugar, la quiebra se mantiene y sigue los
efectos que le son propios. Cuando, por el contrario, el fallo acoge el recurso,
se deja sin efecto todo lo obrado en el juicio, por haber sido mal declarada la
quiebra.
El recurso de reposición no constituye un medio de alzar la quiebra, porque si
tiene acogida, se considera como si la quiebra no hubiera sido nunca
declarada, sino que se trató de corregir un error.

Quinta Parte
Sección Primera

LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA

1.- GENERALIDADES. La declaración de quiebra que reconoce el estado


patrimonial crítico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias
en el plano jurídico-económico sobre la persona y bienes del fallido. Tales
efectos, que son permanentes y definitivos, se producen desde que se declara
la quiebra y afectan también a las relaciones jurídicas que el quebrado haya
celebrado con anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una
clasificación y enumeración de los efectos de la declaración de quiebra.

89
De acuerdo con la clasificación tradicional, que distingue atendiendo al tiempo
en que se producen los efectos de la declaratoria de quiebra, se clasifican en:
1°) efectos inmediatos, es decir, los que se originan con posterioridad a la
resolución que reconoce el estado de quiebra; y 2°) efectos retroactivos,
que son aquellos que afectan relaciones jurídicas celebradas con anterioridad
a la declaración de quiebra.

Quedan comprendidos dentro de los efectos inmediatos los siguientes:

a) El derecho a pedir alimentos (artículo 1304);


b) El desasimiento (artículos 1308 y 1309);
c) La fijación irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores;
d) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido;
e) La suspensión del derecho a ejecutar individualmente al quebrado;
f) La acumulación de juicios.
g) Inhabilidades

Los efectos retroactivos que la quiebra origina serían, a saber:

a) Los que se originan respecto de los actos celebrados a título gratuito;


b) Los que afectan los actos jurídicos celebrados a título oneroso, y
c) Las acciones revocatorias.
Si perjuicio de lo señalado anteriormente, los efectos a que da lugar el estado
patrimonial crítico, reconocido por resolución judicial, está informado por el
principio de igualdad de los acreedores, que debe mantenerse durante todo el
procedimiento concursal, y por el principio de la integridad del patrimonio del
fallido, mediante el cual se pretende asegurar que se haga efectiva la
realización de los bienes para pagar los créditos del deudor.

A.- EFECTOS INMEDIATOS.

1°) EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS.

Está establecido en el Artículo 1304 y se ejerce en contra de la masa con el


objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia.

La norma legal recién citada, distingue entre el deudor calificado y el deudor


civil

El deudor civil tiene derecho a que la masa le dé alimentos para él y su


familia. En cambio, el deudor calificado (el del artículo 1285) sólo puede pedir
alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra.

El derecho a pedir alimentos asiste al deudor obligado a solicitar su quiebra,


aun cuando la pida después de transcurrido el plazo de quince días desde que

90
haya cesado en el pago de una obligación mercantil. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.

La obligación de dar alimentos se suspende si en contra del fallido se dicta


auto de apertura del juicio oral, y cesará si es condenado en definitiva por
quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se refiere el
Artículo 466 del Código Penal. Esta norma del Código Penal dice: “El deudor no
dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o
enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio
de dichos acreedores, contratos simulados”.

En resumen, cesa o se pierde el derecho de alimentos cuando el fallido es


condenado por el delito de quiebra culpable o fraudulenta o por delito de
alzamiento de bienes a que hace referencia el Artículo 466 del Código Penal.

La cuantía de los alimentos se determina por el tribunal que conoce de la


quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores (Art. 1304 inc. 3º).

Los alimentos son para el quebrado y su familia. El concepto de familia debe


entenderse en el sentido que le atribuye el Artículo 815 inciso 3º del Código
Civil (la familia comprende al cónyuge y los hijos).

Tramitación del derecho de alimentos. La solicitud de alimentos del fallido


se tramita como incidente, en ramo separado del cuaderno principal de la
quiebra.
La solicitud del fallido se notifica al síndico personalmente o por cédula y a los
acreedores por avisos. Este aviso debe cumplir con las exigencias del Artículo
1256, o sea, debe ser aprobado por el tribunal, contendrá un extracto de la
petición y copia íntegra de la resolución y debe publicarse en el Diario Oficial.

Los acreedores pueden oponerse a la solicitud de alimentos del fallido,


fundándose en que éste tiene medios para asegurar su sustento y el de su
familia. Incluso pueden acreditar que no obstante el desasimiento, el fallido
tiene ingresos con que solventar esas necesidades. No debemos perder de
vista que el desasimiento no implica una incapacidad, que no afecta bienes
futuros y que no comprende todos los bienes del fallido.

2°) EL DESASIMIENTO.-

a) Concepto. Es un efecto inmediato de la declaración de quiebra, en virtud


del cual el fallido queda inhabilitado de pleno derecho de administrar y
disponer de los bienes afectos al concurso, facultades que pasan también, de
pleno derecho al síndico, que lo sustituye y representa.

Este efecto, esta inhibición o desasimiento se produce en el instante mismo en


que se dicta la resolución que declara la quiebra, de manera que el quebrado

91
queda inhibido, aun antes que la sentencia se publique, cuando todavía está
en el despacho del juez, firmada por él y el secretario.

Tal efecto aparece como contrario a los principios del derecho procesal, en
especial a aquella regla del Código de Procedimiento Civil que dice que las
resoluciones judiciales sólo producen efecto desde su notificación (Art. 38).
Fundándose en esta disposición procesal, la Corte de Valdivia, en sentencia de
6 de septiembre de 1932, dijo que el desasimiento del fallido no se produce
ipso jure, sino que para que tenga lugar es preciso que la sentencia de
quiebra sea notificada. Según los autores, la solución sostenida por la Corte de
Valdivia es errónea. Antes de analizar el argumento fundado en la exégesis del
texto, hay que recordar que el problema ha sido debatido en la doctrina y que
el estudio del derecho comparado ofrece tres soluciones para determinar el
momento desde que el fallido queda inhibido:

a) El Código de Comercio español de 1866 establecía que los efectos


inmediatos de la quiebra se producían desde el día de la cesación de
pagos, pero que la quiebra como estado virtual existía desde antes
que se la declarara. La sentencia de quiebra sólo comprueba una
situación que ya existía. Como el fallido estaba en quiebra desde el
momento en que se producían los supuestos necesarios para que la
declaración tuviera lugar y puesto que el desasimiento tiene por fin
proteger los intereses de los acreedores, hay que convenir en que es
necesario suponer que el desasimiento se produce en el momento de
la cesación de pagos.

b) La ley austriaca de 1914 propone otra solución: los efectos


inmediatos de la quiebra (desasimiento) se producen cuando se
notifica la sentencia que declara la quiebra, porque antes de la
declaración no existe una situación formal que produce este estado,
el fallido no tiene un distintivo externo que lo identifique como tal: es
libre administrador de sus bienes. Si con sus actos daña a los
acreedores, para remediar ese daño están los efectos retroactivos de
la quiebra.

c) Según el derecho francés, por último, el desasimiento se produce


desde el pronunciamiento de la sentencia que declara la quiebra.

Desde un punto de vista general de estas tres soluciones, la más ajustada a


los principios que gobiernan la administración de justicia es la ley austriaca de
1914, pero tiene un grave inconveniente: el peligro que se sigue de la demora
en la notificación al fallido. En seguida, no basta que se notifique al fallido,
pues el desasimiento afecta a terceros, ya que todas las leyes reconocen la
imposibilidad de celebrar los actos y contratos relativos a la masa desde el
momento que la quiebra afecta al fallido.

Siguiendo los principios generales, debería exigirse que la sentencia que


declara la quiebra fuera publicada para que la reconociera todo el mundo, lo
que supone un lapso durante el cual la quiebra no produciría efectos a pesar
de estar declarada.

92
De aquí que la ley francesa y la nuestra no tengan una redacción descuidada
en este punto, que admita interpretaciones destinadas a armonizarla con el
Código de Procedimiento Civil.

Esta redacción, conocidos los antecedentes sobre los sistemas que el derecho
comparado ofrece, responde a la voluntad de afiliarse a uno de ellos. La ley
expresamente nos dice que “pronunciada la declaración de quiebra, el fallido
queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes
presentes, salvo aquellos que sean inembargables” (Art. 1308 inc. 1º).

¿Cómo puede pretenderse que este efecto no se produce ipso jure –


como sostiene la Corte de Valdivia, cuando la ley misma lo dice así? De modo
que el texto hay que entenderlo como sus términos literales lo indican, pues
ellos traducen el resultado de lo que el legislador quiso alcanzar, que no es
otro que éste: el desasimiento del fallido se produce en el instante mismo en
que la resolución se pronuncia, aunque el fallido no haya sido notificado; los
actos posteriores son inoponibles a la masa, conforme a la regla del Artículo
1316.
b) Alcance del desasimiento. Tiene el desasimiento dos aspectos que hay
que considerar:

1) En el orden puramente material, significa el desapoderamiento de los


bienes respecto del fallido, el cierre del negocio, quitar de su poder los bienes
muebles, etc. y

2) En el plano jurídico importa la pérdida del derecho de administrar, lo


cual involucra, a su vez, dos aspectos: el judicial y el extrajudicial, que
veremos en la letra c) siguiente.

Con relación al primer aspecto del desasimiento, o sea, en el orden puramente


material, diremos que éste no importa la pérdida de la propiedad de los bienes
del fallido, que no pasa el dominio a los acreedores, como se deja claramente
establecido por el Artículo 1308 inciso 2º, que dice: “El desasimiento no
transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores,
sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta
pagarse de sus créditos”.

En cuanto al significado del desasimiento en el orden jurídico, se traduce,


como vimos, en la pérdida del derecho a administrar, que analizaremos a
continuación. Se refiere sólo a la administración de los bienes del quebrado,
cuyo dominio éste mantiene; no significa la pérdida de la propiedad.

En el derecho comparado no es ésta la única solución. En efecto, en el


derecho inglés, por ejemplo, el fallido pierde el dominio de sus bienes, que
pasa a manos del trustee o administrador, para que los destine a un fin
especial; equivale a lo que hoy día son las comisiones de confianza que
contratan los bancos. En el derecho alemán se atribuye a los acreedores un
derecho real sobre las especies desasidas, semejante al dominio que se ejerce
sobre la cosa directamente. La ley concursal chilena, que tiene su origen en el
derecho francés, conserva la propiedad de las especies en poder del fallido,
que sólo pierde la administración de ellas.

93
Como el desasimiento no transfiere el dominio, si los frutos de estos bienes
dieran lo suficiente para pagar las deudas y dejaran un sobrante, este
sobrante volvería al fallido (Art. 1412 (ex 168 de la Ley de Quiebras).

A juicio de Raúl Varela Varela “el desasimiento es una especie de embargo


general que paraliza los poderes de disposición y goce que el fallido tenía
antes de la quiebra, como atributos de su dominio, para entregarlos a los
acreedores para que se paguen de sus créditos.

c) Extensión de la pérdida del derecho de administrar. La pérdida de


administración comprende, como dijimos, dos grandes actos, que es necesario
distinguir: a) actos extrajudiciales y b) actos judiciales.

A) ACTOS EXTRAJUDICIALES

La pérdida del derecho de administrar significa que el fallido no puede


disponer de los bienes ni de sus frutos, salvo de aquellos que sean
inembargables. Esta facultad de disponer pasa de pleno derecho al síndico,
quien la ejerce con arreglo de las normas de la Quiebra. Así lo establece el
artículo 1308 inciso 3º.

¿Qué pasa con el valor de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el
fallido después de la declaración de quiebra en relación con los bienes
comprendidos en la masa?

En términos generales, podemos decir que tales actos o contratos carecen de


valor. Según el Artículo 2467 del Código Civil, “Son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que se hubiere abierto
concurso a los acreedores”. La antigua Ley de Quiebras, en su artículo 69,
arribaba a la misma solución cuando declaraba que son nulos y sin ningún
valor los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de la
declaratoria de quiebra, con relación a los bienes de la masa.

Bajo el imperio de la ley antigua no cabía duda acerca de la sanción que


afectaba a tales actos o contratos: eran nulos de nulidad absoluta. Sin
embargo, la doctrina nacional estimaba que la sanción de tales actos no era la
nulidad sino la inoponibilidad respecto de la masa.

El actual artículo 1316 en la materia, dispone ahora expresamente:

Art. 1316. “Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o
celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a
los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en
los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces”.

Como se advierte la nueva ley recogió el planteamiento de la doctrina, en el


sentido que los actos son inoponibles y no nulos.

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La sanción prevista en la nueva Ley de Quiebras es indudablemente más
práctica que la establecida en la Ley N° 4.558, de 1929. En efecto, la
inoponibilidad sólo puede ser pedida por el síndico en representación de la
masa y no puede hacerse valer por cualquiera persona que tenga interés en
ello, como sucede con la nulidad absoluta.

Por otra parte, alzada la quiebra por alguno de los modos legales, los actos y
contratos ejecutados o celebrados por el fallido, durante el desasimiento, no
podrán ser atacados por vicio de nulidad por los terceros y se mantendrán
plenamente eficaces.

Naturaleza del desasimiento. Para algunos autores el desasimiento implica


una suerte de incapacidad que afecta al fallido, la que podría ser de aquellas
contempladas en el artículo 1447 del Código Civil.

Sin embargo, la mayoría de los autores no comparten esta idea porque las
incapacidades existen para proteger los intereses de los incapaces, y en el
caso del desasimiento no se trata de amparar solamente al fallido, sino de
cautelar asimismo los derechos de los acreedores. No es efectivo que la
persona declarada en quiebra sea incapaz y que no pueda ejecutar los actos y
contratos relativos a los bienes de la masa y la sanción no es la nulidad sino,
como acabamos de verlo, la inoponibilidad de tales actos frente a la masa.

Como veremos también en orden judicial, el desasimiento significa que el


quebrado no puede actuar en juicio como demandante ni como demandado,
pero sólo respecto de los juicios relativos a bienes comprendidos en la masa,
sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante. Sin embargo, puede ejercitar por
sí mismo todas las acciones que se refieren exclusivamente a su persona y
que tengan por objeto derechos inherentes a ella y ejecutar todos los actos
conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del síndico.

Concluyen que el desasimiento es más bien una especie de inhibición que


afecta al fallido respecto de los bienes del concurso y mientras éste no ha
concluido por convenio o sobreseimiento.

BIENES COMPRENDIDOS EN EL DESASIMIENTO. Los bienes comprendidos


en le desasimiento son los siguientes:

1) Bienes presentes;
2) Bienes que tenga el fallido en usufructo, y
3) Bienes futuros.

1.- BIENES PRESENTES.- Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido


queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos los bienes
presentes, salvo aquellos inembargables (art.1308).

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Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier título por
haber ingresado a su patrimonio. Los bienes a que se refiere el desasimiento
son de carácter patrimonial, de donde resulta que no se consideran para este
efecto bienes extrapatrimoniales.

Quedan comprendidos en la categoría de bienes presentes los que,


perteneciendo al deudor quebrado, se encuentra en poder de un tercero.

El momento para determinar los bienes presentes es el de la declaratoria de


quiebra, de acuerdo con lo convenido por el artículo 1308 inciso 1º.

2.- BIENES QUE TENGA EL FALLIDO EN USUFRUCTO.- Puede ocurrir que el


quebrado tenga el usufructo legal de ciertos bienes, como el caso del marido
respecto de los bienes de su cónyuge, o en el caso del padre respecto de los
bienes del hijo de familia. ¿Entran estos bienes en el desasimiento?

La legislación de quiebra se ha preocupado de solucionar las cuestiones que


pueden surgir con motivo de usufructos legales que le corresponden al padre
o marido sobre esos bienes. El artículo 1308 inciso cuarto, señala al respecto:
“La administración que conserva el fallido de lo bienes personales de
la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a
la intervención del sindico mientras subsista el derecho del marido,
padre o madre en falencia. El sindico cuidara de que los frutos
líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas
las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con
audiencia del sindico y del fallido, determinará la cuota de los frutos
que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia,
habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes
bajo intervención”.

De la disposición transcrita se deduce que el fallido conserva la


administración de los bienes que tenga en usufructo como marido o como
padre y que pertenezcan a su mujer o a sus hijos. Sin embargo, el síndico
debe intervenir con el objeto de velar porque los frutos líquidos de esos bienes
ingresen a la masa.

Son frutos líquidos de los bienes en usufructo los que quedan después de
deducir:

• Los costos de producción;


• Las cargas legales o convencionales. Son cargas legales las
impuestas por el ordenamiento jurídico; por ejemplo, impuestos,
contribuciones, etc. Son cargas convencionales las establecidas por
voluntad de las partes; por ejemplo, este caso: una carga convencional
puede estar representada por un gravamen impuesto a los bienes que
se ha recibido en herencia.

• La pensión alimenticia que el juez puede determinar para el fallido


con audiencia del síndico, de la cuota de los frutos, para sus

96
necesidades y las de su familia, habida consideración de su rango y de
la cuantía de los bienes sometidos a intervención.

Deducidos estos tres rubros, tenemos los frutos líquidos que ingresan a la
masa y que están bajo la intervención del síndico.

La pensión alimenticia a que hacemos referencia ahora no es la misma que se


contempla en el artículo 1304, que se relaciona con el deber de dar alimentos
a que se refiere el artículo 321 del Código Civil. Ambos son incompatibles, no
se pueden acumular; los alimentos del artículo 1304 se obtienen luego de una
solicitud que se tramita incidentalmente, en tanto que la pensión a que
hacemos referencia ahora es una cuota de los frutos que el juez, con
audiencia del síndico y del fallido, acuerda a este último para que haga frente
a sus necesidades.
La administración de los bienes en usufructo que el fallido tenga como marido
o como padre continúa bajo intervención del síndico “mientras subsista el
derecho del marido, padre o madre en falencia”.

Con esta frase el legislador quiso dejar a salvo la posibilidad misma de que el
marido llegue a perder el usufructo por el hecho de que la mujer inicie en su
contra un juicio de separación de bienes o de divorcio, a consecuencia de lo
cual deban restituirle los bienes de su propiedad que estaba administrando y
gozando el marido. En estos juicios, el síndico puede actuar como
coadyuvante, como lo dice expresamente el artículo 1308 inciso final.

En los demás juicios que se sigan referentes a los bienes comprendidos en la


masa, debe actuar el síndico en representación del fallido. Así se desprende
del artículo 1271 N° 1, que señala como de la incumbencia especial del
síndico “la plena representación del fallido” en resguardo de sus
derechos e intereses en juicio y fuera de él.

3.- BIENES FUTUROS.- Para conocer la suerte que corren los bienes que
han sido adquiridos con posterioridad a la declaración de quiebra, o bienes
futuros, es necesario distinguir: 1) Bienes futuros adquiridos a título gratuito, y
2) Bienes futuros adquiridos a título oneroso.

A.- Bienes futuros adquiridos a título gratuito. Las herencias, legados o


donaciones, en general todos los bienes que el fallido ha adquirido a título
gratuito, entran a la masa de la quiebra.

Pero, como puede ocurrir que estos bienes estén afectos a ciertas cargas o
gravámenes, lo justo es que esas cargas o gravámenes tengan preferencia
para ser satisfechos. Así lo establece el artículo 1309 inciso 1º, que dice: “El
desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el
fallido a título gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las
cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin
perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios”.

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B.- Bienes futuros adquiridos a título oneroso. El deudor quebrado
conserva el dominio y la administración de estos bienes. Pero, de conformidad
a lo prevenido en el artículo 1309 inciso 2º, los acreedores pueden someter
esa administración a intervención del síndico y sólo tendrán derecho a los
beneficios líquidos que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario
para sus alimentos, como en el caso del artículo 1308 inciso 4º.

Hemos expresado y reiteramos que el fallido no es incapaz; en consecuencia,


puede ejecutar actos válidos; puede, por ejemplo, ejercer una profesión,
industria o comercio, siempre que no grave el patrimonio que está afecto a la
quiebra, con el objeto de rehacer su situación económica. Los nuevos
acreedores no pueden pretender pagarse con los bienes de la masa, que
quedan reservados para los acreedores de la quiebra, pero se pagan en los
nuevos bienes del fallido.
BIENES QUE NO ENTRAN EN EL DESASIMIENTO.

Dos categorías de bienes quedan fuera de la quiebra; ellos son:

1) Los bienes inembargables, ya sea que este carácter se les dé por el


Código Civil (art.1618), por el Código de Procedimiento Civil(art.445) o
por las leyes especiales, y
2) Los bienes ajenos que van a ser objeto de una acción reivindicatoria o
incidental.

B) ACTOS JUDICIALES

Como regla general, debemos señalar que el fallido no puede actuar en juicio
como demandante ni como demandado, en los bienes comprendidos en la
quiebra, lo que significa que su representación la toma el síndico de quiebras.

Esto es muy importante, por cuanto se debe demandar al síndico en


representación del fallido. Así lo establece el artículo 1308 inciso 3º.

Art.1308, inc. 3°: “La administración de que es privado el fallido pasa


de derecho al síndico, quién la ejercerá con arreglo a las
disposiciones de esta ley. En consecuencia, no podrá el fallido
comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo
relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio
de tenérsele como coadyuvante. Pero podrá ejercitar por sí mismo
todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que
tengan por objeto derecho inherentes a ella, y ejecutar todos los
actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del
síndico”.

Este inciso del artículo 1308 se refiere sólo a los juicios en que el fallido puede
actuar como demandante o como demandado en lo relacionado con los bienes
comprendidos en la quiebra. En otras palabras, la inhabilidad rige únicamente
respecto de los juicios relativos a bienes que son objeto de desasimiento y no
para otros juicios relativos a bienes no afectos por la quiebra. Ella no se aplica
en consecuencia para los juicios en que se ventilan derechos

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extrapatrimoniales, como por ejemplo derechos de familia, estado civil, etc.
Sin embargo, cuando estos juicios dan nacimiento a obligaciones
patrimoniales, vuelve a cobrar vigencia la inhabilidad de que tratamos.

El fallido puede actuar en todos aquellos casos en que el síndico no lo haga


oportunamente, sobre todo tratándose de actos conservativos, como por
ejemplo la interrupción de una prescripción. Con todo, la facultad de obrar
como coadyuvante en todos los juicios que tengan relación con la masa.

3°) LA FIJACIÓN IRREVOCABLE DE LOS DERECHOS DE LOS


ACREEDORES

Está señalado en el artículo 1310 (ex 66 de la Ley de Quiebras) en los


siguientes términos:

Art. 1310: “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente


los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían el día
de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente
previstos por la ley”.

En principio, este efecto inmediato de la quiebra significa que los créditos no


pueden variar en cuanto a su monto ni a su calidad, después de la declaración
de quiebra. En otros términos, ello implica que el pasivo de la quiebra queda
inmóvil, petrificado sin poder alterarse por ninguna circunstancia
sobreviviente con posterioridad a la sentencia que declara la quiebra.

Veamos a continuación cuáles son estos efectos

 LA EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DE TODAS LAS DEUDAS.

Este efecto inmediato de la declaratoria de quiebra está establecido en el


artículo 1311 que dispone:

Art. 1311: “En virtud de la declaración de quiebra quedan vencidas y


exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo
efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y
percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus
respectivos créditos, con más sus reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la declaratoria”.

Es frecuente que el fallido tenga deudas por vencer a la fecha de la


declaratoria de quiebra; si se le concedió plazo para pagarlas fue gracias a la
confianza que le inspiraba al acreedor, la que desaparece precisamente con la
sentencia de quiebra. Es justo, entonces, que en estas circunstancias el
acreedor pueda hacer efectivas sus acreencias sin esperar el vencimiento del
plazo convenido.

La exigibilidad anticipada de las deudas del quebrado no hace sino reiterar


una norma del derecho común, el artículo 1496 N°1 del C.C., que establece la

99
caducidad del plazo cuando el deudor está constituido en quiebra o en notoria
insolvencia.

La aplicación de este efecto de la quiebra es restringida y sólo afecta al


fallido y no a sus codeudores y fiadores. El legislador lo ha establecido en
esta forma, porque los codeudores y fiadores del fallido no tienen culpa alguna
de que éste haya sido declarado en quiebra.

Por excepción, la ley contempla algunos casos en que terceras personas que
han garantizado el cumplimiento de obligaciones del fallido, como avalistas o
como codeudores solidarios, puedan verse afectados por la exigibilidad
anticipada de las deudas del fallido y responder antes del vencimiento de tales
obligaciones.

Estas situaciones están contempladas en el art. 1311 inc. Final que expresa:
“No obstante que la exigibilidad de que trata este artículo se refiere sólo al
fallido, si este fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una
letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás obligados
pagarán inmediatamente”.

Veamos estos casos:

a) Quiebra del aceptante de una letra de cambio.- Declarada la


quiebra del aceptante de la letra de cambio, no hay duda de que no podrá
cumplir la prestación incorporada al título de crédito, porque se lo impide el
desasimiento. Tampoco podrá pagarla el síndico, mientras no haya realizado
los bienes del quebrado. Esta situación además está reglamentada por la Ley
18.092, en sus artículos 79 inciso 2° y 81 N°1, dispone que la acción que
emana de la letra de cambio puede ejercerse antes del vencimiento
cuando el aceptante ha sido declarado en quiebra.

Desde la declaración de quiebra del aceptante se produce la exigibilidad


anticipada de la obligación contenida en la letra de cambio no sólo para éste
sino respecto de todos los obligados en garantía.

b) Quiebra del librador de una letra no aceptada. Esta situación además


está reglamentada en el art.81 N°4 de la Ley 18.092. Declarada la quiebra del
girador o librador de una letra de cambio no aceptada, el librado no admite la
orden que éste le da en el documento de pagar una suma determinada o
determinable de dinero. Es lógico que en este caso el portador pueda ejercer
su acción antes del vencimiento de la letra y que la exigibilidad anticipada
afecte a los obligados por garantía: endosantes y avalistas del librador.

c) Quiebra del suscriptor de un pagaré. Si el suscriptor de un pagaré cae


en quiebra, se sabe positivamente que no va a pagar porque está inhibido por
el desasimiento. En tal caso, el portador no puede esperar el vencimiento del
título y la ley lo autoriza para dirigirse en contra de los demás obligados, como
son los endosantes y avalistas. La exigibilidad anticipada les afecta por la
quiebra del deudor directo (art.1311 inc.final de la L.Q. y arts.81, 106 y 107 de
la Ley 18.092).

100
El fundamento de estas excepciones al efecto restringido de la exigibilidad
anticipada se encuentra en la seguridad de que el legislador ha querido
siempre revestir a los títulos de crédito, por la importante función que éstos
desarrollan en el tráfico mercantil.

Los obligados por garantía que pagan la prestación contenida en el título al


portador, al verse afectadas por la exigibilidad anticipada, pueden repetir
contra el fallido verificando su crédito en la quiebra.

La exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean éstos


comunes, privilegiados o preferentes. Se ha estimado que los acreedores
hipotecarios, prendarios y retencionarios no resultarían beneficiados por la
exigibilidad anticipada de las deudas, porque tienen bienes afectos
especialmente al pago de sus créditos. A estos acreedores no les interesa la
masa de bienes de la quiebra, toda vez que ellos pueden llevar adelante sus
acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos
(art.1315 ex.71). Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que los
acreedores prendarios e hipotecarios están también favorecidos con la
exigibilidad anticipada de las deudas, porque si estos acreedores no se pagan
con el producto de sus bienes, quedan en la situación de acreedores comunes
o valistas.

En fin, la exigibilidad anticipada se produce solamente para los efectos de


verificar el crédito y participar en la liquidación. No tiene otro alcance. De
manera que, producida la liquidación, los acreedores que han gozado de esta
exigibilidad anticipada van a ser favorecidos con el pago de sus créditos.

 VALOR ACTUAL DE LOS CREDITOS NO VENCIDOS.

La exigibilidad anticipada de las deudas pasivas del fallido se ha establecido


para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los
dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con
más los reajustes e intereses devengados hasta el día de la declaratoria (art.
1311 inc.1° L.Q.).

Para determinar el valor actual de los créditos no vencidos en moneda


nacional, se distingue si son reajustables o no y si devengan o no intereses.
Siendo así, se forman cuatro grupos diferentes de créditos no vencidos cuyo
valor actual se determina por la ley.

a) Créditos reajustables en moneda nacional con intereses. El valor


actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra
será el capital más el reajuste convenido e intereses devengados hasta el día
de la declaración (art. 1311 inc.2°).

b) Créditos reajustables en moneda nacional sin intereses. El valor


actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra
será el capital más el reajuste convenido hasta el día de la declaración (art.
1311 inc.3°).

101
c) Créditos no reajustables en moneda nacional con intereses. El valor
actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra
será el capital más los intereses devengados hasta el día de la declaración
(art. 1311 inc.4°).

d) Créditos no reajustables en moneda nacional sin intereses. El valor


actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra
se determinará descontando del capital los intereses corrientes para
operaciones de crédito de dinero no reajustables desde el día de la
declaración hasta el día de los respectivos vencimiento (art. 1311 inc.5°).

En este caso la ley presume un pacto de intereses incorporado al capital


adeudado y, por lo mismo, para determinar el monto del crédito al día de la
declaración de quiebra, le descuenta los intereses.

 VALOR DE LAS DEUDAS VENCIDAS Y DE LAS ACTUALIZADAS DE


CONFORMIDAD AL ARTICULO 1311.

El art. 1312 (ex 68 de la L.Q.) expresa: “En virtud de la declaración de quiebra


y desde la fecha de ésta, las deudas del fallido, vencidas y las actualizadas de
conformidad con el artículo precedente:

1. Se reajustarán y devengarán intereses según lo pactado en la convención,


en el caso del inciso segundo del artículo anterior.

2. Se reajustarán según lo pactado, en el caso del artículo tercero del mismo


artículo, y

3. Devengarán intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no


reajustables en el caso de los incisos cuarto y quinto del artículo precedente.

El síndico podrá impugnar los intrereses pactados en caso de estimarlos


excesivos.

Las obligaciones contraídas en moneda extranjera, se pgarán en la misma


moneda establecida en la convención y devengarán el interés pactado en ella.
Los reajustes e intereses, en su caso, gozan de iguales preferencias y
privilegios que los respectivos capitales”.

Puede apreciarse que desde la declaración de quiebra las deudas del fallido se
reajustan y devengan intereses de acuerdo con lo pactado.

Esta nueva forma de tratar los créditos con posterioridad a la quiebra, no


atenta contra el principio de la igualdad de los acreedores, sino que, por el
contrario, trata de mantenerlo. Constituyen una excepción los créditos no
reajustables, sea que devenguen o no intereses, los cuales desde la fecha de
la declaración de quiebra comienzan a producir intereses corrientes para las
operaciones de crédito de dinero no reajustables. Esta solución resulta
extraña, porque lo lógico sería que ellos continuaran produciendo los intereses
convenidos. Sin embargo, tratándose de los créditos no reajustables que no

102
devengan intereses, el criterio seguido por el legislador es equitativo, porque
en tales casos el acreedor no estipula intereses creyendo que el crédito se le
pagará totalmente a su vencimiento, pero como declarada la quiebra debe
aceptar lo que de ella resulte, la ley establece que su crédito devengará
intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables
(Ley N° 18.010). Una vez más se advierte que el legislador se esfuerza en
preservar la igualdad de los acreedores en la quiebra.

 CONSECUENCIAS DE LA FIJACIÓN IRREVOCABLE EN LAS


COMPENSACIONES.-

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando


dos personas son deudoras una de otra y acreedoras recíprocamente
(art.1655 C.C.).

Para que opere la compensación como forma de extinguir se requiere que las
deudas reúnan las siguientes calidades: a) que ambas sean de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; y b) que ambas
sean actualmente exigibles. Reunidos estos requisitos, la compensación opera
por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores.

Declarada la quiebra, toda compensación que no se ha producido antes de esa


declaración, no puede originarse después, de acuerdo con lo prevenido en el
art. 1313 (ex 69 de la LQ).

Art. 1313: “La declaración de quiebra impide toda compensación que


no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las
obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de
obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una
misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos”

El art. 1313 prohíbe las compensaciones que se produzcan después de la


declaración de quiebra.

Existen, sin embargo, algunos casos excepcionales en los cuales opera la


compensación, señalados en la parte final del precepto transcrito.

La excepción consiste en que se admite una compensación cuyos requisitos


se reúnen después de la declaración de quiebra, y va a producir efectos
válidos en dos casos:

1. Cuando se trata de compensar obligaciones conexas derivadas de un


mismo contrato, como sería el caso de una compañía de seguros que tuviera
que pagarle una indemnización al fallido por haber ocurrido el sinistro, a la
cual se le permitiría compensar con la deuda que el fallido tiene respecto del
pago de la prima. La compañía en este caso puede compensar la
indemnización adeudada con primas insolutas; y

2. Cuando se trata de compensar obligaciones que provienen de una


misma negociación. Aquí el legislador emplea un término más amplio que

103
contrato; se trata de una serie de actos jurídicos que crean efectos en el
tiempo y que tienen un fin común que les sirve de nexo o vínculo que los une;
por ejemplo, el endoso de una letra de cambio, de un cheque, etc., cuando se
originan de un mismo negocio.

Por último, digamos que la compensación puede estar afecta a las acciones
revocatorias. En efecto, el artículo 1321, inciso final ha señalado un caso en el
cual se pueden ejercitar las acciones revocatorias para anular una
compensación: “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de
la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles
a la masa si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por
cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la
cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.

Durante la cesación de pagos el fallido realiza actos tendientes a salvar su


estado patrimonial crítico. Puede ocurrir que, en este periodo, el fallido ceda
un crédito mediante endoso, que sirva de base a una compensación. Tal
compensación resultará invalidada por el ejercicio de la acción revocatoria.

5°) SUSPENSION DEL DERECHO A EJECUTAR INDIVIDUALMENTE AL


QUEBRADO.

El art. 1315 inciso primero (ex 71 de la LQ) dispone que: “La declaración de
quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente
al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar
adelante sus acciones, en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos
créditos”.

Esto significa que, declarada la quiebra, no se puede iniciar en contra el


quebrado ninguna acción ejecutiva de los acreedores por vía separada.
Incluso, las acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al
procedimiento concursal.

Se explica este efecto porque la quiebra es una institución unitaria y universal,


que declarada judicialmente, crea, respecto del fallido, un estado o situación.
También se explica por el principio de igualdad, ya que la única forma de
mantener este principio es impedir que cada acreedor pueda iniciar sus
acciones ejecutivas en contra del deudor separadamente. En caso contrario, el
acreedor más diligente se pagaría primero, perjudicando a los demás.

La suspensión sólo se refiere a los juicios ejecutivos, de manera que nada


impide a los acreedores iniciar juicios ordinarios en contra del fallido, por
cuanto en ellos se persigue la declaración de un derecho que es negado por el
deudor.

Sin embargo, la regla enunciada, que suspende el derecho de los acreedores


para ejecutar individualmente al fallido tiene las siguientes excepciones:

- Los acreedores hipotecarios o prendarios, y


- Los créditos que gozan del derecho legal de retención.

104
 Situación de los acreedores hipotecarios y prendarios.

Constituye una excepción al efecto de suspensión del derecho de ejecutar


individualmente al fallido el hecho de que estos acreedores puedan iniciar y
continuar sus ejecuciones en forma separada.

Se fundamenta esta excepción en que la hipoteca y la prenda son créditos


preferentes y privilegiados, respectivamente, que gozan de una situación
especial. Pero debe ser interpretada restrictivamente, no pudiendo, por lo
tanto, hacerse extensiva a ningún otro acreedor, fuera de los hipotecarios y
prendarios, como serían, por ejemplo, los demás acreedores privilegiados;
entre ellos, los de la primera clase.

Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y prendarios están en


cierto modo fuera de la quiebra, ya que la ley los ha facultado para que
puedan iniciar ejecuciones por cuenta separada

En cuanto al procedimiento y realización de las garantías de los acreedores


prendarios e hipotecarios, si bien es cierto que pueden actuar
independientemente, están obligados a pagarse su crédito, a través del
procedimiento de quiebra. Esto parece extraño y por mucho se ha sostenido
que estos acreedores pueden pagarse independientemente; sin embargo, la
doctrina y la jurisprudencia sostienen lo contrario, por las siguientes razones:

a) Los créditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia


emanada del derecho civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los
créditos de primera clase deben concurrir estos bienes gravados con prenda o
hipoteca al pago de los dichos créditos. ¿Cómo se va a determinar esto? La
única manera de determinar si ha habido bienes para el pago de los créditos
de primera clase es haciéndolo a través del procedimiento de quiebras.

b) El propio artículo 1315 inc.2°, que otorga este derecho, exige que el
depositario en estas gestiones sea el síndico, lo que implica que se pagan en
la quiebra.

c) El saldo del crédito preferente que no se alcance a pagar concurre con


los acreedores valistas o quirografarios. Respecto de las excepciones a la
suspensión del derecho a ejecutar individualmente al fallido, el artículo 1393
(ex 149 de la LQ), expresa que los acreedores de segunda clase, incluso los
que gocen del derecho de retención judicialmente declarado, podrán ser
pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo
necesario para pagar los créditos de la primera clase, si los demás bienes de
la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

Con tal propósito, dichos acreedores podrán iniciar los procedimientos que
correspondan, ante el tribunal que conozca la quiebra, o continuar ante él los
ya iniciados en otro juzgado, si prefrieren no dejar en manos del síndico la
realización de los bienes gravados.

105
El síndico podrá, en todo caso, si lo considera conveniente para la masa, exigir
la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda
o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual
se hará efectivo el privilegio.

 Situación de los créditos con derecho legal de retención.

Para que exista el derecho legal de retención es necesario que exista una
disposición legal que lo contemple y que una resolución lo declare
expresamente. Este derecho se define como aquella facultad que permite al
acreedor de una obligación no cumplida retener la cosa en su poder, mientras
la prestación se cumpla. El C.P.C. asimila el derecho legal de retención a la
prenda o a la hipoteca.

El derecho legal de retención constituye una excepción al desasimiento.


Mientras el acreedor conserva la tenencia personal de los bienes retenidos, no
puede ser privado de ellos. Un acreedor puede obtener que se declare el
derecho legal de retención en su favor, aún después de la declaración de
quiebra. Constituye, pues, una doble excepción: por un lado hace excepción al
desasimiento y, por otro, puede obtenerse su declaración con posterioridad a
la resolución que declara la quiebra (art. 1315 inc.4°).

Nuestro ordenamiento jurídico no trata en forma ordenada y sistemática el


derecho legal de retención, cuya organización se debe, en gran medida, a la
doctrina, que ha ido ordenando las disposiciones aisladas en las cuales el
legislador lo establece para precisar sus requisitos.

El artículo 1336 (ex 92 de la LQ) contempla un caso en que se autoriza el


derecho legal de retención en forma amplia. En efecto, de conformidad con lo
prescrito en esta norma, “la retención tendrá lugar siempre que la persona
que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder
mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la
tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la
obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino
determinado”.

Los requisitos exigidos por la ley son entonces:

- Que los bienes retenidos pertenezcan al fallido;


- Que la tenencia nazca de un hecho voluntario de éste,
- Que el hecho voluntario haya sido anterior al pago o a la
obligación de que se trata; y
- Que dichas mercaderías no hayan sido entregadas por el fallido
con un destino determinado.

6°) ACUMULACION DE JUICIOS.-

106
Este efecto de la declaración de quiebra está contemplado en el inciso primero
del art. 1314 (ex 70 de la LQ) que expresa: “Todos los juicios pendientes
contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan
afectar sus bienes, se acumularán al juicio de quiebra. Los nuevos juicios que
se entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que
conozca de la quiebra”.

Recordemos que el art. 1296 N° 4 (ex 52), señala que la resolución que
declara la quiebra debe contener la orden de acumular al juicio de quiebra
todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros
tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectan sus bienes, salvo
las excepciones legales.

La acumulación de juicios es diferente a la acumulación de autos a que se


refiere el C.P.C. La acumulación de juicios es un efecto inmediato de la
quiebra, que procede respecto de todos los juicios, cualquiera sea la
jurisdicción ante la cual se están tramitando. En cambio, la acumulación de
autos es un incidente especial contemplado en C.P.C. respecto de juicios que
se tramitan ante iguales instancias y sujetos a un mismo procedimiento para
que sean fallados en una misma instancia.

Requisitos para que procesa la acumulación de juicios:

a) Al proceso de quiebra se acumulan juicios, esto es, contiendas actuales


entre las partes sometidas al conocimiento de los tribunales. En
consecuencia, no se acumulan los asuntos no contenciosos o de
jurisdicción voluntaria;
b) La acumulación se refiere a los juicios en los que el fallido es
demandado y no a aquellos en los cuales es demandante, puesto que la
norma. alude a juicios “contra el fallido”;
c) Se acumulan los juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se
haya dictado sentencia definitiva que se encuentre ejecutoriada;
d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdicción
común. Por ley se excluyen los juicios de menores y los que se tramitan
ante jueces árbitros.

Reunidos estos presupuestos, la acumulación de juicios debe originarse desde


que se pronuncie la resolución que declare la quiebra. Por otra parte, esta
acumulación de juicios, llamada también “competencia atractiva de la
quiebra”, constituye una excepción al principio de la radicación contenida en
el C.O.T.

Excepciones (art. 1314 inciso segundo):

1) Los juicios posesorios;


2) Los juicios de desahucio y los de terminación inmediata del contrato de
arrendamiento;
3) Los juicios que se sigan ante juicios árbitros;
4) Los juicios que según la ley, deben someterse a compromiso;
5) Los juicios del trabajo. No lo dice expresamente la L.Q. sino que ha sido la
jurisprudencia quien ha determinado que el juez del trabajo debe seguir

107
conociendo hasta la sentencia de término, y el acreedor demandante
verificará su crédito.

Procedimiento de los juicios acumulados.

¿Cómo se siguen tramitando los juicios acumulados al procedimiento


concursal? Para responder esta interrogante hay que hacer el siguiente
distingo: a) juicios declarativos; y b) juicios ejecutivos.

a) Los juicios declarativos. El art. 1314 inc. tercero inc.3°, señala que los
juicios ordinarios agregados a la quiebra seguirán tramitándose con arreglo al
procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede
ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el síndico dará
cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda.

b) Los juicios ejecutivos de obligaciones de dar. Aquí hay que hacer una
doble distinción: 1) Si se han opuesto excepciones, se seguirán tramitando con
el juez de la quiebra y con el síndico en representación del fallido hasta que se
dicte sentencia. Si la sentencia es favorable para el ejecutante, debe verificar
su crédito en la quiebra; 2) Si no se han deducido excepciones en el juicio
ejecutivo, éste se paraliza en el estado en que se encuentre, de acuerdo con
el principio general de que las ejecuciones individuales se suspenden. En este
caso, los titulares de los créditos cuya ejecución queda suspendida, deben
verificar su crédito en la quiebra.

c) En los juicios ejecutivos de obligaciones de hacer es necesario


distinguir: 1) Si hay fondos depositados para el cumplimiento de estas
obligaciones, el procedimiento continuará hasta la inversión completa de esos
fondos o hasta la terminación de la obra si los fondos fueren suficientes: y, 2)
En caso de no existir fondos depositados para llevar a efecto la obra, o si el
hecho consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una
garantía, deberá el acreedor iniciar las acciones pertinentes para que se
considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se
declaren.

Cumplimiento de la sentencia.

1. Juicios Declarativos. La sentencia debe cumplirse de acuerdo con las


reglas generales del C.P.C.

2. Juicios ejecutivos. a) Si se trata de obligaciones de dar y se obtiene en el


juicio, es necesario verificar el crédito de acuerdo con lo resuelto en la
sentencia; b) si se trata de obligaciones de hacer, es necesario distinguir si
hay fondos consignados, en cuyo caso se realiza la obra; en los demás casos
el acreedor podrá continuar o iniciar las gestiones para que se considere su
crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren.

Situación de los embargos y medidas precautorias.

108
Los embargos y medidas precautorias que se hubieren trabado o declarado
con anterioridad a la declaratoria de quiebra, quedan sin efecto, quedarán sin
efecto, toda vez que la quiebra en sí misma no es sino un embargo general.
Dice el artículo 1314 inciso final: “Los embargos y medidas precautorias que
estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarán si
valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin
aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o
ingresar a ella”.

7) LAS INHABILIDADES.-

Según el art. 1317 (ex 73) “La declaración de quiebra no priva al fallido del
ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos
expresamente señalados por las leyes”.

Las inhabilidades constituyen efectos inmediatos de la quiebra sobre la


persona del fallido y son independientes de toda condena de carácter criminal,
y son las siguientes:

1) El fallido, mientras no haya satisfecho a sus acreedores, no puede ser tutor


o curador; y si está ejerciendo el cargo de tutor o curador, se pone fin a la
tutela o curatela (art.497 N°4; 509 y 1272, todos del C.C);

2) El fallido no puede ser albacea, es decir, no puede ser designado ejecutor


testamentario (art.1272 del C.C.);

3) El artículo 256 N°7 del C.O.T. señala que no pueden ser jueces los fallidos, a
menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley. El juez expira en
sus funciones si sobreviene alguna incapacidad de las establecidas en la ley
para ejercer su cargo (art.332 N°1 del C.O.T.);

4) No puede ser Fiscal de Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, Secretario


o Relator de Corte Suprema o Corte de Apelaciones, oficial del ministerio
público o defensor público.

Finalmente, cabe señalar que las inhabilidades son temporales, porque cesan
con la rehabilitación del fallido. El artículo 1478 (ex.235 de la L.Q.) expresa:
“La rehabilitación hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al
fallido”.

Por su parte, el artículo 1479 dispone: “La rehabilitación del fallido se produce
por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el
procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia
condenatoria por el delito de quiebra culpable o fraudulenta”.

109
Sección Segunda

EFECTOS DE LA QUIEBRA EN LOS ACTOS Y CONTRATOS PENDIENTES


DEL FALLIDO.

1.- Noción de actos o contratos pendientes.- Como se trata de


determinar las consecuencias jurídicas que la quiebra origina en los actos o
contratos celebrados por el deudor fallido, es preciso, en primer término,
señalar qué se entiende por actos o contratos pendientes o por relaciones
jurídicas preexistentes.Para la doctrina italiana, las relaciones jurídicas
preexistentes son aquellas que se encuentran perfeccionadas pero todavía no
terminadas al tiempo de la declaración de quiebra del deudor que ha
intervenido en ellas.

No quedan comprendidos en esta noción los actos o contratos que todavía no


se han celebrado, aunque eventualmente existiese una obligación de
celebrarlos (contratos preparatorios-promesas). En esta clase de convenciones
el síndico no puede ser compelido a cumplir las obligaciones, generalmente de
hacer (celebrar el contrato prometido); pero si él estima que el contrato es
beneficioso para la masa, puede, cumpliéndolo o allanándose a cumplirlo,
exigir la ejecución de la obligación de la contraparte.

Tampoco son relaciones jurídicas preexistentes, en el sentido estricto del


concepto, aquellas en las cuales la obligación de una de las partes ya ha sido
totalmente cumplida, de manera que no quede más que una deuda del fallido
o un crédito en su contra. El acreedor en este caso verificará su crédito en el
concurso y será pagado ateniéndose a las resultas de la quiebra.

Alcance de los efectos de la quiebra en las relaciones jurídicas


preexistentes.- En virtud del carácter universal de la quiebra y su principal
efecto inmediato, el desasimiento, todos los bienes del deudor, salvo los
inembargables, quedan destinados a realizarlos para satisfacer el pago de los
créditos. Este vínculo que se establece sobre los bienes del fallido es similar al
embargo, de suerte que la masa de acreedores representada por el síndico en
situación de tercero respecto de ciertos actos o contratos ejecutados o
celebrados por el fallido cuyas obligaciones no han ejecutado completamente
al tiempo de la declaración. Por ser así, en algunos casos los efectos de estos
actos no pueden oponerse a la quiebra; por ejemplo, las cesiones de créditos
no notificadas al deudor cedido antes de su declaratoria de quiebra, no
pueden hacerse valor posteriormente por el cesionario

Por otra parte, la quiebra implica que la admi8nistración de los bienes del
fallido pase a manos del síndico con el propósito de asegurar la enajenación
de los mismos para cubrir los créditos. Esto crea el problema de la suerte que
correrán las relaciones jurídicas convenidas por el deudor, formalmente bien
celebradas, respecto de la quiebra. No se trata ahora de un conflicto entre la
masa representada por el síndico como tercero y los contratantes del fallido,
sino de considerar la quiebra como continuadora del deudor falente en los

110
actos o contratos ejecutados por éste con terceros y por ende en los derechos
y obligaciones que derivan de tales actos o contratos.

Siendo así, los derechos del tercero contratante son temperados por este
estado de cosas, sea en el interés de la quiebra misma, para no crear
desigualdades en menoscabo del principio de la par condictio creditorum, sea
en interés del mismo tercero, que no debe sufrir los daños que puedan derivar
de la situación de falencia declarada en que se encuentra su contraparte.

Nuestra legislación de quiebra no contempla una norma que contenga una


regla general aplicable a las relaciones jurídicas preexistentes al tiempo de la
declaratoria de quiebra del deudor. Se limita a establecer ciertas normas
especiales relativas a determinados actos y contratos.

No obstante la carencia de una regla general, la doctrina y la jurisprudencia


han logrado establecer el siguiente principio general: la quiebra no es
causal de resolución de terminación de los actos o contratos
pendientes del deudor fallido.

El principio general de que la quiebra no origina de pleno derecho la


resolución de los contratos pendientes del fallido existe como regla general,
porque la ley civil o comercial cuando ha querido que tal consecuencia se
produzca lo ha dicho expresamente, como ocurre con el mandato (art.2163
N°6 del C.C.) y con la cuenta corriente mercantil (art.611 C.de C.). En los casos
en que la ley nada dice, se entiende que la quiebra no causa la resolución de
las relaciones jurídicas preexistentes del deudor fallido.

Por otra parte, se reconoce plena validez a las estipulaciones contractuales en


virtud de las cuales se conviene que la quiebra de uno de los pactantes
produce la resolución o la terminación ipso facto del contrato o bien habilita a
la otra para darlo por terminado. Tales estipulaciones son condiciones
resolutorias ordinarias bajo la forma de pactos comisorios, reconocidas por el
Código Civil, cuyo efecto reglamentado por ese mismo cuerpo legal es el de
originar la resolución ipso facto o en la forma convenida, sin que sea necesaria
una declaración judicial al respecto.

En cuanto a los efectos de la quiebra en los actos y contratos en general,


respecto de los cuales no existe una norma especial, es preciso dilucidarlos
distinguiendo tres situaciones que el fallido puede tener en ellos:

I.- Actos o contratos en los cuales el fallido era acreedor;

II.- Actos o contratos en que el fallido había contraído obligaciones recíprocas

III.- Actos o contratos en los cuales el fallido era deudor.

I.- Actos o contratos en los cuales el fallido es acreedor.- Tratándose de


esta clase de relaciones jurídicas preexistentes, la situación es muy simple: el
síndico actuando en interés de la masa de acreedores, está obligada a exigir el
cumplimiento judicial o extrajudicial de todo lo que se le deba al fallido.

111
II.- Actos o contratos en que el fallido ha contraído obligaciones
recíprocas con su contraparte.- Se trata de contratos bilaterales que
generan obligaciones para ambas partes. Encontrándose en curso de
ejecución estas convenciones al tiempo de la declaratoria de quiebra, es dable
distinguir las siguientes situaciones para su cumplimiento o ejecución:

a) Que el contrato sea beneficioso para la masa.- En tal evento el


síndico, como representante del deudor fallido, está facultado para recabar el
cumplimiento del contrato, a condición de que por su parte lo cumpla o se
allane a cumplir, pues en caso contrario el cocontratante puede eximirse
legítimamente de ejecutarlo, oponiendo la excepción del contrato no cumplido
(art.1552 del C.C.).

b) Que el contrato no sea beneficioso para la masa.- Siendo así, el


síndico por lo general se abstendrá de ejecutar las obligaciones que pesan
sobre el quebrado, quedando la iniciativa en el contratante para exigir el
cumplimiento forzado o la resolución, con tal que tenga la calidad de
contratante in bonis, porque de lo contrario la masa le opondrá la exceptio
non adimpleti contractus.
III.- Actos o contratos en los cuales el fallido era únicamente deudor.
La contraparte que detenta la calidad de contratante in bonis tiene una serie
de derechos frente al fallido: derecho a pedir el cumplimiento de la obligación;
derecho a solicitar la resolución del contrato y facultad de recabar
indemnización de perjuicios por incumplimiento.

1.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación.- Con el propósito


de determinar qué ocurre con esta prerrogativa, es preciso distinguir en qué
consiste el objeto de la prestación: si el fallido debe una suma de dinero, si
debe una cosa que no sea dinero, si adeuda un hecho o se comprometió a una
abstención.

a) Cuando el fallido debe una suma de dinero, el contratante que ha


cumplido o se allana a cumplir, tiene una sola forma de exigir la
ejecución de la obligación: verificar su crédito en la quiebra.

b) Cuando el quebrado debe algo que no sea dinero, se considera


que el contratante in bonis no está autorizado, después de la
declaratoria de quiebra, para exigir judicialmente el cumplimiento de la
prestación. El fundamento, según algunos autores estaría en que en
virtud del desasimiento del deudor, éste queda inhibido de cumplir con
estas obligaciones pendientes al tiempo de la declaratoria, y la masa de
acreedores, representados por el síndico, tampoco puede ejecutarlas por
no haber sido parte en tales contratos.

c) Cuando el deudor debe un hecho. Para resolver esta situación es


preciso distinguir si el hecho debido que constituye el objeto de la
prestación adeudada por el fallido afecta o no a los bienes comprendidos
en la masa. En el primer caso, cuando el objeto de la obligación consiste
por ejemplo, en una prestación personal, que no concierne a los bienes
de la masa, como dar un concierto de piano, se estima que el

112
contratante puede compelerlo a realizar el hecho debido, conforme al
artículo 1553 N°1 del C.C., pero no está autorizado para hacer ejecutar
lo debido por cuenta del deudor falente y hacer rematar bienes para
pagar los gastos, según lo previsto en el N°2 del mismo artículo 1553 en
relación con el artículo 536 del C.P.C.

Tratándose de obligaciones de hacer cuya ejecución pueda


comprometer bienes de la quiebra, el acreedor sólo tiene derecho al
cumplimiento por equivalencia, es decir, cobrando los perjuicios que se
hayan declarado o que se declaren, verificando las sumas
correspondientes para ser pagado en moneda de quiebra (art. 1314 inc.
4, ex 70 inc.4° L.Q.).

d) Si el deudor debe una abstención, el incumplimiento se traduce en


la ejecución de un hecho a cuya abstención se había comprometido el
deudor, lo que da derecho al cocontratante a demandar indemnización
de perjuicios, conforme a lo indicado precedentemente.

En los caso que hemos analizado, cualquiera sea el objeto de la prestación


adeudada por el fallido (dinero, cosas de género u obligaciones de hacer), el
síndico está facultado para cumplirla si la ejecución interesa a la masa, o sea,
si estima que produce ventajas pecuniarias para todos los acreedores. La junta
de acreedores puede instruir al síndico en este sentido y a falta de acuerdo el
propio síndico resolverá sobre la conveniencia de cumplirla.

2.- Derecho a pedir la resolución del contrato.- El cocontratante por


regla general puede demandar la resolución del contrato en el evento de
incumplimiento del deudor fallido, salvo en determinados casos de excepción
que se reglamentan respecto de ciertos contratos pendientes (ejemplo:
compraventa de bienes muebles que no han llegado a poder del fallido). La
obligación concursal chilena no altera la regla del artículo 1489 del C.C., que
faculta al contratante in bonis para demandar la resolución de un contrato
bilateral por incumplimiento. Tampoco existe en la L.Q. una norma que limite
el derecho del contratante para ejercer, conjunta o posteriormente con la
acción resolutoria, la reinvidicatoria correspondiente. Por el contrario, la ley
concursal declara expresamente procedentes las acciones reivindicatorias a
que haya lugar, según las reglas del derecho común.

De manera que el contratante del fallido incumplidor tiene derecho a


liberarse, mediante la demanda de resolución del contrato pendiente y a
reivindicar lo dado o pagado en virtud del mismo.

3.- Derecho a cobrar perjuicios.- La facultad de cobrar perjuicios derivados


del incumplimiento del fallido de contratos pendientes, sólo se encuentra
reglamentado en nuestro derecho tratándose de obligaciones de hacer,
permitiendo al contratante diligente verificar en la quiebra los perjuicios
declarados o que se declaren (ex art.70 inc.4° actual 1314), sin necesidad de
declaración previa de resolución, conforme con lo previsto en el art.1553 N°3
del C.C.

113
Según lo dispuesto en el art. 1310 (ex 66 de la LQ), la sentencia que declara
la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el
estado que tenían al día de la sentencia definitiva. En consecuencia, los
créditos contra el deudor falente nacidos con posterioridad a la quiebra no
participan en el concurso.

Tratándose de los perjuicios, el problema que se plantea consiste en


determinar si el derecho a cobrarlos existe desde ante o nace con la sentencia
que los regula, siempre que ella sea posterior a la quiebra. La doctrina ha
estimado que la sentencia que regula los perjuicios es meramente declarativa,
por lo cual se considera que no hay inconveniente en verificar créditos por
perjuicios derivados de incumplimiento del fallido. Nuestra L.Q. tratándose de
obligaciones pecuniarias, autoriza en forma expresa el cobro de intereses (art.
1312 ex 68), que constituyen indemnizaciones de la mora, y en las
obligaciones de hacer se faculta la demanda de los perjuicios.

En consecuencia, pueden verificarse y pagarse en la quiebra los créditos por


perjuicios derivados de responsabilidad contractual del fallido, con tal que la
causa generadora de tales responsabilidades sea anterior al día de la
declaratoria de quiebra, para respetar el efecto de la fijación irrevocable de los
derechos de los acreedores.

Conviene, por último, consignar que si un acreedor ha iniciado juicio ordinario


demandando el cobro forzado de una obligación consistente en pagar una
suma de dinero, este juicio se acumulará a la quiebra y continuará
tramitándose ante el juez que conoce de ella, de manera que si el quebrado
es condenado al pago de dicha obligación, el síndico deberá ejecutar lo
ordenado en la sentencia respectiva. Aquí no tiene lugar la limitación expuesta
anteriormente en virtud del cual se impide el cumplimiento forzado de
obligaciones pecuniarias durante la quiebra.

Existen, sin embargo, ciertos contratos cuya resolución se produce de pleno


derecho y otros cuya ejecución puede exigirla el síndico, pero está sometido a
una reglamentación especial.

a) Tratándose de un contrato sinalagmático pendiente en su ejecución


al tiempo de la declaratoria, el cocontratante del fallido puede invocar la
excepción del contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), y si
su obligación tiene por objeto la entrega de una cosa, la excepción se
traducirá en el ejercicio del derecho de retención de la misma; así, por
ejemplo, el vendedor se negará a entregar la cosa al comprador fallido que no
pueda pagarle el precio. Es cierto que el cocontratante no puede hacer vender
la cosa retenida, pero el síndico no puede hacer exigir la entrega de la misma
sino pagando su precio.

b) El cocontratante puede asimismo demandar la resolución judicial del


contrato basado en el incumplimiento de las obligaciones del mismo por el
deudor quebrado, a menos que el síndico ofrezca cumplirlas. Pero si el síndico
no se allana al cumplimiento del contrato, el cocontrante puede demandar la
resolución con indemnización de perjuicios.

114
c) Los contratos que se resuelven de pleno derecho por arreglo
judicial o la liquidación de bienes. Están en primer lugar los contratos
celebrados intuito personae, v.gr., mandatos, sociedades de personas, cuenta
corriente bancaria. En segundo lugar están los contratos que contienen
cláusulas contractuales que prevén la resolución de pleno derecho del
contrato por el solo hecho del arreglo judicial o de la liquidación de bienes.

Sección Tercera

CONSECUENCIA DE LA QUIEBRA EN CIERTOS CONTRATOS EN CURSO


DE EJECUCION.

1. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.-

Este contrato está definido en el art.602 del C.de C. Las partes que lo celebran
se obligan a efectuar o a recibir remesas en propiedad de dinero u otros
valores, a acreditar al remitente por sus remesas, a liquidarlas en las épocas
convenidas, a compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y
crédito y a pagar el saldo.

Atendidos los efectos que este contrato origina, no puede menos que
terminarse en el caso de declaración de quiebra de uno de los contratantes.
Así lo establece el art. 611, inciso 2° del C.de C.

La quiebra impide que opere válidamente toda compensación que no se haya


producido antes por el solo ministerio de la ley. En este contrato es preciso
efectuar compensación del crédito y del débito para establecer el saldo.

El hecho de que un contratante sea declarado en quiebra implica pérdida de la


confianza que en él se tuvo al tiempo de celebrar el contrato y que determinó
que se le eligiera entre muchos para trabar con él esta relación intuito
personae.

2. CUENTA CORRIENTE BANCARIA Y CHEQUE.

Declarada la quiebra de cualquiera de las partes del contrato de cuenta


corriente bancaria, el contrato termina, porque, según el art. 9 de la Ley sobre
Ctas.Ctes.Bancarias y Cheques, se aplica el art. 611 del C.de C., que establece
igual norma respecto de la cuenta corriente mercantil.

Los cheques que se giran por el fallido después de ser declarado en quiebra,
deben ser protestados por el banco por cuenta cerrada.

¿Qué ocurre con los cheques girados antes de la declaratoria de quiebra


y que se presentan al cobro después de ella?

115
El banco, en este caso, debe abstenerse de pagarlos, porque, de acuerdo con
el artículo 11, inciso 3° de la Ley de Ctas.Ctes., el cheque dado en pago se
sujeta a las reglas generales de la letra de cambio, bajo sanción de que si los
paga lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo reintegrar los fondos a la masa.
La causa del protesto en este caso sería la quiebra del girador. De cualquier
modo el portador del documento puede hacer efectivas las acciones civiles y
penales con que la ley asegura el cumplimiento de la prestación contenida en
el título de crédito.

3. EL MANDATO.-

Según lo previsto en el artículo 2163 N°6° del C.C., el mandato termina por la
quiebra del mandante o del mandatario.

Tratándose de la quiebra del mandante, éste no puede administrar los bienes


comprendidos en la quiebra por sí ni por mandatario, en virtud del
desasimiento. La terminación del mandato se produce, respecto del
mandante, desde que se notifica por aviso en el Diario Oficial la quiebra.
Después de esta notificación, que se hace para dar a conocer la declaratoria
de quiebra al fallido, a los acreedores y a terceros, el mandatario no puede
alegar que lo ignoraba y seguir desempeñando el encargo.

Respecto de la quiebra del mandatario, atendido el hecho de que los derechos


y obligaciones de los actos y contratos que celebre el apoderado se radican en
el patrimonio del mandante, en virtud de la representación, la quiebra, en
principio, no debiera ocasionar, en esta situación, el término del mandato. Sin
embargo, siendo el mandato un contrato de confianza, que se celebra en
consideración a la persona del apoderado en este caso, se justifica la solución
legal de ponerle término, porque la confianza del mandante desaparece al ser
declarado en quiebra el mandatario.

Respecto de la comisión, especie de mandato comercial que recae sobre una


o más operaciones mercantiles individualmente determinadas, se mantiene la
regla general del art.2163 N°6°, pero el C.de C. en los artículos 284, 287 y
300, y la LQ en los artículos 1327 (ex 83), 1331 (ex 87) y art. 1335 (ex 91) dan
normas especiales en los siguientes casos:

a) Comisión para vender. En el evento de ser declarado en falencia el


comisionista encargado de vender mercaderías, el comitente puede
reivindicarlas de la masa, de la cual no forman parte. Si las mercaderías
hubieren sido vendidas, el contratante puede reivindicar en la quiebra el
precio que el comprador estuviere adeudando. Cuando el comprador ya ha
pagado el precio, no es posible su reivindicación, pero si el pago se ha
efectuado mediante documentos de crédito firmados o transferidos por el
comprador al fallido y ellos se encuentran en poder de éste, el propietario de
las mercaderías y comitente puede reivindicarlos siempre que acredite su
origen (art. 1327 ex 83 L.Q.).

b) Comisión para comprar, quiebra del comitente.- Según el art.


1335 (ex 91 L.Q.), el comisionista que ha pagado o se ha obligado a pagar con

116
sus propios fondos mercaderías compradas por orden y cuenta del fallido,
puede ejercitar las mismas acciones que el art.87 otorga al vendedor a quien
no se le ha pagado el precio, esto es, puede dejar sin efecto la tradición,
recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa. Puede también
retener las mercaderías hasta el completo pago de su crédito.

Para favorecer al comisionista del fallido, que ha pagado con fondos propios o
que está obligado a pagar mercaderías remitidas a éste, que aún no han
llegado a su poder, la ley lo subroga en los derechos del vendedor y de esta
manera el comisionista puede llegar a ser dueño de las mercaderías, cuando
ejerce el derecho que le corresponde al vendedor de dejar sin efecto la
tradición (derecho legal de retención).

4. CONTRATO DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL.-

Según Alessandri, el contrato de confección de obra material es aquel por el


cual una persona llamada artífice se obliga, mediante cierto precio, a realizar
una obra. Cuando el artífice proporciona todo el material o la parte principal
de él, el contrato es de venta, y se perfecciona por la aprobación del que
encargó la obra. En el evento de que la persona que encarga la obra
proporcione la totalidad de la materia, el contrato es de arrendamiento
(art.1996 C.C.).

A) QUIEBRA DEL ARTÍFICE.-

Si el artífice, en virtud del contrato de confección de obra, ha contraído


obligaciones que no afectan a los bienes comprendidos en la masa, como son
las obligaciones de hacer que pueden ejecutarse con su solo trabajo
(ejemplo: pintar un mural), la quiebra no afecta para nada la ejecución de ese
contrato, pudiendo el contratante compelerlo al cumplimiento (art.1553 N°1
del C.C.); pero no puede hacer ejecutar la obra por cuenta del fallido y
rematarle bienes para cubrir los gastos.

En los casos en que la quiebra del artífice pone término al contrato de


confección de obra material, se plantea el problema de saber a quien
pertenece la obra inconclusa, que está en poder del fallido.

Para responder a esta interrogante, es preciso distinguir:

a) Si la obra material versa sobre cosa mueble, o


b) Si se trata de la construcción de un inmueble.

a) Tratándose de confección de obra que versa sobre cosa mueble, y además


en el evento de que el contrato pueda calificarse de arrendamiento, porque
el que encargó puso los materiales, la obra inconclusa pertenece a este
último, quien puede reivindicarla en la quiebra.

Si a la confección de la obra material sobra cosa mueble puede dársele la


naturaleza de venta, porque el artífice puso la totalidad de la materia, y el
que la encargó no ha dado su aprobación, la obra inconclusa pertenece al

117
artífice declarado en falencia, quedándole a salvo al primero la facultad de
pedir la terminación o resolución del contrato, cobrar lo que haya pagado a
cuenta y los perjuicios correspondientes.

b) Cuando la confección de obra material consiste en la edificación de un


inmueble (por adherencia), no cabe duda de que la obra inacabada
pertenece siempre al dueño del terreno que la encargó, aunque no
haya intervenido su aprobación sobre la misma. La razón de esta conclusión,
es que nuestro legislador considera que la construcción de edificios debe ser
calificada de arrendamiento de servicios, porque el terreno constituye en todo
caso la materia principal, aunque el artífice proporcione todos los materiales.
Por lo demás, el dueño del terreno se hace siempre dueño de los inmuebles
por adherencia, en virtud de la accesión o por el mismo contrato de
confección de obra que es de tracto sucesivo.

B) QUIEBRA DEL QUE ENCARGO LA OBRA.- Queda imposibilitado de


cumplir su obligación de pagar el precio. El artífice puede pedir la terminación
o resolución con indemnización de perjuicios.

5. CONTRATO DE SOCIEDAD.-

Hay que distinguir los efectos de la declaratoria de quiebra de un socio en la


existencia de la sociedad y la suerte de los derechos sociales en cuanto a que
si ellos forman parte o no del activo de la quiebra.

1.- Efectos de la quiebra de un socio en la existencia de la sociedad.-


Conviene al respecto hacer una distinción entre sociedades de capitales y
sociedades de personas.

a) Quiebra de un socio de sociedades de capitales.- Si se declara en


quiebra a un accionista de una sociedad anónima o a un comanditario
de una en comandita por acciones, dicha declaratoria no afecta en nada
la existencia de la sociedad a la cual pertenece, porque ella se fundó sin
consideración de los individuos, sino en base a las aportaciones de
capital.

b) Quiebra del socio de una sociedad de personas. De conformidad


con lo previsto en el artículo 2106 del C.C., la sociedad colectiva expira
por la insolvencia de uno de los socios. Esa causa de disolución se aplica
a las sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de
responsabilidad limitada (arts.407 del C.de C. y 4° de la Ley 3.918).
Sin embargo, según el inciso 2° del art.2106, la sociedad puede
continuar con el fallido, y en tal caso los acreedores de la sociedad
ejercerán sus derechos en el patrimonio social. El hecho de que la
sociedad pueda subsistir con el socio fallido implica que la disolución no
se produce en este caso de pleno derecho, quedando facultado los
demás socios y el propio quebrado, representado por el síndico, para
solicitar la terminación de la misma.

2.- Derechos sociales y quiebra. El problema consiste en determinar si


ingresan o no a la masa concursada los derechos que el socio declarado en

118
quiebra tenía en la sociedad de la cual formaba parte. Para dilucidar este
problema conviene mantener la distinción entre sociedades de personas y
sociedades de capitales.

a) Sociedades de personas.- Para algunos autores (Alessandri, Somarriva),


los acreedores de un socio de una sociedad de personas no tienen otros
derechos que los que les reconoce el art.2096 del C.C., de manera que no
pueden embargar los derechos sociales, porque este embargo y el posterior
remate de dichos derechos pueden conducir al ingreso de otros socios en la
sociedad, sin el consentimiento de los restantes asociados, violando la ley del
contrato y la naturaleza intuito personae que éste tiene. Para otros (don
Enrique Munita B.) los derechos sociales, en sociedades de personas, son
bienes que la ley no ha declarado expresamente inembargables, por lo que
pueden ser objeto de embargo.

Los derechos en sociedades constituidas en razón de las personas no ingresan


en la quiebra del socio y, en consecuencia, no pueden ser rematadas por el
síndico, a menos que el contrato social establezca que ellos pueden cederse
sin necesidad del consentimiento de los demás socios. Los acreedores
personales del socio fallido sólo pueden ejercer las facultades que les
conceden los artículos 380 del C. de C. y 2096 y 2106 del C.C., sobre la parte
de interés, las operaciones sociales y los resultados de la liquidación.

Excepcionalmente, cuando el contrato social autoriza la cesión del derecho


social sin necesidad del consentimiento de los demás, el síndico, en uso de las
facultad que le otorga el art. 1271 N.13 (ex 27 N° 13 de la Ley N° 18.175),
puede: “Ceder a título oneroso los derechos que el socio fallido tenga en
sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolución, liquidación o
partición, a falta de interesados”.

La jurisprudencia (C.S.) ha fallado que pueden embargarse los derechos del


socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el entendido de que
el deudor no pierde la calidad de socio, ni la administración de la sociedad, si
la tuviere, y el subastador sólo adquiere el derecho a percibir las asignaciones
que le hagan al ejecutado a cuenta de los beneficios o de sus aportes al
momento de producirse la disolución de la sociedad o la liquidación del haber
social, según se trate de sociedades civiles o comerciales.

Tanto en las sociedades civiles como mercantiles se pueden embargar las


utilidades que la sociedad deba al socio y los derechos sociales, para
percibirlas o subastarlos, respectivamente, al tiempo de la disolución y
liquidación de la sociedad. Pero no pueden embargarse utilidades futuras,
porque tal derecho del socio sólo nace cuando se aprueba el balance del
ejercicio financiero respectivo.

b) Tratándose de sociedades de capitales, las acciones que el socio


fallido haya suscrito y pagado en sociedades anónimas o en sociedades en
comandita por acciones, ingresan en el activo de la quiebra y, en
consecuencia, serán enajenadas por el síndico, para el pago de los créditos.

119
En el caso de que dichas acciones estuvieren suscritas pero no pagadas, el
síndico puede cumplir el contrato de suscripción de acciones si estima que ello
es beneficioso para la masa, pagando el precio y exigiendo la entrega de los
títulos (acciones) para su posterior enajenación. Puede, si considera que tal
convención no es favorable al concurso, abstenerse de cumplirla.

6. LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉS.

a) Quiebra del portador.- Puede ser portador de la letra el tomador o


beneficiario de la misma cuando ella no ha circulado por endoso. Cuando el
documento ha circulado, el tenedor de la letra se considera portador legítimo
si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el
último esté en blanco (art.26 Ley 18.092).

En caso de quiebra del portador, El art. 57 de la Ley de Letra de Cambio y


Pagaré establece que no puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial
el pago o circulación de la letra, salvo el caso de quiebra del portador.

El fallido privado de la administración no puede recibir el pago de las letras de


cambio, de que sea portador, ni disponer de ellos mediante su endoso en
propiedad. Tales actos sólo puede ejecutarlos el síndico en su representación.
Además, publicada la quiebra, el público debe abstenerse de pagar al fallido,
so pena de nulidad de los pagos (art. 1296 N 5 (ex 52 N°5 L.Q.).

b) Quiebra del librado-aceptante.- El librado es la persona a cuyo cargo el


librador gira la letra. Si el librado es declarado en quiebra antes de haber
dado su aceptación, no puede aceptarla después porque se lo impide el
desasimiento. Surge la responsabilidad del librador de los endosantes
traslaticios de dominio que no la han limitado y de los avalistas de ambos.

Si el librado aceptó la letra, y es declarado en quiebra antes del vencimiento


de la letra, no puede pagarla por el efecto del desasimiento sobre sus bienes.
Se producen las mismas consecuencias respecto del librador, endosante y
avalistas de ambos.

El art.78 de la Ley N° 18.092 dispone que el portador no queda dispensado de


la obligación de protestar la letra por la quiebra, interdicción o muerte del
librado. Por su parte, el art.79 inc.2° de la Ley 18.092, la letra no se perjudica
si no se protesta por falta de pago en caso de quiebra del librado o aceptante
ocurrida antes del vencimiento.

c) Quiebra del librador.- Es el creador del documento y primer obligado


cambiario: garantiza al portador la aceptación y el pago de la letra de cambio.

Si el librador de una letra no aceptada, cae en quiebra, la ley autoriza al


portador el cobro anticipado de la letra, sin necesidad de protesto (art.81 N°4
de la Ley N° 18.092).

El portador tiene como alternativa verificar el crédito en la quiebra del librador


para ser pagado en moneda de quiebra, o bien, en el caso de que la letra

120
tenga endosantes traslaticios de dominio que no hayan limitado su
responsabilidad y avalistas, cobrarla anticipadamente respecto de dichos
responsables por garantía. Sin duda que esta segunda posibilidad es más
favorable para el portador de la letra.

d) Quiebra del suscriptor de un pagaré.- Cuando se produce la


declaración del suscriptor, el beneficiario o portador puede, sin esperar el
vencimiento del título, cobrarlo anticipadamente a los endosantes o del
avalista del suscriptor, sin necesidad de protesto (art. 1311 (ex 67 L.Q.). En el
caso de que la quiebra del suscriptor del pagaré se produzca después del
vencimiento, es necesario efectuar el protesto por falta de pago para cobrar el
pagaré respecto de los otros obligados por garantía

El portador mantiene la posibilidad de verificar su crédito en la quiebra del


suscriptor del pagaré.

7. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

En términos generales, la declaración de quiebra no pone término al contrato


de arriendo. Sin embargo hay que distinguir algunas situaciones especiales.

a) Declaración de quiebra del arrendador.- La declaración de quiebra del


arrendador no pone fin al contrato de arriendo y el arrendatario seguirá
gozando de él, no obstante que, en virtud del desasimiento, se le obliga a
ingresar las rentas a la masa.

b) Quiebra del arrendatario.- En este caso la ley ha establecido normas de


excepción. Según el art.1968, “la insolvencia declarada del arrendatario no
pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor podrá sustituirse al
arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el
arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le
competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas
generales”.

La expresión “insolvencia declarada” que emplea el Código Civil, no significa


precisamente quiebra, pero la historia fidedigna del establecimiento de la ley
revela que el legislador quiso abarcar en este término la quiebra.

Según el art. 1315 (ex 71 inciso final de la LQ) “Durante los 30 días siguientes
a la declaración de quiebra, el arrendador no podrá perseguir, por los
arriendos vencidos, la realización de los muebles destinados a la explotación
de los negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las
providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento hubiere
expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá exigir la entrega del
inmueble arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho”.

El precepto legal transcrito suspende, durante los treinta días siguientes a la


quiebra, la realización de los bienes destinados a la explotación de los

121
negocios del fallido, sobre los cuales el arrendador goza de derecho legal de
retención, según lo dispone el art.1942 del C.C., bienes que puede realizar
fuera de la quiebra, con el fin de dar tiempo a los acreedores para deliberar
acerca de si les conviene continuar o no el giro del fallido.

8. CONTRATO DE COMPRAVENTA.

a) Quiebra del vendedor. Es necesario distinguir las siguientes situaciones:

1) Si el fallido vendedor había transferido el dominio o había efectuado


la tradición respecto de la cosa vendida. En este caso, la declaración de
quiebra no afecta al contrato de compraventa ni a la tradición de la cosa, sin
perjuicio de las acciones revocatorias, cuando procedan.

2) Si la quiebra del vendedor se produce entre la celebración del


contrato y la tradición de las cosas objeto del mismo. La L.Q. no da una
solución al caso en particular, por lo que hay que atenerse a las reglas
generales. Las cosas objeto del contrato no han salido de la propiedad del
vendedor porque no ha operado el modo de adquirir tradición; en
consecuencia, siendo del vendedor las especies entran en la masa del
concurso.

El problema se agrava cuando el comprador ha pagado el precio sin recibir


nada a cambio de dicho pago. El comprador puede, en este evento, pedir la
resolución del contrato para obtener la devolución de lo pagado y la
indemnización de perjuicios que corresponde.

Se ha presentado además un problema cuando el fallido ha vendido un bien


raíz por escritura pública, anterior a la quiebra, pero que no se ha inscrito en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Dicha escritura, para operar la
tradición, ¿puede inscribirse después de la quiebra? La C.A. de Santiago se ha
pronunciado a favor de esta inscripción, es una sentencia que ha sido muy
criticada.

No habiendo tenido lugar la tradición del inmueble antes de la declaración de


quiebra, el comprador no es dueño, y no puede, en consecuencia, exigir el
cumplimiento de la obligación. Tiene derecho a la resolución y a la
indemnización de perjuicios.

b) Quiebra del comprador.- Según el art. 1330 (ex 86 LQ), “El contrato de
compraventa podrá resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones
del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan
llegado a poder de éste.

La resolución del contrato de compraventa procede cuando el fallido es


comprador moroso, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, salvo
que se trate de cosas muebles que han llegado a poder del comprador
declarado en quiebra.

122
Por otra parte, tratándose de cosas muebles vendidas y remitidas al fallido
según el art. 1333 (ex 89 LQ), se entiende que las mercaderías están en
tránsito desde el momento que las reciben los agentes encargados de su
conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de persona
que lo represente. Ahora bien, según el art. 1331 (ex 87), mientras están en
camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no
pagado puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la
resolución de la compraventa.

El vendedor podrá también retener las cosas vendidas hasta el entero pago de
su crédito.

En caso de que las cosas en camino hayan sido vendidas durante su tránsito a
un tercero de buena fe, a quien se le hubiere transferido la factura,
conocimiento o carta de porte, el vendedor no puede usar los derechos que le
otorga el art. 1331 (ex 87), es decir, recuperar la posesión y pedir la
resolución del contrato. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el
precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor primitivo podrá
demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba (art.
1332 ex 88 L.Q.).

Es necesario dejar constancia, según el art. 1334 ex 90, en caso de resolución


de la compraventa, el vendedor estará obligado a reembolsar a la masa los
abonos a cuenta que hubiere recibido.
Por último, el art. 1337 ex 93 faculta al síndico para oponerse a la resolución o
retención y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la
deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago de
las mismas.

9. EL CONTRATO DE TRABAJO.-

Tratándose de la quiebra del trabajador, la quiebra no significa una causal


de terminación del contrato de trabajo, de suerte que los sueldos o salarios
que se le paguen con posterioridad a ella no ingresan a la masa concursada,
por pertenecer a la categoría de bienes inembargables.

Respecto de la quiebra del empleador, tampoco configura una causal de


caducidad de las relaciones laborales. En efecto el art. 155 del C. del T. no
contempla, dentro de los motivos que justifican poner término al contrato de
trabajo, la quiebra del empleador.

El problema se plantea respecto de la causal contenida en el art.155 letra e)


del C.T., relativa al caso fortuito o fuerza mayor, pensando en que la quiebra
que posteriormente fuese calificada de fortuita, podría tener la virtud de
ocasionar la terminación del contrato de trabajo. La doctrina está conteste en
que la calificación de la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta no
tiene relevancia a los efectos de configurar una situación que
justifique la terminación del contrato de trabajo.

123
Sección Cuarta

EFECTOS RETROACTIVOS DE LA QUIEBRA

Se entienden por efectos retroactivos de la quiebra ciertas acciones de


inoponibilidad que pueden ejercitar los acreedores para lograr que queden sin
efecto los actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido en el
espacio de tiempo denominado “periodo sospechoso”, que se extiende desde
la cesación de pagos, o a veces desde 10 a 120 días antes, hasta la
declaración de quiebra.

Al tratar las acciones revocatorias, como efectos retroactivos de la quiebra,


vale la pena recordar que se entiende por cesación de pagos. En el derecho
comparado existen varias doctrinas que explican la idean de cesación de
pagos.

Para el criterio materialista o restringido, la cesación de pagos es


sinónimo de incumplimiento, sin atender para nada la situación patrimonial
del deudor. Cualquier incumplimiento, no interesa su monto, permite pedir la
declaración de quiebra. Este sistema acoge nuestra legislación en el artículo
1287 (ex 43 N°1) de la Ley de Quiebras.

Para la teoría intermedia, la quiebra puede solicitarse cuando existe un


estado patrimonial crítico que se manifiesta precisamente a través del
incumplimiento.

Por último, para el sistema amplio o moderno, la noción de la causa de la


quiebra o cesación de pagos corresponde a un estado patrimonial de
imposibilidad de pagar que se manifiesta por medio de hechos que lo revelan.
Estos hechos reveladores del estado patrimonial de imposibilidad de pagar,
son de manifestación directa, y está representado por la petición de quiebra
hecha por el propio deudor, por las proposiciones de convenios, cartas
circulares a los acreedores, publicación de balances, fuga u ocultación del
deudor, etc.

No podemos afirmar con absoluta propiedad que nuestra legislación concursal


acoja el sistema amplio para abrir el procedimiento de quiebra. Sin embargo,
ha aceptado la teoría amplia para fijar o determinar la época anterior a la
declaratoria de quiebra, en la cual pueden hacerse efectivas las acciones
revocatorias, lo que se conoce dentro del derecho de quiebra con el nombre
de “periodo sospechoso”.

La Corte Suprema ha expresado que “la cesación de pagos es un hecho


complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos
particulares que tienen a demostrar que el deudor, por circunstancias fortuitas
o no, se halla en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando
esta imposibilidad no sea general”.

124
Es importante, entonces, determinar en que momento se produce la
cesación de pagos para saber desde cuándo pueden dejarse sin
efecto los actos del deudor fallido, mediante el ejercicio de las acciones
revocatorias que constituyen los efectos retroactivos de la quiebra.

I.- FIJACION DE LA FECHA DE CESACION DE PAGOS.

La forma de determinar la fecha de la cesación de pagos está tratada en el


Título IV “De la fijación de la fecha de la cesación de pagos”, artículos
1305 al 1307 (ex 61 al 63 de la LQ). Sobre el particular hay distinguir entre:

a) Deudor calificado (comprendido en el artículo 1285 ex 41).

La fijación de la fecha de cesación de pagos la hace el juez a proposición del


síndico. El síndico debe proponer al tribunal la fecha de cesación de pagos y el
juzgado ordena notificar por tres avisos. Así lo disponen los artículos 1271 N.6
y 1305.

La primera de las disposiciones, el art. 1271 senala las atribuciones y deberes


de los síndicos, entre las obligaciones esta “N.6. “Proponer la fecha de
cesación de pagos”.

Por su parte, el artículo 1305 expresa: “El síndico dentro del plazo de sesenta
días corridos desde que hubiere asumido el cargo propondrá al tribunal la
fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por
avisos esta proposición”.

De manera que las normas de la quiebra entregan la fijación de la fecha de


cesación de pagos, en este caso, al juez a proposición del síndico.

Se justifica este sistema por el hecho de que el síndico, como depositario de


todo escrito, documento, contabilidad y correspondencia del fallido, tiene un
cabal conocimiento de la situación del deudor, lo que le permite proponer una
fecha con cierta exactitud.

Hecha la proposición por el síndico y notificada por avisos, empieza a correr


un plazo de 10 días contados desde la notificación para que los acreedores, el
fallido o los terceros interesados puedan objetar esta propuesta (art. 1305).

Al fallido le convendrá que la fecha de cesación de pagos sea la más


próxima posible a la de la declaratoria de quiebra, por las siguientes razones:

a. La amplitud del periodo sospechoso no lo beneficia de manera


alguna. Siendo próxima la fecha de cesación de pagos a la
declaratoria de quiebra, el periodo sospechoso es más reducido;

b. Tratándose del deudor calificado, le interesa que la fecha de


cesación de pagos sea tan próxima que quede comprendida
dentro del plazo de 15 días en que, de acuerdo con el art. 1285

125
(ex 41), debió pedir su propia quiebra. De ser así, evita las
consecuencias por no haberla solicitado;

c. Porque desea escapar de la presunción de quiebra fraudulenta


contenida en el art. 1467 (ex 220 N° 6): pago a un acreedor
después de la cesación de pagos, anticipándole el vencimiento de
una deuda en perjuicio de los demás.

Los acreedores tienen interés en que la fecha de cesación de pagos se


retrotraiga bastante respecto de la declaración de quiebra, porque así el
periodo sospechoso abarca más tiempo. En consecuencia, las acciones
revocatorias y, en su caso, de nulidad pueden afectar a un número mayor de
actos y contratos, con lo cual retornan más bienes al patrimonio del deudor.

Para terceros resulta conveniente que la fecha de cesación de pagos


sea vecina a la de la declaración de quiebra, a fin de evitar la revocación de
los actos y contratos que han celebrado con el fallido en ese posible periodo
sospechoso.

Si no hay objeción a la fecha propuesta por el síndico dentro del plazo


de 10 días, o luego de falladas las objeciones que se hayan hecho
valer, el juez dicta una resolución que fija la fecha de cesación de
pagos. Esta resolución se notifica por el estado diario.

De acuerdo con el inciso final del art. 1305, la resolución que fija la fecha de
cesación de pagos sólo será susceptible del recurso de apelación.

b) Deudor no comprendido en el artículo 1285 (ex 41).-

La amplitud que la ley concede en la fijación de la fecha de cesación de pagos


del deudor calificado no es procedente respecto del deudor civil. En efecto,
según el art. 1306: “En caso de quiebra de un deudor no comprendido
en el artículo 1285, la fecha de la cesación de pagos será aquella en
que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos
ejecutivos que existan en su contra”.

PLAZO MÁXIMO PARA LA FIJACIÓN DE LA FECHA DE CESACIÓN DE


PAGOS.

El artículo 1307 (ex 63) expresa: “La cesación de pagos no podrá ser fijada en
un día anterior en más de dos años a la fecha de la resolución que declare la
quiebra”.

Es interesante la norma del artículo 1307, que por razones de estabilidad y


seguridad jurídica fija un plazo máximo hacia atrás, contado desde la
declaración de quiebra, dentro de la cual puede establecerse la fecha de
cesación de pagos: dos años (este plazo fue fijado por la Ley 20.073, de
2005, pues antes era de un año).

126
Esta norma es consecuente con el art. 1324 (ex 80), que fija un plazo de dos
años, contado desde la celebración del acto o contrato, para la prescripción de
las acciones de inoponibilidad.

La disposición del artículo 1307 se aplica a todo deudor. Su infracción acarrea


nulidad absoluta.

Sexta Parte

II.- LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

Sección Primera

1.- LA ACCION PAULIANA CIVIL.-

Antes de analizar las acciones revocatorias concursales conviene recordar los


aspectos generales de la acción pauliana civil.

La acción pauliana civil es aquella que tiene por objeto hacer volver al
patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los
cuales se ha desprendido mediante actos ejecutados en fraude a sus
acreedores.

Constituye uno de los efectos de las obligaciones, junto on el beneficio de


separación de patrimonio, la acción oblicua o subrogatoria, etc., y está tratada
en el Código Civil bajo el epígrafe “De la Prelación de Créditos”,
específicamente en el artículo 2468.

Los requisitos de la acción pauliana civil son de dos clases: objetivos y


subjetivos.

Dentro de los presupuestos objetivos de la acción pauliana civil podemos


enumerar los siguientes:

1) Que la acción sea ejercida por un acreedor.- El único legitimado para


interponer la acción pauliana civil es un acreedor del deudor.

Se ha presentado la duda de si pueden intentar esta acción los acreedores


sujetos a plazo o condición y los acreedores hipotecarios o con privilegio de
segunda clase.

Con respecto a los acreedores a plazo o condicionales, es posible afirmar que


en general pueden intentar la acción pauliana, pues si la ley no distingue no
cabe realizar discriminaciones; hace excepción a esta regla el acreedor bajo
condición suspensiva, el cual jurídicamente no es acreedor, ya que la
existencia de su derecho depende del cumplimiento de la condición, y sólo
tiene un germen de derecho que lo habilita para solicitar las medidas

127
conservativas y no puede intentar acciones para cuyo ejercicio se requiere ser
acreedor.

Se argumenta que los acreedores hipotecarios y los de segunda clase, por


tener preferencias sobre bienes determinados, no podrían ejercer la acción
pauliana. Se estima por la mayoría de los autores equivocada esta opinión, por
cuanto la ley les otorga este derecho a los acreedores en general.

2) Existencia de un crédito anterior al acto o contrato que se trata de


revocar;

3) Existencia de un acto jurídico del deudor, válido y ruinoso para sus


intereses. Para que este requisito concurra se debe tratar de:

a) Un acto o contrato celebrado por el deudor:

b) Que este acto sea válido, aun cuando nada impide que se trate de un
acto anulable, cuya nulidad no haya sido declarada;

c) Que este acto contrato sea ruinoso para el deudor, en el sentido que
produzca empobrecimiento;

4) Existencia de daño, consistente en la creación o agravamiento de


la insolvencia del deudor. Dentro de este presupuesto se exige:

a) Relación de causa a efecto entre el acto y el daño;

b) El acreedor debe probar la creación o agravamiento de la insolvencia del


deudor.

El requisito subjetivo es el denominado “fraude pauliano”, que puede


analizarse respecto del deudor (concilium fraude) como en relación con el
tercero que contrata con él (participatio fraudes). El fraude pauliano no es más
que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Lo que debe
acreditarse para el éxito de la acción revocatoria civil es, en cuanto al
requisito subjetivo, que el deudor y el tercero contratante, en su caso, sabían,
al tiempo de ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata de revocar, del
mal estado de los negocios del deudor. No se trata de acreditar la mala fe o el
dolo, como la intención positiva de perjudicar, como se entiende en el derecho
común. Resulta, con todo, difícil acreditar este elemento subjetivo y en
especial de parte del tercero participatio fraudes; de ahí que se estime que
basta probar que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor
era previsible cuando se celebró el acto p contrato.

Tratándose de la acción destinada a revocar contratos onerosos, hipotecarios y


prendas, según lo previsto en el artículo 2468 del C.C., el fraude pauliano debe
existir tanto en el deudor como en el tercero que contrata con él (concilium
fraudes y participatio fraudes).

128
En cambio, cuando la acción se intenta para revocar actos unilaterales y
contratos gratuitos, se requiere solamente que exista mala fe de parte del
deudor, no interesando que el tercer adquirente esté de buena o mala fe.

La diferencia de exigencias para el ejercicio de la acción se justifica por la


razón siguiente: en los contratos onerosos los derechos del tercero
contratante, que se encuentra de buena fe, son tan legítimos como el interés
de los acreedores en reintegrar el patrimonio del deudor, por tanto, la ley
prefiere los primeros frente al conflicto con los segundos; en los actos
unilaterales y en los contratos gratuitos, la revocación del acto no origina
perjuicio al tercero que sólo se ve privado del beneficio que le reportaba. La
revocación de los actos onerosos exige la mala fe del tercero adquirente junto
al deudor. La impugnación de los actos unilaterales o gratuitos sólo exige la
mala fe del deudor para lograrla. El tercero nada ha dado o pagado en razón
del acto, cumpliendo el aforismo jurídico “fácil llega, fácil se va”.

Sección Segunda
LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

Procedencia y justificación.- La quiebra produce efectos retroactivos que


permiten restar eficacia a ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados
por el fallido durante una época anterior a la declaración de quiebra. Los
mecanismos jurídicos que el legislador establece para dejar sin efecto eso0s
actos o contratos son la acción pauliana del artículo 2468 del Código Civil y las
acciones revocatorias concursales.

Las normas sobre Quiebras en sus artículo 1318 (ex 74) y siguientes
contempla estas acciones y califica de inoponibles a la masa los actos o
contratos ejecutados o celebrados en periodo sospechoso. La antigua ley
declaraba que estos actos eran “nulos relativamente a la masa”. La Ley
20.073 que modificó las normas sobre quiebras, reconoce expresamente que
la verdadera naturaleza jurídica de las acciones revocatorias concursales es la
de acciones de inoponibilidad.

Ámbito de aplicación.- La nueva normativa distingue entre efectos


retroactivos de la declaración de quiebra de todo deudor y efectos retroactivos
de la declaración de quiebra del deudor que ejerciere una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola.

A.- EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA DE TODO DEUDOR.-

Es necesario distinguir entre actos a título gratuito y los demás actos y


contratos.

1.- Inoponibilidad de los actos o contratos a título gratuito.-

129
Según lo dispone el artículo 1318 (ex 74 de la LQ), “Son inoponibles a la masa
los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el
deudor desde los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta
el día de la declaración de quiebra.

Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral


dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero,
los 10 días señalados en el inciso primero se extenderán hasta los 120 días
anteriores a la fecha de cesación de pagos”.

¿Cuáles son los requisitos para intentar esta acción de inoponibilidad?

Debe atenderse en primer término a la naturaleza del acto, a título gratuito.

En segundo lugar, hay que considerar la fecha en que se ejecutó, en período


sospechoso, desde 10 días antes de la cesación de pagos hasta la declaratoria
de quiebra o desde 120 antes de la cesación de pagos hasta la declaratoria de
quiebra, en el caso de actos o contratos a favor de parientes.

En consecuencia, no son impugnables, por la revocatoria que estamos


estudiando, los actos gratuitos celebrados antes del período sospechoso que
hemos indicado.

Por lo tanto, probado que el deudor realizó un acto gratuito en el período


indicado, al juez sólo le cabe decretar su revocación.

Características de la acción.- Las características son las siguientes:

a) Es una inoponibilidad de derecho. Esto no significa que no requiere


de declaración judicial, sino que, acreditados los requisitos de la acción,
el juez está obligado a declararla. El tribunal no tiene facultad
discrecional al respecto;

b) No exige atender a la buena o mala fe del o de ambos


contratantes. Se diferencia de la acción pauliana en que no se basa en
una presunción de mala fe del deudor; se requiere sólo desprenderse
gratuitamente de los bienes en el periodo sospechoso. El acto
impugnado con esta acción no causa daño al tercero; éste nada paga,
nada pierde al quedar igual que antes;

c) No requiere probar el perjuicio de los acreedores. La ley tampoco


ha requerido que se pruebe que el acto causa perjuicio a los acreedores,
y ello es muy lógico, por cuanto es evidente que el acto, por el solo
hecho de ser gratuito, causa perjuicio a los acreedores al separar un
bien del patrimonio del deudor sin ninguna contraprestación. Se
presume que lo causa;

d) Abarca todos los actos gratuitos en el periodo sospechoso. No


sólo los traslaticios de dominio. Se comprende el rigor de la norma, pues
tales actos son los más sospechosos: no se concibe que un deudor al
borde del colapso económico decida regalar sus bienes a terceros. Las

130
prendas e hipotecas pueden ser actos gratuitos u onerosos. Son actos
gratuitos cuando las constituye un tercero sin remuneración o si el
deudor las constituye después del nacimiento de la obligación.

En los casos en que los beneficiados con estos actos fueran los parientes a
que se refiere el art. 1318 inc. 2° (ex 74), se amplía el periodo sospechoso a
120 días antes de la cesación de pagos y hasta la declaración de quiebra. En
este caso los actos presentan caracteres de mayor irregularidad y podría
prestarse para transferir bienes en perjuicio de los acreedores, incluso
haciéndolo por interpósita persona.

2.- Inoponibilidad de los actos o contratos onerosos.-

Esta acción aparece contenida en el art. 1319 ( ex75) que expresa: “Con
respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor
en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra,
se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.

“Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los
10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos”.

Como lo dispone este precepto, la acción pauliana contemplada en el art.2468


del C.C. tiene plena aplicación cuando se declara la quiebra, para obtener la
revocación de todos los actos y contratos celebrados por el deudor con
anterioridad a la quiebra, excluyéndose solamente aquellos de que trata el
artículo 74 de la ley.
Las características de la acción son las siguientes:

a) La acción se puede ejercer para anular los actos o contratos a título


oneroso celebrados en todo tiempo, aun antes del periodo
sospechoso, y los actos a título gratuito celebrados ante de los 10
días o 120 días del art.1318 (ex 74).

b) Se trata de una inoponibilidad de derecho y no hay innovación a las


reglas generales de que el juez debe fallar conforme al mérito del
proceso;

c) Exige los requisitos de la acción pauliana. Para estudiar los requisitos


para que procesa la acción pauliana hay que distinguir actos a título
oneroso y actos a título gratuito:

Actos a título oneroso. Para invalidar este tipo de negocios se requiere:


- Que estén de mala fe ambos contratantes, y
- Que se acredite perjuicio a los acreedores.

Se exige, en primer término, que ambos contratantes estén de mala fe, es


decir, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor. Se
entiende que se trata de una prueba difícil, por cuanto debe acreditarse un
hecho interno, psicológico. En la práctica, deben probarse circunstancias que

131
configuren presunciones de mala fe. Por esa razón el inciso 2° del artículo
1319 (ex 75) estableció una presunción simplemente legal en contra del
deudor, que consiste en presumir que éste está en conocimiento del mal
estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la cesación de pagos.
Dice el artículo 1319 inciso 2°: “Se presume que el deudor conocía el mal
estado de sus negocios desde los diez anteriores a la fecha de cesación de
pagos”.

Debe acreditarse asimismo el perjuicio que este acto o contrato causa a los
acreedores.

Actos a título gratuito. Para anularlos deben concurrir dos presupuestos:


- Que se pruebe la mala del deudor, y
- Que se pruebe perjuicio de los acreedores.

¿Cómo operan las dos acciones de nulidad que hemos estudiado? Del
siguiente modo:

- Si el acto se realizó durante el periodo sospechoso, para anularlo


se invoca a la acción de inoponibilidad del artículo 1318.

- Si el acto se ejecutó antes del período sospechoso, el acto se


anula por medio de la acción pauliana.

B.- EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA DEl DEUDOR


CALIFICADO.-

Las normas sobre quiebras son más severas con el deudor calificado. Ello se
debe exclusivamente a una característica de las actividades ejercidas que
implican el recurso al crédito, uno de cuyos elementos es la confianza en el
deudor.

Estas acciones revocatorias pueden agruparse de la siguiente forma:

- Acciones destinadas a revocar actos a título gratuito o a actos que


signifiquen liberalidades;

- Acciones destinadas a revocar actos a título oneroso (art. 1320 ex


76);

- Acciones destinadas a revocar ciertas compensaciones, y

- Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias.

132
1) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS QUE CONSTITUYEN
MERAS LIBERALIDADES.-

Estas revocatorias están tratadas en el artículo 76, y se señalan tres clases de


actos inoponibles:

- Los pagos anticipados;


- Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en forma
estipulada, y
- Constitución de garantías reales de obligaciones contraídas
anteriormente.

Requisitos de estas acciones. Para que operen estas acciones es necesario que
concurran dos presupuestos:

1. Naturaleza del acto: ser un acto de los taxativamente


indicados en el artículo 76, y

2. Epoca de la celebración: en período sospechoso, desde


diez días antes de la cesación de pagos hasta la
declaración de quiebra.

No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual


perjuicio a los acreedores; los actos, por su propia naturaleza, envuelven una
presunción de mala fe. Veremos los actos a que se refiere el artículo 1320 (ex
76).

1.- Pagos anticipados.

El pago anticipado a un acreedor, aunque lícito, es perjudicial a la masa de


acreedores cuando se verifica en el período sospechoso que antecede a la
quiebra. No hay duda de que el deudor con el solo hecho de efectuar pagos
anticipados ha querido romper la igualdad que debe existir entre los
acreedores, favoreciendo a algunos de ellos en desmedro de los demás. Esto
significa que en el periodo sospechoso el deudor ha renunciado a un plazo
para cumplir anticipadamente una obligación, y esta situación, que es
objetiva, porque no se atiende a la época de constitución de la obligación ni a
la forma de pago, le merece dudas a la legislación.

Es por eso que el artículo 1320 (ex 76) declara: “Son inoponibles a la masa los
siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los
diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la
declaración de quiebra:

“1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la
manera en que se verifique. Se entiende que el fallido también anticipa el
pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando
lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor”.

133
En términos generales, puede decirse que el descuento es un contrato
oneroso, pues ambas partes se benefician con el contrato. En efecto, el
descontante o vendedor, que necesita efectivo, recibe de inmediato el valor
del documento con deducción de la tasa de descuento, que en nuestro país no
puede exceder del máximo convencional. A su vez, el comprador del
documento gana la tasa de descuento, pues percibirá al vencimiento del
documento su valor íntegro.

El artículo 1467 (ex 220 N°6 de la LQ) establece una presunción de quiebra
fraudulenta cuando el deudor paga anticipadamente una deuda después de la
cesación de pagos y con perjuicio a los acreedores. En los términos del art.
1468 (ex 221 N°6), se presume que son cómplices de quiebra fraudulenta “los
que, con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago anticipado
del todo o parte de su crédito”.

2.- Pagos no ejecutados en la forma estipulada.-

Según lo prescribe el N° 2 del art. 1320 (ex 76), debe ser revocado: “2. Todo
pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convención”, que se realice en el período sospechoso. La dación en pago de
efectos de comercio equivale a pago en dinero”.

La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en


solucionar una deuda vencida en una forma diversa a la contemplada en la
convención.

La Ley estima que este acto, realizado por el deudor en el período sospechoso,
configura una presunción de mala fe del deudor, porque mediante él podrían
sustraerse al activo de la quiebra bienes de mayor valor. No es natural que un
deudor dé en pago a su acreedor otra cosa que la debida. Además, implica
preferencia de un acreedor respecto de otro.

No obstante, existe una forma de dación en pago que se acepta por ser de uso
frecuente en la práctica mercantil: se trata de aquella que se hace mediante la
entrega de efectos de comercio, que se equipara al pago en dinero.

En consecuencia, debemos tener presente que el artículo 1320 N° 2, previene


que es inoponible a la masa “todo pago de deuda vencida que no sea
ejecutada en la forma estipulada en la convención”. Pero agrega: “La dación
en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”. Como tal no es
susceptible de ser anulado mediante el ejercicio de esta acción.

3.- Hipotecas, prendas y anticresis.

Mediante el ejercicio de la acción revocatoria contenida en el artículo 1320 N°


3 (ex 76), puede obtenerse asimismo la invalidación de estas cauciones: “3.
Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para
asegurar obligaciones anteriormente contraídas”.

134
Se justifica esta disposición, pues, si la obligación ha nacido sin garantía, pero
posteriormente, encontrándose al borde de la quiebra, el deudor constituye a
favor de su acreedor una seguridad real que lo coloca en una situación
privilegiada con respecto a los demás acreedores, la ley no puede tolerar tal
situación, antentatoria al principio de la “par condictio”. La diferencia de
fecha entre la obligación principal y la constitución de la garantí hace presumir
el ánimo de favorecer a un acreedor en perjuicio de los derechos iguales de
los demás

Por último, es necesario precisar que la revocabilidad establecida en el


precepto sólo se refiere a prendas o hipotecas que afectan bienes del fallido y
no a prendas o hipotecas que puedan constituir terceros para caucionar
deudas del fallido, pues la constitución de dichas garantías no perjudica a la
masa.

Prueba de los presupuestos de la acción.

El titular de la acción revocatoria contenida en el art. 1320 (ex 76) debe


acreditar solamente la celebración de algunos de los actos contenidos en
dicha norma.

Para el éxito de su pretensión deberá también probar que tal acto se ha


realizado dentro del periodo sospechoso, o sea, dentro de los 10 días
anteriores a la fecha de la cesación de pagos. Comprobadas tales
circunstancias, el tribunal está en la obligación de declarar la
invalidación del acto o contrato.

Finalmente, vale la pena consignar que, técnicamente, los actos contemplados


en la disposición del citado artículo 1320 (ex 76) no son actos a título gratuito,
sino que constituyen liberalidades o bien actos obsequiosos que el deudor no
estaba obligado a realizar. Por tal razón se estima que la ley los asimila a los
actos a título gratuito.

2) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS A TÍTULO ONEROSO.-

Según el artículo 1321 (ex 77): “Son inoponibles a la masa los pagos no
comprendidos en el número 2 del artículo anterior y los actos o contratos a
título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de
la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, siempre que
los acreedores pagados y los que hubieren contrato con el fallido hubieren
tenido conocimiento de la cesación de pagos.

“Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de


pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si
se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o
endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de
pagos al tiempo de la cesión o endoso”.

135
Esta revocatoria abarca todos los pagos, actos y contratos a título oneroso, no
siendo aplicable a los actos a título gratuito, que quedan comprendidos en el
artículo 1318 (ex 74), y a los pagos de deudas vencidas, a que se refiere el
N°2 del ex artículo 76.

Además, en el inciso 2° del art. 1321 y el artículo 1322 (ex 78) de la ley del
ramo se encargan de dar reglas especiales en materia de compensaciones y
pagos de letras de cambio o pagarés a la orden.

Requisitos de la acción. Para invocar con éxito esta acción se requiere de la


concurrencia de los siguientes presupuestos:

1. Que se trate de actos o contratos cuya anulación no pueda obtenerse con el


ejercicio de las acciones contenidas en los arts. 1318 a 1320 (ex 74 a 76 de la
LQ). Es decir, no deben ser actos a título gratuito (deben ser a título oneroso)
contemplados en el art.74, ni pagos normales ejecutados antes de la cesación
de pagos, ni, en fin, de los actos afectados por las acciones del artículo 76.

2. Los actos deben haberse ejecutado o celebrado los contratos durante el


periodo sospechoso, desde el día de la cesación de pagos hasta la declaratoria
de quiebra. El período sospechoso comienza, en este caso, con la cesación de
pagos, ya que exige el conocimiento que de ella tenga el tercero a quien no se
ha pagado o con quien se ha contratado.

3. El tercero contratante debe tener conocimiento de la cesación de pagos. Se


exige, en otros términos, que el tercero esté de mala fe, por haber recibido el
pago o celebrado el contrato con conocimiento de la cesación de pagos del
fallido. Como la buena fe se presume, será necesario acreditar la mala fe del
tercero, prueba bastante difícil de producir, pero que puede rendirse sin
ninguna limitación. El fraude que se exige es diverso al de la acción pauliana.
Así, mientras en ella se exige que el tercero esté en conocimiento del mal
estado de los negocios del deudor, en la acción contemplada por el art. 1321
(ex77) se requiere que conozca de la cesación de pagos del deudor. También,
a diferencia de la acción pauliana, no se necesita que se causen perjuicios a
los acreedores.

3) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR CIERTAS COMPENSACIONES.-

El artículo 1313 (ex 69) señala que: “La declaración de quiebra impide toda
compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre
las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de
obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma
negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos”.

Las compensaciones anteriores a la declaración de quiebra, como vimos, en


principio no son revocables, aun cuando se realicen durante el periodo
sospechoso. La razón de su validez estriba en que los elementos que
configuran la compensación son ajenos a la voluntad de las partes; ella opera
por el ministerio de la ley. En consecuencia, no es revocable, salvo la siguiente

136
excepción, a que se refiere el art. 1321 inciso 2° (ex77): “Las compensaciones
que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de
la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieran efectuado
con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el
cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la
cesión o endoso”.

Requisitos de esta acción.- Se requiere:

1) La calidad de deudor del fallido;

2) Que se adquiera un crédito en contra del fallido en el periodo sospechoso;

3) Que el crédito se adquiera por cesión o endoso; y

4) Que el cesionario tenga conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de


la cesión o endoso.

Ejemplo: Juan, el fallido, es acreedor de Pablo por obligación exigible. Pedro es


acreedor de Juan por obligación exigible. Pedro cede o endosa a Pablo un
crédito en contra de Juan, el deudor quebrado, durante el período sospechoso.
Pablo, el cesionario, al tiempo de la cesión o endoso, sabe que Juan está en
cesación de pagos. Esta compensación es inoponible a la masa.

El artículo 1322 (ex 78), siguiendo el ejemplo de la francesa, con el fin de


facilitar la circulación de las letras de cambio y pagarés a la orden, ha dado
normas especiales sobre la materia. Si no existieran estas normas podría ser
revocado todo pago de estos instrumentos que realice el fallido, sin distinción
de quien cobra el documento, lo que evidentemente entrabaría la circulación
de los principales instrumentos negociables, como son la letra de cambio y el
pagaré a la orden.

El art. 1322 (ex78 de la LQ) se ha encargado de dar las siguientes normas


sobre revocabilidad de los pagos de letras de cambio y pagarés a la orden,
realizadas por el fallido dentro del período sospechoso (cesación de pagos a
quiebra).

El art. 1322 expresa: “Si el fallido hubiera pagado letras de cambio o pagarés
después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración
de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la
persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

En las letras de cambio que paga el fallido, la persona por cuya cuenta se
realiza el pago es el librador y en el pagaré a la orden lo es el beneficiario. Por
lo tanto, no puede intentarse la revocación en contra de los endosatarios o
dueños por endoso del documento.

Esta norma también se aplica a los cheques, que son instrumentos


negociables por excelencia (El artículo 11 de la Ley de Ctas. Ctes Bancarias y

137
Cheques señala que el cheque dado en pago de obligaciones se sujetará a las
reglas de la letra de cambio).

Como lo prescribe el inciso 2° del artículo ex 78, es necesario “probar que la


persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de
pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré. Lo
establecido en esta disposición significa que el fraude pauliano debe concurrir,
respecto de la letra, en el momento de su giro, y respecto del pagaré, en el
momento de su endoso.

A título meramente ilustrativo, debemos señalar que el antiguo artículo 449


del Código de Comercio francés, tan complicado e ininteligible como nuestro
artículo 1322 (ex78), fue derogado por la ley del año 1967. Ahora establece,
para proteger la circulación de los efectos de comercio, que los pagos
efectuados por el fallido no son revocables, pero si se trata del primer dueño
del documento el que recibió el pago y que tuvo relación con el fallido, puede
intentarse la acción revocatoria en su contra, probando la mala fe de éste.
Desafortunadamente en las últimas modificaciones a la actual ley de quiebras,
el legislador desaprovecho esta experiencia, y no modificó esta norma.

4) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR CIERTAS INSCRIPCIONES


HIPOTECARIAS.-

El artículo 1323 (ex 79) consagra un principio básico: “Los contratos


hipotecarios válidamente celebrados podrán ser inscritos hasta el día de la
declaración de quiebra.

“Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la
cesación de pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de
quince días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la
fecha de la inscripción.

Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de


distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar
donde deba hacerse la inscripción”.

De acuerdo a la norma transcrita las hipotecas válidamente constituidas sobre


bienes del fallido con anterioridad a la quiebra pueden inscribirse hasta el
mismo día en que se declara la quiebra. El precepto parte del supuesto de la
validez de la constitución de la hipoteca.

No obstante, la norma permite la revocabilidad de ciertas inscripciones


hipotecarias, cumpliéndose los siguientes requisitos:

a) Que la inscripción se haga en periodo sospechoso, que se extienda


desde 10 días antes de la cesación de pagos hasta la declaración de
quiebra.

b) Que desde la fecha de la escritura pública de hipoteca y la fecha de


su inscripción hayan corrido 15 días, plazo que se aumenta en razón

138
de un día por cada 100 kms. de distancia entre el lugar en que se
hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la
inscripción de la hipoteca. El hecho de retardar la publicidad de la
hipoteca (que es la inscripción) implica una sospecha o presunción de
fraude, y

EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES.

Disposiciones comunes a todas las acciones.- De acuerdo con el objeto


que persiguen las acciones revocatorias concursales de restablecer el
patrimonio del deudor al estado anterior a aquel en que se han celebrado los
actos fraudulentos, su ejercicio pertenece al síndico o individualmente por
cualquiera de los acreedores, en ambos casos en interés de la masa.

Tribunal competente. Aunque la ley concursal no lo indica expresamente, se


ha llegado a la conclusión de que el tribunal competente para conocer de las
acciones revocatorias es el mismo que conoce de la quiebra, en virtud del
efecto que ésta origina y de sus características, universalidad y unidad.
Tratándose de acciones que se ejercitan en interés de la masa, es lógico
pensar que el tribunal competente es el mismo que conoce de la quiebra y no
buscxar su determinación aplicando las reglas generales contenidas en el
Código Orgánico de Tribunales, no obstante que estas últimas conducen a la
misma conclusión.

Procedimiento aplicable. Las acciones revocatorias concursales se


tramitarán con arreglo al procedimiento sumario (art. 1325). Esta norma,
modificada por la ley 20.073, hacía aplicable el procedimiento ordinario.

Sujeto activo de la acción. Según lo dispone el art. 1325 (ex81) y artículo


1271 N° 1 (ex27), estas acciones sólo pueden ser establecidas por el síndico,
previo acuerdo de la junta de acreedores. No obstante, la ley permite
asimismo que la acción pueda ejercerse individualmente por cualquiera de los
acreedores, en ambos casos, en interés de la masa. Esto equivale a decir que
la actuación personal del acreedor ejercitando esta acción no lo beneficia, en
caso de obtener en el juicio, como no sea por su derecho a obtener una
indemnización por los gastos y una remuneración por sus servicios, ya que ha
obrado en interés de todos los acreedores.

Por otra parte, si un acreedor ejerce la acción revocatoria concursal y pierde el


pleito, soportará solo los gastos y no tendrá derecho a remuneración. Así lo
establece el ex art.81 inciso 3° de LQ, actual 1325.

Sujeto pasivo de la acción. En la acción pauliana ordinaria del derecho


común, el demandado es el deudor o la persona que contrató con él
defraudando a los acreedores. Tratándose de las acciones revocatorias
concursales, el demandado es solamente el tercero que contrató con el
deudor en quiebra. Se exceptúa de esta norma el caso en que se ejercita la
acción pauliana ordinaria a que se refiere el art. 1319 (ex75 de la LQ), en que
el demandado es el deudor.

139
En consecuencia, el sujeto pasivo de las revocatorias concursales no es el
fallido, sino el tercero que contrata con él.

Prescripción de las acciones. Según el art. 1324 (ex 80 LQ) las acciones
revocatorias concursales prescriben en el plazo de dos años, contado desde la
fecha del acto y contrato que se trata de impugnar. Este plazo se suspende a
favor de los acreedores por el lapso de otros dos años desde la fecha de la
resolución que declara la quiebra. Antes de la modificación de esta norma por
la ley 20.073, el plazo era de 1 año. Esta norma puede relacionarse con el
artículo 1307 (ex63), que señala que la fecha de la cesación de pagos no
puede fijarse en un día anterior en más de dos años a la fecha de la resolución
que declara la quiebra.

Efectos de las acciones revocatorias. Las acciones revocatorias tienen por


efecto hacer inoponible el acto respecto de la masa, por lo cual deben
reintegrarse al activo los bienes objeto del acto o contrato declarado
inoponible. Sin embargo, subsisten algunos problemas relativos al efecto de la
revocación respecto del demandado y de terceros. Respecto del demandado
se plantea el problema de saber si la masa está obligada a devolver lo que
éste haya dado o pagado en virtud del acto o contrato revocado. Tratándose
de terceros subadquirentes del bien objeto de la acción revocatoria, surgen las
siguientes interrogantes: ¿Les afecta esta acción? ¿De qué forma y en qué
condiciones?

Las opiniones se encuentran divididas en la doctrina. Para Alessandri, la


revocación declarada judicialmente produce los mismos efectos que la
nulidad, es decir que tendría plena aplicación la norma contenida en el
art.1687 del C.C., que permite reivindicar la cosa de manos de terceros
subadquirentes, sin distinguir la buena o mala fe del adquirente.
Para Claro Solar, la revocatoria tiene efectos propios, por lo que debe
atenderse a la buena o mala fe del tercero para fijar la extensión o alcance de
tales efectos. Si está de buena fe, debe restituir hasta el monto del
enriquecimiento injusto, y si se encuentra de mala fe, debe restituir hasta
concurrencia del daño causado.

Sección tercera
OTRAS ACCIONES QUE PUEDEN INTENTARSE CONTRA EL FALLIDO: REIVINDICACIÓN,
RESOLUCION Y RETENCION

El artículo 1326 y siguientes (ex 82 de la LQ se refiere al ejercicio de las


acciones reivindicatorias, de las acciones resolutorias y al derecho legal de
retención en caso de quiebra. También se refieren a las tercerías de dominio.

1.- LAS TERCERIAS DE DOMINIO.

Las tercerías de dominio, no son sino una forma de acción reivindicatoria. El


artículo 1329 (ex 85) establece que también procede esta acción.

140
Expresa esta norma que las tercerías de dominio que estuvieren iniciadas al
tiempo de la declaratoria de quiebra continuarán tramitándose en
conformidad al procedimiento que corresponda (ex art.85, inc.2°). Si dichos
procedimientos de recuperación se hubieren empezado a tramitar con
posterioridad a la declaratoria de quiebra, las reglas generales no sufren en
este caso ninguna variación.

2.- LA REIVINDICACION.

Las normas aplicables a la reivindicación se dividen en dos grupos: a) respecto


a los efectos de comercio, y b) respecto de las mercaderías consignadas al
fallido.

a) Reivindicación de los efectos de comercio. Los efectos de comercio


son títulos de crédito que contienen una prestación consistente en pagar una
suma de dinero a la orden del beneficiario indicado o al portador. Son
pagaderos a corto plazo, de fácil circulación, por lo que se les considera
sustitutos del dinero. Los efectos de comercio, considerados en su aspecto
jurídico-material, pueden salir de la posesión de su dueño, no obstante que
éste conserve su dominio. Desde este punto de vista, el efecto de comercio es
perfectamente reivindicable, siempre que se cumplan todos los requisitos de
la acción reivindicatoria.

En la práctica, es frecuente que los efectos de comercio se entreguen


voluntariamente a una persona sin transferirle el dominio. Esto ocurre cuando
se entregan en cobro a un banco mediante endoso en comisión de cobranza.
¿Qué suerte corre un efecto de comercio producida la quiebra de la persona a
quien se ha entregado voluntariamente sin transferible el dominio? El efecto
de comercio, mientras no se haya cobrado ni pagado por el deudor, puede ser
reivindicado.

Así lo dispone el artículo. 1326 (ex 82) que expresa: “Podrán ser reivindicados
los efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito no pagado y
existente al tiempo de la declaración de quiebra en poder del fallido o de un
tercero que lo conserve a nombre de aquél, siempre que el propietario los hay
entregado o emitido al fallido por un título no traslaticio de dominio”.

En consecuencia, el efecto de comercio, mientras no se haya cobrado ni


pagado por el deudor, puede ser reivindicado cumpliéndose los siguientes
requisitos:

- Que se trate de un efecto de comercio o cualquier otro título de


crédito (letra de cambio, pagaré, cheque);
- Que no se haya pagado;
- Que el fallido lo tenga en su poder por sí, o por otra persona que lo
tenga a nombre de él, y
- Que haya sido entregado al fallido por un título no traslaticio de
dominio

141
En el fondo, esto no constituye sino la aplicación de las reglas generales de la
acción reivindicatoria. Si el documento se hubiere pagado, no es reivindicable.
Pasa entonces a confundirse lo pagado con los demás bienes del fallido. Se
convierte en género, se pierde la identidad jurídico-material del instrumento
que se reivindica, por lo que no procede la acción. En este caso el comitente
debe verificar su crédito en la quiebra y someterse a las resultas del prorrateo.

Una vez declarada la quiebra, el síndico no tiene por qué cobrar el documento,
ya que a partir de ese instante cesa de pleno derecho el mandato que tenía el
fallido para el cobro. Si, no obstante, cobrara el documento, ejecutaría un acto
indebido y tendría que restituir íntegramente el monto de lo recibido.

b) Reivindicación de mercaderías consignadas al fallido. De acuerdo


con el inciso 1° del art. 1327 (ex 83): “Podrán ser también reivindicadas, en
todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías
consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier
otro que no transfiera el dominio.

Vendidas las mercaderías, el propietario de ellas podrá reivindicar el precio o


la parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiere sido
pagado o compensado entre el fallido y el comprador.

No se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de


crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si
existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá
reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad”.

En consecuencia, de acuerdo con esta norma, todas las especies que el fallido
tenga en su poder y de las cuales no es dueño pueden reivindicarse, siempre
que concurran los siguientes requisitos:

- Que se trate de mercaderías consignadas al fallido a título de depósito,


comisión de venta o a cualquier otro título que no transfiera dominio;
- Que se trate de mercaderías identificables,
- Que no hayan sido vendidas estas mercaderías por el fallido.

Cuando las mercaderías han sido vendidas, el propietario de ellas puede


reivindicar el precio o la parte del precio que, al tiempo de la declaración de
quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador.

No se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de


crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido, y si
existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá
reivindicarlos siempre que acredite su origen e identidad (inciso final del art.
1327).

c) La acción resolutoria. Es aquella que emana de la condición resolutoria


tácita o del pacto comisorio y en virtud de la cual el contratante cumplidor o
diligente puede solicitar que se deje sin efecto el contrato por incumplimiento

142
de parte del otro contratante. Vale la pena recordar simplemente que la
condición resolutoria ordinaria no da lugar a la acción resolutoria, porque sus
efectos se originan de pleno derecho.

El art. 1330 (ex 86, la LQ) expresa: “El contrato de compraventa podrá
resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido,
salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de éste”.

En términos generales, podemos señalar que la norma transcrita mantiene el


principio contenido en el art.1489 del C.C. Con todo, este mismo precepto
contempla una excepción relativa al contrato de compraventa de cosas
muebles que hayan llegado a poder del comprador fallido, en cuyo caso no
podrá hacerse efectiva la acción resolutoria en su contra. La ley exige que se
trate de compraventa de cosas muebles que se encuentran en poder del
fallido al tiempo de la declaratoria de quiebra, aun cuando no haya pagado el
precio.

La excepción al ejercicio de la acción resolutoria prevista en la parte final del


citado art. 1330 se funda en el conocimiento que los terceros tienen de la
situación aparente del comprador fallido en cuyo poder se encuentran estos
bienes muebles, quienes pueden contratar con él basados en tal apariencia.

No ocurre lo mismo tratándose de bienes inmuebles, cuya venta y posterior


tradición están sometidas a las formalidades legales de escritura pública e
inscripción en el Registro de Propiedad del C.B.R. Esto permite a los terceros
tomar conocimiento de la verdadera situación del comprador y del ejercicio de
la futura acción resolutoria en caso de incumplimiento.
Lo que la ley concursal exige para negar el ejercicio de la acción
reivindicatoria en contra del comprador fallido es que las cosas muebles
“hayan llegado a poder de éste”. Sin duda que esta norma se refiere a
tenencia o apoderamiento material de dichos bienes y no al poder jurídico o
dominio sobre ellos. Por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el
art.148 del C.de C., “el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al
domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la
tradición efectiva de ellas. Concordando esta norma con el artículo 1330,
podría pensarse que realizada la tradición de las mercaderías vendidas en
esta forma no podría intentarse la acción resolutoria contra el fallido, porque
se requiere que los bienes muebles estén en poder del comprador al tiempo
de su declaratoria de quiebra. Pero en verdad, el vendedor puede hacer valer
la acción resolutoria contra el comprador fallido en este caso.

Esta interpretación es consecuente con lo establecido en el art. 1331 (ex 87


de la LQ), que permite al vendedor no pagado de mercaderías que se
encuentren en tránsito, dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y
pedir la resolución de la compraventa; según el art. 1333 (ex 89), se entiende
que la mercadería está en tránsito “desde el momento en que las reciben los
agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del
comprador fallido o de la persona que lo represente”.

Puede ocurrir también que las cosas muebles en tránsito hayan sido vendidas
durante la conducción a un tercero de buena fe, a quien se le transfiere la

143
factura, conocimiento o carta de porte, caso en el cual el vendedor primitivo
no podrá intentar la acción resolutoria. Sin embargo, si el nuevo comprador no
hubiere pagado el precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor
primitivo podrá demandar su entrega hasta concurrencia de la cantidad que
se le deba. Tal es la situación prevista en el art. 1332 (ex 88 de la LQ), a la que
tuvimos ocasión de referirnos al tratar los efectos inmediatos de la declaración
de quiebra.

Por último, hay que señalar, que la resolución no opera de pleno derecho y
que requiere en consecuencia de una decisión judicial. El ejercicio de esta
acción por el contratante cumplidor o diligente puede asimismo enervarse
mediante el cumplimiento de lo debido, pagando la deuda, intereses, costas y
perjuicios, o dando caución que asegure el pago. Claro está que por
encontrarse en quiebra el comprador la acción resolutoria debe enervarla el
síndico en su representación. Así lo establece el artículo 1337 (ex 93 de la
LQ), que expresa: Ën los casos a que se refieren los artículos precedentes, el
síndico podrá oponerse a la resolución o retención y exigir la entrega de las
cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o
dando caución que asegure el pago”.

d) El derecho legal de retención. Según el articulo 1315 (ex 71, inc.4°),


“Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos
señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que
previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia
del derecho legal de retención podrá ser declarada aun después de la
sentencia de quiebra”.

Según esta norma, el derecho legal de retención puede hacerse valer en caso
de quiebra.
Por otro lado, el artículo 1336 (ex 92), señala los requisitos para que opere el
derecho legal de retención, a saber:

- Que la persona haya pagado o se haya obligado a pagar al fallido;


- Que tenga en su poder mercaderías o valores de créditos que pertenezcan a
aquel;
- Que la tenencia de estas especies haya nacido de un hecho voluntario del
fallido, anterior al pago o a la obligación, y
- Que tales bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado

Finalmente, dejamos constancia de que, según el artículo 1370 (ex 126 de la


LQ), acordada la enajenación del activo como unidad económica, se suspende
el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de
otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones
dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la
unidad económica, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

SEXTA PARTE

144
LIQUIDACION DEL PASIVO.

ASPECTOS GENERALES.

La liquidación del pasivo de la quiebra supone determinar cuáles son los


acreedores a quienes se les va a pagar y cómo se les van a solucionar sus
acreencias.

Para determinar cuáles son los acreedores concurrentes se ha establecido, en


el procedimiento concursal, la institución de la verificación de créditos y la
alegación de las preferencias. Con todo, vale la pena señalar que no basta
con verificar los créditos para obtener su pago, puesto que en algunos casos
concurren personas que no tienen la calidad jurídica de acreedor del deudor
quebrado o bien carecen de preferencia que invocan respecto de su crédito.
Con tal propósito se ha establecido la impugnación de los créditos y
preferencias destinadas a determinar cuáles son los acreedores concurrentes
que tienen derecho a ser pagados en la quiebra y en qué orden.

La concurrencia de los acreedores a hacer valer sus derechos en la quiebra y


la posibilidad de impugnarlos conducen a un resultado indispensable para la
liquidación del pasivo, cual es el reconocimiento de los créditos, sometidos en
nuestra ley concursal a una serie de formalidades.

Reconocidos los créditos en la quiebra, corresponde pagarlos de acuerdo con


las preferencias invocadas y reconocidas y con la situación particular en que
se encuentre dicho acreedor con respecto al fallido.

A continuación trataremos la verificación de créditos y alegación de


preferencias; la impugnación de los créditos y preferencias invocadas y el
reconocimiento y pago de los créditos.

Esta materia está tratada en el Título IX, artículos 1375 (ex 131) y siguientes.

Sección Primera
LA VERIFICACION DE CREDITOS Y ALEGACION DE PREFERENCIAS.

CONCEPTO Y TIPOS DE VERIFICACION.- Verificar un crédito significa, ante


todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el acreedor concurrente
debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Puede decirse, en
consecuencia, que verificación es sinónimo de una demanda ejecutiva
intentada dentro de la quiebra.

En efecto, en la presentación que el acreedor concurrente hace al tribunal de


la quiebra, debe señalar el título de su acreencia, la preferencia invocada en
su caso y los intereses que la deuda ha devengado. El tribunal debe poner en
conocimiento de los demás acreedores, del síndico y del fallido esta demanda,
para que hagan valer los derechos que le corresponden, mediante la

145
impugnación. Si transcurre el término que la ley señala sin que los créditos
sean impugnados o si la impugnación es rechazada, se tendrán por
reconocidos para ser solucionados por la quiebra.

La verificación puede ser ordinaria, si se hace valer dentro de los plazos que
señala la ley y extraordinaria fuera de esos plazos.

A.- LA VERIFICACION ORDINARIA.

1.- CONCEPTO.- La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de


los plazos que la ley contempla se denomina “verificación ordinaria”.

Existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos que existen al tiempo de


la declaratoria de quiebra, es decir, cuyos títulos nacen antes de ella,
llamados “acreedores en la masa”, y aquellos cuyos títulos son
posteriores, llamados “acreedores de la masa”, como por ejemplo, el
arrendador del local comercial en el que el fallido ejercía su actividad, los
titulares de créditos solicitados por el síndico para continuar provisoriamente
el giro del quebrado.

Sin duda que los acreedores en la masa están obligados a verificar sus
créditos, y esta institución representa para ellos la única manera de hacer
valer sus derechos. En cambio, los acreedores de la masa, como son, por
ejemplo, el arrendador del local comercial en el que el fallido ejercía su
actividad, los titulares de créditos solicitados por el síndico para continuar
provisoriamente el giro del quebrado, no deben verificar sus créditos, sino que
el síndico debe pagarles inmediatamente. Se considera incluso que el fallido
es acreedor de la masa respecto de los alimentos, porque el artículo 1304 (ex
60) emplea la expresión “derecho a que la masa le dé alimentos a él y su
familia”.

De conformidad con lo prevenido por el art.1375 (ex 131 de la LQ), todos los
acreedores que tenían el carácter de tales a la fecha de la declaratoria deben
hacer valer sus derechos mediante la verificación de créditos.

En efecto, el artículo 1375 dispone: “Todos los acreedores residentes en el


territorio de la República, sin excepción alguna, tendrán el plazo de treinta
días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus
créditos y alegar preferencias ante el tribunal que conozca la quiebra”.

Deben verificar incluso los acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados,


de acuerdo con la norma del art.1375, que concuerda con los artículos 1296
N° 6 (ex 52) y 1310 (ex 66). El art.131 señala expresamente que todos los
acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna,
deben verificar sus créditos y alegar sus preferencias dentro del plazo que
indica.

La sanción al incumplimiento de la obligación de verificar el crédito consiste


en que el acreedor no es pagado por el síndico. En efecto, de acuerdo con lo
establecido en el art. 1387 inciso final (ex 143), sólo los acreedores que
figuren en las nóminas de créditos y preferencias reconocidas pueden

146
participar en los repartos que haga el síndico. Las nóminas de créditos y
preferencias reconocidos se forman teniendo en cuenta los procesos de
verificación e impugnación de créditos y preferencias.

Los acreedores cuyos créditos han servido de base a la declaración de


quiebra, no obstante que aparecen reconocidos por dicha resolución y que el
fallido no tuvo oportunidad de impugnarlos en la audiencia que se le concede
frente a la solicitud de quiebra, deben también verificarlos. Así se desprende
de las normas contenidas en los artículos 1375 (ex 131) y ex 52 N.6, que
obliga a todo acreedor, y de la regla contenida en el art. 1381 (ex 137) que
otorga al fallido, a los acreedores y al síndico la facultad de impugnarlos, como
asimismo las preferencias alegadas. Por el contrario, pensar que los
acreedores cuyos créditos sirvieron de base a la declaración de quiebra no
están obligados a verificar, significaría privar del derecho de impugnarlos a los
acreedores y al síndico de quiebras.

3.- PLAZO PARA VERIFICAR.- En la verificación ordinaria el plazo es de 30


días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
declara la quiebra. Se trata de un plazo no fatal para todos los acreedores
que residan en el territorio de la República. El término es no fatal porque
mientras el juez de la quiebra no dicte la resolución que declare cerrado el
plazo para verificar, los acreedores pueden hacerlo, y tal verificación sigue
siendo ordinaria.

Como la notificación de la resolución que declara la quiebra se hace mediante


la publicación de un aviso, el plazo para verificar se extiende desde el aviso
hasta el día anterior a la publicación de la resolución judicial que declara
cerrado el proceso de verificación. Los acreedores que se hallan fuera del país
tienen además el aumento que establece la tabla de emplazamiento, de
acuerdo con el N.7 del citado art.1296 (ex 52).

4.- ASPECTOS PROCESALES DE LA VERIFICACIÓN.

A.- SOLICITUD DE VERIFICACION.

El acreedor que concurre ante el juez de la quiebra haciendo valer sus


derechos mediante la verificación, tiene que presentar una solicitud que
equivale a una demanda ejecutiva. Esta solicitud deberá indicar:

- El monto del crédito que se verifica;


- Los intereses del mismo;
- Los títulos justificativos del crédito verificado;
- Una minuta explicativa de su crédito e intereses; y
- Las preferencias alegadas.

En cuanto al capital e intereses es preciso recordar que el monto del crédito es


el de su valor actual.

147
En cuanto a los títulos justificativos del crédito verificado, debemos señalar
que ellos sirven para acreditar su existencia, la fuente de donde emanan. Esto
no significa que sólo pueden verificarse títulos ejecutivos, porque la ley no
formula tal exigencia y por el hecho de que el juicio de quiebra tiene por
finalidad el pago a todos los acreedores. El título ejecutivo es exigencia para
pedir la quiebra.

La jurisprudencia de la C.S. ha sido concluyente en orden a que no puede


exigirse título ejecutivo para verificar, puesto que basta cualquier otro
documento u otro medio autorizado por la ley para justificar la existencia o
legitimidad de la deuda.

La minuta explicativa es un documento que debe acompañarse a la solicitud


de verificación y contiene un análisis numérico de los valores que se verifican:
capital, intereses, etc. Si existen diferencias entre los valores indicados en la
solicitud de verificación y los señalados en la minuta que se acompaña, prima
lo expresado en esta última.

Tanto la solicitud de verificación como de la minuta que se acompaña y de los


títulos justificativos, deben entregarse al tribunal dos copias simples, para que
el secretario, previa certificación de que están conforme con su original, las
remita al síndico de quiebras.

B.- NOTIFICACION DE LA VERIFICACION ORDINARIA.

Una vez presentada la solicitud de verificación, el tribunal debe ordenar su


notificación mediante aviso, a costa de la masa, de acuerdo con la disposición
del artículo 1378 (ex 134).

El aviso de notificación debe contener el monto de los créditos que se


presentan a la verificación a título de capital e intereses, su origen, las
preferencias alegadas y la individualización precisa del acreedor. ¿En qué
momento debe hacerse la publicación para notificar? Parece ser que el
legislador, según el tenor del citado art. 1378 (ex 134), quiso que ellas se
hicieran tan pronto como fuera proveída la solicitud de verificación: “El
juzgado mandará anunciar por aviso…”. Confirma esta idea la regla del
art.1381 (ex 137), cuando señala que “el síndico, los acreedores y el fallido
podrán interponer demanda de impugnación contra los créditos, desde el
momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud…”.

Los gastos de la notificación por aviso de las solicitudes de verificación son de


cargo de la masa y los paga el síndico.

C.- CIERRE DEL PROCESO DE VERIFICACION.-

De acuerdo con lo establecido en el art. 1380 (ex 136), el procedimiento


ordinario de verificación se cierra a solicitud del síndico, de los acreedores o
del propio fallido. Tal solicitud se hará una vez transcurrido el plazo de 30 días
a que se refieren el art. 1296 (ex 52 N.6) y 1375. Se trata de un plazo no
fatal de días hábiles.

148
La resolución que declare cerrado el proceso ordinario de verificación debe
notificarse también por aviso dentro de quinto día. Tiene importancia esta
resolución porque desde que se notifica no pueden hacerse verificaciones
ordinarias. A partir de su notificación, corre también el plazo de quince días
para impugnar los créditos y preferencias (art. 1381 (ex 137).

D.- VERIFICACION ORDINARIA DE LOS ACREEDORES RESIDENTES EN EL


EXTRANJERO.

La resolución que declara la quiebra contiene la orden de notificar por carta


aérea certificada a los acreedores que se hallen fuera de la República y
mandarles que deban concurrir con los documentos justificativos de su crédito
al juicio de quiebra, en el plazo de 30 días, aumentado con el emplazamiento
que corresponda, que se expresará en cada carta, bajo apercibimiento de que
les afectarán los resultados del juicio sin nueva notificación. El cierre del
proceso debe practicarse respecto de cada uno de los acreedores que se
encuentren en el exterior.

E.- EFECTOS DE LA VERIFICACION ORDINARIA.

a) Los créditos que se hayan verificado ordinariamente quedan aptos para


figurar en la nómina de créditos reconocidos, cuando no son impugnados
legalmente:

b) Da la posibilidad de participar en los repartos de la quiebra:

c) Los gastos de la notificación por avisos de la solicitud de verificación


ordinaria son de carga de la masa y no gravan al acreedor verificante.

B.- LA VERIFICACION EXTRAODINARIA.-

Se ha señalado que el plazo para verificar no es fatal y que la verificación que


se realiza dentro de dicho plazo se conoce como “verificación ordinaria”. Es
extraordinaria, en consecuencia, la verificación que se realiza fuera de los
plazos que la ley señala.

Según el art. 1384 (ex 140), los acreedores que no hayan verificado
oportunamente sus créditos o preferencias, podrán hacerlo mientras haya
fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los repartos
futuros. La solicitud de verificación será notificada al síndico por cédula y al
fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante.

En este caso, las impugnaciones deben deducirse dentro de quince días,


contados desde la notificación precedente. Para este caso el transcurso del

149
término es diferente según se trate de la fecha en que se haya notificado al
síndico o al fallido y a los acreedores.

Efectos de la verificación extraordinaria.

Los acreedores que han verificado en forma extraordinaria tienen básicamente


dos derechos en relación con el pago de sus respectivas acreencias:

1) Si durante la verificación extraordinaria estuviere en trámite un reparto a


los acreedores que han verificado ordinariamente, será necesario reservar una
suma de dinero para responder a la verificación extraordinaria. Tal reserva
debe hacerse aun cuando no se asegure que se les van a pagar sus créditos,
porque todavía puede estar pendiente su impugnación.

2) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verificaron en


forma ordinaria, el acreedor que hace valer sus créditos fuera del plazo no
tiene derecho a pedir reembolso, pero en los fondos sobrantes de la quiebra
puede hacer efectivo su crédito con preferencia sobre esa masa por la cuota
que le corresponda y que no recibió. Así lo establece el art.1398 (ex 154).

Los aspectos formales de la verificación extraordinaria, con excepción de la


forma de notificación y del plazo de impugnar, son prácticamente los mismos
de la verificación ordinaria.

C.- LA IMPUGNACION DE CREDITOS Y PREFERENCIAS.

El procedimiento para discutir la validez de los créditos verificados y de las


preferencias invocadas por sus titulares, se conoce como la “impugnación de
créditos y preferencias”.
Cuando se ha ejercido el derecho de impugnar, es el tribunal quien resuelve
en definitiva cuáles son los créditos que ingresan a la quiebra, su monto y el
orden o prelación de los pagos.

En el evento de que no se discuta la existencia del crédito, ni su monto ni la


preferencia invocada, ellos se tendrán por reconocidos por el solo ministerio
de la ley, sin que medie resolución judicial alguna.

A.- TITULARES DEL DERECHO A IMPUGNAR.

Son tres los sujetos activos de la acción de impugnación de créditos y


preferencias: 1) el síndico; 2) el fallido; y 3) los acreedores.

Cuando la impugnación se refiere a la existencia del crédito y a su monto,


puede hacerse valer tanto por el síndico como por el fallido y los acreedores.
En cambio, la discusión relativa a la preferencia invocada por el acreedor
deben formularla sólo el síndico o los acreedores, ya que al fallido no le
interesa ni tiene objeto que lo haga. Así se desprende del art. 1381 (ex 137,
inc.2°).

150
La primera persona llamada a plantear la impugnación del crédito es el
síndico, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 1381 (ex 137) y
|271 N° 15 (ex 27). Especial importancia, para los efectos de la impugnación
que haga valer el síndico, tiene el origen del crédito y su título justificativo,
indicado por el acreedor al hacer valer la verificación.

Mientras que para los acreedores y para el fallido es facultativo impugnar los
créditos, para el síndico de quiebras representa una obligación, cuando a su
juicio no se encuentren debidamente justificados. Para cumplir con tal
obligación el síndico de quiebras debe realizar un prolijo examen de los
créditos y preferencias, indagando respecto d su origen, cuantía y legitimidad,
por todos los medios que tenga a su alcance. Así lo establece el Art. 1379 (ex
135), con el propósito de que la determinación del pasivo no quede entregada
a las pretensiones de los acreedores y corresponda a créditos existentes y a
preferencias efectivas.

La ley concede también la facultad de impugnar la existencia del crédito y su


monto al propio fallido. Para hacer efectivo este derecho el fallido debe actuar
representado por un abogado habilitado en el juicio de quiebra, puesto que la
impugnación que hace el síndico se realiza en interés de todos los acreedores.

Por último, las normas sobre quiebra otorgan a los acreedores el derecho a
impugnar los créditos verificados en la quiebra. Para que el acreedor pueda
ejercer la acción de impugnación es necesario que sea parte en el juicio de
quiebra, es decir, que haya verificado un crédito.

B.- PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION.-

El término es diferente según se trate de verificación ordinaria o


extraordinaria. Tratándose de la verificación ordinaria, el plazo para impugnar
se cuenta desde el momento en que ha sido agregada a los autos la solicitud
de verificación hasta 15 días después de notificada la resolución que da por
cerrado el procedimiento de verificación ordinaria (art.1381).

Respecto de la verificación extraordinaria el término es de 15 días y comienza


a correr desde que ha sido notificada esa verificación. Recordemos que la
verificación extraordinaria se notifica por cédula al síndico y por aviso al fallido
y acreedores, a costa del solicitante.

El plazo para formular la impugnación de créditos y preferencias es fatal


(art.1382 (ex 138, inc.1). Sin embargo, el síndico puede hacer reservas con
respecto a algunos créditos y en este caso tiene un plazo adicional de 10 días
para impugnar, contados desde el vencimiento del plazo de 15 días aludido en
el art.137 (art.1382). Para que el síndico pueda valerse de esta ampliación de
plazo, deberá solicitarla al tribunal de la quiebra antes que expire el plazo
normal de 15 días, haciendo la reserva que estime pertinente respecto de
determinados créditos.

151
C.- ASPECTOS PROCESALES DE LA IMPUGNACIÓN.

1) Tribunal competente.- Es el mismo que está conociendo la quiebra. Las


diversas impugnaciones que se deducen se tramitan en cuadernos separados,
sin perjuicio de las acumulaciones que procedan, según las reglas generales
de procedimiento (art. 1385, ex 141).

2) procedimiento.- La demanda de impugnación se notifica al demandado


personalmente o en la forma prescrita en el art.44 del C.P.C.

El titular del crédito impugnado tiene el plazo de 6 días fatales, contados


desde la notificación, para contestar la demanda de impugnación.

En lo demás la impugnación se somete al procedimiento incidental (art. 1385


ex 141).

Son partes en el procedimiento de impugnación el que haya intentado la


acción, el acreedor en contra del cual ella se dirige y el síndico de quiebras
como coadyuvante, cuando no figure como parte principal (art. 2386, ex 142).
La norma recién citada impone al síndico la obligación de velar porque el
procedimiento siga su curso, si dilaciones, para lo cual debe acusar las
rebeldías en que puedan incurrir las partes y reclamar el fallo oportuno de la
causa en primera o segunda instancia.

3) Contenido de la impugnación.- Mediante ella el actor pretende enervar


la existencia del crédito verificado o las preferencias invocadas. No existen
normas legales que señalen el contenido o fundamento de la impugnación, de
tal manera que, por lo general, se harán valer en ella excepciones tales como
los modos de extinguir las obligaciones.

Sin embargo, nada impide que en la impugnación puedan hacerse valer


acciones como la destinada a obtener la nulidad de la obligación e incluso las
revocatorias concursales, no obstante que estas últimas se ventilan de
acuerdo a un procedimiento sumario.

D.- RECONOCIMIENTO DEL CREDITO.-

El resultado del procedimiento de verificación y alegación de preferencias se


denomina “reconocimiento del crédito en la quiebra”.

La ley somete este reconocimiento de los créditos en la quiebra a ciertas


formalidades.

Según el art.1382 (ex 138), los créditos que no hayan sido impugnados dentro
del plazo que la ley señala, se tendrán por reconocidos. Este reconocimiento
opera por el solo ministerio de la ley, sin que medie resolución judicial alguna.

Expirado el plazo de 15 días subsiguiente a la clausura del procedimiento de


verificación para los acreedores residentes en el territorio nacional, o del plazo
adicional a que se refiere el art.1382 (10 días), en su caso, el síndico debe

152
formar una nómina de los acreedores cuyos créditos no hubieren sido
impugnados, con anotación de las preferencias que les correspondan y de lo
que se les deba por capital e intereses. La nómina de los créditos reconocidos
se agrega a los autos y se pone en conocimiento de los acreedores por medio
de aviso, que la contiene íntegramente (art. 1387, ex 143).

Sólo los acreedores que figuren en las nóminas de créditos reconocidos tienen
derecho a participar en las distribuciones que haga el sindico (art.1387 inciso
final).

Desde el momento que se ha establecido la nómina de los créditos


reconocidos y cumplido con las formalidades que la ley señala al respecto, se
pueden a comenzar a hacer los repartos con los fondos que haya.

El derecho del acreedor cuyo crédito ha sido reconocido para ser pagado en la
quiebra, está expresamente consagrado en el art.1382 (ex 138).
E.- EL PAGO DE CREDITOS VERIFICADOS.

1) ORDEN EN QUE SE HACEN LOS PAGOS.-

El pago de los créditos reconocidos a los acreedores lo hace el síndico (art.


1271 ex 27 N.18) Para hacer el pago el sindico se sujeta a las normas
señaladas sobre la prelación de créditos (art. 1391 ex 147). Vale la pena
señalar que, no obstante esta regla general, los créditos garantizados con
prenda industrial, están por sobre los créditos de primera clase (art.42 Ley
N.5.687, de 1935).

2) MOMENTO EN QUE SE PAGAN LOS CRÉDITOS.-

Para determinar cuándo deben pagarse los créditos es necesario distinguir los
diversos órdenes de prelación en derecho común.

a) Los créditos privilegiados de primera clase.- Se pagan tan pronto


haya fondos que repartir. En efecto, el art. 1392 (ex 148) señala: “El síndico
hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren
sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto
como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los
créditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la
atención de los gastos subsiguientes de la quiebra”.

Según el art. 2472: “La primera clase de créditos comprende los que nacen de
las causas que en seguida se enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los


acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado
más de 6 meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad
hasta la cual se extienda la preferencia:
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los
bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de

153
realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los
efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se
recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como
asimismo los créditos del Fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquel
hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del
D.L. 3.500, de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los últimos 3 meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en
que se hagan valer y hasta un límite equivalente a 15 ingresos mínimos
mensuales por trabajador. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán
valistas;
9. Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo”.

Conviene recordar que los créditos de primera clase, en caso de no haber lo


necesario para cubrirlos íntegramente, prefieren unos a otros en el orden de
su numeración, cualquiera sea su fecha, y los comprendidos en cada número
concurren a prorrata (art.2473 C.C.).

CRÉDITOS QUE NO REQUIEREN VERIFICACIÓN.-

En virtud de la regla contenida en el inciso 2 del art. 1392 (ex 148), los
créditos a que se refieren los N 1 y 4 del artículo 2472 no necesitan
verificación (costas judiciales y gastos de la quiebra).

Tampoco requieren verificación previa, los créditos mencionados en el N° 5 del


art. 2472 que serán pagados con cargo a los mismos fondos del fallido de que
se pueda disponer, administrativamente

Igualmente, se pagarán sin necesidad de verificación previa y en los mismos


términos indicados, los créditos por las indemnizaciones convencionales de
origen laboral hasta el límite de un equivalente a un mes de remuneración por
año de servicio y fracción de seis meses, y por las indemnizaciones legales del
mismo origen que sean consecuencia de la aplicación de las causales
señaladas en el artículo 168 del Código del Trabajo (causal de terminación del
contrato de trabajo por necesidades de la empresa).

Las restantes indemnizaciones de origen laboral se pagarán con el sólo mérito


de sentencia judicial ejecutoriada.
Los titulares créditos indicados en el N.5 (remuneraciones y asignaciones
familiares) y los créditos mencionados en el N.8 (indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral), podrán verificar condicionalmente sus
respectivos créditos con el solo mérito de la demanda interpuesta con
anterioridad a la quiebra o con la notificación al síndico de la demanda
interpuesta con posterioridad a la declaración de quiebra ante el tribunal
competente, y el síndico deberá reservar fondos suficientes para el evento de

154
que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los pagos administrativos que
procedan ( art. 1392 inciso penúltimo). Esta norma fue modificada por la Ley
20.073, antes de la modificación no era necesario verificar y se pagaban con
el solo mérito de la sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene.

El inciso final del artículo 1392 (ex 148) expresa que: “En caso de quiebra, hay
objeto ilícito en la renuncia de cualquier monto de los créditos a que se
refieren los números 5, 6 y 8 del artículo 2472 del Código Civil, sin perjuicio de
la transacción convencional o judicial que se celebre con posterioridad a la
notificación de la sentencia de primera instancia del juicio laboral o provisional
respectivo”.

Finalmente, hay que advertir que de acuerdo a lo señalado en el art. 1392 (ex
148, inc. 7°), el síndico al realizar estos pagos cuidará que el monto del saldo
del activo sea suficiente para asegurar el pago de los créditos de mejor
derecho.

b) Créditos de cuarta clase. Pagados los créditos de primera clase y hecha


la reserva que hemos indicado, corresponde pagar los créditos de cuarta
clase, que son también de carácter general (art.1392 inc. 8° ex 148).

c) Créditos de segunda clase.- Según el art. 1393 (ex 149), los acreedores
de la segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retención
judicialmente declarada, pueden ser pagados sin aguardar las resultas de la
quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la
primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para
satisfacerlos.

La ley establece asimismo la posibilidad para estos acreedores de iniciar, ante


el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan o
continuar ante él los ya iniciados ante otros tribunales, si prefieren no dejar en
manos del síndico la realización de los bienes gravados. El síndico puede, en
todo caso, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa
dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden
del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectivo el
privilegio.

Recordemos en relación con esta materia que, según lo previsto por el art.
1370 (ex 126), acordada la enajenación como unidad económica, se suspende
el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios para
iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la
realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica,
afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

d) Créditos de tercera clase.- Se pagan en la forma que determinan los


artículos 2477, 2478, 2479, y 2480 del Código Civil, de acuerdo a lo
establecido por el art. 1394 (ex 150).

Sobre este particular vale recordar lo que se expresó a propósito de la


verificación de créditos, ya que se ha estimado que estos acreedores no
necesitarían verificar, por el hecho de que puedan pagarse fuera de la

155
quiebra. Sin embargo, la opinión mayoritaria sostiene que deben hacerlo,
puesto que la ley no los ha dispensado expresamente de esta carga y porque
el proceso de verificación y la impugnación permiten a los demás acreedores,
al fallido y al síndico discutir la existencia, monto y preferencia invocada. Las
disposiciones de los artículos 1296 (ex 52 N°6) y 1375 (ex 131) corroboran
esta afirmación.

e) Créditos de quinta clase.- Una vez pagados los créditos de primera y


cuarta clase y con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso,
incluyendo los remanentes de la realización de los bienes afectos a los
créditos de segunda y tercera clase, si hay fondos se pagan estos créditos en
su totalidad o a prorrata entre ellos, según las normas del art.2489 del C.C.

f) Forma de pagar el dividendo.- Cuando el síndico se encuentra en


situación de hacer un reparto, presenta una solicitud al tribunal, indicando el
porcentaje y la forma de repartir. La resolución se notificará por aviso y por
carta certificada a todo acreedor (art.151 L.Q.).

3) SITUACION ESPECIAL DE ALGUNOS ACREEDORES.

a) Situación del acreedor condicional.- Se entiende por acreedor


condicional aquel cuyo crédito está sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e
incierto del cual depende su nacimiento o extinción. Si el crédito pende de una
condición suspensiva, en principio no tendría, según el art.1485 C.C., derecho
a invocarlo en la quiebra. Sin embargo, la ley contempla una situación
excepcional respecto del pago de un crédito sujeto a este tipo de condición.

Según el art. 1396 (ex 152), el acreedor condicional puede exigir la


consignación de los dividendos que le corresponderían cumplida la condición,
o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la masa, con el interés
corriente, para el caso de que la condición no se verifique.

Entonces, el acreedor bajo condición resolutoria está amparado por la


legislación concursal en el sentido de que se le permite exigir el pago de su
crédito en la forma ordinaria, sin perjuicio del derecho de la masa a repetir,
en caso de cumplirse el hecho previsto como condición.

La consignación debe hacerse a la orden del tribunal que conoce de la


quiebra, quien deberá pronunciarse sobre su suficiencia para los fines
propuestos.

b) Situación del acreedor que es a su vez deudor del fallido.- Si el


crédito estuviese vencido, hay que distinguir: a) antes de la declaratoria de
quiebra, opera la compensación; y b) después de la declaratoria de quiebra, lo
ejecuta el síndico. Si el crédito no estuviese vencido, las sumas que a aquel le
correspondan se aplicarán al pago de su deuda (art. 1397 ex 153).

156
c) Situación del acreedor que ha verificado extraordinariamente.- El
problema básico que aquí se presenta consiste en saber cómo se va a pagar al
acreedor que ha verificado extraordinariamente.

Si el acreedor verificó cuando aún no había dividendos por repartir, debe


incluirse para ser pagado. En el caso de que se esté realizando un reparto, la
verificación extraordinaria no suspende dicho reparto.

En caso contrario, el acreedor que verificó extraordinariamente, debe ser


considerado en los repartos futuros, pero desde este momento tiene derecho a
exigir el pago de los dividendos que no ha percibido y que quedan en la masa.
d) Situación de los acreedores residentes en el extranjero.- El art. 1395
(ex 151), dispone, toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer a
los acreedores comunes un abono no inferior al 5%, reservando lo necesario
para los gastos de la quiebra, para responder a los acreedores impugnados y a
los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a
comparecer, el síndico hará ese reparto, conforme a la nómina formada con
arreglo al art. 1387 (ex 143).

Por su parte, el art. 1399 (ex 155) señala que la cantidad reservada para los
acreedores residentes fuera del territorio de la República permanecerá en
depósito hasta el vencimiento del duplo del término de emplazamiento que les
corresponda y, vencido este plazo, se aplicará al pago de los créditos
reconocidos.

e) Situación del acreedor que no comparece a recibir dividendo.-


Según el art. 1400 (ex 156), si algún acreedor comprendido en la nómina de
distribución no comparece a recibir lo que le corresponda tres meses después
de la notificación del reparto, el síndico depositará su importe en arcas fiscales
a la orden de dicho acreedor.

4) REPARTO DE FONDOS.-

Cuando en la quiebra existan fondos para hacer un abono no inferior al 5%,


reservando lo necesario para gastos de la quiebra y para responder a los
créditos impugnados y de los acreedores residentes en el extranjero que no
hayan comparecido, el síndico está obligado a hacer un reparto de fondo a los
acreedores que figuren en la nómina a que se refiere el art. 1387 (ex 143).

Estos repartos deben anunciarse por aviso y por carta certificada dirigida a
cada acreedor (art. 1396 ex 151).

Sección Segunda

LA CONSERVACION Y REALIZACION DEL ACTIVO.

157
El procedimiento de conservación y realización comprende el conjunto de
normas relativas a las facultades que la ley entrega a la junta de acreedores y
al síndico para administrar los bienes del fallido, para realizarlos en la forma y
según los procedimientos que ella determina.

1.- INCAUTACIÓN DE LOS BIENES DEL FALLIDO.-

a) Concepto.- La conservación de los bienes requiere de un acto previo en


virtud del cual el síndico toma a su cargo dichos bienes. Este acto se
denomina “incautación” y no tiene otro alcance jurídico que el simple
apoderamiento de los libros, documentos y bienes del quebrado para
colocarlos en un lugar seguro si el síndico estima que peligran o corren riesgo
donde se encuentran (art. 1338 ex 94 N°1).

La incautación debe hacerse bajo inventario por el síndico (art. 1338 N°2), en
presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe
designado por el juez.

La incautación debe practicarse dentro del más breve lapso después de


declarada la quiebra, para que surta efecto como acto de conservación del
patrimonio del quebrado.

Tanto la incautación como la formación de inventario y la administración de los


bienes del fallido, que pasa a mano del síndico, tienen por finalidad la
realización de los mismos para pagar los créditos, a menos que se acuerde la
continuación efectiva del giro o que la quiebra concluya por convenio o
sobreseimiento.

b) Como se lleva a cabo.- Cuando el deudor ha solicitado su propia


declaratoria de quiebra, debe presentar un inventario o relación detallada de
todos sus bienes, cumpliendo con las exigencias impuestas por la regla del
art.1286 (ex 42 N°1). En este caso, este inventario servirá al síndico para
llevar a efecto la diligencia de incautación, haciéndose cargo de los bienes,
documentos y libros allí señalados.

Como en la mayoría de los casos la quiebra se pide por uno o varios


acreedores, el síndico, asumido oficialmente el cargo, deberá efectuar la
incautación (art.1338).

El deudor declarado en quiebra está obligado a indicar y a poner a disposición


del síndico sus documentos y antecedentes. Si el deudor ha fallecido o se ha
fugado, esta obligación incumbe a sus colaboradores más próximos (art. 1340
ex 96). Si el deudor oculta sus bienes negando su entrega al síndico, puede
configurar la presunción de quiebra fraudulenta contenida en el art. 1467
(ex220 N°1 de la LQ).

Finalmente, cumpliendo la obligación que le impone el art.1271 N°4 (ex 27) de


la ley del ramo, el síndico debe cerrar los libros de comercio del fallido, cuando
éste ejerza dicha actividad.

158
c) La formación de inventario.-

Una vez realizada la diligencia de incautación, corresponde formar inventario


de los bienes que han quedado a cargo del síndico para su conservación y
administración (art. 1338 N°2, ex 94).

Al igual que la diligencia de incautación, el síndico requiere para formar


inventario la presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro
ministro de fe designado por el juez.
El síndico debe dejar constancia de todo derecho o pretensión formulado por
terceros en relación con los bienes inventariados. Sin embargo, esto no
significa excluir bienes de la quiebra por parte de terceros, toda vez que el
derecho a objetar el inventario y de lograr por esta vía la exclusión de bienes
de la masa favorece sólo a los acreedores y al fallido (art. 1342 ex 98). Los
terceros deben emplear los mecanismos tradicionales de la acción
reivindicatoria y de las tercerías.

El inventario hace una relación de todos los bienes muebles e inmuebles,


particularizándolos uno a uno, señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad. Comprenderá
asimismo los títulos de propiedad, indicando escrituras públicas e
inscripciones que justifiquen el dominio del quebrado.

Cumplida la diligencia de formación de inventario, éste se agrega a los autos a


más tardar al día siguiente de su facción.

La resolución que tiene por agregado el inventario a los autos se notifica por
aviso (art.1338 ex 94 N° 3). El fallido o los acreedores que tengan objeciones
que hacer al inventario las formulan en el plazo de 15 días contado desde la
fecha de publicación del aviso. Este mecanismo, permite a los acreedores y al
fallido lograr la exclusión de bienes de la quiebra, en forma más expedita, sin
perjuicio del derecho del dueño de intentar la acción reivindicatoria.

Las objeciones formuladas por el fallido o los acreedores al inventario se


someten a tramitación incidental, como toda cuestión accesoria al juicio de
quiebra.

3.- Sobreseimiento temporal por carencia de bienes.- El art. 1341 (ex


97) contempla un caso de sobreseimiento temporal si no apareciere ningún
bien perteneciente al fallido, al tiempo de las diligencias de incautación e
inventario. Según este artículo, si no apareciere ningún bien perteneciente al
fallido, se deja constancia de ello en el acta y el tribunal, expirado el plazo
para objetar el inventario o desechadas las objeciones a éste, pronuncia el
sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se comunica por el tribunal,
mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al síndico. Este
último dispone de un plazo de 30 días corridos para presentar su cuenta con
todos los antecedentes y se procede conforme a las disposiciones de los
artículos 1273 a 1275, relativas a la cuenta del síndico y de la cesación en el
cargo.

159
4.- Cierre de los establecimientos del fallido.- El art. 1343 (ex 99)
establece que el síndico puede, hasta la primera junta de acreedores y según
lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar
la actividad de todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del
fallido.

2.- LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL FALLIDO.

Según lo disponen los artículos 1271 (ex 27 N°7) y 1308 (ex 64), la
administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico, que se
hará cargo de los bienes de aquel. Se trata de una administración diferente a
la que pueda ejercer un mandatario o un representante legal; ella está
destinada a la conservación e incremente de los bienes del deudor declarado
en quiebra.

Puede parecer curioso el propósito de esta administración en orden a


incrementar el patrimonio del fallido, sobre todo si se tiene en cuenta que la
quiebra no es una institución lucrativa; sin embargo, se trata de reintegrar
dicho patrimonio con los bienes que han salido de él mediante las acciones
revocatorias.

El art. 1271, que contiene las atribuciones y deberes de los síndicos, señala
algunas facultades relativas a la administración.

Sin duda que una de las atribuciones primordiales en materia de


administración es la contenida en el art. 1271, que dispone: “El síndico
representa los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la
quiebra, y representa también los derechos del fallido, en cuanto puedan
interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aquéllos y de éste
determinadas por la ley.

Le incumbe especialmente:

1. Actuar en resguardo de dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de él,


con plena representación del fallido y de los acreedores”.

El fallido, como consecuencia del desasimiento, queda inhibido de administrar


los bienes comprendidos en la quiebra, y tal administración pasa de derecho
al síndico, que se hace cargo de ellos.

El síndico puede, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime


conveniente a los intereses de la masa, continuar el giro del fallido
provisionalmente, en forma total o parcial.

En la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo puede


efectuar aquellos actos que tienden a facilitar la realización de los bienes y
preparar una liquidación progresiva. No obstante y si hubiere causas graves

160
que lo justifiquen, pueden el síndico, con autorización del tribunal, iniciar de
inmediato la continuación efectiva del giro (art. 1343 ex 99).

Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro del fallido
sólo pueden hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra,
sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e
hipotecarios.

En virtud de la facultad contenida en el art. 1271 N° 11, durante la


administración de los bienes del fallido el síndico puede celebrar transacciones
o compromisos previo acuerdo de la junta de acreedores.

Dentro de las facultades de administración que el síndico tiene debe proceder


a cobrar letras de cambio, cheques u otros títulos de crédito y a requerir su
protesto cuando corresponda.

En el ejercicio de su actividad administrativa puede asimismo el síndico


contratar empréstitos para subvenir a los gastos de la quiebra, provocar la
partición de herencias, la liquidación de sociedades o comunidades de las que
forme parte el fallido, representarlo en el nombramiento de árbitros o
liquidadores y en los respectivos juicios de liquidación o partición. Está
facultado también para interrumpir el curso de las prescripciones y exigir
rendición de cuentas de cualquiera que haya administrado intereses del fallido
(art. 1271 N°12, 13, y 14).

Asimismo, la ley obliga al síndico a depositar a interés en un banco o


instituciones financieras los fondos que perciba, a nombre de la quiebra, y
abrir cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar los gastos
que aquella demanda.

3.- REALIZACION DE LOS BIENES DEL FALLIDO.

Se conoce con el nombre de “realización” el conjunto de operaciones


destinadas a convertir en dinero los bienes del deudor declarado en quiebra
para pagar a los acreedores.

Son los acreedores reunidos en junta, quienes pueden acordar, en cualquier


tiempo, la forma de realización y las modalidades de la misma. El síndico lleva
a cabo la realización de los bienes de la quiebra, ateniéndose a los acuerdos
de la junta de acreedores y a las reglas que la ley concursal contempla,
cuando dicha junta no adopta acuerdo alguno al respecto.

La ley distingue tres procedimientos de realización de los bienes en la quiebra:

- Procedimiento de realización sumaria;


- Procedimiento de realización ordinaria; y
- Procedimiento de realización como unidad económica.

1.- Procedimiento de realización sumaria.-

161
En la primera junta de acreedores se oye la cuenta del síndico provisional,
designado por la resolución que declara la quiebra, sobre el estado de los
negocios del fallido, de activo y pasivo y de la labor por él realizada (art. 1352
ex 108 N°1).

El procedimiento de realización sumaria tiene lugar cuando de la cuenta


rendida por el síndico a la primera reunión de la junta de acreedores aparece
que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no excederá
de 1.000 unidades de fomento (art. 1353 ex 109, inc.1°).

El fallido o cualquiera de los acreedores que no estuviere de acuerdo con la


estimación del valor del activo presentada por el síndico, deberá así
manifestarlo en la misma junta. El tribunal resuelve sobre esta objeción a más
tardar dentro de quinto día, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare
necesario. En contra de la resolución que se pronuncia sobre el valor del
activo no procede recurso alguno (art.1353, inc.2°).

No se admite ninguna otra objeción al valor estimado del activo ni a la


adopción del procedimiento de realización sumaria (art.1353, inciso final).

En el evento de liquidación sumaria, el síndico provisional designado por el


juez en la resolución que declara la quiebra pasa a tener el carácter de
definitivo y liquida el activo en la forma más conveniente para los intereses de
la masa, en un plazo no superior a los seis meses. Esto implica que el síndico
no necesita atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a las normas
supletorias que la ley contempla, relativas a la realización de los bienes de la
quiebra. En este caso, el síndico es absolutamente soberano para liquidar el
activo de la quiebra en la forma más conveniente a los intereses de la masa,
sea en venta privada, en pública subasta, etc.

Finalmente, cuando hay lugar a la liquidación sumaria debe decretarse, de


oficio, el sobreseimiento temporal, una vez finalizada la liquidación practicada
en esta forma y distribuido el excedente que de ella pudiere resultar (art. 1402
N° 2 ex 158).

2.- Procedimiento de realización ordinaria.-

Salvo el caso de realización sumaria, el síndico procede a la realización del


activo de la quiebra, ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores y a
las normas supletorias que la ley contempla en defecto de acuerdo del citado
organismo (art. 1364 ex 120).

La junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo de


la quiebra con derecho a voto y del fallido, puede acordar, en cualquier
tiempo, la forma de realización de los bienes de la masa y las modalidades de
la misma. Esta es la regla fundamental en materia de realización del activo de
la quiebra.

Si la junta de acreedores acuerda efectuar la realización de los bienes en


subasta pública, y al mejor postor, no es necesario contar con el voto

162
favorable del fallido. La subasta en este caso debe efectuarse ante el juez que
conoce de la quiebra (art.1367 ex 123, inciso segundo). Finalmente, el
precepto faculta al síndico para formular oposición fundada a dicho acuerdo,
dentro de tercero día, la que será resuelta por el juez como incidente.

Reglas supletorias:

El art. 1364 (ex 120) contiene las normas supletorias en defecto de una
decisión de la junta de acreedores sobre la forma y modalidades de la
realización del activo de la quiebra. Señala la norma: “Salvo el caso de
realización sumaria del activo de la quiebra a que se refiere el artículo 1353, el
síndico procederá a su realización ateniéndose a los acuerdos de la junta de
acreedores si los hay, y a las disposición que se expresan a continuación”.

a) Especies corporales muebles. Se venden al martillo;

b) Valores mobiliarias que tengan cotización bursátil. Deben venderse


en remate en la bolsa de valores;
c) Créditos de morosa o difícil realización. Pueden venderse por el
síndico por un precio alzado;

d) Otros bienes. Todos los demás bienes, corporales e incorporales,


quedando comprendidos los valores mobiliarios no sujetos a cotización
bursátil, los bienes raíces, etc., se venden en pública subasta ante el juez de la
quiebra, en conformidad a los trámites del juicio ejecutivo, o en licitación
pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores (art.
1366 ex 122);

e) Bienes expuestos a próximo deterioro. Los bienes expuestos a próximo


deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación
dispendiosa pueden ser vendidos por el síndico provisional o definitivo en
cualquier momento, al martillo o en venta privada (art. 1365 ex 121).

3.- Procedimiento de realización como unidad económica.-

La venta como unidad económica es un procedimiento extraordinario de


realización especialísimo, que para el caso de que se efectúe sin consulta del
fallido, bajo modalidad de pública subasta ante el juez y al mejor postor, la ley
lo ha reglamentado de modo minucioso.

El concepto de unidad económica, no está definido por la ley. Para el profesor


Raúl Varela Morgan, “es el conjunto de bienes caracterizado por una
orientación hacia una finalidad económica de producción o distribución de
bienes o servicios”.

Las unidades económicas tienen un tratamiento jurídico unitario para el solo


efecto de determinar el “objeto del negocio”, pero cada componente de la

163
unidad conserva su propia individualidad y régimen de transferencia de
dominio, como el de su protección.

La LQ no resuelve una serie de problemas relativos a cuál es el título


traslaticio y cuándo está perfecta la venta como unidad económica.

Otro tema que no resuelve la ley es si la junta debe aprobar la venta de


conjuntos que ya existían al tiempo de la apertura o si puede “crear” nuevas
unidades, organizando los bienes de un modo diverso para los efectos de su
mejor enajenación. Así, si una empresa tiene varios establecimientos, puede
enajenarse uno como unidad y los otros fragmentariamente, o dentro de un
mismo establecimiento pueden excluirse máquinas obsoletas, o el inmueble,
etc. La doctrina estima que la libertad de la junta es absoluta. Si la
enajenación puede hacerse total o parcialmente como unidad económica, la
misma nos está diciendo que no es menester respetar las formas de
organización de dichas unidades que tenían bajo el imperio del quebrado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la ley contempla este mecanismo no
como una herramienta de interés social, como era antes, sino que como una
modalidad destinada a obtener una mejor y mayor rentabilidad en la
enajenación del activo.

El artículo 1368 (ex 124) señala que “Los acreedores, que reúnan más de la
mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o
parte del activo de la misma como un conjunto o unidad económica, en
subasta pública y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que
conoce de la quiebra”.

La ley faculta al síndico para formular oposición fundada a este acuerdo,


dentro de tercero día, de la que el juez resuelve como incidente.

Según el artículo 1369 (ex 125), en las bases de este tipo de enajenación se
indica, a lo menos, lo siguiente:

1.- Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su


naturaleza.

Si se tratare de la enajenación de un conjunto de bienes ubicados en un bien


raíz no perteneciente al fallido, el síndico incluirá en las bases los derechos
que el fallido tenga en el mismo, cualquiera sea el tenor de la convención o la
naturaleza de los hechos en que se funda la posesión, uso o mera tenencia del
inmueble.

Cuando en la unidad económica hubiera bienes afectos a gravámenes


constituidos a favor de terceros, se indicará específicamente en las bases la
proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes,
para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer valer los derechos que
procedan dentro del juicio de quiebra.

2.- Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y


condiciones de la enajenación.

164
Suspensión del derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios. Según el art. 1370 (ex 126), acordada la enajenación como
unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios,
prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en
forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de los bienes
comprendidos dentro de la unidad económica, afectos a la seguridad de sus
respectivos créditos.
Segunda Oferta.- Según el art. 1371 (ex 127), cuando no hay interesados en
la primera oferta de enajenación como unidad económica, conforme a las
bases, se procede a ofrecerla nuevamente en subasta pública y al mejor
postor, pudiendo en tal caso rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado
en las aludidas bases. Para introducir modificaciones a las bases de
enajenación para el segundo llamamiento es preciso contar con la probación
de los acreedores que reúnan más de la mitad del total del pasivo de la
quiebra.

Escritura pública.- Según el art. 1372 (ex 128) la enajenación como unidad
económica deberá constar en escritura pública en la que se insertarán, en lo
pertinente, todas las piezas que den cuenta de las actuaciones de la subasta,
la que servirá de título suficiente para requerir el alzamiento de todos los
gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes
comprendidos en la unidad enajenada.

La aprobación de las bases equivale a la autorización judicial o del acreedor,


que requieren los N°s.3° y 4° del art.1464 del C.C., con lo que se evita que la
venta de la unidad económica pueda ser declarada nula por ilicitud del objeto
(art. 1372, inc.final).

Hipoteca o prendas legales.- Los bienes que integran la unidad económica


se entienden constituidos en hipoteca o en prenda sin desplazamiento, según
sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los
saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya
asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de
acreedores, al aprobar las bases respectivas, hubiera excluido expresamente
determinados bienes de tales gravámenes (art. 1373 ex 129).

La garantía que la ley constituye es una contrapartida de la liberación de los


gravámenes, prohibiciones o embargos que pudieran afectar a los bienes
comprendidos en la unidad económica, los que se purgan con su enajenación
por este procedimiento. Constituye asimismo un contrapeso de la liberación
de responsabilidad por deudas anteriores a la adquisición.

Como se trata de hipotecas o prendas legales, según la naturaleza de los


bienes, no se requiere de inscripción ni publicidad alguna de estas garantías
de enajenación.

Plazo máximo para la realización de bienes.- Cualquiera que sea la forma


de realización del activo de la quiebra, debe efectuarse en el menor tiempo
posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses contado desde la
primera reunión de la junta de acreedores, salvo en los casos de los

165
inmuebles, en que el plazo es de nueve meses. Ambos plazos pueden
prorrogarse por el tribunal de la quiebra, por una sola vez y hasta el máximo
de 6 meses, a solicitud del síndico. Lo anterior no se aplica a los bienes
comprendidos en la continuación efectiva del giro del fallido, respecto de los
cuales rigen los plazos establecidos en dicha continuación (art. 1374 (ex 130).

SEPTIMA PARTE

LOS ORGANOS DE LA QUIEBRA

Por ser la quiebra una institución tutelar que comprende aspectos sustantivos,
procesales, penales y administrativos, en ella tiene intervención numerosos
órganos.

Señalemos, en primer lugar, que para que la quiebra produzca los efectos que
le son propios, se requiere que sea declarada por un órgano jurisdiccional
competente: el tribunal de la quiebra.

Declarada la falencia, el deudor queda inhibido de administrar sus bienes,


pasando ésta al síndico, quien lo representa judicial y extrajudicialmente en
relación a los bienes comprendidos en la quiebra.

Por su parte, los acreedores se organizan en juntas o asambleas, en las


cuales toman decisiones propias de la competencia que se les atribuye por el
ordenamiento jurídico concursal, entre ellas el nombramiento del síndico y las
relativas a la realización de los bienes.

Como la característica fundamental de la actual Ley de Quiebras, es la


privatización del sistema concursal, a través de su administración por síndicos
privados, debió crear una institución destinada a supervigilar la actuación de
éstos, como así también a asumir determinadas facultades en el ejercicio de
las acciones penales originadas en la conducta del fallido. Este organismo
estatal es la Superintendencia de Quiebras.

A continuación nos referiremos al rol que cumple cada uno de estos órganos
de la quiebra: a) el tribunal de la quiebra; b) los síndicos; c) junta de
acreedores y d) La Superintendencia de Quiebras.

1.- ROL DEL TRIBUNAL DE LA QUIEBRA.

La quiebra constituye un estado excepcional en la vida de una persona natural


o jurídica. Requiere la intervención del órgano jurisdiccional por cuanto es
preciso que mediante una declaración del tribunal se constituya el estado
jurídico excepcional de quiebra respecto del deudor. El rol del tribunal es a tal

166
punto fundamental, que sin su intervención simplemente no hay quiebra ni se
originan sus efectos jurídicos.

La misión del tribunal consiste esencialmente en pronunciarse sobre la


materia, determinar si procede y dictar la resolución correspondiente o
denegarla.

Ante el tribunal de la quiebra tiene lugar el juicio de quiebra, que el art.1251


(ex 1°) define como: “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al
pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”. Sin
embargo, el procedimiento en la quiebra no es uno solo: existen varios, según
los derechos que se ejerciten o la actuación que se realice (algunas acciones
se someten al procedimiento ordinario, las de inoponibilidad; otras cuestiones
se deciden según el procedimiento sumario; en fin, los asuntos accesorios se
ventilan en procedimiento incidental). Resulta más apropiado decir que los
procedimientos de la quiebra se desarrollan ante el tribunal que conoce de
ella.

En los procedimientos de la quiebra que se ventilan ante el juez corresponde a


éste, además de la declaración o denegatoria de la misma, resolver todos los
problemas de orden jurídico que se presentan; por ejemplo: a) resolver sobre
las impugnaciones de créditos, admitiéndolos o excluyéndolos del concurso; b)
dirimir la contienda que se suscite respecto de la preferencia o privilegios
invocados; c) pronunciarse sobre la reposición de la declaratoria de la quiebra;
d) decidir sobre las acciones de inoponibilidad concursal, de las acciones
resolutorias, reivindicatorias, del ejercicio del derecho legal de retención,
tercerías de dominio, etc.; e) asumir las facultades disciplinarias que la ley le
confiere para controlar la actuación del síndico, pudiendo declarar su remoción
a pedido de la Superintendencia de Quiebras; f) pronunciarse sobre la
calificación penal de la conducta del fallido; etc.

2.- EL SÍNDICO PRIVADO DE LA QUIEBRA.-

1.- NATURALEZA JURÍDICA.-

El síndico, conocido en Chile, como síndico privado, participa de una doble


naturaleza jurídica, dependiendo del punto de vista desde el que se lo
califique. Puede ser considerado como un órgano de la quiebra, así como
puede ser caracterizado como un funcionario público.

En primer término, y por sobre todo, es un órgano de la quiebra, na entidad


procesal, lo que lo priva de la condición de ser parte del proceso. Es un órgano
cuya existencia la demandan la misma naturaleza y características de la
ejecución colectiva.

En segundo término, observando al síndico desde la perspectiva de su función


personal, es un funcionario público; no en base a las formalidades de su
nombramiento y asunción al cargo, sino por la función que desempeña,

167
función de administración ejecutiva, propia del estado, pero confiada a este
particular.

Estos dos factores, la índole orgánica y la índole funcionaria, que concurren a


delinear la naturaleza jurídica del síndico, son de suma importancia para
describir la figura y otros elementos de su actuación en el proceso de quiebra.

El carácter orgánico-procesal del síndico se obtiene de su rol dentro del


proceso de quiebra. Cuando decimos órgano, decimos función abstracta que le
es encomendada a dicha entidad.

Pues bien, ateniéndose al proceso de quiebra, sus funciones pueden


agruparse sistemáticamente en cuatro: a) funciones representativas; b)
funciones administrativas; c) funciones de depositario y de liquidador de
bienes.

a) Mediante las funciones representativas, como su nombre lo indica, le


corresponde al síndico representar judicial y extrajudicialmente al fallido.
Asume asimismo la representación de la masa de acreedores.

En efecto, el artículo 1271 (ex 27) expresa, que el síndico representa los
intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y
representa también los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la
masa.

El síndico representa al fallido en resguardo de sus intereses durante el


procedimiento de quiebra. El deudor falente no puede ejecutar actos ni
celebrar contratos válidos después de la declaratoria de quiebra; tampoco
puede comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo
relacionado con los bienes comprendidos en el concurso.

La representación de los intereses de los acreedores por el síndico es de


carácter general, es decir, concierne a la masa o conjunto de acreedores y no
a alguno de ellos en particular. La ley concursal chilena concede a cada
acreedor la oportunidad para concurrir individualmente a hacer valer sus
derechos; por ejemplo: ejercer el recurso de reposición; verificar sus créditos e
invocar preferencia; impugnar créditos de otros acreedores; objetar el
inventario; participar en las juntas, etc.

Representando el interés general de los acreedores, el síndico hace valer las


acciones de inoponibilidad concursal destinadas a reintegrar el patrimonio del
fallido.

b) En virtud de las funciones administrativas, el síndico asume la misión


de administrar, conservar, incrementar y liquidar los bienes del fallido.

Hasta la realización de la primera junta de acreedores y según lo estime


conveniente a los intereses de la masa, el síndico, en el ejercicio de esta
administración, puede continuar el giro del fallido provisionalmente en forma
total o parcial.

168
También está facultado para celebrar transacciones y compromisos, previo
acuerdo de la junta de acreedores. Asimismo puede contratar empréstitos
para subvenir a los gastos de la quiebra, provocar la partición de herencia, la
liquidación de sociedades o comunidades de las que forme parte el fallido,
interrumpir prescripciones, exigir rendiciones de cuentas, cobrar toda clase de
títulos de crédito y requerir su protesto cuando corresponda, depositar a
interés en un banco los fondos que perciba, en forma separada para cada
quiebra, y abrir cuenta corriente para administrar los fondos indispensables
para los gastos de la quiebra.

c) Las funciones de depositario y de liquidador de bienes que


conciernen a los deberes que la ley impone al síndico de actuar de depositario
en ejecuciones especiales (créditos hipotecarios) y de liquidador en orden a
realizar el activo de la quiebra.

2.- NOMBRAMIENTO E INVESTIDURA DEL SÍNDICO.

Existen dos clases de síndicos titulares: el síndico provisional y el síndico


definitivo.

Pero previo al nombramiento para una quiebra específica, es menester que


ellos pertenezcan a la Nómina Nacional de Síndicos.

La nómina nacional de síndicos es confeccionada por el Ministerio de justicia a


través de decreto supremo. Sólo de entre los síndicos que figuran en la
nómina el juez puede designar el síndico, titular o suplente, a proposición del
acreedor peticionario de la quiebra.

El nombramiento de los síndicos que conforman la nómina es hecha por


decreto supremo expedido a través del Ministerio de Justicia (art. 1258 ex 15).

Se requiere para ser nombrado síndico, poseer el título de ingeniero con a lo


menos diez semestres o de contador auditor o de contador público, otorgados
por universidades del Estado o reconocidas por éste o de abogado, que hayan
ejercido la profesión a lo menos por cinco años.

Los postulantes a integrar la nómina de síndicos deberán aprobar un examen


de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras.

Los síndicos que integran la nómina deben rendir un examen de


conocimientos ante la Superintendencia, con una frecuencia no superior a tres
años.

El síndico que reprueba el examen queda suspendido para sumir en nuevas


quiebras, y deberá rendirlo otra vez dentro del año calendario siguiente. Si en
esa oportunidad reprueba nuevamente, dejará de formar parte de la nómina
nacional de síndicos.

La inclusión o exclusión de una persona de la nómina nacional de síndicos se


publica en el Diario Oficial.

169
El artículo 1260 (ex art. 17) señalas las causales de inhabilidad para
desempeñarse como síndico. Entre ellas están las siguientes:

1) Las personas que hubieren sido declaradas en quiebra, o se encontraren en


notoria insolvencia, y las que dentro de dos años anteriores a la declaración
de quiebra de una persona jurídica, hubieren actuado como directores o
administradores de ella.

2) Las que hayan sido condenadas por crimen o simple delito.


3) Las que desempeñen un cargo o función pública en instituciones o
empresas del Estado, salvo que desempeñen un cargo o función en
instituciones de educación superior.

4) Las que tuvieren incapacidad física o mental para ejercer el cargo.

5) Por haber sido excluido de la nómina nacional de síndicos por las causales
señaladas en los números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 y 12 del artículo 1266.

Los síndicos podrán desempeñar sus funciones en cualquier lugar o región del
país, a menos que expresaren su voluntad de ejercer sólo en una o más
regiones.

No obstante, será obligatorio el desempeño en la región en que el síndico


estuviere domiciliado.

La junta de acreedores, en su primera reunión ordinaria, deberá acordar si


exige o no al síndico una garantía de fiel desempeño de su cargo. En el evento
que se le exija deberá señalarse la clase y monto de ella, y ésta deberá
mantenerse vigente mientras subsista su responsabilidad.

3.- DESIGNACION DE SÍNDICO Y LA ASUNCION AL CARGO.

Según lo señala el artículo 1267 (ex 23) sólo podrán ser designados síndicos
de una quiebra aquellas personas que a la época de solicitarse la respectiva
declaración de quiebra, formaban parte de la nómina nacional de síndicos, y
que permanezcan en ella al momento de su nombramiento por el juez o por la
junta de acreedores.

Por su parte, el artículo 1268 (ex 24) dispone que no podrán ser designados
síndicos de una quiebra, convenio o cesión de bienes:

1. El cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o


segundo de afinidad del fallido o deudor, y de los que hayan sido directores
titulares o administradores de la persona jurídica, en los dos años anteriores a
la quiebra, proposición o convenio o solicitud de cesión de bienes.

2. Los acreedores y deudores del fallido o deudor y todos los que tuvieren un
interés directo o indirecto en la quiebra, convenio o cesión de bienes.

170
3. Los administradores de bienes del fallido o deudor que fuere persona
natural y los que hubieren tenido tal calidad dentro de los dos años anteriores
a la declaración de quiebra, convenio o cesión de bienes, como asimismo los
trabajadores de los acreedores y deudores de aquél.

4. Los que tengan objetada la cuenta de alguna de sus quiebras.

El tribunal junto con declarar la quiebra, debe designar al síndico titular y al


suplente que tendrán el carácter de provisionales en tanto no os ratifique la
junta de acreedores.

Si la quiebra la solicita el deudor, para la designación del síndico titular y el


suplente, deberá citar a los tres acreedores que figuren con los mayores
créditos en el estado de deuda presentado por el deudor, o a los que hubiere
si fueren menos.

Si la quiebra es solicitada por un acreedor el tribunal sólo podrá designar al


síndico titular y suplente propuesto en la solicitud por el acreedor.

4.- RENDICION DE CUENTA DEL SÍNDICO.

Según lo dispone el artículo 1273 (ex 29) el síndico deberá rendir


periódicamente cuentas provisorias de su gestión a la junta de acreedores, en
la forma y plazos que establezca la Superintendencia de Quiebras. La sanción,
es una multa a beneficio fiscal de hasta 15 unidades de fomento.

El síndico deberá rendir la cuenta definitiva de su gestión a más tardar dentro


de los 30 días siguientes a aquel en que hubiere vencido el plazo para liquidar
los bienes, que por lo general es de seis meses (art.1353 y 1374).

La cuenta definitiva se presentará al tribunal, el que ordenará notificarla por


aviso. El tribunal citará a una junta de acreedores, la que deberá celebrarse al
decimoquinto día siguiente a su notificación. El aviso contendrá un extracto de
la cuenta definitiva e indicará el lugar, día y hora de celebración de la
respectiva junta.

Los acreedores, el fallido y la Superintendencia tendrán un plazo de 30 días


para objetar la cuenta rendida (art. 1274, inciso final).

En caso de que algún acreedor, el fallido o la Superintendencia objetaren la


cuenta, el síndico dispondrá del plazo de diez días, contado desde la última
notificación por cédula de las objeciones para contestar fundadamente las
observaciones. De la contestación del síndico se dará traslado por diez días al
o los objetantes. Si estos insistieren en sus observaciones, resuelve el tribunal,
previo informe de la Superintendencia.

5.- CESACION DEL CARGO EN LA QUIEBRA DEL SÍNDICO.

171
Según expresa el artículo 1276 (ex 32): “El síndico cesará en su cargo en la
quiebra, convenio o cesión de bienes:

1. Por haber dado cumplimiento a su cometido,

2. Por no haberse confirmado la designación del síndico provisional;


3. Por la revocación de la junta de acreedores;

4. Por renuncia, que deberá ser justificada y aceptada por la junta de


acreedores o, en su defecto, por el tribunal;

5. Por haber dejado de formar parte de la nómina nacional de


síndicos;

6. Por sobrevenir alguna de las causales de inhabilidad contempladas


en los números 1, 2 y 3 del artículo 1268.

6.- REMUNERACION DEL SINDICO.

El síndico tendrá un honorario único que será proporcional al monto de los


repartos de fondos que se efectúen en la quiebra. El artículo 1278 establece
una escala para calcular el monto de los honorarios.

El honorario del síndico constituirá gasto de administración de la quiebra.

7.- RESPONSABILIDAD DEL SINDICO.

Según lo expresa el artículo 1282 (ex 38): “El síndicoque se concertare con el
deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna ventaja
indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de
los actos delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo
tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplicará ésta. Será, además,
castigado con inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo de síndico.

La responsabilidad civil del síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se


perseguirá en juicio sumario y sólo una vez presentada la cuenta definitiva”.

3.- LA JUNTA DE ACREEDORES.-

1.- Rol de la junta de acreedores.-

Como consecuencia de la declaración de la quiebra se origina la formación de


la llamada “masa de acreedores”. Se trata de una unión virtual que se
produce entre los acreedores del concurso, que permite que la mayoría de
ellos pueda imponer su criterio a la minoría.

172
En nuestro derecho de quiebras numerosas disposiciones legales reconocen la
existencia de la masa de acreedores (art. 1271; 1304; 1316, 1318, etc.), pero
sin duda que la más destacadas son el artículo 1252 (ex 2°), que señala que la
quiebra produce para el fallido y “todos los acreedores un estado indivisible”,
y los artículos 1345 (ex 101 y siguientes) que reglamentan la organización y
funcionamiento de las juntas de acreedores.

La jurisprudencia también ha reconocido la existencia de la masa al señalar:


“El juicio de quiebra implica una especie de asociación virtual de todos los
acreedores del fallido, destinada a mantener la igualdad entre todos ellos y a
facilitar la realización del patrimonio del deudor y la repartición proporcional
del producto entre todos ellos…” (RDJ, t.XXXII, 2ª parte, secc.1ª, pág.489).

2.- Naturaleza jurídica de la junta de acreedores.-

La junta de acreedores es el órgano donde los acreedores expresan su


voluntad en relación con sus intereses y con los fines de la quiebra.

Es un órgano creado por la ley para que cumpla ciertas y determinadas


funciones tendientes a alcanzar los fines de la quiebra. El órgano no nace del
concierto de voluntades de sus integrantes sino por requerimiento de la ley
cumpliendo el supuesto de una declaratoria de quiebra. Sin estado de quiebra
sólo puede constituirse para deliberar sobre proposiciones de convenio judicial
preventivo.

Desde el punto de vista de su estructura, es un órgano colegiado. La


determinación de la voluntad del órgano resulta ser el producto de la
conjunción de las voluntades de los acreedores, en el número que señala la
ley y según las condiciones de representatividad que ésta establece.

La junta se reúne previa convocatoria, en la forma y términos legales.

La presencia de un número de acreedores es indispensable para que la


reunión tenga lugar. La asistencia debe ser además representativa del pasivo
comprometido en la quiebra.

Las decisiones se adoptan por un número de acreedores, representativa


también del pasivo de la quiebra, en algunos casos.

Es un órgano deliberante y resolutivo. El carácter deliberante se concreta en


los acuerdos que toma por las mayorías necesarias en cada caso. Y, es un
órgano resolutivo en cuanto a que sus decisiones las impone a los demás
órganos de la quiebra cuando ellas se han adoptado legalmente.

La junta de acreedores expresa su voluntad por medio de “acuerdos”, que se


adoptan por los quórum establecidos en la ley. La expresión acuerdos, en
sentido estricto y legal, significa la resolución dictada por un cuerpo colegiado
que tiene la competencia y el imperio de hacerla cumplir.

173
La actual LQ está fuertemente inspirada en un criterio económico. Según este
criterio, la quiebra representa uno de los tantos mecanismos de reasignación
de bienes en el proceso productivo. Cuando una empresa o un individuo caen
en falencia, su activo queda retirado de la producción como consecuencia de
los efectos jurídicos de la quiebra. Se requiere para el normal desarrollo de la
actividad económica que esos activos se reasignen a otros individuos, quienes
pueden incorporarlos nuevamente a la producción.

Con este enfoque, el problema de la administración de los bienes en la


quiebra sólo concerniría a los acreedores, quienes, organizados en juntas,
deben adoptar las decisiones más importantes relativas a dicha
administración, a la liquidación de los bienes, a la continuación del giro del
quebrado o, por último, a la conclusión de convenios. Además este mismo
órgano designa al síndico privado definitivo que se encarga de ejecutar los
principales acuerdos relativos a la administración y realización de los bienes
del concurso.

2.- Disposiciones generales acerca de la celebración de la junta.

a) Acreedores con derecho a voto.-

En las juntas de acreedores que se celebren durante el juicio de quiebra sólo


tendrán derecho a votar:

- Los acreedores cuyos créditos estén reconocidos, y


- Los acreedores cuyos créditos no se encuentren reconocidos pero que
hayan sido verificados a más tardar el segundo día hábil anterior a la
fecha de la audiencia previa a la celebración de la junta.

b) Audiencia previa a la celebración de la junta.

En el día hábil, que no sea sábado, inmediatamente anterior al señalado para


la celebración de la junta, se efectuará una audiencia verbal ante el juez de la
quiebra, en la cual el síndico informará por escrito acerca de la verosimilitud
de la existencia y monto de los créditos todavía no reconocidos, pero que
hayan sido verificados antes de la audiencia. El juez apreciará los
antecedentes en conciencia y podrá resolver que tales acreedores tengan
derecho a voto, sin perjuicio del derecho de los demás acreedores y del
síndico para impugnar el crédito y sus preferencias.

c) Quórum para que la junta pueda reunirse válidamente.

Las reuniones de junta se constituirán cuando concurran dos o más


acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos
con derecho a voto, salvo que la ley establezca un quórum especial.

d) Quórum para los acuerdos de la junta.

Los acuerdos se adoptarán con el voto conforme de no menos de dos


acreedores que sumen mayoría absoluta de los créditos presentes en la

174
reunión con derecho a voto, salvo que la ley exija una mayoría especial. En
caso de empate, decide quien presida la reunión.

Los acreedores que hayan verificado, pero que carezcan de derecho a voto,
podrán concurrir a la reunión y dejar constancia por escrito de sus
observaciones.

También podrá asistir el síndico y el fallido, pero ambos solamente tendrán


derecho a voz.

La asistencia de los acreedores y del fallido podrá ser personal o a través de


mandatario. El mandato deberá constar en instrumento público o privado, y,
en este último caso, la firma del mandante debe ser autorizada por el
secretario del tribunal o por un notario.

Se prohíbe fraccionar los créditos después de declarada la quiebra y conferir


mandato por una parte o fracción de un crédito. El contraventor pierde el
derecho a asistir a las reuniones de junta.

El crédito perteneciente a una comunidad será representado por uno solo de


los comuneros.

e) Clases de juntas.

Las juntas de acreedores son de diferentes clases, según la materia que


les corresponde conocer y decidir, así pueden distinguirse, la primera junta
de acreedores, que es la reunión constitutiva del órgano en la oportunidad
indicada por la declaratoria y a la cual la ley le concede una competencia
propia, y las juntas ordinarias y extraordinarias, que conocen de las
materias propias de la administración y realización del activo, reuniéndose
periódicamente o cuando lo requieran los intereses de los acreedores.

PRIMERA JUNTA DE ACREEDORES.

La primera junta de acreedores se reúne en la sede del tribunal de la quiebra


o en el lugar ad hoc que éste hubiere designado, no antes de 30 días ni
después de 40 días hábiles contados desde la publicación de la sentencia
declaratoria.

El quórum para la reunión de esta primera junta es especial porque requiere la


concurrencia de dos o más acreedores con derecho a voto, que representen en
conjunto dos tercios del pasivo de la quiebra, a lo menos. Sólo en el evento de
que no se cuente con ese quórum, el tribunal practica una segunda citación
para no antes de 5 días ni después de 10 hábiles, reuniéndose en este caso
con los acreedores que asistan. La notificación se efectuará por aviso.

Ella es presidida por el juez de la quiebra y actúa como ministro de fe el


secretario del tribunal.

175
En la primera junta de acreedores puede tratarse cualquier materia necesaria
para el más adecuado cumplimiento de las funciones que al síndico y a la
propia junta les competan.

Le corresponde especialmente a la primera junta de acreedores:

- Ratificar al síndico provisional, titular y suplente, o designar a quienes


habrán de reemplazarlos;

- Oír la cuenta del síndico provisional sobre el estado de los negocios del
fallido, de su activo y pasivo, y de la labor realizada por éste;

- Acordar día, lugar y hora de las reuniones ordinarias;

- Designar de entre los acreedores con derecho a voto un presidente y un


secretario, titulares y suplentes, para las futuras reuniones.

Si de la cuenta presentada por el síndico apareciere que el producto probable


de la realización del activo de la quiebra no excederá de 1.000 unidades de
fomento, se procederá a la realización sumaria del activo, por el síndico
provisional que pasará a tener el carácter de definitivo.

REUNIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.-

Las juntas ordinarias son aquellas que se efectúan en el lugar, día y hora
determinados en la primera junta de acreedores.

Las reuniones ordinarias pueden tratar en general de cualquier materia de su


competencia, salvo aquellas que la ley expresamente entrega al conocimiento
de otra clase de reuniones; así, por ejemplo, la remoción del síndico sólo
puede tratarse en reunión extraordinaria.

Las reuniones ordinarias no requieren de convocatoria o citación. Basta con la


indicación del lugar, día y hora que se hayan fijado en la primera junta de
acreedores.

Constituyen juntas extraordinarias las citadas por el juez de la quiebra, de


oficio o a petición del síndico, del Superintendente o de los acreedores que
representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto o aquellas
citadas por acuerdo de una junta anterior.

Las reuniones extraordinarias, son convocadas por el juez mediante citación


que se publica en el Diario Oficial con 7 días corridos de anticipación. La
publicación del aviso la hace el síndico y deberá indicar la quiebra de que se
trata, el lugar, día y hora y objeto de la reunión.

De lo tratado en cada reunión se dejará constancia en un libro especial de


actas que será llevado por el síndico. Las actas serán suscritas por el
presidente, el secretario y el o los acreedores designados en las respectivas
reuniones.

176
LA CONTINUACION DEL GIRO DEL FALLIDO.

Dentro de las funciones de los síndicos se encuentra la relacionada con la


continuación del giro del fallido.

La Ley de Quiebras consagra dos clases de continuación del giro del


quebrado: provisoria y definitiva:

a) Continuación provisoria del giro del fallido.- Según el art. 27 N°8, es


facultad del síndico continuar provisionalmente el giro de los establecimientos
del fallido, con conocimiento de éste. Por su parte, el artículo 1343 (ex 99)
dispone que en la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo
podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los
bienes y preparar una liquidación progresiva.

Por otra parte, las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación


provisoria del giro sólo pueden hacerse efectivas sobre los bienes
comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los
acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el art. 1358 (ex
114), para la continuación efectiva del giro.

La continuación provisoria no es en verdad una continuación del giro de las


actividades del deudor declarado en quiebra, sino más bien un procedimiento
destinado a preparar la realización de los bienes y la liquidación progresiva.
Así se desprende del art. 1358 (ex 99 inciso 2°).

b) Continuación efectiva del giro del fallido.- La continuación efectiva del


giro del quebrado puede llevarse a cabo por el síndico con autorización del
tribunal o con acuerdo de la junta de acreedores, según corresponda (art.
1271 ex 27 N°9).

La continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial, podrá proponerse
en cualquier oportunidad por el síndico o por dos o más acreedores. Para su
aprobación se requerirá el acuerdo de los acreedores que representen a lo
menos los dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto. La situación
está prevista en el art. 1356.

Cuando la continuación efectiva del giro comprende bienes constituidos en


prenda o hipoteca o afectos al derecho legal de retención, no se suspende el
derecho de los respectivos acreedores para ejercer sus acciones en los bienes
afectos a la seguridad de sus créditos, a menos que consientan expresamente
en dicha continuación.

Para obtener la mayoría con que la junta debe acordar la continuación efectiva
del giro del quebrado, los acreedores partidarios de la misma pueden excluir a
los disidentes, pagándoles la cuota que les corresponda atendidos el carácter
y preferencia del crédito y el importe del activo de la quiebra, o asegurándoles
su pago. La determinación de esta cuota y del plazo y garantía para el pago,

177
en su caso, puede fijarse por el tribunal, con audiencia del síndico y de los
acreedores, a falta de acuerdo entre éstos.

Contenido del acuerdo.- Se trata de un acuerdo fundado que debe adoptar


la junta de acreedores. Esta decisión tiene que contener, a lo menos, la
determinación del objeto y de los bienes a que se extiende la continuación
efectiva, la designación de su administración y las facultades especiales que
les son conferidas, en las que puedan comprender las relativas a la obtención
de los recursos necesarios para ello y el plazo de duración, que no podrá
exceder de un año.

El plazo acordado para la continuación efectiva del giro del deudor falente
puede prorrogarse, por una sola vez, hasta por un año, en virtud de la decisión
de la junta de acreedores adoptada al menos 15 días antes de su expiración.
Tal decisión debe tomarse con la mayoría exigida para acordar la continuación
efectiva.

Cuando los acreedores acuerden la enajenación de los activos que componen


la continuación del giro como unidad económica en funcionamiento, se puede
prorrogar la continuación del giro por el período indispensable para el
perfeccionamiento de su enajenación, previa autorización judicial, aunque con
ello se excedan los plazos de un año prorrogables hasta por un año más, por
los cuales se hubiere acordado dicha continuidad.

Administración de la continuación del giro.- Corresponde a la junta de


acreedores designar administrador de la continuación efectiva del giro del
deudor. Asimismo la junta de acreedores establece la estructura de esa
administración y las facultades que le otorga.

La administración de la continuación efectiva puede ejercerla el síndico de la


quiebra o bien otra persona.

En el evento de suscitarse conflicto entre el síndico y la administración del giro


con motivo del ejercicio de sus respectivas funciones, la resolución del mismo
corresponde al juez de la quiebra, en única instancia, oyendo previamente al
Superintendente. Como cuestión accesoria al juicio concursal, el aludido
conflicto se somete a tramitación de incidente.

Los administradores de la continuación del giro tienen las responsabilidades


inherentes a todo mandatario y quedan sometidos al control de la
Superintendencia.

En todos los actos de administración de la continuación del giro es preciso


dejar constancia del hecho que se trata de una continuación efectiva del giro
del deudor en quiebra, mediante la incorporación en el nombre o en la razón
social del fallido, de las palabras “en continuación de giro”, antes de estampar
las respectivas firmas. En caso de omisión, será solidariamente responsable de
las obligaciones contraídas, la persona que ejecutó o celebró el acto o
contrato.

178
Cuando la administración de la continuación del giro es confiada al síndico de
la quiebra, éste sólo puede ejercerla hasta por un año no prorrogable.
Acordada la prórroga de la continuación del giro, la junta de acreedores debe
designar un administrador distinto al síndico.

La administración de la continuación del giro debe rendir necesariamente


cuenta mensual de su gestión a la junta d acreedores, mediante presentación
de estados de avances y cuentas parciales.

Riesgo de la continuación del giro.- La continuación efectiva del giro del


fallido es de cuenta y riesgo de los acreedores.

Los créditos provenientes de la continuación efectiva, total o parcial, pueden


perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozan de
preferencia para el pago respectivo de los demás acreedores del fallido, pero
no alcanza a los bienes hipotecados o prendados a favor de acreedores que no
hayan consentido en la continuación del giro.

En cuanto a la preferencia para su pago, los créditos de la continuación


efectiva del giro prefieren a los acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios que hayan dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el
caso que los bienes no gravados comprendidos en ella sean insuficientes para
satisfacerlos. En el evento de haber diferencia, ella es soportada por los
indicados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del
monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del
valor de liquidación de los bienes dados en garantía de sus créditos. El
acreedor señalado que pague más del porcentaje que le corresponda por
insuficiencia de los bienes no gravados, se subroga por el exceso en los
derechos de los acreedores del giro, según las normas del derecho común.

Los excedentes que se obtengan en la continuación efectiva del giro


corresponden a los acreedores del fallido sólo hasta concurrencia del monto de
sus créditos, reajuste e intereses que se les deba pagar en la quiebra, con
deducción de los gastos.

El remanente, en caso de originarse, pertenece al fallido, siguiendo el principio


de que la quiebra jamás puede constituirse en una institución lucrativa para
los acreedores.

Efectos de la continuación efectiva del giro.- El acuerdo de continuar


efectivamente el giro del fallido no entorpece los procedimientos de la
quiebra, ni la realización de los bienes no comprendido en ella.

Sin embargo, acordada la continuación efectiva del giro, se suspenden los


derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios que
hayan votado a favor de ella, con el objeto de iniciar o proseguir en forma
separada sus acciones para la realización de los bienes comprendidos en ella,
afectos a la seguridad de sus respectivos créditos. Parece lógico que el
legislador establezca esta excepción con el propósito de lograr los fines del
acuerdo de continuación del giro, los que se verían seriamente afectados si los
señalados acreedores mantuvieran sus prerrogativas de iniciar o continuar

179
acciones separadas para la realización de los bienes que amparan sus
acreencias.

4.- LA SUPERINTEDENDENCIA DE QUIEBRAS.

(Ley N° 18.175 Orgánica de la Superintedencia de Quiebras)

La Superintendencia de Quiebras es una institución autónoma, de duración


indefinida que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia,
cuyo objetivo es supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos
(art.1°).

El Superintendente de Quiebras, es el jefe superior de la Superintendencia y


su representante legal.

Las funciones y deberes de la Superintendencia son las siguientes (art. 2°):

1°) Fiscalizar las actuaciones de los síndicos en las quiebras, convenios o


cesaciones de bienes en todos los aspectos de su gestión, sean técnico,
jurídico y financiero de su administración.

La facultad de fiscalizar comprende la de interpretar administrativamente las


leyes, reglamentos sobre la materia de quiebras, sin perjuicio de las
facultades jurisdiccionales que correspondan a los tribunales competentes.

2°) Impartir a los síndicos instrucciones generales de carácter obligatorio


sobre las materias sometidas a su control y, en especial, fijar normas para la
presentación de informes, estados de avance y cuentas provisorias o
definitivas que deben presentar los síndicos;

3°) Examinar, cuando lo estime necesario, los libros, cuentas, archivos,


documentos, contabilidad y bienes relativos a la quiebra;

4°) Informar al Ministerio de Justicia de cualquier circunstancia que inhabilite a


una persona para formar parte de la nómina nacional y solicitar su eliminación
de dicha nómina si se hubiere configurado alguna de las causales señaladas
en el artículo 1266 del C. de C. (causales de exclusión);

5°) Aplicar a los síndicos y a los administradores de la contibnuación del giro,


como sanción por infracciones a las leyes, reglamentos y demás normas que
los rijan, censura por escrito, multa a beneficio fiscal de 1 a 100 U.F. o
suspensión hasta de 6 meses para asumir en nuevas quiebras, convenios o
cesaciones de bienes;

6°) Objetar las cuentas de administración que rinda el síndico;

7°) Poner en conocimiento del tribunal de la causa o de la junta de acreedores


cualquier infracción que observare en la conducta del respectivo síndico y

180
proponerle su remoción al juez de la causa o su revocación a la junta de
acreedores;

8°) Informar a los tribunales de justicia, cuando sea requerido por éstos, en
materias de su competencia;

9°) Asesorar al Ministerio de Justicia en materias de su competencia8°) Llevar


el registro de quiebras.

Octava Parte

DE LOS CONVENIOS CONCURSALES23

1.- BREVE RESEÑA HISTORICA DE LOS CONVENIOS.-

Derecho Romano.

El primer antecedente de esta institución lo encontramos en el Derecho


Romano, específicamente en la institución denominada “patum ut minus
salvatur”, organización que funcionaba dentro del derecho sucesorio y que se
aplicaba cuando las deudas del causante eran superiores a los bienes dejados
por aquél, lo que impedía la solución de todas sus obligaciones. Para evitar la
marca de infamia sobre el causante que pasaba a los herederos, quienes
podían hasta perder su libertad como efecto del incumplimiento de las
obligaciones, se permitió que aquellos celebraren acuerdos con los acreedores
del causante para rebajar el monto de las deudas hasta una cantidad que
podían cumplirlas. Este convenio era oponible no sólo a los acreedores que
concurrían con su voluntad a aceptarlo, sino también a aquéllos que disentían
de aquel, no concurrían o eran desconocidos.

Sin embargo, en este convenio no se afectaban los créditos prendarios ni


hipotecarios ya que los acreedores se pagaban con el producto de la cosa y no
con la libertad de los herederos.

Esta institución cae en desuso cuando se crea el beneficio de inventario24

El convenio en la Edad Media.

En la Edad Media, específicamente en las ciudades italianas (Génevoa,


Venecia, Bolonia, Siena, etc.) donde el comercio adquiere gran prosperidad,
nace la ejecución colectiva. Que como efecto de su dura aplicación, en
bastantes oportunidades producía la imposibilidad de recuperación por la fuga
u otras granjerías ocupadas por los deudores, genera la necesidad de crear
otro tipo de soluciones que permitieran el pago de obligaciones, naciendo así
la figura del concordato que permitía al deudor acordar con sus acreedores

23
La materia relacionada con los “convenios” está basada en el trabajo preparado por el Síndico PABLO CIFUENTES,
obtenidos de la página Web “Pablo Cifuentes y Asociados”.
24
Art.1247 C.C.: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor de los bienes que han heredado

181
una forma de pago que le permitiera seguir desarrollando su actividad
comercial, institución que posteriormente pasa a España.

Como se podrá apreciar, el bien jurídico protegido no es la protección del


deudor, sino, muy por el contrario, la de los acreedores, que ven en esta
institución la mejor opción, de recuperación de su activos.

Las Ordenanza de Bilbao de 1737.

Este cuerpo legal en su capítulo XVII denominado “De los atrasos y quiebras”
constituye el primer texto orgánico posterior a las Siete Partidas que trata el
tema del Convenio. De acuerdo a esas disposiciones sólo podía tener
tramitación si venía precedido de declaratoria de quiebra, e igual que la actual
legislación se hacía aplicable sólo a acreedores valistas que con mayorías
especiales sancionadas por el Prior o Cónsul podían ser aprobadas.

El convenio judicial preventivo no se encontraba reglamentado aunque


encontramos en estas ordenanzas los primeros elementos embrionarios de tal
institución, entre los cuales se destaca el derecho que los deudores atrasados
en el pago tenían para guardar su honor. Estos, si acreditaban recursos
suficientes para su solución y que el incumplimiento obedecía a algún
accidente, podían postergar sus obligaciones para no ser vejados con la
quiebra.

Código de Comercio de 1865.

Este código, inspirado en los principios liberales de la época y que en materia


jurídica son herencia de Andrés Bello. En esta materia se sigue la misma línea
de las legislaciones anteriores. La institución era conocida como una fórmula
para terminar de manera anticipada la quiebra, mediante prórrogas en los
pagos o remisión de parte de las deudas, bajo la tutela de un síndico privado
que actuaba son control de superintendencia alguna, o bien de comisiones de
acreedores constituyendo precisamente las libertades individuales el bien
jurídico protegido.

Ley de Quiebras N° 4.558 de 1931.

El abuso con que actuaron los síndicos, quienes carecían de supervigilancia


fiscal, determinaron la creación de la Sindicatura General de Quiebras, como
organismo auxiliar de los Tribunales de Justicia y cuyo objeto era administrar
las quiebras e informar los Convenios. Esta ley mantiene el convenio
simplemente judicial y elimina el convenio judicial preventivo, otorgando
únicamente al deudor calificado la posibilidad de proponer convenios
extrajudiciales.

En materia de concursos, el bien jurídico protegido es la confianza que el


estado, a través de la Sindicatura de Quiebras, es el ente que da fe que las
quiebras y convenios serán mejor administrados e informados.

182
Ley 18.175, de 1982.

Este texto, que modifica la Ley 4.558 no contiene disposiciones de fondo en


materia de convenios, sino que únicamente se limita a adecuar a la institución
de síndicos privados, las normas que hacían referencia a la labor de la
Sindicatura Nacional de Quiebras.

La ley 20.073 de 29 de noviembre de 2005.

Esta ley deroga los convenios extrajudiciales, instituye la figura de un


conciliador, que se denomina “experto facilitador”, incorpora el arbitraje para
dirimir conflictos que se producen entre las partes y, en ciertos casos, le da
competencia para conocer de la tramitación de las proposiciones y, en
general, regula las actuaciones de los síndicos y precisa los efectos de la
aprobación y rechazo de los convenios.

2.- NOCIÓN Y CLASES DE CONVENIO.-

El convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, sancionado por el


juez de la causa, mediante el cual se trata de evitar la declaración de quiebra
o ponerle término a una que ya ha sido declarada.

La idea de convenio no aparece definida en nuestra LQ, pero la noción


señalada se desprende del contenido e interpretación de algunas de las
disposiciones de este cuerpo legal, particularmente el Título XI, que trata de
ellos.

Según su objeto, el convenio puede celebrarse para evitar la declaración de


quiebra o bien para poner término a una quiebra ya declarada. En
consecuencia, de acuerdo a su objeto, el convenio puede ser preventivo o
solución.

Es convenio preventivo el que se acuerda con el propósito de evitar que se


declare en quiebra a un deudor. El convenio solución es el que se celebra
durante la tramitación de un juicio de quiebra y con el propósito de poner
término al estado creado mediante la resolución que la declara. Ambos
convenios, no puede celebrarse sin la intervención de la justicia.

3.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS.-

En principio, el convenio es una convención entre el deudor y sus acreedores.


Pero este acuerdo tiene de particular la circunstancia de que obliga no sólo a
los acreedores que lo han aprobado, sino también a los que han sido omitidos
o han votado en contra de su celebración.
Sabemos que, según el derecho civil, los contratos producen efectos relativos,
en orden a que sólo obligan a quienes han intervenido en su celebración; de
ahí que resulte forzado admitir una primera concepción destinada a explicar la
naturaleza jurídica de los convenios basada en la idea del contrato.

183
Sin embargo, teniendo en cuenta que en la base del convenio se encuentra un
acuerdo de voluntades destinado a solucionar obligaciones preexistentes y no
a crear nuevos vínculos obligacionales, podrá sostenerse, que tiene una
naturaleza convencional.

La doctrina contemporánea, atendiendo a la circunstancia de que el acuerdo


de voluntades entre el deudor y sus acreedores es sólo un elemento para que
se pronuncie la resolución judicial que lo aprueba y que le da vigencia, niega
la noción contractualista o convencionalista de la naturaleza jurídica del
convenio.

Esta doctrina, a nuestro juicio, es la que se puede sostener en el derecho


nacional, es decir, que no es un contrato o convención. Toda vez que,
existiendo el consentimiento de las mayorías calificadas por la ley, para ser
oponible a la totalidad de los acreedores quirografarios, requiere la sanción del
Estado a través de la resolución aprobatoria que dicta el tribunal. En todo
caso, el legislador en la última modificación se ocupó de precisar lo anterior, al
mutar la denominación de acciones resolutorias por declaración de
incumplimiento, en los casos que el deudor, cuyo convenio se encuentre
aprobado, se sustraiga de ejecutar las obligaciones a cuya necesidad se
encuentre en razón de éste.

En efecto, la resolución es una acción propia de los contratos y no de las


actuaciones judiciales, de modo tal que, esta nueva definición priva de
argumento, basado en texto legal, a quienes ven el convenio como un
contrato

En suma, los convenios son verdaderas tutelas jurídicas destinadas a evitar o


poner fin a una quiebra. Recordemos que en las tutelas existe organización de
elementos materiales y personales en función de un fin superior a todos ellos.
En los convenios existe la subordinación de los elementos materiales y
personales tras la consecución de un fin: evitar o alzar una quiebra ya
declarada.

Es característico en las instituciones que la voluntad no se genere por la suma


o adición de las voluntades individuales, sino a través del mecanismo de
quórum y mayoría, lo que explica fácilmente la circunstancia de que el
convenio tenga fuerza obligatoria aun respecto de quienes hayan votado en
contra de él. Por la misma razón, la concepción contractualista de la
naturaleza del convenio no resiste un análisis científico meditado. En los
contratos impera la unanimidad de pareceres, regla que no tiene aplicación en
los convenios judiciales destinados a evitar o alzar la quiebra.

CONTENIDO DE LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO

GENERALIDADES.

184
El contenido del convenio es la oferta a todos los acreedores que se cristaliza
en la fórmula propuesta, cuanto en las ritualidades por medio de las cuales se
expresa.

Así, tanto en el acuerdo extrajudicial, como en el convenio judicial preventivo,


la reprogramación universal pasa por la solución de las obligaciones en una
forma distinta a la pactada en la convención, y en el convenio solución por
una fórmula diferente a la esperada, del reparto probable producto de la
liquidación de bienes en la quiebra.

EL OBJETO DEL CONVENIO.

Esta materia está tratada en el artículo 1425 ( ex 178) e inciso segundo del
artículo 1434 (ex 187 de la ley).

El artículo 1425 indica que el convenio judicial preventivo puede versar sobre
cualquier objeto lícito y la disposición contenida en el inciso segundo del
artículo 1434 dispone que se aplicará al convenio simplemente judicial lo
dispuesto en el artículo 1425.

La disposición contenida en el artículo 1425 de la ley trata del objeto del


convenio señalando: “Las proposiciones de convenio pueden versar sobre
cualquier objeto lícito para evitar la declaración de la quiebra del deudor,
salvo sobre la alteración de la cuantía de los créditos fijada para determinar el
pasivo”.

La prohibición que establece la norma se refiere a que no puede ser materia a


tratar del convenio la alteración de la cuantía de los créditos fijada para
determinar el pasivo.

Lo anterior no es óbice para que en definitiva, si es aprobado el convenio, los


créditos no se alteren en su cuantía u oportunidad de pago, ya que es éste por
definición el objetivo final del mismo, sino que se refiere esta prohibición a
que no puede ser materia del convenio la alteración de los créditos con
anterioridad a la votación, con el objeto de que este pasivo alterado, sirva de
base de cálculo para determinar los montos requeridos para obtener las
mayorías y porcentajes que permitan su aprobación.

CLASIFICACIÓN DE LOS OBJETOS DEL CONVENIO.

a) Convenios de reprogramación de pasivos.

Estas proposiciones tienen como antecedente, la continuidad de la deudora en


la vida comercial en una dinámica reprogramación universal del pasivo,
basado en su cumplimiento.

En la mayoría de los casos, esta fórmula es presentada por los deudores que
teniendo patrimonio compuesto por activos en dinero o activos que pueden

185
ser convertidos en dinero en forma inmediata, tienen antecedentes que le
permiten concluir que no alcanzarán a cubrir sus obligaciones a la fecha de
sus vencimientos, y en consecuencia, atendida la particularidad de sus
negocios proponen una forma distinta para el pago de sus deudas, tales como,
prórrogas de plazo, condonación de intereses o remisión de parte de aquellas,
a fin de que los acreedores evalúen si esta forma de pago es o no beneficiosa
frente al producto que pueden obtener como efecto de la liquidación forzada o
declaratoria de quiebra.

b) Convenio de abandono.

En este tipo de convenio, el deudor propone a sus acreedores que el total o


parte de sus bienes sean puestos a disposición de los acreedores para que con
sus frutos y el producto de su liquidación, se paguen las obligaciones.
No debemos confundir el convenio de abandono total o parcial de bienes con
la “cesión de bienes” contemplada en los artículos 241 y siguientes de la ley
de quiebras, aplicables a los deudores calificados.

Como es lógico del abandono, que el deudor queda inhibido de la


administración de sus bienes, necesariamente el convenio deberá señalar una
persona o comisión encargada de la ejecución de los actos destinados a la
liquidación de los bienes y de distribuir su producto entre los acreedores, sin
perjuicio que, los acreedores preferentes mantienen su derecho de ejecución
individual cuando no hubieses intervenido con su voto en su proceso de
deliberación y acuerdo.

c) Convenios de objeto múltiple.

1. Proposiciones Sucesivas y Alternativas

Como se señaló, el art. 1425 (ex 178 de la ley) dispone que el convenio puede
versar sobre cualquier objeto lícito, disposición que hace que prime la
imaginación y la autonomía de voluntad en la propuesta de pago. Esta libertad
nos permite concluir que un convenio puede tener uno o múltiples objetos.

En el caso del “Acuerdo Extrajudicial” a que se refiere el artículo 1413 (ex


169), la formación del consentimiento se encuentra expresada por la
aceptación de los acreedores de cualquier propuesta lícita y con una mayor
amplitud por cuanto: (1) es un convenio dirigido a la totalidad de los
acreedores, sean preferentes o no y (2) no existe la obligación de respetar el
principio de igualdad de los acreedores, a diferencia de los convenios
judiciales, en que sí es una exigencia legal.

Tratándose de convenios judiciales, la proposición que contenga múltiples


objetos es improcedente, salvo que estos sean presentados en forma sucesiva
o en forma alternativa.
Las sucesivas son aquellas que contemplan proposiciones distintas a
cumplirse en etapas diferentes, como por ejemplo el abandono de bienes con
el objeto que con estos se continúe el giro de una obra y una vez beneficiada

186
la masa con el resultado de la operación, sean enajenados los bienes para que
con su producto se concluye el pago de los acreedores.

2. Estipulaciones alternativas.

Las proposiciones alternativas están expresamente permitidas por la ley.

La regla general es que en el convenio los acreedores tengan tratamiento


igualitario, de hecho así lo dice el inciso segundo del artículo 1425 (ex 178):
“El convenio será uno mismo para todos los acreedores, salvo que medie
acuerdo unánime en contrario”, pero continua señalando “…en conformidad a
lo dispuesto en el inciso siguiente”, vale decir, sin perjuicio de lo señalado en
el inciso tercero, que dispone “El convenio podrá contener una proposición
principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo
caso estos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de diez días
contados desde la fecha de la junta que lo acuerde”.

Esta norma permite que el convenio se cumpla según las opciones que cada
acreedor escoja, siempre y cuando las formuladas no sean incompatibles a tal
punto que la ejecución de alguna de ellas impida la concreción de la otra,
como a vía de ejemplo extremo, que una proponga el abandono de bienes y la
otra, reprogramación de pasivos.

3. Otras estipulaciones accidentales del convenio.

Las principales cláusulas accidentales de mayor ocurrencia que se incluyen en


las proposiciones de convenios son las condicionales, las de garantía y las de
arbitraje.

Cláusulas Condicionales:

Como lo dispone el artículo 1473 del Código Civil: “Es obligación condicional la
que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no”.

Por su parte el artículo 1479 del mismo Código dispone: “que la condición se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

A los convenios pueden integrarse cláusulas condicionales, sean suspensivas o


resolutorias, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que
la condición no sea meramente potestativa, esto es, aquella que hace
depender el nacimiento o extinción de los derechos que tengan los acreedores
a la mera voluntad del deudor, ya que la cláusula que la contenga está viciada
de nulidad en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.478 del C.C.; b) que
sea física y moralmente posible (art.1475 C.C.); y c) que sea inteligible, por
cuanto las condiciones resolutorias o suspensivas cuyo sentido y modo de
cumplir no tengan esta característica, de conformidad al artículo 1475 del
C.C., se miran como imposibles.

187
Ejemplo: el aumento de capital que requiere una empresa para la realización
de los negocios de la proponente, puede estar condicionada al hecho de
aprobarse el convenio; lo mismo ocurre en materia de otros aportes
efectuados por terceros tales como comodatos gratuitos, autorización para
utilizar marcas y en general cualquier aporte o facilidad que se otorga una vez
ejecutoriada la resolución que tiene por aprobado el Convenio.

Estas cláusulas se ocupan cuando personas distintas al deudor manifiestan su


claro interés en el negocio de la proponente y están dispuestas a integrarse a
él, en la medida que sea aceptada la renegociación.

Cláusulas de Garantía.

Ellas se pueden condicionar a la aprobación del convenio. Tales garantías


pueden ser personales o reales, y en el último de los casos, pueden afectar a
bienes de terceros, como de la propia deudora.

El artículo 1439 (ex 192) expresa que en el convenio podrá estipularse la


constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
del deudor. Estas garantías pueden establecerse en el mismo convenio o en
instrumento separado.

Cláusulas Arbítrales.

El inciso cuarto del artículo 1425 (ex 178), incorpora la posibilidad de someter
a compromiso “las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor
y uno o más acreedores o entre éstos, con motivo del convenio y en especial
de su aplicación, interpretación, cumplimiento, nulidad o declaración de
incumplimiento pueda o deba ser sometida al conocimiento o resolución de un
juez árbitro, como asimismo establecer la naturaleza del arbitraje y cualquier
otra materia sobre el mismo”.

Novena Parte

188
DE LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES Y DE LOS CONVENIOS
JUDICIALES

GENERALIDADES

Como ya se señaló, la ley contempla dos tipos de convenios judiciales, el


Convenio Judicial Preventivo y el Convenio Simplemente Judicial o solución.

El convenio judicial preventivo es el que se propone con anterioridad a la


declaración de quiebra con el objeto de evitar su declaración. El convenio
simplemente judicial o solución es el que se aprueba durante el estado de
quiebra y con la mira de poner término a dicha situación.

Dentro del Convenio Judicial Preventivo, encontramos varias modalidades que


para efectos pedagógicos clasificaremos en a) convenio judicial preventivo
propiamente tal; b) convenio apoyado; convenio simplificado; c)
procedimiento del experto facilitador; y d) convenio obligado.

Sección Primera
DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

I.- DEFINICION.-

El artículo 1415 (ex 71) expresa: “El convenio judicial preventivo es aquél
que el deudor propone, con anterioridad a la declaración de quiebra y en
conformidad a las disposiciones de este párrafo. Comprende todas sus
obligaciones existentes a la fecha de las resoluciones a que se refieren las
letras a) y b) del artículo 1447, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo las
que la ley expresamente exceptúe”.

Esta definición es incompleta y equívoca.

Es incompleta porque no expresa, ni siquiera en forma somera, los requisitos,


elementos y efectos de éste, limitándose únicamente a señalar la fecha de las
obligaciones que comprende (hasta el día de la resolución que lo tiene por
presentado).

Es equívoca por cuanto si bien nos señala la oportunidad de su formulación, la


expresa como si ésta constituyera la antesala de la declaración de la quiebra,
asociando el convenio judicial preventivo, a un estado de insolvencia del
deudor, lo que no necesariamente es efectivo; de hecho, en la minuta que
debe confeccionar aquel solo ha de señalar las causas explicativas del mal
estado de sus negocios y no de su insolvencia.

II.- TRIBUNAL COMPETENTE.-

189
En conformidad al artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales: “Será juez
competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre
deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su
domicilio”.

En este mismo sentido, el artículo 1417 (ex 173) dispone que las
proposiciones de convenio judicial preventivo que haga el deudor se
presentarán ante el tribunal que sería competente para declarar la quiebra,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 180 (El artículo 180 se refiere al
tribunal arbitral a que nos referiremos más adelante).

n consecuencia, para definir la competencia del tribunal llamado a conocer de


las proposiciones de convenio judicial preventivo, la ley ha sido clara y
precisa, en términos que ésta sólo se fija por el domicilio del deudor.

Para la determinación del domicilio del deudor, se estará a las disposiciones


contenidas en los artículos 59 y siguientes del Código Civil.

Finalmente, debemos consignar que, existiendo múltiples Tribunales de Justicia


en el domicilio del deudor, el Tribunal competente para el conocimiento de la
quiebra o el convenio será aquel determinado por el turno o la distribución de
causas por la Secretaría de la Corte de Apelaciones, según proceda.

III.- TRIBUNALES ARBITRALES.-

La ley contempla que en ciertos casos calificados o acordados por los


acreedores y el deudor, puedan estos tribunales abocarse al conocimiento de
las proporciones. Más adelante ahondaremos en esta materia.

IV.- CONTENIDOS DE LA PROPOSICIÓN.

Sin perjuicio de lo ya señalado en la sección anterior, aún cuando no se señale


en la ley, es conveniente que en la proposición se haga una somera relación
del desarrollo de la actividad y tratándose de personas jurídicas, deberá
indicarse su constitución, inscripciones, publicaciones y demás modificaciones
si las hubiere.

En forma posterior a esta reseña, deberá indicarse cuál es el objeto u objetos


del convenio, en los términos descritos en la sección anterior “De las
proposiciones de convenio”, cuestión esencial de la presentación, ya que ésta
es precisamente la causa de pedir de la actuación judicial.

Además, en conformidad al artículo 173, deberá contener el domicilio en Chile


de los tres mayores acreedores a fin de que éstos designen la persona que
ocupará el cargo de síndico.

Definido el texto de la renegociación formulada a los acreedores valistas,


deberán acompañarse los antecedentes señalados en el artículo 1286 (ex 42),
es decir:

190
1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del
lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que
los afecten;

2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de


la quiebra. Esto es necesario para evitar confusiones, debe señalar cuáles
activos o bienes son inembargables o son de propiedad de terceros.

3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes;

4. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los


acreedores y de la naturaleza de los respectivos títulos. Esta exigencia no sólo
permite ilustrar a los acreedores sobre la real situación económica del
peticionario, sino también al síndico interventor, toda vez que esta
información servirá pata tenerla como antecedente a la hora de confeccionar
la nómina que contiene los acreedores con derecho a voto.

Es necesario señalar que aun cuando el convenio es propuesto a los


acreedores comunes o los que, por votar en él se integran a tal categoría, el
listado de acreedores debe señalar también a los preferentes ya que éste
incluye toda la universalidad pasiva.

Asimismo, es preciso advertir que la falsedad o exageración de los créditos, es


causal de impugnación del convenio (art. 1443 N° 2 y 5 ex 196), y en caso que
éste no prospere y por consecuencia se declare la quiebra, corresponde a una
conducta que en conformidad al número 4 del artículo 1466 (ex 219), la
presume culpable.

5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus
negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas
contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año.

Por último, debemos señalar que la redacción de esta memoria debe ser veraz
y comprensible, porque ella no sólo servirá para ilustrar a los acreedores, sino
eventualmente a la justicia criminal, toda vez que, como se dijo, el rechazo del
convenio produce como consecuencia la declaratoria de quiebra del
proponente y, en tal caso, sus dichos podrán ser evaluados en el
procedimiento de calificación ya que ésta y los documentos que dan cuenta de
la administración comercial, financiera y contable servirán de base para
establecer las presunciones de culpa o fraude contenidas en los artículos1466
y 1467 (ex 219 y 220), o bien, si aquélla es fortuita.
V.- EFECTO DE LA PROPOSICION DE CONVENIO.

La regla general es que la mera presentación de proposición de convenio, no


se suspenden las ejecuciones ni la declaración de quiebra. En efecto el
artículo 1421 (ex 177), en su inciso primero dispone: “La tramitación de esta
clase de convenio no embarazará el ejercicio de ninguna de las acciones que
procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, no
obstará a la realización de los bienes”.

191
Sin perjuicio de lo anterior, y como se estudiará más adelante, los artículos
1422; 1423 y 1424 (ex 177 bis; 177 ter y 177 quáter) constituyen una
excepción a esta regla general.

El convenio solo afecta a los acreedores valistas y a aquellos que


pierden su preferencia en razón del otorgamiento del voto favorable
al mismo, por lo que el deudor antes de encontrarse en condiciones
de ofrecer la renegociación a sus acreedores comunes, deberá tener
ordenado y planificado el servicio de la deuda preferente.

VI.- PROCEDIMIENTO.

La proposición de convenio judicial preventivo deberá presentarse ante el


Tribunal competente, esto es ante el mismo que puede conocer de la
declaratoria de quiebra. A la presentación deberá acompañarse la
documentación indicada en el ex art.42 “en duplicado” a fin que una quede en
custodia del Tribunal y, la otra, se ponga a disposición del síndico designado.

Una vez cotejados los documentos por el Tribunal éste dictará la


correspondiente resolución que dispondrá, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 1418 (ex 174) lo siguiente:

Menciones de la resolución que tiene por presentado el convenio judicial preventivo.

1.a) Nombramiento del síndico.

Este nombramiento lo practica el tribunal, en conformidad a la proposición de


síndico en la forma señalada en el artículo 1417 (ex 73). En efecto, el inciso
primero del artículo 174 dispone: “El tribunal designará al síndico titular y al
suplente nominado en la forma establecida en el artículo anterior…”, debiendo
el tribunal en conformidad al mismo artículo proceder en la siguiente forma:

a) El secretario del tribunal cuidará que se notifique a la brevedad al principal


acreedor, para que éste por escrito indique al tribunal el nombre del síndico
titular y suplente dentro del plazo de 5 días de notificado.

b) Si este acreedor no hiciere lo señalado en el punto precedente, el secretario


del tribunal ordenará la notificación para el mismo efecto, al acreedor
residente en Chile que aparezca con el segundo mayor crédito.

c) En caso que lo señalado fuere imposible de aplicar, se designará al síndico


por sorteo.

1.b) Requisitos del síndico.

El síndico debe ser competente, esto es, debe tener jurisdicción para
desempeñar el cargo en la región donde se encuentra ubicado el tribunal que
conoce de la presentación o estar domiciliado en aquella. Además, el síndico
no debe estar afecto a las inhabilidades señaladas en el artículo 1268 (ex 24).

192
2) Labores del síndico.

El N° 2 del inciso tercero del artículo 1418 (ex 174), menciona con precisión
las funciones que le corresponde cumplir al síndico desde el momento que
empieza a desempeñar su cargo, esto es:

a) Que dentro del plazo de 20 días contados desde la publicación de la


resolución en el Diario Oficial de las proposiciones del Convenio, debe evacuar
al tribunal, informe sobre la viabilidad del convenio de acuerdo a las
proposiciones presentadas por el deudor, informe que debe estar a disposición
de los acreedores en cuaderno de la tramitación de este concurso.

b) La apreciación de si el convenio resultará más conveniente para los


acreedores que la quiebra del deudor;

c) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor


valista en la quiebra, para los efectos del artículo 1437 inciso segundo (ex
190). Esta disposición se refiere al quórum para aprobar el convenio;

d) La confección de una nómina de acreedores con derecho a concurrir y a


votar en la Junta.

e) Determina el pasivo concursado. De acuerdo al artículo 1426 (ex 179), el


síndico presentará una nómina de acreedores con derecho a voto con diez
días de anticipación a la fecha fijada para la celebración de la Junta. El síndico
tomará como base para confeccionar esta nómina, los créditos que encuentre
justificados, teniendo como antecedente la información contable del deudor y
los títulos justificativos de los créditos que se presenten a verificación.

f) Debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1426


(ex 179), esto es, que “en el cuarto día hábil, que no sea sábado,
inmediatamente anterior para la celebración de la Junta, se efectúe la
audiencia verbal a que se refieren los incisos segundo y tercero del artículo
1346. En esta audiencia el síndico informará por escrito acerca de la
verosimilitud de la existencia y monto de los créditos verificados.

3) Cuenta final de administración.

El síndico informante deberá presentar una cuenta final de su intervención


dentro del plazo de 30 días contado desde que el convenio entró en vigencia.

VII.- VERIFICACION DE CREDITOS.

El N°3 del artículo 1418 (ex 174) dispone: “Que todos los acreedores sin
excepción alguna se presenten y verifiquen sus créditos con los documentos
justificativos que corresponda, bajo apercibimiento de proseguirse la
tramitación sin volver a notificar a ningún ausente, sin perjuicio del derecho a
voto que les corresponda conforme al artículo 1426. Estos créditos podrán ser

193
verificados hasta el día fijado para la celebración de la junta en conformidad al
número siguiente, y podrán ser impugnados por el deudor y por cualquier
acreedor hasta el último día del plazo que el inciso primero del artículo 1444,
señala para impugnar el convenio. Aquellos créditos no impugnados se
tendrán por reconocidos”.

VIII.- DETERMINACION DEL PASIVO CON DERECHO A CONCURRIR Y A VOTAR EN LA


JUNTA.

En conformidad a la disposición contenida en el artículo 179, tienen derecho a


voto los acreedores que aparezcan en la nómina que el síndico presenta para
tales efectos. Ahora bien, ¿cómo se determinan los acreedores incluidos en la
nómina?

El inciso primero del artículo 1426 (ex 179) dispone: “El síndico o el
interventor, en el caso del inciso segundo del artículo 1423 (ex 177 ter),
presentará una nómina de acreedores con derecho a voto y sus respectivos
créditos con 10 días de anticipación a la fecha señalada

Hay que tener presente que, de acuerdo al inciso final del mismo artículo, en
esta nómina no se incluirán los acreedores referidos en el inciso primero del
artículo 1437 (ex 190), esto es:

a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de


sus representantes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1440; salvo que
estos voten en contra, caso en el cual deben ser incluidos;

b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se


refiere el artículo 100 de la Ley 18.045, de Mercado de Valores (personas
relacionadas); y

c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente


del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular

IX.- CITACION A JUNTA DE ACREEDORES

El N° 4 del artículo 174 dispone: “Que los acreedores concurran a una junta,
que no podrá tener lugar antes de vencer los 30 días siguientes a esta
resolución, para deliberar sobre las proposiciones de convenio”.

La resolución que tiene por presentado el convenio debe señalar el día, hora y
lugar donde se celebrará la junta de acreedores llamada a deliberar y
pronunciarse sobre el convenio, citación que debe decretarse por una fecha
posterior al trigésimo día hábil contado desde la notificación por aviso de esta
mediante publicación en el Diario Oficial, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 1419 (ex 175).

194
X.-NOTIFICACION AL SINDICO Y A LOS TRES PRINCIPALES ACREEDORES.

El N° 5 del artículo 1419 señala: “Que se notifique personalmente esta


resolución al síndico titular y suplente, para los efectos de lo dispuesto en el
artículo 1270 (juramente para aceptar el cargo), y por cédula a los tres
mayores acreedores a que se refiere el inciso primero anterior”.

“Los demás acreedores serán notificados en conformidad al artículo siguiente;


esto es, por aviso.

Los acreedores a que se refiere el artículo anterior son los siguientes: los tres
mayores acreedores, excluidos aquellos a que se refieren las letras a), b) y c)
del artículo 1437 (cónyuge, ascendientes y descendientes, hermanos,
personas relacionadas).

XI.- CITACION A COMPARENDO PARA FIJAR LOS HONORARIOS DEL SINDICO.

Según el N° 6 del artículo 1418, dentro de tercero día de efectuada la última


notificación a las personas señaladas en el inciso primero del número
precedente, el síndico titular, los tres mayores acreedores a que se refiere el
número anterior y el deudor, asistan a una audiencia, que se efectuará con los
que concurran, para pronunciarse sobre la proposición de honorarios del
síndico que el deudor ha debido hacer en las proposiciones de convenio. Si no
se produjere acuerdo sobre el monto de los honorarios y forma de pago o no
asistiere ninguno de los citados, se fijarán por el juez sin ulterior recurso.

XII.- PLAZO PARA EFECTUAR LA NOTIFICACION.

En conformidad con el artículo 1419: “La proposición de convenio deberá ser


notificada por el deudor a sus acreedores por medio de un aviso en el Diario
Oficial, que deberá contener un extracto de la proposición y copia íntegra de
la resolución a que se refiere el artículo anterior. Esta notificación deberá
hacerse dentro del plazo de 8 días contado desde la fecha de la resolución.

La proposición de convenio se tendrá por no presentada si no se efectúa la


notificación dentro del plazo indicado, salvo impedimento justificado,
calificado por el tribunal”.

XIII.- RETIRO DEL ONVENIO.

En conformidad con el artículo 1420, una vez notificada la proposición de


convenio, ésta no podrá ser retirada por el proponente, por lo que el tribunal
deberá desechar de plano tal petición.

Esta disposición, tiene como propósito que este expediente no sea utilizado
para sucesivamente distraer a los acreedores con manifestaciones que no
tienen seriedad alguna.

195
XIV.- PLAZO DE SUSPENSION DE PAGOS.

Aún cuando no es requisito de la ley la que el deudor haya cesado en el pago


de sus obligaciones para proponer convenio, en la mayoría de los casos esta
formulación viene antecedida de incumplimientos de esa naturaleza.

De allí que la parte final del artículo 1420 disponga: “Se entiende que el
deudor comprendido en el artículo 1285 (deudor calificado) ha dado
cumplimiento a la obligación que establece dicha disposición, si las
proposiciones han sido presentadas dentro del plazo señalado en ella, siempre
que sean notificadas en el plazo a que se refiere el inciso primero del artículo
1419”.

En conclusión, para los efectos señalados el legislador hace equivalente la


petición de quiebra a la proposición de convenio.

XV.- EFECTOS EN CUANTO A LAS ACCIONES DEDUCIDAS POR LOS ACREEDORES.

Están señaladas en la primera parte del inciso primero del artículo 1421 que
dispone: “La tramitación de esta clase de convenio no embarazará el ejercicio
de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspenderá
los juicios pendientes, ni obstará a la realización de los bienes”.

Este efecto, que es la regla general, tiene excepciones contenidas en los


artículos 1422, 1423 y 1424 (ex 177 bis, 177 ter y 177 quáter), que serán
estudiados más adelante.

XVI.- EFECTOS RELACIONADOS CON LA INTERRUPCION CIVIL DE ACCIONES DE


INOPONIBILIDAD.

La tramitación del convenio suspende el plazo de prescripción de las acciones


revocatorias, cuyo plazo como sabemos, es de dos años.

Sección Segunda

LOS CONVENIOS APOYADOS.

Generalidades.

Dentro de las normas sobre el convenio judicial preventivo, encontramos el


denominado “convenio apoyado”, que se encuentra reglamentado en el
artículo 1422 (ex 177 bis) tiene por fundamento amparar al deudor que
efectúa proposiciones que en principio cuenten con mayoría de acreedores, de

196
modo tal que, cumplidos los demás requisitos señalados en dicha norma, se
produce el efecto de la suspensión de las ejecuciones en el lapso de 90 días,
contados desde la notificación por avisos de las proposiciones con su
correspondiente apoyo, plazo que el legislador ha considerado como suficiente
para obtener el acuerdo del convenio.

El inciso primero del artículo 1422 expresa: “No obstante lo dispuesto en el


artículo anterior, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere
presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del
50% del total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse
en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en
los juicios de arrendamiento, durante los 90 días siguientes a la notificación
por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para
deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los
procedimientos judiciales y no correrán los plazos de prescripción extintiva”.

Requisitos.

Para que la proposición producta efecto, se deberá cumplir con los siguientes
requisitos:

a) Que la presentación cuente con el apoyo de dos o más acreedores que


representen más del 50% del total del pasivo;

b) Que la base de cálculo de esa mayoría esté constituida por todos los
acreedores, preferentes y valistas, salvo las excepciones especialmente
señaladas por la ley;

c) Que ese apoyo sea calificado. Tomando como base el listado de


acreedores que presenta el proponente, más los documentos suscritos
por los acreedores que apoyan el convenio, serán certificados por un
auditor externo inscrito en la Superintendencia de Valores y Seguros.
d) La resolución que tiene por apoyado el convenio debe ser notificada
conjuntamente con la que lo tiene presentado por aviso en el Diario
Oficial. En el aviso que se publique deberá expresarse si se ha reunido la
mayoría que exige la ley.

Efectos.

a) Suspensión de los procedimientos.- A contar de la notificación por


aviso no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra
juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los
juicios de arrendamiento, durante 90 días siguientes a la notificación por
aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta
para deliberar sobre dicha proposición. Durante este periodo, se
suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los
plazos de prescripción extintiva. El plazo es de días hábiles.

197
b) Se exceptúa el procedimiento de realización forzada de obligaciones
laborales que gocen del privilegio de primera clase (N° 5 y 8 del artículo
2472 del C.C.)

c) Los acreedores privilegiados e hipotecarios no perderán sus


preferencias, y podrán impetrar las medidas conservativas que
procedan.

d) Enajenación de bienes.- Durante el período de suspensión, el deudor no


podrá enajenar ni gravar sus bienes, salvo podrá vender aquellos
expuestos a próximo deterioro o desvalorización inminente o los que
exijan una conservación dispendiosa o aquellos estrictamente
necesarios para el desenvolvimiento de su actividad.

e) Plazo fatal e improrrogable.- El plazo de 90 días es fatal e improrrogable,


y de vencer sin que no estuviere acordado el convenio, producirá la
quiebra del deudor, la que podrá ser declarada de oficio por el Tribunal
que la conoce.

Sección Tercera

EL CONVENIO SIMPLIFICADO.

Generalidades.

Esta forma de presentación constituye una variante de lo dispuesto en el


artículo 1422 (ex 177 bis), que permite, existiendo una mayoría superior de
apoyo al convenio, sea éste resuelto en forma más expedita.

Esta modalidad está señalada en el artículo 1424 (ex 177 quáter) que dispone:
“Si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el
apoyo de dos o más acreedores que representen más del 66% del total del
pasivo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1422, con las siguientes
modificaciones:

1. El juez citará a una junta que se deberá realizar a más tardar a los
30 días contados desde la notificación por aviso de la resolución
respectiva;
2. El síndico nombrado en conformidad al artículo 1417 no tendrá la
función de informar señalada en el N° 2 del artículo 1418;
3. La suspensión se mantendrá hasta el día fijado para dicha junta,
en la que se deberá acordar o rechazar el convenio
en conformidad a las disposiciones de este Título”.

Requisitos.

198
Debe presentarse apoyado por dos o más acreedores que representen una
mayoría que represente más del 66% del total del pasivo. Este porcentaje
debe ser certificado por un auditor externo independiente inscrito en el
registro que lleva la SVS, y para la base de cálculo y de la mayoría se
excluirán: a) las personas relacionadas (art. 100 Ley 18045) y b) el titular de
una EIRL.

Asimismo, el aviso en que se publique la notificación de la resolución que


tiene por formulado el convenio deberá señalar en forma expresa si se ha
reunido la aludida mayoría.

Procedimiento.

Se aplica el mismo procedimiento señalado para la tramitación de los


convenios, con la excepción que el síndico no tendrá la función de informar
señalada en el N° 2 del artículo 1418, esto es, se excluye de su labor:

a) la calificación fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser


cumplida, habida consideración de las condiciones del deudor;

b) la apreciación de si el convenio resultará más conveniente para los


acreedores que la quiebra del deudor; y

c) el monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor


valista en la quiebra, para los efectos del artículo 1437 inciso segundo (ex
190)

Por otra parte el N° 1 de la disposición en estudio señala que el juez citará a


junta de acreedores a más tardar a los 30 días contados desde la fecha de la
notificación por aviso de la resolución que tiene por propuesto el convenio
judicial preventivo.

Plazo de suspensión.

De conformidad con el artículo 1422, norma supletoria del artículo 1424, no


podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios
ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de
arrendamiento, durante los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la
resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre
dicha proposición. Durante este período se suspenderán los procedimientos
judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva.

El N° 3° del artículo 1424 señala una excepción a esta regla general cual es,
que “la suspensión se mantendrá hasta el día fijado para dicha junta, en la
que deberá acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones
de este título”.

Si tenemos en consideración que el plazo de suspensión dura hasta la fecha


de la junta llamada a deliberar sobre las proposiciones de convenio, podemos

199
apreciar que el plazo de 30 días es más desventajoso que el plazo de 90 días
señalado en el artículo 1422.

Sección Cuarta

EL PROCEDIMIENTO DEL EXPERTO FACILITADOR.

1. Definición.

El experto facilitador es una persona natural, que nombrada por la junta de


acreedores citada al efecto, a solicitud del deudor, tiene por misión definir cual
es la alternativa más viable para los acreedores de recuperar en la mejor
forma sus créditos, de modo tal que tiene la responsabilidad de informar,
evaluar y proponer al tribunal la quiebra del deudor, o a los acreedores un
convenio en la forma y con el procedimiento señalado en la ley.

De la definición transcrita nos encontramos con un deudor que no propone


convenio ni quiebra, sino que opta por la fórmula de entregar la decisión para
que un tercero nombrado por la junta de acreedores decida por la alternativa
más viable.

2. Quiénes pueden ser expertos facilitadotes.

En conformidad con el artículo 1423 (ex 177 ter) podrá ser experto facilitador
toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes. Los síndicos de
la nómina nacional podrán ser designados como expertos facilitadotes, pero
en caso de quiebra del deudor no podrán ser nombrados como síndico en esa
quiebra.

3. Forma de nombramiento.

El inciso primero del artículo 1423 dispone que el deudor podrá solicitar al
tribunal que sea competente para conocer la quiebra, esto es, el señalado en
el artículo 154 del C.O.T. que dice: “Será juez competente en materia de
quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del
lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio”.

En caso de que el proponente sea una sociedad anónima abierto supervigilada


por la SVS, a excepción de las compañías de seguros, será competente un juez
árbitro nombrado por el Presidente de la Corte de Apelaciones del domicilio
del deudor elegido de una lista confeccionada por la Superintendencia de
Quiebras.

El deudor deberá solicitar en forma expresa que opta por el procedimiento


señalado en el artículo 1423. Además deberá acompañar a su solicitud todos
los antecedentes señalados en el artículo 1286 (ex 42), y deberá solicitar se

200
cite a junta de acreedores, la que, de acuerdo a la disposición citada tendrá
lugar dentro de 10 días contados desde la notificación por aviso de la
resolución recaída en la solicitud.

Esta junta es la llamada a designar la persona del experto facilitador. El


experto facilitador estará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de
Quiebras.

La designación del experto facilitador se hará con el voto de uno o más de los
acreedores, que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a
voto, en caso contrario, se considerará fracasada la gestión.

4. Plazo para la convocatoria.

El plazo de 10 días señalado precedentemente no se suspenderá durante el


feriado judicial, por lo que es aconsejable solicitar ña correspondiente
habilitación de feriado para evitar situaciones de hecho que puedan acarrear
nulidades procesales.

5. Plazo para la notificación.

Si la solicitud del deudor al tribunal ha sido presentada dentro del plazo del
artículo 1285 (ex 41 se refiere al deudor calificado que debe solicitar su
quiebra dentro del plazo de 15 días de haber cesado en el pago de una
obligación mercantil) la notificación deberá hacerse dentro del plazo de 8 días
contado desde la fecha de la resolución. Si la notificación es oportuna se
entenderá que el deudor calificado ha dado cumplimiento a la obligación que
establece el artículo 1285.

5. El interventor.

El tribunal al dictar la resolución que cita a junta de acreedores para la


designación del experto facilitador nombrará un interventor, quien de forma
inmediata deberá velar por:

a) Que el deudor no grave ni enajene sus bienes, salvo aquellos que estén
expuestos a un próximo deterioro o una desvalorización inminente, que exijan
una conservación dispendiosa o que resulten estrictamente indispensables
para el normal desenvolvimiento de su actividad, contando siempre con la
autorización del tribunal.

b) Ejercer las funciones que le corresponden al síndico en conformidad a lo


dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 1346 (ex 102).

De acuerdo con el artículo 1423 y 1426 el interventor cesa en la función de


control de la gestión: a) el día de la junta cuando ésta no designe un experto
facilitador; b) el día que asuma el experto facilitador designado.

201
5. Atribuciones y deberes del experto facilitador.

El experto facilitador tiene el encargo hecho primero por el deudor y


posteriormente por la junta de acreedores de evaluar que es más ventajoso
para los acreedores, la quiebra o un convenio que al efecto propondría con un
ámbito de facultades mayores en cuanto a su poder negociador que le dará
mayor confianza que le tengan quienes intervienen en este proceso. Para
cumplir este cometido será de utilidad que se tenga a la vista tanto esa
facilidad como los conocimientos técnicos relacionados con el rubro de la
empresa en convenio, como su experiencia en materia concursal.

Según lo dispone el inciso tercero del artículo 1423 el experto facilitador,


dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración de la
junta de acreedores, deberá evaluar la situación legal, contable, económica y
financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más
ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar al tribunal
que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declarar sin más trámite.
Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo
señalado el juez dictará de oficio la sentencia de quiebra del deudor.

Si el experto facilitador formula una proposición de convenio, ésta deberá ser


notificada a los acreedores por medio de aviso en el Diario Oficial.

Los honorarios del experto facilitador serán de cargo del deudor, con quien
deberá pactarlos. En caso de desacuerdo serán fijados por el juez.

Sección Quinta

LOS CONVENIOS OBLIGADOS.

Las actuales normas sobre quiebras otorgan el derecho al acreedor de un


deudor o la sucesión de éste, bajo los supuesto señalados en el inciso primero
del artículo 1417 (ex 173), para que conmine a su deudor a presentar
convenio judicial preventivo o acogerse a lo dispuesto en el artículo 1423 (ex
177 ter) dentro del plazo señalado en la referida disposición.

De esta forma, dados los requisitos legales el deudor se encontrará en la


necesidad jurídica de proponerlo, con las consecuencias que tal hecho trae
aparejado, esto es la declaración de su quiebra, en caso de su rechazo.

Tal derecho está señalado en el artículo 1416 (ex 172) al señalar: “Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el acreedor que se encuentre
en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 1287, podrá
solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del
deudor, formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del
plazo de 30 días contado desde la notificación efectuada en la forma prevista

202
en el inciso final del artículo 1289. La no presentación del convenio dentro del
plazo indicado, acarreará, necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal
la declarará de oficio.

De la disposición transcrita podemos observar lo siguiente:

Sujeto activo y pasivo.

Este derecho lo puede impetrar el acreedor, sujeto activo, que se encuentra


en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 1287, esto
es, de acuerdo a la norma referida., respecto de las personas que se
encuentren en la situación descrita, quienes son los sujetos pasivos:

1. Cuando el deudor calificado cese en el pago de una obligación mercantil


con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;

2. Cuando el deudor contra el cual existan tres o más títulos ejecutivos y


vencido, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo
menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los
cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para
responder a la prestación que adeude y las costas.

Esta acción también puede dirigirse en contra de la sucesión del deudor.

Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1294, la sucesión del


deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de
cualquier acreedor.

Tribunal competente

En conformidad al artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales: “Será juez


competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre
deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su
domicilio”.

Forma de notificación

La solicitud se notificará al deudor personalmente o en la forma previsto en el


artículo 44 del C.P.C., aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio
(art.1289).

Alternativas del deudor

El deudor notificado de esta solicitud podrá:

1) No presentar convenio.- Si el deudor no formula el convenio dentro del


plazo de 30 días, el tribunal declarará la quiebra del deudor;

203
2) Presentar convenio judicial preventivo.- En este caso se aplicará lo
señalado para este tipo de proposiciones las disposiciones relativas al
convenio judicial preventivo propiamente tal.

3) Acogerse a lo dispuesto en el artículo 1423 (ex 177 ter). En este


caso, el deudor podrá dentro de los 5 días contados desde la notificación de la
solicitud, manifestar que se acoge irrevocablemente a esta norma, y el juez
citará a la junta de acreedores a que se refiere dicha disposición.

4) Solicitar la reposición de la resolución que lo obliga a presentar


convenio.- Según el artículo 1416 (ex 172) contra la resolución que ordene al
deudor presentar un convenio, sólo podrá entablarse recurso de reposición; y
contra la que resuelva la reposición no procederá recurso alguno. En este caso
el plazo de 30 días se reduce a 20 días contado desde la resolución que falle la
reposición.

El tribunal, como es lógico podrá acoger o rechazar la reposición. Si la acoge,


concluye el procedimiento, pero si la rechaza, el deudor se verá obligado a
presentar proposiciones de convenio.

En este caso se suspende la obligación de presentar convenio mientras se


encuentre pendiente el fallo del recurso, pero si este es desechado el plazo
inicial de 30 días se reduce a 20 días.

Si el tribunal desecha la solicitud del acreedor, éste podrá pedir la quiebra;


pero si la petición de quiebra se basa en la misma causal invocada y en
idéntico fundamento de hecho, deberá solicitarla ante el tribunal que
desestimó la solicitud se notificará al deudor personalmente o en la forma.

Finalmente digamos que según lo dispone el inciso 4° del artículo 1416, una
vez notificada su solicitud, el acreedor no podrá retirarla o desistirse de ella.
Tampoco podrá ser objeto de transacción de ninguna clase. El pago hecho al
acreedor solicitante después de presentada su petición será nulo de pleno
derecho.

Esta disposición es más estricta que la contenida en el artículo 1289, en que


se permite el pago de la obligación como excepción, y no está prohibido el
desistimiento o retiro de la demanda, aun cuando esté notificada.

Sección Sexta

LOS TRIBUNALES ARBITRALES EN MATERIA DE CONVENIOS.

Introducción.

Una de las nuevas materias que introdujo la Ley 20.073, es la participación de


jueces árbitros tanto para dirimir las controversias que se susciten con ocasión
del cumplimiento del convenio, como para el conocimiento y tramitación de
los mismos.

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Arbitrajes forzosos y voluntarios.

La ley contempla arbitraje forzoso para el conocimiento de las proposiciones


de ciertas instituciones, no obstante que, de ser apoyadas por la mayoría que
indica la ley, el conocimiento de esta materia puede sujetarse a compromiso
en todos los demás casos.

a) Arbitrajes forzosos.

El inciso primero del artículo 1427 (ex 180) dispone: “Las proposiciones de
convenio judicial preventivo de las sociedades sujetas a fiscalización por la
Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de
seguros, deberán ser presentadas ante el tribunal arbitral designado en
conformidad a los artículos siguientes”.

Esta disposición es imperativa, esto es, los convenios de las instituciones allí
señaladas solo pueden ser conocidos por el tribunal arbitral y no por los
tribunales ordinarios de justicia, aún cuando las partes acordaren una forma
diferente.

b) Arbitrajes voluntarios.

Esta materia está tratada en el artículo 1431 (ex 184) que señala como
requisito para que cualquier deudor pueda someterse a este procedimiento,
deberá:

- Contar con la voluntad del deudor;


- Contar con el voto favorable de a lo menos el 66% del total del
pasivo, debidamente certificado por un auditor externo inscrito en el
registro que lleva la SVS,

Competencia del tribunal.

La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario


para la tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los
incidentes que se promuevan durante el procedimiento del mismo, hasta que
la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada.

En caso que el convenio sea rechazado o desechado, el tribunal arbitral sólo


tiene competencia para dictar la resolución declarativa, siendo la declaración
de la sentencia de quiebra de competencia de la justicia ordinaria. Para ello,
en conformidad a la parte final del inciso segundo del artículo 1427, al
declararlo así, remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones
respectiva, para que ésta designe el tribunal que declarará la quiebra sin más
trámite y proceda a la designación del síndico de conformidad al artículo 146
(ex 209).

La sentencia que declare rechazado o desechado el convenio, es inapelable,


por lo que únicamente procede el recurso de casación y el de queja.

205
Requisitos para ser árbitro.

Sólo podrá ser designado en el cargo quien sea abogado, haya ejercido la
profesión por más de 20 años y se encuentre inscrito en una lista llevada por
la Superintendencia de Quiebras y deberá estar domiciliado dentro de la
jurisdicción de la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 1428).

Décima Parte

EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O SOLUCION

I. INTRODUCCION

El convenio simplemente judicial o solución se encuentra definido en el


artículo 1433 (ex 186): “El convenio simplemente judicial es el que se propone
durante el juicio de quiebra para ponerle término”.

Este convenio se propone, en conformidad al artículo 1433 en cualquier


estado de la quiebra. El legislador fue preciso al señalar este hecho y, aunque
parezca obvio, la quiebra no sólo debe estar declarada sino, además,
ejecutoriada.

II. TITULARES DE LA PROPOSICIÓN

Las proposiciones del convenio judicial las pueden proponer el fallido y


cualquiera de los acreedores

a) El fallido.

Como es de toda lógica, es él quien tiene el mayor interés en terminar


anticipadamente la quiebra por esta vía, por lo que su titularidad es
indiscutible.

b) Los acreedores.

Estos también pueden tener interés en la existencia de un convenio, pero no


debemos olvidar que para que éste sea acordado debe tener el
consentimiento del fallido o del deudor. En efecto el artículo 1434 dispone que
el fallido o cualquiera de los acreedores podrá hacer proposiciones pero su
acuerdo, en conformidad con el artículo 1437 se produce cunado cuente con el
consentimiento del fallido o deudor y reúna a su favor las mayorías señaladas
en la misma disposición.

Ahora bien, si el convenio no cuenta con las mayorías exigidas por la ley, o
éste es desechado por alguna causal de impugnación, nulidad o declaración
de incumplimiento, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1456 podrá el
fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario.

206
III. GARANTIAS.

Es absolutamente factible que la proposición de convenio integre, en


conformidad al art. 1439, la oferta de garantías para asegurar su
cumplimiento, toda vez que esta disposición se refiere también al convenio
simplemente judicial, por lo que en principio, lo dicho en el capítulo referido a
los convenios judiciales preventivos, es aplicable a este tipo de convenios.

También es perfectamente factible que el propio fallido otorgue garantías


reales, siempre y cuando se refieran a bienes obtenidos con posterioridad a la
quiebra, y no sean aquellos que deben ingresar a la masa concursada.

IV. PROCEDIMIENTO.

La proposición del convenio se practicará por escrito ante el tribunal que


conoce de la quiebra y en éste se detallarán la manera que la fallido o algún
acreedor señale en su caso para dar cumplimiento a las obligaciones
concursales. El contenido de las mismas puede versar sobre cualquier objeto
lícito en la forma señalada en el artículo 1425.
Estas proposiciones pueden practicarse en cualquier estado de la quiebra.

La tramitación de esta clase de convenio no embaraza el ejercicio de las


acciones que proceden en contra del fallido, no suspende los procedimientos
de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realización de los bienes.

Sin embargo, si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado por a


lo menos el 51% del total del pasivo de la quiebra, el síndico sólo podrá
enajenar los bienes expuestos a un próximo deterioro o a una desvalorización
inminente o los que exijan una conservación dispendiosa.

El pasivo será certificado por el síndico. Se excluyen las personas señaladas


en el artículo 1422, esto es, las personas relacionadas y el titular de una EIRL.

Por el hecho de apoyar esta clase de convenio, los acreedores hipotecarios y


privilegiados no perderán sus preferencias.

En las juntas de acreedores que se celebren sólo tienen derecho a voto los
acreedores reconocidos y los acreedores que hayan verificado sus créditos a
más tardar el segundo día hábil anterior a la fecha de celebración de la junta y
que además el síndico hubiere informado por escrito al tribunal, acerca de la
verosimilitud de la existencia y monto de los créditos todavía no reconocidos.

V. APROBACION DEL CONVENIO.

El convenio se considerará acordado cuando cuente con el consentimiento del


deudor y reúna a su favor los votos de los dos tercios o más de los acreedores
concurrentes que representen las tres cuartas partes del total del pasivo con
derecho a voto, excluidos los créditos preferentes cuyos titulares se hayan
abstenido de votar por ellos.

207
No podrán votar, ni sus créditos se considerarán en el monto del pasivo:

a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o


de sus representantes;
b) Las personas relacionadas (art.100 ley 18045 LMV)
c) El titular de una EIRL

Para obtener las mayorías necesarias para aprobar el convenio, un acreedor


con derecho a votar podrá excluir a otro acompañando vale vista a su orden
por a lo menos la suma mínima que correspondería pagar por un crédito
valista según el informe del síndico, dentro del plazo de cinco días contado
desde la celebración de la junta. Transcurrido ese plazo, sin que se haya
consignado dicha cantidad se considerará emitido el voto del acreedor que se
intentó excluir.

Los acreedores preferentes respecto de bienes o del patrimonio del deudor


podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si
renuncian a la preferencia de sus créditos. La circunstancia que un acreedor
vote, importa la renuncia a la preferencia.

Acordado el convenio, éste será notificado por aviso mediante extracto


autorizado por el tribunal, a los acreedores que no hubieren concurrido a la
junta.

VI. IMPUGNACION DEL CONVENIO.

El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor a quienes éste


pudiere afectarle, sólo si se alegare alguna de las causas siguientes:

a) Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración


de la junta, o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley;

b) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería


para votar;

c) Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para


votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir;

d) Ocultación o exageración del activo o pasivo

Plazo para impugnar: 5 días contados desde la notificación por avisos. Las
impugnaciones se tramitan como incidente. La resolución que recaiga sobre el
incidente se notificará por aviso. Sólo es susceptible del recurso de casación y
queja.

El convenio entrará a regir desde que se encuentre vencido el plazo para


impugnarlo sin que se hayan interpuesto impugnaciones en su contra. En este
caso, y en el del inciso segundo, se entenderá aprobado y el tribunal lo
declarará así de oficio o a petición de cualquier interesado.

208
Si el convenio ha sido impugnado, entrará a regir desde que cauce ejecutoria
la resolución que deseche la impugnación y lo declare aprobado.

VII. EFECTOS DEL CONVENIO.

El convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a


la junta que lo acuerde y hayan o no tenido derecho a voto, salvo los
acreedores preferentes que no hayan votado.

Aprobado el convenio simplemente judicial, cesará el estado de quiebra y se le


devolverán al deudor sus bienes y documentos.

La aprobación del convenio no impide que continúe el procedimiento de


calificación de la quiebra.
Undécima Parte

DEL SOBRESEIMIENTO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE


QUIEBRA

Constituye una manera de ponerle término al estado de quiebra cuando se ha


solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la
deuda.

El sobreseimiento como forma de poner término al juicio de quiebra no tiene la


misma acepción que el sobreseimiento en materia penal, y no produce efectos
respecto del procedimiento de calificación de la quiebra. Atendiendo a sus
efectos, el sobreseimiento puede ser temporal o definitivo (art.1401 ex 157,
inciso primero).

1.- EL SOBRESEIMIENTO TEMPORAL.-

a) Concepto.- El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los


procedimientos de la quiebra (art.1401 inc.2°).

Este tipo de procedimiento no constituye efectivamente una forma de poner


término al estado de quiebra, sino de suspender provisoriamente el
procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza a cubrir los
gastos necesarios para la prosecución de la quiebra.

b) Causales por la que procede.- Según el art.1402 el tribunal dará lugar al


sobreseimiento temporal en las siguientes situaciones:

1. Cuando, de conformidad con el artículo 1341, no apareciere ningún bien


perteneciente a la masa, o

2. Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta


de acreedores que el producto probable de la realización del activo no
alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere,
de acuerdo con el artículo 1353, a la realización sumaria del activo. En este

209
caso el sobreseimiento temporal se decretará de oficio, una vez finalizada la
realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere
haber resultado (valor de los bienes no superan las 1.000 U.F.).

c) Tramitación.- La tramitación es diferente según la causal que origine el


sobreseimiento.

1) En el caso del número 1 del art.1402, o sea, cuando no apareciere ningún


bien perteneciente al fallido, el sobreseimiento temporal sólo se decretará a
solicitud del síndico la que se notificará en igual forma que la declaratoria de
quiebra.

Si algún acreedor se opone dentro del término de 7 días, se tramitará su


oposición como incidente. La oposición al sobreseimiento temporal puede
fundarse en la existencia de bienes suficientes para proseguir la quiebra.
No se dará lugar al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un
tercero anticipare los fondos suficientes para la prosecución de la quiebra. Los
anticipos del tercero gozarán del privilegio concedido a las costas judiciales y
se pagarán con los primeros fondos que se obtenga (art.1404).

2) En el caso del N° 2 del art.1402, el sobreseimiento temporal se decreta de


oficio por el juez, una vez finalizada la realización sumaria del activo y
distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado (art.1402 parte
final).

d) Efectos del sobreseimiento temporal.- Según el artículo 1405, el


sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra, pero restituye
a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido. Las
demandas ejecutivas se entablan directamente contra el fallido sobreseído
temporalmente, puesto que, como consecuencia de esta resolución judicial,
cesa la actividad del síndico.

e) Como termina el sobreseimiento temporal.- Según el artículo 1405,


mientras no se pronunciare el sobreseimiento definitivo, el fallido, cualquier
acreedor o persona interesada, podrá solicitar que se deje sin efecto el
sobreseimiento temporal:

1. Si se acreditare la existencia de valores suficientes en dinero o en especies


para atender a los gastos de prosecución de la quiebra, o

2. Si se depositaren a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual


objeto, a los que se aplicará lo preceptuando en el inciso segundo del
art.1404.

Acogida la solicitud, se reponen las cosas al estado que tenían antes de


pronunciada la resolución de sobreseimiento, pero no habrá derecho para
reclamar la entrega de las sumas que los acreedores hubieren percibido en el
ejercicio de las acciones individuales entabladas contra el deudor.

210
2.- EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO.-

a) Concepto.- El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra


(art.1401 inc.3°).

Se trata de una resolución judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la
quiebra del deudor.

b) Causales por la que procede.- Según el art.1408 tiene lugar en los


siguientes casos:

1. Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o


remiten sus créditos.

La expresión “todos los acreedores” está referida a los acreedores que han
verificado sus créditos en la quiebra. En cuanto a la remisión, debe tratarse de
una remisión total.

2. Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y


los créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores; y

3. Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el
producto de los bienes realizados en la quiebra.

b) Causal extraordinaria de sobreseimiento definitivo.- Según el


art.1409, tiene lugar aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir
con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre
que concurran los siguientes requisitos:

1. Que hayan transcurrido 2 años, contados desde que hubiere sido aprobada
la cuenta definitiva del síndico;

2. Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por


sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y

3. Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos


contemplados en el artículo 466 del C.P.

Este sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido por los
saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin
perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes
adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso
segundo del artículo 1309.

c) Tramitación.- Según el art. 1410, la solicitud de sobreseimiento definitivo


se notificará por aviso. Dentro del término de 15 días siguientes a la
notificación, podrá deducirse oposiciones, las que se tramitarán como
incidentes entre el deudor y el opositor. La resolución será apelable en ambas
efectos.

211
d) Efectos del sobreseimiento temporal.- Según el artículo 1411,
ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el
estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se hubieren
practicado en el Conservador de Bienes Raíces.

Ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo y siempre


que hubiere terminado por sentencia ejecutoriada el respectivo proceso a que
se refieren los números 2 y 3 del artículo 165, se hará entrega al deudor de los
bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere.

Duodécima Parte

DE LOS DELITOS RELACIONADOS CON LA QUIEBRA

1.- UNIDAD Y ELEMENTOS DEL DELITO DE QUIEBRA ILICITA.-

La Ley de Quiebras sólo establece sanciones respecto del deudor calificado.


Según el artículo 1465, la quiebra del deudor a que se refiere el artículo 1285
puede ser fortuita, culpable o fraudulenta.

La LQ se refiere a la quiebra culpable y a la quiebra fraudulenta, estableciendo


un sistema de presunciones para calificar el grado de reprochabilidad de la
conducta del fallido, el delito de quiebra ilícita es uno solo, que puede ser
cometido con culpa o dolo. De manera que el fallido no puede ser condenado
por delito de quiebra culpable y fraudulenta a la vez.

Según el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido (dolo o culpa), la


sanción será diferente, pero el delito de quiebra ilícita sigue siendo uno solo.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia cuando declara:”el delito de quiebra es
uno solo y puede realizarse con dolo o con culpa”.

Los presupuestos de la quiebra ilícita son:

- Que se ha haya declarado una quiebra;


- Que el fallido sea un deudor calificado (del art.41);
- Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de culpa o dolo.

Es importante que la quiebra sea declarada judicialmente, porque el delito de


quiebra ilícita se entiende consumado a partir de este momento y porque,
además, el plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr desde
este instante.

El deudor civil no comete este delito. Sin embargo, la LQ sanciona como


autores del delito de quiebra ilícita a personas que no son fallidos y que
pueden no tener la calidad de comerciantes. Así sucede con los gerentes,
directores o administradores de sociedades anónimas o de una sociedad de

212
responsabilidad limitada cuando en la dirección de los negocios sociales, y con
conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos
o incurrido en alguna de las emisiones a que se refiere los artículos 1466 y
1467, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones
(art.1475 inc.1°).

Por otra parte, los factores o representantes del fallido serán castigados como
autores de quiebra, culpable o fraudulenta si, en representación de su
principal o mandante y en conocimiento de la situación de éste, hubieren
ejecutado sin órdenes o instrucciones suyas alguno de los actos o hubieren
incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 1466 y
1467.

2.- LA IMPUTABILIDAD EN LA QUIEBRA ILICITA.-

Para que se cometa el delito de quiebra ilícita se requiere que la conducta del
fallido comerciante sea reprochable en grado de culpa o dolo. Sin embargo, la
ley concursal no definió la figura tipo de este delito y se limitó solamente a
establecer un conjunto de presunciones relativas al delito de quiebra ilícita, ya
sea culpable o fraudulenta. El haber ejecutado alguno de los hechos o el haber
incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 1466 y
siguientes, implica que, acreditados dichos hechos u omisiones, se condena
por quiebra culpable o fraudulenta.

La actual LQ eliminó las “presunciones de derecho” tanto respecto de la


quiebra culpable como de la quiebra fraudulenta que establecía la anterior
Ley. Lo que ahora existe son presunciones simples de quiebra culpable o
fraudulenta (arts. 1466 y 1467), que son meras descripciones de tipos o
figuras penales, respecto de las cuales el juez debe proceder a establecer la
responsabilidad criminal según las reglas generales. Este cambio se debe, sin
duda, a que, como ya se había expresado en el Acta Constitucional N°3 y
como lo indica el artículo 19 N°3° inciso 6° de la C.P.E. de 1980, “la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

3.- CLASIFICACION DE LAS PRESUNCIONES.-

La LQ establece presunciones de autoría y de complicidad del delito de


quiebra ilícita. Son presunciones de autoría de quiebra culpable las indicadas
en el art.1466, de quiebra fraudulenta las del art. 1467. De complicidad de
quiebra fraudulenta, artículo 1468.

Atendiendo a su contenido, es decir, a los hechos u omisiones que a juicio del


legislador configuran la conducta reprochable del fallido en grado de culpa o
dolo, las presunciones admiten varias agrupaciones, de las cuales veremos las
más importantes.

A.- PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD (autoría).

213
Art. 1466 (ex 219). La quiebra se presume culpable en los siguientes
casos:

1. Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás,


después de la cesación de pagos. El pago hecho por el fallido a sus
acreedores antes de ser declarado en quiebra, se presume ilícito y es
sancionado por el legislador. Para que se tipifique la acción culpable, la norma
exige perjuicio a los acreedores.

2. Si los gastos domésticos o personales del fallido hubieren sido


excesivos, habida consideración a su capital, a su rango social y al
número de personas de su familia. Debido al estado patrimonial crítico
que afecta al deudor y que motiva su declaración de quiebra, no parece
razonable que éste disminuya su patrimonio en detrimento de los acreedores
ni que aparente una situación económica holgada que no tiene. Dicha
conducta merece ser sancionada al menos en grado de culpa.

3. Si el fallido hubiere perdido fuertes sumas en cualquier especie de


juego, en apuestas cuantiosas o en operaciones aventuradas de
bolsa. El hecho de que el fallido juegue fuertes sumas de dinero o se dedique
a hacer apuestas cuantiosas u operaciones de bolsa ficticias, evidencia una
conducta imprudente, habida consideración de su estado de cesación de
pagos en que se encuentra. Tal conducta debe ser sancionada como quiebra
ilícita cometida con culpa.

4. Si el deudor calificado no hubiere solicitado su quiebra, o si la


manifestación que hiciere no reuniese las condiciones que prescribe
el artículo 1286. El deudor calificado deberá solicitar la declaración de su
quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde la fecha en que
haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

5. Si el deudor fuere declarado en quiebra, por segunda vez, sin


haber cumplido las obligaciones que hubiere contraído en un
convenio precedente. Se trata de un deudor cuya quiebra ha sido
clausurada por convenio solución y que se encuentra cumpliendo este acuerdo
con sus acreedores cuando es declarado nuevamente en quiebra por
cualquiera de las causales que la ley establece.

6. Si se ausentare o no compareciere al tiempo de la declaración de


quiebra o durante el curso del juicio, o si se negare a dar al síndico
explicaciones sobre sus negocios. Esta norma debe concordarse con el
artículo 1271 N°3, que impone al síndico la obligación de “exigir del fallido que
le suministre la información que juzgue necesaria para el mejor desempeño de
su cargo, y le entregue sus libros, papeles y documentos”. Si el deudor es
renuente a cumplir con este deber, la ley califica su conducta de culpable y
sanciona su acción, su desidia o rebeldía configurando la presunción de
quiebra. La ausencia o rebeldía del quebrado puede ocasionar
entorpecimiento que atentan contra el éxito del procedimiento concursal.

7. Si hubiere prestado fianzas o contraído por cuenta ajena


obligaciones desproporcionadas a la situación que tenía cuando las

214
contrajo, sin garantías suficientes. Para que opere la presunción se
requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que el fallido haya
prestado fianzas o contraído por cuenta ajena obligaciones; b) que las
obligaciones o cauciones sean desproporcionadas a la situación que tenía
cuando las contrajo; y c) que ellas sean celebradas sin garantías suficientes.
Estos requisitos son copulativos para que tenga lugar la presunción. Se
sanciona la imprudencia temeraria del fallido, que mediante estos actos pone
en peligro a los acreedores.

8. Si hubiere hecho donaciones desproporcionadas a su situación de


fortuna, considerada en el momento de hacerlas. Resulta reprochable
para el legislador que el deudor que se encuentra en una situación patrimonial
crítica de imposibilidad de pagar haga donaciones desproporcionadas a su
fortuna, porque tales actos pueden envolver el ánimo deliberado de perjudicar
a los acreedores o, al menos, revelan negligencia inexcusable de su parte. Se
trata de una presunción legal que permite al fallido demostrar que dichas
liberalidades no constituyen actos ilícitos.

9. Si no tuviera libros o inventarios o si teniéndolos, no hubieren sido


llevados los libros con la regularidad exigida, de tal suerte que no
manifiesten la verdadera situación de su activo y pasivo. Respecto de
quienes no estén obligados a llevar libros de contabilidad, se
aplicarán las normas sobre tributación simplificada establecidas por
el Servicio de Impuestos Internos. El precepto legal contempla dos
situaciones diferentes: no llevar libros de contabilidad y carecer de
inventarios, y no llevar los libros con la regularidad exigida. Sin duda que la
conducta reprochable del fallido consiste en llevar una contabilidad que no es
verdadera, que no es sincera, que no refleja la situación de su activo y pasivo
porque culpablemente se ha disminuido el primero y aumentado el segundo.

10. Si no conservare las cartas que se le hubieren dirigido con


relación a sus negocios. Esta presunción debe analizarse en relación con
las normas contenidas en el Párrafo 3 del Título II del Libro I del Código de
Comercio, relativo a la correspondencia. El comerciante debe guardar las
cartas que recibe (art.1291) y las que envía quedan archivadas.

11. Si hubiere omitido la inscripción de los documentos que ordena la


ley. El deudor fallido no cumplió con la obligación que se le impone a todo
empresario mercantil de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio, particularmente aquellos a que se refiere el artículo 22 del C.de C.,
cuya inscripción está establecida como medida de publicidad a favor de los
terceros que contratan con él. El hecho que el fallido comerciante no cumpla
con esta obligación de publicidad involucra que actúa de mala fe para ocultar
su verdadera situación patrimonial a quienes tengan interés en entrar en
relaciones jurídicas con él. Aparte del artículo 22, están los artículos 16 y 350
del C. de C.

12. Si agravare el mal estado de sus negocios durante el período a


que se refiere el inciso primero del artículo 1422. Según el art.1422, si
hubiere sido aprobada la proposición de convenio judicial preventivo, el

215
deudor no puede ser declarado en quiebra durante los 90 días siguientes.
Durante el período no podrá gravar ni enajenar sus bienes. Durante ese
período, no podrá agravar el mal estado de sus negocios.

B.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA (autoría).

Art. 1467 (ex 220). Se presume fraudulenta la quiebra del deudor:

1. Si hubiere ocultado sus bienes.- Se trata de una conducta


evidentemente dolosa, a tal punto que el legislador no permite al deudor
declarado en quiebra probar que la ocultación de bienes obedece a otras
razones o que no es ilícita. La ocultación puede referirse a cualquiera clase de
bienes y puede tener lugar antes o después de la declaración de quiebra del
fallido.

Cuando el deudor está obligado a solicitar su propia declaración de quiebra,


debe acompañar, por duplicado, según el artículo 1286 N°1 de la ley del ramo,
un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar
en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los
afecten. Si el deudor omite bienes en esta declaración, puede ser sancionado
por la presunción que contempla este número, puesto que la omisión
voluntaria equivale a una verdadera ocultación.

2. Si hubiere reconocido deudas supuestas. El fallido, con el propósito de


defraudar a los acreedores que realmente tiene, crea acreedores ficticios,
supuestos o inexistentes. La mala fe es en este caso evidente: el deudor, de
acuerdo con terceros, inventa deudas inexistentes para perjudicar a sus
verdaderos acreedores, hasta acreditar que la deuda es falsa o supuesta, la
intención dolosa se presume.

La ley concursal sanciona asimismo a los terceros que intervienen en este


caso de simulación como cómplices de quiebra fraudulenta (art.1468 N°1)

3. Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus


acreedores. El deudor aparenta que se han realizado actos destinados a
transferir la propiedad de ciertos bienes a otra persona, con la intención de
perjudicar a los acreedores. Para configurar la presunción se requiere que las
supuestas enajenaciones hayan efectivamente ocasionado perjuicio a los
acreedores.

Se sanciona como cómplices de quiebra fraudulenta a quienes auxilien al


fallido para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o
después de la declaración de quiebra (art. 1468 N°2), el hecho de ayudar al
fallido a suponer enajenaciones implica auxiliarlo a ocultar o sustraer sus
bienes.

4. Si hubiere comprometido en sus propios negocios los bienes que


hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o en el
desempeño de un cargo de confianza. Como la norma legal no establece

216
distinción alguna respecto de la naturaleza de los bienes, éstos pueden ser de
cualquiera clase: muebles, inmuebles, corporales o incorporales.

Por su parte, el artículo 251 del C.de C. dispone que el comisionista que
habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, los distrajere para
emplearlos en un negocio propio, abonará al comitente el interés legal del
dinero desde el día en que hubiere entrado a su poder dichos fondos, y deberá
también indemnizarle los perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento del
encargo. Agrega la disposición que incurrirá además en las penas del abuso de
confianza, y en caso de quiebra será tratado como fallido fraudulento.

En consecuencia, los que usaren bienes que les entregaron en comisión,


administración, depósito o cualquier otro encargo de confianza, pueden ser
sancionados, desde el punto de vista penal, en dos casos: a) si los usa en
nombre propio, por delito de estafa, contemplado en el art.470 N°1 del C.P.,
siempre que haya perjuicio, y por delito de quiebra fraudulenta (art.1467 N°4);
y b) si los distrae sin ocuparlos en sus propios negocios, serían castigados por
el art.470 N°1 del Código Penal, siempre que haya perjuicio.
En fin, el comisionista que contraviene la prohibición de artículo 252 del C. de
C., dando en prenda de sus propias obligaciones las mercaderías que, con
cualquier objeto, tuviere en consignación, al ser declarado en quiebra ésta
podría ser calificada de acuerdo con la presunción que estudiamos como
quiebra fraudulenta, aparte de la sanción penal por el delito de abuso de
confianza que tal conducta configura.

5. Si posteriormente a la declaración de quiebra, hubiere percibido y


aplicado a sus propios usos, bienes de la masa. Deben concurrir tres
presupuestos básicos, a saber: a) que el fallido haya percibido los bienes con
posterioridad a su declaratoria de quiebra; b) que los haya aplicado a usos
propios, y c) que los bienes sean de la masa, es decir, que queden
comprendidos dentro del desasimiento en su aspecto jurídico.

6. Si después de la fecha asignada a la cesación de pagos hubiere


pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás, anticipándole el
vencimiento de una deuda. La conducta del fallido hace presumir el fraude
por anticipar el pago de una deuda a un acreedor después de la cesación de
pagos y en perjuicio de los demás acreedores. Es la anticipación del pago lo
que tipifica el fraude sancionado por la ley.

La ley del ramo sanciona asimismo como cómplice del delito de quiebra ilícita
fraudulenta a “los que, con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren
el pago anticipado del todo o parte de su crédito” (art.1468 N°6).

Por último, digamos que la ley exige que los pagos se hayan hecho después
de la fecha asignada a la cesación de pagos y que el pago se haya efectuado
en perjuicio de los demás acreedores.

217
7. Si ocultare o inutilizare sus libros, documentos y demás
antecedentes. La conducta del fallido es evidentemente dolosa, porque la
ocultación o la inutilización de sus libros constituyen un hecho ilícito. Ocultar
los libros de contabilidad implica ponerlos fuera del alcance de las personas
que tiene derecho a exigirlos; la contabilidad está protegida por el secreto
(art.42 C.de C.), pero en este caso el fallido comerciante los oculta de quienes
tienen derecho a conocerlos. La inutilización se refiere a la acción de hacer
desaparecer algunas partidas que le son desfavorables para juzgar su
conducta en los negocios. Si la pérdida o destrucción de los libros es fortuita,
le corresponderá al fallido acreditar esta circunstancia.

8. Si, con la intención de retardar la quiebra, el deudor hubiere


comprado mercaderías para venderlas por menor precio que el
corriente, contraído préstamos a un interés superior al corriente de
plaza, puesto en circulación valores de crédito o empleado otros
arbitrios ruinosos para hacerse de fondos. Para que opere la presunción
se requiere la concurrencia de dos requisitos: a) intención de retardar la
quiebra, y b) comprar mercaderías para venderlas a menor precio que el
corriente, contraer préstamos a un interés superior del corriente en plaza,
poner en circulación valores de créditos o emplear cualquier otro arbitrio
ruinoso para hacerse de fondos.

9. Si, inmediatamente después de haber comprado mercadería al


fiado, las vendiere con pérdidas. No se exige, como en el caso anterior,
relativo a compras al contado, que el fallido lo haya hecho con la intención de
retardar la quiebra.

10. Si, antes o después de la declaración de quiebra, hubiere


comprado para sí por interposición de un tercero y a nombre de éste,
bienes de cualquier clase. Resulta sospechoso al legislador que el fallido
compre bienes a nombre de un tercero o por intermedio de un tercero, ya que
tal acto revela la intención de perjudicar a sus acreedores, excluyendo por
este arbitrio bienes que normalmente quedarían sujetos a intervención del
síndico, para obtener los frutos líquidos, previa deducción de lo necesario para
los alimentos del quebrado (art.1309 inc.2°).

El tercero por cuya interposición se adquieren los bienes es sancionado como


cómplice de quiebra ilícita (art. 1468 N°2).

11. Si no resultare de sus libros la existencia o salida del activo de su


último inventario, o del dinero y valores de cualquier otra especie
que hubieren entrado en su poder posteriormente a la facción de
aquél. La presunción contiene dos casos: a) el hecho de que los libros de
contabilidad del fallido no acrediten la existencia o salida del activo de su
último inventario, y b) que los libros no acrediten la existencia de dinero y
valores de cualquier otra especie que han entrado con posterioridad al último
inventario. Finalmente, es necesario concordar esta presunción de quiebra

218
fraudulenta del art. 1467 N° 11 con la disposición del artículo 29 del C.de C.,
que obliga a todo comerciante, al abrir su giro, a hacer en el libro de balance
una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como
inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos.

12. Si, en estado de manifiesta insolvencia, hubiere hecho


donaciones cuantiosas. Dado el estado patrimonial de imposibilidad de
pagar, al cual sin duda se refiere el legislador cuando habla de “insolvencia
manifiesta”, hace presumir que la donación cuantiosa constituye una conducta
dolosa. En consecuencia, el deudor deberá demostrar que dichos actos se
realizaron sin fraude.

13. Si hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores


en perjuicio de la masa. Esta presunción tiende a hacer aplicable el
principio de la igualdad de los acreedores en la quiebra y a sancionar el dolo
del deudor que pudiendo celebrar convenios, según las exigencias legales,
realiza estas maniobras para favorecer a algunos de sus acreedores y,
seguramente, para beneficiarse él mismo.
La conducta del fallido que incurre en este tipo de acción va directamente en
contra del precepto contenido en el artículo 1425, según el cual el convenio
debe ser uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unánime en
contrario ( inc. final).

14. Si se ausentare o fugare, llevándose una parte de sus haberes. El


hecho de llevarse una parte de sus bienes implica sustraer estos mismos del
procedimiento concursal para satisfacer a los acreedores, es precisamente
esto lo que tipifica la presunción, pues si se fuga o ausenta sin llevarse los
bienes o parte de ellos, nos encontramos ante la presunción de quiebra
culpable que establece el artículo 1467 N°6.

Finalmente, vale la pena considerar que este caso lo contempla también el


Código Penal en el artículo 466, respecto del deudor no comerciante, pero esta
disposición exige que la acción implique perjuicio a los acreedores, requisito
que no está establecido en la ley concursal.

15. Si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de sus


obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido,
falseado o desvirtuado información de aquella que ha debido
proporcionar de conformidad a la ley, acerca de su real situación
legal, económica o financiera.

16. En general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una


operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo.
Se trata de una disposición de carácter general que comprende otros casos
distintos de los expresamente señalados. Esta norma amplia tendrá aplicación
cuando el deudor ejecute alguna operación intencionada destinada a disminuir

219
su activo o aumentar su pasivo, lo que sin duda va contra los intereses de los
acreedores.

C.- COMPLICES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.

Artículo 1468 (ex 221). Se presume que con cómplices de quiebra


fraudulenta:

1. Los que, de acuerdo con el fallido, supusieren créditos o alteraren los


verdaderos en cantidad o fecha;

2. Los que auxiliaren al fallido para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual
fuere su naturaleza, antes o después de la declaración de quiebra;

3. Los que, con conocimiento de la declaración de quiebra, ocultaren bienes,


documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder, o los
entregaren a éste y no al síndico;

4. Los que, después de la declaración de quiebra, admitieren cesiones o


endosos del fallido;

5. Los acreedores legítimos que celebraren convenios privados con el fallido


en perjuicio de la masa;

6. Los que, con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago


anticipado del todo o parte de sus créditos, y

7. Los agentes, corredores o comisionistas que, después de declarada la


quiebra, intervienen en cualquier operación comercial del fallido, con perjuicio
de la masa.

En los demás casos se aplicarán las reglas generales que sobre complicidad,
establece el Código Penal.

D.- PROCEDIMIENTO DE CALIFICACION.

Para sancionar la quiebra ilícita, el derecho concursal establece un conjunto de


normas destinadas a investigar si el estado patrimonial crítico del deudor
comerciante se debe o no a una conducta culpable o fraudulenta. Este
procedimiento es el juicio de calificación. Establecida la responsabilidad en
grado de culpa o fraude, corresponde sancionar a los autores, cómplices o
encubridores de este delito.

No obstante que, en términos generales, deben aplicarse las normas del C.P.P.,
la legislación de quiebras contiene ciertas reglas especiales que vale la pena
comentar.

El artículo 1469 establece: “Declarada la quiebra, la junta de acreedores podrá


efectuar denuncia y cualquier acreedor podrá efectuar denuncia o interponer

220
querella criminal si estimare que se configura alguno de los hechos previstos
en los artículos 1466, 1467 y 1468.

Si no se ejerciere acción penal, pero hubiere mérito para que se investiguen


esos hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciará al Ministerio
Público, poniendo en su conocimiento la declaración de quiebra y los demás
antecedentes que obraren en su poder.

Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio


Público para iniciar de oficio la investigación criminal”.

La muerte del fallido durante la tramitación no obsta al procedimiento de


calificación, a fin de establecer en definitiva el carácter de la quiebra y
perseguir a los demás responsables.

E.- DE LAS PENAS.

A pesar que el delito de quiebra ilícita es uno solo, la LQ lo sanciona de


manera diferente según se cometa con dolo o con culpa.

Tratándose de la quiebra culpable la pena es presidio menor en cualquiera de


sus grados, estos es, de 61 días a 5 años (art. 1472 inc.1°).

La quiebra fraudulenta se sanciona con presidio menor en su grado medio a


presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos
delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada mayor pena, pues
entonces se aplica ésta. La pena va de 541 días a 10 años.

El deudor civil no comete este delito. Sin embargo, la LQ sanciona como


autores del delito de quiebra ilícita a personas que no son fallidos y que
pueden no tener la calidad de comerciantes. Así sucede con los gerentes,
directores o administradores de sociedades anónimas o de una sociedad de
responsabilidad limitada cuando en la dirección de los negocios sociales, y con
conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos
o incurrido en alguna de las emisiones a que se refiere los arts. 1466 y 1467, o
cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones (art.1475
inc.1°).

Por otra parte, los factores o representantes del fallido serán castigados como
autores de quiebra, culpable o fraudulenta si, en representación de su
principal o mandante y en conocimiento de la situación de éste, hubieren
ejecutado sin órdenes o instrucciones suyas alguno de los actos o hubieren
incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los arts. 1466 y 1467
(art. 1476).

F.- LA REHABILITACION DEL FALLIDO.

221
La rehabilitación tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan
sobre la persona del fallido (art. 1478).

La rehabilitación del fallido se produce por el solo ministerio de la ley, en todos


aquellos casos en que el procedimiento de calificación de la quiebra concluya
sin sentencia condenatoria por el delito de quiebra culpable o fraudulenta
( art. 1479).

El fallido rehabilitado, goza del beneficio de competencia que de acuerda al


deudor insolvente el número 6 del artículo 1626 del Código Civil, mientras no
se haya sobreseído definitivamente en el caso del artículo 1409.

La rehabilitación judicial, se aplica respecto del fallido que ha sido condenado


por el delito de quiebra ilícita, sea culpable o fraudulenta, y requiere
expresamente de un pronunciamiento de la justicia.

La demanda se rehabilitación se interpone ante el juez que ha conocido de la


quiebra del deudor. En este procedimiento la Superintendencia de Quiebras
hace las veces de contradictor respecto del fallido solicitante de rehabilitación.

El deudor civil, puede solicitar su rehabilitación, de conformidad a lo señalado


en el art. 1483, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Transcurso de un plazo de 1 año desde la declaratoria de quiebra;


b) Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra dentro de
dicho plazo;
c) Que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios
criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas.

Sección Décima tercera


LA CESION DE BIENES

1.- Concepto.-

Esta institución no tiene aplicación en la práctica, toda vez que la ley


concursal ha reglamentado el convenio preventivo judicial o extrajudicial y los
deudores prefieren recurrir a éstos con el propósito de evitar la declaración de
quiebra.

De acuerdo a lo prevenido en el artículo 1614 del Código Civil, la cesión de


bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su
acreedor o acreedores, cuando ha consecuencia de accidentes inevitables, no
se haya en estado de pagar sus deudas.

Según el artículo 14841, sólo el deudor no comprendido en el artículo 1285,


podrá hacer cesión de bienes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1614
del Código Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos enumerados
en el artículo 1287.

222
Al hacer la cesión, dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1286.

2.- Procedimiento de la cesión de bienes.-


El procedimiento a que se sujeta la cesión de bienes es diferente según ella
se haga a uno o varios acreedores.

a) procedimiento de cesión de bienes a un acreedor.-

Según el art. 1485, si el deudor tuviere un solo acreedor, la solicitud en que


haga la cesión será puesta en conocimiento de éste para que exprese, dentro
del plazo de 6 días, si la acepta o rechaza. La oposición se tramitará conforme
a las reglas del juicio sumario.

La solicitud de cesión de bienes debe ir acompañada de los mismos


antecedentes que debe allegarse a la demanda por la cual el deudor solicita
su propia declaración de quiebra. Así lo establece el art. 1484 inciso 2°.

El procedimiento anteriormente descrito no tiene aplicación cuando el


acreedor ya ha iniciado acciones ejecutivas en contra del deudor. En este
caso, el deudor puede, sin embargo, solicitar la cesión de bienes, dentro del
plazo fatal de 6 días contado desde el requerimiento, siguiendo luego la
tramitación que establece el artículo 1485. La petición de cesión de bienes no
suspende el procedimiento ejecutivo iniciado contra el deudor, pues se tramita
en ramo separado.

La cesión de bienes se entiende aceptada cuando el acreedor así lo manifiesta


en el juicio correspondiente o cuando el tribunal ha dictado sentencia en ese
sentido.

b) procedimiento de cesión de bienes a varios acreedores.-

Habiendo varios acreedores, el procedimiento se inicia mediante una solicitud


del deudor que quiere hacer valer este modo de pago.

Al proveer la solicitud, el juez no se pronuncia de inmediato sobre la admisión


de la cesión de bienes, sino que toma una serie de medidas establecidas por
el artículo 1489, a saber:

1. La designación, en calidad de depositario, en la forma prevista en el artículo


1286, de un síndico de la nómina nacional, para que se reciba de los bienes y
documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del
tribunal o el ministro de fe que el juez designare;

2. Que el síndico informe al tribunal sobre las causas del mal estado de los
negocios del deudor;

3. Que todos los acreedores residentes dentro del territorio de la República se


presenten, dentro del plazo de 30 días, con los documentos justificativos de
sus créditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a
citar a ningún ausente;

223
4. Que se despachen cartas aéreas certificadas a los acreedores que se hallen
en el extranjero, para que comparezcan dentro del término del emplazamiento
que se indica en la carta;

5.- Que se notifique al síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la


declaración de quiebra.

El síndico, dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación de la


cesión, deberá informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los
negocios del deudor. La presentación de este informe se notificará a los
acreedores por aviso (art. 1490).

Expirado el término de verificación, sin que los acreedores hayan ejercitado su


derecho, el tribunal declara aceptada la cesión de bienes y ordena notificar
esta resolución mediante aviso. Por el contrario, si los acreedores ejercen su
derecho de oposición, se decidirá según los trámites del juicio sumario, con
audiencia del síndico y del deudor (art. 1492 y 1493).
3.- Efectos de la cesión de bienes.-

Hay que distinguir si ésta se acoge o si se rechaza.

a) Resolución que acoge la cesión de bienes.- Tal resolución es


susceptible de recurso de reposición interpuesto por los acreedores o por
tercero interesado.

Los bienes de la cesión abarca sólo los que queden afectos al concurso,
aunque el artículo 1618 del C.C. señala que ella comprende todos los bienes,
salvo los inembargables.

El deudor queda liberado de todo apremio personal

Las deudas se extinguen hasta la cantidad satisfecha por los bienes cedidos;

Si los bienes son insuficientes y el deudor adquiere otros bienes, está obligado
a completar el pago con éstos. La obligación prescribe en 5 años contados
desde la aceptación de la cesión de bienes.

La cesión no transfiere la propiedad de los bienes cedidos, sino que faculta


para realizarlos y percibir sus frutos;

Los actos del deudor sobre los bienes cedidos después de aceptada la cesión
son nulos; los actos anteriores pueden revocarse por la acción pauliana del
derecho civil.

b) Resolución que rechaza la cesión de bienes.- Según lo dispuesto en


el artículo 1494, la sentencia que rechaza la cesión de bienes declara, a la
vez, la quiebra del deudor.

El juicio de quiebra sigue sustanciándose en el estado que se encuentre, por


todos los trámites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a los

224
acreedores el practicado durante el procedimiento de cesión de bienes, de
conformidad con el artículo 1489 N° 3 y 4.

La sentencia que rechaza la cesión de bienes y declara la quiebra del deudor


no es susceptible del recurso especial de reposición, pero puede interponerse
en su contra el recurso de apelación (art.252). este recurso se concede en el
solo efecto devolutivo, a menos que lo haga valer el síndico de quiebras, en
cuyo caso se concederá en ambos efectos.

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