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VCTOR LIZRRAGA GUERRA

EL RGIMEN

DISCIPLINARIO EN
LA FUNCIN PBLICA
Procedimiento administrativo disciplinario
en la Administracin Pblica / Potestad sancionadora
de la Contralora General de la Repblica /
Derecho Administrativo sancionador o disciplinario

ADMINISTR ACIN
PBLICA & CONTROL

A Manuel Abanto y Guillermo Rejas

PRLOGO
El profesor Vctor Lizrraga me ha sorprendido gratamente al solicitarme
el prlogo de su libro titulado El rgimen disciplinario en la funcin pblica.
Se trata de un encargo que realizo con satisfaccin no solo porque conozco
la seriedad del autor, sino tambin porque los diversos temas que componen
el presente libro han sido, en los ltimos aos, de gran inters para la lucha
contra la corrupcin en el mbito administrativo, lo que ha motivado mi dedicacin personal a dichos temas, a pesar de mi formacin procedente del
Derecho Penal.
El profesor Lizrraga estructura su texto en diez captulos de los cuales
puede sostenerse que mientras los tres primeros constituyen temas introductorios (como el concepto de funcionario pblico para efectos administrativo-disciplinarios o la presentacin panormica de algunos procedimientos
administrativo-disciplinarios importantes), los dems captulos, en esencia,
abordan temas tericos (de naturaleza penal administrativa) de enorme debate
acadmico y considerable funcionalidad prctica.
Dada la amplitud de temas, en esta presentacin me limitar a contrastar
algunos comentarios con relacin a cuatro grandes temas que se abordan en
el trabajo del profesor Lizrraga.
Un primer comentario me merece el abordaje del concepto de funcionario
pblico de cara a ser sujeto de responsabilidad administrativo-disciplinaria.
El profesor Lizrraga nos muestra un panorama de definiciones sobre la
categora de funcionario pblico que plantean los principales ordenamientos
administrativos en el Per, tales como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, la Ley Marco del Empleo Pblico, la Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Control y Contralora General de la Repblica o el Cdigo de tica de la
Funcin Pblica. A partir de tal revisin se evidencian las diversas formas de
regulacin de esta categora, agrupndolas en regulaciones que muestran
un concepto amplio de funcionario pblico y regulaciones que muestran un
concepto restringido de este.

Vctor Lizrraga Guerra

Me parece oportuna y acertada la opcin del autor por un concepto amplio


de funcionario pblico y comparto con l su cuestionamiento a la exclusin
de la calidad de funcionario pblico de los trabajadores de las empresas del
Estado (Decreto Supremo N 012-2013-EM que reglamenta la Ley N 28840).
En mi consideracin, la diferencia de tratamientos obedece a las pretensiones
que se persiguen con su regulacin. Las regulaciones administrativas tradicionales son, en esencia, regulaciones del estatus del funcionario y de su
acceso o desarrollo en la carrera administrativa. Sin embargo, las pretensiones
punitivas tanto del Derecho Penal como incluso del Derecho Administrativo
Sancionador son diferentes. El objetivo es garantizar o proteger el correcto
y adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica. Ello, creo, explica
por qu algunas de las regulaciones administrativas amplias se aproximan
considerablemente a la amplia definicin de funcionario pblico que se contiene en el Derecho Penal.
Con relacin al tema de la autonoma de responsabilidades (penal y
administrativa), el autor nos muestra una relacin amplia de disposiciones
administrativas donde se prescribe la referida autonoma de responsabilidades
(Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico - Ositran, entre otras
disposiciones) y en las cuales se establecera una suerte de autorizacin general de aplicar simultneamente tanto una sancin penal como administrativa,
aunque se evidencie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Compartimos
plenamente con el profesor Lizrraga la posicin que indica la necesidad de
una lectura constitucional (desde el principio de non bis in dem) de tales
disposiciones y que estas solo tengan virtualidad prctica en la medida que
no se verifique alguna o algunas de las identidades que requiere el principio
de non bis in dem. Afirmar que la responsabilidad penal y la responsabilidad
administrativa son diferentes (en razn a principios diferentes que inciden
sobre su proceso de generacin o de imputacin a los casos concretos) no
implica negar que son expresiones de la misma potestad punitiva del Estado
y que en determinadas ocasiones pueden compartir el mismo fundamento de
punicin. Tal vez en este punto mantenga cierta discrepancia con el autor en la
medida que creo que en algunos supuestos resulta claro que la diferencia entre
un ilcito penal y un ilcito administrativo solo es cuantitativa y no cualitativa.
Plantear una diferencia absoluta y general en trminos cualitativos entre ambos ilcitos impedira, a mi juicio, la aplicacin del principio de non bis in dem.
El punto anterior nos lleva a un tema muy interesante que tambin aborda
el autor. Nos referimos a las relaciones especiales de sujecin. Vctor Lizrraga nos presenta la amplia teora administrativista sobre esta perspectiva
y concluye que se trata de una situacin jurdica que tiene un cierto valor de
estabilidad, una necesaria dependencia y conformacin al orden jurdico, lo
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El rgimen disciplinario en la funcin pblica

que significa acentuar la dependencia al ordenamiento jurdico que tienen estas


relaciones () y le encomienda unos fines peculiares asignando a los sujetos
de la relacin una determinada posicin de preferencia o de subordinacin
que se traduce en un haz recproco de potestades, derechos, obligaciones y
deberes. El autor es consciente de que, llevada a su radicalidad, esta perspectiva volvera inoperante al principio de non bis in dem dado que siempre
existira un fundamento diferente respecto a la represin penal, la cual se
asienta, como se sabe, en la proteccin de bienes jurdicos. Es por ello que
el autor esboza la idea de compatibilizar la teora de las relaciones especiales
de sujecin con la vigencia de los principios constitucionales (especialmente
de nuevo el principio de non bis in dem). Absolutizar la perspectiva de las
relaciones especiales de sujecin e identificarlas como un bien jurdico propio
del Derecho Administrativo disciplinario habilita la sancin mltiple: penal y
administrativa. Los funcionarios pblicos no seran titulares del derecho/principio del non bis in dem y ello conducira a una situacin de discriminacin
inadmisible.
Finalmente, no quiero dejar de comentar algo sobre el amplio espacio
que el autor le ha concedido al principio de legalidad en sus dos manifestaciones de reserva de ley y de garanta de taxatividad. Efectivamente, ambas
se distinguen en su alcance. En la primera se plantea el problema del rango
de la disposicin que contenga la falta administrativa con su correspondiente
sancin; y en la segunda (taxatividad) se plantea el problema sobre el grado de precisin que se requiere en la descripcin de la conducta prohibida
administrativamente.
Respecto de la primera, el autor nos muestra los dos planteamientos
existentes. Por un lado, la posicin que demanda una reserva de ley absoluta, es decir, que la descripcin de las faltas administrativas debe contenerse
siempre y de manera total en una norma de rango de ley; y, por otro lado, la
posicin que la entiende como una reserva de ley relativa, esto es, que los
aspectos principales de la descripcin de las faltas se contengan en la ley,
pero el reglamento podra especificar o efectuar graduaciones a la tipificacin contenida en la ley. Es decir, cumplira una funcin complementaria.
Evidentemente, se trata de un tema an en discusin. Nuestra disposicin
constitucional (art. 2.20.d), en una lectura literal, no dejara, aparentemente,
margen de dudas con relacin a que la descripcin de la infraccin punible
se contenga en una norma con rango de ley y no en un reglamento. En ese
sentido, tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo Sancionador deberan respetar esos alcances del principio. Sin embargo, la realidad
desafa siempre la pretensin de una lectura gramatical de los textos. En ese
sentido, ni el Derecho Penal y menos an el Derecho Administrativo entienden
de manera absoluta el alcance del principio de reserva de ley. En el primer
caso (el Derecho Penal), tenemos la tcnica de las mltiples leyes penales
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Vctor Lizrraga Guerra

en blanco contenidas en el Cdigo Penal y en leyes penales especiales, que


contienen un fragmento de la conducta prohibida en normas con rango inferior
a la ley (reglamentos). Sobre esta tcnica, el Tribunal Constitucional espaol
ha declarado su constitucionalidad sobre la base de algunos requisitos que
se aproximan sustancialmente a las condiciones que el profesor Lizrraga
establece en su texto con relacin a la complementariedad del reglamento.
Es importante sealar que parecera existir una discrepancia en el alcance de
este principio entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y lo dispuesto
por la Ley de Procedimiento Administrativo General. Mientras el primero sigue
la posicin del autor, que tambin comparto (la exigencia de que el contenido principal de las conductas prohibidas administrativamente se contengan
en una norma con rango de ley, mientras el reglamento puede cumplir una
funcin meramente complementaria), la Ley de Procedimiento Administrativo
General habilita, en el artculo 230.4, la posibilidad de una remisin total de
tipificacin reglamentaria.
Estos son solo algunos de los temas abordados por el profesor Lizrraga
y respecto de los cuales muestra un amplio dominio de su problemtica y de
las posiciones que se vienen estableciendo para superarla. Queda ahora en
el terreno del lector, especialmente en los operadores del Derecho Administrativo Sancionador, adoptar las posiciones que consideren ms adecuadas
para que, respetando principios y derechos constitucionales, se optimice la
capacidad de las entidades del Estado para combatir las conductas ilcitas de
los funcionarios o servidores estatales en el ejercicio de sus funciones pblicas.
Desde esta perspectiva, y situndonos en un contexto en el que el Estado
viene desplegando formas de combate a la corrupcin, considero que es de
agradecer la aparicin de este libro, que, estoy seguro, aportar decididamente al impulso de una materia sobre la cual, paradjicamente, poco se ha
trabajado en el Per.

Yvan Fidel MONTOYA VIVANCO


Catedrtico de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per

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PALABRAS DEL AUTOR


Antes de iniciar el desarrollo del presente libro, considero importante y necesario referirme al reconocimiento de la autonoma del Derecho Administrativo
sancionador. El maestro Alejandro Nieto ha sealado: En definitiva, contra
viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo sancionador es,
como su nombre mismo indica, Derecho Administrativo, engarzado directamente en el Derecho Pblico estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de
la misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la administracin para la gestin de los
intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo
derecho penal administrativo haya sido sustituido desde hace muchos aos por
el ms propio de Derecho Administrativo sancionador (1). En la actualidad se
habla de un Derecho Administrativo sancionador con aspiraciones a consolidar
su autonoma, definiendo determinados criterios publicistas, enfocado desde
las teoras del Derecho Administrativo. La construccin terica del Derecho
disciplinario como una disciplina autnoma en nuestro pas, es un gran reto
para los acadmicos del Derecho Administrativo y disciplinario. La experiencia
colombiana, debe servir como ejemplo para la unificacin de la legislacin
disciplinaria en el Per, con sus respectivos matices.
Como se podr comprender fcilmente, el libro que estamos presentando
tiene un carcter general, en tanto su finalidad es otorgar a los funcionarios
pblicos, abogados y estudiantes una visin panormica de los aspectos que
conforman la teora del procedimiento administrativo sancionador en general
y en especial del Derecho disciplinario. Este trabajo hace referencia a todos
los aspectos que conforman la parte general del Derecho disciplinario en la
Administracin Pblica. Por ello, consideramos que en el presente libro, los

(1) NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. 2 edicin ampliada,


Tecnos, Madrid, 1994, p. 23.
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Vctor Lizrraga Guerra

estudiantes y especialistas podrn encontrar una visin sistemtica y desarrollada de la problemtica del rgimen disciplinario de la funcin pblica en
el Per.
La presente obra contiene adems un captulo independiente para cada
uno de los diferentes aspectos y temas que conforman el Derecho disciplinario en general. Esperamos contribuir de esta manera al estudio y difusin de
la temtica del Derecho disciplinario, dada la enorme importancia prctica y
conceptual del tema.
Vctor LIZRRAGA GUERRA

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CAPTULO I
UNA MIRADA A LA DEFINICIN
DE FUNCIONARIO PBLICO
Lo que distingue a los seres humanos de los dems
no es la racionalidad, sino la moralidad.
Solo los actos de los seres humanos son sometidos
a un juicio moral.
Bernard Gert

I.

DEFINICIN DE FUNCIONARIO PBLICO EN NUESTRO


ORDENAMIENTO JURDICO

La Constitucin Poltica del Per de 1993 no define los alcances y trmino de funcionario pblico, al igual que los trminos de servidor pblico(1)
y trabajador pblico(2) utilizados en diversos artculos de la Carta Magna,
dejando la oportunidad de precisar los conceptos de cada uno de ellos. Situacin que ha creado un problema de interpretacin y aplicacin en la determinacin de responsabilidades en el mbito administrativo y penal. Lo que
s se encuentra precisado es el deber de un funcionario pblico: Los funcionarios pblicos, desde el que ostenta la ms alta jerarqua encarnada en el
cargo del Presidente de la Repblica, conforme al artculo 39 de la Constitucin, estn al servicio de la Nacin. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado

(1)

(2)

Artculo 41 de la Constitucin Poltica () Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismo sostenidos por este
deben hacer declaraciones juradas de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en los mismos ().
Artculo 39 de la Constitucin Poltica () Todos los funcionarios y trabajadores pblicos
estn al servicio de la nacin ().

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Vctor Lizrraga Guerra

peruano, definido como Estado Social y Democrtico de Derecho conforme


a los artculos 3 y 43 de la Constitucin(3).

1.

Definicin de funcionario pblico en el mbito administrativo

El reglamento del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa (LBCA) aprobado por el Decreto Supremo N 005-90PCM, define la naturaleza jurdica de funcionario pblico, como el ciudadano
que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para desempear cargos de ms alto nivel en la administracin
pblica. Los cargos polticos y de confianza son determinados en el artculo
4 del reglamento de la LBCA. Asimismo, define al servidor pblico como el
ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin
Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, suscrita con
las formalidades de ley en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa
permanente en periodos regulares (artculo 3 del reglamento de la LBCA).
La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, utiliza la expresin
empleado pblico (artculo III) y dentro de ella distingue: al funcionario pblico, el empleado de confianza y al servidor pblico (artculo 4), asimismo,
define al funcionario pblico como: El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por normas expresas, que representan al Estado
o a un sector de la poblacin, desarrolla polticas de Estado y/o dirigen organismo o unidades pblicas.
Por otro lado, la ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica define como servidor o
funcionario pblico a: Todo aquel que independiente del rgimen laboral en
que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con algunas de las entidades y que en virtud de ello ejerce
funciones en tales entidades (Novena Disposicin Final).
La Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Ley N 27815, considera como empleado pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administracin Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea
este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, no importando
el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen
laboral o de contratacin al que se encuentren sujetos.

(3)

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Precisin efectuado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 3149-2004-AC/TCLambayeque. Seguido por Gloria Marleni Yarleque Torres, de fecha 20 de enero de 2005.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

El trmino funcionario pblico en el ordenamiento jurdico administrativo, podemos diferenciarlo desde un enfoque estricto y amplio; el primero, se
puede apreciar en el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y la Ley Marco del Empleo Pblico, las cuales enfocan el trmino funcionario pblico con categoras de agente pblico, como las de servidor pblico y empleado de confianza, mientras que desde un enfoque amplio, La
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de
la Republica y el Cdigo de tica de la Funcin Pblica, enfoca la denominacin de funcionario pblico desde el ejercicio de la funcin pblica(4).
Para Fidel Rojas Vargas en relacin con las denominaciones que merecen la persona que presta servicios al Estado (funcionario, empleados pblicos, trabajadores pblicos y/o servidores pblicos), existe una arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin semntica de las palabras que
an no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente a nivel del ordenamiento jurdico, opinin que compartimos, a la luz de la diversidad normativa donde se
reconoce el trmino funcionario pblico(5).
Finalmente, es importante indicar, que en algunas legislaciones comparadas, se diferencia entre funcionario pblico y empleado pblico y entre
estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos, resultan de significado idntico (como por ejemplo, en la legislacin argentina), evitando crear
dificultades en el significado de funcionario pblico.

2.

Definicin de funcionario pblico en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupcin

La Convencin Interamericana Contra la Corrupcin la cual fue ratificada por el Estado peruano a travs el Decreto Supremo N 012-97-RE define al funcionario pblico o servidor pblico como cualquier funcionario o empleado de Estado de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados
o electos para desempear actividades o funciones en nombre del estado o
al servicio del estado en todo sus niveles jerrquicos.

(4)
(5)

La funcin pblica debe ser entendida como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de
la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 edicin, Grijley, Lima,
1999, p. 30.

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Vctor Lizrraga Guerra

Esta definicin, adoptada en el artculo I de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin a diferencia de lo dispuesto en nuestra legislacin penal y administrativa, concretiza la existencia formal del funcionario pblico, pues engloba aquellos que son seleccionados, designados o elegidos
pero an no asumen o toman posesin del cargo y no ejercen formalmente
la funcin pblica, el cual constituye un instrumento legal de lucha contra la
corrupcin en aquellos supuestos donde los futuros funcionarios cometen ilcitos penal o administrativos, y que por los vacos de regulacin y represin
en el ordenamiento jurdico peruano, la conducta de los futuros funcionarios
puede quedar en la impunidad.
En nuestro pas, la justicia anticorrupcin en el caso excongresista
Luis Alberto Kouri Bumachar, quien antes de juramentar en el cargo de congresista recibi diversos montos de dinero por la suma de $ 15,000 correspondiente a los meses de mayo a julio de 2000 de manos del exasesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, consider imputar la condicin de
funcionario pblico desde el momento que fue elegido, esto es a partir del 9
de abril de 2000, fecha del sufragio electoral, conforme a los alcances de la
Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, norma internacional que
integra el ordenamiento jurdico(6), el cual es de aplicacin obligatoria en el
mbito judicial y administrativo.
Por otro lado, la Convencin de las Naciones Unidades Contra la Corrupcin, la cual fue ratificada por el Estado peruano, a travs el Decreto Supremo N 075-2004-RE en el ordinal a), inciso i), del artculo 2 define al funcionario pblico como () toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanentemente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la
antigedad de la persona en el cargo () este instrumento internacional a
diferencia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin , desestima

(6)

16

El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N 00047-2004-AI/TC fundamento 22 ha expresado: () Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55 de la Constitucin es
una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los
tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin establece:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados
de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho
nacional conforme al artculo 55 de la Constitucin sino que, adems, por mandato de
ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa ().

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

la sola seleccin, eleccin o nombramiento como factores para determinar la


existencia del funcionario pblico.
En ese mismo sentido se expresa la Convencin para combatir el
cohecho de servidores pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, el cual fue adoptada por la Conferencia negociadora el 21 de noviembre de 1997 y ratificado por nuestro pas (), el cual define
como servidor pblico extranjero a toda persona que detente una posicin
legislativa, administrativa o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida; cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas
extranjero, incluyendo para una agencia pblica o empresa pblica, o cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional ().
El Presidente de la Repblica ha remitido al Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley N 1978/2012-PE, el cual tiene por finalidad modificar
el concepto de funcionario pblico en el Cdigo Penal, en razn a los vacos
existentes al momento de determinar la responsabilidad administrativa y penal de aquellos futuros funcionarios. En la parte expositiva del Proyecto de
Ley se menciona: () Dentro de ese marco, y en estricta observancia del
principio de legalidad, se plantea adoptar en nuestro Cdigo Penal un concepto que englobe todas las categoras de agente pblico que existe en la
Administracin Pblica y adelantar las barreras penales desde el momento
de la designacin o desde la proclamacin por la autoridad electoral, manteniendo, adems, aquellos casos de particulares que, para efectos penales,
son considerados funcionarios pblicos (), sobre el particular, hemos sealado lneas arriba que la aplicacin de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin era suficiente para imputar responsabilidad penal, especialmente en los actos de corrupcin cometido por candidatos electos, sin embargo, la aprobacin de la iniciativa legislativa, contribuye para el fortalecimiento del sistema anticorrupcin en el Per.

II. LA CONDICIN DE FUNCIONARIO PBLICO DE LOS


TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO
El Decreto Supremo N 012-2013-EM el cual aprueba el reglamento
de la Ley N 28840, en la nica disposicin complementaria establece: ()
De conformidad con el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per, los trabajadores de las empresas del Estado no ejercen funcin pblica en atencin a ello, los trabajadores de Petroper S.A. no son funcionarios o servidores pblicos, motivo por el cual, salvo Ley expresa que disponga lo contrario, a estos no les resulta aplicable aquellas disposiciones que se refieran
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de manera exclusiva a los servidores o funcionarios pblicos (), la aprobacin de la referida disposicin es un retroceso en la lucha contra la corrupcin, al crear un manto de impunidad a favor de los trabajadores de Petroper, quienes se encontraran exentos de responsabilidad penal y administrativa, norma que contraviene con los instrumentos internacionales de lucha
contra la corrupcin, ratificado por el Per, sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional(7) y resoluciones del Tribunal del Servicio Civil.
Cabe mencionar, que inicialmente el artculo 425, inciso 3) del Cdigo Penal, comprenda dentro del concepto de funcionario pblico a los trabajadores que prestan servicios en las empresas del Estado o sociedades
de economa mixta y de organismo sostenidos por el Estado, el cual ha sido
modificado por el artculo 1 de la Ley N 26713, publicada el 27 de diciembre
de 1996, cuyo texto es el siguiente: 425.3 Se considera funcionario o servidor pblico a: () Todo aquel que independientemente del rgimen laboral
en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (), esta ltima definicin
como hemos sealado enfoca la denominacin de funcionario pblico desde
el ejercicio de la funcin pblica y, por ende, todo trabajador perteneciente a
las empresas del Estado o sociedades de economas mixtas debe ser considerado funcionario pblico sujeto a la determinacin de la responsabilidad
penal y administrativa(8) en razn a que dichos trabajadores manejan y administran fondos pblicos.

(7)
(8)

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STC Exp. N 00017-2011-PI/TC.


El Decreto Supremo N 023-2011-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley N 29622,
denominado Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los rganos del Sistema Nacional de
Control, en el artculo 6 literal e), tipifica la conducta de los trabajadores de las empresas
del Estado, en aquellos supuestos que incumplan con las normas que regulan el acceso
de la funcin pblica: Incumplir las normas que regulan el acceso a la funcin pblica, o,
en general, el acceso a las entidades y rganos que, bajo cualquier denominacin, forman
parte del Estado, incluyendo aquellas que conforman la actividad empresarial del Estado
y las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per, sea en beneficio propio o de terceros.
Esta infraccin es considerada como grave.

CAPTULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
La potestad sancionatoria no es un fin en s misma, sino un
medio para hacer ms eficaz el ejercicio de otras
potestades que el ordenamiento atribuye a la
Administracin para satisfacer intereses generales. Por ello,
la Administracin en el desarrollo de su actividad
sancionadora deber respetar escrupulosamente las
garantas y derechos reconocidos a los ciudadanos.
ngeles de Palma del Teso

El Derecho disciplinario en la Administracin Pblica no se encuentra


unificado, por lo que es necesario pensar en la aprobacin de un Cdigo Disciplinario, el cual debe regular las lneas maestras del derecho disciplinario
en el Per(9), como una disciplina autnoma del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, donde se reconozca y apliquen los principios y garantas
que comprende el debido proceso.
Como parte de la modernizacin del Estado se aprobaron un conjunto
de leyes que complementan la Ley Marco de la Modernizacin de la Gestin
Pblica del Estado, Ley N 27658, cuyo objeto es el siguiente: establecer los
principios y la base legal para iniciar el proceso de modernizacin de la gestin del Estado, a travs del cual se desarrollan temas vinculados con los

(9)

Vernica Rojas Montes refiere sobre el particular que: () El problema en el Per es que
no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a esta
situacin no favorable para nadie, con el nimo de hacer ms eficiente este sistema se
han hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para que la inoperancia de este sistema permanezca y quiz se agudice. Uno de los
errores cometidos es creando mltiples sistemas de responsabilidad, cuando solo debera
haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (). ROJAS
MONTES, Vernica. Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional
de Derecho Administrativo. Ediciones Palestra, mayo, 2012.

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Vctor Lizrraga Guerra

principios y valores ticos que deben inspirar este proceso(10), entre las que
se promulg la Ley N 27815 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, sustentada en principios y valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y funcionarios pblicos hacia un desempeo tico de sus cargos. As como tambin
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la Ley que Regula
la Gestin de Intereses en la Administracin Pblica y ahora ltimo la promulgacin de la Ley del Servicio Civil, en las que se establecen procedimientos
administrativos disciplinarios o sancionadores que disponen la aplicacin de
sanciones de: amonestacin, suspensin, multa, resolucin contractual, destitucin o despido, respetando, claro est, el debido proceso.
En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental y garanta procesal del administrado, es reconocido como principio rector de los procedimientos disciplinarios que rigen en la funcin pblica, as lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional en el Exp. N 000.156.2012-PHC/TC a travs del cual pone en conocimiento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que las investigaciones
en los procedimientos administrativos disciplinarios debe respetar el contenido del debido proceso; en este captulo, desarrollaremos los alcances generales de los procedimientos disciplinarios en la Administracin Pblica incluidos el rgimen disciplinario adoptado en la Ley del Servicio Civil y su relacin con el debido proceso.

I.

EL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN PBLICA, LEY


N 27815 Y SU REGLAMENTO

1.

Aspectos generales

El Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su reglamento, establece


que la funcin pblica es toda actividad temporal o permanente, remunerada
u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin Pblica, en este sentido, toda persona que la ejerza
podr ser sometida a proceso administrativo por infracciones ticas. Asimismo, establece los principios, deberes y prohibiciones ticas que rigen para

(10)

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() Artculo 5.- Principales acciones (Ley N 27658)


El proceso de modernizacin de la gestin del Estado se sustenta fundamentalmente en las
siguientes acciones
e. Revalorizacin de la carrera pblica, se pone especial nfasis en el principio de la
tica pblica y la especializacin as como el respeto al Estado de Derecho ():

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

los empleados pblicos, tales como los incentivos, sanciones y procedimientos para su aplicacin.
Algunas entidades pblicas cuentan adems con sus cdigos de tica
institucionales de carcter internos o normas de conducta y/o normas sobre
integridad tica gubernamental y nepotismo, etc., los cuales son aprobados
por Directivas Administrativas o Resoluciones Ministeriales. El artculo 6 del
Decreto Supremo N 33-2005-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
N 27815 Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, considera como Infraccin tica la transgresin de los principios, deberes y prohibiciones establecidos en los artculos 6, 7 y 8 de la citada Ley, generando responsabilidad pasible de sancin.
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica establece que los principios
ticos a los que debe sujetar su actuacin el servidor pblico son los siguientes: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia,
justicia y equidad, y lealtad al Estado y las prohibiciones son: a) Mantener intereses en conflicto, b) Obtener ventajas indebidas, c) Realizar actividades
de proselitismo poltico, d) Hacer mal uso de la informacin privilegiada, e)
Presionar y f) Amenazar y/o acosar.

2.

mbito de aplicacin subjetiva

El mbito de aplicacin subjetiva est regulado en los artculos 1 y 4 de


la Ley N 27815 - Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, y se aplica a
los empleados pblicos que desempeen sus funciones en las entidades del
Estado. Se considera servidor pblico a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles
jerrquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el rgimen jurdico de la entidad en la que preste servicios,
ni el rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto(11).
(11)

La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. N0322006 de fecha siete de enero del dos mil diez ha reconocido el concepto de funcionario pblico sobre la base de los alcances de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin
en los siguientes trminos: () Cabe indicar anteladamente que la condicin de funcionarios pblicos de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del
CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legales
que rigen dicha institucin los bomberos no perciben remuneracin alguna, la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin (negrita nuestra) suscrita y ratificada por el Per en
su artculo uno define como funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico a
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones a nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos ().

21

Vctor Lizrraga Guerra

3.

Clases de sanciones

Como consecuencia de las infracciones de los principios, deberes y


prohibiciones establecidas en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su
Reglamento, se genera responsabilidad administrativa disciplinaria: estas infracciones las cuales pueden ser: a) Infraccin leve: amonestacin, suspensin y/o multa de hasta 12 UIT y b) infraccin grave: resolucin contractual,
destitucin o despido y/o multa.
Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidos
en el Reglamento de la Ley y de acuerdo con el vnculo que mantengan con
la entidad pblica. Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro
Nacional de Sanciones, Destitucin y Despido, debiendo ser comunicadas
en un plazo no mayor de 15 das desde la fecha en que quedo firme y consentida la resolucin(12). La inscripcin dura un ao contado desde la culminacin de la sancin. Para la determinacin de la sancin disciplinaria, se tomar los siguientes criterios:
a)

Para las personas que mantienen vnculo laboral las sanciones que
se aplicarn son: amonestacin, suspensin en el ejercicio de sus
funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un ao, destitucin
o despido.

b)

Para las personas que no mantienen vnculo laboral se les aplicar las
siguientes sanciones: multa, resolucin contractual.

c)

Para las personas que ya no desempean funcin pblica, la sancin


consistir en una multa.

4.

Plazo de prescripcin

La potestad sancionadora para determinar la existencia de conductas


infractoras y correspondiente imposicin de sanciones, prescribe a los tres
aos contados desde la fecha en que la Comisin Permanente o Especial
de Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisin
de la infraccin, salvo que se trate de infracciones continuas en cuyo caso el

(12)

22

Las sanciones se aplicarn teniendo en cuenta los siguientes criterios:


a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administracin Pblica.
b) Afectacin a los procedimientos
c) Naturaleza de las funciones desempeadas as como el cargo y jerarqua del infractor.
d) El beneficio obtenido por el infractor.
e) La reincidencia o reiterancia

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

plazo de prescripcin se contabiliza a partir de la fecha en que se cometi la


ltima infraccin, sin perjuicio del Proceso Civil o Penal a que hubiera lugar.
El plazo de prescripcin debera suspenderse con el inicio del procedimiento disciplinario, el cual opera con la notificacin de dicha decisin al
funcionario o servidor pblico y la correspondiente formulacin de cargos por
parte la Comisin Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios, conforme a lo dispuesto en el numeral 233.2 del artculo 233 de
la Ley N 27444.

5.

Debido proceso y procedimiento disciplinario

El funcionario o servidor pblico que incurra en infracciones establecidas en la Ley N 27815 y su Reglamento ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario. Cabe mencionar que el procedimiento sancionador deber tenerse en consideracin los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios pblicos y proteger el debido proceso en sede
administrativa(13).
As se ha establecido en la sentencia del caso Ivcher Bronstein vs.
Per, de fecha 6 de febrero de 2011. La Corte Interamericana consider que
todos los rganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas
basadas en el respeto pleno de las garantas del debido proceso, reconocidas en el artculo 8 de la Convencin Americana. Esto en razn de que las
sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza anloga son, como
las penales, una expresin del poder punitivo del Estado y que tiene, en ocasiones, naturaleza similar al de estas (Cfr. Corte IDH. Caso Lpez Mendoza
vs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011).
Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la
Resolucin N 7687 -2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el cual ha establecido
que la vulneracin al derecho a la defensa del administrado y al debido procedimiento administrativo se produce en aquellos supuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando por un lado los alcances de la Ley

(13)

El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994


ha sealado: () Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores
del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la
recepcin de los principios constitucionales de orden penal por el Derecho Administrativo
sancionador no puede hacerse de forma automtica ().

23

Vctor Lizrraga Guerra

N 27815 - Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y, por otro lado,
el rgimen laboral correspondiente al funcionario. (). Dentro de un procedimiento administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputacin por infracciones a normas laborales, como la Ley N 27815 y el TUO
(Decreto Legislativo N 728), por tener procedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infraccin
(). La prohibicin de concurrencia de imputacin, por infracciones identificadas en diferentes normas sobre un mismo hecho, ha sido reconocido expresamente en la Ley del Servicio Civil, el cual ser analizado ms adelante.

II.

LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y


DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PBLICO N276 Y
SU REGLAMENTO

Las normas que se aplican para establecer responsabilidad administrativa dentro de este rgimen laboral, son las siguientes: a) Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto
Legislativo N 276 y b) Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, Decreto Supremo N 005-90-PCM.

1.

mbito de aplicacin

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1 del Decreto Legislativo


N276, se comprende a todo el personal que labora en las entidades de la
Administracin Pblica. En este bloque se encuentran los Servidores de Carrera Pblica (con estabilidad por nombramiento), los empleados de confianza, los servidores contratados y los servidores obreros. No estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados ni los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, pero s en las
disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, no
estn comprendidos en la carrera administrativa los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del
Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su forma jurdica.
Los funcionarios y servidores cesantes podrn ser sometidos a proceso administrativo disciplinario por las faltas de carcter disciplinario que hubieren cometido en el ejercicio de sus funciones siempre que el proceso se
abra en un plazo que no exceda de un ao de haberse tomado conocimiento de la comisin de la falta.

24

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

2. Competencia
Sin la participacin directa de los funcionarios y servidores pblicos,
el ejercicio de la funcin pblica no tendra razn de existir, en razn a que
estas personas toman en forma objetiva y se materializa la accin del Estado frente al servicio de la ciudadana. Las acciones y omisiones de los
funcionarios y servidores pblicos son pasibles de asumir responsabilidad
administrativa funcional por el hecho de estar inmersos en las normas administrativas inherentes al desempeo de su funcin, las cuales son consideradas como: faltas administrativas conforme se establece en la Ley de
Carrera Pblica.
Las sanciones administrativas disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organizacin administrativa y de la relacin especial de sujecin de la Administracin(14). Estas sanciones tienen por objeto asegurar la
observancia de las normas de subordinacin jerrquica y garantizar el inters general y la moral administrativa, como garanta del buen funcionamiento del servicio pblico.

3.

Supuestos de infracciones y sanciones

Se considera falta disciplinaria a toda accin u omisin voluntaria o


no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y dems normativa especfica sobre los deberes de servidores y funcionarios pblicos. En consecuencia, las faltas de carcter disciplinario que, segn su gravedad, pueden
ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo, tipificadas en el artculo 28 del Decreto Legislativo N 276, son las
siguientes:
a)

El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento;

b)

La reiterada resistencia al cumplimiento de las rdenes de sus superiores relacionadas con sus labores;

(14)

El Informe Legal N 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesora Jurdica


de la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carcter
vinculante al haber sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la
categora jurdica de las relaciones especial de sujecin en los procedimientos administrativos disciplinarios de funcionarios y servidores pblicos () El sustento (sanciones a
funcionarios) se encuentra en el origen de la relacin, es decir, cuando los efectos del acto
administrativo se derivan de la relacin especial (sujecin) o especfica entre la entidad y el
administrado ().

25

Vctor Lizrraga Guerra

c)

El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de superior, de personal jerrquico y de los compaeros de labor;

d)

La negligencia en el desempeo de las funciones(15);

e)

El impedir el funcionamiento del servicio pblico;

f)

La utilizacin o disposicin de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros;

g)

La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo


la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea
reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad(16);

h)

El abuso de autoridad, la prevaricacin o el uso de la funcin con fines


de lucro;

i)

El causar intencionalmente daos materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin y dems bienes de propiedad de la entidad o en posesin de esta;

j)

Los actos de inmoralidad;

(15)

El Tribunal Constitucional en el Exp. N 2192-2004-AA /TC, fundamento 7, ha sealado


en relacin con los supuestos e infraccin contemplado en los literales a) y d) del D. L.
N 728 lo siguiente: () Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en
la resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes,
son clusulas de remisin que requieren, de parte de la administracin municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el mbito de actuacin de la
potestad sancionadora, debido al grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas;
consecuentemente, la sancin impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d) de la
Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes ().
En el Exp. N 03169-2006-PA/TC el mximo intrprete de la Constitucin, ha sealado con
relacin al despido del trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de
trabajo, lo siguiente: este Tribunal considera que la sancin impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha sealado en fundamento
que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le
imputa, no es menos cierto que en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal
jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo
documentario de la municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose en cuenta que la
municipalidad, en la fundamentacin de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios,
se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues
la emplazada poda haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya
citadas anteriormente.

(16)

26

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

k)

Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos o por


ms de cinco das calendario o ms de quince das no consecutivos en
un periodo de ciento ochenta das calendarios;

l)

El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la


materia; y,

m)

Las dems que seale la Ley (artculo 28).

4.

Procedimiento disciplinario

El servidor pblico que incurra en falta, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser sometido a procedimiento administrativo disciplinario que no exceder de treinta das hbiles improrrogables,
para tal efecto deber tenerse en consideracin los siguientes aspectos:
a)

Ser escrito y sumario.

b)

Estar a cargo de una comisin de carcter permanente; y, para el


caso de funcionarios, de una comisin ad hoc. Estar constituida por
tres miembros y por tres suplentes. Esta podr contar con asesoramiento de los profesionales que la comisin estime necesarios.

c)

La comisin calificar la denuncia formulada y se pronunciar sobre la


procedencia o no de abrir proceso disciplinario.

d)

El proceso se instaurar por resolucin del titular de la entidad o del


funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto.

e)

La resolucin debe notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el diario oficinal El Peruano, dentro de los setenta
y dos horas, contadas a partir del da siguiente de la expedicin de dicha resolucin.

f)

El procesado tendr derecho a presentar su descargo por escrito, dentro de los cinco das de notificados los cargos imputados; y a ejercer su
defensa.

g)

La comisin har las investigaciones del caso, examinar las pruebas


y elevar su informe al Titular de la entidad, recomendado las sanciones que sean de aplicacin.

27

Vctor Lizrraga Guerra

h)

El titular de la entidad emitir la resolucin de imposicin de la sancin; quien tendr la prerrogativa de determinar el tipo de sancin a
aplicarse.

Es de gran importancia determinar adecuadamente, los procedimientos administrativos disciplinarios que se instauren para los funcionarios, directivos y servidores pblicos, que incurran en faltas de carcter disciplinario,
cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin.
La finalidad de la normativa vigente est orientada a contar con un instrumento tcnico-normativo que regule la solucin adecuada de los procesos
administrativos disciplinarios dentro de los plazos establecidos por las disposiciones legales vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurdica que
garantice equidad y justicia, en salvaguarda de la estabilidad y derechos del
trabajador, as como de los intereses institucionales y, consecuentemente,
evitar la prescripcin de la accin y la caducidad del procedimiento.

5.

Sanciones y debido proceso

Las sanciones se imponen a quienes han cometido faltas disciplinarias. El artculo 26 del Decreto Legislativo N 276, ha establecido las sanciones por faltas disciplinaras las cuales pueden ser las siguientes: a) Amonestacin verbal o escrita(17); b) Suspensin sin goce de remuneraciones hasta
por treinta das(18); c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por
doce meses(19); y d) Destitucin(20). Cuya aplicacin debe efectuare conforme
al test de razonabilidad desarrollado por el Tribunal Constitucional(21).

(17)
(18)
(19)
(20)
(21)

28

La amonestacin verbal la efecta el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En


el caso de una amonestacin escrita se oficializa a travs de resolucin del jefe de personal.
La suspensin sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un mximo de 30 das. El
nmero de das ser propuesto por el jefe inmediato y deber contar con la aprobacin del
superior jerrquico de este. La sancin se oficializa por resolucin del jefe de personal.
Este tipo de sancin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El nmero de meses
de cese lo propone la Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.
La destitucin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido
queda inhabilitado para desempearse en la Administracin Pblica bajo forma o modalidad
en un periodo no menor de 5 aos.
Exp. N 2192-2004-AA /TC, fundamento 20 () Por tanto, una decisin razonable en estos
casos supone, cuando menos:
a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin,
tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no
solo una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Las sanciones que impone la Administracin deben estar sujetas al debido proceso en su manifestacin sustantiva(22) expresada en el principio de
proporcionalidad y razonabilidad, debido a los mrgenes de discrecin con
que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de
una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de
clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o
la propia dignidad de las personas, as lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. N 2192-2004-AA/TC.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO


EN EL DECRETO LEGISLATIVO N 728
Para determinar las responsabilidades en este rgimen, es de aplicacin la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legislativo N 728 y b) Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo N 001-96-TR.

1.

mbito de aplicacin

De acuerdo al artculo 5 del Decreto Legislativo N 728, dicha norma


se aplica a todas las empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada. Se debe recordar tambin que en la Administracin Pblica este rgimen tambin es de aplicacin para determinadas instituciones del
Estado.

2. Competencia
El empleador es competente para sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento

(22)

relacin con sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos o ms tolerable,
confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley
correctamente interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos
y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la
medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos de
los implicados en el caso ().
() el debido proceso sustantivo o sustancial exige tambin que cualquier norma o decisin que limite o regule el ejercicio de los derechos fundamentales responda a un fin lcito
y que los medios utilizados para conseguirlos sean proporcionales (), as lo ha sealado
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Dilogo con la Jurisprudencia. Revista crtica y anlisis
jurisprudencial, Ao 1, Gaceta Jurdica, Lima, 1995, pp. 41-53.

29

Vctor Lizrraga Guerra

de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el artculo 42 de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legislativo N 728 ()
Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador ().

3.

Supuestos de infracciones y sanciones

El Decreto Legislativo N 728 prev varios supuestos de infraccin que


causan como sancin el despido. Si bien esta norma no establece cuando
procede la suspensin y la amonestacin escrita (falta leve o mediana), estas sanciones generalmente estn tipificadas en los reglamentos internos de
trabajo aprobado por cada entidad pblica o privada.
As tenemos que para el despido, es indispensable la existencia de
causa justa contemplada, en este caso, en la Ley de Fomento del Empleo y
tiene que ser debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador, de acuerdo a lo establecido en el artculo 58 del Decreto Legislativo N 728. Cabe sealar, que
las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador
lo define el artculo 59 de la norma precitada, entre las cuales se encuentran
las siguientes: a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas; b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares y c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o
establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Asimismo, de acuerdo al artculo 60 de la norma en cuestin, son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1) La comisin de falta grave; 2) La condena penal por delito doloso y 3) La inhabilitacin del trabajador.

4.

Determinacin de faltas graves

La Ley define qu se entiende por falta grave y cules son estas, por
lo tanto, el artculo 61 de la Ley de Fomento de Empleo establece que la falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que
30

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

emanan del contrato, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin


contractual.
Las faltas graves se configuran solo por su comprobacin objetiva en
el procedimiento laboral (artculo 62 de la Ley de Fomento de Empleo). Al
respecto el despido por la comisin de delito doloso, solo se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este se haya conocido antes de contratar al trabajador, como lo establece el artculo 63 de la norma precitada.
De igual manera, la inhabilitacin que justifica el despido es aquella
impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, siempre y cuando
la inhabilitacin sea por un periodo de tres meses a ms conforme a lo establecido en el artculo 64 del Decreto Legislativo N 728: () La inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad
judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el
centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o ms ().

5.

Procedimiento sancionador

Es el procedimiento disciplinario que trae como consecuencia el despido en aquellos trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N 728, la norma establece lo siguiente:
En primer lugar, de acuerdo con el artculo 67 de la referida norma, el
empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con
la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito
de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulta razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para
que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su
obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su
derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. Asimismo, el artculo 41 del Reglamento de la Ley de Fomento al empleo, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR, establece que el
plazo mnimo de seis das naturales, para que el trabajador emita su descargo, podr ser ampliado por el empleador.
31

Vctor Lizrraga Guerra

El artculo 68 de la ley, establece que el despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo
preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a
recibirla le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la
polica a falta de aquellos. Tratndose de la comisin de una misma falta por
varios trabajadores, el empleador podr imponer sanciones diversas a todos
ellos, en atencin a antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, segn su criterio artculo
69 de la Ley.
Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al artculo 42 del Decreto
Supremo N 001-96-TR, el empleador podr despedir al trabajador despus
de producido el descargo previsto o inmediatamente despus de vencido el
plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo. Las comunicaciones se entienden vlidamente entregadas si son dirigidas al ltimo domicilio
registrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento de
su entrega no se encontrare en aquel. Igualmente, el empleador podr entregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. Para que se configuren las reiterancias que prev la ley, el empleador deber haber requerido
previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta laboral (artculo
35 del D. S. N 001- 96-TR). Para algunos casos, las partes podrn presentar pericias o informes tcnicos debidamente sustentados.

6.

Consecuencias y garantas del procedimiento administrativo

Como ya se mencion en prrafos precedentes, la comisin de las infracciones trae consigo varias consecuencias, entre las cuales estn: a) El
despido del trabajo; b) La suspensin temporal; c) La amonestacin escrita
por falta leve, mediana. Respecto a la vigencia del contrato de trabajo, la comisin de una infraccin laboral trae consecuencias como la suspensin del
contrato de trabajo, y la extincin del contrato de trabajo. El empleador est
en la obligacin de garantizar a los administrados el debido procedimiento,
el cual reconoce el derecho de los administrados a la defensa y una decisin
debidamente motivada y fundamentada, que conforme al numeral 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso y, que el Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que () el debido proceso y lo derechos que
conforman su contenido esencial estn garantizados no solo en el seno de
un proceso judicial, sino tambin en mbito del procedimiento administrativo
(); siendo el derecho de defensa es parte del derecho al debido procesos,
el cual () se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales
32

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, en


un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters, as como
tambin, las dems garantas y principios desarrollados en los fundamentos
2 a 74 supra del Exp. N00156-2012-PHC/TC; los cuales constituyen doctrina jurisprudencial, conforme al tercer prrafo del artculo IV del Cdigo Procesal Constitucional.

IV. EL RGIMEN DISCIPLINARIO EN LA LEY DEL SERVICIO


CIVIL
1.

Alcances generales

Con fecha 4 de julio de 2013 ha sido publicado en el diario oficial El


Peruano la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil en adelante, la Ley el cual
tiene por finalidad establecer las reglas necesarias para promover un servicio civil meritocrtico, idneo, orientado al ciudadano y la proteccin de los
intereses generales, con el propsito que el Estado brinde servicio de calidad a travs de un mejor servicio civil, as como, promover el desarrollo de
las personas que lo integran.
Uno de los principios rectores de la Ley del Servicio Civil es la probidad y tica pblica, a travs del cual los servidores debern actuar conforme a los principios y valores ticos establecidos en la Constitucin y las leyes que requiera la funcin pblica, en ese sentido, el presente captulo est
orientado a realizar un anlisis crtico y reflexivo sobre el nuevo rgimen disciplinario, que regir en la Administracin Pblica a partir de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley.

2.

Aspectos sustantivos del rgimen disciplinario

2.1. Rgimen disciplinario nico


A partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del Servicio
Civil, la Administracin Pblica deber sujetarse a la aplicacin del rgimen
sancionador y proceso administrativo disciplinario, el cual seala en la Dcima Disposicin Complementaria Transitoria lo siguiente: A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinarios
en las entidades pblicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en
la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Cdigo de tica de la Funcin Pblica, se aplica en los supuestos no previstos en la presente norma,
el cual podra decir que es el inicio de la unificacin progresiva del rgimen
33

Vctor Lizrraga Guerra

disciplinario de la Administracin Pblica el cual contribuir al desarrollo institucional del derecho disciplinario en el Per.
Asimismo, en la Primera Disposiciones Complementarias Finales de la
Ley se establece que el rgimen disciplinario y proceso administrativo sancionador establecido en el Ttulo V de la Ley, se rige supletoriamente para
los trabajadores servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidas
en la presente Ley.

2.2. Garanta del derecho a la defensa y debido proceso de los servidores


La Dcima Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley, establece: Queda prohibida la aplicacin simultnea del rgimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en el mismo procedimiento administrativo disciplinario. En relacin con dicha prohibicin, consideramos importante la precisin efectuada por el legislador, el cual tiene
como propsito garantizar el derecho a la defensa de los servidores dentro
del procedimiento administrativo disciplinario, disposicin legal que es conforme a las resoluciones emitidas por el Tribunal del Servicio Civil(23), mencionado anteriormente.
En consecuencia, el inicio del procedimiento disciplinario, a partir de la
vigencia de la Ley solo debe tener como base legal, en la resolucin de inicio de procedimiento sancionador las disposiciones que regulan las infracciones correspondiente a la Ley del Servicio Civil o en su defecto la Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica o su Reglamento, quedando prohibido la concurrencia de imputacin por infracciones de ambas normas sobre
un mismo hecho.

(23) Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la Resolucin N 7687-2011SERVIR/TSC-Primera Sala, la cual ha establecido que la vulneracin al derecho a la defensa del administrado y al debido procedimiento administrativo se produce en aquellos
supuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando, por un lado, con los
alcances de la Ley N 27815 - Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y, por otro,
con el rgimen laboral correspondiente al funcionario. () Dentro de un procedimiento
administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputacin por infracciones a
normas laborales, como la Ley N 27815 y el TUO (Decreto Legislativo N 728), por tener
procedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infraccin ().

34

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

2.3. Proscripcin de la autonoma de responsabilidades?


En la Ley del Servicio Civil, no existe un reconocimiento de la categora Autonoma de Responsabilidades(24), como si se regula en el artculo
243 de la Ley de Procedimientos Administrativo General (LPAG) el cual seala: () las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a
lo previsto en su respectiva legislacin (), asimismo, el artculo 49 de la
Ley N 27758 modificado por la Ley N 29622 establece: () La responsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidades
penales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, en tanto
los bienes jurdicos o intereses protegidos son diferentes (), esta frmula legal jurdica es identificada en diferentes normas del ordenamiento jurdico administrativo, sin embargo, en la Ley no se hace referencia a la categora autonoma de responsabilidades, a pesar del reconocimiento legal y
jurisprudencial. Esta omisin abre la posibilidad en la aplicacin del principio
del non bis in dem especialmente en aquellos casos que exista concurrencia de sanciones.

3.

Aspectos procesales y orgnicos del rgimen disciplinario

3.1. El inicio del procedimiento disciplinario


El artculo 235.1 de la Ley de Procedimientos Administrativo General
establece diversas modalidades de iniciacin de oficio del procedimiento administrativo sancionador: El procediendo sancionador se inicia siempre de
oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin motivada de otros rganos o entidades o por denuncia, los cuales son
los siguientes:
-

Por propia iniciativa del rgano competente encargado de la instruccin, que tenga la potestad de iniciar procedimiento y realizar las investigaciones y dems diligencias que considere oportuno para la determinacin de responsabilidad administrativa.

Por orden superior esta modalidad es conforme al principio de jerarqua donde la autoridad superior ordena a la autoridad competente
(autoridad inferior) quien se encuentra vinculado con dicha orden, para
el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

(24)

En el Proyecto de Ley del Servicio Civil, si exista un reconocimiento expreso de la autonoma de responsabilidades.

35

Vctor Lizrraga Guerra

Por peticin razonada de otros rganos o entidades se refiere al supuesto donde los rganos de la Administracin Pblica que no tiene
competencia para incoar un procedimiento administrativo, solicitan a
la autoridad competente el inicio del procedimiento sancionador, por lo
que la resolucin definitiva debe ser comunicada al rgano o entidad
solicitante, en este caso se hace necesario llevar a cabo las indagaciones previas.

Por denuncia conforme hemos sealado lneas arriba la denuncia consiste en la comunicacin de la notitia criminis que va dirigido a la administracin (rgano competente) con la finalidad de promover la iniciacin de un proceso de oficio o a instancia de un administrado.

En la Ley del Servicio Civil, el inicio del procedimiento administrativo


disciplinario se inicia de oficio o a pedido de una denuncia formulado por
persona natural(25) que tome conocimiento de la comisin de una falta disciplinaria, el artculo 93.1 de la Ley reconoce el principio de oficialidad u obligatoria, en el sentido que la Administracin est en la obligacin de pronunciarse sobre la procedencia o no, del inicio del procedimiento administrativo,
como consecuencia de la denuncia formulada por los administrados y notificar su decisin, el cual es un acto administrativo sujeto al control jurisdiccional: () Cuando la comunicacin de la presunta falta es a travs de una denuncia, el rechazo a iniciar un proceso administrativo disciplinario debe ser
motivado y notificado al que puso en conocimiento la presunta falta, si estuviese individualizado (), es decir, constituye un avance importante en la limitacin de la discrecionalidad de la Administracin. Sin embargo, no se reconoce el derecho a la proteccin de la identidad, a ser informado de la iniciacin del procedimiento.

3.1.1. El derecho a la proteccin de la identidad


En la Ley se establece que cualquier persona que considere que un
servidor civil ha incurrido en conductas que tengan las caractersticas de falta disciplinaria debern informar de manera escrita o verbal a la secretaria

(25)

36

Considero que tambin debera legitimares a las personas jurdicas para ejercer su derecho a formular su denuncia conforme a lo sealado por REBOLLO PUIG, Manuel. () Los
tribunales, pese a que su doctrina general de que solo est legitimados quien obtiene un
beneficio directo con la sancin conducira a otra conclusin, se muestran ms flexibles
cuando se trata de asociaciones que actan en defensa de intereses colectivos (). Pero
lo cierto es que los tribunales se muestran ms dispuestos a encontrar este inters legtimo
colectivo en la imposicin de sanciones que el inters legitimo individual (). En: Derecho
Administrativo Sancionador. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 507.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

tcnica(26); sin embargo, no se regula la proteccin que deben tener las personas naturales cuando denuncian hechos irregulares cometidos por el servidor civil, considero que la Alta Direccin de las entidades pblicas, deberan
adecuar las medidas para garantizar la reserva de la identidad de las personas que denuncia hechos ilegales e irregulares, conectando para tal efecto
el rgimen disciplinario con el rgimen de proteccin al denunciante regulado por la Ley N 29542, Ley de proteccin al denunciante en el mbito administrativo y de colaboracin eficaz en el mbito penal(27).

3.1.2 El derecho a ser informado del inicio del procedimiento y


otros derechos
Como advertimos lneas arriba la Ley solo reconoce el derecho de
los denunciante a conocer el rechazo o improcedencia del inicio del procedimiento administrativo disciplinario y no reconoce el derecho a ser informado del inicio del procedimiento, el antecedente inmediato del reconocimiento
de este derecho, la encontramos en el Reglamento del Procedimiento para
el ejercicio de la Potestad Sancionadora espaol, el artculo 11.2 in fine indica que cuando se haya presentado una denuncia, se deber comunicar
al denunciante la iniciacin o no del procedimiento cuando la denuncia vaya
acompaada de una solicitud de iniciacin y, en correspondencia con ello,
el artculo 13.2 dispone que el acuerdo de iniciacin () se notificar al denunciante, en su caso. En ese sentido, es necesario ampliar la esfera jurdica del denunciante con la finalidad que colabore en el desarrollo del proceso
administrativo disciplinario, reconocindole su derecho a ser informado del
inicio del procedimiento.
Toda hace indicar que el legislador ha considerado otorgar un alcance
restringido al denunciante en el procedimiento administrativo disciplinario, el
cual es conforme a la experiencia en el procedimiento administrativo espaol, sin embargo, considero que el denunciante debera tener mayor protagonismo al reconocrsele el derecho de hacer alegaciones o proponer pruebas,

(26)

(27)

La Secretaria Tcnica en la Ley del Servicio Civil est a cargo del Secretario Tcnico, que
debe ser de preferencia abogado, quien realizar labores correspondientes al rgano de
instruccin, es decir, se encargar de impulsar la fase de instruccin, elaborando la propuesta de resolucin sobre las actuaciones administrativas ms importantes.
Cabe sealar, que el 22 de junio del ao 2010 ha sido publicado en el diario oficial El
Peruano la Ley N 29542 Ley de Proteccin al Denunciante en el mbito Administrativo y de
Colaboracin Eficaz en el mbito Penal, la misma cuya finalidad es proteger y otorgar beneficios a los funcionarios, servidores pblicos o cualquier ciudadano que formule denuncia
sobre hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en las entidades pblicas, por lo que en el
reglamento de la Ley deber remitirse a los mecanismos de proteccin al denunciante en el
mbito administrativo, regulados por la referida norma

37

Vctor Lizrraga Guerra

sin embargo, el hecho de no comunicarle la resolucin final convierte al denunciante en sujeto limitado en su derecho a la tutela judicial efectiva(28) .

3.2. La imposicin de la sancin


En la Ley no est definida cules son las fases o instancias del procedimiento administrativo disciplinario y solo establece que la instruccin y
sancin estarn concentradas en la autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de primera instancia, que previa a la imposicin de sancin
deber realizar las investigaciones, solicitar los informes necesarios y valorar las pruebas.
La resolucin de sancin, es la actuacin administrativa ms importante, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principio constitucionales del servidor civil, es decir, la resolucin de sancin debe estar fundamentada en base al ordenamiento jurdico administrativo y sealar expresamente la comisin de falta disciplinaria.

3.3. Sobre las clases de sanciones


Las faltas son acciones u omisin de carcter dolosa o culposa, que
contravienen los servidores pblicos por el incumplimiento de las normas y
principios rectores del Servicio Civil, las sanciones por faltas disciplinarias
pueden ser: a) amonestacin verbal o escrita, b) Suspensin sin goce de remuneraciones desde un da hasta por doce meses y c) Destitucin.
Las sanciones se aplican teniendo en consideracin criterios objetivos, tales como: gravedad de la infraccin, perjuicio ocasionado, el beneficio ilcitamente obtenido, el grado de jerarqua y especialidad del servidor civil, las circunstancias en que se comete la infraccin, la concurrencia de varias faltas, la reincidencia en la comisin de la falta y la continuidad en la comisin de la falta. Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro
Nacional de Sanciones, Destitucin y Despido. La inscripcin es permanente y debe indicar el plazo de la sancin. El servidor destituido ser inhabilitado automticamente para el ejercicio de la funcin pblica, encontrndose
impedido de reingresar a prestar servicios a favor del Estado por un plazo de

(28)

38

Si bien es cierto el derecho a la tutela judicial efectiva es atribuible al denunciante interesado, dado el importante papel desempeado por el denunciante, sera conveniente que
este derecho se extendiese tambin al denunciante simple, otorgndole la posibilidad de
contradecir las resoluciones que ponen fin a los procedimientos administrativos, para tal
efecto debera reconocrsele inters legtimo, el cual implica una reforma legislativa.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

cinco aos, contados a partir que la resolucin administrativa que causa estado, es eficaz.

3.4. Medidas cautelares o preventivas


Las medidas preventivas o cautelares en la Ley del Servicio Civil, comprende la separacin provisional del cargo y ponerlo a disposicin de la Oficina de Personal. En la Ley no se define quin es la autoridad del proceso
administrativo disciplinario encargado de solicitar y resolver la medida cautelar, condicin que deber ser precisada en el reglamento, a fin de ser aplicado adecuadamente.
Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el procedimiento disciplinario y resguardan el correcto ejercicio de la funcin pblica, no constituye sancin administrativa y no impide continuar con el procedimiento sancionador, ni produce indefensin, por lo que el administrado tiene el derecho de solicitar el levantamiento o la modificacin de la medida a
iniciativa de parte ante la autoridad del proceso administrativo disciplinario,
quien tambin podr de oficio levantar la referida medida.

3.5. Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario


Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario regulados en el artculo 92 de la Ley, son: a) El Jefe inmediato del presunto infractor; b) El Jefe de recursos humanos o quien haga sus veces; c) El Titular de
la entidad y d) El Tribunal del Servicio Civil.
Las autoridades del procedimiento contarn con el apoyo de un Secretario Tcnico, que debe ser de preferencia abogado, quien realizar labores
correspondiente al rgano de instruccin, es decir, se encargar de impulsar
la fase de instruccin, elaborando la propuesta de resolucin sobre las actuaciones administrativa ms importante, el cual debe garantizar los derechos
fundamentales y principio constitucionales de los administrados, es decir, la
propuesta de resolucin debe estar fundamentado en base al ordenamiento jurdico administrativo y sealar expresamente la existencia o inexistencia
de la comisin u omisin de infraccin por responsabilidad disciplinaria, proponiendo la imposicin de sancin, ejecutando la actividad probatoria, tipificando las infracciones disciplinarias; sin embargo, la ley menoscaba la actuacin de los secretarios tcnicos al establecer que no tienen capacidad de
decisin y sus informes no son vinculantes, el cual podra poner en peligro la
independencia de la etapa de instruccin.

39

Vctor Lizrraga Guerra

3.5.1 El Tribunal de Servicio Civil (TSC)


En relacin al Tribunal del Servicio Civil (TSC) debemos sealar que
forma parte del Servir el cual tiene por finalidad garantizar la adecuada aplicacin del marco legal y la proteccin de los derechos de los trabajadores. El
TSC conocer en ltima instancia administrativa la impugnacin de los actos
sancionatorios impuestos por las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario, saludamos que en la Ley, se haya dejado sin efecto la propuesta inicial (Proyecto de Ley del Servicio Civil) de limitar la actuacin del
TSC en resolver solo las controversias de aquellos casos cuando las sanciones alcancen la suspensin de un ao o destitucin a los trabajadores que
cometan faltas graves.

40

CAPTULO III
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA (CGR)
I.

ANTECEDENTES DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE


LA CGR

Antes de iniciar con el anlisis de los aspectos generales de la potestad sancionadora otorgada a la Contralora General de la Repblica (CGR),
resulta conveniente sealar que la determinacin de responsabilidades administrativa funcional le fue reconocido a la CGR anteriormente, a travs
del Reglamento de Procedimiento aprobado por Resolucin de Contralor
N 927-72-CG del 29 de diciembre del ao 1972, cuya base legal fue la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control (Decreto Legislativo N 19039) y
su reglamento D.S. N 001-72-CG siendo sus principales caractersticas: a)
el proceso de determinacin de responsabilidades fue de competencia propia y exclusiva de la CGR; b) el procedimiento fue promovido de oficio por la
CGR como consecuencia de las acciones y actividades de control; c) se encontraban comprendidos los funcionarios y servidores pblicos de las entidades sujetas a control y los funcionarios elegidos por eleccin popular;
d) los hechos materia de denuncia ante el Poder Judicial durante la ejecucin
de la accin de control no formaban parte del proceso de determinacin de
responsabilidades; e) se regia por el principio de celeridad, simplicidad y eficacia y f) se tena por agotado la va administrativa cuando el Contralor emita la resolucin respectiva(29).

(29) Artculo 105 del D.S. N 001-72-CG: El Contralor General de la Republica, expedir
Resolucin Definitiva en Va Administrativa, declarando la responsabilidad o irresponsabilidad pecuniario y/o administrativa de los rindentes respecto a los cargos que contienen los
Repararos notificados.

41

Vctor Lizrraga Guerra

II.

MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTAD


SANCIONADORA DE LA CGR

Conforme al artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per, la Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho
Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica(30). Es el rgano
superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. En
ese sentido, el constituyente ha credo por conveniente otorgar la facultad de
supervisin a la Contralora General sobre los actos de legalidad de los funcionarios y servidores pblicos(31).
El artculo 40 de la Constitucin Poltica establece que la ley regula el
ingreso a la carrera administrativa, as como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. En ese sentido, algunas leyes que desarrollan las diferentes carreras pblicas (v.g.: la carrera pblica magisterial,
la carrera administrativa, entre otras.), no solo regulan las responsabilidades de los funcionarios y servidores pblicos, sino tambin las faltas y sanciones que se derivan del incumplimiento de tales responsabilidades, adems del procedimiento disciplinario para la aplicacin de las mismas, lo cual
es expresin del poder disciplinario(32) y su fundamento en la relacin de especial sujecin que vincula a la Administracin Pblica con los funcionarios
y servidores(33).
El tercer prrafo del artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per seala: () La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica

(30)
(31)

(32)
(33)

42

Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de
la Repblica.
En Amrica Latina, en las primeras dcadas del siglo XX, los Estados Unidos crearon las
Contraloras, institucin que tiene muy poca semejanza con los sistemas de control que se
desarrollaban en Estados Unidos y Europa. Estas instituciones tienen como objetivo central
el combate y la limitacin de la corrupcin. Hoy conforman una red: la OLACEFS que se
preocupa del intercambio de experiencias y colaboracin entre ellas y en sus reuniones
unas a otras se gratifican por la labor realizada (Patricio Orellana Vargas).
Para Rubn Flores-Dapkevicius poder disciplinario es la facultad de la Administracin para
aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con
el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo.
Sobre el particular, B. Marina Jalvo: Sin embargo, terminaron por imponerse las teora defensoras de la naturaleza administrativa del poder disciplinario. En ese sentido, se entendi
que, a diferencia del poder soberano del Estado que legitima a los Tribunales para castigar
las conductas ilcitas de los ciudadanos, el poder disciplinario encuentra su fundamento en
la relacin de especial sujecin que une a la administracin con los funcionarios.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

(). En ese sentido, el Congreso de la Repblica como mximo representante del poder constituido ha aprobado la Ley N 29622 publicada el 7 de diciembre de 2010 en el diario oficial El Peruano, el cual otorga a la Contralora General de la Repblica la potestad para determinar la responsabilidad
administrativa funcional del funcionario o servidor pblico y sancionar por falta grave y muy grave como consecuencia de los informes de control(34), respetndose la reserva legal relativa(35) contenida en la Constitucin, la elaboracin y aprobacin de la referida ley tom en consideracin las siguientes
normas y lineamientos internacionales:
a)

La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin fue adoptada el 31 de octubre de 2003 en Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Per el 10 de diciembre, en consecuencia la referida Convencin es parte del ordenamiento jurdico nacional
el cual establece en el artculo 8.6 lo siguiente: (...) Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o
de otra ndole contra todo funcionario pblico que transgreda los
cdigos o normas establecidas de conformidad con el presente artculo (...).

b)

La Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la


V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado del ao 2003, en el numeral 44 seala:
Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados pblicos. El rgimen disciplinario se basar en la tipificacin
de las infracciones, la graduacin proporcional de las sanciones, la
imparcialidad de los rganos que instruyen y resuelven los procedimientos, el carcter contradictorio de estos, y la congruencia

(34)

El Tribunal Constitucional ha considerado que la lucha contra la corrupcin constituye un


mandato constitucional. As lo seal en el Exp. N 0006-PCC/TC: () la lucha contra la
corrupcin es un mandato constitucional que se desprende de los artculos 39 y 41 de la
Constitucin ().
Sentencia del TC Exp. N 2762-2002-AA/TC, fundamento 10 (). La reserva de ley, en su
extensin horizontal, atiende a la delimitacin del alcance dejado al reglamento, y en su
sentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisin (TORNOS MS,
Joaqun. La relacin entre la Ley y el Reglamento. En: Revista de Administracin Pblica.
100-102. Madrid, 1993, pp. 471-507). Asimismo, Gamba Valega se refiere al plano horizontal como aquel en el cual se deslindan los elementos que deben estar amparados por
la reserva, y, al vertical, como el grado de concrecin o alcance con que dichos elementos
deben ser regulados en la ley o norma con rango de ley (GAMBA VALEGA, Csar. Tratado
de Derecho Tributario, dirigido por Paulo de Barros Carvalho. Editorial Palestra, 2003,
p. 201 y ss.) ().

(35)

43

Vctor Lizrraga Guerra

entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedimiento disciplinario debern contar con todas las garantas propias del
derecho sancionador.

III. MBITO DE APLICACIN SUBJETIVA Y OBJETIVA


El artculo 45 de la Ley N 27785 modificado por la Ley N 29622 establece el mbito de aplicacin subjetiva: () La referida potestad para
sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios pblicos a quienes
se refiere la definicin bsica de la novena disposicin final, con prescindencia del vnculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del rgimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vnculo
con las entidades sealadas en el artculo 3, salvo las indicadas en su literal g) (). Asimismo, se establece que se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votacin popular(36), los titulares de los organismos constitucionalmente autnomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio poltico(37), cuya responsabilidad administrativa funcional se
sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
El Contralor General de la Repblica, Fuad Khoury Zarzar, present el
8 de agosto de 2013 al Congreso de la Repblica un paquete de propuestas
legislativas con el propsito de fortalecer el sistema legal anticorrupcin en
el pas, y propuso la incorporacin a las altas autoridades de los gobiernos
regionales y locales en la potestad sancionadora de la Contralora General
y fortalecer el procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa
funcional. En ese sentido, la propuesta tiene por finalidad incorporar a los alcaldes, regidores, presidente, vicepresidente y consejeros regionales, dentro
de la potestad sancionadora, en razn que no son pasibles de control poltico externo por parte del Congreso de la Repblica, teniendo en la actualidad

(36)

(37)

44

Diario de los Debates del Congreso de la Repblica de fecha 4 de noviembre de 2010, la


congresista Martha Acosta (PN) refiere: () Si es as (exclusin de alcaldes, regidores,
Presidente Regional y consejeros) es un saludo a la bandera, porque precisamente es en
ese nivel de gobierno que hay problemas; de manera que debe haber una forma, una redaccin que les alcance a estos funcionarios porque tiene recursos pblicos que no se estn
invirtiendo ().
() El antejuicio poltico es una prerrogativa funcional de naturaleza formal consistente en
que los altos funcionarios del Estado sealados en el artculo 99 de la Constitucin no sean
procesados penalmente por supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento
seguido con las debidas garantas procesales en el seno del Congreso de la Repblica ()
(STC Exp. N 2364-2008-PHC/TC).

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

un control poltico interno debilitado que crea una sensacin de impunidad


en la poblacin(38).
En relacin al mbito de aplicacin objetiva, se establece en el reglamento de la Ley N 29622 lo siguiente: () El presente Reglamento regula el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el procedimiento sancionador), aplicable por las infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Control emitido por los rganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del ordenamiento jurdico administrativo, las normas internas de las entidades, as como de todas aquellas obligaciones derivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto
en el presente Reglamento ()(39). Siendo as, el reconocimiento de la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR quien se encargar de sancionar o inhabilitar a los funcionarios y servidores pblicos que comentan infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Control(40) es un medio para enfrentar la corrupcin y luchar contra la impunidad
en la Administracin Pblica(41). El dictamen recado en el Proyecto de Ley
N4210/2010-CGR emitido por la Comisin de Fiscalizacin y Contralora en
el numeral 2.4 sealaba: () Durante el debate sobre el Proyecto de la Ley
N420-2010-CGR, presentado por la Contralora General, hubo consenso
de los miembros de la comisin para ampliar las facultades sancionadoras
de la Contralora reconocida en la Ley N 27785, artculo 41, para contribuir
eficazmente a la erradicacin de la corrupcin enquistada en las instituciones
gubernamentales, dado que existe a la fecha ms de 1,600 funcionarios con
procesos penales por delitos dolosos en curso, cuyos involucrados continan
laborando impunemente y manejando fondos pblicos ().

(38)

(39)
(40)

(41)

Cabe mencionar que la anterior potestad sancionadora otorgada a la Contralora General,


recogida en el Decreto Ley N 19039 y su reglamento DS N 001-72-CG, estaban comprendidos dentro de su mbito de aplicacin subjetivo los funcionarios elegidos por eleccin
popular.
Artculo 2 del Decreto Supremo N 023-2011-PCM.
El Informe de Control remitido al rgano Instructor de la Contralora General no debera de
contener la identificacin de las infraccin por responsabilidad administrativa funcional, a
cargo del auditor, en razn que dicha potestad debe ser exclusiva del rgano instructor, a fin
de garantizar el derecho al debido proceso y derecho de defensa de los administrados.
El mbito de aplicacin temporal es a partir del 6 de abril de 2011.

45

Vctor Lizrraga Guerra

IV. LA CATEGORA JURDICA DE LA AUTONOMA DE RESPONSABILIDADES


1.

Reconocimiento en el ordenamiento jurdico administrativo

En la exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 420-2010-CGR


sobre la potestad sancionadora de la Contralora General de la Repblica,
se haca referencia a la categora jurdica de Autonoma de Responsabilidades justificando su reconocimiento en el procedimiento administrativo sancionador () para fines de asegurar la eficacia de la sancin administrativa
funcional, resulta necesario ponderar la admisin de la autonoma de responsabilidades penales, civiles y administrativa ()(42).
La Autonoma de Responsabilidades est reconocida en el artculo
243 de la Ley de Procedimientos Administrativo General (LPAG) donde se
establece: () las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad de la autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin ()(43). Asimismo, el artculo 49
de la Ley N 27758 modificado por la Ley N 29622 establece: () La responsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, en
tanto los bienes jurdicos o intereses protegidos son diferentes ().
Desde una interpretacin formal y restringida del artculo 243 de la
LPAG, parecera que las sanciones que se puedan aplicar por los diferentes
ordenamientos jurdicos, podran hacerse de manera independiente, pero del
mismo texto de la norma, no se deduce que el operador est en la obligacin
de analizar en cada caso concreto el cumplimiento de la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. Considero que esta regla no contradice el principio
de ne bis in idem, ya que desde una interpretacin constitucional de la norma, ella ser aplicable en aquellos casos en que la conducta no cumpla con
la triple identidad, de otro modo devendra esta regla en inconstitucional(44), y

(42)

(43)

(44)

46

Para Mirian Mabel Ivanega: () Cada una de las responsabilidades a las que est sujeta
el personal pblico (penal, disciplinaria, patrimonial, civil y en algunos supuestos poltica),
protege distintos bienes jurdicos y tiene objetivos diferentes, en consecuencia deben respetarse sus mbitos de aplicacin, sus procedimientos y procesos ().
Esta disposicin la encontramos en el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276: Los servidores pblicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de
las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las
sanciones de carcter disciplinaria por las faltas que comentan.
Artculo 2. 24 literal d De la Constitucin Poltica del Per: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

transgresora de derecho fundamentales, reconocido por normas internacionales y que forma parte de nuestro ordenamiento jurdico(45).
El reconocimiento legal de esta categora jurdica la encontramos en el
ordenamiento jurdico administrativo a travs de las siguientes normas que
hemos seleccionado:
1.

El artculo 25 del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el artculo 153 de su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM, el cual seala: () La Responsabilidad civil, penal y administrativa. Los servidores pblicos son
responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de
las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las sanciones de carcter disciplinario por las faltas
que cometan ().

2.

El artculo 71 del Decreto Supremo N 010-2001-PCM, Reglamento


General del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico - Ositran, que reglamenta las
Leyes Ns 27332 y 26917, seala: () La responsabilidad del infractor en caso de procedimientos administrativos sancionadores que se
sigan ante el Ositran, debe distinguirse de la responsabilidad civil o penal que se origine, de los hechos u omisiones que configuren infraccin
administrativa. La responsabilidad administrativa es objetiva ().

3.

El artculo 89 del Decreto Supremo N 054-2001-PCM, que regula


el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin en
Energa-Osinerg, el cual seala que: () La responsabilidad del infractor en caso de procedimientos administrativos sancionadores que
se sigan ante Osinerg, debe distinguirse de la responsabilidad civil o penal que se origine, de los hechos u omisiones que configuren infraccin
administrativa. La responsabilidad administrativa por incumplimiento

(45)

ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-161 de 2009 se ha pronunciado en
relacin a la categora de la autonoma de responsabilidades en el siguiente sentido: ()La
imposicin de diversas sanciones respecto de una misma conducta, sean estas de orden
correccional, disciplinaria, penal o de ndole fiscal, tampoco comporta una violacin al principio non bis in dem, pues se trata de medidas de distinta naturaleza no excluyentes entre
s, impuestas por autoridades que pertenecen a diferentes jurisdicciones y cuya competencia, por expreso mandato legal, es nica, especial y especfica. Como lo ha manifestado
este Tribunal en diferentes fallos, puede existir una concurrencia o paralelismo de responsabilidades, disciplinarias, penales y fiscales etctera, sin que lo anterior implique violacin
al principio non bis in dem ().

47

Vctor Lizrraga Guerra

de las disposiciones legales tcnicas, derivadas de contratos de concesin y de las dictadas por OSINERG es objetiva (...).
4.

El artculo 190 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, establece: Autonoma de
las penas por delitos tributarios Las penas por delitos tributarios se
aplicarn sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin de
las sanciones administrativas a que hubiere lugar.

Asimismo, encontramos que la figura (autonoma de responsabilidades) se encuentra recogida tambin en el artculo 347 de la Ley del Mercado de Valores, aprobado mediante Decreto Legislativo N 861, en el artculo
110 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor aprobado por Ley
N 29571, en el artculo 240 de la Ley de Propiedad Industrial, aprobada por
Decreto Legislativo N 823 y en el artculo 173 de la Ley sobre Derecho de
Autor, aprobada por Decreto Legislativo N 822, entre otras normas que integran el ordenamiento jurdico administrativo y reconocen la autonoma de
responsabilidades como categora jurdica.

2.

Desarrollo doctrinal de la autonoma de responsabilidades

El desarrollo de la categora de la autonoma de responsabilidades


desde la doctrina extranjera y nacional es exigua, en razn de que los aportes se enfocan principalmente desde el mbito del derecho administrativo y
disciplinario.
Para el maestro espaol F. Garrido Falla en el ensayo: Los medios de
la polica y la teora de las sanciones administrativa en RAP seala: ()
Son compatibles y, por tanto, pueden recaer sobre un mismo sujeto, la sancin penal y la disciplinaria. As, el funcionario que comete una falta al mismo
tiempo constitutiva de delito puede quedar sometido simultneamente a un
expediente disciplinario y a un proceso penal. La jurisprudencia ha reiterado
que la actuacin de estas dos jurisdicciones es absolutamente independiente, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolucin de la otra ().
De la misma manera, el argentino Roberto Dromi, diferencia las sanciones administrativas de las judiciales, en los siguientes trminos:

48

() Tambin pueden concurrir sanciones administrativas con sanciones judiciales, aunque se trate de dos rdenes de competencia independientes, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolucin de
otra. Son distintos los procedimientos, las competencias, la calificacin
legal de las infracciones, las sanciones aplicables y las valoraciones

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

jurdicas en cada caso. Por ejemplo, el funcionario que comete una falta, al mismo tiempo constitutivo de delito, puede quedar sometido simultneamente a un sumario administrativo y a un proceso penal. La
independencia funcional de la sancin disciplinaria y la justicia penal
demuestran que la Administracin Pblica, ante el resultado del sumario, podr decretar la sancin administrativa que corresponda sin esperar el resultado de la investigacin delictiva ()(46).
Para Juan Carlos Morn Urbina, citando las sentencias del Tribunal Constitucional peruano, emitidas en los Exps. N 2050-2002-AA/TC,
N 234/1991 y N 2868-2004/TC, y el Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22,
seala en relacin al reconocimiento del principio de autonoma de responsabilidades lo siguiente: () En este sentido, como regla general no se excluirn el proceso penal y el procedimiento administrativo y las sanciones en
los mismos rdenes sern perfectamente acumulables, salvo que se compruebe la triple identidad ya manifestada. Por ello, aun lo resuelto en un proceso penal o en un procedimiento administrativo no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que ambos tienen rdenes distintos ()(47).
Como se puede ver, en la ms extrema posicin, puede perfectamente existir proceso disciplinario y penal por un mismo hecho y contra un mismo sujeto, incluso con un mismo fundamento jurdico. En este ltimo caso,
si se sanciona disciplinaria y penalmente, se debe en el mbito de la ejecucin de la pena proceder a la acumulacin jurdica de las diferentes especies; pero perfectamente puede existir sancin disciplinaria y absolucin en
materia penal.

3.

La autonoma de responsabilidades desde la jurisprudencia

La autonoma de responsabilidades ha sido asumida jurisprudencialmente por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N 2090-2005 en el
fundamento sexto: () la responsabilidad penal es independiente de la
responsabilidad administrativa en que incurri el funcionario por haber
cometido graves irregularidades en el desempeo de sus funciones,
la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario
que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurdicos

(46)
(47)

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Gaceta Jurdica-Ciudad Argentina Editorial de


Ciencia y Cultura. Tomo I, 1 edicin peruana, 2005, p. 403.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. 8 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 722-726.

49

Vctor Lizrraga Guerra

cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes (). As mismo, la autonoma de responsabilidades lo encontramos en el Recurso de Nulidad N 3937-2008 fundamento sexto el cual establece: () que si bien los hechos objeto del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador son los mismos y existe unidad
de imputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurdico
vulnerado entre el tipo administrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, ms all de la relacin de especial sujecin entre el funcionario y la Administracin o sin que esta fuera relevante, pues el mbito de tutela es dismil y los intereses protegidos difieren: el delito de peculado tutela en sentido
estricto la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la
Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en cambio el tipo administrativo disciplinario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimiento de los deberes
funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus disposiciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales (). En ese
sentido, la autonoma de responsabilidades en materia administrativa y penal se presenta siempre y cuando los fundamentos o bienes jurdicos sean
diferentes(48), a fin de no contravenir con el principio o regla jurdica del non
bis in dem que ser estudiado con mayor profundidad en el captulo () del
presente libro.
Para el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de
la Contralora General de la Repblica el Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV22 vincula a los operados de la administracin pblica, tal como lo ha expresado en la Resolucin N 007-2013-CG/TSRA () Sobre el particular,
este Tribunal debe sealar que los fundamentos jurdicos Cuarto y Quinto de
la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso de Nulidad
N 2090-2005-Lambayeque, establecidos como precedentes de observancia
obligatoria para los magistrados de todas las instancias judiciales por Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22, se encuentran en plena concordancia con
las normas contenidas en el artculo 243.2 de la Ley N 27444, en los artculos 11 y 49 de la Ley N 27785, modificada por la Ley N 29622, y en el artculo 12 de su Reglamento, que establecen la autonoma de la responsabilidad administrativa funcional con respecto a la responsabilidad penal, y deben ser tenidos en cuenta por las entidades de la Administracin Pblica en

(48)

50

El Cdigo disciplinario colombiano dispone que la accin disciplinaria es independiente de


la accin penal, lo que quiere decir que las sanciones funcionariales se pueden imponer sin
perjuicio de la responsabilidad penal que la conducta irregular pueda originar. Es decir, que
la accin punitiva de orden penal no inhibe a la administracin para imponer la disciplina del
caso.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

tanto establecen criterios interpretativos que debern ser considerados por


el rgano jurisdiccional ante una eventual controversia planteada en las vas
procesales correspondientes; por lo cual su referencia explcita en los fundamentos del acto administrativo materia de impugnacin no resulta impertinente; tal como se seal en el Numeral 4.16 de la presente Resolucin
().
El Tribunal Constitucional peruano en relacin a la autonoma de
responsabilidades(49) se ha pronunciado en la STC Exp. N 2050-2002-HC,
fundamento 19 () el proceso administrativo y el proceso penal estn orientados a determinar distintos tipos de responsabilidades (). As mismo, en
la sentencia del expediente N 3363-2005-AA/TC130 del 28 de junio de 2005
fundamento 3 seala lo siguiente: Que las responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son independientes; razn por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de Ia administracin para procesar y sancionar administrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria(50), en la STC de 20 de abril de 2005, Exp. N 1204-2005-AA/
TC, no se aprecia violacin () del principio ne bis in idem ms an cuando, de conformidad con el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276, los servidores pblicos tienen, adems de la responsabilidad administrativa, la civil y penal, por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el
ejercicio del servicio pblico ().

(49)

(50)

Dentro de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano podemos citar a


las siguientes:
a) Exp. N 00039-2010-PHC/TC-Cusco - Rony Mamani Nina
b) Exp. N 06135-2008-PHC/TC-San Martin - Elas Vily Carbajal
c) Exp. N 05480-2008-PA/TC-Lima - Eduardo Palacios Villar
d) Exp. N 00044-2008-PHC/TC-Moquegua - Vicente Eusebio Fernndez Ramos y otros
e) Exp. N 03035-2007-PHC/TC-Ayacucho - Juan Augusto Mostajo Lavado
f) Exp. N 00719-2007-PA/TC-Lima - Faustino Flix Pancca Bustincio.
h) Exp. N 3944-2004-AA/TC-Apurmac - Tulio Valer Arenas.
i) Exp. N 3862-2004-AA/TC-Lima - Pedro Nstor Yana Yana.
j) Exp. N 3363-2004-AA/TC-Ica - Pablo Ruperto Ochoa Matias.
k) Exp. N 3194-2004-HC/TC-Lima - Nicanor Carreo Castillo.
l) Exp. N 310-2004-AA/TC-Ica - Alfredo Nacko Morales Leandro.
En esa misma lnea el Tribunal Supremo Espaol en la sentencia del 7 de noviembre de
1984 refiere: () el militar, que por su estatutos, al igual que el de los funcionarios pblicos
o profesionales, est afectado en su actuar, con una tridimensional responsabilidad que le
son exigibles como figura tpica de encuadramiento legal autnomo e independiente entre
s, que no suponen transgresin del esencial principio non bis in dem por la diferente graduacin y estimacin que, en el orden axiolgico, se reputa que un hecho ha podido ofender
en el orden social a que corresponde, y as son compatibles la responsabilidad civil, la penal
y la administracin o corporativa ().

51

Vctor Lizrraga Guerra

Finalmente, nuestro ordenamiento jurdico administrativo se ha caracterizado por legitimar la aplicacin de dos o ms sanciones por un mismo hecho, pero lo que no quiere decir que se establezca la imposibilidad de que el
operador analice si se vulnera con ello el derecho a no ser sancionado ni procesado dos veces por una misma causa, es decir, desvincularse del principio
de ne bis in idem(51), debiendo diferenciarse los intereses o bienes protegidos
entre el ilcito penal y las infracciones administrativas(52).

(51)

(52)

52

La STC de 26 de enero de 2005, Exp. N 3944-2004-AA/TC declara que: Tampoco se ha


vulnerado el principio non bis in dem, puesto que la responsabilidad penal es independiente
de la responsabilidad administrativa, en que incurri el demandante, por haber cometido
graves irregularidades en el desempeo de sus funciones.
Beln Mariana Jalvo refiere sobre la autonoma de responsabilidades: () Pero como hicimos respecto de la primera cuestin, hemos de negar eficacia al argumento apriorstico de
las relaciones de sujecin especial. Una vez ms, la solucin ha de buscarse mediante el
anlisis de los bienes jurdicos presentes en cada una de las infracciones que se entiendan
cometidas aplicando, cuando sea posible, las tcnicas concursales ().

CAPTULO IV
VIGENCIA DE LAS RELACIONES ESPECIALES
DE SUJECIN (RES) EN EL PER
() Por lo cual es necesario estarle sujetos,
no solamente por razn del castigo, sino tambin, por causa de la conciencia.
Romano 13.5

I. INTRODUCCIN
Las relaciones especiales de sujecin (en adelante RES) han sido
consideradas por gran parte de la doctrina como una categora jurdica creada para justificar la inaplicacin de derechos y principios como el ne bis in
idem, el principio de legalidad y el principio de tipicidad; esto debido a que la
RES ha servido mayormente a la administracin en el ejercicio de su potestad sancionadora para justificar con poco fundamento la limitacin de derechos a diversos grupos de administrados, entre los que figuran principalmente los funcionarios pblicos(53).
Las relaciones especiales de sujecin como categora jurdica no han
sido rechazadas por la doctrina y menos por la jurisprudencia; sin embargo,
es necesario corregir los excesos que se ha originado en su uso que los ha
habido, y muchos y, a la vez, dejando ese lastre histrico, superar las suspicacias originadas a la vigencia de las RES, con base a un manejo conforme
a los principios que rigen el Estado constitucional de Derechos, sobre el particular la profesora B. Marina Jalvo refiere: () Ahora bien, las relaciones de

(53)

Para la doctrina espaola, las RES en algn momento menoscaba derechos fundamentales
de los administrados, tal como apunta Ricardo Garca Macho, porque en la poca en que la
teora de las relaciones de sujecin especial cobr fuerza entre nosotros, nuestro ordenamiento ofreca un marco especialmente propicio para su desarrollo. Ocurra, simplemente,
que los sujetos a quienes se les aplicaba esta categora no disfrutaban de derechos fundamentales, y para ellos, tanto la reserva de ley como la proteccin judicial operaba de forma
limitada, vide Las relaciones Ob. cit., p. 155.

53

Vctor Lizrraga Guerra

sujecin especial no pueden seguir constituyendo una [laguna en el Estado


de Derecho]. En este marco, la actividad administrativa, con independencia
de que se encuentre ms o menos vinculada al mbito interno u organizativo, no puede desarrollarse al margen del principio de legalidad, de los derechos fundamentales y del control judicial ()(54).

II.

RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

El primero en emplear con xito el concepto de Relaciones Especiales de Sujecin (RES) fue Laband con el fin de aclarar la situacin jurdica de
los funcionarios pblicos en relacin con sus superiores. Sin embargo, Otto
Mayer fue quien rpidamente impuso y de manera general el concepto de
las RES en el Derecho Administrativo () se reserve para un tipo concreto de relacin, enfatizando claramente la autonoma de su propuesta respecto de posiciones doctrinales anteriores por la sustantividad que adquiere tal
clase de relacin frente a la sujecin general del sbdito ()(55), calificndolo como estado de libertad restringida.
En consecuencia la gnesis de las relaciones especiales de sujecin,
la encontramos en Alemania, cuya doctrina acu el trmino a mediados del
siglo XIX. Cuando se encontraba vigente la Ley Fundamental de Bonn. La
doctrina y jurisprudencia germanas admitan sin reparos que en la esfera de
estas relaciones especiales de sujecin la Administracin poda actuar discrecionalmente para conseguir los fines pblicos correspondientes, como si
estuvieran vigentes los principios monrquicos, en lugar de los principios
democrticos.
En Espaa, las relaciones especiales de sujecin empezaron a utilizarse a partir de los aos sesenta del siglo XX y se legitima, como consecuencia de los aportes del profesor Gallego Anabitarte(56), llegando los tribunales espaoles a reconocer en sus resoluciones y sentencias la referida

(54)
(55)
(56)

54

MARINA JALVO, Beln. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administracin.


3 edicin, Ed. Lex Nova, 2006, p. 82.
LPEZ BENITES, Mariano. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones
especiales de sujecin. Civitas, Madrid, 1994, p. 66.
Para Gallego Anabitarte, las RES consiste en la relacin entre el ciudadano y el Estado no
poda ayudarnos a resolver los conflictos y situaciones que se presentaban entre el Estado y
los funcionarios pblicos, los concesionarios de servicios pblicos y los presos, etc.; ya que
en todos esos casos, si bien no se poda hablar de restriccin de derechos, era necesario
regular su ejercicio, ya que de por medio se encontraba el inters general.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

categora jurdica, las vinculacin del Estado con los funcionarios, militares,
estudiantes y presos(57).
Constituye un punto de inflexin decisivo la Sentencia del 14 de marzo de 1972, del Tribunal Constitucional Federal alemn, que declara la vigencia y aplicacin del principio de legalidad y de los derechos fundamentales en las relaciones de sujecin especial, a propsito de una sentencia relacionada con los presos. El Tribunal reconoce que en el mbito de la ordenacin del rgimen penitenciario habr de aplicarse estrictamente el principio de legalidad, que los derechos y libertades fundamentales de los internos solo podrn ser limitados cuando se persiga la consecucin de una finalidad necesaria para el bien comn, y siempre que dichos lmites se hayan
establecido constitucionalmente y, adems, se hayan realizado por medio de
una ley o sobre la base de una ley. Y al no existir una ley en la que se regulasen los derechos y libertades de los presos, las disposiciones reglamentarias que elaborara la Administracin penitenciaria no podan por s solas restringir los derechos fundamentales de los presos, como hasta entonces vena sucediendo(58).
En definitiva, a partir de esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional alemn se va a producir un cambio importante en el tratamiento y
aplicacin de las relaciones especiales de sujecin, que se extender a los
dems supuestos. Desde entonces se concluy les sern de aplicacin los
principios inherentes al Estado de Derecho: el principio de legalidad; el de
respeto de los derechos y libertades, cuyas limitaciones solo se efectuarn
por normas con rango de ley.
El Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 132/2001 inaugura
una nueva lnea sobre los alcances de las relaciones especiales de sujecin;
parte de que es posible reconocer situaciones y relaciones jurdico-administrativas donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos constitucionales, llmense tales relaciones de especial
(57)

(58)

() En estos casos la situacin de dependencia no deriva meramente de la indiferenciada


cualidad de administrado, sino del hecho concreto de haber entrado en contacto de una
forma ms inmediata y directa con la institucin administrativa. Es, por ejemplo, el caso
del funcionario pblico, del alumno de una escuela pblica o Universidad del Estado, o del
.enfermo que es atendido en un hospital de la Beneficencia Pblica. En todos estos casos
el administrado se encuentra sometido, no solo a los reglamentos generales de la polica
administrativa, sino a las normas que rigen en concreto el Organismo (determinado Cuerpo
de funcionarios) o establecimiento pblico (Universidad, hospital) a que pertenece ().
F. GARRIDO FALLA. Los medios de la polica y la teora de las sanciones administrativa.
En: Revista de Administracin Pblica.
PRIETO LVAREZ, T. En: Revista de Administracin Pblica. ISSN: 0034-7639, nm. 178,
Madrid, enero-abril (2009), pp. 215-247.

55

Vctor Lizrraga Guerra

sujecin, de poder especial o, simplemente, especiales. Pero considera


que lo importante es afirmar que esta categora no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas
donde la Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado
los derechos constitucionales de los ciudadanos, tal como podemos apreciar, el Tribunal en ningn momento ha negado la existencia y validez de las
relaciones especiales de sujecin, como categora jurdica aplicable a la relacin entre la administracin y determinados sujetos.
Asimismo, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional colombiana ha recurrido al concepto de relaciones especiales de sujecin, a efectos de analizar las relaciones existentes, en trminos de derechos y deberes,
entre las personas privadas de la libertad y las autoridades carcelarias. De
igual manera, se ha acogido la definicin de aquellas, acuada por la doctrina, segn la cual se trata de relaciones jurdico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva insercin del administrado en la esfera organizativa de la Administracin, a resueltas de la cual queda sometido a un rgimen jurdico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad
y de los derechos fundamentales, as como de sus instituciones de garanta,
de forma adecuada a los fines tpicos de cada relacin(59). Por otro lado, la
Corte en la sentencia T-023/2010 desarroll los lineamientos que corresponde aplicar en las relaciones especiales de sujecin en el caso de las personas privadas de su libertad, las cuales deben ser aplicados con razonabilidad
y proporcionalidad(60).
Para el maestro Alejandro Nieto, las relaciones especiales de sujecin
desembocan en un dilema para la administracin y los Tribunales de Justicia,
criterios que compartimos a la luz de las contradicciones jurisprudenciales y
doctrinales existentes. () Lo peor de todo, a mi juicio, es que la radicalidad
de la Ley es tanta que la prctica administrativa y jurisprudencial se va a negar a aplicarla. A ttulo, claro es, de conjetura, adelanto que me parece muy
difcil que la administracin se resigne a tratar a los estudiantes, soldados, a
los extranjeros y a los presos (por poner los ejemplos ms conocidos) de la
(59) LPEZ, M. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin. Civitas, Madrid, 1994, pp. 161 y 162.
(60) () En este orden de ideas, queda claro que, en relacin con las personas privadas de la
libertad, las autoridades pblicas (i) pueden limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (intimidad, reunin, trabajo, educacin, unidad familiar); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de determinados derechos fundamentales (vida, dignidad humana, debido
proceso, hbeas data, entre otros); y (iii) el deber positivo, en cabeza del Estado, de asegurar el goce efectivo de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitacin cuando
la misma proceda, y en su integridad frente a los dems, debido a la especial situacin de
indefensin o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos ().

56

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

misma forma sancionadora que a los ciudadanos sometidos a una relacin


de sujecin general. Y tambin conjeturo que los Tribunales confirmarn este
trato discriminatorio, basado en necesidades prcticas y en sentido comn,
al que no ser difcil justificar jurdicamente. Para ello basta pensar que estas clases de relaciones de sujecin especial estn reconocidas en la Constitucin y que cuentan con un derecho material, con rango de ley, propio, que
explicaran fcilmente sus peculiaridades sancionadoras ()(61).
En consecuencia, la RES es una institucin que se refiere a aquellas
personas que se encuentran ms estrechamente unidas con la Administracin, en tanto una vinculacin laboral o subordinada, que genera una unin
ms cercana entre el administrado y el Estado. Proximidad que justifica el
ejercicio del poder sancionador disciplinario en virtud de la relacin jurdica
surgida por la atribucin de una funcin pblica, que tiene por finalidad salvaguardar la moralidad y la tica de las relaciones que tienen lugar en el seno
de la Administracin. Lo cual busca asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la funcin pblica, como los de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.

III. CARACTERSTICAS DE LAS RELACIONES ESPECIALES


DE SUJECIN EN FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS
1.

Como relacin administrativa

Una de las primeras caractersticas de las RES ha sido aquella por la


cual los administrados quedan subordinados a una organizacin administrativa o grupo de potestades domsticas que tienen como inters de la administracin buscar, proteger y defender los intereses de los dems o el inters en general.
As, se ha considerado que en estas potestades domsticas entra no
solo la potestad de autoorganizacin de la administracin, sino tambin la de
ordenacin de sus medios personales y los servicios pblicos(62), siendo el

(61)
(62)

NIETO GARCA, A. Derecho Administrativo sancionador. 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2005,


p. 232.
Ibdem, p. 231. () Pero, en cambio, sigue pareciendo claro al Tribunal que, cuando se trata
de una regulacin de un servicio pblico, entran en juego las potestades organizativas de
la Administracin, que llevan consigo la presencia de relaciones de sujecin especial y la
correspondiente relajacin del principio de legalidad ().

57

Vctor Lizrraga Guerra

problema con los medios personales ya que estos pueden estar afectados
por algunos de los regmenes laborales(63).
Al respecto, dado que en la prctica los trabajadores contratados bajo
el rgimen de la actividad privada o pblica y el Rgimen CAS realizan las
mismas funciones, se proclama la necesidad de unificar el tratamiento de los
trabajadores al servicio del Estado para que no siga existiendo un tratamiento desigual, y ya sea que se opte por la tesis estatutaria o la contractualista,
consideramos que funcionario o servidor pblico, es todo aquel que, con independencia del carcter de la actividad que realice, haya sido nombrado o
designado, mediante un acto formal de la administracin, para ejercer potestades pblicas, en el campo de su competencia; independientemente de la
naturaleza del vnculo establecido con el Estado, tiene una relacin especial
con la Administracin(64).
En ese mismo sentido, nuestra Ley N 28175 que aprueba la Ley Marco del Empleo Pblico(65), seala en su artculo 21 que: el empleado pblico que incurra en falta administrativa grave ser sometido a procedimiento
administrativo disciplinario, sin sealar a qu rgimen debe de pertenecer
dicho empleado solo que el servicio que preste debe ser personal, subordinado y remunerado. El artculo 45 de la Ley N 27785 modificado por la Ley
N29622 establece el mbito de aplicacin subjetiva de la potestad Sancionadora de la Contralora General de la Repblica: () La referida potestad
para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios pblicos a quienes se refiere la definicin bsica de la novena disposicin final, con prescindencia del vnculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil
del infractor y del rgimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho
vnculo con las entidades sealadas en el artculo 3, salvo las indicadas en
su literal g) ().

(63)
(64)

(65)

58

LASAGABASTER, Iaki. Ob. cit., p. 154.


En opinin de Lasagabaster ha considerado que aun estando ambos regmenes dentro del
personal comn de las Administraciones Pblicas, no entiende por qu se excluye de la organizacin administrativa a los trabajadores con independencia del carcter de la actividad
y el vnculo laboral, por lo que considera que en este caso tambin se estara ante una RSE.
Ley N 28175 que aprueba la Ley Marco del Empleo Pblico, publicada en el diario oficial
El Peruano, el 19 de febrero de 2004.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

2.

Las relaciones de sujecin especial como relacin jurdica

Resulta vlido calificar a las RES como una relacin jurdica administrativa, sealando en primer lugar que ello implica que no estamos ante
una simple acumulacin de derechos y deberes, sino ante una situacin jurdica que tiene un cierto valor de estabilidad, una necesaria dependencia y
conformacin al orden jurdico, lo que significa acentuar la dependencia al ordenamiento jurdico que tienen estas relaciones ya que vemos que el ordenamiento asla un sector de la realidad social y le encomienda unos fines peculiares asignando a los sujetos de la relacin una determinada posicin de
preferencia o de subordinacin que se traduce en un haz recproco de potestades, derechos, obligaciones y deberes.
De este modo, el Estado pretende concretizar su plan, precisamente
con el afianzamiento de esta peculiar relacin jurdica, pero sin dejar de precisar que los sometidos a una RES gozan tambin de derechos y poderes
activos ejercitables frente a la administracin, compartimos con Marina Jalvo, que la aplicacin de las relaciones especiales de sujecin deben aplicarse respetando las garantas constitucionales y respetando los derechos fundamentales, () Ocurre simplemente que es preciso lograr una sntesis respetuosa de estos valores y de las garantas constitucionales, tarea que nos
parece ms segura si se realiza atendiendo fundamentalmente a los bienes
jurdicos que en ltima instancia se pretende garantizar calificando un determinado supuesto como relacin de sujecin especial, bienes estos implcitos
en la relacin estatutaria, y no mediante la sola invocacin automtica e infundada de las relaciones de sujecin especial ()(66).
Asimismo, conviene enfatizar que estamos frente a una relacin jurdica que tiene el contenido propio de estas, es decir, una posicin jurdica,
de los sujetos, relacin que se encuentra compuesta por una situacin de
poder y por una situacin de deber, atribuyndose esta situacin a ambos
sujetos con la finalidad de que la funcin social o econmica perseguida por
la relacin pueda cumplirse, lo cual rompe con la idea de que el funcionario,
recluso, etc. se encuentren dentro del marco organizativo de la administracin, como simples objetos o cosas administrativas.
Adicionalmente, su afirmacin como relacin jurdica trae como consecuencia que, en primer lugar, se reconozca al sujeto su carcter de persona portadora de personalidad jurdica y la posesin de una serie de poderes

(66)

MARINA JALVO, Beln. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administracin.


Ob. cit., p. 87.

59

Vctor Lizrraga Guerra

frente a la administracin. Ahora bien, las RES son relaciones jurdicas administrativas que tienen a una Administracin Pblica como uno de sus sujetos,
y como en la mayora de las relaciones jurdicas, en esta tambin se afirman
poderes y deberes para ambas partes, no obstante una de las partes guarda una cierta supremaca sobre la otra, que inclina, por as decirlo, la balanza de los poderes a su favor(67).
Finalmente, este carcter jurdico administrativo responde en su organizacin a principios y finalidades jurdico-pblicos, como es el caso de los
funcionarios pblicos, los concesionarios de servicios pblicos y los reclusos
(por poner los ejemplos ms conocidos).

3.

Subordinacin del administrado a la organizacin administrativa

Con el trmino de relacin jurdica administrativa solo se ha realizado


una serie de exclusiones, pero el trmino engloba todas aquellas relaciones
que se encuentran reguladas, presididas e inspiradas por el derecho administrativo y que dentro de ellas encontramos a la relacin intensa con el funcionario y servidor pblico.
Ahora bien, cuando sealamos el estado de subordinacin del administrado a la esfera organizativa de la administracin que sita a dichos sujetos dentro del campo domstico de aquellas, teniendo por marco a la propia
organizacin administrativa, encontramos que dicha subordinacin crea una
mayor proximidad o inmediacin entre ambos sujetos jurdicos, es decir, el
administrado se inserta en una organizacin administrativa, de modo que le
origina una dependencia calificada respecto de dicha organizacin.
A diferencia de ello, otros han sealado que existe una insercin del
administrado dentro de la organizacin administrativa y que se configura en
una unidad que se crea a travs de la fusin de elementos, personales, reales y financieros, y que conforma un mbito perfectamente distinguible y perceptible de las condiciones que debe reunir este, como son el ser una relacin real, efectiva y duradera.

(67)

60

La Corte Constitucional colombiana define las relaciones especial de sujecin, como: ()


relaciones jurdico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva insercin del
administrado en la esfera organizativa de la Administracin, a resultas de la cual queda
sometido a un rgimen jurdico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la
libertad y de los derechos fundamentales, as como de sus instituciones de garanta, de
forma adecuada a los fines tpicos de cada relacin. ().

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

En suma, la administracin est abocada al respeto de unos fines y a


la satisfaccin de unos intereses, direccin en la que tampoco es libre, sino
que se encuentra interferida constantemente por las decisiones del constituyente, del legislador y sujeto en todo momento, al control de los tribunales,
por lo que el ingreso a un Estado de subordinacin deviene efectiva cuando
responde a una causa en sentido jurdico, es decir, cuando con ella se trata de cumplir la finalidad econmico-social para la que se erigi la organizacin. Ya que son la Constitucin y las leyes las que crean a la administracin.

IV. LA APLICACIN DE LA RELACIN ESPECIAL DE SUJECIN EN EL PER


Las relaciones especiales de sujecin o relaciones especiales de poder sobre responsabilidad administrativa de los funcionarios y servidores
pblicos est descrita implcitamente en la Constitucin Poltica del 1993(68)
en el artculo 41: () La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa,
y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos
(), en razn que la Constitucin impone lmites a los funcionarios y servidores pblicos, en el disfrute de los derechos constitucionales, modulando
el derecho a legalidad sancionadora las cuales se sujetaran en normas con
rango de ley(69).
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 866-2000-AA/TC
de fecha 10 de julio de 2000 ha reconocido implcitamente las relaciones especiales de sujecin en relacin a los funcionarios y servidores pblicos. ()
Por su propia condicin de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los

(68)

(69)

GARCA MACHO, Ricardo. Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin espaola. Tecnos, Madrid, 1992, p. 252, refiere: () Esta tesis sealaba que las RSE son solo
las establecidas expresamente en las constituciones, mediante las cuales se debera reconocer un estatus especial a determinados grupos de personas y como consecuencia de ello
se admita restricciones de algunos derechos fundamentales a esos colectivos, las cuales
solo pueden llegar hasta donde est expresamente establecido, pero estando el administrado en la posibilidad de recurrir a los tribunales sin restricciones.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia N 26/2005, de fecha
14 de febrero de 2005 en el fundamento 5 b. ha sealado: Es posible reconocer situaciones
y relaciones jurdico-administrativas donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos constitucionales, llmense tales relaciones de especial
sujecin, de poder especial, o simplemente especiales. Lo importante ahora es afirmar
que la categora relacin especial de sujecin no es una norma constitucional, sino la
descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitucin, o
la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado los derechos constitucionales de los
ciudadanos.

61

Vctor Lizrraga Guerra

lmites que pueden establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios
y, como regla general, se determinan tomando en consideracin la naturaleza
de los derechos en cuestin. No obstante, en determinados supuestos, el legislador puede fijar diversas clases de lmites a tales libertades, lmites cuya
justificacin se encuentra en las relaciones especiales de sujecin (resaltado nuestro) bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el
significado particular, precisamente, del inciso d), artculo 23 del Decreto Legislativo N 276 y del artculo 138 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, que,
con relacin a los servidores pblicos, seala la necesidad de contar con autorizacin del superior jerrquico para ejercer las libertades de expresin e
informacin ().
La Ley Marco del Empleo Pblico define las relaciones especiales de
sujecin entre el Empleado y el Estado el cual es descrito como aquella que
vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios
remunerados bajo subordinacin. Incluye a las relaciones de confianza poltica originaria (artculo 1 de la Ley N 28175).
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento cuarto, ha establecido que la Constitucin contienen una modulacin
del derecho a la legalidad sancionadora en ciertas relaciones especiales de
sujecin: () En segundo lugar, cuando el artculo 168 de la Constitucin refiere que la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y
disciplina de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per, habrn de
ser determinadas por las leyes y los reglamentos respectivos; con ello se
enfatiza que en el mbito de los institutos armados y el status jurdico de los
profesionales de las armas, deben ser objeto de una regulacin particular, no
en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar
asuntos propios de los institutos armados y policiales ()(70).
Con fecha 16 de noviembre de 2007 la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica emiti el Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), estableciendo como
precedente vinculante(71) el Recurso de Nulidad N 2090-2005, fundamentos
(70)

(71)

62

Para D. Caro Coria: () La jurisprudencia del TC peruano no se ha vinculado expresamente a la doctrina de las relaciones de sujecin especial, aunque a adopta consecuencias
similares, sobre todo en el mbito disciplinario policial y militar. Solo excepcionalmente se
ha recurrido al argumento de la especial sujecin como medio para justificar la restriccin o
modulacin de derechos distintos a los que derivan del ne bis in dem ().
Cabe sealar que conforme al artculo 22 de Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial establece que debe ordenarse la publicacin de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias
judiciales.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

cuarto y quinto de fecha 7 de junio de 2006, donde se establece los presupuestos materiales de las relaciones especiales de sujecin aplicable a
funcionarios pblicos: () Cuarto: Que el procedimiento administrativo
sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de
garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relacin jurdica especfica y conciernen solo a las personas
implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas penales (negrita aadida); que las
medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectacin
general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin
de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como
respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de
ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la infraccin administrativa ().
El precedente judicial(72) tiene como caracterstica su efecto vinculante,
en el sentido de que todas las instancias judiciales no pueden resistirse a su
cumplimiento obligatorio, salvo que motiven su oposicin, en ese sentido el
Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22 vincula a todos los jueces del Poder
Judicial, quienes pueden aplicar las relaciones especiales de sujecin, especialmente cuando se refiere a funcionarios y servidores pblicos con determinados matices, tal como se demuestra en la R.N. N 3937-2008 emitida por
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema el cual establece en el fundamento sexto: () el tipo administrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, ms all de la relacin de especial sujecin entre el funcionario
y la Administracin o sin que esta fuera relevante, pues el mbito de tutela
es dismil y los intereses protegidos difieren ().

(72)

El Tribunal Constitucional en el Exp. N 3741-2004-AA/TC fundamento 48 ha sealado en


relacin a los precedentes judiciales () Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical;
es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y
juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aqu
bsicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este
logre sus efectos, deber acudir ante un juez, quien deber aplicarlo en un caso concreto
().

63

Vctor Lizrraga Guerra

Para Guzmn Napur, las RES son de aplicacin en los procedimiento administrativos disciplinario contra funcionarios y servidores pblicos ()
cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in dem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario, dada la discutible
aplicacin del concepto de relacin de sujecin especial. Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsabilidad del personal de la Administracin Pblica, fundamentalmente por aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignado en el artculo 243 de la
Ley N 27444 ().
Cabe mencionar el Informe Legal N 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesora Jurdica de la Autoridad Nacional de Servicio
Civil(73) de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carcter vinculante al haber
sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categora jurdica de las relaciones especial de sujecin en los procedimientos administrativos disciplinarios de funcionarios y servidores pblicos: () El sustento (sanciones a funcionarios) se encuentra en el origen de la relacin, es
decir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relacin especial (sujecin) o especfica entre la entidad y el administrado ()(74).
Finalmente, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, es necesario establecer que las relaciones especial de sujecin, independientemente de las
crticas que existen en torno a su vigencia como categora jurdica, debe enmarcarse su aplicacin conforme a los principios constitucionales ms trascendentes y el respeto por los derechos fundamentales.

(21)
(22)

64

Ente rector del sistema administrativo de recursos humanos.


El mismo reconocimiento de las relaciones especiales de sujecin en los procedimientos
administrativos disciplinarios se efecta en la Resolucin Administrativa de la Gerencia
General del Poder Judicial N 148-2011-GG-PJ de fecha 3 de mayo de 2011.

CAPTULO V
FUNDAMENTO DEL NE BIS IN IDEM
EN LA POTESTAD SANCIONADORA
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Todo castigo es un error; todo castigo
es malo en s mismo.
Jeremy Bentham

I.

ASPECTOS GENERALES

Algunos autores utilizan la nominacin de non bis in dem, mientras


que otros optan por la expresin ne bis in idem. Se sostiene que entre ambos trminos existen diferencias en cuanto a su conceptualizacin. Se define el ne bis in idem como: Nadie puede ser enjuiciado por los mismo hecho
que hayan sido juzgado por resolucin firme en un tribunal penal, mientras
que la definicin de non bis in dem: Nadie puede ser juzgado doblemente
por un delito. En ese sentido, se entiende que el ne bis in idem tendra un
mayor alcances, pues se refiere de los mismos hechos, mientras tanto en el
non bis in dem los alcances son mas restrictivos, pues solo se refiere a delitos. Cabe sealar que la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional utilizan ambos conceptos de forma indistinta, en razn de que sus efectos tiene la misma connotacin no dos veces de lo mismo, el cual ser utilizado ambos trminos en el presente trabajo.
El principio del ne bis in idem tiene sus orgenes en el derecho procesal y se manifiesta en las vertientes material y procesal, el Tribunal Constitucin espaol en su segunda sentencia, consider pronunciarse sobre el principio del ne bis in idem en la Sentencia N 2/1981 del 30 de enero, cuya importancia no reside solo en el hecho de ser pionera en reconocer dicho principio como de relevancia constitucional, sino tambin en que, intentando ofrecer una visin integral de aquel, puso de manifiesto de manera sistematizada

65

Vctor Lizrraga Guerra

una serie de elementos que habran de constituir la base de toda discusin


sobre el ne bis in idem en el pas ibrico(75).
En cuanto al desarrollo del principio del ne bis in idem, por el Tribunal
Constitucional peruano ha sealado que cuenta con una doble dimensin: en
su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces por la infraccin de un mismo bien jurdico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o ms
veces por un mismo hecho, siguiendo la misma lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol.
Encontramos diversas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia comparada en relacin a la naturaleza jurdica del ne bis in idem, as por ejemplo encontramos que es considerado principalmente como derecho y como
principio. Un estudio profundo de esta figura implica conocer su surgimiento
y aplicacin en el derecho, en el transcurso del cual apreciaremos que surgirn muchas interrogantes de difcil solucin, dada la escasa y reciente atencin que se le ha otorgando a esta figura y las contradicciones de los pronunciamiento jurisprudenciales.
Es necesario sealar que no se pretende estudiar el surgimiento del ne
bis in idem en el derecho, y que ello resulta imposible por su extensin, pero
se har una introduccin a dicho tema con el fin de ubicarnos en el desarrollo de la figura en el tiempo y lo que s se analizar son sus alcances y vigencia en relacin a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios y servidores pblicos en el Per y sus efectos materiales y procesales.

(75)

66

STC 2/1981, fundamento jurdico cuarto: El principio general del derecho conocido por non
bis in dem supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especial de la
Administracin relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc. (...) que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora
de la Administracin (...). Si bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a
30 de la Constitucin, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo, no
por ello cabe silenciar que (...) va ntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad
de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la Constitucin.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

II. EL NE BIS IN IDEM EN EL ORDENAMIENTO JURDICO


PERUANO
1. El ne bis in idem en los tratados internacionales de derechos humanos
Los Convenios Internacionales que el Per ha suscrito conforme a lo
establecido en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica del Per(76), integran el ordenamiento jurdico peruano, los cuales reconocen el principio del ne bis in idem. As tenemos, por ejemplo, la clusula
8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que seala que:
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. De igual manera, la clusula 14 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos expresa que: Nadie podr
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Anderson Vela Guerrero advierte una diferencia sustancial entre los convenios internacionales sealados, el cual compartimos:

() Con relacin a estos dos convenios, es oportuno sealar que la


frmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos mismo delito es restrictivo en comparacin con el trmino que
utiliza la Convencin Americana mismos hechos, que es un trmino
ms amplio en beneficio de la vctima. Esta diferencia, es realmente
de suma importancia para la aplicacin del principio aludido, pues, no
se necesita recurrir al anlisis restringido de s es el mismo delito (elemento de tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecucin
estatal (elemento material) (...).

Asimismo, el Mximo Intrprete de la Constitucin, en virtud de la interpretacin jurdica por comparacin, ha invocado tambin la definicin del
principio non bis in dem desarrollado en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos:

() Aunque no se trate de un instrumento internacional que vincule


al Estado peruano, el Tribunal Constitucional debe recordar, asumiendo la comparacin como quinto mtodo de la interpretacin jurdica, y,
en particular, en el mbito de los derechos fundamentales, que similar

(76)

() Las normas relativas a los derecho y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con lo
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per ().

67

Vctor Lizrraga Guerra

apreciacin prev el artculo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo


de Derechos Humanos.

1. Nadie podr ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infraccin por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2. Lo dispuesto en el prrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio
esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada
()(77).

2. El ne bis in idem en la legislacin nacional


La Constitucin Poltica del Per, no define expresamente el principio
del ne bis in idem, sino existe un reconocimiento implcito en el artculo 139
inciso 13 de la CPP, el cual seala: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional (...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada (...)(78), el cual ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 2050-2002-AA/TC, similar deficiencia la encontramos en
la legislacin espaola donde el principio del ne bis in idem no est expresamente definido, sino existe un reconocimiento implcito en el artculo 25.1 de
la Constitucin de Espaa. Nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento, conforme se demuestra en el fundamento cuarto de la STC 2/1981
del 30 enero de 1981, el cual seala:

() si bien no se encuentra recogido expresamente en los artculos


14 al 30 de la Constitucin, que reconocen los derechos y libertades
susceptibles de amparo (artculo 53, nmero 2 de la Constitucin y
41 de la LOTC), no por ello cabe silenciar que, como entendieron los

(77)

Fundamento jurdico 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente


N 0729-2003-HC/TC.
En la STC Exp. N 0729-2003-HC/TC, El Tribunal Constitucional reconoce el principio del
non bis in dem en el artculo 139. Inciso 3 de la Constitucin Poltica () Sobre el particular,
este Tribunal ha sealado, en diversas ocasiones, que el derecho de nos ser sancionado
dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in dem), constituye un cometido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin ().

(78)

68

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

parlamentarios en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso al prescindir de l en la redaccin del artculo 9 del Anteproyecto de Constitucin, va ntimamente unido a los
principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el artculo 25 de la Constitucin ().
Asimismo, encontramos reconocido este principio en el artculo 90 del
Cdigo Penal, que expresa: Nadie puede ser perseguido por segunda vez
en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Sin embargo, es la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) el primero
en reconocer el non bis in dem como un principio y garanta de la potestad
sancionadora del Estado el cual establece en el artculo 230.10 () Non bis
in dem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una
sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la
identidad de sujeto, hecho y fundamento ().
En relacin a los procedimientos administrativos por responsabilidad funcional a cargo de la Contralora General de la Repblica, la Directiva
N 008-2011-CG/GDES aprobado por la Resolucin de Contralora N3332011-CG en el numeral 5.3.12 reconoce el principio del non bis in dem en
el procedimiento sancionador () No se puede imponer sucesivas o simultneamente dos o ms sanciones administrativas, cuando se aprecie identidad de hechos, personas y fundamento. Asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un mismo hecho, a la misma persona y por el mismo
fundamento ().
Finalmente, los alcances de estas normas son reafirmados y ampliados en el artculo III del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal
(de julio de 2004), que dice:

Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este
principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho
Penal tiene preminencia sobre el Derecho Administrativo (...).

Del anlisis de los artculos y de la legislacin peruana que reconocen


el principio del ne bis in idem y con los cambios efectuados, ya no es necesario acudir al Tribunal Constitucional para evitar situaciones de bis in idem,
sino que los propios tribunales penales ordinarios y los administrativos tendrn que hacer valer lo dispuesto explcitamente por el Cdigo Procesal Penal, la Ley del Procedimiento Administrativo General y Directiva N 008-2011CG/GDES en el caso del procedimiento sancionador contra funcionarios y
servidores pblicos.
69

Vctor Lizrraga Guerra

III. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DEL


NE BIS IN IDEM
1.

La configuracin material del principio del ne bis in idem

El Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. N 2050-2002-AA/


TC, fundamento 19, configura el principio del non bis in dem, en dos vertientes: material o sustantiva y procesal, as por ejemplo, respecto a la vertiente
material(79) ha establecido:

() En su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho.
Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos o ms veces por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

De igual forma, el Tribunal Constitucional espaol en la segunda sentencia emitida desde su creacin consider permitente desarrollar el principio del non bis in dem en la STC 2/1981 de fecha 30 de enero de 1981 fundamento 4 () el principio general del derecho conocido por non bis in dem
supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones que no recaiga duplicada de sanciones administrativa y penal en los casos en los que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin
de supremaca especial de la Administracin relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc. que justifique el ejercicio del ius puniendi por
los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la Administracin ().

2.

Sobre la existencia de una triple identidad

La aplicacin de este principio exige la presencia al caso concreto de


tres identidades. En primer orden, se debe tratar de la misma persona (eadem persona); en segundo orden, se debe tratar del mismo hecho (eadem
res), y por ltimo debe tratarse de los mismos fundamentos (eadem causa
pretendi).

(79)

70

Para CARO CORIA, Dino: () El contenido material del ne bis in idem implica la interdiccin de la sancin mltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando
concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Identidad personal.- Teniendo en cuenta que este principio constituye una garanta individual, a lo que apunta es que solo aquella persona natural frente a la cual el Estado despleg su potestad sancionadora pueda ser objeto de una nueva o paralela accin estatal(80).

Identidad de hecho.- Se refiere a un hecho igualmente fctico, y no a


una identidad de calificacin jurdica; no obstante ello, su delimitacin
conceptual presenta innumerables problemas, por lo que considero que
la semejanza de hechos debe darse en cuanto a la estructura bsica de
la hiptesis fctica, es decir que en trminos generales el hecho sea el
mismo.

Identidad de fundamento.- Debe exigirse diferentes fundamentos,


est referida a la presencia de bienes o intereses jurdicos de naturaleza distinta, que cada esfera normativa protege por su cuenta, as lo
ha considerado el Tribunal Constitucional: () el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del
principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto,
esto es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido () (81), as como tambin en la STC Exp. N 00361-2010-PA/
TC, fundamento 5 refiere: () En el presente caso, ms all de que
resulta evidente que el recurrente ha iniciado el presente proceso con
el propsito de que la sede constitucional revise la actuacin probatoria que llev a la jurisdiccin penal militar policial al imponer una sancin penal, no se evidencia la afectacin del principio ne bis in idem en
la medida que si bien pudiera existir identificacin de persona e identidad de hechos (fojas 3 y ss.), no existe identidad de fundamento o contenido de lo injusto (pues no existen dos sanciones administrativas, ni
dos sanciones penales, sino una sancin administrativa y una sancin
penal), de modo tal que debe desestimarse la demanda (...).

En esta parte deseo sealar, que no se presenta el non bis in dem


cuando existen fundamentos diferentes en los casos de concurrencia de
pena y sancin administrativa, siempre y cuando exista una relacin de

(80)
(81)

Se discute la posibilidad de acumular sanciones contra una persona jurdica (multa administrativa por ejemplo) y una persona natural (pena de multa) cuando entre ambas existe una
relacin de gestin o representacin, y la sancin obedece al mismo hecho y fundamento.
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.

71

Vctor Lizrraga Guerra

sujecin especial(82), como es el caso de los procedimientos administrativos por responsabilidad funcional dirigido contra funcionarios y servidores
de la Administracin Pblica, las cuales tiene por finalidad garantizar el inters general y la moral administrativa(83) como garanta del buen funcionamiento del servicio(84)
Para Beln Marina Jalvo en relacin con la inaplicacin del non bis in
dem refiere: () As, se entiende que no existe vulneracin del principio non
bis in dem porque la sancin penal y la sancin disciplinaria protegen bienes jurdicos distintos. El hecho de que los delitos castigados hayan tenido
en cuenta la condicin de funcionario del sujeto activo, no significa que los
bienes protegidos por estos coincidan con los propios de la sancin disciplinaria ()(85).
Es de la misma opinin Christian Guzmn Napur: (...) Ahora bien,
cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in dem admite excepciones a nivel de procedimiento disciplinario, dada la discutible
aplicacin del concepto de relacin de sujecin especial. Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsabilidad de la Administracin Pblica, fundamentalmente por aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignando en el artculo 243 de la Ley
N 2744 ()(86).

(82)

(83)

(84)

(85)
(86)

72

Para Beln Marina Jalvo: (...) La relacin de sujecin especial propia de los funcionarios ha
servido al TribunalPercy:
Constitucional y al Tribunal Supremo para permitir la acumulacin de
forma ms o menos automtica de sanciones penales y disciplinarias por un mismo hecho
().
El Tribunal Supremo espaol se ha pronunciado en la SSTS de 23 de enero de 1978 ()
el significado eminentemente tico del Derecho Disciplinario, en cuanto que su objetivo
primordial ms que el restablecimiento del orden social quebrantado es la salvaguardia del
prestigio y dignidad corporativa y la garanta de la normal actuacin de los funcionarios de
la doble vertiente del eficiente funcionamiento del servicio que les este encomendado, y
que su actividad como tal se desarrolle en el marco que le fije la ley; y por ello, el Derecho
sancionador disciplinario, predomina la valoracin tica de la conducta subjetiva del funcionario sobre los resultados de peligro o lesin de un bien jurdico determinado que con su
actuacin haya podido causar aspecto este ltimo reservado a la jurisdiccin penal y de hay
que no repugne la coexistencia de ambos tipos de correccin ().
Para Percy Garca Cavero () Pero as como se ha hecho evidente la necesidad de impedir
una doble sancin en caso de concurrencia de pena y sancin administrativa en los casos de
una relacin de sujecin general, la opinin mayoritaria sostiene tambin que la duplicidad de
sanciones resulta legtima cuando la sancin administrativa se funda en la vulneracin de una
relacin de sujecin especial, especialmente cuando se trata de funcionarios pblicos ().
MARINA JALVO, Beln. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administracin.
Ob. cit., p. 199.
GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica y del Procedimiento
Administrativo. 2 edicin, Ed. Caballero Bustamante, Lima, 2011, p. 833.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

3.

La configuracin procesal del principio del ne bis in idem

El principio del ne bis in idem en su manifestacin procesal implica la


imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputacin de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En el
ordenamiento peruano, este sentido del principio est materializado en el
art. 139.13 de la Constitucin Poltica. El Tribunal Constitucional en la STC
emitida el 16 de abril de 2003, en el Exp. N 2050-2002-AA/TC sobre accin
de amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque, ha sealado:

() En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede


ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere,
que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide,
por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo
proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo) ()(87) .

El ne bis in idem procesal ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de setiembre de 1997 en el caso Mara
Elena Loayza Tamayo contra el Estado peruano en el cual se estableci que
si una esfera judicial en ese caso la justicia militar se pronuncia al final del
procedimiento sobre los hechos que fueron materia de procesamiento, no es
posible que esos mismos hechos, bajo otra referencia tpica, sea de conocimiento de otra esfera judicial la justicia ordinaria pues a decir del profesor Cesar San Martn, este fallo, (...) constituye, en buena cuenta, la consagracin jurdica del ne bis in dem procesal, que proscribe no la doble sancin sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble riesgo real(88). Dicho enfoque ha sido ratificado por las SSTC del 14 de abril de 2003, Exp. N 0729-2003-HC/TC, del
24 de noviembre de 2004, Exp. N 2868-2004-AA/TC, que adems se remiten al artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
segn el cual Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo a ley y
el procedimiento penal de cada pas y la STC Exp. N 03938-2007-PA/TC,

(87)
(88)

STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.


SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, 2 edicin, Volumen I, Grijley,
Lima, 2003, p. 106.

73

Vctor Lizrraga Guerra

fundamento 36, donde se reconocen los elementos constitutivos de la dimensin procesal del principio del ne bis in idem(89).
En relacin a la expresin procesal del non bis in dem, consideramos
que el Estado est en la obligacin de garantizar la proteccin de los derecho fundamentales del ciudadanos impidiendo la doble persecucin y sancin de la realizacin de un injusto penal o administrativo. La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Green contra los Estados Unidos (1957)
seal: La idea subyacente, de profundo arraigo por lo menos en el sistema
angloestadounidense de jurisprudencia, es que no se debe permitir que el
Estado, con todos sus recursos y autoridad, emprenda intentos repetidos de
condenar a un individuo por un presunto delito, exponindolo a la vergenza,
gastos y molestias adems de obligarlo a vivir en una condicin permanente
de ansiedad e inseguridad y de que con ello aumenta la posibilidad de que,
aun siendo inocente, se le declare culpable.

IV. PREVALENCIA DEL DERECHO PENAL FRENTE AL


DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El nuevo Cdigo Procesal Penal en el artculo III del Ttulo Preliminar
reconoce la Primaca del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo y el
principio del non bis in dem en su manifestacin procesal: () Nadie podr
ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El Derecho Penal tiene preminencia sobre
el Derecho Administrativo ()(90).
(89)

(90)

74

() 36. a) Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensin procesal (o


adjetiva) del ne bis in idem, de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal es
posible sealar que estos son:
a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto;
b) La condena o absolucin debe sustentarse en una resolucin judicial firme;
c) La nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico
que motiv la primera resolucin de absolucin o condena. (STC Exp. N 2050-2001AA/TC) (STC Exp. N 4587-2004-AA/TC) ().
Sobre el particular ha manifestado C. Caro Coria () la LPAG no introdujo el sentido del
ne bis in idem procesal, lo que fue advertido por la Comisin Especial Revisora del Cdigo
Penal creada por la Ley N 27837 y que en el Anteproyecto de abril de 2004 de reforma de
la Parte General del CP propuso introducir como artculo IX del Ttulo Preliminar la regla
siguiente: Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho,
siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones
penales y administrativas (pf. 1). El Derecho Penal tiene preminencia sobre el derecho
administrativo (pf. 2). Dicha regla fue adoptada sin ms por la Comisin de Alto Nivel que
elabor el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), promulgado mediante el
Decreto Legislativo N 957, el artculo III del Ttulo Preliminar establece del mismo modo:

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Antes de sentar nuestra posicin sobre la premisa aceptada por la mayora en relacin a la primaca del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo sancionador, se hace necesario efectuar una distincin entre delito e
infracciones administrativas.

1.

Diferencias entre el injusto penal e infracciones administrativas

Para el jurista alemn James Goldschimedt, los delitos penales seran


solo aquellos comportamientos declarados ilcitos por la ley; por el contrario,
las infracciones administrativas estarn constituidas por la contravencin de
obligaciones positivas del individuo en tanto miembro de la sociedad, es decir
los delitos son conductas comisivas y los ilcitos administrativos son conductas
omisivas.
El jurista italiano Guido Zanobini seala: () el comportamiento delictuoso implica la violacin de una ley (norma jurdica), mientras que la infraccin administrativa es simplemente inobservancia de rdenes o mandatos
administrativos, que para dicho autor no tienen el rango de jurdicas ()(91),
adoptando la posicin cualitativa.
Teniendo en consideracin que el debate terico para diferenciar los
delitos e infracciones administrativas se inici en el siglo XX, donde se estableca que los delitos judiciales constituan la lesin de un bien jurdico, es
decir, la afectacin de un valor social vital, mientras que el delito administrativo era considerado simplemente como un acto de desobediencia a la relacin de dependencia con la Administracin estatal.
Sin embargo, en los aos setentas los planteamientos dominantes enfocados con base en las teoras cualitativas, vienen siendo enfrentados por
el desarrollo conceptual del bien jurdico, el cual se fundamenta en aspectos
socio-funcionales, dejando de lado las consideraciones ticas, el cual origin
que la doctrina especialmente penal considere que el injusto penal y las infracciones administrativas lesionen bienes jurdicos(92).

(91)
(92)

Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales
y administrativas. El derecho penal tiene preminencia sobre el derecho administrativo (pf.
1), a lo que aade que: La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de
la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la accin est indicada
taxativamente como procedente en este Cdigo (pf. 2).
ZANOBONI, Guido. El problema de la pena administrativa. En: Revista Crtica de
Jurisprudencia. Ao 1933, p. 460.
Para Manuel Gmez Tomillo: La tesis actualmente mayoritaria defiende que ambos fenmenos poseen la misma naturaleza, se acepte o no sin matices la tesis cuantitativa. Con

75

Vctor Lizrraga Guerra

Consideramos que el Derecho Penal sigue criterios de imputacin personal de un injusto propio, aun cuando tales criterios puedan flexibilizarse en
aras de una mayor eficacia (delitos de peligro abstracto), mientras que el Derecho administrativo sancionador sigue criterios de afectacin general, y el
derecho disciplinario se basa fundamentalmente en la proteccin de la moral
administrativa(93), conforme viene siendo entendido por la Corte Suprema en
la sentencia vinculante R.N. N 2090-2005 del 7 de junio de 2006 en su considerando cuarto al sealar textualmente que el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera
como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas
de ordenacin, el cual significa que el Derecho administrativo sancionador
no se rige por la lesividad de un bien jurdico, sino por criterios de afectacin
general, lo que hace que no requiera la afectacin a un bien jurdico, sino la
mera desobediencia a reglas de ordenacin.
Finalmente, Carlos Arturo Gmez Pavajeau refiere: () Simple y llanamente, no existe violacin al principio non bis in dem por cuanto lo protegido por el derecho disciplinario son los deberes funcionales que de ser
infringidos constatan el desvalor de accin como ilcito sustancial; en cambio, cuando se trata del derecho penal, lo protegido son bienes jurdicos que
de ser afectados constatan el desvalor de resultado como expresin de la
antijuridicidad material ().

(93)

76

independencia de los matices que a tal punto de vista se puedan formular, la conclusin
ineludiblemente asociada a tal punto de vista, y que debemos mantener aqu, es qu infraccin penal y la infraccin administrativa seran esencial, material, sustancialmente idnticas.
La Corte Constitucional ha declarado en la providencia C-720/2006, las diferencias entre
el derecho penal y el disciplinario: As, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la
conducta puede ser toda persona considerada imputable en el disciplinario el destinatario
de la ley nicamente es el servidor pblico, aunque se encuentre retirado del servicio o el
particular contemplado en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002; el trasgresor de la ley penal
puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria
siempre ser una persona subordinada a la Administracin Pblica o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prev distintos bienes jurdicos objeto de proteccin,
en el disciplinario el nico bien jurdico protegido est representado por la buena marcha
de la administracin, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pblica, como tambin la
eficacia y la honradez de la Administracin Pblica; adems, mientras en el proceso penal la
pena tiene una funcin de prevencin general y especial, de retribucin justa, de reinsercin
social y de proteccin al condenado, en el proceso disciplinario la sancin tiene una funcin
preventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben
observar en el ejercicio de la funcin pblica.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

2.

Prevalencia del pronunciamiento penal en los casos de conflictos entre normas penales y normas sancionadoras administrativas

La doctrina penalista sostiene la primaca del Derecho Penal frente al


Derecho Administrativo sancionador, basndose en meras consideraciones
cronolgicas y valorativas, que exige la primaca del proceso penal frente al
procedimiento administrativo; toda vez que lo sancionado en sede administrativa no vincula a la jurisdiccin penal, mientras que lo resuelto en un proceso penal s vincula a la Administracin.
Retegui Snchez refiere sobre la prevalencia del Derecho Penal frente al procedimiento administrativo sancionador: () En este tema lo que hay
que tener cuenta es que la actividad sancionatoria de la Administracin debe
subordinarse siempre a la de los Tribunales de justicia, luego que aquella no
puede actuar mientras no lo hayan hecho estos, es decir, pendencia le proceso penal constituye un bice para la simultnea tramitacin de un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 152/2001). Por ello se infringe el ne bis in idem
si por la misma licitud se ha iniciado un proceso penal y otro administrativo,
ya que el poder vinculante del Poder Judicial con relacin a la Administracin
Pblica as lo exige ()(94), posicin doctrinaria que no compartimos.
El maestro Alejandro Nieto dice al respecto: () La prevalencia de la
resolucin penal es aqu, por tanto bastante dudosa y responde ms bien a un
doble juego de ficciones tradicionales inerciales: por un lado, la de que la sancin procede siempre de la Administracin, sin que tenga efectos jurdicos relevantes la intervencin del Tribunal revisor; y, por otro lado, la de que el procedimiento judicial penal es el que mejor asegura los derechos individuales frente a la arbitrariedad del Poder Ejecutivo. Un perjuicio que carece por completo en la actualidad de razn de ser, dado que los tribunales contenciosos-administrativos ofrecen las mismas garantas de independencia institucional y de
defensa de los ciudadanos ()(95) posicin que comparte el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. N 1873-2009-PA/TC, fundamento 11(96).
(94) Vid., as, RETEGUI SNCHEZ. La garanta del ne bis in idem. p. 90 y ss.
(95) Vid., NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. 4 ed., Madrid, 2005, p. 486 y ss.
(96) () 11. De otro lado, sin nimo de proponer una definicin, conviene precisar que el objeto del procedimiento administrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionar
supuestas infracciones cometidas como consecuencia de una conducta ilegal por parte
de los administrados. Si bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que
la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no pueden
equipararse ambas, dado que no solo las sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducacin y reinsercin social en el

77

Vctor Lizrraga Guerra

El Mximo Intrprete de la Constitucin ha emitido sentencias contradictorias en relacin al sometimiento del procedimiento administrativo sancionador frente al Derecho Penal, por ejemplo en la STC Exp. N 0970-01AA/TC fundamento sexto, seala:

() 6. La actuacin en sede judicial constituye un acto que prima sobre el efecto sancionador del ente administrativo, ya que se ha determinado la inexistencia de responsabilidad penal en la conducta del demandante. En consecuencia, al denegarse la reincorporacin del demandante a su puesto de trabajo, se han violado los derechos a la libertad de trabajo, a la proteccin contra el despido arbitrario, a la presuncin de inocencia y al honor y la buena reputacin, consagrados
en los artculos 2 inciso 7), 22 y 27 de la Constitucin Poltica del Per
().

Por otro lado, el Tribunal Constitucional emite otra sentencia reconociendo la independencia del procedimiento administrativo sancionador frente
al Derecho Penal en la STC Exp. N 1556-2003-AA/TC, fundamento segundo, de fecha 16 de julio de 2003, el cual queda demostrado que no existe una
posicin definida por el TC, el cual obliga al Mximo Intrprete de la Constitucin emitir precedente vinculante o doctrina jurisprudencial en relacin a la
prevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo.
En la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente
N 4177-2007-PA/TC, fundamentos 6 y 7, el TC ha explicado con mayor claridad que los fines del proceso disciplinario administrativo son distintos a los
del proceso penal, de ah que existe independencia entre lo resuelto en ambos. As pues, dicho rgano jurisdiccional ha sealado lo siguiente:

() 6. (...) lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario


es independiente del resultado del proceso en el fuero judicial, debido
a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.

7. En dicho contexto, si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al
primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras

caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativas). A ello hay
que agregar que en el caso del Derecho Administrativo sancionador, la intervencin
jurisdiccional es posterior, a travs del proceso contencioso administrativo o del
proceso de amparo, segn corresponda () (negrita nuestra).

78

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

que el proceso en la va judicial conlleva una sancin punitiva. Por esta


razn, la imposicin de una medida disciplinaria para el demandante
en este caso no afecta su derecho a la presuncin de inocencia, por
cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instruccin por delito penal ().
El Tribunal Constitucional espaol (TCE) emiti la Sentencia 2/2003 de
fecha 16 de enero de 2003 relacionado a la prevalencia de los tribunales penales sobre el procedimiento administrativo sancionador, el cual ha sido comentado por B. Marina Jalvo: () Por muy loable que resulte el empeo en
asegurar la prevalencia del pronunciamiento de los Tribunales penales, el argumento empleado por la STC 2/2003 resulta excesivamente artificioso. Si el
propio Tribunal Constitucional parte de considerar que el procedimiento administrativo sancionador no rene garantas comparables a las tpicas del proceso penal, cmo es posible sostener despus que la tramitacin de este procedimiento es insignificante desde el punto de vista de la prohibicin constitucional de dualidad de procedimientos sancionadores? (...)(97), no compartimos
con los fundamentos del TCE, en razn que los procedimientos administrativos estn en la obligacin de garantizar los derecho fundamentales de los administrados, las cuales estn sujetas posteriormente al control del rgano jurisdiccional a travs de los procesos contencioso administrativos.
En ese sentido, la premisa de la prevalencia del derecho penal frente al procedimiento administrativo sancionador no es convincente a pesar
que est expresamente reconocido en el nuevo Cdigo Procesal Penal, la
jurisdiccin penal no puede limitar la efectividad de la Administracin Pblica para determinar responsabilidades(98), en especial en los procedimientos
administrativos por responsabilidad de los funcionario pblicos inidneo, que
podra mantenerse en la Administracin durante mucho tiempo a pesar que
hayan cometido actos arbitrario o hechos ilegales, lo que afectara sustancialmente el sentido de la regulacin disciplinaria.

(97)
(98)

MARINA JALVO, Beln. La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio de non bis in dem.
En: Revista de Administracin Pblica. N 162, setiembre-diciembre 2003.
En ese sentido, como regla general no se excluir el proceso penal y el procedimiento
administrativo y las sanciones en los mismos rdenes sern perfectamente acumulables,
salvo que se compruebe la triple identidad ya manifestada. Por ello, aun lo resuelto en
un proceso penal o en un procedimiento administrativo no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que ambos tienen rdenes distintos (MORN URBINA, Juan
Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, p. 732).

79

Vctor Lizrraga Guerra

V. AFECTACIN DEL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM


EN EL DOBLE PROCESAMIENTO ADMINISTRATIVO
Y DISCIPLINARIO
Con relacin al ne bis in idem procesal, hemos sealado que est prohibido el doble procesamiento, el cual significa que nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda
ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. En ese sentido, el hecho de procesar a un determinado funcionario pblico, conforme a los alcances de la Ley N 29622 a cargo de la Contralora General del Repblica la cual dispone su inhabilitacin o
suspensin y a la vez dicho funcionario sujeto al Decreto Legislativo N 276
o al Decreto Legislativo N 1057, puede ser procesado disciplinariamente por
la entidad, el cual puede determinar su destitucin, en este supuesto se estara configurando la afectacin al ne bis in idem en el doble procesamiento
administrativo y disciplinario.
En tal sentido, consideramos que a partir de la vigencia de la Ley
N 29622, el Decreto Supremo N 005-90-PCM debe ser modificado y establecer que solamente debe iniciarse un proceso administrativo disciplinario,
cuando las faltas atribuidas al funcionario o servidor pblico infractor, no tengan carcter grave o muy grave, al encontrarse estas faltas reservadas al procedimiento administrativo por responsabilidad administrativa funcional conforme a la Ley N 29622. Lo mismo debera sealarse en el artculo 9 del Decreto Legislativo N 1057 que regula el especial de contratacin administrativa de
servicio (CAS).
Caso distinto es el caso de los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N 728, quienes pueden ser procesados conforme a los alcances de la
Ley N 29622; sin embargo, no puede recurrir a la afectacin del principio del
ne bis in idem en razn que dichos trabajadores no estn sujetos a procedimiento administrativo disciplinario, debido a que el procedimiento sancionador es de naturaleza estrictamente laboral, por lo cual se trata de fundamentos diferentes.

80

CAPTULO VI
LAS GARANTAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
(CIDH o Corte)
Los hombres valen lo que valen sus derechos.
Bernard Broetnysen

I.

LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL EN


LA APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El ius puniendi o poder punitivo del Estado se manifiesta tambin en


la potestad disciplinaria o sancionadora del Estado, el procedimiento para la
imposicin de dichas sanciones debe ser respetuoso de los derechos fundamentales del debido proceso y tambin de los principios del derecho penal
material como son, por ejemplo, los principios de inocencia, de legalidad, de
tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas; de irretroactividad
de las normas sancionadoras desfavorables y retroactividad de las normas
sancionadoras favorables; del principio del non bis in dem; de igualdad, y, a
estos principios han de sumarse los principios y garantas judiciales(99) establecidos en el artculo 8. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin)(100).

(99)

Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos.
(100) Artculo 8. Garantas Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el

81

Vctor Lizrraga Guerra

La aplicacin de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador no se realiza por la sola existencia de alguna afinidad ontolgica entre ambas, sino porque los principios reconocidos en el derecho
penal son derivados a su vez de los principios constitucionales, es decir, el
reconocimiento de los derechos enunciados en el anterior prrafo, son reconocidos inicialmente en la Constitucin y no en el Derecho Penal de donde
se deriva su aplicacin(101).
El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 160/94 de fecha
12 de mayo de 1994 ha sealado: () Como hemos indicado en repetidas
ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con
ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepcin
de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho administrativo sancionador no puede hacerse de forma automtica (...).
Es importante indicar que existen dos importantsimas sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecen, la aplicacin
de las garantas del Derecho Penal al procedimiento administrativo sancionador, as tenemos:
En el caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per, (sentencia del 31 de enero de 2001) la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue contundente en afirmar que las garantas contenidas en el artculo
8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, son tambin

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de
su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
(101) El profesor Quintero Olivares refiere al respecto: () Cuando se trata de la identidad de
garantas en realidad se est haciendo mencin a aquellas que el derecho penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados
de los declarados en la Constitucin como fundamentales ().

82

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

de aplicacin a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Aadi que


pese a que la norma de comentario las considera como garantas judiciales, estas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
administrativo, fiscal o de cualquier otro carcter, por lo que en todas esas
reas el individuo tiene tambin el derecho, al debido proceso que se aplica
en materia penal. Manifiesta adems que:

68. El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto
de las dems personas. Es, as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto
es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuacin de las autoridades con un
total apego al orden jurdico, sino implica adems la observacin de
las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas
en la Convencin.

(...)

70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artculo no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a
la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esas
rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.

Asimismo, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panam (sentencia


del 2 de febrero de 2001), la CIDH ha manifestado que las garantas contenidas en el artculo 9(102) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pese a estar dispuestas para la materia penal, son tambin de aplicacin
a todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman
parte del poder punitivo del Estado, destacndose entre dichas garantas los

(102) Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad.- Nadie puede ser condenado


por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar

83

Vctor Lizrraga Guerra

principios de legalidad y retroactividad, en los mismos trminos y condiciones dispuestos para la materia penal. Se dice en dicha sentencia que:
106. En relacin con lo anterior, conviene analizar si el artculo 9 de la Convencin es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, adems
de serlo, evidentemente, a la penal. Los trminos utilizados en dicho
precepto parecen referirse exclusivamente a esta ltima. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son,
como las penales, una expresin del poder punitivo del Estado y que
tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas. Unas y otras implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilcita. Por lo tanto, en un
sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que
dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin de la efectiva
existencia de la conducta ilcita. Asimismo, en aras de la seguridad jurdica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la
accin o la omisin que la contravienen y que se pretende sancionar.
La calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin de sus efectos jurdicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podran orientar su
comportamiento conforme a un orden jurdico vigente y cierto, en el
que se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Estos
son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad
desfavorable de una norma punitiva.
En consecuencia, la potestad sancionadora del Estado debe aplicarse
conforme a las garantas judiciales establecida en la Convencin Interamericanas de Derechos Humanos y la interpretacin que realiza la Corte, sobre
los alcance de la Convencin. Asimismo, debe adecuarse los principios rectores del Derecho Penal a favor de las garantas materiales y procesales de
los administrados. Para Marina Jalvo B: () Es evidente que junto al inters
principal de mantener el orden administrativo, es preciso prestar atencin a
las garantas y a los intereses de los funcionarios ().
Finalmente, los principios de rectores que rigen el Derecho Penal deben ser aplicados con ciertos matices al Derecho sancionador, como parte
de la manifestacin de ius puniendi del Estado, sin perder de vista que el Derecho Administrativo sancionador es una rama autnoma del Derecho, que
tiene su anclaje en el Derecho Pblico, en especfico en el derecho disciplinario, que tiene por finalidad prioritaria la proteccin del inters colectivo y
84

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

la moral administrativa(103). La misma posicin tiene el Tribunal Constitucional espaol en la STC 18/1981, del 8 de junio, el cual seal: () Los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con cierto matices, al
derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado () y el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. N 1873-2009-PA/TC, fundamento 12, () No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en comn, pero tal vez
el ms importante sea el de que los principios generales del derecho penal
son de recibo, con ciertos matices, (resaltado nuestro) en el derecho administrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, proteccin y tutela en sede administrativa (...).

II.

EL RECONOCIMIENTO IMPLCITO DE LA TEORA CUALITATIVA EN LAS SENTENCIAS DE LA CIDH

Desde el punto de vista cualitativo lo que se afirma es que el ilcito administrativo y el ilcito penal no se diferencia por la gradualidad como lo hace
la teora cuantitativa(104), sino que ambas figuras (ilcito administrativo y el ilcito penal) presentan cualidades diferentes, por ms que compartan caractersticas comunes: por ejemplo, en la comparacin entre el Derecho Penal y
Derecho Administrativo sancionador se verifica que ambos son sistemas represivos; sin embargo, no son objeto de las mismas reglas ni responden a
los mismos principios(105).
La CIDH en el caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1
de setiembre de 2011, ha establecido que las motivaciones de las resoluciones en los procedimientos administrativos sancionadores por responsabilidad administrativa funcional debe contar obligatoriamente con un anlisis sobre la gravedad de los hechos y la afectacin a la colectividad, a la tica pblica y a la moral administrativa, es decir, se reconoce implcitamente

(103) En otras palabras, como afirma A. Nieto, el Derecho disciplinario no siempre ha sabido
superar en una sntesis apropiada la tesis de los derechos individuales del funcionario y la
anttesis de la indeclinable discrecionalidad que corresponde a la administracin, en cuanto
que a ella exclusivamente compete regular el funcionamiento de sus servicios.
(104) El ilcito administrativo debe distinguirse del ilcito penal en relacin al grado de gravedad.
(105) Para Pablo Rando Casermeiro () cabe decir como mnimo que la clasificacin (entre
teora cuantitativa y cualitativa) no cumple correctamente sus fines: aportar claridad y precisin, separando satisfactoriamente los puntos de vista que cabe proponer para resolver nuestro tema de investigacin. Por tanto no resulta til (). En: La distincin entre el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. 2010, p. 55.

85

Vctor Lizrraga Guerra

la teora cualitativa(106), a travs del cual se establece que los fundamentos


de los bienes jurdicos son diferentes en los delitos penales y la infracciones
administrativas, Percy Garca Cavero, seala en relacin con el derecho penal econmico (...) las normas administrativas aseguran expectativas referidas al funcionamiento global de un sector de trfico social y tiene como finalidad nicamente que estos sectores no se colapsen (...). Las normas penales, por el contrario, protegen expectativas normativas derivadas de la identidad normativa esencial de la sociedad o, lo que es lo mismo, los aspectos
que permiten en el sistema social concreto una realizacin personal (...)(107).
La responsabilidad de los funcionarios no queda circunscrita solo al
mbito interno de la organizacin administrativa, en razn de que los funcionarios y servidores pblicos no responden exclusivamente frente a la Administracin Pblica que los contrata, responden tambin frente a los intereses colectivos y la moral administrativa (...) Como hemos puesto de manifiesto ms atrs, el poder disciplinario es un instrumento ms para que la
administracin sirva a los intereses generales, para que sea efectivo el derecho de los ciudadanos a recibir servicio pblico en determinadas condiciones entre la administracin y su personal y de la esfera interna en la que se
ejerce la potestad disciplinaria, esta debe ejercerse siempre en inters de la
colectividad (...)(108).
As, en el fundamento 146 del caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado: () Al respecto,
la Corte observa que en las dos resoluciones de inhabilitacin el Contralor
se concentr en resaltar los hechos por los cuales el seor Lpez Mendoza
fue declarado responsable por el Director de la Direccin de Determinacin
de Responsabilidades (supra prrs. 60 y 83). Si bien la Corte considera que
el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todos y cada uno de
los argumentos de las partes, el Tribunal estima que el Contralor General deba responder y sustentar autnomamente sus decisiones, y no simplemente

(106) Sobre el particular, B. Marina Jalvo: Sin embargo, si, como ha ocurrido con frecuencia,
el acento se pone en la esfera de proteccin propia de cada uno de estos Derechos, el
orden social general, en el caso de derecho penal, y, la mejora del servicio tratndose del
derecho disciplinario, se extraen diferencias irreconciliables en cuanto a la naturaleza y
principios aplicables a cada uno de estos. No podemos dejar de sealar que esta originaria
contraposicin entre el Derecho Penal y el Derecho disciplinario, derivadas de la relacin
de sujecin que sirve de fundamento a este y expresada por referencia al orden concreto
que corresponde tutelar a cada uno de ellos, ha dificultado seriamente la convergencia del
ltimo hacia la unidad del Derecho punitivo.
(107) GARCA CAVERO, P. Derecho Penal Econmico. Parte General. Piura, 2003, p. 71.
(108) MARINA JALVO, Beln. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administracin.
Ob. cit., p. 102.

86

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad. En efecto, de una


lectura de dichas resoluciones, la Corte no encuentra un anlisis concreto de
relacin entre la gravedad de los hechos y la afectacin a la colectividad, a la
tica pblica y a la moral administrativa (...). Es decir, la Corte viene reconociendo implcitamente la teora cualitativa al reconocer los fundamentos de la
infraccin administrativa como parte del inters general y la moral administrativa(109) como garanta del buen funcionamiento del servicio pblico, Segn
J.M. Trayter(110), entre el derecho disciplinario y el Derecho Penal existe una
cierta distancia cualitativa.

(109) Corte Constitucional colombiana, Sala Plena, Sentencia C-341, agosto 5 de 1996, M.P.
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1135, ha dicho: () La administracin en dicho
Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce
en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las
necesidades insatisfechas de esta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervencin de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa.
As se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y
la preservacin del patrimonio pblico, y la buena imagen de la administracin, la cual gana
legitimidad y credibilidad frente a la comunidad ().
(110) TRAYTER JIMNEZ, J.M. Sancin penal-sancin administrativa: el principio non bis in
dem en la jurisprudencia. PJ, nm. 22, 1991.

87

CAPTULO VII
LA RESERVA DE LEY
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
El hombre que solo es justo segn las leyes,
puede muy bien carecer de toda virtud social.
Barn de Holbach

I.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTA MATERIAL


Y FORMAL

1.

Contenido del principio de legalidad en la Constitucin Poltica

El principio de legalidad tiene su origen en el artculo 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en
1789, que estableca lo siguiente: La Loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni quen vertu dune
Loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique.
Pero es en la poca de los mximos representantes de la ilustracin Montesquieu y Rousseau donde podemos ver las autnticas races de este principio,
el cual se justifica en los esfuerzos polticos y jurdicos que se hacen para luchar contra la arbitrariedad y la inseguridad jurdica de los sistemas vigentes
en ese momento(111).
El principio de legalidad constituye una garanta constitucional de los
derechos fundamentales de las personas, reconocido por la Constitucin Poltica del Per en su artculo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor:
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e

(111) Para Santiago Mir Puig: () El principio de legalidad no es solo una exigencia de seguridad
jurdica que permita la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino
adems la garanta poltica de que el ciudadano no podr verse sometido por parte del
Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo ().

89

Vctor Lizrraga Guerra

inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en


la ley, precepto constitucional que proclama el principio de legalidad(112) en
el mbito del derecho punitivo del Estado, siendo una de sus manifestaciones la reserva de ley(113), la cual se expresa en una dimensin material y formal. El Tribunal Supremo espaol en la STS del 30 de marzo de 2001, fundamento 7, ha sealado: () el alcance de la reserva de ley establecida en
el artculo 25.1 de la Constitucin no puede ser tan estricto en relacin con la
regulacin de las infracciones y sanciones como con referencia a los tipos y
sanciones penales, bien por el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias o, por ltimo, por exigencias de prudencia y oportunidad que pueden variar en los distintos mbitos de la ordenacin territorial o por razones materiales ().

2.

La garanta material y su relacin con el principio de seguridad


jurdica

Desde el punto de vista material se trata de garantizar la seguridad jurdica, la cual forma parte del Estado Constitucional de Derecho(114), lo que
implica que las infracciones deben estar tipificadas y las sanciones previstas en una norma jurdica que rena las condiciones de lex scripta, lex previa y lex certa.
As lo ha entendido tambin el Tribunal Constitucional peruano, quien
afirma en jurisprudencia consolidada que en relacin con la garanta material
a que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administracin, la
predeterminacin normativa supone la existencia de preceptos jurdicos (lex
previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa)
las conductas infractoras y conocer de antemano a qu atenerse en cuanto a

(112) STC Exp. N 2050-2002-AA/TC fundamento 8. () Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios
bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal,
sino tambin en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al
ejercicio de potestades disciplinarias en el mbito castrense. Una de esas garantas es, sin
lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente
tipificadas y sealadas en la ley ().
(113) Esta figura fue creada por la doctrina y ha sido atribuido a Otto Mayer.
(114) Para RUBIO CORREA, Marcial: () la seguridad jurdica no solo forma parte del Derecho
sino del Estado de Derecho porque la posibilidad de predecir las conductas y con particular
nfasis las de quienes ejercen el poder del Estado, es una garanta contra la arbitrariedad.
La seguridad jurdica exige predecibilidad del Derecho y tambin del poder (). En: La
Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la
PUCP, 2005, p. 284.

90

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

la aneja responsabilidad y a la eventual sancin de que pueda hacerse merecedor el infractor vinculndolo con el principio de seguridad jurdica(115).
Con ello el TC ha establecido parmetros al legislador a fin de configurar las leyes sancionadoras con el mximo esfuerzo posible, para que los
ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo proscrito y prever,
as, las consecuencias de sus acciones y conductas, el cual se justifica dentro de un Estado Constitucional de Derecho.

3.

La reserva de ley como garanta formal

La reserva de ley desde la perspectiva formal se clasifica en reserva


absoluta y reserva relativa. En el primer caso, el legislador est en la obligacin de regular una determinada materia por s mismo, conforme a sus atribuciones asignadas en el artculo 102.1 de la Constitucin Poltica del Per
() Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o
derogar las existentes (). El Tribunal Constitucional en el caso Ley Marco
del Empleo Pblico, Exp. N 008-2005-PI/TC, fundamento 9, ha establecido
respecto a la ley como fuente de derecho, lo siguiente:

() Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido


material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios
de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin,
que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin, la fuente normativa denominada ley
comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su

(115) STC Exp. N 00197-2010-PA/TC, fundamento 4. () Se ha establecido, adems, que Dicho


principio comprende una doble garanta; la primera, de orden material y alcance absoluto,
tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que
refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica (negrita nuestra) en
dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa
de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de
preceptos jurdicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex
certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad
y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia
de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con
rango de ley (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 61/1990) ().

91

Vctor Lizrraga Guerra

jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de


aprobacin y en las materias que regulan ().
La reserva de ley absoluta se determina, por ejemplo, en la norma de
carcter penal(116), donde el nico facultado para producir este tipo de normas, es el legislador, pues adems de ser esa su funcin natural en desarrollo del principio de divisin de poderes, en l se expresa la representacin
popular, conforme a lo establecido en el artculo 2.24 literal d) de la Constitucin Poltica, el cual establece: () Nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no previsto en la ley ()(117).
Con relacin a la reserva de ley relativa, el legislador se limita a establecer una regulacin bsica o ms limitada de la materia, remitiendo el resto al reglamento, el cual denominaremos la colaboracin reglamentaria que
es una potestad discrecional de la administracin para configurar las normas
con las limitaciones establecidas por la ley originaria y la Constitucin(118).

II.

LA COLABORACIN REGLAMENTARIA

La reserva de ley reconocida implcitamente en el artculo 2.24 literal d)


de la Constitucin Poltica no prohbe la remisin al reglamento para determinar las sanciones e infracciones en el mbito administrativo, ya que dicha
reserva no es tan intensa como en el mbito penal, entonces el legislador renuncia a su atribucin de tipificar los ilcitos administrativos y se apoya en las
autoridades administrativas para que a travs del reglamento completen el

(116) Tambin se presenta en aquellos casos previstos por la Constitucin Poltica donde la norma constitucional remite su desarrollo a la Ley [art. 4 () La forma de matrimonio y las
causales de separacin y de disolucin son regulados por la ley ()].
(117) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-739/2000 ha sealado: () el nico
facultado para producir normas de carcter penal es el legislador, pues adems de ser esa
su funcin natural en desarrollo del principio de divisin de poderes, en l se radica la representacin popular, la cual es esencial en la elaboracin de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carcter penal, que, como lo ha dicho la Corte, por sus caractersticas
deben estar precedidas de un proceso pblico de debate y aprendizaje en la concepcin y
ejecucin de las polticas criminales, es decir una elaboracin ms democrtica (...).
(118) Existe remisin normativa cuando una ley renva a una norma reglamentaria para que esta
complete la regulacin establecida por la primera. En definitiva, como seala E. Garca De
Enterra, en la remisin normativa se producen dos fenmenos distintos: de un lado, la
ley remite a un reglamento para completar su propia regulacin; por otro lado, la propia ley
delegante atribuye a la vez a la Administracin la potestad de dictar dicho reglamento.

92

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

binomio infraccin/sancin(119), emplendose la tcnica legislativa denominada colaboracin reglamentaria que se manifiesta en dos etapas. La primera
relacionada a la Ley remitente y la segunda se refiere al reglamento que se
elabora gracias a la habilitacin otorgada por el legislador.
Para el desarrollo de la colaboracin reglamentaria es importante tener en consideracin dos conceptos desarrollados por el maestro Alejandro
Nieto, los cuales son: habilitacin y remisin. Mediante el primero, la norma con rango de ley permite (habilitar) al Ejecutivo para que dicte un Reglamento sobre la misma materia que ella ha regulado, independientemente del
contenido de aquel. Mediante la segunda, la norma con rango de ley hace
suyo o legitima el contenido de ese Reglamento futuro, que completara (por
remisin) el texto de la ley remitente(120).
Para la profesora Beln Marina Jalvo en relacin con la colaboracin
reglamentaria de la responsabilidad administrativa funcional, refiere: () Es
evidente que la complejidad o especificidad de la materia a regular no puede justificar continuas excepciones de la reserva de ley en materia sancionadora. Sin negar la especialidad y las exigencias de funcionalidad propias del
rgimen disciplinario de los funcionarios, en este mbito es posible y exigible
una regulacin respetuosa de la reserva de ley ()(121).
La Ley Orgnica del Poder Ejecutivo Ley N 29158 en el artculo 13
reconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica(122) sobre
normas reglamentarias elaboradas por la Administracin Pblica. Asimismo,
en el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin dispone que corresponde al
Presidente de la Repblica: () Ejercer la potestad de reglamentar las leyes

(119) Para el Prof. Snchez Morn: () el Parlamento (los parlamentos, en un estado descentralizado) no puede regularlo todo, por lo que las leyes necesitan la colaboracin subordinada
del reglamento ().
(120) NIETO GARCIA, A. Derecho Administrativo Sancionador. Ob. cit., pp. 267-280.
(121) MARINA JALVO, Beln. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administracin.
Ob. cit., p. 137.
(122) Artculo 13.- Potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se sujeta a las siguientes normas:
1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente. Se tramita acompaado de la exposicin de motivos, los informes, estudios y consultas realizados.
2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarqua.
No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposicin expresa con rango de ley.
3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrnico respectivo y por no
menos de cinco (5) das calendario, para recibir aportes de la ciudadana, cuando as
lo requiera la Ley.

93

Vctor Lizrraga Guerra

sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites dictar decretos y resoluciones (). El Tribunal Constitucional en el Exp. N 00047-2004AI/TC, fundamento 31 ha establecido respecto al reglamento como fuente
normativa, lo siguiente:

() Conforme a la norma citada, el Presidente de la Repblica es el


rgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embargo, para ejercer esta atribucin requiere
de la intervencin de sus ministros, toda vez que, conforme al artculo
120 de la Constitucin, son nulos los actos del Presidente de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Por tanto, la competencia para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurdico lo
conforman el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros.

Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a


la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la
fuente normativa denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar. Estos mismos lmites,
conforme al mandato constitucional, delimitan la expedicin de los decretos y resoluciones ().

El reglamento de la Ley N 29622 denominado: Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por el rgano del Sistema Nacional de Control aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM regula las sanciones
e infracciones que debern ser impuestas a los funcionarios y servidores pblico como consecuencia de la remisin legal establecido en el artculo 46
de la Ley N 29622: () El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional () y el artculo
47.2 de la referida norma, afirma: () El reglamento especificar las sanciones a imponer para cada conducta constituida de responsabilidad administrativa funcional (). Cumplindose en este caso particular el binomio infraccin/sancin, conformando un solo bloque normativo.
Sin embargo, es importante establecer que la ley(123) debe contener los
elementos bsicos de la infraccin y sancin, que debern ser desarrollados
ampliamente en el reglamento, consideramos que la norma con rango de ley

(123) El Tribunal Constitucional espaol en la STC 26/1994 ha establecido que la Ley debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurdica, la naturaleza y
lmites de las sanciones a imponer.

94

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

que delega en la Administracin Pblica la potestad reglamentaria deber tener como mnimo los siguientes elementos(124):
-

Los supuestos de la infraccin administrativa.

Los sujetos a quienes se dirige el rgimen sancionador (mbito


subjetivo).

Los tipos de sanciones; los criterios para su imposicin (mbito


objetivo).

Los rganos encargados de imponer la sancin.

Los procedimientos para sancionar.

En consecuencia, el rol del reglamento debe ceirse a la mera introduccin de especificaciones o graduaciones en las infracciones y sanciones
y que su finalidad ha de ser simplemente contribuir a la ms correcta identificacin de las conductas tipificadas en la ley o determinar de forma ms precisa las sanciones correspondientes, pero nunca alterar su naturaleza o lmites y, menos an, prever nuevas infracciones o sanciones que contravengan
con el ordenamiento jurdico(125)

III. EL SUPERADO PROBLEMA DE LAS ORDENANZAS


REGIONALES Y MUNICIPALES
1.

Rgimen normativo de los gobiernos regionales y locales

Los gobiernos regionales y locales a travs de sus rganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones, conforme al respeto del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, es decir, la potestad normativa debe

(124) Para A. Nieto seala que una ley sancionadora formalmente perfecta habra de seguir el
siguiente esquema: primero explicara su propia incompletud justificando la llamada a la
colaboracin reglamentaria; luego, habilitara de forma expresa a un futuro reglamento
y, en fin establecera las pautas o criterios a los que habra de sujetarse la posterior reglamentacin, remitindose con estas condiciones a su contenido. NIETO GARCA, A.
Ob. cit., p. 272.
(125) El artculo 76 del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que la demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la
ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin
o la ley, segn el caso.

95

Vctor Lizrraga Guerra

someterse en primer lugar a la Constitucin de manera directa y en segundo


lugar, al principio de legalidad y la reserva de ley.

2.

La ordenanza regional

La ordenanza regional tiene por finalidad regular asuntos de carcter


general, tales como: la organizacin y administracin del gobierno regional y
reglamentan materias de su competencia, tiene rango de ley el cual constituye parmetro constitucional. En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentran sujetas al respeto del marco normativo establecido
tanto en la Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD) como en la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales (LOGR), por lo que forman parte del parmetro de control de la constitucionalidad.
El Congreso de la Repblica no tiene la potestad de modificar, derogar
o suspender los efectos jurdicos de las Ordenanzas Regionales. As mismo,
una Ley del Congreso no puede contravenir con las normas del Bloque de
Constitucionalidad, salvo que rena los requisitos mnimos de votacin parlamentaria para la modificacin de las respectivas leyes orgnicas(126).

3.

La ordenanza municipal

La ordenanza municipal es la norma de carcter administrativo de mayor rango jerrquico emitido por el concejo municipal, ella rige la actividad local. El trmino de ordenanza municipal deriva de la palabra orden, por lo que
se refiere a una disposicin que ha sido emitida por quien posee la potestad
para exigir su cumplimiento (concejo municipal).
Las normas municipales se encuentran descritas en la Ley Orgnica
de Municipalidades artculo 40 () Las ordenanzas de las municipalidades
provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas
de carcter general de mayor jerarqua en estructura normativa municipal,
por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin,

(126) CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Comentarios a la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.


Ed. Gestin Pblica y Desarrollo, Lima, 2008. p. 132. realiza un comentario sobre los
efectos y consecuencias de las ordenanzas regionales en nuestro ordenamiento jurdico
y refiere: La autonoma legislativa de la cual gozan los GG.RR. no es reconocida en muchas legislaciones descentralizadas polticamente para el caso de los poderes pblicos
territoriales inferiores, como los municipios principalmente, hecho que no sucede en nuestro pas, puesto que las Ordenanzas Regionales no son jerrquicamente superiores a las
Ordenanzas Municipales, debido a que cada una es norma vlida de carcter general en su
territorio sobre las competencias que las leyes generales les permite ejercer a ambos tipos
de gobierno .

96

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las


que la municipalidad tiene competencia normativa () (Un ejemplo, podra
darse en el caso del Acuerdo de Concejo que apruebe el Cabildo Abierto mediante su reglamento para la rendicin de cuentas del primer trimestre de la
Gestin Edil).
Cabe sealar que las ordenanzas municipales y regionales desarrollan
dos efectos caractersticos de las leyes formales(127):
a)

Eficacia abrogatoria: consiste en la potestad de suspender, modificar,


o abrogar las leyes y reglamentos mediante disposicin expresa o porque sean incompatibles con ella, asimismo, regulan materias de competencia de los gobiernos regionales.

b)

Inderogabilidad: no pueden ser suspendidas, modificadas o abrogadas, sino mediante otras normas del mismo rango o sentencia que declara la inconstitucionalidad(128).

4.

La potestad sancionadora de los gobiernos regionales y locales

La Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, Ley N 27867, no reconoce potestad sancionadora a los gobiernos regionales; en ese sentido, la
administracin regional desempea sus funciones conforme al principio de
taxatividad: () el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden
realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las
previstas expresamente (poderes implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado (...)(129). En consecuencia, no est reconocida la reserva de ley a favor de los gobiernos regionales,
el cual debilitada su autonoma normativa, encontrndose impedido de regular y aplicar sanciones administrativas.
(127) La doctrina italiana, expresa que las leyes regionales son equiparables integralmente a las
normas primarias del Estado, ya que pueden modificar o abrogar normas con rango de ley
o actos con fuerza de ley del Estado.
(128) El artculo 202 de la Constitucin Poltica establece que el Tribunal Constitucional conoce
en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Asimismo, el artculo 204 seala que
las sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el
diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
(129) Sentencia del TC recadas en los Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC
(acumulados), f. j. 44.

97

Vctor Lizrraga Guerra

La situacin se flexibiliza en el caso de los gobiernos locales; las ordenanzas municipales, aprobadas conforme al procedimiento establecido en la
Ley, determinarn el rgimen de sanciones administrativas por la infraccin
de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en funcin de la
gravedad de la falta, as como la imposicin de sanciones no pecuniarias con
los lmites establecidos por la Constitucin y la Ley(130). El Tribunal Constitucional espaol en la STC 132/2001 de fecha 8 de junio de 2001 ha admitido
la posibilidad de que las leyes establezcan de manera muy general las materias sobre las que los municipios puedan tipificar infracciones, as como las
sanciones que puedan prever. Cabe sealar que en el ejercicio de la potestad sancionadora solo pueden ejercitar dichas potestades punitivas en aquellos supuestos en que las normas tipifiquen, como infraccin, determinadas
conductas y se determine el cuadro de infracciones o en su defecto se regule va ordenanza municipal.

IV. LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN Y SU


RELACIN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como hemos sealado anteriormente, en nuestro pas, la doctrina y la
jurisprudencia no ha negado la existencia y validez de las relaciones especiales de sujecin, ms por el contrario se ha preocupado por legitimar esta
categora jurdica reconociendo la vigencia de los principios constitucionales y los derechos fundamentales en la aplicacin por parte de las autoridades administrativas y jurisdiccionales, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la sentencia en la STC Exp. N 866-2000-AA/TC. El reconocimiento constitucional de las RES en nuestra jurisprudencial judicial y constitucional est centrada en los funcionarios pblicos, policas, profesionales,
presos y militares; sin embargo, consideramos en este caso que las RES no
constituye matizacin del principio de reserva de ley, en razn que la proteccin de los derechos fundamentales de las personas vinculadas con la administracin deben requerir necesariamente una cobertura legal por lo que
toda sancin carente de base normativa legal resultara lesiva del derecho

(130) La profesora Mara Ramrez Torrado, refiere sobre la reserva de ley en los gobiernos locales: () Entonces, la conciliacin entre los principios de autonoma y de reserva de ley
tendr lugar a condicin de que no se extralimiten las disposiciones administrativas, ordenanzas o acuerdos, de lo establecido en la ley, o modifiquen lo contemplado en las leyes
ordinarias ().

98

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

fundamental reconocido en el artculo 2.24 literal d) de la Constitucin Poltica de 1993(131).


Compartimos lo expresado por la profesora Beln Marina Jalvo en relacin a la situacin de las relaciones especiales de sujecin y la reserva de
ley: () en ningn caso las relaciones de sujecin especial pueden legitimar
al legislador para abdicar sin lmites en favor del reglamento. De lo contrario,
mal puede coadyuvar esta categora a ninguna finalidad constitucional si precisamente su efecto principal consiste en vaciar de contenido una garanta
como la que incorpora la reserva de ley en materia sancionadora claramente consagrada por la Constitucin (...)(132).

(131) G. Fernndez Farreres ha sealado que: (...) no puede acudirse a la categora de las
relaciones de sujecin especial como un mbito en el que per se y atendiendo a su propia
naturaleza queda excluida la exigencia de ley previa. En todo caso, a esa solucin habr de
llegarse tras un minucioso y detallados anlisis e interpretacin de la Constitucin y de la
amplitud de la reserva constitucional. Siempre ser una conclusin a posteriori que evitar el
apriorismo de la otra.
(132) MARINA JALVO, Beln. Ob. cit., p. 121.

99

CAPTULO VIII
EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Que la ley sea terrible
y todo volver al orden.
Danton

I.

EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

El principio de tipicidad est reconocido implcitamente en la Constitucin Poltica del Per en su artculo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en
la ley; asimismo est reconocido expresamente en el artculo 2, inciso 24,
ordinal a): Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohbe, de forma que los ciudadanos podrn realizar todas aquellas conductas que las leyes no definan como infracciones(133).
El Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. N 2050-2002-AA/
TC fundamento 9, de fecha 16 de abril de 2003, ha sealado en relacin al
principio de tipicidad constitucional lo siguiente:

(133) El Tribunal Constitucional espaol en sentencia del 5 de diciembre de 1990 citado por
J. Quirs Lobo, ha sealado con relacin al principio de tipicidad lo siguiente: () Constituye
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional () de aplicacin incluso en el campo del
ordenamiento sancionador administrativo, que es imperiosa la necesidad de predeterminacin normativa, tanto de las conductas ilcitas, como de las sanciones correspondientes
mediante preceptos jurdicos que permita predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infraccin y la sancin aplicable, as como las normas tipificadoras
de las infracciones y reguladoras de las sanciones que tengan rango legal, por cuanto el
trmino [legislacin vigente] es expresin de una reserva de ley ().

101

Vctor Lizrraga Guerra

(...) No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de


tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde
un punto de vista administrativo, por tanto, no est sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a travs de los
reglamentos respectivos, como se infiere del artculo 168 de la Constitucin. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia,
como indica Alejandro Nieto (Derecho Administrativo sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), provoca, no la sustitucin de la ley
por el reglamento, sino la colaboracin del reglamento en las tareas reguladoras, donde acta con subordinacin a la ley y como mero complemento de ella ().

As tambin, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el


Expediente N 2192-2004-AA/TC, fundamento 5, el Mximo Intrprete de la
Constitucin ha establecido que el principio de tipicidad es una concrecin
del principio de legalidad:

() El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los
lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos
de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o
administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente
que permita a cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender
sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en
una determinada disposicin legal ().

El numeral 4 del artculo 230 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que las conductas y acciones administrativamente sancionables son aquellas expresamente tipificadas como
tales en las normas con rango de ley (decreto legislativo, decretos de urgencias, ordenanzas municipales y regionales, etc.), quedando prohibida la
interpretacin extensiva y la aplicacin de la analoga(134). A su vez, existe

(134) Ley N 27444, artculo 230.- la potestad sancionadora de todas las entidades est regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales:
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin
como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar

102

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

un reconocimiento expreso del principio de tipicidad en la Directiva N 0082011.CG/GDES aprobado por Resolucin de Contralora N 333-2011-CG
numeral 5.3.14 de fecha 22 de noviembre de 2011:

Solo las conductas y consecuencias descritas en la Ley y especificadas en el Reglamento configuran las infracciones graves y muy graves
y correspondientes sanciones por responsabilidad administrativa funcional en el mbito de la potestad sancionadora conferida a la Contralora General.

En aplicacin del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se requiere la adecuacin entre el hecho imputado o comprobado y la infraccin descrita en la Ley y especificada en el Reglamento, no admitindose
interpretaciones extensivas o analogas en contra del administrado.
En ese sentido, el principio de tipicidad es una garanta de la seguridad jurdica(135) y del debido proceso disciplinario, el cual tiene por finalidad
describir de forma clara, expresa e inequvocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, as como
la correlacin entre unas y otras, cabe mencionar, que en materia disciplinaria, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren conceptos jurdicos indeterminados o tipos abiertos, las cuales sern analizadas ms
adelante(136).

las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables


a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
(135) Para M. Cueto Prez. En: Los principios de la potestad sancionadora ... Seala que: (...) El
principio de tipicidad es garanta de la seguridad jurdica al que tiene derecho el ciudadano,
para conocer en todo momento y con certeza, las conductas que constituyen una infraccin
administrativa, y a la vez, la sancin que llevan aparejada (...).
(136) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-530 de 2003 ha sealado en relacin
al principio de tipicidad en materia disciplinaria lo siguiente: () Adicional a los principios
de legalidad y reserva de ley, en el Derecho Administrativo sancionador, y en concreto,
en el Derecho disciplinario, de igual manera resulta exigible el principio de tipicidad. De
conformidad con esta garanta del debido proceso disciplinario, en materia administrativa,
la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e
inequvocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las
infracciones, as como la correlacin entre unas y otras. En esta medida, la Corte ha admitido que mediante el principio de tipicidad se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, la abstracta descripcin que tipifica el legislador con su
correspondiente sancin, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca
exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminacin para
no caer en una decisin subjetiva y arbitraria (...).

103

Vctor Lizrraga Guerra

II.

LA TIPIFICACIN INDIRECTA EN EL PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL

Compartimos la propuesta del maestro Alejandro Nieto con relacin a


la tipificacin indirecta, en cuanto a que esta es un esquema alternativo frente al clsico mecanismo de tipificacin empleado especialmente por los penalistas(137). Este esquema tiene por finalidad enfrentar el problema de la imposibilidad de tipificar cada una de las conductas que la administracin pretende sancionar, para tal efecto rene en cuatro grandes grupos los distintos
mecanismos de tipificacin.

1.

Tipificacin reduplicativa

La norma sancionadora reproduce el mandato o prohibicin contenido


en la norma primaria para advertir de manera expresa que su incumplimiento constituye una infraccin y lleva aparejada una sancin. Por ejemplo, el
artculo 6, literal l, del Decreto Supremo N 023-2011-PCM, que aprueba el
reglamento de la Ley N 29622, seala que: (...) El incumplimiento funcional
que d lugar a la contaminacin o a la falta de remediacin del vertido de residuos slidos, lquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza, por encima de los lmites establecidos, que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos naturales. Esta infraccin es considerada como muy grave (...).
Sobre la utilizacin de esta tcnica el profesor Alejandro Nieto seala
que: (...) es a todas luces intil y hasta aberrante en la prctica puesto con
estricta interpretacin solo se consigue alargar desmesuradamente la extensin de las normas sin aumento alguno de la garanta jurdica, ya que los ciudadanos pueden conocer sus obligaciones (en la descripcin realizada en el
pretipo) sin necesidad de que se reiteren en el tipo y lo nico que necesitan
que se les precise son las consecuencias punitivas del incumplimiento (...).

(137) Sobre la tipificacin total el Tribunal Supremo espaol en la sentencia de fecha 14 de octubre de 1996 ha sealado que: () hay que distinguir, en esta materia, entre el Derecho
Penal y el Derecho administrativo sancionador. Mientras en el Derecho Penal el problema
de la tipificacin de los delitos y faltas y la atribucin de las penas puede, con facilidad, hacerse individualmente, no sucede lo mismo en el campo del Derecho Administrativo sancionador, en que la cuestin que nos ocupa es mucho ms compleja; esto explica que, a veces,
la individualizacin de las infracciones administrativas y, sobre todo, las de las sanciones,
no ser siempre posible ().

104

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Es el caso del artculo 6 literal q del Decreto Supremo N 023-2011-PCM,


que aprueba el reglamento de la Ley N 29622, el cual seala que: () Incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuacin
funcional, generando grave perjuicio al Estado. Esta infraccin es considera
como grave. Si el perjuicio es econmico o genera grave afectacin al servicio pblico, afectacin a la vida o a la salud pblica, la infraccin es muy grave (), considero que constituye un tipo demasiado amplio que impide una
aplicacin adecuada por parte del operador jurdico, por lo que no debera
utilizarse al momento de interponer sanciones por parte del rgano Sancionador de la Contralora General de la Repblica, debiendo para tal efecto tomarse en consideracin lo sealado en la STC Exp. N 2192-2004-AA /TC.

2.

Tipificacin indirecta remisiva expresa

La ley, enumera de forma individualizada las infracciones; pero para


no alargar intilmente los textos, prescinde de la reproduccin de los mandatos y prohibiciones, remitindose de forma expresa a los preceptos en que
aparecen. El tipo, en consecuencia, no se realiza a travs de una descripcin directa sino que surge de la conjuncin de dos normas: la que manda o
prohbe y la que advierte que el incumplimiento es infraccin(138).
Con la finalidad de cumplir con el principio de tipificacin legal la ley o
reglamento colabora con la enumeracin individualizada de cada una de las
infracciones tal como se demuestra en el artculo 46 de la Ley N 29622(139)
que modifica la Ley N 27785, el cual establece que las conductas infractoras por responsabilidad administrativa funcional son descritas y especificadas en el respectivo reglamento.
Sobre el particular Alejandro Nieto seala que: El tipo () no se realiza a travs de una descripcin directa sino que surge de la conjuncin de
dos normas: la que manda o prohbe y la que advierte que el incumplimiento es infraccin. Cabe sealar, que en relacin a las conductas infractoras
descritas en el artculo 46 de la Ley N 29622 que modifica la Ley N 27785

(138) NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. 4 edicin, Espaa, 2005, pp. 303,
304, 312 y 313.5.
(139) (...) El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad
administrativa funcional (grave o muy grave) que se encuentra en el mbito de la potestad
para sancionar de la Contralora General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones
leves ser de competencia del titular de la entidad (...).

105

Vctor Lizrraga Guerra

no existe una adecuada tcnica legislativa, en razn que se presentan clusulas generales que procuran incorporar la mayora de las infracciones(140).

3.

Tipificacin indirecta remisiva residual

La tipificacin residual es aquella que cumple las remisiones indirectas


al calificar como leves determinadas conductas que no tienen otro carcter;
de esta manera se reconoce las infracciones y sanciones sin necesidad de
describir de nuevo el tipo, el legislador en el caso del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional ha considera que el procesamiento de las infracciones leves ser de competencia exclusiva del titular de las entidades que conforman la Administracin Pblica,
para tal efecto debern adecuar y aplicar los procedimientos existentes conforme a las deposiciones sealadas en la Ley N 29622 y su reglamento(141).

4.

Tipificacin indirecta implcita

Este mecanismo de tipificacin debe entenderse como la Ley(142) o el


Reglamento que sirven de norma primaria, de alguna forma, puede originar
el incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones, resultando impunes o inconstitucionales. Esta clase de tipificacin se aplica exclusivamente a los administrados que tienen una relacin especial de sujecin con la administracin, donde el vnculo jurdico-administrativo es intenso, como es el caso de

(140) Para Alejandro Nieto: () El legislador presionado por la exigencia jurisprudencial de describir positiva y directamente la infraccin, a veces as lo hace o intenta hacerlo; pero de
ordinario se limita a describir algunos tipos y, convencido de la imposibilidad de lograr una
lista exhaustiva (so pena de reproducir dos veces todas las rdenes y prohibiciones) termina
cerrando su lista con una clusula general: la nica forma de no dejar sin tipificar infraccin
alguna ().
(141) Artculo 66 del Decreto Supremo N 023-2011-PCM refiere: Las infracciones leves derivadas de los informes, son sancionadas por los titulares de las entidades conforme al rgimen
laboral o contractual al que pertenece el funcionario o servidor pblico.
(142) El Artculo 46 de la Ley N 29622 que modifica la Ley N 27856 utiliza el mecanismo de tipificacin indirecta implcita, en los siguientes trminos: (...) Conductas infractoras en materia
de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores
y funcionarios pblicos que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre otras se encuentra la siguiente:
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para
el desarrollo de sus actividades, as como las disposiciones internas vinculadas a la
actuacin funcional del servidor o funcionario pblico.
b) Incurrir en cualquier accin u omisin que suponga la trasgresin grave de los principios, deberes y prohibiciones sealados en las normas de tica y probidad de la
funcin pblica.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.
d) Incurrir en cualquier accin u omisin que importe negligencia en el desempeo de las
funciones o el uso de estas con fines distintos al inters pblico (...).

106

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

los funcionarios y servidores pblicos, quienes no pueden argumentar el desconocimiento de los mandatos y deberes a los que se encuentran sometidos.
Por ejemplo en el artculo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo
N 276, se utiliza el mecanismo de tipificacin indirecta implcita el cual establece que: (...) son faltas de carcter disciplinarias que, segn su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo
proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en
la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeo de las
funciones(143), o el artculo 10 del Decreto Supremo N 023-2011-PCM, que
aprueba el reglamento de la Ley N 29622, el cual seala: () son infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional, aquellas conductas expresamente calificadas como tales en normas con rango de
ley o decreto supremo, siempre que no tengan carcter laboral (). Ntese
que las normas citadas, no precisan cules son los mandatos y supuesto de
hecho, limitndose a sealar de manera genrica.
Alejandro Nieto refiere: () no hay razn para rechazar la tipificacin
por remisin implcita, dado que no supone disminucin de las garantas individuales: el ciudadano ms simple ha de suponer que el incumplimiento de
una prohibicin normativa ha de aparejar consecuencias oficiales desagradables (). Sobre el particular, considero que la tipificacin de las infracciones y sanciones administrativas, siempre tendr un cumplimiento menos riguroso que la tipificacin realizado por el legislador(144) en el caso de los delitos penales, por lo que su utilizacin debe garantizar los derechos fundamentales de los administrados, permitindoles ejercer su derecho constitucional
a la defensa y contradiccin.

(143) Con relacin al artculo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N 276 el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC ha declarado la inconstitucionalidad en
el fundamento nmero 7: () Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas
en la resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son clusulas de remisin que requieren, de parte de la administracin municipal, el
desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el mbito de actuacin de la
potestad sancionadora, debido al grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas;
consecuentemente, la sancin impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es
inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d),
de la Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes
().
(144) Con relacin al rigor en la taxatividad el maestro Alejandro Nieto ha sealado que: () la
precisin absoluta es literalmente imposible en parte por la incapacidad tcnica del legislador, en parte por la inabarcabilidad de la casustica y, en fin, por la insuficiencia del lenguaje
como instrumento de expresin (), lo sealado refleja una realidad en nuestro pas al
encontrar legisladores que no cuentan con la suficiente capacidad para legislar con criterios
altamente tcnicos.

107

Vctor Lizrraga Guerra

Finalmente compartimos lo expresado por Rivera Temprano en relacin a la tipificacin de la infraccin y sanciones administrativas: sera deseable que la descripcin de conductas (o tipificacin de infracciones) fuese
hecha por la norma de manera precisa y autnoma, lo que resulta poco menos que imposible en el campo del Derecho Administrativo sancionador(145),
en razn que no encontramos un Poder Legislativo con la capacidad de estudiar y analizar con profundidad el ordenamiento jurdico, que permita una
adecuada elaboracin de las leyes(146).

III. VALIDEZ DE LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS


El reconocimiento y utilizacin de los conceptos jurdicos indeterminados en la tipificacin de las infracciones administrativas ha sido reconocido
por el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. N 0012-2002-AI-TC
de fecha 3 de enero de 2003 fundamento 52, recogiendo pronunciamientos
de su homlogo espaol, refiere:(147)

() Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha


legitimado la existencia de esta indeterminacin tpica con relacin a
los elementos o conceptos normativos, los mismos que pueden tener
un cierto carcter de indeterminacin (pues bajo el trmino concepto
jurdico indeterminado se incluyen multitud de supuestos), pero debe
tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa (...) la regulacin de tales supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible
en virtud de criterios lgicos, tcnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin
tipificada (...) (STC del 29 de setiembre de 1997) (...).

(145) RIVERA TEMPRANO, Ezequas. Estudio de la L.R.J. de las administraciones pblicas y del
procedimiento comn II. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 149.
(146) Gmez Pavajeau en su Dogmtica del Derecho disciplinario, ha sealado que: un legislador que pretenda sealar de manera exhaustiva las conductas prohibidas de las autoridades pblicas de acuerdo con el apotegma antes mencionado con toda seguridad fracasar.
(147) El Tribunal Constitucional espaol ha reconocido en reiterada jurisprudencia la utilizacin
de los conceptos jurdicos indeterminados (STC 62/1982 del 15 de octubre, 305/1993, del 5
de octubre, 152/1997, del 29 de setiembre, 297/2005, del 21 de noviembre).

108

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Adems, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido la categora de los conceptos jurdicos indeterminados(148) en el procedimiento administrativo disciplinario en la Sentencia N C-530 del ao 2003, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la expresin maniobras peligrosas e
irresponsables prevista en el Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, sealando lo siguiente: (...) en materia disciplinaria, es admisible el uso de los
conceptos jurdicos indeterminados, siempre que la forma tpica pueda tener
un carcter determinable al momento de su aplicacin, para lo cual es imprescindible que la legislacin o el mismo ordenamiento jurdico establezcan
criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las
hiptesis normativas (...).
En decir, la utilizacin de los conceptos jurdicos indeterminados deben ser precisados en el momento de su aplicacin, el cual no debe responder a una apreciacin discrecional absoluta de la administracin(149), sino que
debe encuadrar su aplicacin a los parmetros de valor de experiencia que
han sido incorporados al ordenamiento jurdico y criterios lgicos y tcnicos,
a fin de garantizar los derechos fundamentales de los administrados.
En el procedimiento administrativo por responsabilidad funcional encontraremos abundantes conceptos jurdicos indeterminados tales como
perjuicio econmico, grave afectacin al servicio pblico, inters pblico, fines distintos al inters pblico, realizar actos persiguiendo un fin prohibido, el cual proporciona al rgano sancionador(150) la flexibilidad necesaria para la utilizacin proporcionada y razonable del control de la actuacin
de los funcionarios y servidores pblicos, con la finalidad de resguardar el
inters general de la comunidad y exigir el adecuado funcionamiento de la

(148) Respecto de la categora de conceptos jurdicos indeterminados, ha indicado la jurisprudencia, (colombiana) incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por
el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que
asumen los particulares o las autoridades pblicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su
intrprete escoger libremente por una determinada opcin que se considere justa y vlida,
se encuentran sujetos a una nica solucin frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurdico a travs de los distintos mtodos de interpretacin, le impone al mismo
dicha decisin (Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002).
(149) Se admite la atribucin de cierta discrecionalidad a la administracin para concretar la sancin pertinente en cada caso, dentro del margen establecido por la ley y siempre que esta
no sea absoluta.
(150) Artculo 54 de la Ley N 29622 que modifica la Ley N 27785 establece que: Concluida la
fase instructora, el rgano sancionador, sobre la base de la documentacin remitida por el
rgano instructor, impone, mediante resolucin motivada, las sanciones que correspondan
o declara que no ha lugar la imposicin de sancin.

109

Vctor Lizrraga Guerra

Administracin Pblica(151), como ha sealado B. Marina Jalvo () La presencia de estos (conceptos jurdicos indeterminados) en el Derecho punitivo
es habitual y, an ms, es necesaria puesto que la naturaleza de las cosas
impide al legislador alcanzar una posicin absoluta ()(152).

(151) Snchez Morn (en: Derecho de la funcin publica. pp. 271-284), refiere sobre la constitucionalidad de los conceptos jurdicos indeterminados en el procedimiento disciplinario lo
siguiente: () Esta situacin (los conceptos jurdicos indeterminados) ha provocado una
justa crtica doctrinal. Pero, con independencia de la necesidad de mejorar tcnicamente
la tipificacin de las infracciones, no se deduce de dicha situacin la inconstitucional de las
normas del derecho disciplinario (salvo las que ocasionaran en una absoluta imprevisibilidad de las conductas sancionables) (...).
(152) MARINA JALVO, B. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administracin.
Ed. Lex Nova, 3 edicin, 2006, p. 156.

110

CAPTULO IX
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
No est el pecado en el hecho,
si en la voluntad no est.
Cervantes

I.

APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS PENALES AL DERECHO


ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

El poder punitivo del Estado o ius puniendi se manifiesta tambin en la potestad disciplinaria del Estado, el procedimiento para la imposicin de sanciones
debe efectuarse respetando los derecho fundamental de la persona investigada y
los principios que rigen el Derecho Penal material, tales como: los principios de inocencia; de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y retroactividad de las normas sancionadoras favorables; de igualdad y culpabilidad, entre
otros, a estos principios han de sumarse los principios y garantas judiciales establecidos en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La aplicacin de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo disciplinario no se realiza por la sola existencia de alguna afinidad ontolgica entre ambas, sino porque los principios reconocidos en el Derecho Penal son derivados a su vez de los principios constitucionales; es decir, el reconocimiento de los derechos enunciados en el anterior prrafo, son reconocidos inicialmente en la Constitucin y no en el Derecho Penal de donde se deriva su aplicacin(153) con los respectivos matices en el Derecho Administrativo
disciplinario(154).
(153) El profesor Quintero Olivares refiere al respecto: (...) Cuando se trata de la identidad de
garantas en realidad se esta haciendo mencin a aquellas que el derecho penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados
de los declarados en la Constitucin como fundamentales (...).
(154) Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-187 de 1998. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, refiere: (...) el Derecho disciplinario es una modalidad del
Derecho Administrativo sancionatorio, por lo que los principios del Derecho Penal se aplican,

111

Vctor Lizrraga Guerra

El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 160/94 de fecha


12 de mayo de 1994 ha sealado: (...) Como hemos indicado en repetidas
ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con
ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepcin de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse de forma automtica (...), de igual
forma se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp.
N 1873-2009-PA/TC fundamento 12. (...) No obstante la existencia de estas
diferencias, existen puntos en comn, pero tal vez el ms importante sea el
de que los principios generales del Derecho Penal son de recibo, con ciertos matices, (el resaltado es nuestro) en el Derecho Administrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos
de los que son de recibo, proteccin y tutela en sede administrativa (...).
En relacin al principio de culpabilidad el Mximo Intrprete de la
Constitucin ha establecido en numerosas ocasiones que el principio de culpabilidad constituye principio bsico del derecho sancionador, el cual no solo
se aplica en el mbito del Derecho Penal, sino tambin en el Derecho Administrativo sancionador(155), por lo que el Tribunal Constitucional peruano no
desarrolla ni aclara los alcances del principio de culpabilidad.

II.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ADMINISTRATIVO

1.

La responsabilidad objetiva

La Ley del Procedimientos Administrativo General (LPAG) en el artculo 230.8 establece: (...) la responsabilidad debe recaer en quien realiza
la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable (...), la
interpretacin exegtica de este artculo nos lleva a pensar que la LPAG ha
tomado posicin a favor de una responsabilidad estrictamente objetiva(156).

mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagracin de garantas sustanciales y


procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos
fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria (...).
(155) Exps. Ns 2050-2002-AA/TC, y 2192-2004-AA/TC.
(156) En relacin a la responsabilidad objetiva el Tribunal Constitucional colombiano se ha pronunciado en torno al mbito cambiario, en los siguientes trminos: (...) En desarrollo de
este objetivo que el Estado impone deberes a quienes efecten actos, contratos y operaciones en el mercado cambiario, cuyo control, para que sea oportuno y eficaz, demanda total
objetiva por parte de la administracin, lo cual no se lograra si la efectividad del rgimen

112

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Esto implica que el administrado no requiere de intencin para la vulneracin del deber, sino que surge cuando el resultado se presenta por la simple inobservancia(157), el cual puede afectar derechos fundamentales de los
administrados.
En relacin a la responsabilidad administrativa funcional se ha reconocido el principio de causalidad como aquel que recae en el funcionario o
servidor pblico que, debiendo y pudiendo actuar de manera diligente, realiz la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin grave o muy grave,
establecindose 7 supuestos de eximentes de responsabilidad en el artculo
18 del D.S N 023-2011-PCM(158), siguiendo la misma tendencia de la LPAG
en relacin al reconocimiento de la responsabilidad objetiva donde el dolo y
la culpa no constituye un factor atributivo de responsabilidad. Para Christian
Guzmn Napur: () la infraccin administrativa se determina sobre la base
de la vulneracin de una norma administrativa, sin importar el dolo o la culpa. Ello porque la infraccin administrativa es resultado de la vulneracin del
deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligencia
del administrado. En este caso resulta complejo asegurar por parte de la autoridad que el administrado cometi la infraccin no obstante haber actuado
diligentemente ()(159), posicin que no compartimos, en razn de que la infraccin administrativa necesariamente debe ser dolosa o culposa recogiendo los elementos de la dogmtica penal al Derecho disciplinario, las cuales
sern analizadas ms adelante.

sancionatorio en esta materia dependiera de la demostracin de factores subjetivos como


el dolo y la culpa (...).
(157) La normativa espaola en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn de 1992, establece que solo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas
de los mismos aun a ttulo de simple en observancia.
(158) Artculo 18.- Eximentes de responsabilidad

Son supuestos eximentes de responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:
a) La incapacidad mental, debidamente comprobada por la autoridad competente.
b) El caso fortuito o la fuerza mayor, debidamente comprobada.
c) El ejercicio de un deber legal, funcin, cargo o comisin encomendada.
d) La ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado.
e) El error inducido por la administracin por un acto o disposicin administrativa, confusa o ilegal.
f) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones,
siempre que el funcionario o servidor pblico hubiera expresado su oposicin por escrito u otro medio que permita verificar su recepcin por el destinatario.
g) La actuacin funcional en caso de catstrofe o desastres naturales o inducidos, cuando
los intereses de seguridad, salud, alimentacin u orden pblico, hubieran requerido acciones inmediatas e indispensables para evitar o superar su inminente afectacin.
(159) Manual de Actualidad Administrativa Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo N 1029. En: Gaceta Jurdica, Lima-2010.

113

Vctor Lizrraga Guerra

Por otro lado la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia


N C-616/2002 emite un pronunciamiento sobre la excepcionalidad de la responsabilidad objetiva y establece los requisitos que deben concurrir para que
dicha responsabilidad tenga lugar:

() En efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama rescisorias, es decir, de sanciones que
comprometen de manera especfica el ejercicio de derechos y afectan
de manera directa o indirecta a terceros; (ii) tengan un carcter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en trminos absolutos
(tal como sucede en el caso de las sanciones de trnsito) o en trminos relativos (tal como sucede en el rgimen cambiario, donde la sancin corresponde a un porcentaje del monto de la infraccin, o en el
caso del decomiso, en el que la afectacin se limita exclusivamente a
la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras) (...).

Por ltimo es importante mencionar que el artculo 230.3 de la LPAG reconoce la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor como
un elemento esencial de tomar en cuenta por el rgano sancionador al momento de determinar la sancin, es decir, solo para atenuar o agravar la conducta
sancionable, mas no se reconoce expresamente el principio de culpabilidad.

2.

La responsabilidad subjetiva

El reconocimiento de la responsabilidad subjetiva en el derecho disciplinario est relacionado al principio constitucional de presuncin e inocencia el cual establece: Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad(160) y al principio de dignidad de persona humana. El Cdigo Penal peruano desarrolla la responsabilidad subjetiva en los artculos 11(161) y 12(162). Sin embargo, el desarrollo
dogmtico del Derecho Penal no ha sido igual en el Derecho Administrativo
sancionador.

(160)
(161)


(162)


114

Artculo 2.24 literal e). de la Constitucin Poltica del Per de 1993.


Cdigo Penal
Artculo 11.- Delitos y faltas
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
Cdigo Penal
Artculo 12.- Delito doloso y delito culposo
Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa.
El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la ley.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Para el profesor Manuel Gmez Tomillo(163): () Expresamente el ordenamiento jurdico peruano no contempla el impropiamente llamado principio de culpabilidad como principio esencial del Derecho administrativo sancionador. Esquemticamente tal principio implica la proscripcin de la sancin a comportamientos en los que no concurra dolo o imprudencia. Con
otras palabras no es aceptable la responsabilidad meramente objetiva. En el
marco del Derecho administrativo sancionador espaol, el principio de culpabilidad constituye una conquista muy reciente si se compara con el Derecho Penal. En la doctrina constitucional espaola probablemente haya que
acudir inicialmente a la STC del 26 de abril de 1990, donde el Alto Tribunal
enjuiciaba el artculo 77.1 de la Ley General Tributaria, que omita referirse a
la cuestin. El Tribunal Constitucional realiz una interpretacin conforme a
la Constitucin del mencionado precepto, excluyendo la responsabilidad objetiva (...).
En el Derecho disciplinario est proscrita la responsabilidad objetiva,
aceptarla implicara un ejercicio discrecional desproporcionado de la administracin, y por ello se ha aceptado el sistema de nmerus apertus en virtud
del cual no se sealan expresamente cules conductas infractoras requieren
para su tipificacin ser cometidas con culpa como si lo hace el Cdigo Penal, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de,
etc. Por tal razn el sistema de nmerus apertus supone igualmente que el
rgano sancionador es quien debe establecer cules tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien protegido o del significado de la prohibicin.
El la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 388/1994) de fecha
19 de mayo de 1998, Seccin Sexta, afirman que en el mbito sancionador
est vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva y
que en el mbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la
conducta sea antijurdica y tpica, sino que tambin es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una accin u omisin imputable a su autor
por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable; () es decir, como exigencia derivada del artculo 25.1 de la Constitucin, nadie puede

(163) GMEZ TOMILLO, Manuel. Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal. Anlisis
del Derecho positivo peruano. Especial consideracin de los principios de legalidad, culpabilidad y oportunidad. Revista de Derecho, Volumen 4-2003, Universidad de Piura,
pp. 32-40.

115

Vctor Lizrraga Guerra

ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados
a ttulo de dolo o culpa (principio de culpabilidad) ()(164).
Finalmente debemos sealar que la prohibicin de que la pena solo
pueda fundamentarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra
previsto en el artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Penal a travs del
cual se establece: () la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva ().

III. LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD EN TRMINOS DISTINTOS AL DERECHO PENAL


Sin negar la necesidad de la concurrencia de los elementos culpabilsticos, alguna sentencia apunta a una distincin de la exigencia de culpabilidad en el mbito del Derecho Administrativo sancionador con respecto al
Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal Supremo espaol en la STS del 5 de
febrero de 1999, Seccin Tercera, como consecuencia del recurso de apelacin 3091/1991, ha establecido:
Pero hay que precisar as lo hace la doctrina cientfica que la culpabilidad exigible en las infracciones administrativas lo es en distintos trminos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilcitos penales, en el Derecho Administrativo sancionador, el repertorio de ilcitos es inagotable, y no puede sistematizarse la interpretacin de dicho concepto, ni exigirse a la persona el conocimiento de todo lo ilcito. Si se hiciera as, el Derecho Administrativo sancionador no existira. Al movernos en el campo del Derecho Administrativo sancionador, debemos tener en cuenta que las normas
el ordenamiento jurdico protege los intereses pblicos, que han de situarse frente a las situaciones objetivas en que quede reflejada la infraccin administrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son relevantes.
Asimismo, en la STS del 31 de mayo de 2000, Seccin Tercera. El Tribunal Supremo espaol decidi sancionar a una empresa concesionaria de

(164) El Tribuna Supremo espaol en la STS del 23 de enero de 1998, Seccin Cuarta (rec.
5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabilidad, (...) puede hablarse de una decidida lnea jurisprudencial que rechaza en el mbito
sancionador de la Administracin la responsabilidad objetiva, exigindose la concurrencia
de dolo o culpa, en lnea con la interpretacin de la STC 76/1990, del 26 de abril, al sealar
que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibicin
del exceso (artculo 25 del CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por
consiguiente, tampoco en el ilcito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo
de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.

116

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

suministro de combustible, entiendo lo siguiente: no cabe apreciar como


circunstancia atenuante el desconocimiento de la empresa de lo hecho por
sus empleados para perjudicarla. Sin embargo, lo ms importante es cuando afirma:

Esto podra tener trascendencia a efectos de eludir responsabilidades


penales, pero no en el mbito sancionador administrativo, pues (...) la
responsabilidad de los concesionarios ha de extenderse a los actos
realizados por sus empleados, cuya diligencia debe ser vigilada por
aquellos, lo que equivale a sancionar la responsabilidad directa de los
concesionarios que deben vigilar el buen estado de los aparatos surtidores y responder de los daos que puedan producirse por la actuacin de aquellos.

En estas sentencias emitidas por los rganos jurisdiccionales espaoles, se est reconociendo un tratamiento diferente de la culpabilidad en el
Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador, admitiendo un
deber de diligencia ms amplio en este segundo mbito.

117

CAPTULO X
EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO:
A PROPSITO DE LA LEY N 29622
I. INTRODUCCIN
El artculo 45 de la Ley N 27785 modificado por la Ley N 29622 establece el mbito de aplicacin subjetiva del procedimiento sancionador por
responsabilidad administrativa funcional reconocida a la Contralora General
de la Repblica (CGR): () La referida potestad para sancionar se ejerce
sobre los servidores y funcionarios pblicos a quienes se refiere la definicin
bsica de la novena disposicin final, con prescindencia del vnculo laboral,
contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del rgimen bajo
el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vnculo con las entidades sealadas en el artculo 3, salvo las indicadas en su literal g) (). As tambin,
se establece que se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votacin popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autnomos
y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio poltico, cuya
responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
Con relacin al mbito de aplicacin objetiva se establece lo siguiente:
() El presente Reglamento regula el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el procedimiento sancionador), aplicable por las infracciones graves y muy graves derivadas de los informes de control emitido por
los rganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del ordenamiento jurdico administrativo, las normas internas de las entidades, as como de todas aquellas obligaciones derivadas del ejercicio del
cargo, conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento ()(165). Siendo
as, el reconocimiento de la responsabilidad administrativa funcional a cargo
de la CGR se encargar de suspender o inhabilitar a los funcionarios y ser-

(165) Artculo 2 del Decreto Supremo N 023-2011-PCM.

119

Vctor Lizrraga Guerra

vidores pblicos que comentan infracciones graves y muy graves derivadas


de los informes de control.
En ese sentido el procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional reconocida a la CGR, consta de dos etapas: La primera
instancia que comprende la fase instructiva y fase sancionadora; y, la segunda instancia que comprende tramitacin y resolucin de los recursos de apelacin ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, separacin de funciones (instructor-decisor) que garantiza una mayor imparcialidad en la resolucin de causas disciplinarias, que ser analizado y desarrollado en el presente artculo.

II.

LA FASE INSTRUCTIVA

La fase instructiva se encuentra a cargo del rgano Instructor de la


Contralora General de la Repblica(166), el cual est encargado de llevar a
cabo las actuaciones conducentes a la determinacin de la responsabilidad
administrativa funcional, el cual ordenar la prctica de las diligencias que resulten permitentes y adoptar las medidas necesarias para asegurar el deslinde de responsabilidades de los funcionarios y servidores pblicos identificados en los informes de control. Para la emisin del pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de infraccin grave o muy grave, el rgano
Instructor elevar al rgano Sancionador una propuesta de imposicin de
sancin.
La fase instructiva tendr una duracin de hasta ciento ochenta (180)
das hbiles, pudiendo ser prorrogado por sesenta (60) das hbiles adicionales, la decisin de prrroga deber ser comunicada al administrado con la
finalidad de garantizar su derecho a la defensa. Cabe sealar que los actos
de instruccin estn regulados en el artculo 159.1 de la LPAG: Los actos de
instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, sern
realizadas de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento
de evaluacin previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias, en este caso la instructiva est a cargo del titular de la entidad, el cual no garantiza una independencia e imparcialidad al

(166) (...) Centrndonos ahora en las lneas bsicas del procedimiento disciplinario este se inicia siempre de oficio, por acuerdo del rgano competente, ya sea por una iniciativa o a
consecuencia de orden superior, mocin razonada de las subordinadas o denuncia (...).
MARINA JALVO, B. Derecho disciplinario (...). Ob. cit., p. 285.

120

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

momento de emitir la resolucin final de sancin. Sin embargo, la instruccin


en el procedimiento administrativo por responsabilidad administrativa funcional est a cargo de un funcionario de nivel superior de profesin abogado,
designado por el Contralor General de la Repblica(167).

1.

Indagaciones previas

En el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad


administrativa funcional las indagaciones previas o actuaciones previas es
potestad del rgano Instructor, que dentro de un plazo de treinta (30) das
hbiles, el cual podr ampliarse por nica vez y por igual periodo, podr contar con mayor sustento o evidencia documental, con la finalidad de acreditar
la existencia de la infraccin identificada en el Informe de Control y/o su relacin con el administrado.
Las indagaciones previas tienen el carcter de investigacin preliminar, el cual debe ser obligatorio su aplicacin en el procedimiento administrativo disciplinario, a fin de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios y servidores pblicos, es de la misma opinin Christian Guzmn:
(...) la realizacin de las citadas actuaciones debera considerarse obligatoria, a fin de asegurar una proteccin adecuada al inters y los derechos de
los administrados (...)(168).
La decisin de efectuar indagaciones previas mediante provedo,
constituye un acto de administracin interna, el cual tiene por finalidad organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, sobre el particular, considero que la decisin de iniciar las indagaciones previas en el procedimiento administrativo disciplinario debera ser emitida a travs de acto administrativo(169) y por ende notificar al administrado de dicha decisin, a fin de
no afectar el debido procedimiento administrativo, en razn que son actuaciones materialmente muy prximas a la instruccin.

(167) Como propone M. SNCHEZ MORN, debera ser un funcionario de nivel superior y especializado (en derecho), lo que no suele exigirse en muchas normas: Derecho Administrativo.
Parte General. Ob. cit., p. 694. Para E. GARCA DE ENTERRA () lo mejor sera que, en
el caso de la administracin del Estado, los funcionarios instructores no estuviesen adscritos al Ministerio competente (rgimen norteamericano de los llamados administrative Law
judges, con estatus para judicial) (). Curso de Derecho administrativo ... Ob. cit., p. 191.
(168) GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica y del Procedimiento
Administrativo. Ed. Caballero Bustamante, 1 edicin, Lima, 2011, p. 841.
(169) Artculo 1.1. de la Ley N 27444. () 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de
las entidades que, en el marco de normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro
de una situacin concreta ().

121

Vctor Lizrraga Guerra

2.

Inicio del procedimiento sancionador

Luego de efectuadas las indagaciones o actuaciones previas y la respectiva evaluacin del expediente, el rgano Instructor identificar la presunta infraccin grave o muy grave, que a travs de resolucin motivada dispondr el inicio del procedimiento administrativo sancionador, comunicando los
cargos(170) correspondientes. La resolucin de inicio del procedimiento no podr ser objeto de impugnacin, el cual contraviene con el principio de pluralidad de instancia reconocido en el artculo 139.6 de la Constitucin Poltica y
el artculo IV, literal 1.2 de la Ley N 27444(171).
Para el inicio del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional es necesario que el rgano Instructor
tenga en consideracin la competencia material(172), coherencia(173) y acreditacin(174), conforme a lo establecido en el numeral 6.1.1.7 de la Directiva
N 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolucin de Contralora N 3332011-CG, la ausencia de algunos de los requisitos establecidos en la directiva genera la declaracin de improcedencia del inicio del procedimiento sancionador y el archivo del expediente.
En la LPAG el inicio del procedimiento administrativo como resultado
de la identificacin de infracciones se inicia siempre de oficio por parte del
instructor o en su defecto por orden superior, as como tambin por peticin
motivada de otros rganos o entidades de la Administracin Pblica, en las
cuales no se presenta una relacin de jerarqua, por lo que el instructor tiene la potestad de aceptar o rechazar el inicio del procedimiento sancionador.

(170) El numeral 6.1.1.8 de la Directiva N 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolucin de


Contralora N 333-2011-CG establece: (...) La comunicacin de cargos forma parte de la
resolucin de inicio del procedimiento sancionador y se notifica de manera conjunta ().
(171) Artculo IV, literal 1.2 de la Ley N 27444: (...) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los
administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el
rgimen administrativo (...).
(172) Los hechos contendidos en el informe de control deben identificar adecuadamente la infraccin grave o muy grave.
(173) Los argumentos expresados en la identificacin de responsabilidades administrativas funcionales, debe generar una conviccin razonable y proporcional sobre la presunta comisin
de la infraccin.
(174) Los hechos observados la responsabilidad administrativa funcional identificada en el informe de control, debe encontrarse adecuadamente probada, considerando los medios de
prueba suficiente y relevante, as como, los pronunciamientos de los rganos rectores de
los diferentes sistemas administrativos.

122

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

Finalmente la resolucin que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador ser comunicado a la Entidad en la cual se hubiera cometido la infraccin y/o en la Entidad donde labora el funcionario o servidor
pblico procesado disciplinariamente.

3.

Recepcin de descargos

El funcionario o servidor pblico en ejercicio de su derecho constitucional a la contradiccin deber efectuar sus descargo por escrito, siendo recomendable que en el escrito correspondiente efecte una exposicin ordenada de los hechos, fundamente legalmente la contradiccin y presente medios
probatorios a fin de desvirtuar los cargos materia del procedimiento o en su
defecto, podr reconocer la infraccin cometida, el cual le servir para atenuar su responsabilidad administrativa funcional(175). Los plazos de presentacin estn regulados en el segundo prrafo del artculo 27 del D.S N 0232011-PCM: () Los descargos deben ser presentados dentro de los diez
(10) das hbiles siguientes a la notificacin del inicio del procedimiento sancionador, ms el trmino de la distancia. Dicho periodo puede ser ampliado,
hasta por cinco (5) das hbiles adicionales, a solicitud del administrado. La
solicitud de ampliacin debe presentarse como mximo tres (3) das antes
del vencimiento del plazo establecido y se otorga por nica vez, para lo cual,
se entender que el pedido ha sido aceptado a su recepcin, salvo denegatoria expresa (...). La no presentacin del escrito de descargo por parte del
administrado, no da lugar al retraso en la emisin del pronunciamiento(176).
En la presentacin del escrito de descargos el administrado puede
efectuar los pedidos de prescripcin o caducidad, as como adecuarse a los
planteamientos de eximentes y atenuantes de responsabilidad que considera
aplicable al caso concreto, debiendo para tal efecto tener la carga de la prueba. Para E. Garca de Enterra () el trmite ms relevante de la instruccin

(175) () Artculo 19 (D.S. N 023-2011-PCM).- Atenuantes de la responsabilidad administrativa


funcional

Son atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:
a) La subsanacin voluntaria por parte del administrado del acto u omisin imputado
como constitutivo de infraccin, con anterioridad a la notificacin del inicio del procedimiento sancionador. (). Existe una contradiccin, por una parte se reconoce que
los administrados puedan efectuar la subsanacin voluntaria de la infraccin imputada
en el momento de la presentacin de los descargos y por otro lado se reconocera
ese derecho (subsanacin voluntaria) siempre y cuando se haya presentado antes del
inicio del procedimiento sancionador.
(176) GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica ... Ob. cit., p. 842. ()
la ausencia de descargo no perjudica directamente al administrado, dada la oficialidad de la
prueba y la presuncin de licitud como principios del procedimiento sancionador ().

123

Vctor Lizrraga Guerra

(aparte, naturalmente, de toda la posible investigacin de oficio) es el trmite


de alegaciones del interesado, por quince das (art. 16.1), que tienen igualmente derechos, segn el importante principio de acceso permanente al expediente, a vista de todas las actuaciones a lo largo de toda su tramitacin
(art. 3) ()(177).

4.

Pronunciamiento final del rgano Instructor

El pronunciamiento del rgano Instructor o propuesta de resolucin es


la actuacin administrativa ms importante, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principios constitucionales de los administrados, es
decir, la propuesta de resolucin debe estar fundamentada con base en el
ordenamiento jurdico administrativo y sealar expresamente la existencia o
inexistencia de la comisin u omisin de infraccin por responsabilidad administrativa funcional, proponiendo la imposicin de sancin(178) conforme al
principio de razonabilidad(179) y proporcionalidad al rgano Sancionador(180).
En aquellos casos donde el rgano Instructor determine la inexistencia de
infraccin por responsabilidad administrativa funcional, emitir la resolucin
disponiendo el archivo del proceso sancionador.
En consecuencia llegado el momento de la emisin del pronunciamiento, el rgano Instructor remitir la propuesta de resolucin al rgano
Sancionador, poniendo de manifesto la separacin entre la fase instructiva y
sancionadora, el cual ser analizado ms adelante. Los requisitos exigidos
por el numeral 6.1.1.11 de la Directiva N 008-2011-CG/GDES, aprobado por
Resolucin de Contralora N 333-2011-CG tiene por finalidad garantizar el
debido proceso en su manifestacin sustantiva y material, as como evaluar
los principios que rigen el procedimiento administrativo disciplinario.

(177) GARCA DE ENTERRA, E. Curso de Derecho Administrativo Ob. cit., p. 192.


(178) (...) El instructor concluye su labor con esta propuesta, que, en el caso de que proponga
sanciones, ha de entenderse como el acto acusatorio propiamente dicho (...). GARCA DE
ENTERRA, E. Curso de Derecho Administrativo ... Ob. cit., p. 192.
(179) Artculo IV, literal 1.4 de la Ley N 27444 (...) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones
de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro
de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios
a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido (...).
(180) El numeral 6.1.1.11, literal b) de la Directiva N 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolucin
de Contralora N 333-2011-CG, establece que: () El pronunciamiento que propone la imposicin de sancin ser remitido al rgano Sancionador mediante comunicacin escrita,
conjuntamente con el expediente (...).

124

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

III. MEDIDAS PREVENTIVAS


La medida preventiva comprende la separacin provisional del cargo
del funcionario o servidor procesado(181), mientras dure el procedimiento sancionador, el cual implica su puesta a disposicin de la oficina de personal de
la entidad, con la finalidad que desarrolle trabajos o labores compatibles con
su especialidad, los que no pueden estar relacionados con la materia investigada en el procedimiento sancionador, ni representar cargos de direccin,
directivos superiores, ejecutivos o cargos de administracin; lo cual, en ningn caso, podr representar una disminucin de sus niveles de ingresos, ni
menoscabar su dignidad personal.
La medida preventiva de separacin del cargo en el procedimiento administrativo por responsabilidad funcional tiene por finalidad asegurar la eficacia de la resolucin sancionatoria y resguardar el correcto ejercicio de la
funcin pblica(182), no constituye sancin administrativa, no impide continuar
con el procedimiento sancionador, ni produce indefensin, por lo que el administrado tiene el derecho de contradecir a iniciativa de parte.
El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia 104/1995 de fecha
3 de julio de 1995 se ha pronunciado en relacin a la admisin y clasificacin de los distintos supuestos de medidas provisionales: () Se ha indicado ya su naturaleza cautelar, que conlleva a la vez un talente instrumental, por no tener la suspensin de funciones un fin en s misma no es una
sancin y servir en cambio a una finalidad que la trasciende. (...) Averiguar cul sea esta, nos lleva a la clasificacin de las medidas cautelares en
internas, adoptada en un procedimiento para asegurar la efectividad de la
resolucin final definitiva, y las externas, que pretenden algo distinto de lo
dicho (...).

(181) () Las medidas provisionales tiene, pues, naturaleza cautelar, de ah su carcter instrumental. Estas medidas no constituyen un fin en s misma, sino que se encuentran al servicio
de fines que la transcienden (). MARINA JALVO, B. Rgimen disciplinario Ob. cit.,
p. 288.
(182) En definitiva, seala M. REBOLLO PUIG, Forzoso es reconocer que vaga en las medidas
provisional un fin que no encaja exactamente con el de asegurar la resolucin que pudiera
recaer, un motivo que no es el periculum in mora en su forma normal matizaciones que las
aproximan a esas otras medidas cautelares.

En el fondo aparece este dato elemental: durante la tramitacin del procedimiento se puede perjudicar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer; pero tambin, incluso sin lo
anterior, se puede perjudicar o continuar perjudicando el inters pblico, un inters que
no admite demoras para mantenerlo o restaurarlo. Este inters pblico se preservar definitivamente con la resolucin final, pero durante la tramitacin del procedimiento puede verse
lesionado(). Ob. cit., p. 690.

125

Vctor Lizrraga Guerra

1.

Criterios de aplicacin

La medida preventiva se fundamenta en la gravedad e intensidad de


los hechos imputados, as como, en la posibilidad que, sin su adopcin, se
ponga en riesgo o peligro el correcto ejercicio de la funcin pblica. Para establecer la gravedad de los hechos imputados, debe valorar conforme al principio de razonabilidad y proporcionalidad(183), los cuales deben estar formalmente referidos a infracciones graves o muy graves. Asimismo, la estimacin de la posibilidad de puesta en riesgo o peligro del correcto ejercicio de
la funcin pblica, debe considerar necesariamente el nivel del cargo y relacin de las funciones asignadas al administrado y antecedentes, respecto a
la infraccin imputada.
Finalmente debe tenerse en consideracin la sentencia vinculante del
Tribunal Constitucional en el Exp N 03075-2006-AA, el cual ha establecido que la aplicacin de las medidas preventivas por parte de la administracin no es una potestad discrecional, sino que obedece a parmentos mnimos, (...) se desprende con toda precisin que si bien la autoridad administrativa, en este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena facultad
de poner en prctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir
con su funcin de tutela o proteccin sobre los derechos correspondientes al
autor, no puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parmetros mnimos, que no por
ser tales dejan de ser una exigencia a la par que una garanta respecto de
las personas o entidades a las que dichas medidas son aplicadas ()(184).

2.

Sobre la propuesta

La propuesta de medida preventiva de separacin del cargo o actividad funcional, debe encontrarse motivada en los criterios establecidos para
su imposicin, pudiendo ser presentada por el rgano Instructor, si as lo
considera, desde antes del inicio del procedimiento sancionador y hasta la
emisin del pronunciamiento sobre la existencia de la infraccin, caso en
el cual, la propuesta debe constar en el pronunciamiento dirigido al rgano
Sancionador.

(183) Las medidas provisionales deben ser adoptadas por resolucin fundada en derecho que
cuando no es reglada, ha de basarse en juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable
no sera propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso.
(Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 108/1984).
(184) Exp. N 03075-2006-AA. Fundamento 5.b.

126

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

3.

Imposicin, caducidad y levantamiento

La disposicin final de la medida preventiva corresponde al rgano


Sancionador de la Contralora General, el cual mediante resolucin debidamente motivada es emitida dentro de los quince (15) das hbiles de recibida
la propuesta por parte del rgano Instructor. En caso de que dicha propuesta conste en el pronunciamiento del rgano Instructor, aquella ser estimada en la resolucin que impone sancin o declara no ha lugar su imposicin.
El administrado puede ejercer su derecho de contradiccin ante el rgano Sancionador o Tribunal Superior el levantamiento de la medida preventiva en cualquier estado del procedimiento, cuando las circunstancias y fundamentos que ameritaron su imposicin hubieran variado en funcin a hechos, sujetos y consideraciones sobrevinientes, debiendo ser resueltas en
un plazo de quince (15) das hbiles, siendo la decisin inimpugnable. El levantamiento de la medida preventiva tambin podr ser efectuado de oficio, por el rgano Sancionador, siempre en cuando hubieran desaparecido
los fundamentos y circunstancias que ameritaron su disposicin. La caducidad de la medida preventiva se acciona de pleno derecho cuando se emite
o queda firme la resolucin que pone trmino al procedimiento sancionador
en la va administrativa, o cuando hubiera transcurrido el plazo establecido.

4. Notificacin
La resolucin que dispone la medida preventiva debe ser notificada
conjuntamente con el inicio o despus de iniciado el procedimiento sancionador. La notificacin de la resolucin corresponde al rgano Instructor, salvo que el pedido conste en el pronunciamiento que establece la existencia de
infraccin por responsabilidad administrativa funcional, en cuyo caso, la notificacin ser efectuada directamente por el rgano Sancionador.
En cualquier caso, la resolucin que dispone la medida preventiva o
su levantamiento, se comunica a la(s) entidad(es) correspondiente(s), la(s)
cual(es) en el plazo mximo de tres (3) das hbiles deber(n) ejecutar lo dispuesto, comunicando la medida adoptada al rgano Sancionador. El cumplimiento de la medida preventiva es materia de control por parte del sistema, constituyendo su incumplimiento infraccin muy grave por responsabilidad administrativa funcional conforme a lo establecido en el artculo 7, literal
g) del D.S N 023-2011-PCM.

127

Vctor Lizrraga Guerra

IV. LA FASE SANCIONADORA


La fase Sancionadora se encuentra a cargo del rgano Sancionador
de la Contralora General de la Repblica conforme a lo establecido por mandato legal(185), el cual se encarga sobre la base del pronunciamiento del rgano Instructor, imponer las sanciones que corresponda, as como, declarar
no ha lugar la imposicin de sancin.
La resolucin sancionadora habr de ser motivada(186), sin aceptar hechos distintos de los considerados en el pliego de cargos y en la propuesta de resolucin(187). Dicha resolucin deber tener en consideracin de forma obligatoria los pronunciamientos emitidos por los rganos rectores de los
sistemas administrativos(188) en el mbito de su competencia y materia de su
especialidad, siempre en cuando estn relacionados o sean de aplicacin a
los hechos observados en el informe; asimismo, deber determinarse de forma precisa los elementos constitutivos de infraccin y las normas infringidas,
individualizacin del funcionario y/o servidor pblico responsable. Los requisitos de la resolucin sancionatoria estn regulados en el artculo 32 del D.S
N 023-2011-PCM.
La fase sancionadora comprende desde la recepcin del pronunciamiento del rgano Instructor hasta la emisin de la resolucin que impone la

(185) () El rgano decisor es, propiamente, el rgano competente para sancionar, a la luz de
la legislacin aplicable, es el rgano que toma la decisin definitiva, que incide directamente en el status jurdico del sancionado y de los interesados, por lo que su atribucin
competencial debe haberse previsto normativamente (). M GMEZ TOMILLO E . SANZ
RUBIALES. Derechos Administrativo ... Ob. cit., p. 754.
(186) Exp. N 2192-2004-AA/TC. Fundamento 8. () La motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos
3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto
o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al
Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de la Administracin deber dar
cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr
este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin,
tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o el razonamiento realizado por
el funcionario o colegiado, de ser el caso ().
(187) Artculo 45, literal c) del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por el rgano del Sistema
Nacional de Control (Decreto Supremo N 023-2011-PCM).
(188) La Ley Orgnica del Poder Ejecutivo Ley N 29158 reconoce once (11) sistemas administrativos, las cuales tiene aplicacin nacional donde el Poder Ejecutivo tiene la rectora de
los Sistemas Administrativos con excepcin del Sistema Nacional de Control las cuales
son los siguientes: 1. Gestin de Recursos Humanos, 2. Abastecimiento, 3. Presupuesto
Pblico, 4. Tesorera, 5. Endeudamiento Pblico, 6. Contabilidad, 7. Inversin Pblica,
8. Planeamiento Estratgico, 9. Defensa Judicial del Estado, 10. Control, 11. Modernizacin
de la gestin pblica.

128

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

sancin, el cual tendr una duracin de hasta treinta (30) das hbiles. Asimismo, antes de dictar la resolucin final puede realizar actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento(189), el cual implica otorgar al administrado el plazo razonable para recepcionar sus alegaciones sobre las actuaciones complementarias dispuestas por el rgano
Sancionador.

1.

Escalas y contenidos de las infracciones

La especificacin de las escalas y contenidos de los tipos de sancin,


establece que las infracciones muy graves son sancionadas con inhabilitacin no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) aos, mientras que las infracciones graves son sancionadas con suspensin no menor de (30) ni mayor
de trescientos sesenta (360) das o inhabilitacin no menor de uno (1) ni mayor de dos (2) aos, siendo que, la inhabilitacin comprende la privacin de
la funcin, cargo o comisin que ejerca el funcionario o servidor infractor, as
como la incapacidad legal para obtener mandato, cargo, empleo, comisin
de carcter pblico, para celebrar contratos administrativos de servicios para
el ejercicio de funcin pblica o funciones en general en las entidades, en
tanto la suspensin comprenda la separacin del cargo y la suspensin del
goce de remuneraciones, compensaciones y/o beneficios de cualquier naturaleza. El profesor E. Garca de Enterra los denomina privaciones de derechos no personales o funcionariales(190).

V.

LA SEPARACIN ENTRE INSTRUCTOR Y DECISOR

Al parecer la Ley N 29622 que modifica la Ley N 27785 ha querido trasladar al procedimiento disciplinario una de las garantas constitucionales del proceso penal, el cual consagra el derecho al juez imparcial,
quien est prohibido de asumir funciones instructoras y juzgadoras a la vez.
Sin embargo, en la Ley de Procedimiento Administrativo General(191) la autoridad instructora del procedimiento encargada de las actuaciones necesarias

(189)
(190)
(191)

Artculo 47, literal b) del Decreto Supremo N 023-2011-PCM.


Curso de Derecho Administrativo Ob. cit., p. 196.
Artculo 235.- Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a las siguientes disposiciones:
() 3. Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al posible sancionado, la que debe
contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artculo precedente para que presente

129

Vctor Lizrraga Guerra

para el examen e informacin de los hechos impone tambin la sancin o determina la inexistencia de infraccin, es decir, no existe una separacin entre
el instructor y el rgano encargado de sancionar, el cual no necesariamente
contraviene con la Constitucin o mandato legal alguno. Sobre el particular,
el Tribunal Constitucional espaol en la STC 22/1990, del 15 de febrero en el
fundamento 4 ha sealado que:

() no puede pretenderse que el instructor en un procedimiento administrativo sancionador, y menor an el rgano llamado a resolver el
expediente, goce de las mismas garantas que los rganos judiciales;
porque en este tipo de procedimientos el instructor es tambin acusador en cuanto formula una propuesta de resolucin sancionadora y,
por otra parte, el rgano llamado a decidir es el mismo que incoa el expediente y, por ello, no deja de ser juez y parte al mismo tiempo (ATC
320/1986, fundamento jurdico 5). En el mismo sentido y todava con
mayor rotundidad, en (ATC 170/1987, fundamento jurdico 1), se dijo
que el derecho al juez ordinario es una garanta caracterstica del proceso judicial que no se extiende al procedimiento administrativo porque, sin perjuicio de la interdiccin de toda arbitrariedad y de la posterior revisin judicial de la sancin, la estricta imparcialidad e independencia de los rganos del poder judicial no es, por esencia, predicable
en la misma medida de rgano administrativo ().

En el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad


administrativa funcional el rgano Instructor y Sancionador son unidades orgnicas de la Contralora General de la Repblica que poseen autonoma tcnica en el ejercicios de sus actuaciones, respecto a las dems instancias que
conforman la Contralora General, como mecanismo que permita asegurar la
imparcialidad y objetividad en las decisiones adoptadas, conforme se establece en el numeral 5.3.6 de la Directiva N 008-2011-CG/GDES, aprobado
sus descargos por escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco (5) das hbiles
contados a partir de la fecha de notificacin.
4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin l, la autoridad que instruye el
procedimiento realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de
los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar,
en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin.
5. Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposicin de una sancin o la no existencia de infraccin. En caso
de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de rganos
de instruccin y rganos de resolucin concluida la recoleccin de pruebas, la autoridad
instructora formular propuesta de resolucin en la que se determinar, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infraccin, la norma
que prev la imposicin de sancin para dicha conducta y la sancin que se propone que
se imponga; o bien se propondr la declaracin de no existencia de infraccin. Recibida
la propuesta de resolucin, el rgano competente para decidir la aplicacin de la sancin
podr disponer la realizacin de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento. ().

130

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

por Resolucin de Contralora N 333-20111-CG, () la estructura y componentes del procedimiento sancionador aseguran la imparcialidad en las acciones y decisiones de los rganos participantes (), precisndose que () en
cualquier caso, los rganos participantes del procedimiento sancionador preferirn las acciones y decisiones que aseguren su imparcialidad ().
Para Luca Alarcn Sotomayor, la separacin entre el rgano Instructor y Sancionador, dentro de un procedimiento administrativo sancionador no
constituye una garanta procesal en razn de que no tiene un reconocimiento constitucional: () No es una garanta que imponga la Constitucin ni
tampoco el CEDH. Adems, no es una garanta que, en general, pueda ser
realmente efectiva ()(192). Es cierto que la separacin de los rganos instructivos y decisorios en el procedimiento sancionador no est regulado en
la Constitucin Poltica; sin embargo, el legislador ha credo por conveniente
separar las funciones de dichos rganos, por lo que tiene rango legal y fortalece la independencia de los rganos instructores y decisores(193).

VI. TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS


La segunda instancia del procedimiento sancionador corresponde al
Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, como rgano colegiado se encarga de conocer y resolver en ltima instancia administrativa los
recursos de apelacin contra las resoluciones emitidas por el rgano Sancionador, el artculo 48 del Decreto Supremo N 023-2011-PCM, le otorga independencia tcnica y funcional en las materias de su competencia y autonoma en sus decisiones.

1.

Conformacin del Tribunal Superior de Responsabilidades


Administrativas

El Tribunal est conformado por su presidente, los vocales(194) miembros de cada Sala y una secretara tcnica, para el cumplimiento de sus

(192) ALARCN SOTOMAYOR, Luca. El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales. 1 edicin, Ed. Arazandi, 2007, p. 88.
(193) GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica ... Ob. cit., p. 842. (...)
en el caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de
rganos de instruccin y rganos de resolucin situacin que es la que resulta ms eficiente (...).
(194) Los requisitos, impedimentos y vacancia de los vocales estn regulados, en los artculos 52,
53 y 54 respectivamente del Reglamento de la Ley N 29622.

131

Vctor Lizrraga Guerra

funciones cada Sala podr contar con una secretara tcnica adjunta. Los vocales de las Salas son elegidos a travs de concurso pblico dirigido por la
Contralora General de la Repblica por un periodo de cinco (5) aos, siendo removido de sus cargos por causas graves establecidas en el Reglamento de funcionamiento.

2.

Independencia y autonoma del Tribunal Superior

El Tribunal Superior posee independencia tcnica y funcional en las


materias de su competencia, as como autonoma en sus decisiones. Por la
independencia tcnica, el Tribunal Superior para la adopcin de las decisiones que le corresponden, se encuentra nicamente sometido a los principios
generales del Derecho y a las normas constitucionales y legales que conforman el ordenamiento jurdico administrativo.
Por la independencia funcional, el Tribunal Superior no se encuentra
subordinado, no depende y tampoco puede aceptar intromisiones de ningn
rgano o instancia para el ejercicio de las funciones a su cargo, lo que comprende la potestad para la direccin de sus actividades, conforme a las normas que rigen su funcionamiento.
Por la autonoma en sus decisiones, estas son adoptadas con libertad
de criterio y conciencia en la apreciacin de los hechos y del derecho referido a las materias sometidas a su competencia.

3.

Los precedentes administrativos

Los pronunciamientos emitidos por las Salas Plenas que se conformen, constituyen precedente administrativo de observancia obligatoria conforme a lo dispuesto en el artculo VI.1 de la LPAG, el cual seala: () Los
actos administrativos que al resolver casos particulares intenten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn precedente administrativo de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma ().
Los precedentes administrativos son resoluciones en las que se establecen reglas de derecho que, con efecto normativo, el Tribunal decide externalizar como vinculante y que resultan necesarias para la solucin del caso
planteado(195), sealamos a continuacin algunas caractersticas:

(195) El numeral 2.8 del artculo V del citado Ttulo Preliminar, califica como fuente del procedimiento administrativo las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus

132

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

-
-

Son vinculantes con carcter de obligatorio acatamiento.


No son un medio para mostrar determinadas doctrinas u opciones
ideolgicas valorativas.

Esta tcnica ha servido para conferir mayor predictibilidad al accionar


de los rganos encargados de emitir actos administrativos.
Los precedentes administrativos emitidos por el Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas, contribuir a esclarecer algunas figuras jurdicas, desarrollar algunos conceptos jurdicos indeterminados(196) que se encuentran en el Reglamento de la Ley N 29622 y completar algunos vacos
presentados en el procedimiento sancionador, pero lo que no puede hacer, es
control difuso en sede administrativa en razn que el Tribunal Constitucional
en la sentencia emitida en el Expediente N 3741-2004-AA/TC, y su aclaratoria
de fechas 14 de noviembre de 2005 y 13 de octubre de 2006, respectivamente, seala que el deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca
de la Constitucin tambin alcanza a la Administracin Pblica a travs de los
tribunales administrativos u rganos colegiados que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados(197).

tribunales o consejos regidos por leyes especiales que establezcan criterios interpretativos
de alcance general y debidamente publicadas. Agrega que estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.
(196) Para Beln Mariana Jalvo en relacin a los conceptos jurdicos indeterminados, refiere:
() Particular inters reviste el estudio de los conceptos jurdicos indeterminados desde el
punto de vista de la exigencia de lex certa. La presencia de estos en el Derecho punitivo es
habitual y, an ms, es necesaria puesto que la naturaleza de las cosas impide al legislador
alcanzar una precisin absoluta (...).
(197) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la
Administracin Pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el
fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la
ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.

133

CONCLUSIONES

La doctrina y la jurisprudencia no han negado la existencia y validez de


las relaciones especiales de sujecin, ms de lo contrario se ha preocupado por legitimar esta categora jurdica, reconociendo la vigencia de los principios constitucionales y los derechos fundamentales en
la aplicacin por parte de las autoridades administrativas y jurisdiccionales, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 866-2000-AA/TC. El reconocimiento constitucional de las RES en
nuestro pas est centrado en los funcionarios pblicos, policas y militares; sin embargo, es legtimo el reconocimiento que se hace a los
presos y profesionales(198) jurisprudencialmente.

La Corte Suprema como mxima instancia del Poder Judicial ha emitido acuerdos y sentencias reconociendo las relaciones especiales de
sujecin, especialmente en los casos relacionados a funcionarios y
servidores pblicos, constituyendo base jurisprudencial de obligatorio
cumplimiento para los operadores de la Administracin Pblica.

El principio del ne bis in idem, constituye una garanta constitucional


el cual est reconocido implcitamente en la Constitucin Poltica y desarrollada en sentencias del Tribunal Constitucional, as como, en normas con rango de ley, no se presenta el ne bis in idem cuando existen fundamentos diferentes en los casos de concurrencia de pena y
sancin administrativa, siempre y cuando exista una relacin de sujecin especial. En relacin a la prevalencia del Derecho Penal frente al
procedimiento administrativo sancionador, consideramos que constituye una premisa equivocada en razn que la eficacia sancionadora de

(198) Sentencia del 5 de agosto de 1999. Exp. N 0993-1997-AA/TC () tratndose de personas jurdicas, el ejercicio de determinados derechos, como el de ejercer libremente la profesin de abogado, puede encontrarse afecto a unos lmites derivados del principio de
sujecin especial, (negrita aadida) en virtud del cual se exige del asociado a un Colegio
Profesional, entre otros aspectos, no socavar el principio de lealtad para con la institucin a
la que se pertenece y, por tanto, cada vez que este principio se vea resentido, reconocer la
facultad de la entidad afectada a establecer mecanismos correctores de dichas conductas
anmalas ().

135

Vctor Lizrraga Guerra

la Administracin no puede detenerse, claro est que debe respetarse


las garantas procesales de los administrados, las cuales estn sujetas
a control en los procesos contencioso-administrativos.

La reserva de ley en el Derecho Penal y administrativo se diferencia


porque el primero requiere de un reserva de ley absoluta, por su naturaleza de proteccin a los bienes jurdicos y, el segundo se flexibiliza
en razn que el Derecho Administrativo exige el cumplimiento de los fines de la Administracin y la cautela de la moral administrativa.

La reserva de ley reconocida a la Administracin Pblica debe efectuarse respetando los principios constitucionales y la jerarqua normativa. La norma con rango de ley que delega funciones regulatorias a la
Administracin deber contar necesariamente con los siguientes elementos: a) Los supuestos de la infraccin administrativa; b) Los sujetos
a quienes se dirige el rgimen sancionador (mbito subjetivo); c) Los
tipos de sanciones; los criterios para su imposicin (mbito objetivo);
d) Los rganos encargadas de imponer la sancin; y e) Los procedimientos para sancionar.

La aplicacin del principio de tipicidad en los tipos sancionadores es


diferente a las normas penales, en el primero las infracciones administrativas se remiten a otras normas en las que se formula un mandato o
prohibicin cuyo incumplimiento constituye una infraccin administrativa; en el segundo, los delitos penales se limitan a determinar y sancionar las conductas. Cabe sealar que la potestad que se otorga a la Administracin para utilizar la tcnica de la remisin normativa, debe realizarse respetando los derechos fundamentales de los administrados,
evitando extender los preceptos que configuran infraccin administrativa y realizando interpretaciones analgicas.

En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad


objetiva, por lo que es necesario el reconocimiento con determinados
matices de la responsabilidad subjetiva, en la determinacin de responsabilidades administrativas funcionales, a fin de garantizar el derecho constitucional de presuncin de inocencia de los funcionarios y
servidores pblicos.

La determinacin de responsabilidad administrativa funcional a cargo


de la CGR, contribuir a luchar contra la impunidad y la corrupcin en
la Administracin Pblica, imponiendo sanciones a los funcionarios y
servidores pblicos, con suspensin e inhabilitacin para el ejercicio
de la funcin pblica de uno (1) a cinco (5) aos por infraccin grave

136

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

o muy grave derivada de los informes de control, emitidos por los rganos integrantes del Sistema Nacional de Control, siempre y cuando exista una vulneracin del ordenamiento jurdico administrativo, la
transgresin de los principios, deberes y prohibiciones de las normas
ticas y por incurrir en cualquier accin u omisin negligente en el desempeo de sus funciones, respetando las garantas del debido procedimiento administrativo disciplinario.

137

ANEXOS

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL SOBRE
EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN DEM
EXP. N 2050-2002-AA/TC-LIMA
CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de abril de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto del
seor Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Flor de Milagros Ramos Colque a favor de Carlos
Israel Ramos Colque, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de mayo de 2002, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 29 de diciembre de 2000, en representacin de su hermano don Carlos
Israel Ramos Colque, interpone accin de amparo contra la Resolucin Suprema N 544-2000IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolucin suprema ficta derivada como consecuencia de
la reconsideracin formulada, con el objeto de que se declare su inaplicabilidad y se disponga
la reincorporacin del afectado en el servicio activo de la Polica Nacional del Per, con todos
sus derechos, beneficios, goces y preeminencias inherentes a su grado, as como el abono por
el tiempo de su permanencia en situacin de retiro hasta la efectivizacin de su reposicin. Refiere que acta en representacin de su hermano por carecer este de documento de identidad.
Manifiesta que a consecuencia de hechos suscitados en la ciudad de Puno con fecha 25 de noviembre de 1998, su hermano, quien se vena desempeando como Alfrez de la Polica Nacional del Per, fue comprendido en una arbitraria investigacin, en la que no se tuvo en cuenta que su condicin era la de vctima y no la de agresor. Producto de ella fue sancionado disciplinariamente hasta en tres oportunidades por los mismos hechos: el 3 de enero de 1999 con
6 das de arresto simple; el 12 de enero de 1999 con 15 das de la misma medida y el 4 de octubre de 2000 con el pase a la situacin de retiro por medida disciplinaria. En dicho contexto,
tampoco se ha tomado en cuenta que el Consejo Superior de Justicia de la IV Zona Judicial de
la PNP, con sede en Cusco, no solo lo absolvi de las supuestas infracciones funcionales, sino que incluso mand abrir instruccin contra otro efectivo policial, por haber cometido, en su
agravio, delito de insulto al superior, conforme lo acredita mediante instrumentales que adjunta.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Polica
Nacional contesta la demanda negndola y contradicindola, por considerar que el demandante fue pasado a la situacin de retiro por medida disciplinaria, a causa de haber incurrido en
141

Vctor Lizrraga Guerra


graves faltas contra el servicio, el honor, el decoro y los deberes policiales. Por otra parte seala
que lo resuelto en la va judicial es independiente y no afecta lo resuelto en la va administrativa.
El Primer Juzgado Especializado en Derecho Pblico, a fojas 85, con fecha 30 de noviembre
de 2001, declar fundada la demanda, por considerar que, si bien mediante la cuestionada resolucin suprema se anularon las sanciones impuestas, ello no implica que no se est frente a
la vulneracin del principio ne bis in idem, agregando que existe relacin de causalidad y dependencia recproca entre el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el actor
y el proceso que se le sigui ante la IV Zona Judicial de la Polica del Cusco.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda, por estimar que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria y por ello la posibilidad de tutela de derechos queda condicionada a que el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario.
FUNDAMENTOS
El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolucin Suprema N 544-2000-IN/
PNP, de fecha 4 de octubre de 2000, mediante la cual se resolvi pasar al beneficiario de la situacin de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, lo que se considera que viola su derecho constitucional al debido proceso.
Al desestimar la pretensin, la recurrida ha sostenido que la alegada violacin del principio del
ne bis in idem no es tal, pues las fuerzas armadas y policiales, por su estructura jerarquizada,
especialidad y disciplina, se rigen por sus propias leyes, conforme lo establece el artculo 168
de la Constitucin y, por lo tanto, el artculo 101 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de
la PNP puede disponer que las sanciones impuestas sean elevadas por el Jefe Superior, cuando se considere que la sancin aplicada es insuficiente.
Diversos son los temas que detrs del recurso extraordinario se plantean. A saber, a) los alcances del artculo 168 de la Constitucin y, en particular, la situacin en la que se encuentran las
leyes y reglamentos que regulan el status jurdico de los miembros de la Polica Nacional del
Per; b) el rgimen jurdico de las medidas disciplinarias aplicables en dicho rgano policial; c)
los alcances y el mbito protegido del principio ne bis in idem y, d) el derecho de defensa y el
procedimiento administrativo disciplinario.
1. Constitucin, Ley de Situacin del Personal de la Polica Nacional del Per y Reglamento Disciplinario
Alcances del artculo 168 de la Constitucin Poltica del Estado
El artculo 168 de la Constitucin precepta que las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las especialidades, la preparacin y el empleo; y norman
la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. Mediante dicha disposicin, la Constitucin ha establecido una reserva de ley para la regulacin de todo lo que concierne a la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. Lo que quiere decir que la Constitucin ha encomendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rango
de ley, que cuente necesariamente con alguna forma de intervencin parlamentaria en su gestin (v.gr. a travs del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha hecho referencia.
El artculo 168 de la Constitucin, por cierto, no solo alude a que mediante una ley se regulen
las materias que ella seala. Tambin menciona a los reglamentos respectivos. Sin embargo,
tal alusin a los reglamentos no puede entenderse en el sentido de que estos tengan el mismo
rango que las leyes para disear el ordenamiento jurdico de las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional del Per. A juicio del Tribunal, tal capacidad para regular, mediante reglamento, lo
concerniente a la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de
tales institutos armados, ha de ser secum legem; esto es, completando lo que en las leyes correspondientes se establezca.
142

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


En segundo lugar, cuando el artculo 168 de la Constitucin refiere que la organizacin, funciones, especialidades, preparacin, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per, habrn de ser determinadas por las leyes y los reglamentos respectivos; con
ello se enfatiza que el mbito de los institutos armados y el status jurdico de los profesionales
de las armas debe ser objeto de una regulacin particular, no en el sentido de conferir privilegios
y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales.
Como tantas veces se ha afirmado, no hay norma jurdica alguna que pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo
el ordenamiento jurdico. Y de esa situacin no se escapan, ni podran hacerlo, las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. De ah que el Tribunal
Constitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida, segn el cual si las leyes y reglamentos que regulan el rgimen disciplinario de la PNP establecen que se pueden elevar e
imponer sanciones violatorias del principio del ne bis in idem, ellas estn justificadas en el artculo 168 de la Constitucin.
2. Derechos constitucionales de los miembros de la Polica Nacional del Per y potestad
disciplinaria
Sin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos de la Polica Nacional del Per y, en
general, de las Fuerzas Armadas, no sean bloques o compartimientos aislados de la Constitucin
Poltica del Estado, tampoco quiere decir que el rgimen disciplinario militar, en lo que aqu interesa poner de relieve, est exento de un tratamiento singular, derivado no solo de la referencia explcita a que las leyes y reglamentos respectivos normen la disciplina de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional (artculo 168 de la Constitucin), sino, fundamentalmente, de los principios
especiales a los que estn sujetos tanto las Fuerzas Armadas como la Polica Nacional del Per.
Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinacin y supraordenacin de un rgano como la Polica Nacional, que se encuentra estructurado jerrquicamente, impone que los derechos de sus miembros deban sujetarse a determinadas singularidades.
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa, en doctrina aplicable mutatis mutandis, en el mbito policial y militar, en el que la subordinacin jerrquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carcter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantas procesales generalmente reconocidas para los
procesos judiciales [comunes] , pues su razn de ser reside en la prontitud y rapidez de la reaccin frente a las infracciones de la disciplina militar (STC 21/1981).
Las medidas disciplinarias que puede imponerse a los miembros de la PNP, segn el artculo
90 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, son: amonestacin verbal, amonestacin escrita, apercibimiento, arresto simple, arresto de rigor, pase a la situacin de disponibilidad y pase a la situacin de retiro.
El arresto de rigor como sancin administrativa privativa de la libertad dictada por un funcionario carente de facultades jurisdiccionales
Aunque al actor se le haya aplicado inicialmente arresto simple, uno de los temas recurrentes
en el mbito del ejercicio de las potestades disciplinarias en sede policial tiene que ver con el
denominado por el Reglamento del Rgimen Disciplinario arresto de rigor. Se trata de una
sancin disciplinaria que se aplica al personal de la Polica Nacional del Per por haber cometido grave falta que afecte la moral, la disciplina o el servicio policial y, segn expresa el artculo 109 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, aprobado
mediante Decreto Supremo N 009-97-IN, impone al infractor la obligacin de su cumplimiento sin interrupcin en un ambiente especial de la instalacin policial indicada por la Superioridad cumpliendo tareas sealada especficamente (...).
Est fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye una sancin administrativodisciplinaria. As se la ha contemplado, en efecto, en el Ttulo VI del referido Reglamento
del Rgimen Disciplinario de la PNP, cuyo artculo 90 empieza afirmando que las sanciones
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Vctor Lizrraga Guerra


mencionadas son, precisamente, sanciones disciplinarias. Pero no se trata de una simple
sancin administrativa, sino de una que, al imponer la obligacin de sufrirla en un ambiente especial de la instalacin policial indicada por la superioridad, se traduce en una restriccin del
ejercicio de la libertad personal de los miembros de la PNP. Y lo es, pues, sucede que durante
el lapso que dure, deber cumplirse en un ambiente especial de la instalacin policial.
El problema es, por tanto, analizar si tal sancin constituye una violacin del derecho reconocido en el ordinal f del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, que prescribe que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detencin de una persona, con excepcin del supuesto de comisin de flagrante delito, se imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez competente.
Cabe, no obstante, advertir que tal garanta de la libertad personal no se extiende a cualquier
supuesto de restriccin, sino que est directamente relacionada con la detencin de una persona, es decir, con medidas que supongan una privacin de la libertad. Evidentemente, ese
no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor, que ms
bien constituyen o implican una restriccin de la libertad. Y para ambos, no es de aplicacin
el ordinal f del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, sino su ordinal b, a tenor del cual
no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley.
Ello significa que, en la medida que el arresto simple o de rigor de los miembros de la Polica
Nacional del Per constituyan sanciones disciplinarias y se encuentren previstas en la ley, su
imposicin por un superior jerrquico no es, per se, inconstitucional. Y es que el mantenimiento
de la disciplina en las relaciones internas de subordinacin y supraordenacin de un rgano como la Polica Nacional, que se encuentra estructurado jerrquicamente, exige que medidas de
esta naturaleza, en cuanto no impliquen privacin de la libertad personal, deban ser entendidas
como consustanciales con la naturaleza de la institucin a la que pertenecen sus miembros.
El mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien en la sentencia del
8 de junio de 1976, ha establecido limitaciones a esa accin disciplinaria por lo que se refiere a
las garantas procesales, al distinguir entre arrestos que implican una restriccin de libertad (los
llamados simples y gravados) y aquellos que implican una privacin de libertad (arrestos estrictos) y establecer que en estos ltimos casos han de aplicarse las garantas procesales contenidas en el artculo 6 del Convenio Europeo, extendiendo as al mbito disciplinario castrense los
derechos propios del orden penal contenidos en dichos artculos (citado por la STC 21/1981).
De manera que, en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad
de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones
disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de
disciplina y jerarqua castrense.
Arresto de rigor y violacin del principio de legalidad
No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que el arresto de rigor, regulado
por el artculo 95 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per,
aprobado mediante Decreto Supremo N 009-97-IN, viola el principio de legalidad consagrado
por el ordinal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, segn el cual
nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad,
entre otros, constituyen principios bsicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en
el mbito del Derecho Penal, sino tambin en el del Derecho Administrativo sancionador, el
cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el mbito castrense. Una
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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


de esas garantas es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban
estar previamente tipificadas y sealadas en la ley.
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisin de
una falta si esta no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe que se pueda
aplicar una sancin si esta no est tambin determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislacin Antiterrorista, Exp. N 010-2002-AI/TC), el principio impone
tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado
(lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
Como se ha sealado, dicho principio comprende una doble garanta; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las sanciones
administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en dichos
campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas
conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como (...) ley o norma con rango de ley. (STC
de Espaa 61/1990).
No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se
cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo
considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no est sujeta
a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a travs de los reglamentos respectivos, como se infiere del artculo 168 de la Constitucin. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho Administrativo sancionador. Editorial Tecnos, Madrid 1994, p. 260), provoca, no la sustitucin de la ley por el reglamento, sino la colaboracin del reglamento en las tareas reguladoras, donde acta con subordinacin a la ley y como mero complemento de ella.
No es ese el caso de lo que sucede con las faltas que ameritaran la imposicin de la sancin denominada arresto rigor. En primer lugar, el Decreto Legislativo N 745, Ley de Situacin
Policial del Personal de la Polica Nacional del Per, simplemente no contemplan los supuestos de hecho considerados como antijurdicos, esto es, las faltas que habilitaran la aplicacin
de la sancin en referencia. Estas solo estn previstas en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, aprobado mediante Decreto Supremo N 009-97-IN, cuyo artculo 95 remite, a su vez, a diversos apartados del artculo 83 de la norma en mencin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional, por afectar el principio de legalidad, que el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional haya
previsto una falta pese a no haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequvoca.
En igual condicin se encuentra la sancin denominada arresto rigor. Si, como antes se ha
dicho, el principio de legalidad exige la predeterminacin legal no solo de las faltas sino tambin de las sanciones correspondientes, es obvio que al no encontrarse prevista en la ley, la
sancin arresto rigor, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser solo enunciada en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, tambin
es inconstitucional, por afectar al principio de legalidad, previsto en el ordinal d del inciso
24) del artculo 2 de la Constitucin.
Derecho al debido proceso y sanciones a los miembros de la Polica Nacional del Per
Desde luego, no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al mbito del Derecho Administrativo sancionador y disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas que en aquel se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este
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Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo
tiene una dimensin, por as decirlo, judicial, sino que se extiende tambin a sede administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a

cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71).

Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este Tribunal
Constitucional,

si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas
puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin
de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del
6 de febrero de 2001 (prrafo 105)].

Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los derechos de defensa y de
prohibicin de ser sancionado dos veces por el mismo hecho.
Arresto de rigor y arresto simple y derecho de defensa
Con excepcin de los pases a la situacin de disponibilidad y a la de retiro por medida disciplinaria, para cuyos casos los artculos 40 y 57 del Decreto Legislativo N 745 establecen que el
personal policial deber previamente ser citado, odo y examinadas las pruebas de descargo
(...), respecto a la sancin de arresto de rigor la norma no precisa nada.
A su vez, si bien el artculo 99 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per establece que las sanciones, se aplicarn dentro de las formas, lmites y procedimientos sealados en este Reglamento (...), tampoco el Reglamento garantiza que las sanciones a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se respeten las garantas mnimas que integran el derecho al debido proceso y,
en particular, el derecho a ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa.
Como este Tribunal lo ha sealado en el Exp. N 1003-1998-AA/TC, la aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la
Administracin. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Por ello, la Administracin, en la sustanciacin de procedimientos administrativos disciplinarios, est vinculada
al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo
conforman.
No obstante, la necesidad de que en la aplicacin de una sancin administrativa se respeten
las garantas mnimas del derecho al debido proceso, tampoco es garantizada por las reglas
establecidas en los artculos 131 y siguientes del mismo Reglamento, toda vez que all simplemente se precisa que los Consejos de Investigacin son organismos permanentes encargados de estudiar y determinar la responsabilidad administrativa-disciplinaria del personal de la
Polica Nacional (...).
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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Ms an, si hemos de atenernos a una interpretacin literal del artculo 88 del referido Reglamento [segn el cual (...) las faltas que revistan gravedad sern sancionadas previa investigacin], es posible advertir incluso que las sanciones sobre faltas consideradas por el superior
como no graves, como por ejemplo el arresto simple, no detalla la necesidad de que se realice una previa investigacin.
Tal situacin, vulnera el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin, por cuanto permite que los
miembros de la Polica Nacional sean objeto de sanciones administrativas, sin que previamente ejerzan sus derechos constitucionales procesales bsicos y, particularmente, el derecho de
defensa.
No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional no considera que el derecho de defensa en
tales casos deba ser ejercido en idnticas condiciones a las del proceso penal ordinario. Ello
porque, como antes se ha indicado, en el mbito militar, (...) el procedimiento de carcter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantas procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razn de ser reside en la prontitud y rapidez de la no reaccin frente a las infracciones de la disciplina militar. Pero tal singularidad justifica el extremo opuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y respeto
del derecho a no quedar en un estado de indefensin total.
Por lo tanto, el Tribunal considera que es lcito que el legislador realice un tratamiento diferenciado en funcin del tipo de falta que se cometa. Y as, por ejemplo, si se trata de una falta leve, disponga que la autoridad o superior que tenga competencia para sancionar una falta leve
deba seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud de los
hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolucin de sancin adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de una falta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa, adems de otras garantas
absolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad de la sancin que pudiera imponerse.
Las mismas consideraciones, mutatis mutandis, se aplican al caso del denominado arresto
simple. Segn el artculo 95 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional,
tal sancin disciplinaria es aplicado[a] por faltas que no revisten gravedad o por incurrir en alguna de las sealadas en el presente reglamento y que afecten a la moral, la disciplina o el servicio policial, en tanto su artculo 108 establece que: El arresto simple impone al infractor la
obligacin de su cumplimiento sin interrupcin, en la unidad donde presta servicios o donde lo
seale la superioridad, sin menoscabo del servicio que debe cumplir (...).
Que su imposicin actual se realiza con desconocimiento del derecho de defensa, se comprueba con el sentido interpretativo del artculo 88 del referido Reglamento, segn el cual: (...) Las
faltas que revistan gravedad sern sancionadas previa investigacin; es decir, las faltas consideradas por el superior como no graves, como por ejemplo sucede con el arresto simple, sern sancionadas sin necesidad de una previa investigacin.
A juicio de este Colegiado, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y
jerarqua de la Polica Nacional del Per justifica que las sanciones disciplinarias respectivas
que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarqua no puede entenderse como franquicia para
sancionar en condiciones de indefensin.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, y entre tanto no se dicte una ley compatible con la Constitucin, las faltas que se encuentren legalmente previstas debern sancionarse con la realizacin de un previo procedimiento administrativo disciplinario que, de no contar con reglas especficas de tramitacin, habr de sujetarse a lo que dispone el artculo 239 de la Ley N 27444, esto es, aplicndose las garantas del debido proceso administrativo, regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo General antes citado.

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3. Ne bis in idem y sanciones a los miembros de la Polica Nacional del Per. El pase a
la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria
Por otro lado, se ha cuestionado la infraccin del principio del ne bis in idem. A juicio del recurrente, tal violacin se habra producido como consecuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 das de arresto simple [la que despus se ampli a 15 das], con posterioridad, mediante la Resolucin Suprema N 0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de la situacin de actividad a la de retiro por medida disciplinaria.
Por lo tanto, a juicio del Tribunal, dos son, prima facie, las cuestiones que deben analizarse.
Por un lado, los alcances que en el Decreto Legislativo N 745 se ha dado pase a la situacin
de retiro y, de otro, si con su aplicacin al recurrente, se afect o no el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho.
Antes, sin embargo, el Tribunal Constitucional considera necesario evaluar la sancin disciplinaria del pase a la situacin de disponibilidad, toda vez que, por un lado, esta precede a la del
pase a la situacin de retiro; y, de otro, para determinar si, en el caso, la administracin policial
viol el principio de proporcionalidad al sancionar con el pase a la situacin de retiro, no obstante existir una sancin como el pase a la situacin de disponibilidad.
El pase a la situacin de disponibilidad de los miembros de la Polica Nacional del Per
El recurrente alega que se le ha pasado a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria. Dicha sancin disciplinaria est delimitada por el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745,
a tenor del cual se aplicar por faltas graves contra el servicio, cuando la conducta del personal policial afecte el honor, decoro, deberes policiales y por actos de hostigamiento sexual, independientemente de la sancin penal que pudiera corresponderle, si el hecho o hechos que
se le imputan legalmente estn previstos como delito, previa recomendacin del Consejo de
Investigacin (...).
Sin embargo, el pase a la situacin de disponibilidad no solo tiene la naturaleza de medida disciplinaria. El artculo 41 del mismo decreto legislativo prev la posibilidad de que se pueda pasar a dicha situacin a un miembro de la PNP, cuando as lo disponga una resolucin judicial
que haya quedado consentida y ejecutoriada, y sancione con separacin temporal del servicio como pena principal o accesoria, o con pena privativa de la libertad (...). Es decir, tambin
constituye una sancin judicial y, adems, se puede aplicar incluso cuando, pese a no haberse sealado en la sentencia que el pase a la situacin de disponibilidad constituye parte de la
pena (principal o accesoria), el miembro de la Polica Nacional haya sido condenado con pena privativa de la libertad.
Este Tribunal no considera que sea inconstitucional el pase a la situacin de disponibilidad de
un efectivo policial, luego que este fue condenado mediante resolucin judicial firme a pena
privativa de la libertad pues, como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa, si la
tarea propia de la polica (...) es, entre otras, la averiguacin de los delitos y la persecucin de
los delincuentes para ponerlos a disposicin judicial, entonces, la eficacia de este servicio se
vera perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetracin
de aquellos mismos actos que, en inters de toda la sociedad, tienen como misin impedir (...)
pues no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su
cumplimiento (...). La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la polica (...) es un inters
legtimo de la Administracin que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de
condena penal, no infringe el principio ne bis in idem (STC 234/1991).
Menos an puede cuestionarse la legitimidad constitucional del pase a la situacin de disponibilidad porque, adems de ser una sancin disciplinaria, tambin puede constituir una pena
principal o accesoria, impuesta a travs de una resolucin judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada.

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


S, en cambio, el Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745, en la parte que estatuye que el pase a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse si el hecho o hechos que se (...) imputan legalmente estn previstos
como delito. En tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artculo 41 del mismo decreto legislativo, el pase a la situacin de disponibilidad como sancin disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a travs de una resolucin
judicial que haya quedado firme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisin de un delito. Este Colegiado considera que as entendida la
posibilidad de aplicar tal sancin disciplinaria, es violatoria del principio de presuncin de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputacin de un delito, tal presuncin no pierde sus
efectos, sino hasta que exista una declaracin judicial de responsabilidad penal.
Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un proceso penal contine
en situacin de actividad, pues es perfectamente lcito, si es que se compromete a las tareas
constitucionalmente reservadas a la Polica Nacional del Per, que este sea pasado a la situacin de disponibilidad, durante todo el lapso que dure la realizacin de dicho proceso judicial.
Pero en este ltimo caso, el pase a la situacin de disponibilidad no puede entenderse como
una medida disciplinaria pues no hay falta administrativa declarada, ni tampoco puede considerarse como aplicable el plazo previsto en el artculo 47 del Decreto Legislativo N 745, segn el cual No podr volver a la situacin de actividad y pasar a la situacin de retiro, el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 aos consecutivos en la situacin de disponibilidad. Lo que significa, consecuentemente, que si no existe una resolucin judicial que declare la responsabilidad penal del procesado, cualesquiera sean las razones para
su dictado, el pase a la situacin de disponibilidad deber revocarse inmediatamente.
Y no puede ser aplicable el artculo 47 del Decreto Legislativo N 745, pues una interpretacin
constitucionalmente conforme de dicho dispositivo debe entenderse como aplicable solo a los
casos de sancionados administrativa o penalmente, pero no para aquellos donde el pase a la
situacin de disponibilidad debera ser, por decirlo as, una medida cautelar, que tiene por objeto evitar que la actividad del efectivo policial sujeto a un proceso judicial pueda comprometer
de una u otra forma la efectividad y eficacia de los servicios y tareas constitucionalmente asignadas a la Polica Nacional del Per. Y, de otro lado, porque cuando en el artculo 47 del Decreto Legislativo N 745 se alude a que no podr volver a la situacin de actividad, el personal
que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 aos consecutivos (...), tal referencia a
cualquier causa o motivo ciertamente no comprende la hiptesis de medida cautelar con que
debe entenderse, para este caso, el pase a la situacin de disponibilidad, sino, esencialmente,
a faltas o delitos declarados mediante resolucin judicial firme.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera, que es inconstitucional el artculo 40
del Decreto Legislativo N 745, en la parte que establece: si el hecho o hechos que se le imputan legalmente estn previstos como delito. Asimismo, es inconstitucional que no se haya previsto la posibilidad de aplicar el pase a la situacin de disponibilidad como medida cautelar, en
los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal.
No es el mismo caso, desde luego, si la sancin disciplinaria de pase a la situacin de disponibilidad se deriva del hecho de que, con independencia de la imputacin de haber cometido un delito
que por si solo no basta para sancionar disciplinariamente, se adopta como consecuencia
de haberse infringido adems intereses legtimos de la institucin policial, que se encuentren
previstas en la ley como faltas administrativas. Es decir, que esos mismos hechos constituyan
la infraccin de otros tantos intereses y bienes jurdicos propios de la institucin a la que pertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputacin de un delito la que amerita la imposicin de la sancin del pase a la situacin de disponibilidad, sino, concretamente, la infraccin
de reglas disciplinarias.
No obstante, en una hiptesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier
sancin administrativa que pudiera imponerse, solo podr darse una vez finalizado el proceso
penal, pues si bien en sede judicial no se sancionar por la comisin de una falta administrativa,
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Vctor Lizrraga Guerra


sino por la comisin de un ilcito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa est vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial.
Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infraccin disciplinaria y la infraccin penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar
penal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deber suspenderse y el rgano administrativo se sujetar a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el mbito de la jurisdiccin militar, pues
no solo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de funcin, sino tambin para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Cdigo de Justicia Militar y en las leyes de
la materia.
El principio del ne bis in idem como contenido del derecho al debido proceso
El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in
idem procesal, est implcito en el derecho al debido proceso reconocido por el artculo 139,
inciso 3) de la Constitucin. Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso, se
debe a que, de acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, a
tenor del cual:

(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas
mnimas:

(...)
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
El principio ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y,
por otro, una connotacin procesal:
En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces
por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24,
ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N 0002-2001-AI/TC, f. j. N 6) a la necesidad
de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido
garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de
una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el
sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la
punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo
bien jurdico o un mismo inters protegido.
En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los
mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un
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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos
procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa (STC 47/1981), (...) el principio
nom bis in dem determina una interdiccin de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce tambin a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificacin de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificacin que en el plano jurdico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan
de la aplicacin de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado (cursivas agregadas). Lo que significa que,
en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el rgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado
o improbado.
20. En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto de una doble sancin disciplinaria. A su juicio, el hecho de que se le haya impuesto la sancin de 6 das de arresto simple
[posteriormente elevada a 15 das] y despus que se le pasara a la situacin de retiro, afecta el
principio del ne bis in idem material, toda vez que la segunda sancin se sustent en los mismos fundamentos que sirvieron a la primera.
21. Por su parte, la demandada sostiene que tal acto administrativo se expidi al amparo de la
ley y, especialmente, de conformidad con el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP.
El reglamento, en efecto, establece en su artculo 100 que: Cuando [el Superior] estime que
la naturaleza de la falta requiere de una sancin mayor a lo que est facultado, elevar al Escaln Superior un Parte fundamentando, remitiendo la Orden de Sancin impuesta y solicitando la aplicacin de una sancin ms severa. A su vez, el artculo 101 del mismo Reglamento
declara que: Las sanciones impuestas pueden ser elevadas por el Jefe de Escaln Superior,
cuando considere que la sancin aplicada es insuficiente; mientras que su artculo 103, dispone que: Una sancin puede ser anulada o variada en su naturaleza por el Superior que la impuso o por los Escalones Superiores a este, previa reclamacin fundada y por escrito del subordinado sancionado (...).
22. El Tribunal Constitucional considera que, en efecto, la demandada sancion al recurrente conforme a las normas del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del
Per. Como se ha visto en el fundamento anterior, efectivamente autorizan al superior jerrquico no solo a imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal sancin, esta
pueda elevarse, anularse o variarse.
Pero lo que se cuestiona no es que el acto administrativo reclamado se haya expedido por un
rgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado con violacin de la ley o del reglamento.
Lo que se cuestiona es si este es o no compatible con los derechos constitucionales, que es
otra cosa sustancialmente distinta. Y es que, como en reiteradas oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidi o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el
reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquel afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchas
ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinnimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitucin, o bien porque tratndose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella; sin embargo, su aplicacin rie con la lex legum.
23. Tal es el caso de lo que ha sucedido con el recurrente. Tratndose de un acto administrativo
compatible con el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, ello no significa que el Reglamento y, por tanto, los actos expedidos a su amparo se encuentren conformes con la Ley
Suprema. De una interpretacin sistemtica de los artculos 99 y 101 de dicho Reglamento, en
151

Vctor Lizrraga Guerra


efecto, es posible deducir que, a su amparo, basndose en los mismos hechos y por los mismos fundamentos, un miembro de la Polica Nacional del Per puede ser sancionado cuando
menos dos veces. As se desprende, por ejemplo, cuando en el artculo 101 del Reglamento se
indica que la sancin impuesta puede ser elevada por el Jefe de Escaln Superior, si este considera que la sancin aplicada, esto es, la que ya se termin de ejecutar, resulte insuficiente.
Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, cuando la administracin
policial, al amparo de dicho precepto reglamentario, anula la sancin anterior e impone una
nueva sancin, viola el principio del ne bis in idem pues se trata de una anulacin que tiene carcter meramente declarativo, ya que por mucho que se declare que las anteriores sanciones
que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones administrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaracin de un acto administrativo, dado que estas se ejecutaron irremediablemente el da (o los das) que se impusieron.
En definitiva, este Colegiado considera que es inconstitucional la disposicin del Reglamento
del Rgimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, por un mismo hecho, y siempre que se
haya afectado un mismo bien jurdico, se pueda sancionar doblemente; como es inconstitucional que, como sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la situacin de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de una sancin disciplinaria previa.
Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal Constitucional no considera que sea inconstitucional el que, con sujecin al principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sancin que, a juicio de las autoridades competentes, resulte
manifiestamente insuficiente respecto a los bienes jurdicos que hayan podido quedar afectados como consecuencia de la comisin de una falta. Ms an cuando se trata de una institucin que, como la Polica Nacional del Per, se encuentra informada por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarqua, a la que constitucionalmente se encomienda tareas
tan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia,
conforme lo precepta el artculo 166 de la Constitucin.
Pero una cosa es aplicar una doble sancin por la lesin de un mismo bien jurdico, y otra muy
distinta es que, impuesta una sancin que an no se ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que ni siquiera la especial situacin en la que se encuentran dependientes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder disciplinario que la Administracin
tiene sobre ellos se realice vulnerando los derechos constitucionales bsicos de la persona.
Principio de publicidad, publicacin de las normas y Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per
24. Finalmente, un tema que este Tribunal Constitucional no puede eludir es el vinculado con la
publicacin del Reglamento de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per. Este, como se ha anotado antes, fue aprobado mediante Decreto Supremo N 009-97-IN, publicado en
el diario oficial El Peruano el 13 de febrero de 1998. Su artculo 1 aprueba dicho Reglamento,
que, segn se desprende de este, consta de 8 ttulos, 9 captulos, 139 artculos y 8 anexos. Su
artculo 2 dispone que dicho Reglamento entrar en vigencia a partir de su publicacin. En tanto que su artculo 3 deroga todas las disposiciones que se opongan a dicho decreto supremo.
No obstante, y pese ha haberse aprobado el Reglamento de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, este no fue publicado con el Decreto Supremo N 009-97-IN.
A juicio del Tribunal, la omisin de publicar el texto del Reglamento de Rgimen Disciplinario de
la Polica Nacional del Per, constituye una violacin del artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin
152

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Si bien dicho precepto constitucional establece que es la ley la que tiene que ser publicada, el
Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier
fuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocacin de impersonalidad
y abstraccin. A juicio de este Colegiado, la publicacin de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurdica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria.
Detrs de la exigencia constitucional de la publicacin de las normas se encuentra el principio
constitucional de la publicidad, que es un principio nuclear de la configuracin de nuestro Estado como uno Democrtico de Derecho, como se afirma en el artculo 3 de la Norma Fundamental. Y es que lo que verdaderamente caracteriza a un sistema democrtico constitucional
es su naturaleza de gobierno del pblico en pblico (N. Bobbio), en el cual, por tanto, en materia de derecho pblico, la regla es la transparencia, y no el secreto.
Adems, la exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario oficial El
Peruano, est directamente vinculada con el principio de seguridad jurdica, pues solo podrn
asegurarse las posiciones jurdicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos, y la efectiva sujecin de estos y los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, si los
destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.
La Constitucin no deja al mbito de la discrecionalidad del legislador reglamentario la regulacin de esa efectiva oportunidad de conocer las normas jurdicas. Exige, por el contrario, y mnimamente, que estas tengan que ser publicadas en el diario oficial. Por ello, estima el Tribunal que no se cumple tal exigencia, y no se satisfacen los principios de publicidad y seguridad
jurdica, si la publicacin solo se realiza respecto a las normas que aprueban un reglamento,
mientras el mismo permanece oculto.
En consecuencia, en la medida que la disciplina de la Polica Nacional del Per interesa a toda
la comunidad, y que un requisito de la validez del Reglamento de su Rgimen Disciplinario es
que este sea publicado, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional que contra el recurrente se haya aplicado un reglamento no publicado en el diario oficial El Peruano.
Ley de Situacin de la Polica Nacional del Per y necesidad de expedirse una sentencia exhortativa
25. Hasta antes de esta sentencia, en un amparo o, en general, en un proceso constitucional
de la libertad, jams el Tribunal Constitucional ha puesto el pronunciamiento expedido en conocimiento directo de sujetos distintos de los que participan en la controversia constitucional, toda vez que stas tienen, prima facie, efectos inter partes, aunque sus criterios jurisprudenciales vinculen a los jueces y tribunales, tal como lo dispone la Primera Disposicin General de la
Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, la naturaleza de esta resolucin y, sobre todo, de los problemas constitucionales
advertidos en torno al Decreto Legislativo N 745 y al Reglamento del Rgimen Disciplinario
de la Polica Nacional del Per, que, dicho sea de paso, no son los nicos, recomiendan, adems de notificar la presente sentencia a las partes, a ponerla en conocimiento de los rganos
constitucionales respectivos a fin de que se contemple la conveniencia de introducir las modificaciones correspondientes en el Decreto Legislativo N 745 y en el Reglamento del Rgimen
Disciplinario de la Polica Nacional del Per, que permitan su adecuacin a los derechos y principios constitucionales.
Despus de todo, un pronunciamiento de esta naturaleza obedece a la concepcin, sustentada
por este Tribunal en el Exp. N 0976-2001-AA/TC, de que la Constitucin no es un ordenamiento neutral o desprovisto de valores fundamentales, desde el mismo momento que ha introducido un conjunto de derechos fundamentales. Por ello, este sistema de valores, que encuentra
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Vctor Lizrraga Guerra


su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale
como una decisin constitucional fundamental para todos los mbitos del derecho: legislacin,
administracin y jurisdiccin reciben de ella su orientacin y su impulso.
Esto significa que los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente subjetiva, sino tambin una dimensin objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurdico nacional y, en esa condicin, informan a la legislacin, administracin y jurisdiccin. En esa
medida, el Tribunal considera que el amparo no solo puede entenderse como un proceso en
cuyo seno se diluciden problemas que ataen nicamente a las partes que en l participen, sino como una accin de garanta en la cual subyace un orden pblico, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el mbito de su competencia, la Norma Suprema ha
encomendado al Tribunal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, inaplicable al demandante la
Resolucin Suprema N 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000, y ordena que se reincorpore al demandante a la situacin de actividad, con el reconocimiento de sus derechos y prerrogativas inherentes a su grado. Exhorta, de conformidad con el Fundamento jurdico N 21
de esta sentencia, a los poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto Legislativo N 745 y el Reglamento del Rgimen Disciplinario de
la Polica Nacional del Per a los principios y derechos constitucionales. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 2050-02-AA/TC-LIMA
CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE
FUNDAMENTO SINGULAR DE VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Emito este fundamento singular, porque, si bien concuerdo con el FALLO o parte dispositiva de la correspondiente SENTENCIA, considero necesario dejar constancia de
que, de un lado, discrepo, con el debido respeto, del ltimo prrafo del FUNDAMENTO
18, pues opino que la imposicin, adelantada, de sanciones administrativas, sin perjuicio del deber de revisarlas, en todo o en parte, a la luz del eventual fallo final del respectivo proceso jurisdiccional, no es, per se, inconstitucional; y, b) porque no encontrando suficientemente clara la tesis que sobre el principio del non bis in dem se expone, del prrafo segundo al ltimo incluyendo ambos extremos del FUNDAMENTO 23, creo necesario precisar que no considero inconstitucional la facultad que permite imponer, a lo largo de un proceso administrativo inacabado, diversas sanciones
sucesivas y de naturaleza complementaria, a condicin de ir subsumiendo las ms antiguas en las menos antiguas, de suerte que aquellas puedan considerarse a cuenta
de estas. Por lo dems, dada la importancia especialsima que reviste el factor disciplina en los institutos armados y policiales, la facultad glosada lneas arriba, no solo no parece inconstitucional, sino que se antoja que, en ciertos casos, puede resultar
indispensable.
Las discrepancias restantes se relacionan con otros FUNDAMENTOS, pero como se refieren ms a aspectos formales, que a criterios constitucionales, pienso que no es necesario
consignarlas.
SR. AGUIRRE ROCA
EXP. N 2868-2004-AA/TC-NCASH
JOS ANTONIO LVAREZ ROJAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Jos Antonio lvarez Rojas contra la sentencia de la
Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas 90, su fecha 24 de
mayo de 2004, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporacin al servicio activo de la Polica Nacional con el
reconocimiento de su tiempo de servicios. Manifiesta que cuando prestaba servicios en la jefatura del rea policial de Pomabamba - ncash se expidi un parte administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponindosele la sancin de 10 das de arresto
simple, que posteriormente fue elevada a 18 das por el jefe de la Subregin de la Polica Nacional de Huari - ncash. Agrega que, por los mismos hechos, se lo pas de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria por Resolucin Regional N 062-IV RPNP-UP AMDI, del 28 de agosto de 1996 y, finalmente, por Resolucin Directoral N 728-2000
DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro, violndose el principio ne bis in idem.
Alega, tambin, que no se observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y que
se le recort el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase de la
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Vctor Lizrraga Guerra


situacin de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, seala que por los mismos hechos
fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de Instruccin Permanente de la II Zona Judicial de la Polica Nacional, resolucin que fue confirmada en todos sus extremos por la Sala
del Consejo Superior de Justicia de la PNP.
El Procurador Pblico Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la
Polica Nacional contesta la demanda deduciendo la excepciones de falta de agotamiento de
la va administrativa, de caducidad y de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la
demanda.
El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de ncash, con fecha 16 de febrero de 2004,
declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1.

El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolucin Regional N 062-IVRPNP-UP. AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al accionante de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolucin Directoral
N 728-2000-DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2000, que dispone su pase a la situacin de retiro; y la Resolucin Ministerial N 1701-2003-IN/PNP, del 25 de setiembre
de 2003, que declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las resoluciones anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporacin al servicio activo
de la PNP.

2. Principio ne bis in idem y ejercicio de la potestad sancionatoria de la PNP


2. A juicio del recurrente, se viol su derecho a no ser sancionado dos o ms veces por la
infraccin de un mismo bien jurdico, puesto que en un primer momento fue sancionado
disciplinariamente a 10 das de arresto simple por haber cometido faltas contra el decoro
y la obediencia; sancin que posteriormente se increment a 18 das. No obstante, con
posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pas a la situacin de disponibilidad y, finalmente, al retiro.
Dimensiones del principio ne bis in idem
3.

En la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destac que el principio ne bis in idem
es un principio implcito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artculo 139,
inciso 3), de la Constitucin. Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados
sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (Fund. Jur. 18). Y este
derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra
reconocido en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a
tenor del cual:

As como en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el


cual:

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Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.

(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas:

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


(...)

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

4. En la misma STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, este Tribunal record que el principio ne bis
in idem tiene una doble dimensin:
a. Por un lado, una dimensin procesal, en virtud de la cual se garantiza que nadie
pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho
no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro,
el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo) [f. j. 19].
b. Por otro, una dimensin material, segn la cual el enunciado nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias
del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista identidad
de sujeto, hecho y fundamento.

Esta ltima dimensin tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad,
ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, literal
d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos como lo ha expresado este Tribunal
en la STC Exp. N 0002-2001-AI/TC, f. j. 6 a la necesidad de garantizar a los ciudadanos
un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra
intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica.

De ah que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es


la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por
un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido.

5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administracin policial pueda considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensin material [que es la que
el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto, obedezcan a la infraccin
de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de carcter penal.

Por tanto, lo importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho
fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal [pues, a priori,
efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infraccin de un bien jurdico administrativo y, simultneamente, de un bien jurdico penal], sino que la conducta antijurdica, pese a afectar a un solo bien jurdico, haya
merecido el reproche dos o ms veces.

Violacin del principio ne bis in idem y del derecho de defensa


6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadas
contra el recurrente:
157

Vctor Lizrraga Guerra


A) Inicialmente, el recurrente fue sancionado a ocho das de arresto simple por haber
cometido falta contra el decoro [debido a que el recurrente era el padre biolgico
de un no nato de seis meses de gestacin, lo que haba sido denunciado ante la Fiscala, Municipalidad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba] y falta contra la obediencia [porque el recurrente no habra cursado la solicitud correspondiente ante la
superioridad pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la Sra.
Keli Rojas Minchola (...)]. (f. j. 8 vuelta).
B) Posteriormente, dicha sancin fue incrementada a 18 das de arresto simple (f. j. 11).
C) Por su parte, por Resolucin Regional N 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pasado de la situacin de actividad a la de disponibilidad, por habrsele encontrado responsable de
la comisin de faltas contra el decoro y el espritu policial (f. j. 2).
D) Finalmente, por Resolucin Directoral N 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue
pasado de la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por lmite de permanencia en disponibilidad.
7. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne bis in idem en
su dimensin material por el hecho de que la administracin policial haya aumentado la
sancin originalmente impuesta de ocho das de arresto simple a 18 das de arresto simple. La hiptesis de agravamiento de una sancin incide en el qurum de esta y, por s
misma, no configura una nueva sancin por la infraccin del mismo bien jurdico.

En segundo lugar, el Tribunal estima que s se ha acreditado la lesin del principio ne bis
in idem, pues el recurrente, adems de haber sido sancionado con 18 das de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria.
En efecto, se viol el referido principio en su dimensin material, esto es, en su expresin
de no ser sancionado dos o ms veces por la infraccin del mismo bien jurdico, puesto
que se lo sancion con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra
el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pas a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, alegndose su responsabilidad en la comisin de la misma falta contra el decoro, a la que se agreg la infraccin de la falta contra el espritu
policial.

8. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne bis in


idem, por el hecho de que, impuesta la ltima sancin la del pase del recurrente a la situacin de disponibilidad, con posterioridad, la administracin policial haya decidido pasarlo a la situacin de retiro. En efecto, como se observa de la parte resolutiva de la Resolucin Directoral N 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a la situacin
de retiro por haber sobrepasado el lmite de permanencia en la situacin de disponibilidad, y no porque hubiese sido sancionado ex novo por las mismas faltas que se invocaron en aquella.
3. Arresto simple y violacin del derecho de defensa
9. En el fundamento 7 de esta sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya producido
una violacin del principio ne bis in idem, en su dimensin material, por el hecho de que la
administracin policial haya aumentado la sancin originalmente impuesta de ocho das
de arresto simple a 18 das de arresto simple.

158

No obstante, considera que la sola imposicin de dicha sancin, bajo el esquema previsto en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, viol el derecho de defensa del
recurrente. En efecto, como tambin se indic en la referida STC Exp. N 2050-2002-AA/

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


TC, el artculo 88 de dicho Reglamento autoriza que la susodicha sancin, por aplicarse a
faltas no consideradas graves, pueda aplicarse sin seguirse un previo procedimiento disciplinario y sin que los sancionados puedan ejercer su derecho a defenderse de los cargos que se le imputan.

De ah que en la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC se sostuvo que ni siquiera la necesidad


de preservar los principios de disciplina y jerarqua de la Polica Nacional del Per justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se
impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarqua no pueden entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de
indefensin.

En esa medida, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el recurrente


fue sancionado con arresto simple, en los trminos que se han expuesto, se ha acreditado la lesin del derecho reconocido en el artculo 139, inciso 14), de la Constitucin.

4. Iura novit curia constitucional, principio de congruencia y contradictorio en el


amparo
10. Como se desprende de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el recurrente solo ha alegado la lesin del derecho al debido proceso y, particularmente, del principio ne bis in idem. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que
con el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Polica Nacional del Per se
han vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los cuales el Colegiado considera imprescindible detenerse.

Antes de hacerlo, sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina, establecida en


la STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, en torno a las relaciones del principio de congruencia
procesal y el iura novit curia constitucional, y sus repercusiones en la determinacin del
contradictorio en el proceso constitucional de amparo.

11. Como all se dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a
su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal no considera que estos resulten afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de
las particularidades de la aplicacin del iura novit curia en este proceso constitucional es
que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel.

Y ello es as, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional est, a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma esta (...) que es indisponible para el
Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe
aplicarse. Adems, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro mbito del
Derecho Procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de
la participacin de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de
manera que la comprensin y el respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en
funcin de las caractersticas muy particulares del proceso constitucional [f. j. 4, STC
Exp. N 0905-2001-AA/TC].

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Vctor Lizrraga Guerra


5. El ius connubii como potestad fundamental que forma parte del mbito del derecho
al libre desarrollo de la persona
12. Como se ha expuesto en el fundamento 5. A, de esta sentencia, el recurrente fue sancionado, en total, a 18 das de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido falta
contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habra cometido por
no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el da
03MAY96.

Por tanto, la cuestin que ahora corresponde analizar es la siguiente: es admisible constitucionalmente la exigencia de contar con autorizacin de la institucin policial para que
sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio?

13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artculo 4 de la Norma Fundamental
no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho
precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con
ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una proteccin especial, la derivada de su consagracin en el
propio texto constitucional.

Ms que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurdicos constitucionalmente garantizados. De modo que la proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidacin de una eventual supresin o afectacin de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuracin del matrimonio que la Constitucin le otorga al
legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los mrgenes limitados de un poder constituido.

Se trata de una garanta sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que
con su celebracin se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados
en la legislacin ordinaria y, particularmente, en el Cdigo Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institucin con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes
relaciones.

14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, quiere ello decir que no tiene proteccin constitucional la decisin de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio? O, planteado de otro modo, qu es legtimo que un polica tenga que pedir autorizacin a la PNP para hacerlo?

El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene


la autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad
contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma
Fundamental, si se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo
de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de
libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se
vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.

160

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del
ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no
hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.

Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen


mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitucin consagra.

Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan
con la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio,
se realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamentales
de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma
e independiente, puede determinar cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebracin.

15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sita al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades
que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposicin de ciertos lmites
o restricciones a su ejercicio.

En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitucin sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que
se observe el principio de reserva de ley. As sucede, por ejemplo, con los derechos a la
inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lcitos, a trabajar libremente, etc.

Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposicin que reconoce un derecho fundamental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurdica se pueda restringir
un derecho de por s considerado limitable. En la STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, este
Tribunal sostuvo que la prohibicin de deslegalizacin de la actividad limitadora de los derechos, en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales a) y b), inciso 24,
artculo 2, de la Constitucin, que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujecin
al principio de legalidad [f. j. 5].

La sujecin de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva


de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantas normativas con
los que la Constitucin ha dotado a los derechos fundamentales. El propsito que ellos
cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier rgano estatal que no represente directamente a la
sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstraccin puedan establecer
restricciones a su ejercicio.

Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto a
una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitucin [como sucede, por el contrario,
con las libertades de trnsito, religin, expresin, etc.], el establecimiento de cualquier

161

Vctor Lizrraga Guerra


clase de lmites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas
debe efectuarse con respeto del principio de legalidad.
16. Ciertamente, los niveles de proteccin que han revestido constitucionalmente los derechos fundamentales no se agotan con las garantas normativas [reserva de ley y legalidad]. Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una clusula semejante a las existentes en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espaola de 1978, en
virtud de la cual se establezca que en la limitacin de los derechos el legislador deber
respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitacin de
los derechos se deriva de la distincin de planos en los que acta el Poder Constituyente
y el legislador ordinario.

Como este Tribunal lo ha recordado en la STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, el respeto al


contenido esencial de los derechos constituye un lmite implcito [del Poder Legislativo]
derivado de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde luego, en modo
alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la
del Poder Constituyente. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitacin de un derecho no comporta su supresin, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales
deber realizarse su ejercicio. De ah que el Tribunal Constitucional haya sido enftico
en sealar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo
o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten
el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restriccin [ff. jj. 94
y 93, respectivamente].

17. En ese sentido, encontrndose el legislador de los derechos fundamentales obligado a


respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantas normativas a las
que antes se ha aludido para que se considere, sin ms, que una limitacin determinada
no constituye afectacin de un derecho o, acaso, que la aplicacin de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantas normativas, no puede suponer la violacin de un derecho constitucional.

Tal afirmacin tambin es de recibo en el tratamiento constitucional al cual est sujeto el


derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujecin al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que
basta que una ley o norma con rango de ley establezca un lmite a cualquiera de las potestades por l protegidas para que estas se consideren vlidas en s mismas, pues este
ltimo juicio solo podr considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta
el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 das de arresto simple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la autorizacin de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sancin viola el principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
A) En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, el
ius connubii est sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24, artculo 2 de la Constitucin. Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor pblico por no haber solicitado su autorizacin, como se ha hecho con el recurrente.

162

No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de que


la sancin haya sido impuesta en mrito del Rgimen Disciplinario de la PNP, pues
como se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, en el momento en que se juzgaron administrativamente los hechos, tal rgimen disciplinario

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


no haba sido publicado en el diario oficial El Peruano, conforme lo ordena el artculo
109 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que no era obligatoria.

Tampoco ponen en entredicho tal juicio los artculos 50 y 67 del Decreto Legislativo
N 745 [el primero de los cuales establece que se pasar al retiro al efectivo que no
solicite autorizacin para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que: El
personal de la Polica Nacional en Situacin de Actividad o Disponibilidad, para contraer matrimonio con persona extranjera, requerir autorizacin por Resolucin
del Director General de la Polica Nacional, y sobre cuyos alcances este Tribunal no
se detendr]. En efecto, tales dispositivos legales no fueron de aplicacin al caso del
recurrente, dado que la persona con la que se cas no era extranjera, y tampoco se
le impuso la sancin de pase al retiro por medida disciplinaria, porque sencillamente
no era una norma aplicable.

B) En segundo lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que as se hubiese satisfecho el principio de legalidad,
la exigencia de contarse con una autorizacin de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasin de un mbito de libertad
consustancial a la estructuracin de la vida privada del recurrente. Este ltimo, como
todo ser humano, es libre de decidir con quin contrae matrimonio y cundo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un rgano estatal, por ms que se
preste servicios en dicha institucin.
6. Principio de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la administracin policial
y contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales
Actuacin administrativa, principio de proporcionalidad y presuncin de inocencia
19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado con
el pase a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamente
haber cometido faltas contra el decoro y el espritu policial. La comisin de tales faltas
se sustentaran, segn la parte considerativa de la mencionada Resolucin Regional
N 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 3 de mayo de 1996 el recurrente se
cas con scar Miguel Rojas Minchola,

quien, para tal efecto, asumi la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, pese [a]
haberse percatado y tenido conocimiento, en su condicin de auxiliar de enfermera,
de las anomalas fsicas que presentaba en sus rganos genitales, hecho acreditado
posteriormente con el reconocimiento mdico legal de fecha 06AGO96, expedido por
la Direccin Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de Oswaldo
Miguel Rojas Minchola: Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente
por existir plasta previa en rganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO, demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y ticas
como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espritu policial, estipuladas en el art. 83: c 13 y d 8 del RRD PNP, con
el consiguiente desprestigio institucional (...).

20. A diferencia de lo que sucedi con el arresto simple, ahora la justificacin para imponerle
una sancin al recurrente ya no se sustenta en que se habra casado sin autorizacin de
la PNP, sino en lo siguiente:
A) Que tal matrimonio se efectu con una persona de su mismo sexo, que habra cambiado sus nombres de pila, y
163

Vctor Lizrraga Guerra


B) Que mantuvo relacin de convivencia con tal persona, pese a conocer o tener que
razonablemente haber inferido, en funcin de su condicin de auxiliar de enfermera
las anomalas fsicas de sus rganos genitales.

A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sancin impuesta puede analizarse desde una doble perspectiva. En primer trmino, que tal sancin se impuso por casarse con una persona que habra previamente adulterado sus documentos personales.
O, en segundo trmino, que la sancin obedezca a haber mantenido relaciones sospechosas con un transexual.

21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sancin se justifique porque el acto
matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lcito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado constitucional
de derecho es vlido que una persona sea sancionada por un acto ilcito cuya realizacin se imputa a un tercero.

La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC: un


lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un deber jurdico que no le sea imputable.

Por lo que al caso de autos se refiere, no ha quedado plenamente acreditado que el recurrente haya tenido participacin en la comisin del delito contra la fe pblica. Antes bien,
en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comisin de tales ilcitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial iniciado no haya sido comprendido en la investigacin judicial que se sigue contra doa Blanca Luz del Ro Vidal, Sofa Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel Rojas Minchola.

Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sancin se impuso
al recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta desproporcionada,
puesto que se ha impuesto una sancin por la presunta comisin de actos ilcitos cuya autora es de terceros.

No obstante, por s mismo, el carcter desproporcionado de un acto administrativo no termina en la violacin de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una tcnica a partir del cual un tribunal de justicia puede evaluar si la
intromisin estatal en el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se confunde, ni se superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos derechos.

De ah que una actuacin administrativa pueda no satisfacer el test de proporcionalidad y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Estos ltimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuacin administrativa, pero si no inciden en el mbito de los derechos protegidos por los procesos constitucionales, no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la jurisdiccin
contencioso-administrativa.

Habindose constatado el carcter desproporcionado de la sancin impuesta, queda por


analizar si con ella se afect un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal Constitucional considera que la sancin impuesta al recurrente, so pretexto de que la persona con la
que contrajo matrimonio cometi un delito, viola el derecho a la presuncin de inocencia.
En efecto, ni administrativa ni judicialmente, la emplazada ha probado que el recurrente

164

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


haya participado en la comisin de los delitos. Por el contrario, se ha acreditado, a travs
de diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilcitos fueron presuntamente cometidos por terceros.

El derecho de presuncin de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si


es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presuncin de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que
el investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situacin en la que se sancion al recurrente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violacin del derecho a la presuncin de inocencia.

Transexuales, principio de dignidad y exceso de poder administrativo


22. Cabe, no obstante, entender que la sancin impuesta no solo haya obedecido a las razones que antes se han expuesto, sino tambin al hecho de haber mantenido relacin de
convivencia con un transexual, con anomalas fsicas en sus rganos genitales, pese a
conocer tal condicin, o tener que razonablemente haberlo inferido dada su condicin de
auxiliar de enfermera.

A criterio del Tribunal, tal cuestin pone de manifiesto un doble orden de problemas. Por
un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilcita desde el
punto de vista del derecho administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolucin Regional, en virtud de la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo sancionador.

23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artculo
1 de la Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se
convierte en el leit motiv que debe informar toda actuacin estatal. Para tales efectos, la
Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales;
tampoco en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de


que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, estos asuntos, relativos a las ms ntimas y personales decisiones que una persona
puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonoma y dignidad personal,
son esenciales para la libertad (...). En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definicin de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado [Planned
Parenthood of Southeastern vs. Casey, 505 US 833 (1992)].

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado, tampoco pueden considerarse ilcitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurdicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ah
que cuando el Estado, a travs de uno de sus rganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores
que puedan resultar lesivos a la moral o al orden pblico, se est asumiendo que la opcin y preferencia sexual de esa persona resulta ilegtima por antijurdica. Es decir, se

165

Vctor Lizrraga Guerra


est condenando una opcin o una preferencia cuya eleccin solo corresponde adoptar
al individuo como ser libre y racional.
24. Asimismo, considerando ilegtima la opcin y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor pblico,
simultneamente el Estado, de modo subrepticio, est imponiendo como jurdicamente
obligatorio lo que l, autoritariamente, o una mayora, juzga como moralmente bueno.

En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], si la mayora puede usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a travs de operaciones en la ley (...). Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la eleccin de una persona, conforme a sus propios criterios, sobre qu es lo bueno o lo moralmente aceptable
para l.

Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven
en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch,
el derecho sirve a la moral no por los deberes jurdicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; est vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado
de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus
deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a
s mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los dems; el impulso y el inters, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma
norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad [RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del derecho. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].

Con tales afirmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Polica Nacional del Per, sus miembros puedan efectuar prcticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal g del fundamento jurdico 85 de la STC Exp.
N 0023-2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual de una persona y, a partir de all, susceptible de sancin la relacin que establezca con uno de sus
miembros.

Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones sospechosas con un transexual.

Exceso de poder administrativo y potestad sancionatoria de la administracin


25. Por ltimo, la invalidez del acto administrativo sancionador tambin se deriva de su manifiesta incoherencia lgica. Efectivamente, en un primer momento, all se afirma que las
relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plasta realizada a aquella en sus rganos genitales, este pudo percatarse y tener conocimiento de ello, en su condicin de auxiliar de
enfermera.

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No obstante, inmediatamente despus, pretendindose corroborar la afirmacin anterior,


la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalas fsicas en sus rganos genitales se acredit posteriormente con el reconocimiento mdico legal. Segn este, actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plasta previa en rganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...).

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Dicho en otros trminos, lo que para un mdico legista no es perceptible y, por tanto, no
se puede definir [el sexo inicial del paciente], s pudo y debi conocerlo el recurrente en
su condicin de auxiliar de enfermera. Se trata, evidentemente, de una afirmacin que
contiene una contradictio in abyecto, que, por s misma, no poda servir de base suficiente para sancionar administrativamente si es que, acaso, tal argumento fuera relevante
al recurrente.

26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al recurrente se haya sustentado, adems, en la sospecha que debi tener tras la realizacin
de una plasta en los rganos genitales, pues al fin y al cabo, en su condicin de auxiliar
de enfermera, poda distinguir en los rganos genitales de su pareja la realizacin de una
plasta. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insuficiente y hace que la sancin impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal, la realizacin de una plasta
no es evidencia de una alteracin del sexo de una persona, pues la plasta tambin puede utilizarse con medios meramente estticos.

Cabe ahora preguntarse si tal sancin afecta al contenido constitucionalmente protegido


de un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que
el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede administrativa.
En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Colegiado, la dimensin
sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisin
sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden
procesal, sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara
a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presente
caso.

En ese sentido, tambin se ha acreditado que la emplazada viol el derecho al debido


proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.

6. Finalidad del proceso de amparo y satisfaccin de condiciones de la accin para la


expedicin de una sentencia estimatoria
27. De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 23506, el objeto de los procesos constitucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violacin del derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la lesin de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaracin de nulidad y, consiguientemente, se
repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando se realiz la violacin del
derecho fundamental.

Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una
sentencia de mrito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la accin,
es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho de
solicitar la tutela jurisdiccional del Estado.

28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda sealando que esta fue interpuesta extemporneamente, en tanto que la Resolucin Regional N 062-IV-RPNPUP.AMDI, que dispone su pase de la situacin de actividad a la de disponibilidad, se expidi con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha
29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artculo 37 de la Ley
N 23506.

Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sostenido que la iniciacin y desarrollo del proceso ante la jurisdiccin castrense interrumpi
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Vctor Lizrraga Guerra


el plazo, por lo que una vez que culmin dicho proceso con una sentencia absolutoria, el
plazo se debera computar a partir del da siguiente en que se deneg su solicitud de nulidad de la Resolucin Directoral N 728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pas a la situacin
de retiro, esto es, a partir del da siguiente en que se le notific la Resolucin Ministerial N
1701-2003-IN/PNP. Tal hecho indica finalmente ocurri el 14 de octubre de 2003, entre
tanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo ao, es decir, dentro del plazo establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506.
29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente la ltima sancin con el pase a la situacin
de disponibilidad por la supuesta comisin de faltas administrativas contra el decoro y el
espritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del Rgimen Disciplinario
de la PNP, mientras que el proceso penal militar se le sigui por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y desobediencia.

Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presuntamente constituan la comisin de algunos delitos no sancionados administrativamente
[v.gr. los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar que culmin
con la absolucin del recurrente se volvi a juzgarlo por la supuesta infraccin de bienes
jurdicos que ya haban sido objeto de pronunciamiento en sede administrativa [i.e. desobediencia y decoro].

En el prrafo 10 del fundamento jurdico 17 de la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, este Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultneamente a bienes jurdicos administrativos y penales-militares, la eventual sancin administrativa solo podr darse una
vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionar por la comisin de una falta administrativa, sino por la comisin de un ilcito (penal), la autoridad
administrativa est vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial.

En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contemplado


en el referido artculo 37 de la Ley N 23506, en el caso, debe computarse a partir del da siguiente en que la emplazada notific al recurrente la Resolucin Ministerial N 1701-2003-IN/
PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de 2003, por lo que, habindose interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don Jos Antonio lvarez
Rojas, reconocindole su tiempo de servicios como reales y efectivos.
Publquese y notifquese.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 4228-2005-PHC/TC-HUNUCO
GUSTAVO ADOLFO LA TORRE GLVEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 das del mes de setiembre de 2006, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los seores magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda y
Alva Orlandini, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gustavo Adolfo La Torre Glvez contra
la resolucin de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de fojas 70,
su fecha 9 de mayo de 2005, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de marzo de 2005, don Gino Huerto Bravo interpone demanda de hbeas corpus
a favor de don Gustavo Adolfo La Torre Glvez, contra la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, por considerar que se han vulnerado sus derechos a la libertad
personal y al debido proceso, concretamente el principio ne bis in idem y la motivacin de las
resoluciones judiciales. Cuestiona la resolucin de fecha 9 de febrero de 2005, emitida por la
Sala emplazada, mediante la cual se declar Nulo lo actuado a partir de fojas 1384, en el proceso penal que se le sigue por delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado, incluido el dictamen fiscal de archivamiento, disponiendo que el juez de la
causa proceda con arreglo a ley. Solicita se declare nula la resolucin impugnada, y que el juez
constitucional restituya los derechos vulnerados.
Realizada la investigacin sumaria, el promotor del hbeas corpus se ratifica en los trminos
de la demanda. Por su parte, los vocales emplazados rinden, uniformemente, sus declaraciones explicativas, negando los cargos que se les atribuyen.
El Quinto Juzgado Penal de Hunuco, de fecha 11 de abril de 2005, declara improcedente la
demanda, por considerar que el demandante goza de un beneficio al tener la comparecencia
restringida, teniendo en cuenta que viene siendo procesado por delito agravado; asimismo,
precisa que no se evidencia que se haya vulnerado el principio ne bis in idem, dado que no ha
sido juzgado dos veces por el mismo delito.
La recurrida confirma la apelada argumentando que el recurrente ha interpuesto recursos de
nulidad y queja excepcional, por lo que no puede alegar indefensin.
FUNDAMENTOS
1.

Respecto de la alegada vulneracin a la debida motivacin de las resoluciones, el referido


derecho, reconocido en el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, tal como lo ha sealado este Tribunal [Exp. N 1230-2002-HC/TC], no garantiza una determinada extensin de
la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s mismo, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. En el presente caso, a fojas 1420 de las copias
del proceso penal que acompaan al principal, obra la resolucin judicial cuestionada, la
cual fue expedida en virtud de un pedido de nulidad presentado por el recurrente, que se
encontraba fundamentado en que la parte civil no haba probado entroncamiento familiar
con los agraviados, lo que tendra como resultado la declaracin de nulidad de todo lo actuado hasta el estadio procesal de notificacin a la parte civil. Segn se advierte, la referida resolucin ha sido motivada jurdicamente, expresndose en la misma los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la referida resolucin, por lo que no se configura vulneracin a la debida motivacin de las resoluciones.
169

Vctor Lizrraga Guerra


2. Respecto de la alegada vulneracin al principio ne bis in idem, dicho principio, informador
del ius puniendi estatal, declara, respecto de su dimensin sustantiva, la imposibilidad de
que recaigan dos sanciones cuando concurra la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador. En el presente caso, se advierte que la alegada vulneracin est referida a la dimensin procesal
del ne bis in idem. Como lo ha sealado este Tribunal [Exp. N 4587-2004-AA/TC, Santiago Martn Rivas] las condiciones para que se configure una vulneracin del ne bis in idem
procesal son las siguientes:
a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto;
b) La condena o absolucin debe sustentarse en una resolucin judicial firme;
c) La nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico que motiv la primera resolucin de absolucin o condena.
3. Tal como lo afirm este Tribunal en la citada sentencia, dado que la exigencia primaria y
bsica de la dimensin procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por ms de una vez, tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en que la instauracin y realizacin de un proceso penal se efecta
a consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo sentido, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede configurar una afectacin al ne bis in idem. Por lo tanto, la declaracin de nulidad del auto de archivamiento
realizado por el colegiado emplazado no constituye una vulneracin del principio ne bis in
idem, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI

170

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 10275-2006-PHC/TC-LIMA
RICARDO ENRIQUE VARGAS CAYO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo Enrique Vargas Cayo contra la
resolucin de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 764, su fecha 14 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de mayo de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los
integrantes de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, vocales
Barrios Alvarado, Figueroa Navarro y Rodrguez Alarcn, y contra el fiscal de la Tercera Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, don Martn Retamozo Roca, solicitando se declare la nulidad de la acusacin fiscal, del auto de enjuiciamiento y se disponga el archivo del proceso respecto a su persona. Alega que ante la sala emplazada se le
instruye por el delito de colusin ilegal, no obstante haber sido condenado con sentencia ejecutoriada a pena efectiva por los mismos hechos, en noviembre del ao 1999, y resulta que el
fiscal demandado ha formulado acusacin penal en su contra solicitando se le imponga pena
efectiva, pese a que de sus propias conclusiones se evidencia que tuvo conocimiento de que
por los mismos hechos fue juzgado y sentenciado. Agrega que los demandados no han considerado la declaracin de su coprocesado, la que acreditara que se trata del mismo hecho,
sujetos y fundamento, lo que afecta sus derechos a la libertad personal y debido proceso y al
principio ne bis in idem.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente, tras ratificar el contenido de su demanda, refiere que con fecha 24 de noviembre de 1999 fue condenado por la Primera Sala Penal Superior Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros a cinco aos de pena privativa de la libertad, por los delitos de falsificacin y uso de documentos pblicos, falsedad ideolgica, negociacin incompatible con el ejercicio del cargo y malversacin de fondos, siendo que ante la sala
emplazada se le procesa por el delito de colusin ilegal. Por otro lado, los vocales emplazados
manifiestan que los hechos por los que se juzga al demandante son absolutamente distintos a
los que fueron materia de juzgamiento y posterior sentencia en el anterior proceso, siendo que
las empresas beneficiadas de manera irregular, as como los propietarios beneficiados con la
adjudicacin directa, no son los involucrados en aquel. Por otra parte, el fiscal superior demandado seala que el presente proceso es una articulacin ms que plantea el accionante con el
objeto de entorpecer el otro que se le sigue, puesto que los hechos son distintos entre ambas.
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que no concurre la triple identidad comn en ambos procesos.
La recurrida confirma la apelada, principalmente, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso penal N 008-2002, que
se le instruye al demandante y otros ante la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, por la presunta comisin del delito de colusin ilegal, disponindose su archivamiento definitivo respecto al demandante.
171

Vctor Lizrraga Guerra


Con tal propsito, se alega vulneracin del principio ne bis in idem, pues el recurrente habra sido procesado y condenado por los mismos hechos y con idntico fundamento en el
proceso N 7343-98, que se le sigui ante la Primera Sala Penal Superior Especializada
en Delitos Tributarios y Aduaneros.

Anlisis del caso materia de controversia constitucional


2. En relacin con este derecho, el Tribunal ha declarado que si bien el principio ne bis in
idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del
artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma
parte de un derecho expreso (sentencia recada en el caso Santiago Martin Rivas, Expediente N 4587-2004-HC/TC, f. j. 46).
3. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC
que dicho principio se encuentra implcito en el derecho al debido proceso, reconocido por
el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, y tiene una doble dimensin. En tal sentido, sostuvo que en su vertiente material garantiza el derecho a no ser
sancionado dos o ms veces por la infraccin de un mismo bien jurdico, pues guarda conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad; en su dimensin procesal, garantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o ms veces por un mismo hecho, es decir,
que se inicien dos o ms procesos con el mismo objeto, siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituira un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho.
4. Es en tal sentido que el principio en comentario, desde la vertiente procesal, presupone
la interdiccin de un doble proceso penal a un mismo imputado, por la misma conducta
y con igual fundamento, y lo protege del riesgo de la imposicin de una doble condena,
lo cual se yergue como lmite material frente a los mayores poderes de persecucin que
tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi contra una determinada conducta delictiva
debe tener una sola oportunidad de persecucin. Es menester puntualizar, entonces, que
el ne bis in idem procesal supone bsicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los
lmites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes el Estado va
a tener atribuciones asimtricas frente al procesado.

Esto no limita la obligacin del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena
bajo parmetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica y la
libertad.

5. En el presente caso, se aprecia de las instrumentales que corren en autos que mediante
resolucin de fecha 24 de noviembre de 1999 (fojas 462), la Sala Penal Superior Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros conden al accionante a cinco aos de pena
privativa de la libertad, por la comisin de los delitos de falsificacin y uso de documentos
pblicos y falsedad ideolgica, negociacin incompatible con el ejercicio del cargo y malversacin de fondos (Expediente N 7343-98), instruccin en la que se le encuentra responsable de haber regularizado documentos a fin de simular procedimientos de adjudicacin beneficiando de manera ilegal a determinadas empresas; mientras que en el proceso
que en la actualidad se le sigue y cuya nulidad pretende, se le instruye por el delito de colusin ilegal tipo penal que tiene una descripcin diferente de la conducta delictiva de las
que fueron materia del proceso antes citado, se le atribuye haber beneficiado de manera
ilegal con el otorgamiento de la buena pro en procesos de adjudicacin directa de obra,
a diferentes empresas de las que estuvieron incursas en la anterior instruccin. Como se
seal en los fundamentos precedentes, es preciso, para que se configure infraccin del
ne bis in idem, que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo cual, evidentemente, no concurre en el caso que ahora se analiza, pues si bien los hechos ahora imputados
172

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


se suscitaron cuando [en igual circunstancia que en la anterior instruccin] era funcionario del Instituto de Defensa Civil, no se refieren a los mismos procesos de adjudicacin directa, pues son otras las supuestas empresas favorecidas. Por tanto, no se cumplen los
presupuestos del principio materia de controversia constitucional, en el extremo relativo
a la identidad de hechos y fundamento; en consecuencia, la demanda debe ser desestimada, resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESA RAMREZ

173

Vctor Lizrraga Guerra


EXP. N 3954-2006-PA/TC-LIMA
JOS ANTONIO NICANOR SILVA VALLEJO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jos Antonio Nicanor Silva Vallejo contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 288,
su fecha 4 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de octubre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin
N 351-2003-DEP/CEP/CAL, del 26 de junio de 2003, emitida por el Consejo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima, mediante la que se le impone la sancin de expulsin;
y la Resolucin de fecha 16 de julio de 2004, emitida por el emplazado, que modifica la sancin por la de suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin. En consecuencia, solicita se ordene su inmediata reincorporacin como miembro activo de la orden, se deje sin efecto gremial alguno la medida disciplinaria de suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin, y se deje sin efecto gremial ni legal alguno lo dispuesto por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, en relacin con lo establecido por el artculo 57 del Estatuto de la
Orden, que dispone que todas las sanciones sern anotadas en el Registro Especial y en el legajo de la matrcula del colegiado, y publicadas en el Boletn de la Orden, en el diario oficial El
Peruano y adems se pondr en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores. Finalmente solicita que el Tribunal de Honor publique el correspondiente desagravio en el
diario oficial El Peruano y en los diferentes medios de comunicacin social. Acusa la vulneracin de sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, al honor y al trabajo.
Manifiesta que la resolucin emitida por el emplazado resulta inconstitucional, toda vez que ha
usurpado funciones que no le corresponden, pues en su calidad de Magistrado Supremo, es el
Consejo Nacional de la Magistratura quien tiene nica y exclusiva competencia para imponerle una sancin. Asimismo, alega que la sancin impuesta por el demandado vulnera el principio non bis in dem, toda vez que ya ha sido sancionado aunque irregularmente por el Consejo Nacional de la Magistratura por los mismos hechos.
El Colegio de Abogados de Lima (CAL) propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar
de los demandados y contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos. Manifiesta que el demandante, adems de ostentar la magistratura es abogado y al quebrantar los principios del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per, corresponda que se le aplique una sancin en observancia de dicha normativa y los Estatutos de la Orden, careciendo de sustento tcnico y legal lo alegado, toda vez que las sanciones disciplinarias aplicables por parte del Poder Judicial o el Consejo Nacional de la Magistratura son de carcter jurisdiccional, cuyas funciones son distintas a las de los rganos deontolgicos que poseen funciones administrativas, de modo que no se ha vulnerado derecho alguno.
El Decimosegundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 7 de abril de 2005, desestim la excepcin propuesta y declar infundada la demanda por considerar que es factible que la conducta asumida por el actor en el proceso que conoca como Vocal de la mxima instancia judicial,
pueda ser conocida por el Colegio de Abogados debido a que no interfiere con la labor y el control del Consejo Nacional de la Magistratura, ya que ambas instituciones tienen diferentes mbitos de control y sanciones diferenciadas.
174

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


La recurrida confirm la apelada por estimar que la conducta del actor, sancionada por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Colegio de Abogados de Lima, afect bienes jurdicos distintos, por lo que no existe vulneracin de derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1.

Mediante la demanda de autos, el recurrente, invocando la vulneracin del principio non


bis in dem, y de sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, al honor y la buena reputacin, y al trabajo, persigue que este Tribunal:

2.

Deje sin efecto la Resolucin N 351-2003-DEP/CEP/CAL, de fecha 26 de junio de 2003,


emitida por el Consejo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima, mediante
la que se le impone la sancin de expulsin.

3. Deje sin efecto la Resolucin de fecha 16 de julio de 2004, emitida por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, que revocando la sancin de expulsin, le impone
la de suspensin por un ao para el ejercicio de la profesin.
4 . Ordene su inmediata reincorporacin como miembro activo del Colegio de Abogados de
Lima.
5.

Deje sin efecto gremial alguno la medida disciplinaria de suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin.

6.

Deje sin efecto gremial ni legal alguno lo dispuesto por el Tribunal de Honor del Colegio
de Abogados de Lima para que se aplique el artculo 57 del Estatuto de la Orden, respecto de la anotacin de la sancin en el Registro Especial y en el Legajo de la matrcula del
colegiado, su publicacin en el Boletn de la Orden y en el diario oficial El Peruano, y su
puesta en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores.

7.

Ordene al Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima publique el correspondiente desagravio en el diario oficial El Peruano y en los diferentes medios de comunicacin
social, lo que igualmente deber ser puesto en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores.

Consideraciones previas
8.

En el caso de autos, segn se aprecia de la Resolucin del Tribunal de Honor del Colegio
de Abogados de Lima que corre a fojas 18 de autos, la medida disciplinaria de suspensin por un ao en el ejercicio de la profesin fue impuesta al actor con fecha 16 de julio
de 2004. Consecuentemente, a la fecha de vista ante este Tribunal, procedera aplicar el
inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, puesto que aun cuando pudiera determinarse la violacin de los derechos constitucionales invocados, esta ha devenido en irreparable.

9.

Sin embargo, atendiendo a las particularidades del caso de autos y lo expuesto por el propio recurrente a fojas 29 del cuadernillo formado ante este Colegiado en tanto solicita
que, en aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, se emita sentencia
que declare fundada la demanda a fin de que el emplazado no vuelva a incurrir en la misma infraccin, el Tribunal Constitucional estima pertinente emitir un pronunciamiento de
fondo respecto de la pretensin de autos.

Los colegios profesionales: configuracin constitucional, naturaleza jurdica, autonoma y fines


10. Lo que se cuestiona en el presente caso es un procedimiento sancionador llevado a cabo
al interior de una institucin autnoma con personalidad de derecho pblico, conforme a
175

Vctor Lizrraga Guerra


la definicin que de los colegios profesionales establece el numeral 20 de la Norma Suprema. En nuestro ordenamiento la constitucionalizacin de los colegios profesionales ha
sido una de las alternativas por la que opt el constituyente de la Carta Magna de 1993 al
definir su naturaleza jurdica, as como cuando les reconoce autonoma.
11. Desde que nuestra Constitucin otorga una cobertura constitucional a estas entidades, su
naturaleza jurdica adquiere una peculiaridad que la diferencia de otras instituciones que
pueden tener cierta afinidad, tales como las asociaciones y fundaciones, por ejemplo. En
efecto, a partir de la definicin establecida en el artculo 20, su creacin est sujeta a la
decisin del legislador a travs de una ley. As lo ha establecido tambin este Colegiado
al sealar que las personas de derecho pblico nacen por mandato expreso de la ley y
no por voluntad de las partes (...) mediante ley formal, crea personas jurdicas de derecho
interno.
12. Adems de definir su naturaleza jurdica, la Constitucin tambin les reconoce autonoma; quiere ello decir que los colegios profesionales poseen un mbito propio de actuacin y decisin. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonoma que nuestra
Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para
actuar en los mbitos de su autonoma administrativa para establecer su organizacin
interna; de su autonoma econmica lo cual les permite determinar sus ingresos propios as como su destino; y de su autonoma normativa que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, evidentemente, dentro del marco
constitucional y legal establecido. No obstante, dicha autonoma no puede devenir en
autarqua, de ah que sea importante resaltar que la legitimidad de los colegios profesionales ser posible en la medida que su actuacin se realice dentro del marco establecido
por nuestro ordenamiento constitucional.
13. No debe perderse de vista, pues, que la justificacin ltima de la constitucionalizacin de
los colegios profesionales radica en incorporar una garanta, frente a la sociedad, de que
los profesionales actan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en ltimo extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales (...) que
los ciudadanos confan a los profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad
el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no acte de
acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus patrones ticos, como correcto o adecuado.
14. Los colegios profesionales, en tanto instituciones con personalidad de derecho pblico,
cuentan con autonoma para efectos de establecer su regulacin y organizacin. En ese
sentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses pblicos, cuyos fines guardan estrecha relacin, o estn directamente conectados, con los
intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la nica, es el control del ejercicio profesional de sus miembros.
15. As, en su rol de ente fiscalizador, tiene la funcin de establecer, desde un punto de vista deontolgico o tico, los parmetros del ejercicio profesional de sus agremiados, con
la posibilidad de instaurar los procesos disciplinarios correspondientes a quienes incurran
en inconducta profesional o cometan actos contrarios a la tica profesional y a los principios y fines que como institucin persigue, contando con la atribucin de imponer las sanciones a quienes resulten responsables. Por otro lado, cuenta con un rol de ente de especializacin, destinado a fomentar el desarrollo educativo y cientfico de la carrera profesional. En buena cuenta, la existencia de los colegios profesionales facilita al Estado la
supervisin de la prctica profesional como consecuencia de la culminacin de la educacin universitaria, constituyndose en entes autnomos y vigilantes del desarrollo de la
profesin.
176

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


16. En el caso de los gremios de abogados, y en particular del Colegio de Abogados de Lima
institucin de derecho pblico interno, autnomo e independiente que agremia a los abogados en el ejercicio profesional sus principios y fines se encuentran orientados a la promocin y defensa de la justicia y el derecho como supremos valores; defender y difundir
los derechos humanos; promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia,
solidaridad y responsabilidad social; proteger y defender la dignidad del abogado; defender
las causas justas de la nacin peruana, as como los principios democrticos y humanistas; y, desarrollar una educacin jurdica permanente en todos los niveles de la sociedad.
17. Asimismo, cuenta entre otras con las atribuciones de investigar los actos contrarios a
la tica profesional e imponer las sanciones a los responsables, defender a los abogados
cuando se afecte su ejercicio profesional, perseguir el ejercicio ilegal de la abogaca y celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines institucionales.
18. En sntesis, para el Tribunal Constitucional queda claro que, si bien la actividad de los colegios profesionales persigue la promocin de los legtimos intereses de los profesionales
titulados que las componen, tambin busca, esencialmente, controlar la formacin y actividad de aquellos para que la prctica de la profesin colegiada responda a los parmetros deontolgicos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirven.
Debido proceso, instituciones de derecho pblico y non bis in dem
19. Respecto al derecho a un debido proceso, existe abundante jurisprudencia sobre el particular. As, el Tribunal Constitucional ha establecido que el mbito protegido por el derecho al debido proceso garantiza que una persona sometida a un procedimiento (judicial,
administrativo o de cualquier otra ndole), conforme a determinadas reglas previamente determinadas, no sufra la alteracin irrazonablemente de estas, es decir, de las reglas
con las cuales aquel se inici.
20. Se ha establecido, adems, que el derecho al debido proceso, dentro del cual se halla el de
no ser juzgado dos o ms veces por un mismo hecho, tambin se titulariza en el seno de un
procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado. Y es que,
parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el Ttulo relativo a la funcin jurisdiccional, (...) su aplicacin no
se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto (...) que pueda afectar sus derechos.
21 En tal sentido, si el debido proceso, y los derechos que lo conforman resultan aplicables
al interior de cualquier persona jurdica de derecho privado dentro de la cual se han reconocido atribuciones de proceso y correlativa sancin a sus integrantes, no hay razn para
no invocar dichas categoras dentro de las instituciones con personalidad de derecho pblico, como es el caso del Colegio de Abogados de Lima, a fin de resguardar los derechos
de sus agremiados, fortalecer sus sistemas de organizacin y, finalmente, lograr su propsito esencial de controlar la actividad de sus agremiados para que la prctica responda a los parmetros deontolgicos y de calidad exigidos, as como a los principios y fines
estatutarios que persiguen.
22. En cuanto al principio non bis in dem, este Colegiado ha establecido que cuenta con una doble dimensin: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms
veces por la infraccin de un mismo bien jurdico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o ms veces por un mismo hecho.
23. En efecto, la dimensin material de este principio impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista identidad de
177

Vctor Lizrraga Guerra


sujeto, hecho y fundamento; mientras que en su dimensin procesal se ha establecido
que tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos como lo ha expresado este Tribunal en la STC Exp. N
0002-2001-AI/TC, fundamento 6 a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante
la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si
ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo
que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica.
24. De ah que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es
la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por
un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido.
Anlisis del caso concreto
25. Habindose establecido algunas cuestiones previas necesarias para dilucidar la controversia de autos, el Tribunal Constitucional estima pertinente emitir un pronunciamiento de
fondo respecto de la pretensin del recurrente.
La alegada usurpacin de funciones del Tribunal de Honor del CAL
26. El recurrente alega que al imponrsele la medida disciplinaria de suspensin por un ao
en el ejercicio de la profesin, el Tribunal de Honor del CAL ha usurpado funciones que le
competen, nica y exclusivamente, al Consejo Nacional de la Magistratura, dada su condicin de magistrado supremo. En tal sentido, manifiesta que:
a) Se transgrede el artculo 146.1 de la Constitucin, conforme al cual el Estado garantiza su independencia, pues solo est sometido a la Constitucin y la Ley.
b) Toda sancin impuesta por rgano que no sea competente viola no solo el mandato
constitucional, sino el debido proceso, conforme al artculo 139.3 de la Norma Fundamental que dispone que nadie puede ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometido a procedimiento distinto a los previamente establecidos, ni
juzgado por rganos de excepcin ni comisiones especiales creadas al efecto.
c) La conducta funcional de un magistrado en uso de sus facultades jurisdiccionales
solo se encuentra sujeta a lo consagrado en la Ley Orgnica del Poder Judicial y la
Constitucin, y no al Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima.
d) Tanto el Consejo de tica como el Tribunal de Honor son absolutamente incompetentes para evaluar, juzgar y sancionar a los magistrados judiciales en el ejercicio de
sus funciones, pues de lo contrario se constituiran en juzgadores del comportamiento funcional de un magistrado, usurpando las funciones inherentes al Consejo Nacional de la Magistratura.
e) Por tanto, ha sido desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ha sido sometido a procedimiento distinto a los previamente establecidos, y ha sido juzgado y
sancionado por rgano incompetente.
f)

178

Y que el Estatuto, como el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per,
solo se aplica a los abogados en ejercicio de la defensa, y no a los magistrados que
cumplen una funcin jurisdiccional.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


27. Como se ha expuesto con anterioridad, el Colegio de Abogados de Lima, en tanto institucin con personalidad de derecho pblico, posee autonoma propia de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 20 de la Constitucin, y tiene la atribucin de supervisar el ejercicio de la carrera profesional. De acuerdo a los artculos 1 y 3 de sus Estatutos, sus principios y fines se orientan a la promocin y cautela del ejercicio profesional, y tiene la atribucin de investigar los actos contrarios a la tica profesional e imponer las sanciones correspondientes a los responsables. En efecto, cuentan con autonoma administrativa disciplinaria interna destinada a resguardar los principios, fines y valores estatutarios, y en
virtud de los cuales pueden instaurar procedimientos de carcter administrativo sancionador cuando adviertan que uno de sus miembros ha cometido actos contrarios a la tica
profesional y a los principios y fines que como institucin promueve.
28. En efecto, si bien la actividad de los colegios profesionales persigue la promocin de
los legtimos intereses de los profesionales titulados que las componen, tambin busca,
esencialmente, controlar la formacin y actividad de aquellos para que la prctica de la
profesin responda a los parmetros deontolgicos y de calidad exigidos por la sociedad
a la que sirve.
29. En tal sentido y, con vista a los alegatos del demandante, el Tribunal Constitucional discrepa de su posicin, toda vez que:
a) El numeral 147.4 de la Constitucin dispone que para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere, entre otros, haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal
Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en
materia jurdica durante quince aos.
b) El artculo 177.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece como uno de los requisitos comunes para ser magistrado, tener ttulo de abogado expedido o revalidado conforme a ley.
c) El artculo 50 del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per dispone que
es de aplicacin para todos los abogados sin distincin alguna, sea que el acto violatorio de las normas ticas se haya cometido en el ejercicio de la profesin, en la actividad pblica o privada o cual fuere el cargo que desempeen, as este provenga de
eleccin popular o por designacin.
30. As, para este Tribunal queda claro que si bien el actor ostentaba la calidad de magistrado supremo, ello no importa, en modo alguno, prdida o suspensin de su condicin de
abogado pues, como se ha visto, tal condicin resultaba necesaria para su desempeo
como magistrado. Asimismo, debe tenerse presente que en su calidad de abogado y profesional del derecho que imparte justicia, su actuacin ha sido objeto de sancin por parte del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima del cual es agremiado, rgano
que resulta competente para ello, a tenor de lo dispuesto por el artculo 45, inciso a) de
sus Estatutos, y que resuelve en segunda y ltima instancia las apelaciones planteadas
ante el Consejo de tica.
31. No es correcto pues alegar que ha sido sancionado por rgano incompetente, dado que
por su actuacin como magistrado solo estaba sometido a la Constitucin y la Ley, y que,
por tanto, se ha afectado el debido proceso al haber sido desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley. En principio, es evidente, por un lado, que antes que magistrado, el actor es abogado, y por otro, que la sancin impuesta por el Tribunal de Honor es
consecuencia de su actuacin como abogado y profesional del derecho que imparte justicia, en su condicin de integrante del Colegio de Abogados de Lima al cual se encuentra
179

Vctor Lizrraga Guerra


sometido, en virtud del carcter de institucin autnoma que persigue controlar la actividad, a todo nivel, de sus agremiados artculo 50 del Cdigo de tica de los Colegios de
Abogados del Per a fin de que la prctica responda a los parmetros deontolgicos, ticos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirve, y a los principios y valores contenidos en sus estatutos.
La invocada afectacin del principio non bis in dem
32 El recurrente manifiesta que al imponrsele la sancin de suspensin en el ejercicio de la
actividad profesional por un ao, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima
ha vulnerado el principio non bis in dem, toda vez que ha sido sancionado dos veces por
la misma conducta.
33. En principio, importa sealar que la sancin de destitucin impuesta al recurrente por el
Consejo Nacional de la Magistratura en aplicacin del inciso 2) del artculo 31 de su Ley
Orgnica, lo ha sido por infraccin del inciso 4) del artculo 196 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, esto es, por admitir o formular recomendaciones en procesos judiciales, en
razn de los hechos suscitados a raz de una entrevista personal efectuada en el domicilio del entonces Sr. Presidente de la Repblica por un proceso judicial de filiacin seguido en su contra por doa Lucrecia Orozco, cuando era parte integrante del colegiado que
tena bajo su competencia el trmite de dicha causa. Dicha sancin le fue impuesta por
responsabilidad funcional, que se anuda a su conducta en su calidad de magistrado, por
haber infringido los deberes de fidelidad y respeto de las formas establecidas por ley, de
imparcialidad, y de probidad e independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
constitucionalmente prevista por el artculo 139.2 de la Norma Fundamental.
34. Por otra parte, la medida disciplinaria impuesta por el Tribunal de Honor, sustentada en
los artculos 50 y 77 de sus Estatutos, y en los artculos 1, 2, 3, 5 y 48 del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per, se dirige a sancionar al actor en su calidad de
profesional de derecho integrante del Colegio de Abogados de Lima, institucin que en su
calidad de ente fiscalizador del ejercicio de la profesin de abogado, ha considerado que
su actuacin por la que ha sido destituido por el Consejo Nacional de la Magistratura
tambin ha afectado los fines que promueve como institucin con personalidad de derecho pblico, esto es, los parmetros deontolgicos y ticos exigidos por la sociedad a la
que sirve, y a los principios y valores contenidos en sus estatutos.
35. En tal sentido, y dado que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio esto es, no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto,
vale decir, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido tampoco
considera este Tribunal que se haya vulnerado el principio non bis in dem, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 27 y 28, supra, no existe identidad de fundamento
en cuanto a las sanciones aplicadas por parte del Consejo Nacional de la Magistratura y
el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, ya que, por un lado, los bienes jurdicos resguardados por cada uno de ellos resultan distintos, y por otro, ambas instituciones tienen diferentes mbitos de control y sanciones diferenciadas.
Alegatos finales del actor: la alegada violacin del principio de tipicidad
36. Aunque no fue parte del petitorio de la demanda, el actor expresa [13] que la sancin
impuesta es arbitraria e inconstitucional por contravenir el principio nullum crime, nulla
poena sine previa lege penale, consagrado en el inciso 24), pargrafo d) del artculo 2 de
la Constitucin, que establece que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
180

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
37. En tal sentido, manifiesta que tambin se habra vulnerado el principio de tipicidad en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analgica, conforme al artculo 230.4 de la Ley
N 27444 de Procedimiento Administrativo General.
38. Alega que la sancin de suspensin por un ao en el ejercicio profesional ha sido impuesta invocando normas genricas como los artculos 50 y 77 del Estatuto, sin que en las
mismas se encuentre prevista expresamente la infraccin que se le imputa, siendo ms
grave en el caso de los artculos 1, 2, 3, 5 y 48 del Cdigo de tica de los Colegios de
Abogados del Per, que estn previstos esencialmente para el ejercicio de la profesin
de abogado, y que no le resultan aplicables pues tuvo la calidad de magistrado.
Principio de legalidad y subprincipio de taxatividad en el Derecho Administrativo
sancionador
39. El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del
Estado Social y Democrtico de Derecho. La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), al establecer que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
40. Sobre esta base el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga como tambin el uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las
prohibiciones. A partir de esta consideracin del principio de legalidad y sus implicancias
en la estructuracin del Derecho Penal moderno, tambin se estableci (...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del Derecho Penal, sino tambin en el del Derecho Administrativo sancionador (...).
41. Asimismo, dispuso que (...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta
que la ley considera como falta (...). El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye
una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con
un nivel de precisin suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal.
42. En principio debe reiterarse que carece de sustento alegar que el Cdigo de tica de los
Colegios de Abogados del Per no es aplicable al actor porque est previsto para el ejercicio de la profesin de abogado, y no para quienes ostentan la calidad de magistrado,
pues conforme a lo expuesto en el fundamento 23c), supra, el artculo 50 de dicho cuerpo normativo dispone que es de aplicacin para todos los abogados sin distincin alguna,
sea que el acto violatorio de las normas ticas se haya cometido en el ejercicio de la profesin, en la actividad pblica o privada o cual fuere el cargo que desempeen, as este

181

Vctor Lizrraga Guerra


provenga de eleccin popular o por designacin, razn por la cual dicho argumento debe
ser desestimado.
43. De otro lado, y en lo que al caso concreto se refiere, de autos se aprecia que la medida
disciplinaria de suspensin en el ejercicio de la profesin por el plazo de un ao impuesta al actor se sustenta entre otros en el artculo 50 del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, previsto en el Captulo nico denominado de las Infracciones y Sanciones,
y que dispone que el abogado observar una conducta intachable de respeto, observancia, defensa (...) del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per y del Estatuto
del CAL, as como en el inciso b) del numeral 51 del mismo cuerpo normativo, que prescribe como una de las medidas disciplinarias a imponer, la de suspensin hasta por dos
aos. De otro lado, la sancin se sustenta, adems, en el artculo 48 del Cdigo de tica,
que dispone que los Colegios de Abogados del Per, a travs de sus rganos deontolgicos investigan, de oficio o a solicitud de parte, los actos contrarios a la tica profesional
en que incurran los abogados e imponen las sanciones a quienes resulten responsables.
44. En tal sentido, y en la medida que, conforme a los artculos 3c) y 4b) del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, constituye uno de sus principios cautelar el ejercicio profesional, y dicha institucin cuenta con la atribucin de imponer las sanciones pertinentes, este
Colegiado estima que no se ha afectado el principio de tipicidad, toda vez que la conducta, y su consecuente sancin, han sido establecidas con un nivel de precisin suficiente
que permitieron al actor comprender sin mayor dificultad lo que se estaba proscribiendo
bajo amenaza de sancin. Evidentemente, entiende este Tribunal que en materia de actos contrarios a la tica profesional, el Colegio de Abogados de Lima cuenta con un mayor campo de actuacin, pues aquellas conductas incorrectas o inadecuadas sern las
as consideradas por el propio grupo profesional de acuerdo con sus patrones ticos, a fin
de controlar la actividad de sus agremiados para que la prctica de la profesin responda, por un lado, a los parmetros deontolgicos exigidos por sus Estatutos, y por otro, a
los parmetros de calidad exigidos por la sociedad a la que sirve.
45. En consecuencia, y conforme a las disposiciones que con detalle, se ha reseado, para el
Tribunal Constitucional queda claro que la conducta atribuida al actor constitua una prohibicin regulada desde el Estatuto del Colegio de Abogados de Lima y el Cdigo de tica
de los Colegios de Abogados del Per a los que se encontraba y se encuentra sometido el recurrente. Por tanto, se ha observado el principio de legalidad consagrado en el artculo 2, inciso 24), literal d) de la Constitucin, aplicable en sede administrativa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 04511-2007-PA/TC-LIMA
CARLOS FRANCISCO SOTO SARMIENTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Francisco Soto Sarmiento contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 203, su fecha 17 de mayo de 2007, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de diciembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Comandante General del Ejrcito y el Ministro de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolucin Ministerial N 384-2005/DE/EP/DP/SDAPE/INF-5, del 22 de abril de 2005,
que lo pasa a la situacin de retiro por medida disciplinaria y la Resolucin Suprema N 4072005, del 1 de agosto del mismo ao, que declara infundado su recurso de apelacin; y que,
por consiguiente, se lo reincorpore a la situacin de actividad, con el grado y dems derechos
y obligaciones propios de su jerarqua y en el cargo de Comandante del Batalln de Infantera
Blindada San Pablo N 41 de la 3 Brigada Blindada, Regin Militar Sur; que se le reconozca el
tiempo que ha transcurrido desde su pase a la situacin de retiro, para fines pensionarios y el
pago de costos procesales. Manifiesta que fue sancionado disciplinariamente con el relevo de
Comando del Batalln de Infantera Blindada San Pablo N 41, por supuestamente haber incurrido en faltas contra los deberes militares, irregularidades administrativas y disciplinarias; que,
posteriormente, por los mismos hechos, se le impuso una segunda sancin, esto es, su pase
a la situacin de retiro por medida disciplinaria, vulnerndose el principio non bis in dem; que
tambin se lo proces penalmente, con el propsito de que se le imponga una tercera sancin
por los mismos hechos, conculcndose su derecho a la presuncin de inocencia; que las resoluciones cuestionadas no estn debidamente motivadas; y que se han vulnerado sus derechos
al debido proceso, a la presuncin de inocencia, al trabajo y a la pensin.
El Procurador Pblico Adjunto del Ministerio de Defensa a cargo de los asuntos judiciales relativos al Ejrcito del Per y el Procurador Pblico del Ministerio de Defensa, separadamente,
proponen la excepcin de prescripcin y contestan la demanda solicitando que se la declare
infundada o improcedente, expresando que el pase a retiro del recurrente se efectu respetando su derecho al debido proceso y al amparo de la Constitucin, as como de la legislacin de
la materia; y que no se puede invocar violacin del derecho a la libertad de trabajo, puesto que
las instituciones castrenses, en cuanto al empleo, se rigen por sus propias leyes y reglamentos, al amparo del artculo 168 de la Constitucin.
El Dcimo Quinto Juzgado Especializado de Lima, con fecha 31 de agosto de 2006, declara
infundada la excepcin propuesta e improcedente la demanda, por considerar que para dilucidar la controversia se requiere de la actuacin de pruebas, lo que no es posible en el proceso de amparo, porque carece de etapa probatoria, razn por la cual este proceso no es idneo en el presente caso.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que existe una va igualmente satisfactoria para
la proteccin de los derechos constitucionales invocados.

183

Vctor Lizrraga Guerra


FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El recurrente solicita que se declaren inaplicables la Resolucin Ministerial N 384-2005/
DE/EP/DP/SDAPE/INF-5, del 22 de abril de 2005, que lo pasa a la situacin de retiro por
medida disciplinaria, y la Resolucin Suprema N 407-2005, del 1 de agosto del mismo
ao, que declara infundado su recurso de apelacin; y que, por consiguiente, se lo reincorpore a la situacin de actividad, con el grado y dems derechos y obligaciones propios
de su jerarqua y en el cargo de Comandante del Batalln de Infantera Blindada San Pablo N 41 de la 3 Brigada Blindada, Regin Militar Sur; que se le reconozca el tiempo que
ha transcurrido desde su pase a la situacin de retiro, para fines pensionarios y el pago
de costos procesales.
Anlisis de la controversia
2. Se aprecia de las resoluciones cuestionadas que el recurrente fue pasado a la situacin
de retiro por la causal de medida disciplinaria, por haber incurrido en graves irregularidades administrativas y disciplinarias, en el periodo que tuvo bajo su comando el Batalln de
Infantera Blindada San Pablo N 41, consistentes en no disponer que se efecte el pago
adecuado de propinas al personal de tropa al trmino de su permiso; no realizar la reversin de las propinas no pagadas del personal desertor; excederse en el otorgamiento de
permisos al personal de tropa, otorgando en forma irregular y no reglamentaria permisos
al personal del servicio militar; ejercer una irregular administracin del personal de tropa de la Unidad a su mando, al disponer al Jefe de Seccin Personal el otorgamiento de
concesiones excesivas al personal de tropa servicio militar voluntario que estudiaba en la
Universidad, permitindoseles que estos no hicieran servicio y que pernocten en el exterior: aprovechar de su cargo para realizar cobros excesivos en los artculos que se expendan en la cantina de tropa; no proporcionar en forma completa los conceptos de racionamiento al personal de tropa, proporcionando rancho de psima calidad; disponer que el
Oficial de Guardia sea relevado a fin de aplicarse castigo fsico antirreglamentario y excederse en las atribuciones que le otorga el reglamento del Servicio del Interior RE 34-5, al
aplicar al personal de oficiales sanciones antirreglamentarias.
3. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio non bis in dem, debido a que, por
los mismos hechos, ha sido sancionado administrativamente con el relevo del Comando
del Batalln de Infantera Blindada San Pablo N 41 y con el pase a la situacin de retiro, y que ha sido procesado penalmente. Al respecto, el recurrente no ha probado que la
decisin de relevarlo del mencionado Comando constituya, en este caso, estrictamente
una sancin disciplinaria; por otro lado, tampoco vulnera el mencionado principio el que
se siga un proceso penal al recurrente, puesto que este tiene por finalidad establecer la
responsabilidad penal, mientras que el procedimiento disciplinario tiene por objeto determinar la responsabilidad administrativa.
4. Por otro lado, el artculo 168 de la Constitucin Poltica vigente establece:
Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones,
las especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional (subrayado agregado).

184

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas segn las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

Las Fuerzas Armadas, en tanto entidad regida por el valor de la disciplina, requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica y privada, que permita mantener inclume el prestigio institucional y personal.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Por consiguiente, no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados en la
demanda.

En consecuencia, no se aprecia afectacin de derecho constitucional alguno, puesto que


los demandados han actuado dentro del marco de la Constitucin y respetando las disposiciones legales aplicables al caso de autos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

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Vctor Lizrraga Guerra


EXP. N 04225-2008-PHC/TC-APURMAC
YNOCENCIO WILLER TAIPE HUAMAN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ynocencio Willer Taipe Huaman contra
la resolucin expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Apurmac, de fojas 156, su fecha 17 de julio de 2008, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de junio de 2008, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra el Juez del 2 Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de
Abancay, don Vctor Corrales Visa, con la finalidad de que se declare la nulidad de los autos de
apertura de instruccin emitidos por el juez emplazado en los procesos Ns 2006-549 y 3142006 que se siguen contra el recurrente por delito de omisin a la asistencia familiar. Considera que las referidas resoluciones vulneran su derecho de defensa, al debido proceso, la debida motivacin de las resoluciones judiciales y la tutela jurisdiccional efectiva en conexidad con
el derecho a la libertad individual.
El recurrente alega que no se valor debidamente los medios probatorios ni se realiz una exhaustiva investigacin. Asimismo, seala que los autos de apertura de instruccin cuestionados carecen de una debida motivacin ya que no exponen las razones por las cuales se imputa
al recurrente la comisin del delito referido y las conductas antijurdicas individuales, ni se especific el tipo penal imputado. Asimismo, alega vulneracin del principio ne bis in dem, por
cuanto los mismo hechos ya han sido materia de otro proceso y sentencia condenatoria (Exp.
N 2005-440).
El Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2007, declar infundada la demanda de hbeas corpus por considerar que no se ha producido indefensin. Argumenta, adems que existe una motivacin concreta y circunstanciada de los hechos y la conexidad de estos en relacin con la conducta desarrollada por los imputados. Asimismo, seala que no existe violacin al principio ne bis in dem, ya que al recurrente se le sigue un proceso por el delito de omisin de asistencia familiar (proceso 549-2006), en relacin a los alimentos devengados de fecha 16 de noviembre de 2005; y otro proceso por la liquidacin de los alimentos devengados de fecha 18 de mayo de 2005, por lo que no se configurara la violacin
al ne bis in idem.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de apertura de instruccin expedidos en los procesos Ns 2006-314 y 2006-540 que se siguen contra el
recurrente por el delito de omisin de asistencia familiar, los cuales fueron acumulados
mediante Resolucin N 25, de fecha 23 de enero de 2007, en el proceso N 314-2006.
Alega que los referidos autos de apertura de instruccin no se encuentran debidamente motivados. Tambin que se vulnera el principio de ne bis in idem por cuanto tales hechos fueron materia de anterior proceso penal.

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Motivacin del Auto de Apertura de la Instruccin
2. Respecto del extremo de la demanda en el que se alega falta de motivacin de los autos de apertura de instruccin cuestionados, cabe sealar que el artculo 77 del Cdigo
de Procedimientos Penales establece como requisitos para el dictado del auto de apertura de instruccin que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito; que se haya individualizado a los inculpados y
que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin
penal. Sin embargo, constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el conocer de forma clara y precisa el delito que se imputa.
3. Cabe resaltar que sobre la nulidad del auto de apertura por falta de motivacin, s han
sido sealados los elementos de juicio reveladores de la existencia del delito y se individualiz la conducta del recurrente en la realizacin del hecho delictivo conforme consta
en los propios autos de apertura de ff. jj. 64 y 66. Se seala expresamente en el auto de
apertura de instruccin del proceso penal (Exp. N 2006-314) que el recurrente es quien
ha omitido su obligacin de prestar alimentos a la menor Liz Rayda Taipe Mendoza. Asimismo, en el auto de apertura de instruccin del proceso penal (Exp. N 2006-549) se seala la misma conducta y se le dicta mandato de comparecencia, es decir, el ncleo central del delito mencionado ha sido identificado plenamente, por lo que la alegada indefensin por desconocimiento de los cargos concretos resulta desestimable.
Ne bis in idem
4. Respecto al extremo de la demanda relativa a la alegada violacin al principio - derecho
ne bis in idem. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha declarado que el derecho a no
ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis
in idem) constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el
inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Este principio presenta dos dimensiones: la
procesal, en virtud de la cual se garantiza que nadie puede ser juzgado dos veces por los
mismos hechos, es decir que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto; y la dimensin material, segn la cual el enunciado nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho expresa la imposibilidad que recaigan sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias del Estado de Derecho (STC Exp. N 2868-2004-AA), vale
decir, no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin
se fundamente en un mismo contenido injusto, esto es, la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido.
5. Respecto al caso, al recurrente se le sigui un proceso penal por omisin de asistencia
familiar (Exp. N 440-2005), por incumplimiento y omisin alimentaria, en virtud a lo ordenado por la sentencia del proceso de familia (Exp. N 270-1995) sobre alimentos contra
el recurrente ante el Juzgado de Familia. Asimismo, posteriormente y ante la reiterancia
en la omisin de cumplir con la prestacin alimentaria se le abri una nueva instruccin
por omisin de asistencia familiar (Exp. N 314-2006), y por los montos que se devengaron posteriormente a la sentencia. El proceso N 549-2006, que se le sigue tambin sobre
omisin de asistencia familiar fue acumulado con el 314-2006, mediante resolucin de fecha 23 de enero de 2007. Cabe resaltar que este nuevo proceso busca que el recurrente
cumpla con pagarle al agraviado los montos sealados en las sentencias precedentes y
los montos que se vencieron hasta el 13 de setiembre de 2006.
6. Conforme a lo expuesto, no se advierte vulneracin al principio ne bis in idem, toda vez
que no se trata de dos investigaciones, ni penas sobre el mismo hecho ilcito. En efecto,
187

Vctor Lizrraga Guerra


el auto de apertura de instruccin del proceso penal N 440-2005 tuvo como origen el incumplimiento y la omisin alimentaria, producto de la sentencia emitida en el proceso de
alimentos en el que se fij una pensin alimentaria, diferencia del auto de apertura de instruccin de los procesos Ns 314-2006 y 549-2006, que nacen en virtud de la reincidencia en la omisin alimentaria y de los nuevos montos devengados que obran en la liquidacin de alimentos, de fecha 13 de setiembre de 2006.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
LVAREZ MIRANDA

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 2725-2008-PHC/TC-LIMA
ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y
Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Boris Chauca Temoche contra
la resolucin de la Primera Sala Penal para Procesados con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 277, su fecha 14 de abril de 2008, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus por derecho propio y a favor de doa Rosa Mara de Guadalupe Zamudio Mayor, doa Miriam Ivone
Gonzlez Grillo, don Herbert Helmund Fiedler Villalonga, doa Eliana Antonieta Pastor Paredes, don Miguel Rojas Martnez, y don Artemio Rodrguez Rodrguez, contra la fiscal de la Sexta Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, doa Isabel Cristina Huamn Garca, el Fiscal Superior de la Cuarta Fiscala Superior Especializada en
Delitos de Corrupcin de Funcionarios, don Pedro Miguel ngulo Arana y contra don Daniel Lpez Gutirrez, representante de la Compaa Minera Casapalca S.A.
Sostiene el recurrente que l y los favorecidos son trabajadores de la empresa Sociedad Minera
Corona S.A., y han sido denunciados arbitrariamente por la Compaa Minera Casapalca S.A.,
dando inici a una irregular investigacin preliminar fiscal por la presunta comisin de los delitos
asociacin ilcita para delinquir, corrupcin de funcionarios, fraude procesal y lavados de activos,
hechos que anteriormente ya haban sido investigados por la Dcimo Tercera Fiscala Provincial
Penal de Lima, que emiti una resolucin de no haber lugar ha formalizar denuncia penal, decisin fiscal que fue confirmada por la Quinta Fiscala Penal Superior. Alega el demandante que,
esta situacin vulnera sus derechos constitucionales a obtener una resolucin fundada en derecho, a la prohibicin de una persecucin penal mltiple (ne bis in idem), a la libertad individual.
Solicita el actor que, se declare la nulidad de la resolucin del 28 de setiembre de 2007, dictada por el Fiscal Superior demandado, por la que accedi al pedido de la minera Casapalca para que el caso sea conocido por la fiscala anticorrupcin, y as tambin, se deje sin efecto la
resolucin de fecha 21 de noviembre de 2007, dictado por la Fiscal Provincial Penal demandada, que dio inicio a la irregular investigacin preliminar y todo acto derivada de esta.
Realizada la investigacin sumaria, el Fiscal Superior emplazado rinde su declaracin explicativa sosteniendo que no es verdad que emiti resolucin favoreciendo a la minera Casapalca, a fin que la denuncia contra los demandantes fuera vista por el sistema anticorrupcin, sino
que decidi ello a fin de evitar la indefensin de los denunciantes. Asimismo, la Fiscal Penal demandada declar que abri investigacin policial contra los demandantes en cumplimiento de
la resolucin fiscal superior que le ordena abrir investigacin, y de su Ley Orgnica. El demandante, por su parte, ratific los trminos de su demanda. De otro lado, el demandado representante de la compaa minera Casapalca sostuvo en su declaracin que las personas que son
materia de la segunda investigacin fiscal, son distintas a las que fueron objeto de la denuncia
que fue archivada por el Ministerio Pblico.
El Trigsimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2008, declara fundada la demanda estimando que al tomar conocimiento el rgano emplazado que ya
se haba archivado una denuncia por los mismos hechos debi inmediatamente desestimarse la denuncia posterior.
189

Vctor Lizrraga Guerra


La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda por estimar que no existe doble
persecucin penal contra los demandantes, por cuanto estos y las personas que fueron objeto
de la denuncia archivada por el Ministerio Pblico, no son las mismas.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1.

El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resolucin


fiscal que dispone el inicio de una investigacin preliminar contra l y los beneficiarios,
por la presunta comisin del delito de asociacin ilcita para delinquir y otros, as como la
nulidad de todos los actos que se deriven de esta decisin fiscal, porque la misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Pblico, que
no hall mrito para formular denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archivamiento definitivo. Tal situacin configurara un atentado al principio constitucional ne bis in
idem y una amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados.

El control constitucional de los actos del Ministerio Pblico


2.

Considerando que el petitorio constitucional del recurrente est orientado a cuestionar el


procedimiento de investigacin preliminar ordenado por la fiscala emplazada, se proceder a analizar de manera liminar, algunos aspectos relacionados con la actividad fiscal
previa al inicio del proceso judicial penal.

3.

La Constitucin ha asignado al Ministerio Pblico una serie de funciones constitucionales,


entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la accin penal, ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artculo 159, inciso 5, de la Constitucin. Si bien es una
facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Pblico, es obvio
que esta facultad, en tanto que el Ministerio Pblico es un rgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitucin, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con
desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del
respeto de los derechos fundamentales.

4.

En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional y democrtico, si se considera que dos elementos caracterizadores de
este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitucin, establezca el marco jurdico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes pblicos y privados. Por
su parte, la tutela de los derechos fundamentales, hace que estos se erijan como autnticos lmites al ejercicio del poder estatal, pero tambin de los particulares. En tal sentido,
se puede sealar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y
controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.

5.

En esta misma lnea de limitacin y control del poder pblico y privado, el artculo 200, inciso 1, de la Constitucin establece que el proceso constitucional de hbeas corpus (...)
procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. De acuerdo con ello, la Constitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Pblico, pues ha previsto la procedencia del
hbeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera
el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.

Principio de interdiccin de la arbitrariedad


6.

190

Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garanta frente a la facultad
discrecional que la Constitucin ha reconocido al Ministerio Pblico. De ah que se haya

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


sealado en sentencia anterior (Cf. Exp. N 06167-2005-PHC/TC. f. j. 30. Caso: Fernando
Cantuarias Salaverry) que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice
la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que
justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
Debido proceso y tutela jurisdiccional
7.

Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Pblico tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega tambin su
eficacia jurdica en el mbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Pblico le corresponde concretizar el mandato previsto en el artculo 159 de la Constitucin. Claro est, las garantas
previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretizacin de los principios y derechos previstos en el
artculo 139 de la Constitucin, sern aplicables a la investigacin fiscal previa al proceso
penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser
interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.

Principio de legalidad en la funcin constitucional


8.

El fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la causa pblica en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley.

Hbeas corpus preventivo y procedimiento de investigacin fiscal


9.

Respecto al habeas corpus preventivo, este podr ser utilizado en los casos en que, no
habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia (Cf.
Exp. N 2663-2003-HC/TC. f. j. 6.d. Caso: Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca).

10. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hbeas corpus porque
considera que los magistrados emplazados al ordenar que se inicie y se prosiga con una
investigacin policial sobre hechos anteriormente investigados y archivados por el Ministerio Pblico, amenazan el constitucional derecho a la libertad individual de los favorecidos (Cf. Demanda, f. 14).
11. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la actividad del fiscal est limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposicin de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede concluir en la formalizacin de
una denuncia ante el Poder Judicial, la que podra servir de importante indicativo para el
juez al momento de decidir sobre la apertura de instruccin penal, el cual podra ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir
que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual
o algn derecho conexo.
191

Vctor Lizrraga Guerra


Anlisis del caso concreto
12. Dentro de este marco de consideraciones, este Tribunal aprecia que la controversia, en
el presente caso, gira, fundamentalmente, en torno a la legitimidad misma de la investigacin preliminar fiscal incoada contra los beneficiarios por resolucin de fecha 21 de noviembre de 2007, no obstante, que la supuesta delictuosidad de los hechos que son materia de esta investigacin, fueron alegados en una anterior denuncia, que fue archivada,
en doble instancia, por el Ministerio Pblico.
13. Prima facie, si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que las vulneraciones aducidas no solo implican la observancia del derecho al debido proceso, sino que
la acusada ilegitimidad de la investigacin preliminar fiscal habra colocado a los favorecidos en una situacin de desmedro de sus derechos constitucionales alegados, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios, argumento por el cual este Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos.
14. Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al de autos y mediante
el proceso constitucional de hbeas corpus, sobre la vulneracin al principio ne bis in idem,
ha configurado los contornos de esta garanta fundamental, estableciendo bsicamente:
a) La dimensin material y procesal del ne bis in idem. La primera, segn, el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de
que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto
que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos
o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario a las garantas propias del Estado de Derecho (Cf. Exp. N 2050-2002-HC/TC. f. j. 19. Caso:
Carlos Israel Ramos Colque).
b) Que el principio de ne bis in idem, opera respecto a resoluciones que han adquirido
la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garanta de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (Cf. Exp. N 4587-2004-HC/TC. f.
j. 38. Caso: Santiago Martn Rivas).
c) El principio ne bis in idem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que
comprende a todos los autos que ponen fin al proceso penal al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa (Cf.
Exp. N 8123-2005-HC/TC. f. j. 19. Caso: Nelson Jacob Gurman)
d) Verificar la existencia de una vulneracin al principio de ne bis in idem, supone constatar la conjuncin de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida
(eadem persona), identidad del objeto de persecucin (eadem res) e identidad de la
causa de persecucin (eadem causa petendi).
15. Establecido lo anterior, una cuestin que merece consideracin en el presente caso, es si
las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolucin conclusiva de archivo, puede generar la aplicacin de la garanta. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha sealado en precedente sentencia (Cf. Exp. N 6081-2005-PHC/TC. f. j. 7. Caso:
192

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que una resolucin emitida por el Ministerio Pblico en la que se establece no hay mrito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos. No
obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicacin cuando los motivos de la declaracin de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se refieren a que
el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal.
16. Este Tribunal afirma que la decisin fiscal de no ha lugar a formalizar denuncia penal
en los trminos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmacin tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posicin constitucional del
Ministerio Pblico, lo encumbra como el nico rgano persecutor autorizado a promover
el ejercicio pblico de la accin penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le
asigna el artculo 159 de la Constitucin Poltica, en otras palabras, es el fiscal quien decide qu persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisin de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Pblico no estn revestidas de
la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las
hace plausibles de seguridad jurdica. Este Tribunal ha sealado en precedente sentencia
(Exp. N 0413-2000-AA/TC. f. j. 3. Caso: Ingrid del Rosario Pea Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresin o amenaza, necesariamente se impone
el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad
y no a los intereses administrativos o de los administrados.
17. Se trata, entonces, de una decisin discrecional que implica una valoracin de hechos e interpretacin de disposiciones en mrito de la cual se decide si se est tcnicamente en condiciones de ejercer la accin penal y cul es el modo ms adecuado de hacerlo, pero sin soslayar que, los actos del Ministerio Pblico, no se legitiman, desde la perspectiva constitucional, en s misma, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artculo 1 de
la Constitucin (Cf. Exp. N 1762-2007-HC/TC. f .j. 11. Caso: Alejandro Toledo Manrique).
18. Lo mencionado anteriormente, resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la
Dcimotercera Fiscala Provincial Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 1 de octubre de 2007, archiv definitivamente la denuncia interpuesta por la Compaa Minera Casapalca contra don Salvador Gubbins Granger, don Daniel Carlos Villanueva Ortiz (Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera Corona, respectivamente), Andrs Edilberto Silva Chan, y los que resulten responsables, porque los hechos que se les
imputaban no constituan delito, sealando lo siguiente: a) Con relacin a la imputacin
referida al presunto desvo de jurisdiccin atribuido a Minera Corona S.A., se seala no
existe en el contenido de la denuncia, elementos o indicios razonables de la comisin de
algn ilcito, o que al momento de incoar una demanda se haya actuado fraudulentamente o presentado documentacin falsificada (f. 75), b) Respecto a la demanda interpuesta por el trabajador de la Sociedad Minera Corona, don Andrs Edilberto Silva Chan ante
el Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores, contra la Compaa Minera Casapalca, se
aprecia que dicho acto carece de contenido ilcito o conducta delictuosa (fs. 76), de parte
del denunciado, c) En cuanto al delito de corrupcin de funcionarios no puede ser materia de formalizacin de una denuncia penal, siendo que la imputacin es de carcter subjetivo, sin ningn asidero de carcter indiciario (fs. 76), d) Respecto al delito de fraude procesal no [se precisa] indicio alguno tanto en la denuncia como en los actuados, respecto
del medio fraudulento empleado por los denunciados para engaar a los funcionarios jurisdiccionales () no es procesal sostener que la presentacin de una demanda por un trabajador de minera Corona, sea medio fraudulento para obtener una resolucin contraria
a ley, por cuanto cualquier trabajador como cualquier ciudadano tiene derecho a la tutela
193

Vctor Lizrraga Guerra


jurisdiccional efectiva (fs. 77), e) En cuanto al delito de lavado de activos la imputacin de
este delito est referido al hecho de que segn el denunciante, el trabajador Andrs Edilberto Silva Chan, no tendra poder adquisitivo para contratar los servicios de un abogado
y presentar la demanda de amparo ante el Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores ()
lo que no es amparable en un Estado Social y Democrtico de Derecho, en el que se postula la igualdad de las partes y el libre acceso a la tutela jurisdiccional efectiva (fs. 77), f)
Con relacin al delito de asociacin ilcita para delinquir, es un hecho que no se aprecia
en autos, ya que ni siquiera se imputa la existencia de una organizacin institucionalizada
con fines criminales, que se requiere para la configuracin de la asociacin ilcita (fs. 77).
19. Distinto sera el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese
por dficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos
probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Pblico, permitira al titular de
la accin penal reabrir la investigacin preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigacin del hecho punible y el delito no haya prescrito.
Test de la triple identidad
20. Ahora bien, verificar la existencia o no de doble persecucin penal, como la alegada por el
demandante, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad.
a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condicin esencial para
el efecto negativo del principio, es decir, para evitar una persecucin nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirta mediante resolucin firme (sea esta judicial o fiscal) el carcter antijurdico del
hecho perseguido. Ello hace jurdicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo
produce efecto frente a l sino como en el presente caso frente a terceros.

Este Tribunal ha sealado en los Fundamentos Jurdicos 15 a 17 de la presente sentencia, las razones porque a la resolucin fiscal de no ha lugar a formalizar denuncia
penal no se le puede negar el carcter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo
adems, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un
juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente
por los mismos hechos ms an, si dicha decisin es confirmada por el rgano jerrquicamente superior.

En el presente caso, si bien los magistrados emplazados y la Compaa Minera Casapalca, aducen que no opera la aplicacin del principio ne bis in idem por ser distintas las personas perseguidas tanto en la denuncia primigenia que fuera archivada por la Dcimotercera Fiscala Provincial Penal de Lima (fs. 73), como en la ulterior denuncia a cargo de la Sexta Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios (fs. 287 ), sin embargo, cabe precisar que existe una decisin de clausura definitiva plasmada en la resolucin fiscal de fecha 1 de octubre de 2007 (13
FPPL), que estableci la no delictuosidad de unas conductas que compulsadas con
los actos presuntamente ilcitos que investiga la Sexta Fiscala Penal Especializada
en Delitos de Corrupcin, se puede afirmar se tratan de los mismos hechos, es decir,
provienen de un mismo acontecimiento histrico.

b) Este Tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto de persecucin (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecucin penal debe referirse al mismo hecho que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga
en cuenta para ello su calificacin legal.
194

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Este presupuesto de la triple identidad, tambin se cumple en el presente caso, pues


del cotejo de la primigenia denuncia de parte (fs. 432), interpuesta por la Compaa
Minera Casapalca contra Salvador Gubbins Granger y Daniel Carlos Villanueva Ortiz, y la posterior denuncia (fs. 323) interpuesta por esta misma minera contra Roberto Boris Chauca Temoche y otros, se hizo sobre la base de los mismos hechos, cuya
delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por la Dcimotercera Fiscala Penal de
Lima. La identidad del factum en el presente caso, podemos resumirla de la siguiente manera: Ambas denuncias interpuestas por la Sociedad Minera Casapalca se centran en que la nica finalidad que los denunciados persiguieron en todo momento fue
lograr que Sociedad Minera Corona se mantenga y persista en la posesin y administracin ilcita de la concesin minera Yauricocha, obtenida a travs de conductas
del todo delictivas, desconociendo los supuestos derechos que le corresponden a la
Compaa Minera Casapalca (Cf. Fs. 329 y 384). En ambos casos, entonces, existi
una identidad fctica (incluso idnticas calificaciones jurdicas: cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociacin para delinquir).

c) Por ltimo, la identidad de la causa de persecucin es un presupuesto que resulta


tambin verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilcitos supuestamente realizados por los denunciados estn referidos por igual a bienes jurdicos de la Administracin Pblica, la Administracin de Justicia, la tranquilidad pblica, como as se aprecia de los delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de
activos, asociacin para delinquir) que fueron materia de las denuncias de parte, y de
las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal.
21. Por lo anteriormente expuesto, la presente demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vulneracin del derecho constitucional de los beneficiarios de esta demanda,
referido al principio constitucional ne bis in idem, poniendo en grave peligro su derecho a la libertad individual, resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional.
22. Este Tribunal considera que por las especiales circunstancias que han mediado en el presente proceso de hbeas corpus, no resulta de aplicacin el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus.
2. Declarar NULA la resolucin dictada por la Sexta Fiscala Penal Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios, de fecha 21 de noviembre de 2007, mediante la cual se
dispuso abrir investigacin policial contra el promotor y beneficiarios de esta demanda, y,
en consecuencia, cese todo acto investigatorio derivado de esta.
3. Declarar NULA la resolucin dictada por la Cuarta Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, de fecha 28 de setiembre de 2007, que resuelve declarar procedente el recurso interpuesto por la Empresa Minera Casapalca S.A., contra la
resolucin judicial de fecha 29 de agosto de 2007.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

195

Vctor Lizrraga Guerra


EXP. N 03706-2010-PA/TC-LIMA
EDGARDO CASTAEDA GARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de marzo de 2011 la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgardo Castaeda Garca contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 316, su fecha 24 de junio de 2010, que declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de abril de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Director
General de la Polica Nacional del Per, solicitando que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin N 040-2008-DIRGEN-PNP/TRIADN-4ta. SALA., de 7 de marzo de 2008, expedida
por la Cuarta Sala del Tribunal Administrativo Disciplinario Nacional de la PNP, y la Resolucin
N 161-2007-DIRGEN-PNP/TRIADT-LIMA-4S-V.1.1, del 5 de noviembre de 2007, expedida por
la Cuarta Sala del Tribunal Administrativo Disciplinario Territorial de la PNP, que le imponen la
sancin de pase a la situacin de retiro por infraccin al numeral 37.3.29 de la Ley N 28338, al
haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo y el principio non bis in dem.
La Procuradora Pblica de la Polica Nacional del Per propone la excepcin de incompetencia por razn de la materia y contesta la demanda alegando que el actor no ha podido acreditar
que los hechos y el petitorio estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido de los derechos invocados. Asimismo, precisa que el proceso administrativo disciplinario que se impugna ha sido tramitado en cumplimiento de los dispositivos legales que regulan el procedimiento administrativo general, por funcionarios competentes, respetndose los
derechos al debido proceso y de defensa del actor, por lo que las resoluciones que se cuestionan no adolecen de vicios que las invaliden.
El Quincuagsimo Octavo Juzgado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de julio de 2008, declara
infundada la excepcin propuesta.
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 13 de noviembre de 2009, declara infundada la demanda, por considerar que el procedimiento administrativo disciplinario aplicado al
demandante se ha seguido con arreglo a ley, siendo este independiente de la causa penal destinada a establecer la comisin del hecho punible e identificar a su responsable, y que el procedimiento administrativo disciplinario busca sancionar inconductas de orden administrativo que
no siempre configuran delitos como en el presente caso.
La Sala revisora confirm la apelada por estimar que la causa penal qued sobreseda, sin pronunciamiento sobre el fondo, por lo que el actor no ha probado haber sido procesado en dos
procesos distintos por los mismos hechos, razn por la cual no se han vulnerado sus derechos
al trabajo y al debido proceso.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio de la demanda
1. La presente demanda tiene por objeto que se declaren inaplicables la Resolucin
N 040-2008-DIRGEN-PNP/TRIADN-4ta. SALA y la Resolucin N 161-2007-DIRGENPNP/TRIADT-LIMA-4S-V.1.1, que dispuso el pase del demandante a la situacin de retiro por la causal de medida disciplinaria.

196

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


En la demanda se aduce que la imposicin de la sancin de pase a la situacin de retiro


del demandante constituye una infraccin del principio non bis in dem al haber sido denunciado y procesado penalmente por los mismos hechos que han generado la imposicin de la sancin administrativa.

Anlisis de la controversia constitucional


2. Sobre la base de dicho alegato, corresponde recordar que el principio non bis in dem, en
su dimensin material, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por una misma infraccin; y en su dimensin procesal, que un mismo hecho
no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto.
3.

En buena cuenta, el principio non bis in dem veda la imposicin de una dualidad de sanciones o la iniciacin de una duplicidad de procesos sancionadores en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Pues bien, si se constata la doble sancin penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idntica infraccin delictiva, tal actuacin punitiva habr de reputarse inconstitucional, siempre que exista identidad fctica, de ilcito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada.

4.

Conforme se desprende de la Resolucin N 161-2007-DIRGEN-PNP/TRIADT-LIMA-4SV.1.1, de fecha 5 de noviembre de 2007, que obra a fojas 41, el recurrente fue pasado a
la situacin de retiro por haber cometido la infraccin al art. 37.3.29 de la Ley N 28338
- Ley del Rgimen Disciplinario de la PNP, al haber agredido fsicamente al Capitn (hoy
Mayor PNP) Miguel ngel CHECA GUZMN el 05AGO2006 en el interior de la Comisara de Alfonso Ugarte [].

5.

En efecto, dicho proceso disciplinario se sustent en hechos que motivaron la apertura de


un proceso penal ante el Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, por el delito contra la Administracin Pblica - Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, siendo
sobreseda la causa mediante resolucin de fecha 7 de julio de 2008 (fojas 177). Al respecto, cabe sealar que, si bien es cierto la causa fue sobreseda, tambin lo es que lo
que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado
del proceso en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.

6.

En dicho contexto, si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su


vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por
objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el
proceso penal en la va judicial conlleva una sancin punitiva. Por esta razn, la imposicin de una sancin disciplinaria para el demandante en este caso no afecta su derecho
a la presuncin de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos
que motivaron la apertura de la instruccin por delito penal.

7. Con relacin a la supuesta vulneracin del principio non bis in dem, hay que tener en
cuenta que a efectos de que opere tal principio se requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. En el caso de autos, si bien existi la imposicin de una primera sancin al demandante: su pase a retiro por agredir fsicamente a un superior; esta
tuvo como fundamento una inconducta funcional, a diferencia del proceso judicial por la
supuesta comisin del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, el cual trae
consigo una sancin punitiva. Proceso en el que la Quinta Fiscala Provincial Penal de
Lima expidi el Dictamen Fiscal de fecha 21 de noviembre de 2007 (fojas 47), opinando que: no ha lugar a formular acusacin contra el actor, por estimar que el inculpado vena siendo investigado por la Cuarta Sala del Tribunal Administrativo Disciplinario
197

Vctor Lizrraga Guerra


Territorial de Lima de la PNP; asimismo, a fojas 177 obra la resolucin de sobreseimiento, expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, de fecha 7 de julio de 2008, establecindose en el tercer considerando que (...) por otro lado, se seala
que por los mismos hechos al inculpado se le aperture un proceso administrativo disciplinario ante la Cuarta Sala del Tribunal Administrativo Disciplinario Territorial de Lima, donde se lleg a emitir la Resolucin N 161-2007-DIRGEN-EN-PNP/TRIADT-LIMA-4S, que
resuelve aplicar la sancin de pase a situacin de retiro al Mayor PNP Edgardo Castaeda Garca, conforme se aprecia de fojas doscientos once a doscientos quince, por lo que
en este caso se presenta el Principio del Non Bis In dem en su parte procesal y material;
ante dicha situacin cabe aplicar al presente caso, el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional (Exp. N 2005-2006-PHC/TC) y estando a lo opinado por el Seor
Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos cuarenta y dos a doscientos cuarenta y cuatro corresponde aplicar lo dispuesto por el artculo doscientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que la Juez del Quinto Juzgado Especializado en lo
Penal de Lima; DECLARA: SOBRESEIDA la instruccin seguida contra EDGARDO CASTAEDA GARCA por el delito contra la Administracin Pblica (...).
Por lo tanto, en el presente caso, no ha habido vulneracin del principio non bis in dem, por
cuanto el demandante en la va penal no fue sancionado, por lo que se debe desestimar la
demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la vulneracin del
principio non bis in dem.
Publquese y notifquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI

198

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 00361-2010-PA/TC-LIMA
JORGE EDUARDO SNCHEZ RIVERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de setiembre de 2010, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Eduardo Snchez Rivera contra
la resolucin expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
305, su fecha 29 de octubre de 2009, que declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de febrero de 2007 el recurrente interpone demanda de amparo en contra del
Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, con la finalidad de que se deje sin efecto
la resolucin de fecha 10 de noviembre de 2006, emitida en el Expediente RERSE N 477-V2005, Causa N 294-V-95, que declar improcedente el recurso extraordinario de revisin que
present en contra de la Ejecutoria Suprema de fecha 19 de octubre de 1998, que a su vez
confirm la condena que se le impuso como autor del delito de abuso de autoridad a la pena
de 90 das de reclusin militar y al pago de 300 nuevos soles por concepto de reparacin civil.
Segn refiere, la resolucin cuestionada vulnera el principio de ne bis in idem y sus derechos
al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa en la medida en que no se tom en cuenta la orden de arresto, de fecha 19 de junio de 1995, que lo conden a diecinueve das de arresto simple por la comisin de abuso de autoridad, por los mismos hechos. Afirma que la decisin del rgano emplazado no se sustenta en pruebas suficientes que determinen su culpabilidad.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Justicia Militar contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada, alegando que en el proceso penal militar seguido en contra del recurrente se han respetado sus derechos fundamentales.
El Decimotercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 16 de enero de 2009,
declara fundada la demanda por considerar que existe identidad en la persona, objeto y fundamento que sustentan, ambas decisiones punitivas, en la medida en que la sancin disciplinaria (administrativa) comprende tambin el abuso de autoridad, figura tpica por la que posteriormente el actor fue sancionado en el fuero penal.
La Sala revisora revoca la apelada y la declara infundada, considerando que en el caso de autos es de aplicacin lo preceptuado por este Tribunal en el fundamento 3 de la sentencia emitida en el Exp. N 2292-2006-PHC/TC, y que la jurisprudencia de rganos jurisdiccionales extranjeros (como la resolucin citada por la recurrida) es nicamente referencial, y no vinculante.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente en su demanda presentada el 27 de febrero de 2007, alega vulneracin al
principio ne bis in idem pues considera que el proceso penal que se le sigui ante el fuero
militar policial (que culmin con la Ejecutoria Suprema de fecha 19 de octubre de 1998),
se sustenta en los mismos hechos por los que ya fue sancionado administrativamente
ante la entidad castrense (19 de junio de 1995).
2.

El principio ne bis in idem, en tanto lmite a la potestad sancionadora del Estado, se encuentra
contenido implcitamente en el artculo 139 inciso 3) de la Norma Fundamental que consagra
el derecho al debido proceso. Este se vulnera cuando recaen sobre la misma persona dos
199

Vctor Lizrraga Guerra


o ms sanciones o juzgamientos y existe identidad de sujeto, hecho y fundamento. [Exp.
N 02050-2002-AA/TC y Exp. N 02868-2004-AA/TC].
3. Dentro de esta ltima identidad (de fundamento o de contenido de lo injusto), no pueden
equipararse las sanciones administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurdicos distintos. No podra equipararse el juzgamiento realizado
a nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel administrativo, y
menos impedirse que la sede jurisdiccional penal se vea imposibilitada de pronunciarse
debido a lo resuelto en sede administrativa.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 000122006-PI/TC, el Derecho Penal debe representar el medio o recurso ms gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse
para las violaciones ms intolerables.

Precisamente esta consideracin del Derecho Penal como ltima ratio lo distingue de otros
rdenes sancionatorios como por ejemplo el administrativo sancionador. Por su naturaleza,
estructura y fines, ambos rdenes (administrativo y penal) no pueden ser equiparados.

Lo antes expuesto no excluye que sea indispensable que la sede penal se encuentre
vinculada por el principio de proporcionalidad, de modo que al imponer la respectiva sancin penal o sus penas accesorias se pueda considerar tambin, entre otros factores que
concurran, la sancin administrativa ya impuesta.

4.

Asimismo conviene agregar que en la sentencia del Expediente N 02292-2006- PHC/TC


el Tribunal Constitucional sostuvo que las sanciones penales y disciplinarias corresponden a finalidades distintas, por lo que al no presentarse identidad de fundamento no se
considera afectado el principio ne bis in idem. (fundamento 3).

5. En el presente caso, ms all de que resulta evidente que el recurrente ha iniciado el presente proceso con el propsito de que la sede constitucional revise la actuacin probatoria que llev a la jurisdiccin penal militar policial al imponer una sancin penal, no se evidencia la afectacin del principio ne bis in dem en la medida que si bien pudiera existir
identificacin de persona e identidad de hechos (fojas 3 y ss.), no existe identidad de fundamento o contenido de lo injusto (pues no existen dos sanciones administrativas, ni dos
sanciones penales, sino una sancin administrativa y una sancin penal), de modo tal que
debe desestimarse la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.
Publquese y notifquese
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

200

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


EXP. N 01674-2010-PHC/TC-LIMA
LUIS MARTN CASTRO ORTEGA A FAVOR DE LUIS HUMBERTO MEJA MUOZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de enero de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, lvarez Miranda y Urviola
Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Martn Castro Ortega en favor de
don Luis Humberto Meja Muoz contra la sentencia expedida por la Sala Especializada para
Procesos con Reos en Crcel de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 484, su fecha 17 de febrero de 2010, que declar infundada la demanda respecto del auto
apertorio e improcedente respecto de la violacin al debido proceso y de la tutela jurisdiccional
efectiva respecto al mandato de detencin.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de octubre de 2008, don Luis Martn Castro Ortega interpone demanda de amparo en favor de don Luis Humberto Meja Muoz y la dirige contra los vocales integrantes de la
Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, seores Huailla Guilln, Rojas Ruiz de Castilla y Arce vila, a efectos de que se ordene el cese inmediato de la persecucin mltiple de la que dice ser objeto por parte de las diferentes autoridades judiciales tanto del
fuero penal militar como del fuero penal comn. Sostiene que se ha vulnerado el principio ne bis
in dem procesal y material, sus derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
Refiere que en cumplimiento del Convenio N 107-99-MTC/15.17, suscrito entre la Oficina de
Desarrollo Nacional (ODENA) y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y
Construccin, el recurrente en su condicin de Teniente Coronel del Ejrcito peruano y Jefe del
Batalln de Ingeniera N 02 Jos Olaya, con sede en la ciudad de Ayacucho, fue encomendado por su comando para la ejecucin de 23 proyectos, estando bajo su responsabilidad el asfaltado de las calles de Huamanga II Etapa y el pavimentado del anillo vial de Huancavelica.
Pese a que dichas obras fueron ejecutadas, concluidas y entregadas, a consecuencia de un informe realizado por la Inspectora General del Ejrcito peruano, se le imputa el no haber cumplido con el pago de las obras que se le encargaron, existiendo algunas personas a las que se
les debe dinero, no obstante haber cumplido con la ejecucin de las obras. Con fecha 28 de
mayo de 2001, el Fiscal Penal Militar de Lima formaliza en su contra accin penal por los delitos de Fraude, contra el Honor, Decoro y Deberes Militares, por lo que el Juez Penal Militar de
Turno Permanente de la II Zona Judicial del Ejrcito abre instruccin por los citados delitos y
dispone una investigacin, en la que se evacua un informe pericial, luego de lo cual el referido juzgado resuelve no haber mrito para juzgamiento, decisin que es aprobada por la Sala
de Guerra Permanente de la II Zona Judicial del Ejrcito, por haber sido elevada en consulta.
Agrega que en su contra se interpusieron denuncias penales y una demanda de obligacin de
dar suma de dinero por los mismos hechos que fueron investigados en la justicia militar, tales
como la denuncia interpuesta por doa Zoila Victoria de la Torre Saavedra, propietaria del grifo Batman, ante la Cuarta Fiscala Provincial Penal de Huamanga, por el delito de Estafa (Denuncia N 289-2001), que fue archivada definitivamente, decisin contra la que no interpuso recurso de queja. De igual modo, don Guillermo Ruz Roman propietario de la Constructora Ruiz
S.A.C., formul denuncia ante la Dcima Sexta Fiscala, (Denuncia N 935-2001), que tambin
fue archivada definitivamente, decisin contra la que no interpuso recurso de queja. Doa Cecilia Quispichico Callaaupa, propietaria de la ferretera Enver, interpuso demanda de obligacin de dar suma de dinero ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Huamanga (Expediente N 563-2001), que fue declarada improcedente, decisin contra la que no interpuso recurso
impugnatorio. Recuerda que, el 6 de febrero de 2003, el Fiscal Provincial de Huamanga formaliza denuncia penal en su contra por los mismos hechos que fueron materia del proceso penal
201

Vctor Lizrraga Guerra


militar, en base al citado Informe de Inspectora, por lo que el Juez del Tercer Juzgado Penal
de Huamanga abre proceso penal en su contra por el delito de peculado, sin especificar en la
resolucin correspondiente el subtipo penal del acotado delito, contraviniendo el artculo 77 del
Cdigo de Procedimientos Penales, promoviendo un nuevo proceso penal idntico al que fue
investigado en el fuero castrense.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente se ratifica en los trminos de la demanda. A
su turno, los magistrados emplazados sostienen que las resoluciones han sido expedidas dentro de un proceso regular, por lo que no se puede discutir en un proceso constitucional asuntos
resueltos dentro de un proceso penal, porque se estara convirtiendo en otra instancia revisora. Sealan que la pretensin referida a que a travs del hbeas corpus se declare nulo todo lo
actuado, cuando ha tenido la ocasin de hacerlo dentro del proceso penal, atentara contra los
principios de autonoma e independencia de los magistrados de la justicia ordinaria y que los
cargos en su contra son infundados.
El Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 3 de setiembre de 2009, declara fundada en parte la demanda en el extremo referido a la violacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva, e improcedente en el extremo referido a la vulneracin del ne bis in idem, por considerar, respecto al primer extremo, que revisadas la denuncia penal as como el auto de apertura de instruccin, estas resoluciones no cumplen lo estipulado en el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales; es decir, no renen los requisitos mnimos para garantizar una debida
imputacin de cargos contra el recurrente, porque en su redaccin se advierte solo una narracin de los hechos que no constituyen piezas de anlisis jurdico. Sin embargo, no concurre el
ne bis in idem, dado que en el caso resuelto en la va de justicia militar, el agraviado es el Ejrcito peruano, y en el proceso ordinario lo es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construccin, por lo que no se cumplen los requisitos referidos a la triple identidad.
La Sala Superior competente revoca la apelada y, reformndola, la declara infundada en el extremo relativo a la violacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al
cuestionamiento del auto de apertura de instruccin, e improcedente en el extremo relativo a
la violacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al mandato de detencin, por estimar que el auto de apertura de instruccin goza de los requisitos mnimos indispensables para sustentar su tipificacin penal en base a los hechos materia de juzgamiento,
y que su motivacin deber ser analizada teniendo en cuenta la gravedad y la complejidad del
delito imputado, agregando que se ha individualizado al presunto autor del delito imputado.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1.

El recurrente solicita que se anulen todos los actuados ante el Tercer Juzgado Penal de
Huamanga y la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho por ser
objeto de persecucin mltiple, por los mismos hechos, ante el fuero militar y el fuero penal
ordinario, y que se levanten las medidas personales y patrimoniales que se han dictado.

2.

En la presente demanda, se cuestiona el juzgamiento en el fuero comn del recurrente.


Alega el demandante que en la denuncia seguida en el fuero militar se declar no haber
mrito para su juzgamiento; que sin embargo, es objeto de persecucin mltiple por parte
de autoridades judiciales, por hechos similares a los que fueron investigados en el fuero
privativo, con lo que se est vulnerando el principio ne bis in idem procesal y material, as
como sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que solicita el cese de dicha persecucin.

Ne bis in idem
3. El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual
impide en su formulacin material que una persona sea sancionada o castigada dos (o
202

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser
juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, as como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Exp. N 2050-2002-HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19).
4.

Al respecto, este Tribunal Constitucional ha desarrollado este principio precisando que en


aquellos casos en los que el primer proceso seguido contra el procesado sea declarado
nulo, no existir tal vulneracin del derecho. En efecto, dado que la exigencia primaria y
bsica de la dimensin procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado, arbitrariamente, persiga criminalmente a una persona por ms de una vez, este Tribunal considera
que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauracin y realizacin de un proceso penal se efecta como consecuencia de haberse declarado la nulidad
del primer proceso, tras constatarse que este ltimo se realiz por una autoridad jurisdiccional que careca de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y
es que la garanta al inters constitucionalmente protegido por este derecho no opera por
el solo hecho de que se le oponga la existencia fctica de un primer proceso, sino que es
preciso que este sea jurdicamente vlido (Exp. N 4587-2004-PA/TC; caso Santiago Martn Rivas, fundamento 74).

5.

La competencia del fuero militar, de acuerdo al artculo 173 de la Constitucin, se encuentra limitada para los delitos de funcin en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. Este Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del concepto
de delito de funcin sealando en la sentencia recada en el Expediente N 0017-2003-AI/
TC que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida con
ocasin de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia precitada se determin la exigencia de que la infraccin afecte (...) bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan; aadindose que ello implica, bsicamente, la (...) infraccin de una obligacin funcional, por la cual el efectivo
estaba constreido a mantener o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de
la satisfaccin de un inters considerado institucionalmente valioso por la ley; adems, la
forma y el modo de su comisin deben ser incompatibles con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la Repblica (deber militar).

6.

Este Tribunal se ha pronunciado respecto del concepto de delito de funcin, sealando en


la sentencia recada en el Expediente N 0017-2003-AI/TC que se trata de infracciones
cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la
conducta que se imputa debe haber sido cometida con ocasin de actos de servicio. Sin
embargo, no todo acto cometido por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales durante el servicio configura delito de funcin. La sentencia precitada determin la exigencia de que la infraccin afecte (...) bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan.

Anlisis del caso concreto


7.

Segn se aprecia a fojas 41, por resolucin del 26 de enero de 2004 expedida por el Primer Juzgado Penal Permanente, se declar no haber mrito para el juzgamiento contra el teniente coronel Luis Humberto Meja Muoz por los delitos de fraude, contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y negligencia. Este auto fue aprobado por

203

Vctor Lizrraga Guerra


resolucin del 16 de junio de 2005 (f. 56), y por resolucin del 29 de diciembre de 2004 se
dispuso archivar definitivamente el referido proceso (f. 61).
8.

A fojas 68 obra el auto de apertura de instruccin del 20 de febrero de 2003, por el que
se le abre instruccin a don Luis Humberto Meja Muoz por el delito contra la Administracin pblica en la modalidad de peculado, dictndosele mandato de detencin (Exp.
2003-06-05-0501-JP-03).

9.

Si bien este proceso penal trata de los mismos hechos respecto al delito de fraude que
fue materia de un proceso en el fuero penal militar, el delito de fraude, conforme a lo sealado en la sentencia recada en el Exp. N 0017-2003-AI/TC, no entraa infraccin a un
bien jurdico militar, toda vez que los hechos que sustentan dicha imputacin comprenden a recursos del Estado peruano conforme se advierte a fojas 62 y tambin a terceras
personas proveedoras (no militares) de diversos bienes para la construccin del asfaltado en las calles de Huamanga y que, por tanto, no corresponden a la citada institucin
castrense, por lo que estos hechos se encontraran tipificados en el Cdigo Penal como
delitos contra el Patrimonio y contra la Administracin Pblica. En tal sentido, al no configurar delito de funcin los hechos que se imputan al recurrente, no result competente
el Fuero Militar para conocer el citado ilcito, porque este fuero no se encuentra facultado
constitucionalmente para ejercer funcin jurisdiccional respecto al procesamiento de delitos comunes.

10. En cuanto a los delitos contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y negligencia, estos s afectan el servicio militar y la disciplina de los institutos armados, y se
encuentran tipificados en el Cdigo de Justicia Militar, siendo que el inters jurdicamente
protegido por los ilcitos en el fuero privativo y penal ordinario es distinto.
11. En cuanto a la Denuncia N 935-2001, al no haber sido comprendida dentro del proceso
penal que se cuestiona, carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto, y en cuanto
al proceso de obligacin de dar suma de dinero (Exp. N 563-2001), este fue orientado al
cobro de obligaciones dinerarias, lo que es objeto absolutamente distinto al proceso penal sub exmine, por lo que no se configura la triple identidad del ne bis in idem.
12. En consecuencia, no se aprecia afectacin del ne bis in idem, por lo que debe ser desestimada la demanda.
Motivacin del auto de apertura
13. Este Tribunal ha sealado, respecto a la motivacin de las resoluciones judiciales, que
(...) la obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin, no se colma nicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen,
sino que comporta la ineludible exigencia [de] que la acusacin ha de ser cierta, [esto es,]
no implcita, sino precisa, clara y expresa; es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en
que se fundamentan (Exp. N 8125-2005-HC/TC).
14. El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales regula la estructura del auto de apertura de instruccin, sealando que Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha
prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado
y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que
se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se
atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o
204

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


real, la orden del procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
15. Debe precisarse que el numeral cuestionado en la demanda corresponde al delito contra
la Aministracin pblica-peculado, previsto y sancionado por el artculo 367 segunda
parte, del Cdigo Penal.
16. En el caso de autos, tanto el auto de apertura de instruccin de fojas 432 como el auto
ampliatorio de instruccin (f. 443) se encuentran motivados; es as que en el auto de apertura se especifica la segunda parte del artculo 367 del Cdigo Penal que corresponde a
la actuacin del recurrente en la comisin del delito de peculado; adems el primer considerando de la cuestionada y el segundo considerando contienen la descripcin de la conducta ilcita que se le atribuye, por lo que para este Tribunal el recurrente no puede alegar
el desconocimiento de los cargos que se le imputaron en su contra. Por lo tanto, respecto a este extremo, es de aplicacin el artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus respecto a la vulneracin del principio
ne bis in dem y de los derechos a la motivacin de resoluciones, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Publquese y notifquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

205

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL SOBRE PRINCIPIOS
DE LA POTESTAD SANCIONADORA
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
EXP. N 2192-2004-AA /TC-TUMBES
GONZALO ANTONIO COSTA GMEZ Y MARTHA ELIZABETH OJEDA DIOSES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de octubre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Gonzalo Antonio Costa Gmez y doa Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra la resolucin de la Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, de fojas 122, su fecha 7 de mayo de 2004, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 19 de diciembre de 2003, interponen accin de amparo contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto la
Resolucin de Alcalda N 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les impuso la sancin de destitucin de sus puestos de trabajo. Afirman que la Comisin Permanente
de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no cumpli con realizar una investigacin imparcial para determinar su responsabilidad en unas faltas
administrativas que se les imputa, y que, adems, ignor los resultados de las investigaciones
policiales referidas a los mismos hechos y en la cual se descarta su responsabilidad penal. Manifiestan que con ello, se vulneraron sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a
la legtima defensa, a la libertad de trabajo y al debido proceso.
La Municipalidad demandada manifiesta que mediante las Resoluciones de Alcalda
Ns 1024-2003-MPT-ALC y 1025-2003-MPT-ALC, de fecha 24 de noviembre de 2003, se les
instaur proceso administrativo disciplinario a los recurrentes y que, al ser notificados con dichas resoluciones, presentaron sus descargos, ejerciendo en consecuencia su derecho de
defensa. Agrega que la sancin fue interpuesta como resultado de dicho proceso, en el cual
se recomend sus destituciones en razn de la gravedad de las faltas cometidas y del dao patrimonial ocasionado a la entidad, siendo la Resolucin de Alcalda N 1085-2003-ALCMPT la que acoge dicha recomendacin y dispone, definitivamente y en ltima instancia, la
culminacin de sus respectivos vnculos laborales.

207

Vctor Lizrraga Guerra


El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Tumbes, con fecha 15 de marzo de 2004, declar fundada la demanda, por considerar que los hechos materia de sancin disciplinaria y la
responsabilidad de los actores no est debidamente probada, por lo que la duda favorece al
trabajador, estimando tambin que la resolucin cuestionada no toma en cuenta principios de
razonabilidad y proporcionalidad respecto a la falta cometida.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, estimando que los hechos debatidos no pueden ser resueltos en la va constitucional de amparo, por carecer de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de demanda es que se deje sin efecto la Resolucin de Alcalda
N 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, por medio de la cual se resuelve destituir a los demandantes en el ejercicio de sus funciones de tcnico de recepcin de la Oficina de Rentas y de Cajera, respectivamente. Los recurrentes manifiestan
que dicha resolucin viola sus derechos constitucionales al debido proceso, a la libertad
de trabajo, a la dignidad y la igualdad ante la ley, de defensa, entre otros.
2.

Varias son las cuestiones que se detallan en el escrito de demanda y que este Tribunal
encuentra relevantes desde una perspectiva de los derechos que estn en juego en el
presente caso, a saber: a) los efectos del principio de legalidad y, ms precisamente, del
principio de taxatividad en el procedimiento administrativo sancionador; b) los alcances y
efectos del deber de motivar el acto administrativo, sobre todo cuando este contiene una
decisin que restringe o limita un derecho fundamental; c) las implicancias del principio
de razonabilidad en la sancin impuesta, para determinar la justicia de la decisin.

Principio de legalidad y subprincipio de taxatividad en el Derecho Administrativo sancionador


3.

El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos


fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del
Estado Democrtico. La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), con
el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (subrayado
nuestro).

4.

Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente N 0010-2002-AI/TC, ha establecido que


el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin
que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones.

A partir de esta consideracin del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuracin del derecho penal moderno, este Tribunal tambin ha establecido, en el Expediente
N 2050-2002-AA/TC, que: (...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican
en el mbito del derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador (). (Fundamento Jurdico N 8).

5.

Este Colegiado tambin ha establecido que: (...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso
24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de
las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta (...) (Exp. N 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurdico N 9).

208

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean stas
penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita a cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal.

6.

En el presente caso, la resolucin impugnada que establece la mxima sancin posible


en va administrativa, es decir, la destitucin de los recurrentes, tiene como respaldo legal el artculo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N 276, que establece que: (...)
son faltas de carcter disciplinarias que, segn su gravedad, pueden ser sancionadas con
cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de
las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeo de las funciones.

7.

Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son clusulas de remisin
que requieren, de parte de la administracin municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el mbito de actuacin de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas; consecuentemente, la sancin impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes.

La garanta constitucional de la motivacin del acto administrativo sancionador


8.

La motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo.


No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de
Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas,
que la actuacin de la Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la
interpretacin de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado,
de ser el caso.

9.

Este Tribunal ya ha tenido ocasin de desarrollar un criterio jurisprudencial sobre algunos


de los alcances de la motivacin de las decisiones en sede administrativa en el Expediente N 090-2004-AA/TC, al establecer que: () la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que
decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo
hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu
disposicin ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad (). (f. j. N 31).

10. En esta misma direccin y ya en el plano legal, el artculo 6, inciso 3 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: (...) no son admisibles como
motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso
concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto. De otro lado,
el numeral 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada Ley establece que forma
parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con el numeral 4)
del artculo 3 de la citada ley.
209

Vctor Lizrraga Guerra


11. En la precitada Sentencia N 090-2004-AA/TC, este Tribunal tambin ha expresado que:
(...) el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando
en las mismas se contienen sanciones. En la medida que una sancin administrativa supone la afectacin de derechos, su motivacin no solo constituye una obligacin legal impuesta a la Administracin, sino tambin un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnacin que la legislacin prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisin en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratndose de un acto de esta naturaleza, la motivacin
permite a la Administracin poner en evidencia que su actuacin no es arbitraria, sino que
est sustentada en la aplicacin racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes.
12. En el caso que nos ocupa, la resolucin que impone la sancin de destitucin de los recurrentes es sumamente ambigua, tanto respecto de los hechos que son materia de sancin, como tambin de los especficos dispositivos legales que se habran infringido con
dichas conductas. Si bien la resolucin impugnada hace mencin al Manual de Organizacin y Funciones as como a las normas de tesorera que habran sido infringidas, sin
embargo, en la resolucin, la nica infraccin que se cita de dicho manual es un inciso g),
que establece como funcin de uno de los recurrentes Elaborar el registro de la cobranza
diaria de las rentas municipales y elevar los partes diarios al Jefe de la Oficina. No obstante, conforme se aprecia de la demanda, a fojas 17, as como de la contestacin de la
demanda, a fojas 27, que confirma la versin de los recurrentes, la operacin de emisin
de un recibo de caja N 002528 fue anulada y, por tanto, no pudo aparecer en el reporte
del da, debido a que nunca se efectiviz el pago por el concepto a que se refera.
13. Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes a
los recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mencin a las disposiciones que
se abran infringido para merecer la sancin de destitucin, invocndose nicamente los
incisos a) y d) del Decreto Legislativo N 276 ya aludido, y amparndose en ello se imputa
responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondientes, no aparece
prueba que desvirte los cargos que se les imputan.

Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sancin carente de motivacin, tanto respecto de los hechos como tambin de las disposiciones legales que habran sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba
a quien precisamente soporta la imputacin, pues eso significara que lo que se sanciona
no es lo que est probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no
ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en
este caso que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presuncin de inocencia que tambin
rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitucin.

14. Finalmente, respecto de las falencias de motivacin del acto administrativo que dispone
la destitucin de los recurrentes, debe mencionarse que esta garanta constitucional, si
bien es cierto que no se encuentra abierta como posibilidad para recurrir al amparo cada
vez que no se motive adecuadamente una decisin de la Administracin, no lo es menos
que, en el presente caso, la sola mencin genrica a disposiciones que no contienen una
delimitacin clara y precisa de la conducta denunciada como infraccin, involucra la afectacin de otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo y el derecho a un debido proceso administrativo.
El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo sancionador
15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrtico de Derecho, y est configurado en la Constitucin en sus artculos 3 y 43, y
210

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


plasmado expresamente en su artculo 200, ltimo prrafo. Si bien la doctrina suele hacer
distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como
estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador
hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de
proporcionalidad, no ser razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
16. El principio de proporcionalidad ha sido invocado en ms de una ocasin por este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuacin del legislador en relacin con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se
impugna (Exp. N 0016-2002-AI/TC), ya sea para establecer la idoneidad y necesidad de
medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a travs de un Decreto de Urgencia (Exp.
N 0008-2003-AI/TC), o tambin con ocasin de la restriccin de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (Exp. N 0376-2003-HC/TC). No obstante, este Colegiado no ha tenido ocasin de desarrollar este principio aplicndolo al control de la potestad sancionadora de la Administracin, mbito donde precisamente surgi, como control
de las potestades discrecionales de la Administracin.
17. En efecto, es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras
clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda Lpez Gonzlez[1], En la tensin permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Pblico y por ello tambin el del Derecho Administrativo, el Estado de
Derecho a travs de la consagracin que formula el principio de legalidad y de la garanta y proteccin de los derechos fundamentales, exige un uso jurdico proporcionado del
poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restriccin
de las libertades.
18. El principio de proporcionalidad, como ya se adelant, est estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuacin y de proporcionalidad en sentido estricto. De la
mxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos
de optimizacin con relacin a las posibilidades jurdicas. En cambio, las mximas de la
necesidad y de la adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de
optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas[2]. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales,
deber realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderacin), sino tambin deber evaluar tambin todas las posibilidades fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos de determinar si, efectivamente, en
el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisin adoptada.

[1]
[2]

LPEZ GONZLEZ, Jos Ignacio. El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo.


Universidad de Sevilla, 1998, p. 108.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdez, Tercera
Reimpresin, Madrid, CEC, 2002, pp. 112-113.

211

Vctor Lizrraga Guerra


19. A partir de estas premisas, pese a que en el presente caso ha quedado ya constatada la
violacin de los principios constitucionales de legalidad (taxatividad), debido proceso y la
garanta de la motivacin de las resoluciones administrativas, as como el derecho de defensa; resulta pertinente establecer si la medida de destitucin impuesta a los recurrentes
era la nica que prevea el ordenamiento jurdico frente a los hechos investigados en el
procedimiento administrativo, en el supuesto de que estos hayan sido correctamente determinados mediante un debido procedimiento administrativo.
20. En el presente caso debe observarse, adems, que el propio Decreto Legislativo N 276,
en su artculo 27, establece que: (...) los grados de sancin corresponde a la magnitud de
las faltas, segn su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso,
no solo la naturaleza de la infraccin sino tambin los antecedentes del servidor (...).
Esto implica un claro mandato a la administracin municipal para que, en el momento de
establecer una sancin administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecnico
de aplicacin de normas, sino que, adems, efecte una apreciacin razonable de los hechos en relacin con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino en cada caso y tomando en cuenta los antecedentes
del servidor. Por tanto, una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin,
tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su
conjunto.
b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica
no solo una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos o ms
tolerable, confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en
este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la
ley correctamente interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es
que la medida adoptada sea la mas idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso.
21. En autos no se aprecia que estos criterios hayan sido tomados en cuenta por la municipalidad
emplazada. As a fojas 16, se observa que los demandantes desempearon una labor permanente e ininterrumpida durante 20 y 27 aos, respectivamente, sin haber tenido problemas de carcter disciplinario. De otro lado, no se ha tomado en cuenta la existencia de un proceso penal en curso seguido por los mismos hechos, en el cual se emiti el atestado policial
N 55-03-RPNP-T/DTVAJ-DAMP, de fecha 26 de agosto de 2003, corriente a fojas 51,
que concluye en la falta de responsabilidad de los accionantes. En este sentido, resulta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga como consecuencia la sancin mxima de destitucin, se omita la valoracin de toda prueba o elemento que coadyuve a la determinacin certera de la responsabilidad de los procesados, cuando sta representa la nica garanta de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida
y la sancin a imponerse.
22. Por lo precedentemente expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso tambin se ha violado el principio de proporcionalidad como atributo del Estado Social y Democrtico de Derecho, reconocido explcitamente por el artculo 200 de la Constitucin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

212

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la presente accin de amparo.
2.

Ordenar a la demandada Municipalidad Provincial de Tumbes que cumpla con reponer a


los recurrentes en su puesto de trabajo, dejando a salvo sus derechos que no pueden ser
atendidos en esta va, para que lo hagan valer en la que corresponda de acuerdo a ley.

SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

213

Vctor Lizrraga Guerra


EXP. N 8957-2006-PA/TC-PIURA
ORLANDO ALBURQUEQUE JIMNEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Orlando Alburqueque Jimnez contra la
resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo Civil del Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 308, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de agosto de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Director y Presidente del Consejo de Disciplina de la Escuela de Suboficiales PNP La Unin, y los
Vocales integrantes de dicha Consejo, solicitando que se declare inaplicable y sin efecto legal
la Resolucin N 004-2005- E.T.S-PNP-LU.P/D.SEG que dispone su separacin definitiva de la
Escuela Tcnico Superior PNP - La Unin, Piura, por medida disciplinaria. Aduce vulneracin
de sus derechos constitucionales al debido procedimiento, a la tutela jurisdiccional, a la libertad de trabajo, a la defensa y a la no discriminacin, y solicita su reincorporacin y su alta como
Suboficial PNP. Refiere que debido a una nota annima se le instaur proceso administrativo
disciplinario el que concluy con la resolucin cuestionada. Sostiene que la sancin es desproporcionada y carente de razonabilidad, dado que culmin satisfactoriamente sus estudios gradundose con altas calificaciones, no habiendo sido sancionado ni cometido falta disciplinaria
alguna durante su permanencia en dicha casa de estudios.
La Comisin de Disciplina de la mencionada Escuela y los vocales emplazados, aducen que durante el procedimiento sancionatorio se trasgredi el Principio de Legalidad, puesto que durante
la etapa de la investigacin no se cumpli con la estructura establecida por el artculo 81 de la Ley
N 28338, irregularidad que vicia el proceso, deviniendo en nula no solo la investigacin administrativa, sino tambin la resolucin cuestionada. Finalmente, alega que al no existir pronunciamiento de la Administracin respecto del recurso de apelacin interpuesto por su madre y
apoderada, se debe dar por concluida la va administrativa.
El Director emplazado contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, argumentando que la sancin de separacin definitiva impuesta obedece a que el demandante incurri en falta grave al consignar hechos falsos que le permitieron el ingreso a la Escuela Policial.
El Primer Juzgado Civil de Piura, con fecha 30 de enero de 2006, declara fundada la demanda,
por considerar que la resolucin cuestionada vulnera los derechos fundamentales del demandante, al no existir razonabilidad y proporcionalidad en la decisin.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, arguyendo que la sancin
impuesta no solo est prevista en la ley, sino que se encuentra justificada.
FUNDAMENTOS
1.

214

El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Resolucin N 004-2005- E.T.S-PNPLU.P/D.SEG, que con 22 de julio de 2005 le impone al demandante la sancin de separacin definitiva de la Escuela Tcnico Superior PNP - La Unin, por medida disciplinaria.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Argumentos del demandante
2.

El demandante considera vulnerados sus derechos al debido procedimiento, a la tutela jurisdiccional, a la libertad de trabajo, a la defensa y a la no discriminacin.

3. Fluye de la Resolucin N 004-2005- E.T.S-PNP-LU.P/D.SEG, que obra de fojas 3 a 4,


que el demandante fue sancionado con la medida de separacin definitiva de la Escuela de Formacin Tcnico-Policial por infringir el Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional, al haber (...) logrado su ingreso a la Escuela de Formacin, presentando documentos y o informacin falsa y omitir la informacin requerida, al omitir en su declaracin jurada informacin relacionada con su paternidad; hecho que constituye falta grave contemplada en el numeral 16) del artculo 133 del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional.
4. Alega el recurrente que (...) la sancin impuesta resulta desproporcionada, toda vez que
concluy satisfactoriamente sus estudios y se gradu con altas calificaciones, no habiendo sido sancionado ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia
acadmica.

Se ha contravenido el principio de Legalidad, prosigue el demandante, toda vez que no


se ha cumplido con la estructura de la etapa de investigacin, establecida por el artculo
81 de la Ley N 28338, siendo que al no cumplirse con los requisitos de procedibilidad,
irregularidad que vicia el proceso, deviniendo en nula la investigacin administrativa y por
ende la resolucin cuestionada.

Argumentos de los integrantes del Consejo de Disciplina de la Escuela Policial


demandada
5. Los miembros integrantes del Consejo de Disciplina, al contestar la demanda, alegan que
(...) la sancin impuesta al demandante no resulta injusta, toda vez que pudo comprobarse que este en su condicin de alumno present declaracin jurada falsa omitiendo informar sobre su paternidad, hecho que constituye falta grave contra la disciplina, pasible de
la sancin administrativa de separacin definitiva, conforme a lo previsto en los artculos
133.16, 135 y 139 del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional, Ley N 28338 (Cfr. ff.
94-101; 116-119; 123-126)
6. Asimismo sostienen que (...) durante el procedimiento sancionador el demandante acept su responsabilidad, siendo que lo afirmado en el extremo que desconoca la prohibicin
-relativa al estado civil y a la paternidad- constituyen argumentos de defensa.
7. En virtud de lo expuesto por la partes, el Tribunal estima pertinente evaluar la correspondencia entre los hechos materia del proceso administrativo disciplinario y la sancin
administrativa impuesta a fin de verificar si se vulneraron los derechos constitucionales
invocados.
El debido proceso en sede administrativa
8. La Corte Interamericana, en doctrina que este Tribunal suscribe, ha sealado que

(...) si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su


aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere
al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea
215

Vctor Lizrraga Guerra


administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos
y obligaciones de las personas (prrafo 71). [La Corte ha insistido en estos postulados
en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127) e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (prrafo 105)] (Cfr. 2050-2002-AA Caso Ramos Colque).
9. En uniforme y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que

(...) el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la administracin como la jurisdiccin estn indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de
inters del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razn alguna para desconocer las categoras invocables ante el rgano jurisdiccional (Cfr. STC Exp.
N 4889-2004-AA).

10. De ello se infiere que el debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mnimo, y que constituyen las garantas indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administracin.
Principios de la potestad sancionadora administrativa
11. Los principios que orientan la potestad sancionadora establecen facultades para determinar infracciones administrativas e imponer las sanciones correspondientes.

La potestad sancionadora de todas las entidades est regida por los principios de legalidad,
tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad, presuncin de licitud, entre otros.

Anlisis de la controversia
12. En el presente caso, sern materia de anlisis los hechos objeto del procedimiento administrativo sancionador y la medida disciplinaria impuesta al recurrente, especficamente:
a) Si se proces y conden al demandante por un acto que al momento de cometerse
no se encontraba previsto como falta grave en el Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per (principio de legalidad);
b) Si en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra el recurrente se observaron las reglas establecidas en el artculo 81 de la Ley N 28338, Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per (principio de legalidad procesal), y
c) Si la sancin administrativa impuesta resulta desproporcionada (principio de
razonabilidad).
Principio de legalidad y principio de legalidad procesal
14. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisin de una falta si esta no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe
que se pueda aplicar una sancin si esta no est tambin determinada por la ley. Como
lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislacin Antiterrorista, Exp. N 010-2002-AI/
TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley
sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).

216

Como se ha sealado, dicho principio comprende una doble garanta; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad
jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente
grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la
aneja responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a
la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 61/1990).
15. Empero, no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple la previsin de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, enunciado en el artculo 139.3, referido al aspecto puramente
procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente
establecidos, al prohibir que esta sea desviada de la jurisdiccin predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales.
16. Por lo que se refiere a la falta contemplada en el inciso 16) del artculo 133 de la Ley
N 28338 haber logrado su ingreso a la Escuela de Formacin, presentando documentos o informacin falsa, o adulterando u omitiendo la informacin requerida el grado
de certeza exigible a la conducta prohibida est expresamente sealado en la ley, al precisar de manera clara e inequvoca cules son las conductas prohibidas, por lo que la sancin
no podra ser considerada inconstitucional, toda vez que observa el principio de legalidad.

Por otro lado, respecto al principio de legalidad procesal, el artculo 81 del dispositivo acotado establece los actos que se observarn durante la investigacin, prev el plan, las diligencias que pudieran actuarse y la formulacin del Informe Administrativo Disciplinario.
No obstante, sealar las diligencias probables de actuacin no importa que el instructor
tenga la obligacin de actuar durante la etapa de investigacin todas y cada una de las
actuaciones previstas por la norma, sino que se actuarn las diligencias que resulten idneas, atendiendo a la naturaleza de los hechos investigados.

Siendo as, no puede considerarse transgresin al procedimiento debido el que el instructor, dentro de su facultad discrecional, acte determinadas diligencias y excluya de
la investigacin aquellas que, a su juicio, resultan ineficaces para esclarecer los cargos
imputados.

Principio de razonabilidad
17. Finalmente, con respecto a la alegada desproporcin en la sancin de separacin definitiva, ya que el recurrente: (...) concluy satisfactoriamente sus estudios y se gradu con
altas calificaciones, no habiendo sido sancionado, ni cometido falta disciplinaria alguna
durante su permanencia acadmica, es importante subrayar que tal medida, prevista en
el inciso 16) del artculo 133 de la Ley N 28338 del Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional, es la nica sancin posible a imponerse, toda vez que en la parte inicial del citado artculo se establece:

(...) Los cadetes y alumnos de las Escuelas de Formacin de la Polica Nacional del
Per sern sancionados con separacin definitiva por medida disciplinaria en caso
de cometer una o varias de las infracciones que se detallan a continuacin (...).

18. De lo expuesto se infiere que no es facultad del Consejo de Disciplina que tiene a su cargo el procedimiento o de quien ejecute la sancin a imponerse graduar la razonabilidad
217

Vctor Lizrraga Guerra


del castigo a imponerse. En este orden de ideas, mal podra obligarse a los emplazados
a adoptar una medida distinta a la impuesta.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional la sancin


cuestionada dado que su imposicin denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplic la sancin que estaba previamente contemplada en la norma.

19. En consecuencia, al no acreditarse la vulneracin de los derechos fundamentales invocados, la demanda debe ser desestimada, en aplicacin del artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.

218

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA SOBRE LAS RELACIONES
DE SUJECIN ESPECIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 1-2007/ESV-22
MOTIVO: DETERMINACIN DE PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES
BASE LEGAL: ARTCULO 22 TUO LOPJ
ASUNTO: EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES
Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete.Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I.

ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar
un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
2. En el presente caso, al aceptarse ntegramente los fundamentos jurdicos de las Ejecutorias analizadas, se decidi invocar y dar cumplimiento al artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Dicha norma, en su parte pertinente, establece que debe ordenarse la publicacin de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
3. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas el ao pasado. A continuacin, el Equipo de Trabajo designado, bajo la coordinacin del seor San
Martn Castro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometido. Cada Sala de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvieron
presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes.
4. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en
virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se dispuso la publicacin de las Ejecutorias que se mencionan en la parte resolutiva del presente Acuerdo Plenario. Se design
como ponente al seor San Martn Castro, quien expresa el parecer del Pleno.
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Vctor Lizrraga Guerra


II. FUNDAMENTOS JURDICOS
5. El artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial autoriza
a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenar la
publicacin trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. El objeto de esta previsin normativa, como estatuye el segundo prrafo del indicado artculo 22, es que los principios jurisprudenciales que se acuerden por el Supremo
Tribunal deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento.
6. Corresponde a las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor previa de revisin de las Ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que fijan
principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la Repblica; y, de este modo, garantizar la unidad en la interpretacin y aplicacin
judicial de la ley, como expresin del principio de igualdad y afirmacin del valor seguridad jurdica.
7.

El Pleno Jurisdiccional de lo Penal, por unanimidad, consider pertinente que los principios jurisprudenciales que a continuacin se indican tengan carcter vinculante y, por tanto, a partir de la fecha, constituyan formalmente doctrina legal de la Corte Suprema. Se
trata de los fundamentos jurdicos respectivos de cuatro Ejecutorias Supremas, que se
pronuncian acerca de:
A. El contenido y los elementos del ne bis in idem material.

Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador.
B. El alcance del tipo legal de omisin o retardo de actos funcionales.

Obligaciones de la Polica Nacional y relaciones con el Ministerio Pblico.
C. Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal.
Impertinencia de la aplicacin del artculo 6 del Cdigo Penal.
D. Acuerdos Plenarios y aplicacin retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artculo
6 del Cdigo Penal.

III. DECISIN
8. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON
9. ORDENAR la publicacin en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias Supremas que
a continuacin se indican, con la precisin del fundamento jurdico que fija el correspondiente principio jurisprudencial, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento
por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad.
10. En consecuencia, constituyen precedentes vinculantes:
1) Recurso de Nulidad nmero 2090-2005, cuarto y quinto fundamento jurdico.

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


2) Recurso de Nulidad nmero 496-2006, quinto fundamento jurdico.
3) Recurso de Nulidad nmero 1500-2006, quinto fundamento jurdico.
4) Recurso de Nulidad nmero 1920-2006, tercer fundamento jurdico.
11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano y, como anexos, las Ejecutorias Supremas sealadas en el prrafo anterior. Hgase saber.SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDOEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI

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Vctor Lizrraga Guerra


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N 2090-2005-LAMBAYEQUE
Lima, siete de junio de dos mil seis.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Vctor Miguel Carrillo Gonzles
contra el auto superior de fojas setecientos sesenta y cuatro, de fecha cinco de abril de dos mil
cinco, que declar infundada la excepcin de cosa juzgada; de conformidad con el dictamen
del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente al formalizar su recurso de nulidad de fojas setecientos setenta y siete afirma que la Sala Penal Superior vulner el principio ne bis in idem, establecido en el inciso diez del artculo doscientos
treinta de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, pues mediante la resolucin
recurrida dispuso la continuacin de su procesamiento a nivel judicial pese a que por los mismos hechos haba sido previamente sancionado administrativamente por doce meses con cese temporal y sin goce de remuneraciones. Segundo: Que se imputa al encausado Vctor Manuel Carrillo Gonzles, Administrador de la Municipalidad Distrital de Ptipo durante el periodo
de mil novecientos noventa y nueve haber adicionado a la suma de seiscientos setenta y siete nuevos soles la palabra dlares americanos, con la finalidad que la Municipalidad agraviada
pague una suma mayor a la que realmente deba hacerlo y l apropiarse de la diferencia, que
ascenda a mil seiscientos veinticinco nuevos soles; que, adems se le atribuye que coadyuv a que sus coencausados Alejandro Jacinto Muro Alcalde de la Municipalidad de Ptipo y
Juan Armando Chirinos Tello tesorero entreguen al imputado Genaro Segura Azaa cheques
por un valor de ciento ocho mil sesenta nuevos soles, y que los encausados Alejandro Jacinto
Muro Tvara y Armando Chirinos Tello proporcionen a Jos Carbonel Acosta la suma de cuatro mil nuevos soles sin que exista motivo alguno. Tercero: Que, como est jurdicamente consolidado, el Derecho Penal no es el nico medio de coaccin estatal destinado a proteger bienes jurdicos y su actuacin solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del
arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurdico porque constituye la ltima ratio en relacin con los dems medios de control social. Cuarto: Que el procedimiento
administrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relacin jurdica especfica y conciernen solo a
las personas implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectacin general,
de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de
simple desobediencia a reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre
un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la
infraccin administrativa. Quinto: Que el principio ne bis in idem material tiene conexin con
los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada prohibicin de exceso, esto es, sancionar ms de una vez por el mismo contenido injusto
implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica debido que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente. Sexto: Que el principio de ne bis
in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, adems, se admite la
acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurdicos distintos, si el inters jurdicamente protegido por la infraccin administrativa sea distinto al de la infraccin penal, que, en este supuesto,
la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurri
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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeo de sus funciones, la
existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurdicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes posibilidad que admite el artculo doscientos cuarenta y tres
de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras
que el proceso penal conlleva una sancin punitiva que puede incluso derivar en la privacin de
la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como as lo reconoce tambin
el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas diecisis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los
expedientes nmeros veinte cincuenta-dos mil dos-AA/TC, veintiocho sesenta y ocho - dos mil
cuatro -AA/TC, veintitrs veintids-dos mil cuatro-AA/ TC, treinta y uno noventa y cuatro-dos
mil cuatro-HC/TC, respectivamente. Stimo: Que, en el contexto expuesto cabe indicar que la
sancin disciplinaria impuesta al encausado Vctor Miguel Carrillo Gonzles, Administrador de
la Municipalidad Distrital de Ptipo, se debi al incumplimiento de sus funciones y a la comisin
de graves faltas administrativas que incluso no son materia de acusacin fiscal conforme se
aprecia de la Resolucin de Alcalda de fojas setecientos catorce; que, en cambio, en el presente caso se juzga hechos con contenido penal vase acusacin fiscal de fojas setecientos
veinticinco, distintos a los que originaron la medida disciplinaria que se le impuso, razn por la
cual de autos no aparece acreditada vulneracin alguna al principio de ne bis in idem. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin de fojas setecientos sesenta y cuatro, de fecha cinco de abril de dos mil cinco, que declar infundada la excepcin de
cosa juzgada deducida por el encausado Vctor Miguel Carrillo Gonzles en el proceso que se
le sigue por delito contra la Administracin Pblica peculado y otros en agravio de la Municipalidad Distrital de Ptipo, con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S.
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VALDEZ ROCA
LECAROS CORNEJO
CALDERN CASTILLO

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Vctor Lizrraga Guerra


CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 3937-2008-EL SANTA
Lima, veintiocho de enero de dos mil diez.
VISTOS; interviniendo como ponente el seor San Martn Castro; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado JUAN GREGORIO NAVARRO HUAMANCHUMO contra la sentencia
conformada de fojas doscientos doce, del treinta de julio de dos mil ocho, que lo conden como autor del delito de peculado en agravio del Estado y de la Universidad Nacional del Santa
a tres aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente y tres aos de inhabilitacin, as como al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparacin civil; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el encausado Navarro Huamanchumo en su recurso formalizado de
fojas doscientos veinticinco alega que debe ser declarado exento de pena al amparo del inciso
diez del artculo veinte del Cdigo Penal consentimiento; que la sentencia no realiz un anlisis de lo actuado y es contraria a la norma legal y contradictoria en su contenido, y que al negarle el beneficio de la confesin sincera se afect el debido proceso, la igualdad ante la ley y
la proporcionalidad de la pena: le correspondera una pena por debajo del mnimo legal; que
por los mismos hechos se le sigui un procedimiento administrativo en el que se le sancion a
doce meses de cese temporal sin goce de haber, sancin que cumpli; que en aplicacin del
principio non bis in dem ya no se le debe sancionar penalmente, tanto ms si la sancin administrativa ya se cumpli. SEGUNDO: Que la acusacin fiscal de fojas ciento ochenta y uno atribuye al encausado Navarro Huamanchumo, servidor de la Universidad Nacional del Santa, haber elaborado tres cheques a la orden de Martn Edmundo Coronel Abrahamson para ser pagados por Interbank, por setecientos nuevos soles, doscientos cincuenta y siete nuevos soles
y cuatrocientos cuarenta y tres nuevos soles, respectivamente, correspondientes a los meses
de octubre y noviembre de dos mil dos; que, sin embargo, el ltimo de los nombrados solo fue
contratado bajo la modalidad de servicios no personales, por lo que no le corresponda esos
pagos; que es as que el primer cheque fue cobrado por ngel Humberto Loayza Pereda el uno
de enero de dos mil dos a instancia de Navarro Huamanchumo, y la cantidad cobrada fue repartida con el funcionario Luis Enrique Daz Rosales, mientras que los otros dos cheques fueron retirados por Edmundo Coronel Salirrosas, docente de dicha Universidad, y luego cobrados
por su hijo Martn Edmundo Coronel Abrahamson. TERCERO: Que abierto el juicio oral el encausado Navarro Huamanchumo se acogi a la conclusin anticipada del debate oral, con la
aquiescencia de su abogado defensor, quien precis en ese acto que su defendido se encuentra arrepentido de los hechos, que desde un inicio se someti a la confesin sincera, que ha sido sancionado administrativamente por tales hechos a la medida disciplinaria de suspensin
de un ao, que ya cumpli, por lo que se estara afectando el ne bis in idem; que la defensa culmina solicitando para el imputado, que es primario, una pena benigna. CUARTO: Que la conformidad procesal tiene como presupuesto no solo una aceptacin voluntaria e informada de
los cargos formulados por el Ministerio Pblico, sino el expreso allanamiento a los hechos
imputados, sin perjuicio de cuestionar determinados mbitos vinculados a las consecuencias
jurdicas de los hechos objeto de allanamiento; que, como se sabe, en los supuestos de conformidad limitada, el imputado puede discutir la relevancia jurdico penal del hecho, la punibilidad de la conducta, o la clase y entidad de la pena, as como el mbito y cuanta de la reparacin civil; que desde esta perspectiva no es de recibo cuestionar en sede impugnativa la realidad de los hechos ni su relevancias tpica luego de haberla aceptado, menos invocar irrazonablemente la presencia de una causa de justificacin, que por su propia entidad, de presentarse en el juicio, habra impedido la viabilidad procesal de la conformidad; que tampoco es procedente cuestionar una falta de anlisis de las actuaciones, pues la institucin procesal de la
conformidad importa, precisamente, una renuncia a la actuacin probatoria y, por ende, que la
declaracin de los hechos no se consolide a partir de esta sino por el expreso allanamiento del
imputado; que como de autos no aparece que el imputado actu por error o mediando ausencia de una informacin vlida por falta de un defensor, la procedencia de la conformidad se

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El rgimen disciplinario en la funcin pblica


encuentra arreglada a ley; que los principios de la buena fe procesal y de que nadie puede ir
contra sus propios actos fundamentan el rechazo de este extremo de la impugnacin. QUINTO: Que si se tiene en cuenta la entidad del injusto perpetrado, el reconocimiento que en el ncleo de los cargos formul en su instructiva y el monto de la afectacin a la Universidad agraviada, y si se atiende a la necesaria disminucin de la pena por acogerse a la conformidad procesal, la pena privativa de libertad que merecera debe ser inferior a la impuesta. SEXTO: Que
la acusacin fiscal de fojas ciento ochenta y dos reconoci que el imputado, por estos hechos,
haba sido sancionado administrativamente con un ao de suspensin as consta, adems,
del mrito de la resolucin rectoral de fojas ochenta y siete y la defensa destac ese hecho
cuando aprob el sometimiento a la conformidad procesal; que en estas condiciones, consolidados los hechos conformados, debe analizarse si, en efecto, se presenta un supuesto que
niega la punibilidad del hecho en atencin a la regla del ne bis in idem concretamente, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material; que si bien los hechos objeto del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador son los mismos y existe unidad de
imputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurdico vulnerado entre el tipo
administrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, ms all de la relacin de especial sujecin entre el funcionario y la Administracin o sin que esta fuera relevante, pues el mbito de
tutela es dismil y los intereses protegidos difieren: el delito de peculado tutela en sentido estricto la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en cambio el tipo administrativo
disciplinario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimiento de los deberes funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus disposiciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales; que la sancin administrativa en
funcin a los supuestos del artculo veintiocho del Decreto Legislativo nmero doscientos setenta y seis no tiene su fundamento en el castigo por un apoderamiento de caudales pblicos
propio del delito de peculado sino en el incumplimiento de un deber de acatamiento a las disposiciones administrativas al que se encuentra sometido todo servidor pblico en el ejercicio de
sus funciones. STIMO: Que, no obstante ello, no puede negarse que en estos casos un determinado efecto prejudicial de la decisin administrativa, de modo que es de justicia tomar en
consideracin la sancin impuesta en sede administrativa para efectuar, si correspondiere, la
respectiva compensacin por el Tribunal Penal en el cmputo de la pena, con lo que se evita la
duplicidad sancionadora; que el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal prev la pena conjunta de inhabilitacin de uno a tres aos conforme a los incisos uno y dos del artculo
treinta y seis del citado Cdigo; que el inciso uno del citado artculo treinta y seis dispone la privacin del cargo que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular y el inciso
dos importa la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; que la sentencia de instancia solo contempl la inhabilitacin prevista en el inciso dos del
artculo treinta y seis del Cdigo Penal: incapacidad para obtener cargo pblico, por lo que solo cabe definir, ms all del error del a quo imposible de remediar en esta sede en atencin al
principio de interdiccin de la reforma peyorativa, si es posible compensarla con la sancin administrativa; que, en el presente caso, no cabe una compensacin porque no se da una compatibilidad de sanciones, que solo se producira con medidas que importen la separacin del
servicio, adems la incapacidad para obtener cargo pblico tiene efectos futuros, no importa
apartar al condenado del cargo que ejerce; que, por otro lado, por la forma y circunstancias del
delito, su entidad y las condiciones personales del imputado, el tiempo de duracin de la inhabilitacin no puede ser mayor de un ao. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos doce, del treinta de julio de dos mil ocho, en
cuanto condena a Juan Gregorio Navarro Huamanchumo como autor del delito contra la Administracin Pblica - peculado en agravio del Estado y de la Universidad Nacional del Santa y le
impone pena de inhabilitacin para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico, as como fija en quinientos soles el monto por concepto de reparacin civil. II. Declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que aplica al citado encausado tres aos
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por un periodo de prueba de dos
aos; reformndola: IMPUSIERON al citado encausado dos aos de pena privativa de libertad

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Vctor Lizrraga Guerra


suspendida condicionalmente por un periodo de prueba de un ao, con las reglas de conducta
fijadas en el citado fallo. III. Declararon HABER NULIDAD en la anotada sentencia en el extremo que impone al citado encausado la pena de inhabilitacin por el mismo plazo de la condena; reformndola: ESTABLECIERON que la duracin de la pena de inhabilitacin es por un
ao.
IV. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demos que contiene y es materia del recurso; y los
devolvieron.S.S
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PRNCIPE TRUJILLO
CALDERN CASTILLO

226

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL


SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES
ADMINISTRATIVAS
TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
RESOLUCIN N 004-2013-CG/TSRA

EXPEDIENTE PAS N 002-2012-CG/INSN


ADMINISTRADO :
SUMILLA
:

JORGE DAVID SALOMN REYES


Recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin N 002-0022013-CG/SAN que impuso sancin de cinco aos de inhabilitacin
para el ejercicio de la funcin pblica.

En Lima, a los 02 das del mes de julio de 2013, en la Sesin N 36-2013-TSRA de la Sala del
Tribunal Superior Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los Seores Vocales Quiroga Len, Presidente, Dolier Torres, Ferrero Diez Canseco, Rojas Montes y Nu Bracamonte; emite la siguiente Resolucin:
I. ASUNTO
Recurso de apelacin interpuesto por don JORGE DAVID SALOMN REYES, ex Registrador de la Zona Registral N I Sede Piura, en adelante el administrado, contra la Resolucin
N 002-002-2013-CG/SAN, emitida por el rgano Sancionador de la Contralora General de la
Repblica, en adelante la CGR, en el extremo que le impuso sancin de cinco aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica, por habrsele determinado responsabilidad
administrativa funcional por la comisin de infraccin muy grave, tipificada en el Inc. b) del
art. 46 de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, incorporado por la Ley N 29622, descrita y especificada en el Inc. h) del
art. 7 del Reglamento de la Ley N 29622, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM.
II. ANTECEDENTES
2.1. Mediante Resolucin N 001-002-2013-CG/INSN, del 15 de enero de 2013, emitida por
la Jefatura del rgano Instructor Norte de la CGR, se instaur proceso administrativo sancionador al administrado por la presunta comisin de la infraccin prevista en
el Inc. b) del art. 46 de la Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622[1], Descrita y

[1]

Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica Art. 46.- Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que
incurren los servidores y funcionarios pblicos que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes
conductas:

227

Vctor Lizrraga Guerra


especificada como infraccin muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley
N 29622[2].
2.2. Concretamente se imput al administrado que el 11 de noviembre de 2011 inscribi en
favor de los cnyuges Ronald Clarke Lanzbeascoa y Vanessa Nicole Cantella Guzmn
la independizacin de un predio rural de 1000 ha 943,92 m2, ubicado en el sector Pampas de Congor, distrito de Miguel Checa, provincia de Sullana, regin Piura, cuya matriz se encontraba inscrita a nombre de Ministerio de Defensa, incumpliendo con ello la
normativa que rige las inscripciones y ocasionando un perjuicio al Estado ascendente a
S/. 5 563 299,10 (Cinco Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noventa y
Nueve y 10/100 Nuevos Soles)[3]; tal como consta en el Informe N 002-2012-2-2807, del
11 de diciembre de 2012, resultado del Examen Especial a la Zona Registral N I Sede
de Piura, Provincia de Piura, Piura Evaluacin de la inscripcin efectuada en el Registro
de Predios de Sullana con Base al Ttulo 2011-6032[4].
2.3. Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2013, el administrado dedujo la excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva argumentando que dej de prestar servicios
para la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos con anterioridad a la fecha
de inicio del proceso administrativo sancionador, la cual fue desestimada por Resolucin
N 001-002-2013-CG/SAN, del 14 de febrero de 2013. Dicha resolucin fue objeto de un
recurso de apelacin interpuesto el 21 de febrero de 2013, que fue declarado infundado
en todos sus extremos mediante Resolucin N 001-2013-CG/TSRA, del 19 de marzo de
2013, emitida por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, en adelante
el TSRA.
2.4. Mediante Resolucin N 002-002-2013-CG/SAN, notificada el 10 de mayo de 2013, emitida por la Jefatura del rgano Sancionador, se impuso al administrado la sancin de cinco aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica al habrsele determinado
responsabilidad administrativa funcional por la comisin de infraccin prevista en el Inc.
b) del art. 46 de la Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622, descrita y especificada como infraccin muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley N 29622;

(...)

b) Incurrir en cualquier accin u omisin que suponga la transgresin grave de los principios, deberes
y prohibiciones sealados en las normas de tica y probidad de la funcin pblica.
(...).
[2] Reglamento de la Ley N 29622, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM

Art. 7.- Infracciones por trasgresin de los principios, deberes y prohibiciones establecidas
en las normas de tica y probidad de la funcin pblica

Los funcionarios o servidores pblicos incurren en responsabilidad administrativa funcional por la comisin de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la trasgresin de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de tica y probidad de la funcin pblica, especificamente por:
()

Infraccin contra el deber de neutralidad

h) Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operacin o procedimiento en
que participe con ocasin de su cargo, funcin o comisin, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infraccin es considerada como muy grave.
().
[3] Segn Tasacin Comercial N 00090-2012/SBN-DGPE-SDAPE, elaborada por la Direccin de Gestin del Patrimonio de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, remitida a la Jefatura del rgano de Control Institucional de la Zona Registral N 1 - Piura mediante Oficio N 00107-2012/SBNSG, del 26 de junio de 2012.
[4] Remitido al rgano Instructor Norte mediante Memorando N 00608-2012-CG/MRN, presentado el 13
de diciembre de 2012.

228

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


por considerar que haba quedado acreditado que el administrado inscribi la independizacin del predio antes mencionado calificando positivamente la documentacin presentada como sustento, integrada por documentos manifiestamente irregulares, que no podan resultar suficientes para acatar las subsanaciones que l mismo requiri en esquelas
de observacin remitidas a los interesados ni para acreditar el tracto sucesivo del predio
materia de inscripcin y que, adems, prosigui con su irregular actuacin al omitir extender la anotacin marginal en la partida del predio matriz y comunicar dicha independizacin a la Gerencia Registral correspondiente.
2.5 Con escrito del 30 de mayo de 2013, el administrado interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 002-002-2013-CG/SAN, solicitando se revoque y disminuya la sancin impuesta al ser de mayor gravedad a la que corresponda a la naturaleza de los hechos imputados, sobre la base de los siguientes argumentos:

El hecho que un terreno que se pretende independizar contine inscrito dentro de un


rea mayor no implica superposicin de predios, sino ms bien es una caracterstica intrnseca del procedimiento de independizacin de predios, en virtud del cual una
porcin o rea de terreno se desprende de un rea mayor.

La inscripcin en favor del Ministerio de Defensa del terreno dentro del cual se encontraba el de terreno independizado no era en propiedad sino en cesin de uso, que
fue dejada sin efecto por una resolucin del Tribunal Registral.

La presentacin de los planos catastrales del rea materia de independizacin y del


rea remanente no es exigible cuando no sea factible determinar el rea, los linderos o medidas perimtricas del predio remanente, bastando en tales casos con la
presentacin del plano del rea materia de independizacin visado por la autoridad
competente.

La escritura pblica que materializa el derecho objeto de inscripcin s fue suscrita


por juez de paz debidamente designado y en funciones, tal como se desprende de la
certificacin emitida por la Corte Superior de Piura.

La indicacin de los folios donde se encuentran anotadas las escrituras pblicas, la


verificacin del pago de impuestos, la intervencin de los dos testigos no son requisitos exigibles por la normatividad vigente o, en todo caso, no ha existido una indicacin de las normas vulneradas con tales conductas.

La exigencia de la acreditacin del Director Regional de Agricultura no es un requisito exigible para la validez de la escritura imperfecta en la que se hace constar un
acto jurdico en el que este interviene, ya que dicha acreditacin proviene de su propia resolucin de nombramiento.

La verificacin de la validez de la Resolucin N 008-1994/SBN se encuentra fuera


del mbito de actuacin exigido en sede registral.

El perjuicio al Estado no le es imputable porque la entidad tuvo pleno conocimiento de los hechos y de las omisiones incurridas por el rogante desde mucho antes
que se procediese a la inscripcin, no fue el nico funcionario que intervino en el
procedimiento de inscripcin materia de observacin y ninguno de los funcionarios
que intervinieron pudo advertir la falsedad de los documentos presentados por los
interesados.

El carcter diminuto o mediano del perjuicio que pudo ser ocasionado, conlleva que
los hechos imputados no debieron ser materia de un procedimiento administrativo
sancionador, sino conocidos por una instancia especializada.

229

Vctor Lizrraga Guerra


2.6 Mediante Resolucin N 003-002-2013-CG/SAN, del 4 de junio de 2013, emitida por la Jefatura del rgano Sancionador se concedi el recurso de apelacin y se dispuso la elevacin al TSRA del Expediente N 002-2012-CGANSN.
III. BASE LEGAL Y COMPETENCIA
3.1 Conforme al art. 82 de la Constitucin, la CGR es el rgano superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetos
a control, para lo cual goza de autonoma conforme a su ley orgnica.
3.2 El inc. d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622, confieren a la CGR la atribucin de sancionar en materia de responsabilidad administrativa
funcional derivada de los informes de control emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y funcionarios pblicos que incurran en conductas graves
y muy graves que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen.
3.3 De conformidad con los arts. 51, 56 y 59 de la Ley N 27785, incorporados por la Ley
N 29622, y su Reglamento, as como por los por los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado por Resolucin de Contralora N 244-2013-CG, el TSRA, es un rgano colegiado, adscrito a la CGR, dotado de independencia tcnica y funcional en las materias de su competencia y autonoma en sus
decisiones, encargado de resolver en segunda y ltima instancia administrativa los recursos de apelacin contra resoluciones emitidas en la primera instancia del procedimiento
administrativo sancionador iniciado por la CGR.
3.4 El art. 2do de la Resolucin de Contralora N 244-2013-CG, establece que el Reglamento del TSRA entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, resultando sus disposiciones, al ser de orden procesal, ser de aplicacin
a los procedimientos que se encuentren en trmite, con lo cual, para el presente grado ha
entrado en vigencia el 4 de junio de 2013.
3.5 La Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley N 29622, establece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletoria
lo dispuesto en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, as como
las fuentes del procedimiento administrativo que esta ltima establece.
IV. CONSIDERANDO
Controversia
4.1 La controversia planteada por el administrado radica en determinar si la sancin impuesta por el rgano Sancionador de la CGR se encuentra debidamente motivada, en funcin
de la gravedad de la infraccin administrativa imputada, la responsabilidad administrativa
funcional que le atribuye por su comisin y la proporcin entre la conducta acreditada y la
sancin impuesta.
Observancia del deber de motivacin
4.2 En primer lugar, el administrado refiere que la decisin del rgano Sancionador de imponerle la sancin impugnada no se encuentra debidamente motivada en la Resolucin N 002-002-2013-CG/SAN.
4.3 Con relacin a ello, conviene precisar que la motivacin, entendida como la justificacin
de las decisiones de los rganos estatales que tengan o puedan tener efectos sobre los
230

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


derechos e intereses de las personas mediante argumentos lgica y jurdicamente vlidos, comprende tanto un aspecto interno, que exige que la decisin haya sido correctamente inferida de las premisas que la sustentan, como externo, que consiste en justificar
las premisas que lo fundamentan. Mientras que el primer aspecto se agota en el armazn argumentativo racional, que permite presentar a la decisin final como el resultado de
decisiones antecedentes, el segundo exige que la motivacin empleada sea congruente,
completa y suficiente para justificar la decisin final adoptada[5].
4.4 La motivacin es un elemento constitutivo del principio derecho al debido proceso y, como
tal, se encuentra previsto por el inc. 5 del art. 139 de la Constitucin, que reconoce como
principio y derecho de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
4.5 En tanto componente del debido proceso, la exigencia de motivacin no es privativa de
las decisiones judiciales sino, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en adelante
el TC, se extiende a todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional; significando no solo expresar nicamente bajo qu norma legal se expide el
acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta pero suficiente
las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada[6].
4.6 Sobre este punto, cabe recordar que tal como se desprende del Inc. 1.2 del art. IV del Ttulo Preliminar y del inc. 4 del art. 3 de la Ley N 27444[7], la motivacin no solo es uno de
los derechos y garantas del debido procedimiento administrativo, sino tambin constituye uno de los requisitos de validez del acto administrativo, segn el cual el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
4.7 De conformidad con los incs. 6.1 y 6.3 del art. 6 de la Ley N 27444[8], la motivacin
debe comprender tanto la relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico como la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con

[5]

IGARTUA SALAVERRIA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra, Lima, 2009,
pp. 19-27.
[6] Sentencia recada en el Expediente N 0091-2005-PA/TC, Fundamento Noveno.
[7] Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Art. IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(...)

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La
institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con
el rgimen administrativo.
().

Art. 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico.
().
[8] Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Art. 6.- Motivacin del acto administrativo

231

Vctor Lizrraga Guerra


referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado, no siendo admisibles como
motivacin: la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso
concreto o frmulas vagas, contradictorias o insuficientes que no resulten esclarecedoras
para la motivacin del acto.
4.8 En lo que concierne al procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR,
cabe recordar que la exigencia de motivacin de las resoluciones de sancin se encuentra expresamente prevista en los arts. 51 y 54 de la Ley N 27785, incorporados por la
Ley N 29622[9], en el Inc. 5 de art. 32 y el Inc. a) del art. 47 del Reglamento de la Ley
N 29622[10], en el Literal d) del Apartado 5.4.3, en el Apartado 6.1.2.4 y en el Numeral 5
del Apartado 6.2.3. de la Directiva N 008-2011-CG/DES, Procedimiento Administrativo
Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional.
4.9 A la luz de estas consideraciones, no se encuentran elementos suficientes para determinar que la resolucin materia de impugnacin hubiese transgredido los parmetros normativos fijados para la motivacin de los actos administrativos, toda vez que de la revisin de la Resolucin N 002-002-2013-CG/SAN, obrante a fojas 409 a 425, se aprecia lo
siguiente:
(i) En cuanto a la justificacin interna, no se advierte que alguno de los veintitrs (23)
hechos probados en el expediente, la determinacin de la normatividad aplicable y la

6.1 La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
()

6.3 No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especificamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
().
[9] Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica

Art. 51.- Procedimiento para sancionar
()

La primera instancia, a cargo de la Contralora General, est constituida por un rgano instructor y un
rgano sancionador. Ambos poseen autonoma tcnica en sus actuaciones. El rgano instructor lleva
a cabo las investigaciones y propone la determinacin de las infracciones y las sanciones ante el rgano sancionador. Este ltimo, mediante resolucin motivada, impondr o desestimar las sanciones propuestas.
()
Art. 54.- rgano sancionador

Concluida la fase instructora, el rgano sancionador, sobre la base de la documentacin remitida por
el rgano instructor, impone, mediante resolucin motivada, las sanciones que correspondan o declara que no ha lugar a la imposicin de sancin.
[10] Reglamento de la Ley N 29622, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM

Art. 32.- Requisitos de las resoluciones

Las resoluciones debern contener, por lo menos, la siguiente informacin:
()

5. La motivacin de la resolucin en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
()

Art. 47.- Funciones especficas del rgano Sancionador

Corresponde al rgano Sancionador las siguientes funciones especficas:

a) Emitir resolucin motivada imponiendo las sanciones que correspondan o declarar que no ha lugar
a la imposicin de sancin, sobre la base del pronunciamiento y antecedentes remitidos por el rgano Instructor.
(...).

232

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


interpretacin de su aplicacin en el caso concreto y, por tanto, resulte incongruente
para establecer la responsabilidad administrativa funcional incurrida en el caso concreto, el tipo de sancin a imponerse y el grado de intervencin en los derechos del
administrado.
(ii) En cuanto a la justificacin externa, se debe sealar lo siguiente:

Sobre la relacin concreta y directa de los hechos probados, es posible apreciar


que el Numeral 3.18 de la mencionada resolucin contiene una relacin de nueve (9) hechos imputados al administrado que, a criterio del rgano Sancionador,
se encontraban acreditados luego de haber sido revelados en el Informe de Control e instruidos por el rgano Instructor Norte.

Sobre la exposicin de las razones jurdicas y normativas que justifican la sancin impuesta, se observa que en el Numeral 3.20 de la resolucin materia de
anlisis se explicitan las razones fcticas y jurdicas que llevaron al rgano Sancionador a determinar la existencia de responsabilidad administrativa funcional y
que en el Numeral 3.21 se hace mencin expresa de los criterios que emple dicho rgano para graduar la sancin impuesta, incluyendo un anlisis de las circunstancias en las que fue cometida la infraccin, el grado de participacin en
el hecho imputado, el perjuicio causado y la gravedad de la infraccin cometida
considerando el dao al bien jurdico protegido.

4.10 En tal sentido, este Colegiado encuentra que la Resolucin materia de grado ha sido razonablemente motivada, por lo que cumple con los estndares suficientes del debido procedimiento administrativo, siendo que, adems, no se ha hecho explcito, ni aparece contradicho lo antes expuesto, lo que se seala en el escrito de la apelacin, ni se evidencia
qu aspectos de la motivacin del acto impugnado se deba considerar como una mera
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin, o como vagos, contradictorios o insuficientes; por lo que este Colegiado no hace suya la alegacin vertida por el
administrado sobre el particular, desestimndose por ello el recurso de apelacin basado
en ese extremo.
Responsabilidad administrativa funcional
4.11 En segundo lugar, de las alegaciones vertidas en el escrito de su apelacin se advierte
que el administrado considera que a partir de los hechos imputados no es posible establecer que hubiese incurrido en responsabilidad administrativa funcional.
4.12 Sobre el particular, es necesario sealar que, a partir del anlisis de los fundamentos de
la resolucin impugnada, esta Sala estima que en el presente caso ha quedado suficientemente acreditado lo siguiente:
(i) En su condicin de Registrador Pblico de la Zona Registral N 1 Sede Piura, el administrado inscribi la independizacin de un terreno que formaba parte de un predio inscrito en nombre del Ministerio de Defensa, considerando corno vlidas dos (2)
escrituras pblicas imperfectas que no reunan los requisitos exigidos por la normatividad de la materia y aceptando documentacin que tena visos de irregularidad que
poda haber advertido atribuida a la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (Cofopri) y de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN).
(ii) En ejercicio de su funcin registral, el administrado estaba obligado a verificar la legalidad de la documentacin que sustentaba la respectiva solicitud de independizacin de predio, incluyendo la comprobacin de los requisitos de validez de las escrituras pblicas imperfectas y de los documentos provenientes de la Cofopri y de la SBN.
(iii) El administrado conoca que la documentacin presentada tena visos de irregularidad que estaba obligado a advertir por si mismo, ya que, por lo dems, ello era
233

Vctor Lizrraga Guerra


evidente a todas luces e indispensable para proceder a la inscripcin solicitada, ya
que se orientaba precisamente a subsanar las omisiones que l mismo advirti en las
esquelas de subsanacin remitidas con anterioridad a los propios interesados.
(iv) El monto del perjuicio econmico ocasionado se encuentra debidamente acreditado
con la Tasacin Comercial del predio irregularmente inscrito realizada por la SBN a la
que se hace referencia en el Numeral 2.2 de la presente resolucin.
4.13 En cuanto a las alegaciones expresadas en su recurso de apelacin, esta Sala no puede
hacer suyos los argumentos en los que se encuentran basadas atendiendo a las razones
que se detallan a continuacin:
(i) La superposicin actualmente existente en cuanto a la titularidad del predio al que se
hace referencia en el Numeral 2.2 de la presente resolucin, es consecuencia de la
independizacin de un rea que corresponde a un predio matriz inscrito a nombre del
Ministerio de Defensa que fue inscrita por el administrado, pese a no haberse acreditado al tracto sucesivo por el cual lo adquirieron los interesados.
(ii) La alegacin relativa a la falta de titularidad del Ministerio de Defensa sobre el predio matriz no encuentra sustento en los documentos obrantes en el expediente, en
los cuales consta, por el contrario, que el propio administrado emiti dos (2) esquelas de observacin en las cuales se adverta al rogante que el predio cuya inscripcin
se solicitaba se encontraba totalmente superpuesto en un terreno inscrito en nombre
del Estado y se solicitaba la subsanacin correspondiente.
(iii) Si bien es cierto que la carencia de certificado catastral no es obstculo para la inscripcin de predios rurales que se encuentren en reas catastradas o que no cuenten
con plano catastral, tal como lo dispone el art. 46 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios, aprobado por Resolucin de la Superintendente Nacional de
los Registros Pblicos N 248-2008-SUNARP/SN, tambin lo es que dicha circunstancia fue merituada por el administrado sobre la base de un oficio presentado por
los interesados que nunca fue suscrito por la Cofopri, cuya falsedad pudo ser apreciada a partir de ciertas caractersticas contrarias a la documentacin emitida por dicha entidad a la fecha de producidos los hechos.
(iv) La validez de las escrituras pblicas imperfectas a las que hace referencia el art. 68
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, vigente al momento de la comisin de la infraccin,
se encuentra condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, entre los cuales se
encuentra que las actas respectivas sean firmadas por dos testigos mayores de edad
y que se consigne el monto de los impuestos pagados y de los derechos cobrados.
Asimismo, se contempla el deber del juez de dejar constancia del folio y del libro, as
como de la fecha de inscripcin en su registro, tal como lo establece el art. 58 de dicho cuerpo normativo, con lo cual queda desvirtuada la afirmacin del administrado
relativa a la inexistencia de normativa expresa sobre dicha materia.
(v) La verificacin de la competencia del juez de paz que suscribe la escritura pblica
imperfecta constituye una exigencia para la calificacin y evaluacin de los ttulos ingresados para la inscripcin, a tenor de lo dispuesto en el Inc. e) del art. 32 del Texto
nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos N 079-2005-SUNARP/SN, vigente al momento de producirse los hechos imputados, lo que en el presente caso tendra que haber determinado que la observacin formulada por el administrado sobre el tracto sucesivo del predio persista, toda vez que el acta con la que
se acredita el supuesto traspaso del rea independizada de la Direccin Regional de
Agricultura de Piura al seor Ricardo Alburqueque Novoa que, como se pretendi
acreditar, a su vez se lo transfiri a los cnyuges Ronald Clarke Lanzbeascoa y Vanessa Nicole Cantella Guzmn, aparece suscrita por in juez de paz designado con
posterioridad a la fecha en que habra tenido lugar dicho, segn certificacin emitida
234

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


por la Corte Superior de Piura que el administrado tuvo a la vista; con lo cual se torna en irrelevante la cuestin relativa a la acreditacin del funcionario que supuestamente intervino en dicha transferencia de propiedad, planteada en el escrito de su
apelacin.
(vi) La calificacin de la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos,
de sus antecedentes y de los registros pblicos constituye una obligacin de los registradores pblicos expresamente dispuesta en el art. 2011 del Cdigo Civil; imperativo cuyo cumplimiento obligatorio fue omitido por el administrado al no realizar un
anlisis exhaustivo de la documentacin presentada por los interesados entre la cual
se encontraban un oficio de la Cofopri y una resolucin de la SBN con visos evidentes de falsedad en cumplimiento de requerimientos de subsanacin que l mismo les
curs.
(vii) La verificacin de la validez de la Resolucin N 008-19941SBN, mediante la cual supuestamente se autorizaba la venta por parte de la Direccin Regional de Agricultura del predio irregularmente inscrito en favor del seor Ricardo Alburqueque Novoa,
se encuentra dentro de la esfera de exigencia prevista en el art. 2011 del Cdigo Civil; debiendo sealarse, sobre este punto, que el documento en el que constaba este
pretendido acto administrativo no aparece firmado por el funcionario que supuestamente lo emiti y que, adems, esta persona no estuvo en funciones al momento de
su pretendida emisin.
(viii) La indebida inscripcin del predio descrito en el Numeral 2.2 de la presente resolucin y la calificacin de los documentos que lo sustentaron fueron realizadas por
el recurrente como Registrador Pblico a cargo y, por tanto, recae en l la responsabilidad administrativa funcional producida por las infracciones previstas en la Ley
N 27785, y el Reglamento de la Ley N 29622, entre las cuales se encuentra la actuacin parcializada en favor de terceros en perjuicio de los intereses del Estado, lo
que en este caso acarre un dao patrimonial ascendente a S/. 5 563 299,10 (Cinco
Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Nueve y 10/100 Nuevos Soles), tal como queda sealado en los prrafos precedentes.
4.14 En cuanto a la observancia de la diligencia debida en la actuacin funcional, cabe sealar que la comisin de la conducta imputada y la transgresin de las normas jurdicas que
regulan la inscripcin de la independizacin de predios rurales se traduce en un incumplimiento de las funciones especficas sealadas en los Incs. a) y c) del art. 16 del Manual
de Organizacin y Funciones de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin de la
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 235-2005-SUNARP/SN[11], relativas a la realizacin del proceso de inscripcin, incluyendo la formulacin de observaciones y tachas de los actos y contratos que la ley determina, dentro de los plazos establecidos en la normatividad registral.

[11] Manual de Organizacin y Funciones de los Registros Pblico, aprobado por Resolucin de la
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 235-2005-SUNARP/SN
Art. 16.- Para su normal funcionamiento, la Oficina Registral presenta las siguientes funciones especficas por cada cargo:

REGISTRADOR PBLICO

FUNCIONES ESPECFICAS DEL CARGO

a) Efectuar el proceso de inscripcin y publicidad de los actos y contratos que la ley determina, as como organizar, dirigir, controlar y evaluar las actividades relacionadas al mbito de su competencia.
(...)

c) Efectuar las inscripciones, formular las observaciones y tachas de los actos y contratos que la ley
determina dentro de los plazos establecidos por la normatividad registral.
(...).

235

Vctor Lizrraga Guerra


4.15 Sobre este punto, cabe resaltar la trascendencia que tiene para el Derecho Administrativo
Sancionador que el infractor sea un profesional o un lego, toda vez que cuando la infraccin es cometida en el ejercicio de una profesin o actividad especializada se esfuma la
posibilidad de error porque por as decirlo la norma ha impuesto la obligacin de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presuncin de que no se ha equivocado[12].
4.16 En tal sentido, es posible considerar que el administrado al momento del inicio de sus
funciones como Registrador Pblico asumi voluntariamente las obligaciones funcionales que le impona el ejercicio de dicho cargo y la responsabilidad administrativa funcional en que podra incurrir por su incumplimiento[13], lo cual lo condicionaba a adoptar las
precauciones propias de la diligencia debida, las cuales fueron manifiestamente rehusadas al calificar positivamente una solicitud de inscripcin, pese a que los interesados utilizaron documentos con evidentes visos de irregularidad para subsanar las observaciones
que l mismo formul.
4.17 Adicionalmente, no habindose determinado de la documentacin obrante en el expediente que hubiesen mediado circunstancias que impidieran al administrado observar en
la calificacin de la solicitud de subsanacin que dio lugar a la irregular inscripcin, y de la
documentacin que la sustentaba, la misma diligencia que observ al momento de remitir los requerimientos de subsanacin anteriores, no es posible atribuir a un mero acto de
negligencia funcional la comisin de la infraccin imputada, evidencindose, por el contrario, una actuacin parcializada en favor de terceros y en perjuicio de los intereses del
Estado.
4.18 Con lo cual, a criterio de este Colegiado, se encuentra suficientemente acreditada la responsabilidad administrativa funcional que corresponde al administrado al haber inscrito el predio descrito en el Numeral 2.2 de la presente resolucin y, con ello, incurrir en
la infraccin prevista en el inc. b) del art. 46 de la Ley N 27785, incorporado por la Ley
N 29622, descrita y especificada como infraccin muy grave en el inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley N 29622.
Gravedad de la conducta atribuida
4.19 En tercer lugar, el administrado cuestiona la gravedad de la sancin impuesta sealando
que el perjuicio establecido no es el que corresponde a los hechos imputados y, por tanto, el caso debi ser conocido por otro rgano administrativo, lo que ocurrira si la infraccin cometida tipificase para ser sancionada como si fuese falta leve.
4.20 Sin embargo, ello no es el caso, pues como est indicado en los numerales precedentes,
a criterio de esta Sala el perjuicio ocasionado por la infraccin administrativa en que incurri el administrado se encuentra suficientemente acreditado y corroborado con la Tasacin Comercial N 00090-2012/SBN-DGPE-SDAPE, a la que se hizo referencia en el Numeral 2.2 de la presente resolucin, derivndose directamente de la infraccin cometida
descrita en la resolucin de sancin y en sus antecedentes que obran en el expediente.
4.21 Estando a lo cual, es necesario resaltar que la infraccin prevista en el inc. b) del art. 46
de la Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622, concordante con el inc. h) del art.
7 del Reglamento de la Ley N 29622, descrita y prevista como muy grave, se encuentra
dentro del mbito de la atribucin sancionadora atribuida a la CGR, de conformidad con lo
dispuesto en el inc. d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley N 27785, incorporados por la Ley
N 29622.

[12] NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Segunda edicin, Tecnos, Madrid, 2011,
p. 407.
[13] dem.

236

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


4.22 En tal sentido, no habiendo sido alegada ni habindose acreditado la existencia de atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 19 del Reglamento de la Ley N 29622[14], pudieran tener efecto en la
calificacin de la infraccin como una de menor gravedad a la prevista en su descripcin
normativa tpica, este Colegiado debe desestimar la alegacin esgrimida por el administrado sobre el particular.
Proporcionalidad de la sancin
4.23 Finalmente, el administrado cuestiona la proporcionalidad de la sancin impuesta por el
rgano Sancionador, resaltando que sin una afectacin mensurable no existe parmetro
para determinar la intensidad de la medida sancionatoria.
4.24 Sobre el particular, cabe sealar que el principio de proporcionalidad tiene como finalidad
medir la calidad o la cantidad de dos elementos jurdicos o de relevancia jurdica en forma comparativa entre s, de modo que no haya un exceso de volumen, de significacin o
de cuanta entre uno y otro elemento sometido a comparacin, a partir de las consideraciones que se hacen en relacin con cada tiempo y lugar[15].
4.25 Desde esta perspectiva, se constituye en una exigencia extensiva a toda intervencin estatal que pudiera tener efectos sobre los derechos fundamentales que, a su vez, requiere
la satisfaccin de los siguientes sub principios:

El subprincipio de idoneidad, segn el cual la intervencin debe ser adecuada para


contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo.

El subprincipio de necesidad, de acuerdo con el cual la intervencin debe ser la


ms benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para el cual la importancia


de los objetivos perseguidos por la intervencin debe guardar una adecuada relacin
con el significado del derecho intervenido[16].

4.26 Estos mismos criterios han sido reiteradamente adoptados por el TC, al aplicar el denominado test de proporcionalidad en casos de conflicto entre intervenciones estatales y derechos fundamentales[17].

[14] Reglamento de la Ley N 29622, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM




Art. 19.- Atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional


Son atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:
a) La subsanacin voluntaria por parte del administrado del acto u omisin imputado como constitutivo de infraccin, con anterioridad a la notificacin del inicio del procedimiento sancionador.

b) La actuacin funcional en privilegio de intereses superiores de carcter social, o relacionados a la
salud u orden pblico, cuando, en casos diferentes a catstrofes o desastres naturales o inducidos, se
hubiera requerido la adopcin de acciones inmediatas para superar o evitar su inminente afectacin.

Los atenuantes, adems de permitir la reduccin de la sancin en la escala correspondiente, podrn
dar lugar a calificar la infraccin en un nivel menor de gravedad, incluso como infraccin leve, caso en
el cual, corresponder su puesta en conocimiento de las instancias competentes para la imposicin
de la sancin.
[15] RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008, p. 170.
[16] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Segunda
edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[17] Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recada en el proceso de inconstitucionalidad promovido por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y ms de cinco mil ciudadanos contra las Leyes Ns 28389 y 28449, entre otras.

237

Vctor Lizrraga Guerra


4.27 El principio de proporcionalidad, al igual que el principio de razonabilidad, se encuentra
previsto en el art. 200 de la Constitucin como criterio que debe examinar el juzgador al
momento de pronunciarse sobre las demandas de amparo y de hbeas corpus[18].
4.28 En el caso del principio de proporcionalidad, el TC ha sealado que es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. Desde esta perspectiva, no se circunscribe slo al anlisis del
acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha
disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no[19].
4.29 El principio de proporcionalidad guarda con respecto al principio de razonabilidad una relacin de gnero a especie, entendida esta ltima como la exigencia de que los actos que
los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias se sustenten en argumentos objetivos de razonamiento basados en valores y principios y, por tanto, cumplan el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta adecuada a
los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurdicamente relevante[20].Desde esta perspectiva, la razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo sta una consecuencia o manifestacin de aquella, mediante la cual se puede llegar a determinar si una
actuacin estatal es o no jurdicamente la ms adecuada para perseguir un determinado
fin[21].
4.30 La razonabilidad se encuentra expresamente prevista como principio fundamental que
rige la legitima potestad sancionadora de las entidades pblicas, conforme a lo dispuesto por el inc. 3 del art. 230 de la Ley N 27444[22]. Por un lado, busca que la comisin de
la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que incumplir con
las normas infringidas o asumir la sancin. Por el otro, persigue que las sanciones sean

[18] Constitucin Poltica del Per



Art. 200.- Son garantas constitucionales:
(...)

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
[19] Sentencia recada en el Expediente N 010-2002-Al-TC, Fundamento Centsimo Nonagsimo Quinto.
[20] RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. pp. 167-168.
[21] IGNACIO, Jos y ZALIGA, Francisco. El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Estudios Constitucionales, Ao 9, N 1, 2011, p. 201.
[22] Ley N 274.44, Ley del Procedimiento Administrativo General

Art. 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes
(...)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como
infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos
de su graduacin:

a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;

b) El perjuicio econmico causado;

c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;

d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;

e) El beneficio ilegalmente obtenido: y

f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
(...).

238

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo tener como criterios: la gravedad del dao, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad
en la comisin de la infraccin, las circunstancias en la comisin de la infraccin, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia de intencionalidad en la conducta del infractor.
4.31 Por su parte, el apartado 5.3.8 de la Directiva N 008-2011-CG/DES resalta la necesidad
de guardar la debida proporcin entre el inters pblico y los medios a emplear, asegurando que estos ltimos respondan a lo estrictamente necesario y la necesidad de una equivalencia entre la medida impuesta y la gravedad del hecho cometido.
4.32 En tal sentido, tal como seala el apartado anteriormente mencionado, para la imposicin
de la sancin se debern evaluar: la gravedad de la infraccin cometida, el perjuicio causado, la reiteracin o reincidencia en la comisin de la infraccin, las circunstancias de la
comisin de la infraccin y la concurrencia de infracciones.
4.33 A la luz de estas consideraciones, la configuracin de un exceso en la punicin implica un
vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad
entre el objeto, esto es, el contenido material de la sancin administrativa, y su finalidad,
vale decir, el propsito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora, en relacin con la conducta efectivamente incurrida[23].
4.34 Sobre esto ltimo, es necesario recordar que el TC ha establecido como uno de los parmetros necesarios para considerar una decisin sancionadora como razonable que la
medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos
de los implicados en el caso[24], aspecto directamente relacionado con la proporcionalidad de la sancin, tal como es abordada en los prrafos precedentes.
4.35 Dado que la proporcionalidad de la medida sancionatoria impuesta es cuestionada por el
administrado, es necesario realizar el correspondiente test de proporcionalidad con la finalidad de determinar si sobre este extremo la resolucin impugnada se ajusta a los cnones impuestos por el principio de razonabilidad.
4.36 Sobre el particular, cabe sealar lo siguiente:
(i) En cuanto a la idoneidad, estando a lo dispuesto por el art. 13 del Reglamento de la Ley
N 29622[25], se aprecia que la sancin de inhabilitacin por cinco aos para el ejercicio
de la funcin pblica, adems de cumplir con su propsito punitivo, cumple razonablemente con el propsito de evitar que la comisin de la infraccin de actuacin parcializada contra los intereses del Estado y en beneficio ilegal de terceros, por un valor de
S/. 5 563 299,10 (Cinco Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Nueve y 10/100 Nuevos Soles), resulte ms ventajosa que la sancin impues-

[23] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 704.
[24] Sentencia recada en el Expediente N 2192-2004-ANTC, Fundamento Vigsimo.
[25] Reglamento de la Ley N 29622, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM.

Art. 13 Objetivos de la sancin

La sancin tiene como objetivos:

a) Orientar la conducta de los funcionarios y servidores pblicos

b) Prevenir comportamientos que atenten contra el cumplimiento de obligaciones inherentes a la
gestin pblica;

c) Prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que
cumplir las disposiciones infringidas: y,

d) Cumplir con su carcter punitivo.

239

Vctor Lizrraga Guerra


ta o que sufrir sus consecuencias, puesto que se encontrar privado del acceso a la
funcin pblica durante el mximo tiempo previsto como sancin. Adems, a criterio
de esta Sala, la aplicacin en este caso de la sancin de mayor gravedad, constituye un elemento suficiente para disuadir el incumplimiento de obligaciones inherentes
a la gestin pblica y, consecuentemente, para orientar la conducta de los funcionarios y servidores pblicos.
(ii) En cuanto a la necesidad, se debe precisar que si bien es cierto que el art. 47 de la
Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622[26], prev sanciones menos gravosas
que la impugnada, tales no resultan idneas al haber quedado acreditados tanto la
gravedad de los hechos imputados, cuanto la evidente actuacin parcializada en directo perjuicio de los intereses del Estado, con la finalidad de beneficiar a terceros, lo
que configura una grave responsabilidad administrativa funcional que se le atribuye
al administrado por la comisin de la infraccin prevista en el Inc. b) del art. 46 de la
Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622, descrita y especificada como infraccin muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley N 29622. Adicionalmente, se debe considerar que esta inconducta funcional encierra una lesin particularmente perniciosa dado que nicamente poda ser producida por un agente al cual
el ordenamiento jurdico, dada la naturaleza de la funcin pblica que desempea,
dota de una posicin exclusiva de legitimacin e imprime la exigencia de la diligencia
debida a la que hacen referencia los numerales 4.14, 4.15, 4.16 y 4.17 de la presente resolucin, cuya evidente transgresin hace necesario evitar el reingreso del administrado al ejercicio de la funcin pblica por el mximo tiempo permitido.
(iii) En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, es necesario indicar que se
encuentra suficientemente acreditado que el administrado, pese a que por razn de
su cargo tena pleno conocimiento de las normas que rigen la independizacin de
predios, habiendo advertido l mismo la existencia de omisiones en la solicitud de independizacin relacionadas con las escrituras pblicas imperfectas que le servan de
sustento, y teniendo el deber de verificar las condiciones bsicas de veracidad de los
documentos bajo su anlisis, procedi cuando menos con negligencia inexcusable a
su indebida inscripcin aceptando como vlidos documentos falsos, afectando gravemente derechos de terceros (en este caso el Ministerio de Defensa) y los principios
de seguridad jurdica y buena fe registral en el trfico jurdico de bienes, lesionando
el principio de fe pblica registral, causando dao directo al patrimonio del Estado y
afectando el deber bsico de sus funciones pblicas en una entidad del Estado.
4.37 Por todo lo antes expuesto, este Colegiado tambin debe desestimar la alegacin que, en
forma de agravio, el administrado realiza en su impugnacin materia de grado en cuanto
a la observancia del principio de proporcionalidad en la aplicacin de la sancin materia
de impugnacin.

[26] Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica

Art. 47.- Tipos de sanciones

1. Las infracciones de responsabilidad administrativa funcional que fueron referidas en el artculo 46
dan lugar a la imposicin de cualquiera de las siguientes sanciones:

a) Inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica de uno (1) a cinco (5) aos.

b) Suspensin temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de
treinta (30) das calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) das calendario.

2. El reglamento especificar las sanciones a imponer para cada conducta constitutiva de responsabilidad administrativa funcional.

240

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


V. RESOLUCIN
Por los fundamentos pertinentes contenidos en la Resolucin apelada expedida por el rgano
Sancionador de la CGR, y por los fundamentos antes expuestos, en aplicacin de los arts. 50,
51 y 56 de la Ley N 27785, el art. 33 del Reglamento de la Ley N 29622, y los arts. 3 y 8 del
Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR; en uso de
las atribuciones que le estn conferidas, por unanimidad este Colegiado:
RESUELVE:
ARTCULO PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO en todos sus extremos .el recurso de
apelacin interpuesto por don JORGE DAVID SALOMN REYES contra la Resolucin
N 002- 002-2013-CG/SAN.
ARTCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la Resolucin N 002-002-2013CG/SAN, del 9 de mayo de 2013, materia del presente grado, emitido por el rgano Sancionador de la Contralora General de la Repblica.
ARTCULO TERCERO: DECLARAR AGOTADA la va administrativa presente Resolucin.
ARTCULO CUARTO: DISPONER la devolucin del Expediente N 002-2012-CG/INSN al rgano Sancionador de la Contralora General de la Repblica para el debido cumplimiento de lo
dispuesto por este Colegiado.
ARTCULO QUINTO: NOTIFICAR, con arreglo a ley, la presente Resolucin a don JORGE DAVID SALOMN REYES.
ARTCULO SEXTO; DISPONER LA PUBLICACIN de la presente Resolucin en el portal
institucional <www.contraloria.gob.pe>.

ANBAL QUIROGA LEN


PRESIDENTE
JAVIER DOLORIER TORRES
VOCAL
ALFREDO FERRERO DIEZ CANSECO
VOCAL
VERNICA ROJAS MONTES
VOCAL
ALFREDO NU BRACAMONTE
VOCAL

241

Vctor Lizrraga Guerra


TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
RESOLUCIN N 007-2013-CG/TSRA
EXPEDIENTE N 015-2013-CG/INSN
ADMINISTRADO :
SUMILLA
:

JUAN ALEJANDRO TORRES RODRGUEZ


Se declara infundado el Recurso de Apelacin contra la Resolucin
N 001-015-2013-CG/SAN que impuso la sancin de inhabilitacin
para el ejercicio de la funcin pblica.

En Lima, a los 24 das del mes de setiembre de 2013, en la Sesin N 52-2013 de la Sala del
Tribunal Superior Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los Seores Vocales
Quiroga Len, Presidente, Dolorier Torres, Ferrero Diez Canseco, Rojas Mentes y Nu Bracamonte; se emite la siguiente Resolucin:
I. ASUNTO
Recurso de apelacin interpuesta por el seor JUAN ALEJANDRO TORRES RODRGUEZ
contra la Resolucin N 001-015-2013-CG/SAN, emitida por el rgano Sancionador de la Contralora General de la Repblica, en adelante la CGR, que le impuso la sancin de cuatro (4)
aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica, al haberse determinado responsabilidad administrativa funcional por la comisin de la infraccin tipificada en el Inc. b) del art. 46
de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, modificada por la Ley N 29622, al haber incurrido en las conductas descritas y especificadas como infracciones muy graves en los incs. b) y r) del art. 7 del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional Derivada de
los Informes Emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM.
II. ANTECEDENTES
2.1. Mediante Resolucin N 001-015-2013-CGIINSN, del 30 de abril de 2013, obrante a fojas 283 a 289 del presente expediente, el rgano Instructor Norte de la CGR (en adelante, rgano Instructor) determin iniciar procedimiento administrativo sancionador al seor
Juan Alejandro Torres Rodrguez, en adelante el administrado, en su condicin de Tcnico en Planillas del rea de Remuneraciones Pensiones y Cmputo de la Direccin Regional de Educacin de Loreto, a la fecha de ocurridos los hechos identificados en el Informe de Control N 003-2012-2-0734, en adelante la DREL, por haber manipulado el Sistema nico de Planillas (SUP) de la DREL para modificar la situacin laboral de la ex trabajadora Lucy Ramrez Rodrguez, de la condicin laboral de baja esto es, sin vnculo
laboral con la Entidad, desde el 31 de diciembre de 2008 por la de la habilitada es decir,
con vnculo laboral vigente. Asimismo, se le imput haber sustituido el nmero de cuenta bancaria de la citada extrabajadora por la suya, y haber generado, en su favor, que el
abono correspondiente a las remuneraciones de los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011 sea depositado en la cuenta bancaria personal del administrado, ocasionando un perjuicio econmico al Estado por un total de S/.12,438.40 (Doce
Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho y 40/100 nuevos soles).
2.2. Al respecto, se le imput la comisin de la infraccin prevista en el inc. b) del art. 46 de
la Ley N 27785, modificada por la Ley N 29622[1] al haber incurrido en las conductas

[1]

242

Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica
Art. 46.- Conductas infractoras

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


descritas y especificadas como infracciones muy graves en los lncs, b) y r) del art. 7 del
Reglamento de la Ley N 29622, como a continuacin se detalla:
Administrado
Juan Alejandro Torres Rodrguez

Presuntas infracciones
Art. 7 inc. b)
Art. 7 inc. r)

Calificacin
Muy grave

2.3. Con Oficio N 00005-2013-CG/INSN, del 30 de abril de 2013, obrante a fojas 300, el
rgano Instructor puso en conocimiento del Director de la DREL el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el administrado, con la finalidad que la Entidad
se inhibiera de realizar acciones destinadas a efectuar el deslinde de responsabilidades
administrativas.
2.4. Con escrito presentado el 16 de mayo de 2013, obrantes a fojas 303 a 315 incluyendo los
anexos documentarios adjuntos, el administrado realiz su descargos argumentando lo
siguiente:

Desde un inicio acept que incurri en la comisin de la infraccin administrativa,


consistente en haber manipulado el SUP con el objeto de apropiarse indebidamente de fondos econmicos de la DREL, por un monto total de S/. 12.438.40 (Doce
Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho y 401100 nuevos soles): asimismo manifest, que
se comprometi en devolver dichos fondos, hecho que viene realizando en forma
mensual, conforme se aprecia en los documentos presentados como anexos de su
descargos[2].

Es ilegal el inicio y existencia simultnea de dos procedimientos investigatorios, conforme lo seala el art. III del Titula Preliminar del Cdigo Procesal Penal, respecto a
que nadie puede ser procesado ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho.

La Fiscala Anticorrupcin de Loreto ha iniciado diligencias preliminares de la investigacin preparatoria en su contra por la presunta comisin del Delito contra la Administracin Pblica - Delito de Peculado Doloso en agravio del Estado peruano, el mismo que se encuentra tipificado en el art. 387 del Cdigo Penal.

2.5. A travs del Informe de Pronunciamiento N 001-015-2013-CG/INSN del 8 de julio de


2013, obrante a fojas 387 a 409, el rgano Instructor concluy que la conducta del administrado se subsumi en las infracciones tipificadas en los incs. b) y r) del art. 7[3] del Reglamento de la Ley N 29622.

Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que
incurren los servidores y funcionarios pblicos que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes
conductas
(...).

b) Incurrir en cualquier accin u omisin que suponga la transgresin grave de los principios, deberes
y prohibiciones sealados en las normas de tica y probidad de la funcin pblica.
().
[2] Convenio de Transaccin de Devolucin de Pago Indebido del 19/09/12 y Recibos de Caja de la Quinta y Sexta cuota de febrero y marzo de 2013, respectivamente.
[3] Decreto Supremo N 023.2C111-PCM, Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional Derivada de los Informes Emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control.

Art. 7.- Infracciones por transgresin de los principios, deberes y prohibiciones establecidas
en las normas de tica y probidad de la funcin pblica.

Los funcionarios o servidores pblicos incurren en responsabilidad administrativa funcional por la comisin de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la transgresin de los principios, deberes

243

Vctor Lizrraga Guerra


2.6. Mediante Resolucin N 001-015-2013-CG/SAN, del 26 de julio de 2013, notificada el da
31 del mismo mes y ao, emitida por la Jefatura del rgano Sancionador, se impuso al
administrado la sancin de cuatro (4) aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin
pblica, al habrsele determinado responsabilidad administrativa funcional por la comisin de la infraccin tipificada en el Inc. b) del art. 46 de la Ley N 27785, modificada por
la Ley N 29622, al haber incurrido en las conductas descritas y especificadas como muy
graves en los Incs, b) y r) del art. 7 del Reglamento de la Ley N 29622, al considerar que
se encontraba suficientemente acreditado que el administrado en el ejercicio de su cargo de Tcnico en Planillas y utilizando su cdigo de usuario incumpliendo sus funciones modific irregularmente el SUP, incurriendo en falsedad, alterando la realidad en dos
extremos: a) modificando en varias oportunidades la verdadera situacin laboral de la ex
trabajadora Lucy Ramrez Rodrguez a quien le corresponda permanecer como Baja ,
en el SUP, consignndola como Habilitado, y b) Sustituyendo el nmero de cuenta del
Banco de la Nacin que le perteneca a la ex trabajadora por el nmero de cuenta del administrado, a donde se depositaron dineros de la entidad desde setiembre hasta diciembre de 2011. Asimismo, gener boletas de pago correspondientes a los meses indicados
conteniendo informacin falsa. Dichas modificaciones en el SUP fueron realizadas con el
propsito de generar pagos indebidos por remuneraciones que supuestamente correspondan a la mencionada extrabajadora pero que eran derivados a la cuenta personal del
administrado en la misma entidad bancaria.

Asimismo, el rgano Sancionador seala en su Resolucin que las acciones antes descritas fueron desarrolladas en forma sistemtica entre setiembre y diciembre del 2011,
causando perjuicio econmico al Estado por un monto de S/. 12,438.40 (Doce Mil Cuatrocientos Treinta y ocho y 40/100 nuevos soles), y por consiguiente, se ha acreditado que el
administrado, al beneficiarse econmicamente en forma irregular, obtuvo ventajas indebidas como resultado de las modificaciones realizadas en el SUP.

Sobre el particular, se determin que habindose configurado un concurso de infracciones muy graves, deba aplicarse la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin
pblica no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) aos prevista para la infraccin descrita
en el inc. r) del art. 7 del Reglamento de la Ley N 29622, por ser esta la que reviste mayor gravedad; pero que al haber existido reconocimiento por parte del administrado sobre
la autora de los cargos imputados y el compromiso de devolucin parcial de los recursos
econmicos del Estado de los que indebidamente se apropi, corresponda imponerle la
sancin de cuatro (4) aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica.

2.7. Al no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por el rgano Sancionador mediante escrito
presentado el 16 de agosto de 2013. el administrado interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 001-015-2013-CG/SAN; y solicit que se declare nula la resolucin
impugnada conjuntamente con todo lo actuado, bajo los siguientes argumentos:

y prohibiciones establecidas en las normas de tica y probidad de la funcin pblica, especficamente por:

Infracciones contra el principio de veracidad.
()

b) Faltar a la verdad o incurrir en cualquier forma de falsedad en los procedimientos en que participe
con ocasin de su funcin o cargo, generando perjuicio econmico para el Estado o grave afectacin
al servicio pblico Esta infraccin es considerada como muy grave.
()

Infraccin contra la prohibicin de obtener ventajas indebidas

r) Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para otros, haciendo uso de su cargo,
autoridad influencia o apariencia de influencia. Esta infraccin es considerada como muy grave.

244

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


Se ha infringido su derecho a no ser procesado ni sancionado ms de una vez por un


mismo hecho, violndose as el principio jurdico del non bis in dem, cuyo reconocimiento constitucional se encuentra consagrado en el inc. 13 del art. 139 de la Constitucin y en el art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, debido que en
la actualidad el administrado se encuentra sometido a un proceso penal que se viene tramitando bajo el Expediente N 2013-13-0 ante la Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Loreto, por el delito de Peculado
Doloso.

No se ajusta a derecho que la Resolucin impugnada haya usado como motivacin


para la continuacin del procedimiento administrativo lo sealado en la Resolucin
emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sobre el Recurso de Nulidad N 2090-2005-Lambayeque del 7 de junio de 2006 y en los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, en adelante el TC, sobre los Expedientes Ns 3076-2010-PA/
TC y 3363-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2005, debido que las mismas no tienen el
carcter de jurisprudencia vinculante.

Finalmente seala, que segn el Principio de Lesividad prima el grado de afectacin


que se pueda ocasionar a los bienes jurdicamente protegidos por el ordenamiento, por lo cual tiene preeminencia el Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo
Sancionador; por lo que, existiendo en este caso identidad de persona o sujeto perseguido, de hecho y de fundamento, continuar con el procedimiento administrativo
sancionador significara infringir el derecho invocado.

2.8. Mediante Resolucin N 002-015-2013-CG/SAN, del 20 de agosto de 2013, emitida por


el rgano Sancionador se concedi el recurso de apelacin y se dispuso la elevacin al
TSRA del Expediente N 015-2013-CG/INSN.
III. BASE LEGAL Y COMPETENCIA DEL TSRA
3.1. Conforme al art. 82 de la Constitucin Poltica del Per, la CGR es el rgano superior del
Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetos a control, para lo cual goza de autonoma conforme a su ley orgnica.
3.2. El literal d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622,
confieren a la CGR la atribucin de sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes de control emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y funcionarios pblicos que incurran en conductas graves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen.
3.3. De conformidad con los arts. 51, 56 y 59 de la Ley N 27785, incorporados por la Ley
N 29622, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 023-2011-PCM, as como
por los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado por Resolucin de Contralora N 244-2013-CG, el TSRA es un rgano
colegiado adscrito a la CGR, dotado de independencia tcnica y funcional en las materias
de su competencia y autonoma en sus decisiones, encargado de resolver en segunda y
ltima instancia administrativa los recursos de apelacin contra resoluciones emitidas en
la primera instancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado por la CGR.
3.4. El art. 2 de de la Resolucin de Contralora N 244-2013-CG, que aprueba el Reglamento
del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, establece que el Reglamento del TSRA entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, resultando sus disposiciones de aplicacin a los procedimientos que se
encuentren en trmite.
245

Vctor Lizrraga Guerra


3.5. El inc. 14) del art. 139 de la Constitucin Poltica del Per establece como principio y derecho de la funcin jurisdiccional, la garanta procesal de no ser privado del derecho de
defensa en ninguna fase del proceso y en ninguna clase de procesos, el cual se encuentra comprendido en el principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional establecido en
el inc. 3) del mismo artculo, cuya aplicacin se extiende a todo el mbito del derecho administrativo y sancionador y, en general, de modo horizontal, a todo el Ordenamiento Jurdico, tal como ha sido expresado en reiterada y uniforme jurisprudencia del TC[4] y de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y se halla consolidada en la pacfica doctrina
nacional y comparada.
3.6. El art. 51 de la Ley N 27785, incorporado por la Ley N 29622, establece que en el procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional rigen los principios
de legalidad y debido proceso, as como los dems principios de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica previstos en el art. 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
3.7. La Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley N 29622 establece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletoria lo
dispuesto en la Ley N 27444, as como las fuentes del procedimiento administrativo que
esta ltima establece.
3.8. El art. 206 de la Ley N 27444, el art. 34 del Reglamento de la Ley N 29622, el apartado
6.1.2.5 de la Directiva N 008-2011-CG/GDES, aprobada por Resolucin de Contralora
N 333-2011-CG, y el art. 43 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas, que establecen la posibilidad de interponer recurso de apelacin contra
las resoluciones que imponen sanciones, as como contra los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin.
IV. CONSIDERANDO
Controversia
4.1. La controversia planteada por el administrado radica en establecer si la Resolucin apelada infringi el principio de non bis in dem al haberle atribuido responsabilidad administrativa funcional e impuesto una sancin administrativa pese a existir un proceso penal pendiente de resolucin por los mismos hechos incoados en virtud del principio de lesividad y
en determinar si las resoluciones del TC y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica utilizadas como sustento del acto impugnado resultan vinculantes para el rgano Sancionador de la CGR.
De la presunta vulneracin del principio de non bis in dem
4.2. Al respecto, el administrado refiere que la decisin del rgano Sancionador de imponerle la sancin mediante la resolucin impugnada, (...) viol el principio jurdico del ne bis
in idem, cuyo reconocimiento constitucional se encuentra en el art. 139 Inc. 13) de la Ley
Fundamental, cuyo desarrollo ms elocuente se halla en el art. III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal. En el presente caso, aparte del presente proceso administrativo sancionador, tambin me encuentro sometido a un proceso penal bajo el Expdte. N 2013-130, que se viene tramitando ente la Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Loreto (...).

[4]

246

Sentencia recada en el Expediente N 2050-2002-AA1TC. Fundamento Dcimo Segundo, entre


otras.

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


4.3. Con relacin a ello; a tenor de lo dispuesto en el inc. le) del art. 230 de la Ley N 27444,
se debe recordar que el non bis in dem es el principio general del Derecho que, en base
a los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohbe la aplicacin de dos o ms
sanciones o el desarrollo de dos o ms procedimientos, sea en uno o ms rdenes sancionadores, cuando se d una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que
no exista una relacin de supremaca especial de la Administracin[5].
4.4. Asimismo respecto a los supuestos de operatividad del citado principio, se han realizado
las precisiones que se desarrollan a continuacin:
a) La identidad subjetiva o de persona (aedem personae), consiste en que ambas pretensiones punitivas sean ejercidas contra el mismo administrado, independientemente de cmo cada una de ellas valore su participacin o forma de culpabilidad
imputable.
b) La identidad de hecho u objetiva (aedem rea) consistente en que el hecha o conducta incurridas por el administrado debe ser la misma en ambas pretensiones punitivas, sin importar la calificacin jurdica que las normas les asignen o el presupuesto
de hecho de las normas que las contengan.
c) La identidad causal o de fundamento (aedem causa petendi) consiste en la identidad
en ambas incriminaciones, esto es, que exista superposicin exacta entre los bienes
jurdicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras,
de suerte tal que si los bienes jurdicos que se persigue resultan ser heterogneos
existir diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no proceder la doble punicin[6].
4.5. Aunque el principio constitucional del non bis in dem no se encuentra consagrado expresamente en nuestra Constitucin, el TC lo considera como implcito en el inc. 3) del
art. 139 de la Constitucin que consagra como principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
4.6. El principio de non bis in dem tiene una doble configuracin: material y procesal. En su
sentido material, el principio implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, debido a que dicho proceder constituira
un exceso del poder sancionador del Estado. En ese sentido, el TC ha sealado que (...)
su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto hecho y fundamento[7].
En cambio, en el sentido procesal, el principio significa que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos, es decir, que no pueden iniciar dos procedimientos con
el mismo objeto.
4.7. Asimismo, el TC ha sealado que para la configuracin de la afectacin del principio del
non bis in dem es necesario que exista una triple identidad, esto es, verificar la existencia o no de una persecucin penal mltiple requiere la conjuncin de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecucin (eadem res) e identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi)[8].

[5]
[6]
[7]
[8]

NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta edicin, Temas, Madrid, 2005, p. 470.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentados a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 729-730.
Sentencia recada en el Expediente N 0729-2003-HCTC, Fundamento jurdico dcimo octavo.
Sentencia recada en el Expediente N 08123-2005-PHDTC, Fundamento Jurdico vigsimo stima.

247

Vctor Lizrraga Guerra


4.8. Llegados a este punto, corresponde a este Tribunal establecer si el principio de non bis
in dem es vulnerado por la instauracin y desarrollo de un procedimiento administrativo sancionador y la ulterior imposicin de sancin administrativa a cargo de los rganos
competentes de la CGR pese a la existencia de un proceso penal en curso a la misma
persona y por los mismos hechos, calificadas, en un caso, corno infraccin administrativa
y, en el otro, como delito pasible de sancin penal.
4.9. Se debe recordar, sobre este punto, que el art. 243.2 de la Ley N 27444, establece la
autonoma de la responsabilidad administrativa frente a la responsabilidad penal. Cuando seala que los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no
afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario.
4.10. En el caso especfico del procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR
resulta importante sealar que el art. 11 de la Ley N 27785, modificada por la Ley
N 29622, hace referencia a la autonoma de responsabilidades, al sealar que en adicin
de la responsabilidad administrativa funcional del administrado, este tambin puede verse inmerso en procesos judiciales por responsabilidad penal y civil derivadas de las responsabilidades identificadas en acciones de control.
4.11. En idntico sentido, de conformidad con lo dispuesta por el art. 49 de la Ley N 27785,
modificada por la Ley N 29522, la responsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurdicos o intereses protegidos son diferentes. Asimismo, dispone que los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad para procesar administrativamente y sancionar al funcionario o
servidor pblico que hubiera incurrido en responsabilidad administrativa funcional, salvo
disposicin judicial expresa en contrario.
4.12. Por su parte, el art. 12 del Reglamento de la Ley N 29622, establece que el procesamiento y sanciones por responsabilidad administrativa funcional son independientes de
los procesos y sanciones par responsabilidad civil o penal que pudieran establecerse o
determinarse en cada caso. Asimismo, dicho artculo dispone que slo por disposicin judicial expresa se pueden suspender, modificar o eliminar los efectos de las sanciones por
responsabilidad administrativa funcional.
4.13. Resulta importante manifestar que en reiterada jurisprudencia el TC ha sealado que lo
investigado y resuelto en procesos penales en sede judicial no es necesariamente vinculante en el proceso administrativo, (...) En cuanto al fondo de la controversia, merituadas
las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda
no resulta amparable en trminos constitucionales, pues si bien de la copia de los actuados judiciales concernientes al proceso jurisdiccional al que fue sometido el demandante (de fojas 18 a 24), se demostrara que este fue eximido de responsabilidad penal por
los hechos ilcitos que se imputaron, debe tenerse en cuenta que lo que se resuelve
en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido un efectivo policial por habrsele imputado la
comisin de un hecho penalmente punible, esto, debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen. Asimismo, el citado Tribunal aade, (...) que
si lo resuelto en un proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un proceso administrativo disciplinario, el resultado de ste ltimo no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso

248

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


jurisdiccional conlleva una sancin punitiva que puede incluso derivar en privacin
de la libertad, siempre que se determine responsabilidad penal[9]. (nfasis nuestro).
4.14. Adems, el citado Colegiado, en otro fallo, ha explicado con mayor claridad que los fines
del proceso disciplinario administrativo son distintos del proceso penal, de ah que existe independencia entro lo resuelto en ambos. As el TC sostiene que (...) lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del
proceso en fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen. Asimismo aade que, (...) si lo resuelto en la va judicial favorece a
una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el
resultado de ste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el
procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en va judicial conlleva una
sancin punitiva. Por esta razn, la imposicin de una medida disciplinaria para el demandante en este caso no afecta su derecho a la presuncin de inocencia por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instruccin
por delito penal[10]. (nfasis nuestro).
4.15. Por su parte, la corte Suprema de Justicia de la Repblica en lo relativo al principio jurdico en anlisis, reafirma la autonoma del procedimiento administrativo sancionador respecto del proceso penal en los siguientes trminos:[11]

Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar slo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en
general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para
el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen
una relacin jurdica especfica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo sancionador no
se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectacin general, de suerte que
la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple
desobediencia a reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre
un mayor contenido de injusto y de culpabilidad, que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la infraccin administrativa.

Quinto: Que el principio ne bis in idear material tiene conexin con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada prohibicin
de exceso, esto es, sancionar ms de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica debido que solo se puede
sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente.
4.16. Asimismo, resulta necesario sealar que mediante Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22
del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los fundamentos expuestos en el acpite anterior
han sido establecidos como precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento por los

[9] Sentencia recada en el Expediente N 1673-2002-AA/TC, Fundamentos jurdicos tercero y cuarto.


[10] Sentencia recada en el Expediente N 4177-2007-PA/TC, Fundamentos jurdicos sexto y sptimo.
[11] Sentencia sobre el Recurso de Nulidad N 2090-2005-Lambayeque, Fundamentos jurdicos cuarto y
quinto.

249

Vctor Lizrraga Guerra


magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad: de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, por lo cual deben ser objeto
de especial atencin por las entidades que emiten actos administrativos susceptibles de
ser impugnados ante el rgano jurisdiccional, como es el caso de la CGR y del TSRA.
4.17. Como se desprende de los prrafos precedentes, es posible concluir que la responsabilidad administrativa funcional en que incurra un administrado por la comisin de una infraccin tipificada como tal en la Ley N 27785, modificada por la Ley N 29622, y en su
Reglamento, es independiente de la responsabilidad penal atribuible a la misma conducta, toda vez que en el Derecho Penal se sanciona la afectacin de un bien jurdico de tipo
penal, en el procedimiento administrativo sancionador, en cambio. se sanciona la afectacin de un bien jurdico propio de la Administracin.
4.18. Sobre la base de estas consideraciones, a criterio de este Colegiado la determinacin del
principio non bis in dem requiere establecer previamente, adems de las identidades de
persona y hecho, la concurrencia de la identidad de fundamento que exige, a su vez, establecer la superposicin exacta entre los bienes jurdicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras; lo que no sucede en el caso del procedimiento administrativo sancionador con respecto al proceso penal, ya que el primero de los
mencionados no tiene por finalidad establecer la responsabilidad penal del administrado,
sino investigar, y de ser el caso, sancionar administrativamente a la persona que incurra
en responsabilidad administrativa funcional por la comisin de las conductas tipificadas
como infracciones en la Ley N 27785, modificado por la Ley N 29622, y su Reglamento.
4.19. Atendiendo a estas consideraciones, este Tribunal considera que la Resolucin N 001015-2013-CG/SAN, emitida por el rgano Sancionador no infringi el principio jurdico del
non bis in dem al haber sancionado al administrado por responsabilidad administrativa
funcional por la comisin de las infracciones previstas en el Inc. b) del art. 46 de la Ley
N 27785, modificada por la Ley N 29622, y en los [nos. b) y r) del art. 7 de su Reglamento, existiendo simultneamente un proceso judicial pendiente, conforme a los actuados, dirigido a establecer una responsabilidad penal sobre la cual en tanto no sea expedida una resolucin definitiva el administrado goza de la proteccin conferida por el principio de presuncin de inocencia, consagrado por el Literal e) del inc. 24) del art. 2 de la
Constitucin.
De la aplicacin del principio de lesividad
4.20. Sobre el particular, el administrado alega que, en virtud del principio de lesividad, el Derecho Penal tiene preminencia sobre el Derecho Administrativo sancionador, ya que a este
ltimo importa nicamente asegurar las expectativas referidas al funcionamiento de la Administracin Pblica, mientras que la primera de las disciplinas mencionadas atiende al
mayor grado de afectacin que se puede ocasionar a los bienes jurdicos tutelados por
nuestro ordenamiento jurdico.
4.21 Con relacin a ello, es necesario precisar que el principio de lesividad se encuentra dentro del mbito del Derecho Penal, debido a que el punto de partida de dicha rama del Derecho es el bien jurdico, definido como aquella entidad objetivamente valiosa para la satisfaccin de las necesidades fsicas, psicolgicas y sociales de los humanos y sus colectividades organizadas[12].

[12] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Segunda edicin, San Marcos, Lima, 2001,
p. 118.

250

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


4.22. Ahora bien, este bien jurdico debe ser lesionado o puesto en peligro para que, conforme al Principio de Lesividad, el Derecho Penal intervenga. No es suficiente, entonces, la
mera oposicin entre la conducta y la norma penal, sino tambin la lesin o puesta en peligro del bien jurdico concreto cuya proteccin le ha sido encargada al catlogo de la parte especial del Cdigo Penal[13].
4.23. Este principio se encuentra recogido en el art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal vigente, en los siguientes trminos:

Artculo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de los


bienes jurdicos tutelados por la ley.

4.24. Empero, como se ha sealado en el acpite precedente, el Derecho Administraba sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectacin general fuera
de la afectacin concreta de un bien jurdico que justifica la respuesta punitiva del Estado
regulada por el Derecho Penal: no siendo necesaria la verificacin de la lesin o puesta
en peligro de bienes jurdicos, bastando la existencia de conductas formales o de simple
desobediencia a reglas de ordenacin dentro de la Administracin Pblica.
4.25. Considerando adicionalmente la existencia de una autonoma recproca entre la responsabilidad administrativa funcional y la responsabilidad penal frente a la comisin de infracciones administrativas y de delito, segn sea el caso, este Colegiado no puede hacer suya la alegacin vertida por el administrado en su recurso apelacin en cuanto al
establecimiento de una prevalencia de la segunda de las mencionadas sobre la primera
en virtud del principio de lesividad.

De la vinculacin de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del TC citadas en la Resolucin N 001-015-2013-CG/SAN

4.26. El administrado argumenta en su recurso de apelacin, que las resoluciones emitidas por
la Corte Suprema sobre el Recurso de Nulidad N 2090-2005-Lambayeque y por el TC
sobre los Expedientes Ns 03706-2010-PA/TC y 03363-2004-AA/TC, no constituyen precedentes vinculantes ni jurisprudencia de obligatorio cumplimiento.
4.27. Sobre el particular, este Tribunal debe sealar que los fundamentos jurdicos cuarto y
quinto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso de Nulidad
N 2090-2005-Lambayeque, establecidos como precedentes de observancia obligatoria para los magistrados de todas las instancias judiciales por Acuerdo Plenario
N 1-2007/ESV-22, se encuentran en plena concordancia con las normas contenidas en el
art. 243.2 de la Ley N 27444, en los arts. 11 y 49 de la Ley N 27785, modificada por la
Ley N 29622 y en el art. 12 de su Reglamento, que establecen la autonoma de la responsabilidad administrativa funcional con respecto a la responsabilidad penal, y deben
ser tenidos en cuenta por las entidades de la Administracin Pblica en tanto establecen
criterios interpretativos que debern ser considerados por el rgano jurisdiccional ante
una eventual controversia planteada en las vas procesales correspondientes; por lo cual
su referencia explcita en los fundamentos del acto administrativo materia de impugnacin
no resulta impertinente; tal como se seal en el Numeral 4.16 de la presente Resolucin.
4.28. En cuanto a la vinculacin de las resoluciones emitidas por el TC sobre los Expedientes
N 03706-2010-PA/TC y N 03363-2004-AA/TC, se debe recordar que de conformidad
con lo dispuesto en la Primera Disposicin Final de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, concordado con el art. VI del Ttulo Premilimar del Cdigo Procesal

[13] Ibdem, p. 119.

251

Vctor Lizrraga Guerra


Constitucional, que tambin tiene rango de Ley Orgnica, conforme a lo dispuesto en el
art. 200 in fine, de la Constitucin, los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes
y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
4.29. Sobre el particular, cabe precisar que en lo concerniente a estructura lgica de las resoluciones judiciales, es posible distinguir entre la ratio decidendi, entendido como el conjunto de principios jurdicos en los que funda el fallo, y los obiter dicta, es decir, los comentarios dichos a mayor abundamiento, de los cuales podra prescindirse para la solucin de
un caso concreto. Las ratio decidendi, como razn suficiente para fundamentar el sentido resolutivo, siempre ser de obligatorio cumplimiento para los jueces en tanto son emitidos por los tribunales superiores de su jurisdiccin[14], mientras que la aplicacin de los
obiter dicta sern tomados en cuenta en tanto sirvan para desarrollar una determinada argumentacin jurdica.
4.30. En tal sentido, la ratio decidendi de los fallos del TC sern de aplicacin a los casos concretos en los cuales exista igualdad o sustancial similitud con respecto al supuesto de hecho de la regla que significa la ratio decidendi[15], dada la vinculacin planteada en la Primera Disposicin Final de la Ley N 28301.
4.31. Al respecto, se debe advertir que la vinculacin de la interpretacin del TC no se extiende nicamente a las resoluciones emitidas por el rgano jurisdiccional. sino tambin a todos los poderes pblicos y a los particulares en atencin al carcter del TC como rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad, reconocido por el art. 1
de la Ley N 28301; atendiendo a lo cual, a criterio de este Colegiado, la consideracin
de las sentencias del TC sobre la inaplicacin del principio de non bis in dem en cuanto
a la existencia simultnea de procesos judiciales penales y procedimientos administrativos sancionadores era aplicable para determinar la imposicin de la sancin administrativa materia de apelacin.
4.32. Por lo tanto, este Colegiado debe desestimar la alegacin que en forma de agravio, el administrado realiza en su impugnacin materia de grado en cuanto a la falta de vinculacin
de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del TC para la fundamentacin de la resolucin de sancin emitida por el rgano sancionador y que es motivo del presente grado.
4.33. Finalmente cabe aadir que, a criterio de este Colegiado, se encuentra suficientemente acreditada la responsabilidad administrativa funcional que corresponde al administrado por la comisin de las infracciones que sustentaron la emisin de la resolucin impugnada, siendo que adems ha admitido tal responsabilidad y ha procedido a devolver parte de lo indebidamente apropiad, lo que no constituye circunstancia atenuante, ya que tal
aceptacin de responsabilidad fue posterior a la emisin del Informe de Control y en nada
aminora la gravedad de los hechos suficientemente acreditados y aceptados, lo que motiv el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador y la sancin en los trminos que es materia del presente grado.

[14] BIANCHI, Alberto. Control de Constitucionalidad. Tomo I, baco, Buenos Aires, 1990, pp. 61-62.
[15] CASTILLO, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008,
pp. 146-147.

252

El rgimen disciplinario en la funcin pblica


RESOLUCIN
Por los fundamentos pertinentes contenidos en la Resolucin apelada expedida por el rgano
Sancionador de la CGR, y por los fundamentos antes expuestos, en aplicacin de los arts. 50,
51 y 56 de la Ley N 27785, el art. 33 del Reglamento de la Ley N 29622, y los arts. 3 y 8 del
Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR; en uso de
las atribuciones que le estn conferidas. por unanimidad este Colegiado;
RESUELVE:
ARTCULO PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO en todos sus extremos el recurso de apelacin interpuesto por don JUAN ALEJANDRO TORRES RODRGUEZ contra la Resolucin
N 001-015-2013-CG/SAN de 26 de julio de 2013.
ARTCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la Resolucin N 001-015-2013CG/SAN de 26 de julio de 2013, materia del presente grado, emitida por el rgano Sancionador de la Contralora General de la Repblica.
ARTCULO TERCERO: DECLARAR AGOTADA la via administrativa con la presente
Resolucin.
ARTCULO CUARTO: DISPONER la devolucin del Expediente N 015-2013-CG/INSN al rgano Sancionador de la Contralora General de la Repblica para el debido cumplimiento de lo
dispuesto por este Colegiado.
ARTCULO QUINTO: NOTIFICAR, con arreglo a ley, la presente resolucin a don JUAN ALEJANDRO TORRES RODRGUEZ.
ARTCULO SEXTO: DISPONER LA PUBLICACIN de la presente resolucin en el portal institucional (www.contraloria.gob.pe).

ANBAL QUIROGA LEN


PRESIDENTE
JAVIER DOLORIER TORRES
VOCAL
ALFREDO FERRERO DIEZ CANSECO
VOCAL
VERNICA ROJAS MONTES
VOCAL
ALBERTO NU BRACAMONTE
VOCAL

253

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Vol. LXVIII. N 151, junio de 2011.

31. RUBIO CORREA, Marcial. Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondos Editorial PUCP, Lima, 2005.
32. SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones pblicas y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991.
33. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2006.
34. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro
de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000.
35. TRAYTER JIMNEZ, J. M. Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios pblicos. Marcial Pons, Madrid, 1992.

259

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL
Prlogo.................................................................................................... 7
Palabras del autor................................................................................... 9

CAPTULO I
UNA MIRADA A LA DEFINICIN
DE FUNCIONARIO PBLICO
I.

Definicin de funcionario pblico en nuestro ordenamiento jurdico. 13


1. Definicin de funcionario pblico en el mbito administrativo... 13
2. Definicin de funcionario pblico en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupcin...................................... 15

II. La condicin de funcionario pblico de los trabajadores de las empresas del Estado............................................................................. 17

CAPTULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
I. El Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Ley N 27815 y su reglamento................................................................................................ 20
1. Aspectos generales................................................................... 20
2. mbito de aplicacin subjetiva.................................................. 21
3. Clases de sanciones.................................................................. 22
4. Plazo de prescripcin................................................................ 22
5. Debido proceso y procedimiento disciplinario........................... 23
263

Vctor Lizrraga Guerra

II. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico N276 y su Reglamento.............................. 24
1. mbito de aplicacin.................................................................. 24
2. Competencia.............................................................................. 25
3. Supuestos de infracciones y sanciones..................................... 25
4. Procedimiento disciplinario........................................................ 27
5. Sanciones y debido proceso...................................................... 28
III. El procedimiento administrativo disciplinario en el Decreto Legislativo N 728........................................................................................ 29
1. mbito de aplicacin.................................................................. 29
2. Competencia.............................................................................. 29
3. Supuestos de infracciones y sanciones..................................... 30
4. Determinacin de faltas graves................................................. 30
5. Procedimiento sancionador....................................................... 31
6. Consecuencias y garantas del procedimiento administrativo... 32
IV. El rgimen disciplinario en la Ley del Servicio Civil.......................... 33
1. Alcances generales................................................................... 33
2. Aspectos sustantivos del rgimen disciplinario......................... 33
2.1. Rgimen disciplinario nico................................................ 33
2.2. Garanta del derecho a la defensa y debido proceso de los
servidores........................................................................... 34
2.3. Proscripcin de la autonoma de responsabilidades?...... 35
3. Aspectos procesales y orgnicos del rgimen disciplinario....... 35
3.1. El inicio del procedimiento disciplinario.............................. 35
3.1.1. El derecho a la proteccin de la identidad................ 36
3.1.2. El derecho a ser informado del inicio del procedimiento y otros derechos........................................... 37
3.2. La imposicin de la sancin................................................ 38
3.3. Sobre las clases de sanciones........................................... 38

264

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

3.4. Medidas cautelares o preventivas...................................... 39


3.5. Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario.................................................................................... 39
3.5.1. El Tribunal de Servicio Civil (TSC)............................ 40

CAPTULO III
LA POTESTAD SANCIONADORA
DE LA CONTRALORA GENERAL
DE LA REPBLICA (CGR)
I.

Antecedentes de la potestad sancionadora de la CGR.................... 41

II. Marco constitucional y legal de la potestad sancionadora de la


CGR.................................................................................................. 42
III. mbito de aplicacin subjetiva y objetiva......................................... 44
IV. La categora jurdica de la autonoma de responsabilidades......... 46
1. Reconocimiento en el ordenamiento jurdico administrativo..... 46
2. Desarrollo doctrinal de la autonoma de responsabilidades.... 48
3. La autonoma de responsabilidades desde la jurisprudencia. 49

CAPTULO IV
VIGENCIA DE LAS RELACIONES ESPECIALES
DE SUJECIN (RES) EN EL PER
I. Introduccin...................................................................................... 53
II. Reconocimiento doctrinal y jurisprudencial..................................... 54
III. Caractersticas de las relaciones especiales de sujecin en funcionarios y servidores pblicos............................................................. 57
1. Como relacin administrativa.................................................... 57
2. Las relaciones de sujecin especial como relacin jurdica...... 59
3. Subordinacin del administrado a la organizacin administrativa......................................................................................... 60
IV. La aplicacin de la relacin especial de sujecin en el Per........... 61

265

Vctor Lizrraga Guerra

CAPTULO V
FUNDAMENTO DEL NE BIS IN IDEM
EN LA POTESTAD SANCIONADORA
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
I.

Aspectos generales.......................................................................... 65

II. El ne bis in idem en el ordenamiento jurdico peruano..................... 67


1. El ne bis in idem en los tratados internacionales de derechos
humanos.................................................................................... 67
2. El ne bis in idem en la legislacin nacional............................... 68
III. Desarrollo jurisprudencial del principio del ne bis in idem................ 70
1. La configuracin material del principio del ne bis in idem......... 70
2. Sobre la existencia de una triple identidad................................ 70
3. La configuracin procesal del principio del ne bis in idem......... 73
IV. Prevalencia del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo
sancionador...................................................................................... 74
1. Diferencias entre el injusto penal e infracciones administrativas............................................................................................. 75
2. Prevalencia del pronunciamiento penal en los casos de conflictos entre normas penales y normas sancionadoras administrativas........................................................................................... 77
V. Afectacin del principio del ne bis in idem en el doble procesamiento administrativo y disciplinario......................................................... 80

CAPTULO VI
LAS GARANTAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A LA LUZ DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS (CIDH o Corte)
I.

Los principios rectores del Derecho Penal en la aplicacin del procedimiento administrativo sancionador............................................ 81

II. El reconocimiento implcito de la teora cualitativa en las sentencias


de la CIDH........................................................................................ 85

266

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

CAPTULO VII
LA RESERVA DE LEY EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
I.

El principio de legalidad como garanta material y formal................ 89


1. Contenido del principio de legalidad en la Constitucin
Poltica....................................................................................... 89
2. La garanta material y su relacin con el principio de seguridad
jurdica....................................................................................... 90
3. La reserva de ley como garanta formal.................................... 91

II. La colaboracin reglamentaria......................................................... 92


III. El superado problema de las ordenanzas regionales y municipales..................................................................................................... 95
1. Rgimen normativo de los gobiernos regionales y locales........ 95
2. La ordenanza regional............................................................... 96
3. La ordenanza municipal............................................................. 96
4. La potestad sancionadora de los gobiernos regionales y
locales........................................................................................ 97
IV. Las relaciones especiales de sujecin y su relacin con el principio
de legalidad...................................................................................... 98

CAPTULO VIII
EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
I.

El principio de tipicidad en el ordenamiento jurdico........................ 101

II. La tipificacin indirecta en el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional......................... 104
1. Tipificacin reduplicativa............................................................ 104
2. Tipificacin indirecta remisiva expresa...................................... 105
3. Tipificacin indirecta remisiva residual...................................... 106
4. Tipificacin indirecta implcita.................................................... 106
III. Validez de los conceptos jurdicos indeterminados.......................... 108

267

Vctor Lizrraga Guerra

CAPTULO IX
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
I. Aplicacin de los principios penales al Derecho Administrativo
disciplinario....................................................................................... 111
II. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurdico administrativo................................................................................................ 112
1. La responsabilidad objetiva....................................................... 112
2. La responsabilidad subjetiva..................................................... 114
III. La exigencia de culpabilidad en trminos distintos al Derecho
Penal................................................................................................ 116

CAPTULO X
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO: A PROPSITO DE LA LEY N 29622
I. Introduccin...................................................................................... 119
II. La fase instructiva............................................................................. 120
1. Indagaciones previas................................................................. 121
2. Inicio del procedimiento sancionador........................................ 122
3. Recepcin de descargos........................................................... 123
4. Pronunciamiento final del rgano Instructor............................. 124
III. Medidas preventivas......................................................................... 125
1. Criterios de aplicacin............................................................... 126
2. Sobre la propuesta.................................................................... 126
3. Imposicin, caducidad y levantamiento..................................... 127
4. Notificacin................................................................................ 127
IV. La fase sancionadora....................................................................... 128
1. Escalas y contenidos de las infracciones.................................. 129
V. La separacin entre instructor y decisor........................................... 129
VI. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas................. 131
268

El rgimen disciplinario en la funcin pblica

1. Conformacin del Tribunal Superior de Responsabilidades


Administrativas.......................................................................... 131
2. Independencia y autonoma del Tribunal Superior.................... 132
3. Los precedentes administrativos............................................... 132
CONCLUSIONES ................................................................................... 135

ANEXOS

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE


EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN DEM............................................ 141
-

Exp. N 2050-2002-AA/TC-Lima................................................ 141

Exp. N 2050-02-AA/TC-Lima.................................................... 155

Exp. N 2868-2004-AA/TC-ncash............................................ 155

Exp. N 4228-2005-PHC/TC-Hunuco...................................... 169

Exp. N 10275-2006-PHC/TC-Lima........................................... 171

Exp. N 3954-2006-PA/TC-Lima................................................ 174

Exp. N 04511-2007-PA/TC-Lima.............................................. 183

Exp. N 04225-2008-PHC/TC-Apurmac................................... 186

Exp. N 2725-2008-PHC/TC-Lima ............................................ 189

Exp. N 03706-2010-PA/TC-Lima.............................................. 196

Exp. N 00361-2010-PA/TC-Lima.............................................. 199

Exp. N 01674-2010-PHC/TC-Lima........................................... 201

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE


PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA................................................................... 207
-

Exp. N 2192-2004-AA /TC-Tumbes ......................................... 207

Exp. N 8957-2006-PA/TC-Piura .............................................. 214

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE LAS


RELACIONES DE SUJECIN ESPECIAL..................................... 219
-

Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22......................................... 219


269

Vctor Lizrraga Guerra

R.N. N 2090-2005-Lambayeque .............................................. 222

R.N. N 3937-2008-El Santa...................................................... 224

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS......................................................... 227


-

Exp. PAS N 002-2012-CG/INSN.............................................. 227

Exp. N 015-2013-CG/INSN...................................................... 242

Bibliografa general................................................................................. 255


ndice general.......................................................................................... 263

270