Naucke Hassemer - Principales Problemas de La Prevencion General PDF

PRINCIPALES PROBLEMAS
DE LA PREVENCIN GENERAL
WOLFGANG NAUCKE
WINFRIED HASSEMER
KLAUS LDERSSEN
PRINCIPALES
PROBLEMAS DE LA
PREVENCIN GENERAL
Traduccin por el Dr. Gustavo Eduardo Aboso
y la Prof. Tea Low
Jf
de
Montevideo - Buenos,
os/Aires
2004
Julio Csar Faira - Editor
Titulo original alemn: Hauptprobleme der Generalprvention.

Edicin de Alfred Metzner Verlag GmbH, Frankfurt am Main, 1979.
I.S.B.N.: 9974-578-41-8
Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N 14
Dirigida por: Gonzalo D. Fernandez, catedrtico de Derecho Penal
en ia Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica
Oriental del Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte General, en las Universidades de Buenos Aires y de
Belgrano, Repblica Argentina.
En Montevideo, Repblica Orienttil del Uruguay:

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Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina, en el mes de noviembre de 2004 por:

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(Lans Este) Repblica Argentina.
NDICE
PROLOG POR EDGARDO ALBERTO DONNA

INTRODUCCIN
9
13
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA PERSONA
WOLFGANG NAUCKE
15
PREVENCIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENA

WINFRIED HASSEMER
45
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA

DEL DELITO
KLAUS LDERSSEN
83
PRLOGO
Cuando con Gustavo Aboso decidimos sacar esta
obra de la biblioteca del Instituto de Derecho Penal, para que se tradujera y posteriormente se publicara, tenamos algu*nas ideas bastante claras. Y es sobre ellas
que pretendo informar en este prlogo.
Los trabajos que se publican pertenecen a tres prestigiosos profesores de la denominada Escuela de Frankfurt, tan importante como poco conocida en nuestro
pas, por razones -creo yo- ms comerciales que ideolgicas. Se ha preferido publicar obras de autores ms conocidos en Amrica del Sur que hacen ms segura la
venta del libro.
Creo oportuno explicar qu se entiende por la Escuela de Frankfurt, y para ello tomo las ideas del profesor
HASSEMER, para quien son dos las particularidades que
tiene dicha Escuela al encarar la ciencia del Derecho i.
La primera es la integracin del derecho penal con
otros conocimientos, como ser la historia, la teora del
derecho, la psicologa, el psicoanlisis y las ciencias sociales. Y la segunda idea y cito textual: "es la profunda
conviccin de que se ha de ser extremadamente cauteloso con la poltica interior que se efecta a travs de los
instrumentos penales. Forman parte de nuestras tradi1 HASSEMER Winfried, "Prlogo" al libro Crtica y justificacin del
derecho penal en el cambio de siglo, coordinado por Luis Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann y Adn Nieto, Coleccin Estudios, Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 12.
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PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
clones cientficas principios como que el derecho penal

debe considerarse la ultima ratio, que ha de preservar su
carcter fragmentario y que otros mbitos jurdicos deben utilizarse conjuntamente con el derecho penal para
la proteccin de bienes jurdicos"^.
En este punto debo agregar que cuando se hace referencia a las tradiciones cientficas, u n a de ellas es la
Ilustracin. Cuando el derecho penal se aparta de las
ideas claves de la Ilustracin, termina en el camino peligroso de la intolerancia y de la persecucin del ms dbil, ya que el derecho penal se basa solamente en las
ideas de la prevencin, ya sea especial o general. Poco
vale adornarlas con distintos nombres. La prevencin
utiliza al hombre como medio y eso no fue aceptado por
el pensamiento de la Ilustracin.
Hoy en da domina la idea de la prevencin, del uso
del hombre como medio, entonces, no sorprende que las
palabras lleven tambin ese signo: el uso de algunos trminos que se acuaron hace tiempo y que hoy renacen,
como el "enemigo del derecho", "la tolerancia cero", "la
eliminacin de los grupos marginales, por peligrosos",
entre otros, comienzan a ser palabras normales y se es
el problema. Y es el problema, porque a la mayora de la
poblacin le parece normal esa terminologa.
De all la importancia de este libro, que fue editado
en el idioma original en 1979, y que el lector que utiliza
bibliografa alemana encontrar citado en la principales
obras sobre el tema.
Breves palabras sobre cada uno de los autores. Todos ellos son profesores en el Institut fr Kriminalwissenschaften, J o h a n Wolfgang Goethe- Universitt
Frankfurt a.m.
El profesor Dr. Winfried HASSEMER ocup las ctedras
de Teora del Derecho, Sociologa, Derecho Penal y De2 HASSEMER, ob. cit., p .
12.
PRLOGO
11
recho Procesal Penal. El profesor Klaus LDERSSEN ocup las ctedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Filosofa del Derecho y Sociologa del Derecho. Y el
profesor Wolfgang NAUCKE tambin fue catedrtico de
Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Criminologa y
Filosofa del Derecho.
Por ltimo, sera interesante la lectura de este libro,
no slo en los mbitos acadmicos sino tambin en los
del Estado, con el fin de que se entienda de u n a vez que
no es el derecho penal un instrumento de cambio y menos para hacer felices a las personas. Para esas dos cosas, est la poltica, para una, y quizs la psicologa para la otra.
Profesor Dr.
EDGARDO ALBERTO DONNA
Invierno de 2004
INTRODUCCIN
Los presentes textos publicados deben su aparicin
a la iniciativa de colegas italianos. Ellos tratan de las colaboraciones alemanas al congreso sobre "Teora e Prassi della Prevenzione generale dei Reati" organizado por
Alberto Crespi, Maro Romano y Federico Stella en marzo de este ao [1979] en el Centro Studi e Ricerche di
Diritto Pnale e Criminologa de la Universidad Catlica
del Sagrado Corazn de Miln. Los discursos fueron elaborados independientemente, pero se vinculan entre s
y se muestran bsicamente como u n a divisin de trabajo menos planificada, aunque al mismo tiempo organizada biogrificamente. Los puntos esenciales fueron discutidos en el seminario semanal integrado por colegas y
colaboradores del derecho penal de Frankfurt.
El primer texto pertenece a Wolfgang NAUCKE y se ocupa de delimitar u n marco normativo, ms all del cual
u n a prevencin general no est autorizada, aun cuando
ella podra tener sentido bajo el punto de vista de una
efectividad empricamente comprobable. Ac se trata de
los problemas de legitimacin teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la persona.
El segundo texto es de Winfried HASSEMER, quien invierte esta cuestin y la sintetiza al mismo tiempo. Se
examina qu es lo que puede influenciar esta conducta
sancionadora entendida presuntamente como preventivo general. El resultado es que actualmente existen
reacciones que permanentemente carecen de funciones
y por lo tanto, en el caso de la aplicacin de la pena, son
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evitables y podran imponerse -si se tiene en cuenta para ello u n a orientacin valorativa de la legitimacin para la prevencin general-.
El tercer texto, de Klaus LDERSSEN, es el intento de
aportar u n a seguridad para los controvertidos circuios
normativos de legitimacin y la confirmacin empricamente comprobable (para el precio de u n a delimitacin
sobre u n a especfica concepcin).
Los autores estn conscientes del carcter fi-agmentario de su emprendimiento, pero opinan que la presentacin conjunta del proceso de desarrollo de u n a posible teora y prctica de la prevencin general consistente es preferible a la publicacin diseminada en revistas
especializadas.
La totalidad de los discursos realizados durante el
congreso estn previstos para su publicacin en la lusRevista di Scienze Giuridiche. Los autores agradecen el
amable permiso para la publicacin por separado. Ellos
han aceptado con gratitud las propuestas sugeridas por
los colegas Johannes Andenaes (Oslo), Ferrando Mantovani (Florencia), Mario Romano y Federico Stella (Miln). Esto es vlido tambin para las innumerables contribuciones de discusin, en particular a Luigi Lombardis por la impresionante sistematizacin del material
aportado.
Frankfurt am Main, julio de 1979
WINFRIED HASSEMER
KLAUS LDERSSEN
WOLFGANG N A U C K E
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
P o r WOLFGANG N A U C K E
"El derecho penal de la prevencin es el moderno derecho penal racional". Semejante frase cuenta con una
amplia aceptacin en la legislacin, la aplicacin de la
ley y la ciencia de muchos paises europeos. Con la palabra "prevencin" quiere designarse la prevencin general (la posible influencia sobre el autor) y la prevencin especial (la correccin y el aseguramiento de los
eventuales autores). Existe u n amplio consenso sobre el
contenido de las mencionadas frases; nicamente es
necesario ampliar la investigacin de los problemas empricos. Cules disposiciones normativas de la legislacin y de la aplicacin del derecho tienen que estar presentes o deberan crearse, para que las prevenciones general y especial puedan ser alcanzadas de u n modo
comprobable? Semejantes interrogantes son vlidos
nicamente en los puntos cruciales de la formacin de
la teora y del trabajo prctico en la ciencia.
La investigacin de las condiciones bajo las cuales la
prevencin puede ser alcanzada conduce a que sean
considerados de modo distinto el significado de la prevencin general y el de la especial en la legislacin, en
los procesos de aplicacin y ejecucin de la pena. Mediante la amenaza penal, junto al inicio de u n proceso
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penal -segn reza la opinin actual- se logra tanto ms

prevencin general, como ms prevencin especial mediante la aplicacin y la ejecucin de la pena.
Lo dicho no tiene ningn peso, segn los conceptos
de la filosofa poltica (puede el Estado, con la finalidad
de la prevencin, amenazar mediante u n a pena y ejecutarla?), salvo de acuerdo con los conceptos del efecto
real (cmo puede hacerse efectiva la prevencin?).
En estos aos se comprob, adems, u n a predisposicin favorable en los prodecimientos legislativos y en
algunos sectores del proceso penal hacia la prevencin
general, incluso en general como finalidad de la prevencin especial de la pena. El tema de este Congreso dar
lugar para entender estas predisposiciones como su
justificacin!.
Pero tambin esta predisposicin no se aclara desde
u n a discusin principal sobre la competencia del derecho penal estatal para las distintas formas de la prevencin. La predisposicin de la prevencin general posibilita en todo caso en el debate cientfico u n amplio margen a costa de la prevencin especial, lo que resulta de
las investigaciones empricas de las cuales creo estar
cada vez ms convencido. Estos resultados fundamentan las dudas sobre la efectividad del derecho penal
orientado a u n a decisiva prevencin especial 2 y refuerzan la esperanza de poder proyectar u n efectivo derecho
penal preventivo general 3.
1 Este texto fue objeto de exposicin en el Congreso sobre "Teora y Prctica de la Prevencin General" celebrado en marzo de 1979
en Mailand; comparar las indicaciones dadas en la introduccin.
2 Una sntesis sobre la nueva literatura y una ganada valoracin
de esta literatura en G. KAISER, Gedchtnisschrifi fr H. Schrder,
1978, en particular, p. 499.
3 Una minuciosa evaluacin de esta literatura en HASSEMER, Prevencin general y aplicacin de la pena (prrafos II y III, en ese tomo)
y en LDERSSEN, Festschrifl fr Bockelman, 1979, ps. 194 y ss.
PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
17
II
En esta estructura del derecho penal preventivo, en
su poderoso momento legislativo y cientificC*, aparenta
no tener u n lugar preponderante la cuestin sobre la relacin de la prevencin, tampoco la prevencin general,
y los derechos fundamentales de la persona, es decir los
derechos humanos. Comparando esto con el moderno
hbito teortico del actual derecho penal preventivo, la
cuestin de la relacin entre los derechos humanos y el
derecho penal preventivo es ms sencilla; la cuestin
del aspecto humanitario de semejsmte derecho penal es
u n a simplicidad no actual. La cuestin no tiene u n a categora terica, ms bien suena similar a u n derecho
natural ya superado y a u n a poltica sentimentalista.
Respecto de este interrogante se comienza a olvidar la
tradicin de la filosofa poltica que la ha generado, como u n a cuestin jurdica^.
En los textos constitucionales especializados se la
analiza con mayor precisin. La Constitucin de la Repblica italiana "reconoce y asegura los inviolables derechos humanos como 'principios bsicos'" (art. 2).
"Las penas no deben consistir en tratamientos que sean
contrarios a los sentimientos humanitarios..." (art. 27)^.
^ Sencillos ejemplos: The Economics of Crime and Punishment,
editado por American Entreprise Institute for Public Policy Research,
1973, parte 2 (ps. 65 y ss.): Does Punishment Deter?
5 Muy claro como en su mbito de origen es esta tradicin mantenida en la doctrina angloamericana, escandinava e italiana, incluso hasta en uso idiomtico -Generalprvention als ein Problem der
"Ethik" oder der "Moral' des Strafens-; ver, por ejemplo, ZIMRING,
Perspectives on Deterrence, 1971, ps. 20 y ss.; ZIMRING und HAWKINS,
Deterrence, 1973, ps. 32 y ss.; sobre el tema bajo la cita de ANDENAES, Punishment and Deterrence, 1974, ps. 129 y ss.; DOLCINI, La
Commisurazione della Pena, 1979, ps. 108 y ss.
6 Ver minuciosamente DOLCINI, ob. cit., ps. 93 y ss., 108 y ss.,
219 y ss.
18
En las disposiciones sobre "las relaciones tico-sociales", la legislacin italiana obliga "en ningn caso a lesionar la observancia de los lmites legales impuestos
por la persona humana (art. 32). La Ley Fundamental
de la Repblica Federal Alemana contiene, en el marco
del catlogo de los derechos humanos de la persona, la
siguiente prescripcin: "La dignidad del hombre es inviolable" (art. 1, prrafo primero, p. 1). Idntica expresin se encuentra en el Prembulo y en los artculos de
la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950. A esta
Convencin se adhirieron Italia y la Repblica Federal
Alemana a las formas previstas para el caso.
Estos textos constitucionales acreditan u n a interpretacin tradicionalmente rica de la filosofa poltica
centroeuropea: u n fin que nicamente se proyecta hacia u n a nica meta, aunque sea la prevencin del delito, es inhumano. Pero la indicacin de esa conexin entre los textos constitucionales y el derecho penal preventivo provoca, en los actuales estudiantes de derecho,
bastante asombro, y en la doctrina y en la praxis provocan posiblemente cierta desazn. El clima poltico y
cientfico de los cuales provienen estos textos constitucionales y sus intenciones polticas y poltico-criminales
parecen estar muy distanciados. Posiblemente se haya
olvidado que hasta el comienzo del movimiento de reforma del derecho penal -que tuvo lugar a mediados de los
60 de este siglo- la relacin entre la dignidad humana y
la pena preventiva tena validez como tema con u n amplio alcance prctico. En la Repblica Federal Alemana,
por ejemplo, no les result sencillo a los tribunales superar la interpretacin de la doctrina^, segn la cual las
"^ En lo fundamental permanece hasta nuestros das: BADURA,
Generalprvention und Wrde des Menschen, en JZ (= Juristenzeitung), 1964, ps. 338 y ss.; comparar de igual manera STREE, Delikts-
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penas preventivo-generales estn en contra de la dignidad humana tutelada por la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana^.
Cuando en relacin con la recapacitacin de la prosecucin de la reforma del derecho penal aparezca meramente el tema "prevencin general y dignidad humana", esto puede valorarse como u n a seal de que el tema jug u n papel insignificante en la reforma penal entre 1964 y 19759.
Como corroboracin de esto, se hace el intento de alinear las interpretaciones, las que han determinado el
problema del "derecho penal de la prevencin y derechos
bsicos de las personas" para la nueva historia del derecho penal. Al mismo tiempo, deben hacerse manifiesto
los puntos ms importantes que contiene el problema.
III
1. La filosofa poltica de la Ilustracin, gracias a la
obra Dei delitti e delle pene (1764), brillantemente aplicada al derecho penal, contempla la justificacin y el
efecto de la pena nicamente en sus consecuencias tiles para la persona. La pena est al servicio de la finalidad humana. Estas finalidades son mundanas, a la psir
que racionales en sus propsitos. La corriente contra u n
"metafsico" derecho penal basado religiosamente y por
encima de las disposiciones de finalidades humanas es
severamente criticado. Esta postura se transforma desfolgen und Grundgesetz, 1960, ps. 38 y ss., 45 y ss.; WARDA, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, 1962,
ps. 163 y SS.
8 Ver, BayObLG en: JZ 1968, p. 388 con nota de GEERDS; BGHSt.
6, ps. 126 y SS.
9 Importante para esto el resumen del problema en DOLCINI, La
Commisurazione della Pena, 1979, ps. 108 y ss., 219 y siguientes.
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de ese momento en un fundamento para la apertura del

derecho penal. La renuncia a la retribucin en favor de
la prevencin se transforma en su principal lnea de desarrollo en el derecho penal (como tambin en el derecho de la pena y en el derecho de las contravenciones).
La inseguridad surge en el siglo xviii con el interrogante
sobre cules son los fines terrenales a cuya disposicin
el derecho penal coloca su poder. Esta aclaracin, por s
misma, puede considerarse como mnima para este problema. Ella est fuertemente convencida de que el camino hacia el derecho penal recorre u n cauce racional que
para l no es otra cosa que u n a contribucin para la
proteccin de los ms trascendentales bienes jurdicos
del hombre. Principalmente el orden comunitario, la vida y los bienes de la persona son los ejemplos que siempre vuelven a aparecer para la proteccin de los bienes
juridicos ms importantes mediante el derecho penal
preventivo. El derecho penal protege los bienes a travs
de la intimidacin de eventuales autores: a los que son
educables, los educa; y a los reales autores que no lo
son, les impide la posibilidad de seguir cometiendo hechos punibles.
El interrogante que se presenta es si cualquier otro
bien jurdico que se impone (por ej., la pureza del sentimiento poltico, la unidad social y la predominancia de
u n a raza) debe llegar al goce de la proteccin del derecho penal preventivo, extremo que no requiere mayor
explicacin. La proteccin de los bienes juridicos -informada y consciente, el monarca, el rey, el legislador, el
poderoso en generales la condicin, sin lugar a dudas,
de toda interpretacin del derecho penal. Esta disposicin sucumbe al final del siglo xviii. Con esto ingresa, en
el derecho penal preventivamente orientado e instalado,
u n nuevo problema para la Ilustracin; todava no propiamente en la Ilustracin, pero s inmediatamente despus, que es no slo la cuestin de las finalidades del
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derecho penal, sino tambin el problema de cules actos, omisiones, condiciones, desarrollos y comportamientos podran ser comprendidos para ser castigados
como modos finales. En el instante en el que el orentado derecho penal es criticado con el argumento de que
contradice los derechos fundamentales del hombre, esta critica no comprende nicamente a los medios penales, sino tambin a las prescripciones de la punicin.
La Ilustracin por s misma descubre la dificultad de
limitar los medios preventivos en u n derecho penal dependiente de los fines. En el racional derecho penal, el
que marca para la Ilustracin tiempos nuevos, la finalidad del derecho penal determina sus medios. Quien
puede disponer sobre las finalidades, dispone de sus
medios. La frase tiene su efecto favorable en el derecho
penal, mientras que ajnade a excluir la inconsecuente
crueldad y la ausencia de humanidad. Pero, qu resta
decir cuando la crueldad de la pena promete reacciones
orientadas? Puede el autor penal, temer siempre nuevas lesiones contra importantes bienes jurdicos, ser
inocuizado, es decir -si otro mtodo no sirve- ser muerto, siempre y cuando la forma de homicidio no supere la
finalidad de la muerte? En la Ilustracin la respuesta es
afirmativaio, por u n lado, y negativa, por el otro. La respuesta "negativa" es siempre ms difcil de fundamentar. En la tentativa de BECCARIA n se observa esto claramente. La pena de muerte no es til, dice BECCARIA, y
con esto queda en el marco de los lincamientos argumentativos de la Ilustracin. Previo a que lo mencione y
formule este argumento -hoy en da empricamente categorizado- ya se estableci como fundamento en otros
10 ROUSSEAU, Der Gesellschaftsvertrag,
2. B u c h , 5. Kapitel:
" C u a n d o se deja sufrir la m u e r t e al culpable, asi l m u e r e . . . como
enemigo.
11 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XXVIII (edicin de 1766).
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mbitos. La muerte mediante una pena no es compatible con la posicin del ciudadano. Lo que ac surge crea
u n a nica posicin penal en la ineficaz y casi intencional fundamentacin, se concreta en la fuente de u n sistema de objeciones contra la finalidad predominante del
derecho penal en s. Ac est, en el siglo xix el inicio de
la cuestin sobre la relacin entre prevencin y derechos
humanos de la persona. En este comienzo puede observarse u n claro fracaso argumentativo. El derecho penal
de la prevencin general y de la especial tiene u n a estable fundamentacin positiva a partir de los fines predispuestos. La ventaja que aparece es apenas alcanzable.
Los derechos fundamentales de la persona o los derechos del ciudadano, por el contrario, no fundamentan
u n derecho penal. Estos derechos fundamentales posibilitan nicamente la formulacin de clusulas y la obligacin del derecho penal de la prevencin de recapacitar
sobre la defensa o la resignacin de ciertos puntos.
Pero este control del derecho penal preventivo no alcanza todava la dignidad de la pena, es decir la declaracin de u n comportamiento como punible, sino que
alcanza nicamente las penas, vale decir los medios
que son impuestos contra u n comportamiento juzgado
punible.
2. KANT logra determinar una remozada lnea argumentativa para la teora del derecho penal, invirtiendo
las fronteras alcanzadas por la argumentacin y as impulsa a la defensa del derecho penal de la prevencin.
KANT formula a fines del siglo xviii el problema general
de la relacin entre el derecho penal de la prevencin y
los derechos humanos de las personas para los siglos
XIX31-XX: "pena judicial (...) no puede ser jams el medio
para proteger otro bien, para el mismo delincuente o para la sociedad civil, sino que debe ser impuesta en cada
momento a l, por haber delinquido, puesto que el ser
23
humano no puede ser utilizado como u n medio para las

intenciones de otro y ser mezclado entre los objetos del
derecho objetivo, su personalidad natural lo protege de
esto (...). La justicia deja de ser justicia cuando claudica por cualquier precio (...). l (el delincuente) tiene que
haber sido hallado culpable antes de que se piense en
obtener algunos beneficios de esta pena para l o para
sus conciudadanos" 12.
En estas frases es extraordinariamente importante
no slo el hecho de que se refieren a las penas, sino
tambin al derecho en general (a las disposiciones sancionadoras y a las consecuencias jurdicas). Ellas nos
brindan u n a absoluta fiandamentacin del derecho penal libre de fines {no slo de las penas). Desde el punto
de vista de la utilidad, el proyecto de derecho penal est desacreditado. Desde el punto de vista poltico esto se
comprende como consecuencia, de que la lgica y la clara limitacin de u n derecho penal de fines en las disposiciones y en las consecuencias ha firacasado y siempre
habr de fracasar. El optimismo de la Ilustracin, basado en el derecho penal fundado en su utilidad, lo que no
podria traer aparejado otra cosa que beneficiosos progresos, ha desaparecido.
Lgicamente, los textos de KANT conceden que los
tratamientos poltico-criminales del derecho penal queden bajo la consigna de las metas de la finalidad.
La amplitud y terquedad con la que KANT fundamenta que el derecho (y el derecho penal) no son instrumentos al servicio de mutables finalidades sociales, son slo entendibles como u n a reaccin contra la realidad de
que el pensamiento poltico en sus variables finalidades
se apodere realmente del derecho penal y que ste se
subordine a aqul. KANT no logra con esto que el proyec12 KANT, Metaphysik der Sitten, 1797, Rechtslehre, II. Teil, 1.
Abschnitt, allgemeine A n m e r k u n g E=Ausgabe Meiner, p s . 158 y s s .
24
PRINCIPIS
PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
to de derecho penal se concille a partir de sus finalidades. Pero, sin embargo, KANT consigue que el derecho
penal de fines no pueda ser proyectado como u n derecho penal justo. Politicamente es posible nicamente u n
derecho penal preventivo, el que tiene posibilidades de
xito de mantenerse de modo fctico, porque ello se corresponde a u n a larga e influyente lnea de desarrollo
poltico que se inici en la Ilustracin. Pero, desde KANT,
se subordina semejante derecho penal, en todos sus aspectos, a la objecin de la dignidad de la persona y pasa a ser, de esta forma, un derecho penal de fines (pero
no justo). La exgesis de KANT y sus formulaciones son
- h a s t a su ingreso en frmulas idiomticas- la fuente de
los textos constitucionales citados al principio de este
discurso. El interrogante sobre la relacin entre derecho
penal de la prevencin y los derechos fundamentales del
hombre -considerados a partir de los inicios de esta
cuestin- es contestado claramente: nicamente u n
preventivo-general o preventivo-especial derecho penal
es polticamente aproximado, pero principalmente dudoso. Semejante derecho penal es u n derecho con u n a
clara y disminuida garanta de legalidad.
3. Al comienzo del siglo xix, FEUERBACH realiza u n
muy considerado intento de conservar^ la legalidad del
derecho penal sin tener que resignar la fascinante idea
de los conceptos de cambiantes finalidades. La teoria de
la coaccin psicolgica de FEUERBACH realiza, al mismo
tiempo, u n a diferenciacin entre las penas preventivogenerales y preventivo-especiales en la discusin de la
legitimidad de la pena, de la dignidad h u m a n a en los fines de la pena. Contra la Ilustracin y el consenso con
determinadas formulaciones de Kant, FEUERBACH deduce que la pena podra ser slo u n a reaccin frente a la
injusticia del hecho. La prevencin especial mediante la
pena como reaccin aseguradora o educativa sobre el
25
autor no constituye u n deber del Estado. La prevencin

especial deshonra al individuo y lo convierte en u n medio para las finalidades de tercerosi^. Muy prxima a esta interpretacin se encuentra la imposibilidad de andamentar la legalidad de u n a pena preventivo general.
Pero FEUERBACH se muestra ms partidario de la Ilustracin que kantiano y ms moderno que el propio Kant. l
considera la inevitabilidad poltica del pensamiento de
los fines en el derecho, o quizs no quiere prescindir de
las posibilidades jurdicas que se hallan en el seno de
esta forma de pensar. FEUERBACH est convencido que
u n a pena debe tener u n a finalidad^'*. Esta finalidad no
podra contradecir la exigencia de un trato digno para la
persona por parte del derecho penal que no la considera ahora como u n objeto. FEUERBACH considera a estas
condiciones realizadas en u n a prevencin general que
se limita a u n mbito de la amenaza de la pena. Esta
amenaza de la pena tendra y debera ser presentada de
u n a manera preventivo general y corrientemente intimidante. La amenaza de la pena para la intimidacin no
lesiona el derecho de nadie y no convierte a nadie en un
objeto y no deshonra a nadie. Si se comete el hecho penal, entonces el castigo real sera desarrollado nicamente bajo u n a legalidad libre de finesis.
FEUERBACH se remite al punto de vista anterior al de
Kant, segn el cual el derecho penal podra y debera estar basado en la utilidad para otro ser humano, y los derechos fundamentales de la persona tienen slo u n a influencia controladora para la organizacin prctica del
fin de la pena. Distinto de la Ilustracin, el control es u n
principio ms abarcador. Se llega a u n a divisin forzada
entre el derecho penal de fines preventivos por las du13 FEUERBACH, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Teil I, 1799, ps. 78 y ss.
1** FEUERBACH, ob. cit. (nota 13), p. 38.
15 dem (nota 13), ps. 60 y ss.
26
das surgidas en la autorizacin de la prevencin a partir de la idea de los derechos fundamentales de la persona. Pero tambin se concluye -de modo distinto al de
la Ilustracin- en u n a separacin profunda de los mbitos, en donde pueden realizarse las exigencias del derecho penal de fines preventivos y las exigencias del derecho penal humanitario. La amenaza de pena es comprobada en FEUERBACH como dominio de la prevencin: la
prevencin general. En esta postura, esto lo subraya
enrgicamente este autor para el tiempo futuro, el derecho penal no escapa a la presin de tener fines.
En el interrogante qu es lo que tiene que entenderse por pena?, se va colando el pensamiento de la prevencin general y en este lugar se impone. En esta cuestin FEUERBACH es ms prctico y ms correcto que
Kant. Ante el interrogante: qu es lo que hay que ubicar bajo la pena? KANT responde con la apreciacin: slo graves comportamientos violentos contra la persona,
es decir, slo graves ataques contra la libertad de otro
ciudadanoi. Para el caso de que esta apreciacin sea
real, se desmorona la justa y final amenaza de pena. Para el caso de que la apreciacin no sea concluyente -y
de este supuesto debe haber psirtido el jurista FEUERBACH a comienzo del siglo xix- contiene slo u n cambio
al interrogante sobre la relacin entre prevencin general y los derechos fundamentales de la persona. Esta
cuestin fue suspendida para la amenaza de pena y slo qued permitida para la resdizacin de leyes pensiles
en el proceso penal y en la ejecucin de la pena. El interrogante sobre la relacin entre la prevencin general
y los derechos fundamentales del hombre gana en significado en u n inmediato y comprobable terreno.
^^ Ver la comprobacin en NAUCKE, Die Reichweite des Vergeltungsstrafrechts bei Kant, Schleswig - Holsteinische - Anzeigen,
1964, ps. 203 y ss.
27
Una influencia poltica prctica ante todo lo que

abarca el derecho penal, determinada por el ordenamiento penal, ya no necesita ser discutida. Sin embargo, esta influencia tena para la Ilustracin u n a orientacin hacia la razonabilidad del derecho penal (es decir,
hacia la racionalidad del alcance de la proteccin penal
de bienes jurdicos) y que KANT haba sintetizado en la
frase: "Nadie debera ser simplemente castigado para
provecho de otro".
Con FEUERBACH se pone a disposicin de los juristas
penales u n a diferenciacin plagada de consecuencias:
el merecimiento de pena y el merecimiento de sancin,
por u n lado; y la formacin y ejecucin de la sancin,
por el otro; la discusin de los derechos fundamentales
de la persona no se incluye en la cuestin del merecimiento de pena y merecimiento de sancin, sino en el
punto principal del interrogante de la formacin y ejecucin de la sancin.
4. Los siguientes esfuerzos realizados en el marco de
la filosofa poltica parecen continuar la lnea kantiana
para la relacin entre pena preventiva y los derechos
fundamentales de la persona.
Las iniciativas de FEUERBACH, en la comparacin de los
fines de la pena y los derechos fundamentales de la persona, diferencian entre la prevencin general y la especial, y aceptan la finalidad preventivo-general de la pena
como algo prcticamente ineludible; sin la exigencia de la
pena justa, es decir, renunciar a la pena en concordancia
con los derechos humano bsicos, este emprendimiento
no es continuado. Quizs no se observa de u n modo suficientemente claro que la opinin de FEUERBACH es el nico compromiso, en el siglo xix, para el cual estara ms
dispuesta la pena preventiva, siempre ms segura.
La objecin de HEGEL a la doctrina de FEUERBACH, de
la prevencin genergil mediante la aijienaza de pena -se-
28
gn la cual se considera al ser humano como cuando se

amenaza a u n perro con un palo y as es tratado como
u n perro, y no segn su honor y libertad-i7, aleja, en las
reflexiones cientfico-penales, al resto de la finalidad de
la pena, de las metas preventivas de la teora de la pena. La teora de la pena de la Ilustracin se da por finalizada. La legalidad formal de la pena ante la dignidad
de la persona que efectivamente tiene el fin de la pena
se ha intentado no slo controlarla, sino apartarla. Las
formulaciones de HEGEL, conforme a las cuales el delito
"es la lesin del derecho como derecho" y la pena "es la
supresin (negacin) del delito, de lo contrario tendra
validez, y es la confirmacin del derecho"i^^ merecen
importgmtes consideraciones. La teora absoluta de la
pena se ha impuesto en contra de la doctrina de la prevencin mediante la pena.
ste es solamente u n nuevo aspecto de la discusin
que continua desde HEGEL hasta BINDING, entre 1840 y
1870. El interrogante de FEUERBACH, es decir cules reglas sern fijadas para las prescripciones de la punicin, an permanece. La respuesta de la Ilustracin,
conforme a la cual estas normas las dara la razn humana, que se mantendra en u n a razonable lnea poltica, es al menos tan poco posible como tambin lo es la
respuesta de Kant, de que estas normas establecen estrechos lmites a la razn que origina la legalidad puramente prctica. Ms se mantuvo la respuesta de FEUERBACH -formulada como parte de u n a teora absoluta de
la pena- que resulta de la disposicin de aquello que debe ser punible, de modo preventivo, denominado: la
consideracin preventivo-general. Para la punicin est
claro que el Estado sabe qu quiere evitar en todo caso.
El interrogante surge en determinar cul es el criterio
1'^ HEGEL, Rechtsphilosophie,
18 HEGEL, ob. cit., 97,
99.
9 9 , marginal.
29
para el "debe ser evitado" (Vermeiden-SoUen), que representa el nico interrogante sobre la licitud de la prevencin, cuya respuesta posibilit tanto en KANT como en
HEGEL u n a teora absoluta de la pena; todo ello ahora
desaparece. Lo que es declarado punible se rige desde la
primera mitad del siglo xix por las "consideraciones estatales"i9.
En el hegeliano BERNER se encuentran las formulaciones de que los limites del derecho penal los determina el legislador, segn "las necesidades mutables del
meintenimiento del orden jurdico"20. KSTLIN fundamenta el concepto conforme al cual la pena es adjudicada
por el derecho en s con la orientacin de que la infraccin contra el derecho es peligrosa para la sociedadî.
BiNDiNG, sin duda el impulsor de la citada teora absoluta de la pena, orientada en HEGEL, aclara que las
disposiciones normativas tienen finalidad y son de un
"modo totalmente preventivo", nicamente la imposicin de u n a norma en el proceso penal no estar conducida por apreciaciones preventivas. La valoracin de
la prevencin no se desarroll a causa del rechazo de
KANT a la limitacin de la arbitrariedad en el inters de
la libertad de todos, sino a partir de la necesidad de la
limitacin de la arbitrariedad en el inters de necesidades actuales o en el inters de bienes juridicos^s. A diferencia de FEUERBACH, ellas son tenidas en cuenta en la
formulacin, pero no en el objeto. En la formulacin de
la teora de la pena con arreglo a HEGEL, se exalta la dignidad de la persona, se da prioridad a la exigencia de
1^ HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik,

1. Theil, 1823, p. 147.
20 BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 17. Aufl., p. 67.
21 KSTLIN, System des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 17.
22 BiNDiNG, Die Normen und ihre bertretung, Band 1, 4. Aufl., ps.
51 y ss., 419, nota 5.
30
que el derecho penal no podra subordinarse a los fines.

Con la aceptacin del fin preventivo de la disposicin
normativa, sin mencionar los criterios utilizables para
estos fines, esta exigencia es juzgada carente de efectos.
Ella tiene apenas efectos controladores.
La exigencia de que la imposicin de la pena no debera contradecir la dignidad de la persona, permanece
en el siglo xix, en la tradicin de FEUERBACH. Pero esta
exigencia no iguala las prdidas, es decir aqullas provocadas en la dignidad de la persona en el mbito de la
determinacin del merecimiento de la pena.
5. No es extrao que v. LiszT haya tenido en cuenta
rpidamente las exigencias de la finalidad del derecho
penal en su conjunto ["Marburger Programm", 1882). V.
LiszT halla u n a amplia y tradicional aceptacin; edifica
u n estado de la cuestin apenas ininterrumpido. Tanto
FEUERBACH como sus seguidores desean la ininterrumpida organizacin del derecho penal (la disposicin del
merecimiento de pena y la aplicacin de sanciones), segn la utilidad de la sociedad y el autor, los que son afines a los deseos de la Ilustracin, cuyo despertar se haba esperado durante todo el siglo xix, bajo las formulaciones imprecisas de las teoras absolutas de la pena.
Resta mencionar, sin embargo, una diferencia absolutamente decisiva. La Ilustracin comprendi al derecho
penal - s u extensin y su intensidad- como controlado
racionalmente y en ello fue amplia la confianza dispensada a la razn. Este pensamiento fue conservado por
las teoras absolutas de la pena a continuacin de KANT
y HEGEL. Con v. LISZT ingresa en u n a gran confusin.
La ininterrumpida construccin del derecho penal
conforme a la finalidad, en la formulacin de las disposiciones de punicin, en la formulacin de otras sanciones, en la amenaza y la ejecucin de penas y sanciones,
y la coetnea renuncia a la discusin del vnculo entre
31
el derecho penal de fines y el derecho penal controlado

racionalmente, deja a u n lado la importancia de interrogar sobre la relacin entre prevencin y derechos fundamentales de la persona.
A partir del problema de la disposicin de elementos
objetivos del merecimiento de pena, esto es apartado
completamente. Este interrogante sigue existiendo en
los problemas que plantea la descripcin y ejecucin de
sanciones. Pero el interrogante sobre la relacin entre
derecho penal y derechos fundamentales de la persona
sigue permaneciendo vigente slo en conceptos aislados
e instituciones en las cuales no pueden explayar su significado. La frase que se le atribuy a v. Liszt, y que
siempre se cita respetuosamente, pero que en realidad
es incomprensible: "El derecho penal es el lmite de la
poltica criminal" 23^ es u n vago recuerdo de las exigencias de Kant respecto de que el ser humano, dentro del
derecho penal, no debe ser utilizado como medio para fines de otros.
En los siglos XIX y xx se encuentra la opinin de que
el derecho penal no debe ser inhumano, es u n enclave
desprotegido de la teora absoluta de la pena en el marco del derecho penal de fines. De forma semejante son
valoradas las doctrinas de carcter fragmentario del derecho penal y derecho penal como "ultima ratio". Como
efecto positivo se exhibe el principio de culpabilidad, el
cual -basado en los derechos fundamentales de la persona- se interpone a la finalidad penal incontrolada.
Despus de la Segunda Guerra Mundial se impone el
pensamiento de la proporcionalidad entre la motivacin
de la sancin y la sancin de fines, que se muestra como el resurgimiento del convencimiento de que u n de23 La ms clara, aunque no en trminos: v. LISZT, Lehrbuch des
deutschen Strafrechts, 14. Aufl., 1905, 1, y Aufstze und Vortrge,
II, ps. 60 y ss.
32
recho penal con fines no debe superar u n razonable mbito protector -ausente de nes- de la dignidad de la
persona, tambin u n a razonable intensidad tuitiva de la
dignidad humana.
6. La moderna discusin quiere tratar abiertamente
el siguiente estado de la cuestin: amenazas de pena de
acuerdo a las correspondientes necesidades de la sociedad en la elaboracin de los fines de la pena (sancin en
particular) y controles de los resultados obtenidos con
la ajoida de conceptos que estn comprometidos en la
discusin de la relacin entre derecho penal y dignidad
humana, pero esto no se formula abiertamente ^4. Sin
embargo, es cuestionable si en la discusin sobre los
fundamentos y las reformas del derecho penal no habra que proseguir mucho ms all. El derecho penal de
las guerras del siglo xix y finalmente el derecho penal de
las guerras del siglo xx y el derecho penal de los tiempos de la transicin despus de la culminacin de las
dictaduras, nos han enseado repetidamente cuan prximo est, para el Estado y la sociedad, el utilizar al ser
humano como u n medio para un fin y entremezclar, de
esta forma, al ser humano con los objetos del ordenamiento jurdico mediante la amenaza de pena y la penalizacin. La enseanza poltica prosigue ms all. Los
2^* Esta cuestin es tratada precisamente en su conjunto por
(Prevencin general y aplicacin de la pena, en este libro,
bajo el IV, 2, en la nota al pie 66). La formulacin de este autor demuestra las dificultades, las que deben resultar, cuando se pretende reconciliar la interpretacin del derecho penal como parte del
control social con una "dignidad" del derecho penal. Esto se encuentra en el texto citando el estado de la cuestin, as tambin se basa
en las exposiciones de LDERSSEN [La funcin preventivo general del
sistema del delito, en esta obra); las que en la discusin de la legitimidad de la pena preventivo general la distincin realizada entre la
finalidad penal y las consecuencias penales es aquella condicin que
el pasaje ut supra quiere criticar.
HASSEMER
PFEVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
33
acontecimientos histricos citados no aparecen como

sucesos extraordinarios en la historia del derecho penal, sino que ellos permiten hacer visible nicamente la
tendencia general de u n modo unilateral y ms severo.
Aun las etapas ms pacficas de la historia del derecho
penal del siglo xx son nicamente formas apacibles de
la utilizacin del ser humano para los fines de otros. Lo
que KANT tema, y lo que deberian haber evitado sus formulaciones, sucedi. Las contramedidas, las que KANT
sealaba para la limitacin de un derecho penal basado
en fines, se comprobaron como polticamente ineficaces.
Estos medios siguen siendo discutidos, acontecen al
margen, apenas reconocible y con slo escasa seguridad
poltica propia.
IV
Haca dnde debera proseguir, en el mso-co del debate de la reforma del derecho penal, u n a discusin sobre la relacin entre la pena general preventiva y los derechos fundamentales de la persona?
1. En primer lugar, es necesario remarcar la premura de esta discusin. El derecho sancionador preventivo, y con l tambin la pena general preventiva, adquiri u n gran desarrollo, sin tener en cuenta el punto medular de los derechos fundamentales de la persona. La
ventaja del derecho sancionador preventivo frente a los
derechos fundamentales de la persona es significante.
El proyecto de u n derecho penal racional con fines preventivo-generales o especiales es el criterio utilizado para el avance del derecho penal en general, desde principios de este siglo. Las medidas de readaptacin y seguridad (arts. 199 y siguientes del Cdigo Penal italiano y
61 y siguientes del Cdigo Penal de la Repblica Fe-
34
deral Alemana) constituyen slidos pilares del derecho

penal preventivo. En esta relacin, raramente se tienen
en cuenta los ordenamientos contravencionales, que
son u n a expresin del pensamiento preventivo, que no
puede dejarse a u n lado a partir de la finalidad sancionadora. El extensivo derecho penal accesorio y, como
para mencionar otro ejemplo, el derecho de internacin
de enfermos mentales y adictos, son mbitos del derecho que agradecen su surgimiento al pensamiento segn el punto de vista de la finalidad que debe ser alcanzada para la sociedad a travs de la sancin.
2. Debe ser subrayado que el desarrollo del problema "Prevencin, tambin prevencin general y derechos
humanos de la persona" haya conducido a que este problema solamente se lo pueda hallar dentro del mbito
de las consecuencias jurdicas (determinacin y medicin de la sancin); por el contrario, esto sucede apenas
en el establecimiento de las disposiciones sancionadoras. Esta diferenciacin no es sostenible. Pero el punto
alcanzado en el fundamento de esta distincin, en el
marco de las consecuencias jurdicas, debera ser examinado exhaustivamente. Los principales puntos de
partida estn u n a vez ms equiparados.
Partiendo de los derechos fundamentales de la persona, por encima de las disposiciones como los arts. 1,
2, 3, 4, 25, 27, 32 de la Constitucin de la Repblica de
Italia; y los arts. 1 y siguientes, 20, 103, prrafo 2, de
la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana,
las penas, las medidas y las multas administrativas
-por ms que sean preventivas, es decir, con efectos
preventiv-generales- deben ajustarse a las siguientes
condiciones: todas las sanciones de naturaleza penal o
semejante deben estar determinadas legalmente y no
pueden ser aplicadas retroactivamente. La pena debe
afectar slo al culpable y no debe sobrepasar la medida
35
de la culpabilidad25. La pena, es decir, cada sancin, debe atender a la dignidad humana y no debe ser cruel ni
ser exageradamente severa. La pena no debe lesionar la
condicin de igualdad, ella debe ser justa y humana.
Para cada sancin, hay que tener en cuenta la relacin
entre el motivo y la consecuencia. La pena debe ser nicamente la "ultima ratio" en la implementacin de los
medios estatalesê.
Estas condiciones de legalidad para la promulgacin
de una sancin con fines penales o semejantes deberan
sistematizarse y ser ms elaboradas. Esto no va a ser
sencillo, puesto que no existe una tradicin confiable
para trabajar en esta direccin. Ante todo, debera estar
fijamente establecido, previamente, que en este camino
se puede alcanzar u n control del derecho penal preventivo desde u n punto de partida inseguro.
3. La discusin de la relacin entre derecho penal
preventivo/derecho de las medidas de seguridad/derecho contravencional y los derechos fundamentales de la
persona, no constituye el nico inconveniente para la
doctrina de la elaboracin y la medicin de la pena. Es
igualmente importante esta relacin para la doctrina del
merecimiento de la pena y merecimiento de la prevencin. En este mbito, surgi u n a amplia laguna a causa del actual desarrollo de la discusin. La relacin entre el merecimiento de la pena y el de prevencin, por un
lado, y los derechos fundamentales de la persona, por el
otro, continan siendo difusos.
25 Un r e s u m e n de este problema: DOLCINI, La Commisurazone
dalla Pena, en especied p s . 2 5 7 y s s .
2 Ejemplos de la j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal Constitucional de
la Repblica Federal Alemana en LEIBHOLZ-RINCK, Grundgesetz,
5.
Aufl., marg. 4 b, g, del art. 1, 28 b del art. 2 0 ; JESCHECK, Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 . Aufl., p s . 16 y s s . ; NAUCKE, Strafrecht, Eine Einfuhrung, 2. Aufl., p s . 92 y s s .
36
PRINCIPIS
PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
a.) Esta laguna existente est cubierta con u n a vinculacin argumental, una costumbre de pensar, la que
aparenta ser superflua frente al interrogante sobre la
relacin entre los derechos fundamentales, dignidad
humana y derecho penal preventivo. Se confa en u n derecho penal positivo, se est de acuerdo con l, se lo cataloga como merecimiento de pena = merecimiento preventivo, lo que el correspondiente Cdigo Penal, el derecho penal accesorio, las medidas de seguridad y el derecho contravencional lo subordinan a la pena/medida/multa administrativa. Como consecuencia de esto, se
llega a u n a frase que es polticamente tranquilizante y
cientficamente provocativa. La oracin dice: "Presuponiendo que el derecho penal positivo describa correctamente las formas de conductas que merecen sancin y
son dignas de prevencin, cmo puede la prevencin,
por ejemplo, la prevencin general, conseguir esto? ste es, en realidad, el contenido de la frase mencionada
al principio: "El derecho penal de la prevencin es el
moderno derecho penal racional". Esta frase se formula
como consecuencia de la interpretacin de que el contenido del derecho penal positivo es correcto en la descripcin de las formas de conductas merecedoras de pena y en su fundamentacin. Esta frase est condicionada por la aceptacin de u n positivismo jurdico extensivo. Esta condicin debera ser discutida nuevamente
con la ayuda del interrogante sobre la relacin entre pena preventiva y derechos fundamentales de la persona.
b) Prevencin general, principalmente prevencin a
travs de la pena, y derechos fundamentales de la persona no se hallan, en principio, en una situacin de
oposicin, cuando el crculo de las formas de conductas
merecedoras de prevencin estn legalmente establecidas. El punto central de la discusin del problema "Prevencin general y derechos fundamentales de la perso-
37
na" debe ser, por lo tanto, de la parte especial del Cdigo Penal, del derecho penal accesorio, del derecho contravencional y del derecho de las prescripciones de las
medidas de seguridad. Ac debera fundamentarse y
formularse cules formas de conducta deberan permanecer prohibidas porque son injustas. Recin cuando
esto sea seguro, podr resolverse seguidamente el problema de la autorizacin de la prevencin^?. FEUERBACH
tena razn cuando denominaba a la amenaza de pena
como el punto donde deba comenzar la discusin sobre
la extensin en la que est autorizada la pena. Pero este autor no tena razn al opinar que el problema ms
sencillo de discutir era la amenaza, porque en el momento de la amenaza an nada aconteci. Justamente
es en la amenaza donde es ms difcil discutir el problema, porque todo conduce hacia lo que puede suceder
como pena, tambin como pena preventiva. A este interrogante, cules modos de conducta pueden anticiparse
con pena, existen actualmente dos posibles respuestas,
las que representa a dos fines de pensamiento jurdico
penal. Sin embargo, ambas respuestas no estn en la
posicin de continuar desarrollando el problema de la
relacin entre los derechos fundamentales de la persona y la pena preventiva.
ao.) Una de las soluciones propuestas pretende seleccionar las formas de conductas -punibles- que pueden
ser anticipadas, con la a5nada de conceptos tales como:
lesin de bienes jurdicos socialmente daosa. Mientras
los bienes jurdicos importantes para la persona individual o para la comunidad de personas, estos conceptos
no a3rudan para nada. O se interpretan los que figuran
27 Una de las muy poco claras formulaciones de este problema
en la actual doctrina: ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, J u S
(= Juristische Schulung), 1966, p. 380.
38
en las leyes y as se apoya la idea de equiparacin entre

el derecho penal positivo y el derecho penal razonable.
Actualmente, esta equiparacin puede ser apenas fundamentada. Pero este concepto de "lesin de bienes jurdicos socialmente daosos" indica otra medida adicional, por ejemplo, el anhelo de la mayora o el de u n a minoria poderosa^. Puesto que no se puede agregar nada
ms en los siglos xix y xx sobre estas lneas de pensamiento, a las cuales le siguen estos anhelos, no se formula otra cosa que la necesaria aceptacin teortica de
la irracionalidad en la constitucin del tipo penaP^. Pero justamente esto es la situacin poltica para la que sigue siendo vlida la objecin de KANT de que la pena
preventiva convierte a la persona en u n medio para finalidades casuales de otros.
Un derecho penal preventivo sobre u n tipo penal
irracional difcilmente se concilla, en los hechos, con los
derechos fundamentales de la persona. Los defensores
del concepto de "lesin de bienes jurdicos socialmente
daosos", como medio para la eleccin de las formas de
conductas dignas de prevencin, no contemplan que
nicamente los conceptos son racionalmente ilustrados, mientras prevn u n a sancin que sobrepasa la finalidad aceptada, que ellos son conceptos carentes de
poder, en cuanto ellos deben tener parte por s en la determinacin de la racionalidad de esas finalidades.
bb) La segunda respuesta al interrogante sobre cules modos de comportamientos se pueden prevenir con
pena u otra sancin penal parecida, se basa en la objecin de KANT y la quiere implementar. La cuestin de la
28 Ver el resumen y la valoracin de esta discusin en HASSEMER,
Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, ps. 87 y ss., 111 y ss.,
192 y ss.
29 Hellmuth MAYER, Strafrecht, Allgehieiner Teil, 1953, p. 56.
39
punicin, para KANT, es una expresin del interrogante

de la libertad. Punible = digno de la pena = digno de prevencin, y de ac, necesitado de prevencin es el uso de
la propia libertad para la lesin de la libertad de los conciudadanos. Estas formulaciones estn muy alejadas del
clima poltico y expresivo, en el cual los problemas del
merecimiento de pena son discutidos en la actualidad.
La lesin de bien jurdico merecedora de pena: una
cuestin de libertad? En la realidad, en el merecimiento de pena, como parte de la cuestin de libertad, es la
nica alternativa para el merecimiento de pena como
parte de la cuestin del bien jurdico, es decir, como
parte de la cuestin de la coordinacin de intereses surgidos casualmente.
En la actualidad ello no conduce lejos, cuando la
cuestin del merecimiento de pena es considerada como
parte del problema de la libertad. De los propios textos
de KANT se puede deducir que la libertad, como espacio
seguro para acciones sociales, no existe por s mismo,
sino que es u n medio para un fin absoluto, es la necesidad de la accin moral. El intento de formular, dentro
de este marco, los problemas jurdicos junto a los del
derecho penal conduce rpidamente a la resignacin.
El propio KANT se aferr a la cuestin de la libertad y
pudo discutir algunos pocos problemas del merecimiento de pena, apenas tratados. Como lesiones a la libertad
se cuentan claramente los ataques dolosos y violentos en
el mbito ajeno. La multitud de normas de derecho penal, de medidas de seguridad y derecho contravencional
de estos das no se pueden interpretar en este rumbo.
Esto es vlido, entonces, cuando se fundamentan
aquellos conceptos que fueron formados a continuacin
de KANT para aproximar la cuestin de la libertad como
cuestin de delimitacin entre conductas merecedoras
de pena (dignas de prevencin) y las que no lo son, de la
prctica cotidiana del derecho penal. Con esto se quiso
40
PRINCIPIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
decir que merecedores de pena son el menoscabo de la

paz y la seguridad del ciudadano, tambin merecedor de
pena y con esto merecedor de prevencin es el impedimento de la coexistencia de los ciudadanos^. Estas son
frmulas de compromiso, las cuales, en caso de ponerse en prctica, quedan nicamente en el camino de la
irracionalidad de la constitucin del tipo penal a travs
de u n legislador.
Este camino no puede ser descripto ni criticado sin
precisin. l se encuentra como u n a reposicin del "modelo de FEUERBACH" en imponentes demostraciones de la
doctrina modernaî. Se discute a KANT y su objecin contra cualquier forma de prevencin -tambin contra toda
forma de prevencin general, de que la persona no debera ser utilizada como medio para u n fin-, es considerada, sin duda, clarificadora, pero al mismo tiempo, se la
considera infructuosa, porque desde el punto de vista de
la prctica de la legislacin moderna, es irreales. Se interpreta a KANT, entonces, de u n a manera que permite
aligerar s u objecin principal, pero dicha objecin no se
podra dejsir de tener en cuenta en la extensin del actual ordenamiento sancionador. Eso se demuestra mediante la formulacin de KANT de que el ser humano no
debera ser utilizado nicamente como medio para los fi30 Ver en primer lugar, FEUERBACH, ber die Strafe als Sicherungsmittel, 1800, p. 18; GROLMANN, en: Magazin fr Philosophie und
Geschichte des Rechts, 1. Band, 1800, ps. 248 y ss.; TITTMANN, Handbuch der Strafrechtswissenchafl
und der deutschen
Strafgesetzkunde, 1. Band, 2. Aufl., 1822, ps. 84 y ss.
31 Vid, por ejemplo, B. HOERSTER, Zur Generalprvention als dem
Zweck staatlichen Strafens, CA (= Goltdammer's Archiv) 1970, ps.
272 y ss.; ANDENAES, Punishment and Deterrence, 1974, ps. 1929 y
ss.; ZIMRING y HAWKINS, Deterrence, 1973, ps. 35 y ss.; OSTENDORF, Auf
Generalprvention kann nicht verzichtet werden, ZRP (= Zeitschrift

fr Rechtspolitik), 1976, ps. 281 y ss.
32 ANDENAES, ob. cit., p. 130; siguiendo ZIMRING y HAWKINS, Dete-
rrence, ps. 35 y ss., con continuas pruetas.
41
nes de otro. Este marco se conserva cuando alguien es

penado slo bajo la condicin de que haya quebrado el
derecho positivo, sin embargo, existe la correcta posibilidad de mantenerse dentro de los lmites del derecho
positivo33. Esto no es, segn mi opinin, kantiano, porque la cuestin decisiva -cules formas de conductas
pueden ser permitidas o prohibidas mediante el derecho
positivo- desapareci de la teora de la prevencin. Asimismo, el derecho positivo, cuyo contenido puede ser
casual y hasta injustamente demasiado valorado, es revalorizado sobre las medidas, porque participa del pathos de la veracidad de la doctrina kantiana. Casi ms
provechoso, en consecuencia, es el hecho de que el problema de la prevencin general solamente es u n problema de la subjetiidad del autor nico o de grupos de autores. Slo es cuestionable cules autores han realizado
acciones contra cualquier derecho positivo, no es ms
cuestionable cules acciones cometieron aqullos. La
objecin de KANT es vlida para la relacin entre derechos fundamentales de la persona y acciones prohibidas relacionadas con acciones permitidas. La nueva interpretacin de KANT -como sucede con FEUERBACH- conduce nicamente a la relacin entre la personalidad del
autor y la preventora, adaptada = proporcionada cantidad de sanciones. Esto es u n a abreviacin de KANT, pero u n a significante reduccin para el desarrollo del moderno derecho penal.
El resultado de estas reflexiones es poco. Un Congreso sobre el tema "Teora y praxis de la prevencin gene33 ZiMRiNG y HAWKINS, Deterrence, p s . 3 6 y s s . bajo la invocacin
de H. L. A. HART.
42
ral" tiene su fundamento en la modernidad del derecho

penal preventivo y orientado racionalmente, pero debe
interrogarse en la formulacin de "prevencin general y
derechos fundamentales del hombre" por la legitimacin
de la intimidacin en todas sus formas. O la respuesta
a este interrogante es tan radical - u n derecho penal basado en la prevencin general es en principio irremediablemente injusto- de tal manera que el derecho penal/medidas de seguridad/derecho contravencional de esta poca se hace intratable. O bien, la respuesta al interrogante planteado es tan burda -la prevencin general
es justa cuando sirve a la sociedad actual- que se puede obviar como u n a ventaja sin sentido para la praxis
cambiante del derecho penal preventivo general.
Pero quizs se deja continuar la linea de discusin
poco reconocida a partir de la citada respuesta radical
de KANT. sta es la lnea que intenta discutir a partir del
comienzo del siglo xix la legitimidad de la descripcin
del tipo penal de la parte especial del derecho penal y
del derecho penal accesorio como legitimacin para u n a
pena preventiva, es decir, para u n sistema de sanciones
preventivas^-*. Esta lnea debera ser ms enrgica de lo
que ha sido hasta ahora para determinar u n marco del
derecho penal, en el cual se trata de la proteccin de la
libertad de la persona contra dolosos y violentos menoscabos de esa libertad, es decir, desdeables menoscabos
personales de esa libertad. En este mbito est legtimamente fundado el merecimiento de pena como prevencin, por lo tanto, tambin como prevencin general. Es
en esta direccin donde se muestra la interpretacin del
Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alema-
3'* Ejemplos: BERGK, Die Philosophie des peinlichen Rechts, 1802,

ps. 118 y ss.; Hugo MEYER, Die Gerechtigkeit im Strafrecht, Gerichtssaal, tomo 33, 1881, ps. 143 y ss., 161 y ss.; Hellmuth MAYER, Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962, ps. 25 y ss., 45 y ss.
43
na para ciertos bienes jurdicos relacionados con la persona, que no podran quedar sin proteccin penal influenciada a travs de la intimidacin, cuando su seguridad no puede garantizarse de otra formaos. En este aspecto tendra la investigacin emprica u n a meta humanamente digna y no requerira tener la objecin de realizar nicamente aportes para las tcnicas sociales de
las metas mutables. Ms dificultoso y casi sin solucin
es el interrogante sobre el merecimiento de pena, de
sancin y sobre la legitimacin de la prevencin fuera de
este estrecho mbitoê. La discusin de la legalidad de
las cambiantes metas sociales dentro de este breve
tiempo y con esto la discusin de la legitimidad de las
sanciones orientadas penalmente que se empleaban para alcanzar estas metas, son temas abaindonados a partir de la Ilustracin. La solucin de los siglos xix y xx, de
fundamentar esta legitimidad mediante el proceso para
la elaboracin del derecho positivo, slo puede ser u n a
solucin de emergencia. Mientras no se encuentre u n a
mejor solucin, habr que conformarse con la antigua
interpretacin de FEUERBACH, que dice que los derechos
bsicos de la persona estn tutelados, en este mbito
-en caso de que uno se oriente hacia la prevencin general-, mediante u n derecho positivo originado ordenadamente bajo la amenaza de sancin. Para no conformarse demasiado tiempo con esa interpretacin, se la
debera considerar como una ficcin.
Esta observacin puede resumir el problema de la
prosecucin de u n a reforma del derecho penal basada
35 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

der Bundesrepublik, Band 39, ps. 1 y ss., en particular, ps. 46 y ss.
3^ Ver, para esto LDERSSEN {La fincin preventivo general del sistema del delito, en esta obra bajo C I 1 d), en el que se discute el
mencionado interrogante sobre el problema de la motivacin del autor mediante la pena.
44
en la prevencin, en particular en la prevencin general,

cuando esta reforma se dedica al interrogante sobre la
relacin entre la prevencin y los derechos fundamentales de la persona.
Hay dos maneras diferentes de derecho penal y derecho sancionador, diferenciados en la calidad de la legitimacin.
Una de ellas est marcada por los hechos punibles,
cuya punicin es dudosa y, por lo tanto, caracterizada
por penas, sanciones, cuya correcta discusin surge a
partir de la finalidad y los efectos preventivos. La otra
est marcada mediante hechos, cuyo merecimiento de
pena nicamente puede fundarse gracias a la referencia
de las necesidades pasajeras de otras personas, y, por
consiguiente, caracterizadas por penas/sanciones, cuya
discusin, a partir de la finalidad y de los efectos preventivos, no es correcta, sino tan solo polticamente inevitable.
De esto resulta -con una larga tradicin todava palpable por todos lados en el derecho positivo- dos cualidades autnomas de la prevencin general, del derecho
penal en general. Esta discusin sobre la relacin entre
prevencin general y derechos fundamentales de la persona conduce, finalmente, en consecuencia, a la cuestin sobre la ciencia del derecho penal, si ella quiere dedicarse sin escalas a la discusin de la reforma del derecho penal basado en la prevencin general para ambos fines del derecho penal.
PREVENCIN GENERAL
Y APLICACIN DE LA PENA
Por WINFRIED HASSEMER
1. ASPECTO PREVENTIVO GENERAL DE LA APLICACIN DE LA PENA
"Con seis meses de privacin de libertad fue condenado el lunes por un tribunal de Frankfurt u n trabajador de 46 aos por haber lesionado de modo peligroso a
su cnyuge de 38 aos. Como aclar el juez Sch., la
sancin penal aplicada, que sobrepasaba la pedida por
el fiscal, deba tener u n efecto intimidatorio a la vez que
deba constituir u n a contribucin para la defensa del
orden jurdico.
"Disgustado porque su esposa miraba u n a pelcula
policial por televisin en lugar de servirle la comida, el
acusado se encoleriz, tom de la cocina u n a cacerola
que contena agua caliente y papas, y la arroj contra su
mujer, quien sufri quemaduras en el torso, la prdida
de dos piezas dentarias y una herida que le dej cicatriz.
"La mujer denunci el hecho ante la polica y baraj
la posibilidad de separarse del acusado; sin embargo,
luego de pasadas varias semanas internada en el hospital, regres a su domicilio.
"Ella fue citada en calidad de testigo durante el proceso penal; hizo uso de su derecho de permanecer en silencio y nada dijo sobre el suceso. Slo expres: "bsicamente mi esposo es una persona correcta, salvo cuando
est bajo la influencia alcohlica, como ocurri en abril
del ao pasado...'.
46
"Haba mencionado el juez Sch. unas semanas antes, que los casos de lesiones corporales seran 'tomados en serio' en su jurisdiccin. Motiv esta expresin
del juez el caso de u n vendedor que a fines del ao anterior arroj algunas macetas contra diversos manifestantes e hiri gravemente a u n a periodista. Tambin en
este caso el Juzgado no consider apropiada la aplicacin de u n a pena de multa y, por el contrario, conden
al autor a la pena de seis meses de prisin, cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso".
Esta noticia periodstica de enero de 1979 i cita ntegramente los aspectos que en aquel momento dominaba la discusin sobre la autorizacin y los lmites de la
agravacin de penas preventivo-generales:
1. La sentencia del juez sobre el modo y la medida de
la pena no abandona de ninguna manera el mbito de la
medicin determinada por el legislador (sta se mueve
ms bien dentro de la escala inferior del marco jurdico
penal 2); esta consideracin de fines preventivo-generales
provoc, naturalmente, que el modo y la medida de la
pena se desviaran de una tradicin juridica de la medicin de la pena: en comparacin con la praxis actual de
la determinacin de la pena del tribunal de Frankfurt
respecto de la lesin corporal peligrosa, esta sentencia
penal estaba ostensiblemente sobredimensionada.
2. La agravacin fundada en motivos general-preventivos sorprendi; si bien en casos particulares, era en
general previsible: a pesar de que el juez haba aplicado
anteriormente u n a sentencia semejante, y al mismo
tiempo haba hecho pblico que l iba a proseguir con
1 "Frankfurter Rundschau", del 23.1.1979, Nr. 19, p. 10.
2 "Lesiones corporales peligrosas" est amenazada con una pena
privativa de la libertad de un (1) mes hasta cinco (5) aos o con pena de multa ( 223 a I, 38 II StGB).
47
la estrategia preventivo-general de la agravacin de la

pena en casos parecidos, el fiscal haba evaluado u n a
pena ms benigna, por eso he de suponer que la intencin del juez, al estatuir otro ejemplo, no era objeto de
discusin en el proceso principal.
3. En este proceso, el acusado ya haba realizado su
hecho cuando el juez anunci por primera vez que seria
"muy estricto", en el futuro, en casos de lesiones corporales. Durante la comisin del hecho, no era previsible
que el autor esperara una agravacin de la pena en esta especie delictiva.
4. Los protagonistas inmediatos del hecho lo haban
sido tambin del conflicto que condujo a la comisin del
delito, que por momentos lo agrav; con el paso del
tiempo lo haban asimilado, tanto es as, que los involucrados podan y queran convivir con el conflicto. La
sentencia aceptaba este proceso acumulativo no como
u n factor decisivo, sino que gravitaba en el punto ms
importante de los intereses de su decisin en algn aspecto, el cual era extrao a los participantes.
5. El fallo se bas -segn la informacin periodstica- para la fundamentacin de la aplicacin de la pena,
en vagos conceptos pedaggicos y polticos jurdicos como "efecto intimidatorio" y "defensa del ordenamiento
jurdico"; los cuales son un recurso retrico, que carece
de operatividad y de una denominacin concreta para
sus condiciones previas y las consecuencias atendibles
para la comunidad jurdica.
Estos fundamentos registran la lgica del juez, quien,
mediante la "severidad" penal, entendi que podria influenciar en el comportamiento de terceros (para l desconocidos) y esto poda y deba realizarlo tambin como
representante del Poder Judicial.
48
6. Justamente la acentuacin de la finalidad de la

prevencin general de la pena le interesaba al periodista en los casos judiciales y lo condujo a seleccionar este fallo -como ya lo haba hecho anteriormente contra el
"enemigo de las mujeres"- extrado de la praxis multifactica de la justicia penal para los medios de comunicacin y as subrayar respectivamente las consideraciones
preventivo-generales. Se puede suponer que este inters
es congruente con el del juez, quien tena esperanzas de
agravar o fundamentar el esperado efecto intimidatorio
de la sentencia a travs de los medios.
7. Las lesiones corporales con ayuda de objetos duros e incandescentes es u n delito que proviene del clsico mbito de la criminalidad y, como tal, permanece
prcticamente inmutable desde hace siglos en la descripcin del tipo penal. La agravacin preventivo-general de la pena se fundamentaba nicamente con u n
cambio social: con la preponderancia temporal de las
lesiones corporales. Es claro que este argumento se
apoya en una hiptesis latente, a partir de la cual la
praxis de la justicia penal influye especficamente en el
cambio social: las penas benignas provocan el aumento del ndice delictivo, mientras que las ms severas lo
disminuyen.
Tomando este concepto, se representan estos aspectos en la aplicacin de la pena, de la siguiente forma:
ad. 1. La aplicacin preventivo-general de la pena no
debe colisionar con los lmites de u n ordenamiento penal codificado, los cuales fueron fijados por el legislador
penal para la medicin del juez penal.
La "agravacin de la pena" en el inters preventivogeneral no es un modo tpicamente relativo del lmite
superior legal, sino relativo a la tradicin judicial en la
decisin de casos parecidos.
49
ad. 2. Por lo menos en u n proceso penal, cuya organizacin no diferencia las cuestiones del hecho y la culpabilidad al de la aplicacin de la pena, est presente el
peligro de que los protagonistas de u n proceso penal
sean sorprendidos por una agravacin preventivo-general de la pena por parte del juez. Esto no slo menoscaba la comunicacin dentro del tratamiento principal y
as la posicin del acusado como sujeto del proceso^, sino tambin sus intereses de defensa.
ad. 3. El incremento preventivo general de la pena
puede expresarse en el juicio de culpabilidad del tribunal, pero no lo debe hacer y tampoco lo hace de u n a forma tpica. Si el factor que lleva el punto de vista preventivo general debe ser o no adjudicado al acusado, es u n
interrogante no solucionada* -interrogante cuya respuesta es extraordinariamente importante para el juicio
tico-jurdico y constitucional de la aplicacin preventivo general de la pena-.
ad. 4. Parecido a la manera en que se desprende del
principio de culpabilidad, el inters preventivo general
tambin lo hace tpicamente a partir de consideraciones
preventivo-especiales. El Ethos de la teora de la prevencin especial (la ayuda jurdicamente organizada tambin al condenado, en su propio inters s) no puede invo3 En este punto siguiendo a HABERSTROH, Strafverfahren und Resozialisierung, Frankfurt am Main, 1979, sobre todo ps. 173 y ss.
^ Ver BADURA, Generalprvention und Wrde des Menschen, JZ
1964, ps. 338 y ss.; BRUNS, Strafzumessungsrecht.
Gesamtdarstellung. Kln, 2. Aufl. (1974), p. 246, ambos con varias comprobaciones.
^ Ms categricamente en HAFFKE, Hat emanzipierende Sozialtherapie eine Chance? Un bosquejo del problema en Lderssen- Sack,
(ed.). Seminar Abweichendes Verhalten III. Frankfurt am Main,
1976, ps. 291 y ss.
50
PRINCIPALS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
car en su favor la aplicacin de la pena preventivo-general -contrariamente este Ethos lucha en contra de ella
(aplicacin de la pena) cuando interviene aumentado la
finalidad de la intimidacin de terceros en el caso de u n
proceso de elaboracin entre la victima y el autor-.
ad. 5. La agravacin de la pena bajo la ptica del inters preventivo-general produce, en el ordenamiento
jurdico penal codificado, una transformacin en la relacin entre la legislacin y la jurisprudencia penales y,
en general, u n a fortalecida percepcin poltico-jurdica
de los jueces. La jurisprudencia penal se ocupa de determinar paulatinamente la misin adjudicada clsicamente al legislador, en lugar de determinar la finalidad,
los instrumentos y los lmites de la poltica criminal 6, y
se smima a reconocer, valorar e influir, mediante decisiones judiciales, en casos particulares, sobre los cambios en la cuota de criminalidad.
ad. 6. Las tendencias hacia la aplicacin preventivogeneral de la pena condicionan las inclinaciones para
u n cambio funcional de la "publicidad del proceso", en
particular en la relacin con los "medios de difusin masiva 7
Como siempre ocurre, se formula u n a teora de la
prevencin general y se la quiere imponer sobre la aplicacin de la pena: La sentencia motivada de u n modo
preventivo-general debe comparar a aquellos individuos
o grupos de personas a los que desea intervenir. De es^ Prximo a esto en HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Reinbek bei Hamburg 1974, en particular ps. 27 y ss., 208 y
ss.; LuHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalitt. Ober die Funktion
von Zwecken in sozialen Systemen. 1973, ps. 101 y ss., 257 y ss.
"^ Nueva determinacin de este instituto bajo la aplicacin de un
modo teortico juicio y proceso as como sociolgico meditico de
plantear el problema en SCHERER, Gerichtsffentlichkeit als Medienffentlichkeit. Diss. Frankfurt am Main, 1979.
51
ta forma se trastoca la funcin de la "publicidad del proceso" que pasa del "control" a la "intervencin normativa", y las medidas se convierten en un factor desproporcionadamente ms importante que el hecho de que el
pblico presencie el proceso principal.
ad. 7. La aplicacin de la pena desde la intencin
preventivo-general impone forzosamente por lo menos
u n a hiptesis emprica, la cual se refiere al cambio social y su vinculacin especfica con la imposicin de la
pena: ella afirma, por lo menos implcitamente, que est en condiciones de influir en el cambio social en u n a
direccin favorable y se legitima a travs de esta potencia. En esto se fundamenta la diferenciacin entre teoras de la pena preventivas {"modernas", "relativas") y
represivas ("clsicas", "absolutas").
II. LAS CHANCES DE IMPOSICIN DE LA APLICACIN
PREVENTIVO-GENERAL DE LA PENA, EN LA ACTUALIDAD
En el actual clima cientfico y poltico jurdico parecen ser extraordinariamente favorables las chances para
la imposicin de la aplicacin preventivo-general de la
pena. Quiero mencionar al menos algunas de las variadas comprobaciones de esta tesis para indicar la prctica explosiva del tema y preparar el anlisis terico.
1. Tanto la prevencin especial como la general se
corresponden con teoras de la pena relativamente sin
contradiccin al actual common sense sobre el sentido y
la justificacin de la punicin, como lo certifica ante todo la ms moderna investigacin de la atribucin^. La
8 Ver BIERBRAUER, Die Zuschreibung von Verantwortlichkeit.
Eine
attributionstheoretische Analyse, en H a s s e m e r - L d e r s s e n (ed.), Sozialwissenchaften im S t u d i u m des Rechts. III : Strafrecht, M n c h e n ,
1978, p s . 130 y s s .
52
intencin es no slo conducir meramente al delincuente por el camino correcto, sino -algo mucho ms ambicioso- la de reducir la cantidad global de comportamientos desviados normativamente, lo que le adjudica a
la funcin preventivo general de la pena una alta dignidad poltico-social.
La prevencin general expresada como teora de la
pena y su imposicin significan que cada intervencin a
costa del individuo desviado normativamente habr de
conducir, al mismo tiempo, al bienestar general -en el
derecho penal del Estado como instrumento de la politica social en el sentido ms amplio y dentro de la praxis penal de la vida cotidiana, como estabilizador de las
normas de los grupos a los que se hace referencia-.
2. En una situacin en la que es inverosmil u n retorno de la poltica criminal y de la jurisprudencia penal
hacia teoras "absolutas" de la pena (retribucin, expiacin), la teora de la prevencin general se aprovecha de
la crtica a la que est cada vez ms expuesta la teora
preventivo especial9 y de la calidad de los casos, los que
se ocupan en la actualidad de la conciencia jurdica de
la poltica, los medios y de la poblacin.
a) A partir de la mitad de la dcada de los 60 se produce u n cambio significativo en la argumentacin poltico-criminal de la Repblica Federal Alemana, en especial en el tema de la discusin del "Proyecto Alternativo"
del Cdigo Penal y el Proyecto Oficial de 1962 lo. Con la
tendencia de legitimar paulatinamente la regulacin jurdico-penal sobre sus efectos empricos, se vincula una
^ U n a recopilacin de los a r g u m e n t o s en JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts. Allgemeiner Teil. Berln, 3 . Aufl., 1978, p s . 59, 62 y s s .
1 De la c u a l es prxima HASSEMER, Strafrechtsdogmatik
und Kriminalpolitik, p s . 71 y ss., 82 y ss.
53
agravacin de los intereses preventivos en la poltica criminal y ante todo la argumentacin poltico-criminal.
Esta agravacin favorece ante todo a la teora preventivo-general, sin tener en cuenta a la ley de ejecucin
de la pena; en ese caso la prevencin general es ms
bien como la prevencin especial con un objeto relacionado con las reflexiones legislativas: los efectos sobre la
poblacin general, sobre las cifras de criminalidad y la
relacin penal de la poltica interna con otros instrumentos est ubicada de forma prioritaria en los intereses del legislador y recin en este marco de referencias
construidas preventivo-generalmente tambin hay u n
lugar para el impulso preventivo-general.
La relativa constancia de las cifras de reincidencia, a
pesar de los ingentes esfuerzos preventivo-especiales de
los ltimos aos, los costos de las instalaciones razonadas de modo preventivo-general, como por ejemplo ocurre con la institucin social teraputica; el "cambio de
tendencia" en la poltica criminal con el llamado de
amenazas de pena ms severas en lugar de ofrecimientos de ayuda para el delincuente; la "desilusin" en el
marco de las ciencias penales frente a la relevancia de
la investigacin cientfica, humana y social, al menos
estos factores han alimentado y continan an hoy
creando u n a creciente desconfianza sobre la efectividad
(y con esto la legitimidad) de estrategias e instrumentos
preventivo-especiales.
Esta desconfianza, si la aprecio bien, no significa u n
retroceso de la poltica criminal hacia u n a representacin terico-retributiva, sino que conduce hacia u n favorecimiento de la prevencin general. La concepcin de
la poltica del derecho penal y social "racional", segn la
cual la amenaza, la medicin y la ejecucin de la pena
no pueden entenderse ms como la equiparacin del
mal, sino como la elaboracin del fenmeno "criminalidad", aparenta ser ms enrgica que las reservas he-
54
chas contra la efectividad de un concepto preventivo-especial: los mismos fracasos de los esfuerzos preventivoespeciales no deberan enterrar la esperanza de adaptar
el sistema jurdico-penal a las leyes de poltica social
"racional", sino que problemas "reales" y empricamente discutibles deberan trabajar junto con instrumentos
que estn fuera de toda sospecha de la metodologa de
las ciencias empricas: intervencin en lugar de metafsica. La teora de la prevencin general se corresponde
de modo privilegiado, en todo caso superficialmente,
con u n a concepcin semejante.
b) La teora de la prevencin general resulta ser, a diferencia de lo que acontece con el concepto preventivoespecial, apenas refutable. A pesar de que la meta preventivo-especial pueda ser vaga, la reinsercin del desviado a la comunidad jurdica' i -lo que resulta discutible en esferas marginales- podra ser el proceso testigo
de la comprobacin de semejante integracin aplicada a
lairgos perodos y cuestionable en su fuerza expresiva^;
los conceptos preventivo-especiales son falsificables por
largos perodos, en cualquier momento puede llegar el
instante en el cual sera visible el fracaso de las tentativas de reintegracin, en todo caso para determinar los
grupos de autores.
La poltica criminal basada en criterios preventivogenerales est expuesta en menor medida de manera
desproporcionada al peligro de la falsificacin. Igualmente, cuando ella formula tan concretam.ente sus esperanzas sobre la efectividad, como lo hizo FEUERBACHI^,
11 En particular, ESER, Resozialisierung in der Krise? Gedanken
zum Sozialisationsziel des Strafvollzugs, en Festschrift fr K. Peters,
Tbingen, 1974, ps. 505 y ss.
12 Ver MOLLER- DIETZ, Strafvolhugsrecht, Berlin, 2. Aufl., 1978, p. 68.
13 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts,
14. Axifl. (ese dia. Mittermaier), Gie_en, 1847, en especial ^ 12- 16.
55
quien proclamaba la intimidacin de potenciales autores penales mediante la amenaza y la imposicin de pena, todava hay ac demasiadas variables intervinientes
como para poder deducir de u n inconveniente desarrollo de la cifra de criminalidad el fracaso de u n concepto
preventivo general. Frente a semejante resultado podra
ser objetado, en particular, que la aparicin de cifras
negras !* no permitira citar confiablemente la modificacin del modo y el mbito de la criminalidad sobre la base de las estadsticas de condenados y procesados; adems, se argira que un incremento o u n a disminucin
de la criminalidad no es irnputable a la ineficacia de u n
derecho preventivo general, sino ms bien imputable a
la desfavorable transformacin de factores criminolgicos, o que el desarrollo de las cifras de criminalidad sera ms desventajoso cuando el efectivo derecho penal
preventivo-general no erija u n dique, etctera.
De u n modo prcticamente absoluto, la falsificacin
podra ser u n concepto preventivo general de la moderna adaptacinis, el cual ya no ha de considerar sus con^^ Para esto en especial, LOLRSSEN, Strafrecht und "Dunkelziffer', Tbingen, 1972, as como este autor ^n esta obra. La funcin
preventivo general del sistema del delito; KERNER, Verbrechenswirklichkeit und Strafverfolgung. Erwgungen zum Aussagewert der Kriminalstatistik, Mnchen, 1973, en particular ps. 170 y ss.
15 Esta variante de la prevencin general fue desarrollada en la
ciencia de la Repblica Federal ante todo de manera separada con la
psicologa profunda. Ver en particular, HAFFKE, Tiefenpsychologie und
Generalprvention. Eine strafrechtstheoretische Untersuchung, Aarau, 1976, p. 80: "Se considera al suceso comunitario de u n modo sobrio y carente de valoracin, asi por lo menos es una plausible hiptesis conforme a la cual el derecho penal es un factor realmente latente de socializacin sobre el global curso de la vida... los controles
sociales mediante el derecho penal orientado hacia una finalidad no
se presentan mediante la cuestin de que no alcanza la finalidad propuesta en un marco delimitado, es decir la delincuencia". Una opinin semejante, ENGELHARDT, Psychoanalyse der strafenden Gesellschafl, Frankfurt am Main, 1976, ps. 212 y ss. En la interpretacin del
56
PRINCIPAUES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
diciones de realizacin en la intimidacin de potenciales

autores criminales, sino en general que el derecho penal
estabiliza mediante la ayuda de leyes severas la confianza jurdica de la poblacin y de las normas sociales relativas al derecho.
Una constelacin social en la que esta afirmacin podra ser rebatible no es imaginable. En u n a semejante
exgesis la teora de la prevencin general tiene buenas
chances de poder llegar, con el transcurso del tiempo, a
ser la determinacin de la finalidad dominante del "moderno" derecho penal.
c) Tambin el modo de criminalidad que preocupa intensamente en la actualidad a la conciencia jurdica de
la oficialidad, al menos en la Repblica Federal Alemana, que incita al legislador a realizar actividades acorde,
favorece u n a interpretacin preventivo-general de los deberes del sistema del derecho penal. Hasta hace pocos
aos los escandalosos casos criminales, vulgarmente llamados actos sangrientos por parte de una extraordinaria personalidad del autor, fiaeron dejados al margen de
la atencin pblica por otros delitos complejos, como el
secuestro areo y la toma de rehenes, el terrorismo, la
criminalidad profesionalmente organizada (ante todo con
drogas y armas), as como las criminalidades de medio
ambiente y financiera. Todo esto est vinculado con un
cambio de orientacin de conceptos preventivos en la
discusin poltica criminal. "Delito como enfermedad",
"curacin en lugar de penas", son estrategias de ayer. En
la actualidad se trata de una "seguridad interna", "una
lucha en la prevencin", "construccin de u n a conciencia normativa social", "intimidacin".
concepto "la defensa del ordenamiento jurdico", la jurisprudencia alcanza una comprensin absolutamente semejante a la disposicin final preventivo general, cuando ella se refiere al "mantenimiento de la
confianza jurdica de la poblacin" (coniparar, BGHSt 24, 40).
57
3. Estos desarrollos alcanzan, naturalmente, el mbito de la aplicacin de la pena. Ellos provocan ac sobre u n extenso marco de decisiones jurdicas y -en el
ordenamiento jurdico codificado- u n
desplazamiento
del campo de los deberes de la legislacin y la jurisprudencia.
La actual poltica criminal de la Repblica Federal
Alemana permite reconocer dos tendencias en este significativo punto de vista: ampliar el mbito de las escalas penales del juez, por u n lado, y agregarle factores de
decisin preventivo generales, por el otro. Las escalas
penales de numerosos tipos delictivos de la Parte Especial fueron ampliados; la posibilidad de obtener la ejecucin condicional de la pena fue incrementada ( 56 II
del Cdigo Penal alemn); as el trbunal puede tener
ahora en consideracin a la pena bajo determinadas
condiciones ( 59-59 c del Cdigo Penal alemn) o no
aplicarla ( 60 de ese mismo ordenamiento jurdico); el
derecho de desistir del proceso fue ampliado de modo
considerable { 153 a del Cdigo Procesal Penal alemn); la pena de multa se perfecciona en manos del
juez en u n instrumento poltico social 16.
No puede decirse que el juez penal haya sido favorecido ampliamente con el poder de decisin bajo el exclusivo inters preventivo-general, ac se realizan tremsformaciones del derecho legal en derecho judicial, las cuales obedecen a los cambios de orientacin ms profundos del sistema del derecho penal. Al mismo tiempo, debe sealarse que el legislador penal marca como lmite
de decisin, en las reformas de poltica criminal especialmente neurlgicas, el "inters general en la per scula NAUCKE, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, Karlsruhe,
1975, habla en la p. 13 de "la tendencia en el derecho penal, en particular en la nueva regulacin de la pena de multa, de considerarla
u n primersimo instrumento de la poltica econmica y social".
58
cin penal" 1^, en relacin con la observacin del punto

de vista preventivo-general. As, deberan aplicrseos
cortas penas privativas de la libertadla, consideradas
criminolgicas, cuando la "defensa del ordenamiento jurdico" lo autorzalo. Luego de largas discusiones sobre
el contenido de este vago concepto parece existir consenso en describir esencialmente las metas preventivogeneralesî. Con esto queda expuesto a la opinin y ya
fue mencionado en varias oportunidades 22, que el legislador le impone al juez penal u n a misin que no puede
dominar. Cm.o, cundo y contra quin es defendido el
ordenamiento jurdico, decidir esto y tomarlo como referencia es deber del legislador. En el Estado de Derecho
el juez no tiene competencia ni posibilidades de informacin que le permitan juzgar, con conocimiento en la
materia, sobre el alcance y la extensin de u n a "defensa del ordenamiento jurdico".
III. CONDICIONES DE REALIZACIN DE LA EJECUCIN
PREVENTIVO-GENERAL DE LA PENA
Cuanto ms intensamente se extienda la idea de la

prevencin general como teora de la pena y de su ejecucin, tanto ms aparentemente surge el interrogante
1'^ Comparar 153 a I 1 del Cdigo Procesal Penal alemn.
18 56 III del Cdigo Penal alemn.
15 47 I del Cdigo Penal alemn.
20 Ver NAUCKE, oh. cit., "Verteidigung der Rechtsordnung", Kritik
an der Entstehung und Handhabung eines strafrechtlichen Begriffs,
Berlin, 1971, en particular, ps. 47 y ss., 67 y ss.
21 Comparar BGHSt 24, 40; 24, 64, asi como ZIPF, Die Strafzumessung. Eine systematische Darstellung fr Strafrechtspraxis und
Ausbildung, Heidelberg, 1977, ps. 50 y ss. con continuadas comprobaciones.
22 Fundamental y minuciosamente en HASSEMER, Strafrechtsdogmatik, ps. 113 y ss., 118 y ss., 156 y ss.
PREVENCIN GENERAL Y APUCACIN DE LA PENA
59
de si puede satisfacer las esperanzas de poltica criminal que hizo despertar y bajo cules condiciones. Una
chance, de poder responder este interrogante de forma
correcta, desde mi punto de vista, existe slo si uno se
pone de acuerdo previamente sobre las diferenciaciones
y las diferencias; la discusin por la utilidad de las estrategias preventivo-generales en el derecho penal sufre
ahora cuestionamientos globales.
1. Diferenciaciones
a) Como se acaba de mencionar precedentemente 23,
se diferencian en la actualidad dos interpretaciones del
concepto preventivo-general, uno de los cuales -en los
seguidores de FEUERBACH- tiene como nota el impedimento de futuras lesiones de bienes jurdicos mediante
la realizacin de una "coaccin psicolgica", mientras
que la restante -como resultado de la aceptacin de u n a
psicologa profunda y doctrinaria- persigue el mantenimiento de la profundizacin de u n sentimiento de confianza en el derecho en la poblacin 24. Dado que ambas
interpretaciones confluyen en la finalidad de la confianza en el derecho de la poblacin, la diferenciacin puede lograrse bajo algunos aspectos meramente comparativos. Ella es equiparable en sus elementos y consecuencias. Por u n lado, ambas interpretaciones de la
concepcin preventivo-general son falsificables de distinta manera25, por el otro, ellas formulan mediante "in23 Ver infra, II. 2. b.
2** Sobre esta diferenciacin en particular HAFFKE, Tiefenpsychologie, ps. 81 y S.S.: ZIPF, Strafzumessung, p. 51; BGHSt 24. 40 (44).
Esto ya se mencionaba tempranamente en WELZEL, Das deutsche
Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Berlin, 11. Aufl., 1969,
ps. 3 y ss.: proteccin de los valores sentimentales (comportamientos) tico-sociales.
25 Ver supra, II. 2. b.
50
PRJNCIPAIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
timidacin de potenciales infractores del derecho" y "estabilizacin de normas en general de manera diferente a
los profundos y amplios deberes del derecho penal". A
su vez ellas, como se demostrar, extraen distintas consecuencias para la ejecucin de la pena. He de denominar a la interpretacin de la intimidacin como "especiar y a la de estabilidad normativa de "generar prevencin-general'^^.
h) La segunda diferenciacin se construye sobre la
distincin entre tica y experiencia, de deber y ser, y la
separacin de las cuestiones sobre si la intimidacin en
el sentido de estabilizacin normativa puede configurarse con ayuda del derecho penal y bajo cules condiciones empricas puede reilizarse27. He de diferenciar tica (derecho natural, derecho constitucional) de las condiciones de realizacin emprico-metodolgicas de la estrategia general preventiva. Un ejemplo para la primera
alternativa es el interrogante de si y cundo la finalidad
de la pena lesiona la dignidad humanaos. Ejemplo para
esta segunda alternativa es la cuestin de si y bajo cules condiciones se puede producir la intimidacin o estabilizacin normativa fctica29. Tambin en esta distincin hay que prestar atencin a algo especial. Existe
una ostensible relacin entre legitimidad y efectividad
del modo, puesto que u n instrumento total o parcialmente no efectivo (por lo menos en el derecho penal) sa2 Para esto BGHSt 24, 40 (44); de modo pormenorizado BVerfGE 45, 187 (ps. 254 y ss.).
2'^ Una diferenciacin parecida se encuentra en ZIMRING/HAWKINS,
Deterrence. The Legal Threat in Crime Control, Chicago London,
1973, p. 45.
28 Ejemplificativo BADURA, J Z 1964, ps. 337 y ss.
25 Ejemplificativo TTTLE, Punishment and Deterrence ofDeviance,

en The Economics of Crime and Punishment, Washington D.C.,
1973, ps. 85 y ss.
PREVENCIN GENEEAL Y APLICACIN DE LA PENA
61
orifica la legitimidad: prevencin general fundamentada

en la agresin a la libertad, la salud y el patrimonio del
acusado resulta entonces, en todo caso, injustificada
cuando los instrumentos son fcticamente ineficaces,
dado que la base de la estrategia de la prevencin general es -en contraposicin a la teora absoluta de la pen a - la influencia fctica sobre terceros, es decir, sobre
el mundo exterior.
c) La tercera diferenciacin salta a la vista, a pesar
de que existen quejas 30 de que mayoritariamente no encuentra reconocimiento. De todas formas, en u n ordenamiento jurdico como el derecho penal codificado, se
configuran las disposiciones y valoraciones de la prevencin general de modo distinto, segn el efecto preventivo general del sistema del derecho penal que es
considerado como una totalidad o, por el contrario, si
ella se espera nicamente en la sentencia penal dictada
por el juez, es decir, si ella es, por lo tanto, teora de la
pena o de la medicin de la pena. Ya FEUERBACH diferenciaba claramente entre ambas y fundamentaba la primera desechando la segundas i. Esta diferenciacin se
vincul con el principio de divisin de poderes, en especial con la relacin entre ley y sentencia. Menos precisa, pero de igual manera til, es la distincin que se
realiza cuando se afirma que los lmites de la medicin
de la pena no son proporcionados por el legislador al
juez mediante los marcos penales, sino que deben ser
desarrollados por ste en el marco de las discusiones en
torno al derecho judicial vigente. Tambin ac es posible sealar las agravantes preventivo-generales de la pena (y se diferencian del fundamento preventivo-general
30 Asi de SCHMIDHAUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch,
Tbingen, 2. Aufl., 1975, 3 / 2 3 (p. 59).
31 Lehrbuch, 12 y ss., 18.
62
del sistema jurdico penal en su conjunto) como, por

ejemplo, mediante "sentencias ejemplificadoras" (exemplary sentences)^^ como respuesta a reales o supuestas
transformaciones en los modos o cifras de criminalidad33. Por lo tanto, para ambos tipos de ordeneimientos
jurdico-penales esta distincin significa que la prevencin general -como teora de ejecucin de la penaaguarda, a partir de las sentencias de cada juez penal
en particular, u n efecto preventivo-general que supera
el efecto que de por s implica el fallo penal, el cual debe resultar en la intencin preventivo-general desde u n a
transformacin de los resultados de la ejecucin de la
pena. Asi pues, est aclarado que ella no realiza diferencia alguna para la valoracin de la ejecucin de la pena
preventivo-general, si se comparte la opinin de que a
cada caso le corresponde u n a pena justa (teora de la
pena pautada), o si se le deja al juez u n "marco de juego" entre "todava" y el "ya" de la pena aplicada, dentro
del cual puede asentarse su decisin de aplicacin de
pena (Spielraumtheoe) 3^. Tampoco la "teora del marco
de juego" puede superar la comprobacin de que las
ponderaciones preventivo-generales son desde hace
tiempo no problemticas, hasta tanto el resultado de las
decisiones sobre la ejecucin de la pena no traspasen el
umbral del marco permitido 35; u n a especifica aplicacin
preventivo general de la pena no existe hasta tanto la
pena impuesta en su modo y gravedad no sobrepase u n
marco establecido (sea el marco jurdico penal o el judicialmente determinado "marco de juego"), sino en el mo32 Ver WALKER, Sentencing
in a Rational Soaety,
33 Ver ZIMRING/HAWKINS, Deterrence,
1969, p . 6 9 .
p. 44.
3^* P a r a esto a h o r a con n u m e r o s a s comprobaciones, BRUNS, Der

"Bestimmtheitsgrad"
der Punktstrafe im Strafzumessungsrecht,
NJW
1979, p s . 2 8 9 y s s .
35 Ver STREE, Deliktsfolgen und Grundgesetz, Tbingen, 1960, p s .
42 y ss.
63
ment en el cual la pena (en la intencin de efecto preventivo general) resulta de otra manera a la que hubiera resultado en caso de que esta intencin no hubiese
sido u n factor decisivo.
Esto es lgicamente u n lmite analticamente fijado
en la aplicacin preventivo-general de la pena; en la praxis, podra ser a menudo difcil de reconocer u n a decisin como preventivo-general, cuando el juez no fundamenta claramente la intencin preventivo-general, sino
que la encubre sin ampliar su marco de aplicacin. Esta
circunstancia no est, sin embargo, basada en la definicin aqu propuesta de la aplicacin preventivo-general
de la pena, sino que, en la realidad -que es la que cuenta para la "teora del marco de juego"-, en el actual estado de la dogmtica de la aplicacin, el resultado de la
aplicacin de la pena no puede ser comunicada y controlada en todas sus fases de determinacin 36.
2. Metodologa de la aplicacin
de la pena
preventivo-general
Cada decisin de aplicacin preventiva general de la

pena implica tres requisitos, a saber: 1) que ella acta
como medio para las personas o la mayora de las personas sobre las cuales quiere influir; 2) que estas personas o grupo de personas son motivables a travs del
factor que debe realizar la intencin preventivo-general;
3) que el conocimiento emprico de la criminalidad, de la
intimidacin y de la motivacin se encuentra a disposicin, que permite en cada caso u n a prognosis confiable
del efecto preventivo general.
36 Parecido e n BADURA, J Z 1964, p . 3 4 3 ; ver t a m b i n HASSEMER,
Die Formalisierung
der Strafzumessungsentscheidung,
(1978), p s . 64 y s s . (94).
e n ZStW 9 0
64
PRINCIPALES PROBLEMAS DE M PREVENCIN GENERAL
a) Indiferentemente de lo que se opina de la prevencin, tanto "general" como "especial" -en estos supuestos ni la intimidacin del potencial infractor ni la estabilizacin de la conciencia social normativa permiten
establecer cundo el circulo de destinatarios sobre el
que se debe influir carece de un conocimiento actual de
esta la esperanza vinculada al efecto preventivo-general-, la motivacin exige obligadamente intermediacin
del elemento motivador. Esto significa, para la aplicacin de la pena, que al mencionado crculo de destinatarios se le debe proporcionar la realidad del fallo, es decir, el factor preventivo general contenido en ste y la seguridad de que esta decisin de aplicacin de la pena es
ejemplar (por lo menos hacia el futuro).
b) El efecto preventivo general no se puede alcanzar
obligadamente slo a travs de una intermediacin normativa. Por lo tanto, como segunda exigencia necesaria
de la aplicacin preventivo-general de la pena es menester que los destinatarios se hallen informados de la decisin judicial y sean motivados por ella -concretamente: cuando dicha decisin conlleva el factor parcialmente preventivo-general- para la modificacin del comportamiento o la estabilizacin normativa. Si se origina
tambin confianza en el derecho prescindiendo de la
aplicacin preventivo-general de la pena, o si permanece la cifra de criminalidad igualmente amenazante a pesar de los esfuerzos preventivo-generales, como ya se
seal 37, no slo se resta el fundamento en relacin a la
experiencia, sino tambin en lo relacionado a la tica.
c) La aplicacin preventivo-general de la pena es considerada como un instrumento estratgico que utiliza
ciertos medios bajo determinadas condiciones de ori37 Ver s u p r a , III. 1. b.
65
gen, los cuales deberan ser tiles para la estabilizacin

o para la modificacin de las condiciones de partida en
u n a mencionada direccin, y posiblemente hasta en u n a
ya mencionada extensin. Si se justiprecian falsamente
las condiciones de partida (as, por ej., que las cifras de
criminalidad sean distintas a las supuestas) o se confunde en la utilidad de los medios (lo que sera, por ejemplo,
promover la confianza en el derecho de la poblacin en
u n a determinada situacin ms bien mediante penas leves en lugar de graves), entonces, puede ser que la finalidad preventivo-general no slo se equivoque de meta,
sino que tendra por efecto lo que precisamente quiere
evitar. Conocimientos tiles sobre factores empricos de
la aplicacin preventivo general de la pena resulta de
esta manera la tercera condicin necesaria.
3. Experiencia de la aplicacin
de la pena
preventivo-general
Las condiciones de posibilidad del actuar preventivogeneral son fciles de clasificar. Ellas no son ms que
u n a parfrasis analtica de la teora de la aplicacin preventivo-general de la pena. Con la experiencia de la aplicacin preventivo-general de la pena acontece otra cosa.
En este punto existen quejases sobre la falta de conocimientos suficientes.
Este diagnstico es correcto. Tambin ser correcto
en breve tiempo porque la ausencia de informacin em38 Ver TiTTLE, Punishment and Deterrence, en particular en la p.
99, donde se extrae u n a nica segura conclusin del efecto preventivo general de las sanciones, "estas sanciones tienen probablemente alguna capacidad preventiva bajo ciertas condiciones". Parecido
CLARK/GiBBS, Sozdale Kontrolle: Eine Neuformulierung, en: Lderssen/Sack (ed.), Seminar Abweichendes Verhalten 1. Frankfurt am Main,
1975, p. 179; ZIPF, Strafzumessung,
p. 48.
66
PRNCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
prica en el marco de la prevencin general no es casual,

sino que es causada mediante una condicin estable relativa. La chance aprovechada por Jrgen TROLLE en 1944,
en Copenhague, para estudiar, sin intervencin policial,
las modificaciones de las cifi"as de criminalidad durante
siete meses es muy rara para la criminologa^^. Los efectos preventivo-generales de ciertas medidas penales (incluso de los efectos de las medidas penales en su totalidad) no se aislan empricamente de los efectos de control
social. Quizs se pueda excluir mentalmente las variadas
influencias producidas por las normas jurdico-sociales y
las sanciones, pero experimentalmente no se puede evitar
ubicarlas en una relacin metdica de causa y efecto.
De igual manera, es posible realizar algunas afirmaciones para la experiencia de la aplicacin preventivogeneral de la pena que son importantes y llenas de sentido para las teoras y la praxis de la aplicacin de la pena, si se consienten las diferenciaciones ofrecidas "ô. En
el actual estado de la discusin y la investigacin, es
trascendente poner en juego la relacin existente entre
el conocimiento real vinculado con las oportunidades
ofrecidas por la aplicacin de la pena y el hecho de trabajar respecto de algunas hiptesis.
a) En lo relativo a la intermediacin de los factores
preventivo-generales en los destinatarios, es menester
diferenciar entre criminalidad "general" y "especial". Ante todo, el derecho penal accesorio (derecho de las sociedades por acciones, comercio de comestibles, produccin de energa o de intermediacin de viviendas) se dirige hacia u n grupo particular de posibles autores que
frecuentemente estn vinculados profesionalmente en3^ Ver sobre esto ANDENAES, Punishment and Deterrence, Michigan, 1974, ps. 16 y ss.
^^ Ver supra, III. 1. desde a. hasta c.
67
tre s, sea a travs de jornadas, capacitaciones laborales o mediante revistas especializadas. En esta criminalidad especial es posible solucionar, bajo las mencionadas disposiciones, el problema de la intermediacin. Lgicamente habr que prestar atencin a las constantes
y completas informaciones sobre el desarrollo de la jurisprudencia penal (algo regularmente informado en las
revistas especializadas) y que ellas alcancen a u n crculo de autores suficientemente amplio.
El problema de la intermediacin se agrava cuanto
menor es la comunicacin profesional del especifico crculo de autores. Ac podra enumerarse el comercio con
armas y drogas -siempre y cuando permanezcan en
grupos reducidos- donde la criminalidad especial, en el
sentido empleado, es decir, mientras este grupo, o sea
sus miembros individuales, estn informados sobre la
respectiva jurisprudencia penal y se la comuniquen entre s. El problema de la intermediacin sera insoluble
-bajo las actuales y futuras condiciones de los medios
de comunicacin masivos- en el marco de la criminalidad general, sin u n especfico crculo de autores profesionalmente comunicado. En el caso del violador, del
golpeador, del homicida y tambin del ladrn habitual,
se transmite la jurisprudencia penal mediante los medios, y por esto existe una llamativa distorsin. La observacin directa en el tratamiento principal, tambin a
partir del papel del acusado, no es una base de informacin confiable para u n a permanente y objetiva intermediacin correcta de factores generales preventivos. La
sociologa de los medios''i no se cansa de descubrir
'1 Ver las contribuciones de KATZ/LEVIN/HAMILTON, HOVLAND, DONOHEW y RAGER en Badura/Gloy (ed.), Soziologie der Kommunikaton,
Eine Taxtauswahl zur Einfhrung, Stuttgart, 1972, ps. 25 y ss., 57
y ss., 109 y ss.; SILBERMANN/KROGER, Soziologie der Massenkommunikation, Stuttgart, 1973, en particular, ps. 38 y ss.
68
siempre nuevos mecanismos seleccionadores, comenzando por las decisiones de redaccin sobre el modo de
la informada praxis del caso (que puede ser u n a seleccin tpicamente delictiva o autoral), sobre la seleccin
de los comunicadores sociales bajo el punto de vista de
la apariencia, cules aspectos del tratamiento y del caso corresponden al inters del lector, incluso hasta la
seleccin cognitiva a travs del mismo lector. La valoracin de ANDENAES42 de que el pblico no percibe decisiones aisladas sino " substantial changes" (ceimbios sustanciales), desde este punto de vista es bastante optimista. La prevencin general especial fracasa ya en el
marco de la criminalidad general en la intermediacin.
Si la aplicacin general preventiva de la pena en la
inteligencia de la estabilizacin normativa, es decir la
prevencin general en su conjunto, es intermediaria, en
la actualidad no se puede considerar concluyente, pero
se enfrenta con algunos reparos. La realidad es de que
\A dmucta. criminal ser confrontada con investigacin, denuncia, tratamiento principal y sentencia penal,
lo cual se hace, lgicamente, como factor preventivo-general. El problema de la intermediacin de la aplicacin
preventivo-general se presenta esencialmente mucho
ms preciso, ac se trata justamente de la intermediacin del factor, el cual se aade al inters preventivo-general de la decisin. Esta intermediacin podra lograr,
en el caso de la permanente praxis preventivo-general,
u n mbito que goza de gran inters pblico. Posiblemente sean u n ejemplo las sentencias penales dictadas
contra los terroristas.
b) An ms condicionado, en la actualidad, a la especulacin, como en el caso del problema de la intermediacin de la prevencin de la aplicacin general de la
^2 Punishment and Deterrence, p. 61.
69
pena, es el de la motivacin. Si haban sido todava posibles diferenciaciones y resultados relativos a la intermediacin de la aplicacin intimidante de la pena, ahora se est obligado a elaborar hiptesis que relacionen
los conocimientos empricos de la motivacin mediante
normas y sanciones con el fenmeno de la aplicacin de
la pena. Esta cuestin lleva, consecuentemente, al efecto preventivo general de las penas ms severas.
Ante todo, fue ANDENAES el que impuls y registr, en
este mbito, la investigacin. De este autor proviene la
esclarecedora comparacin de que en todos los tiempos
(religiosos) existieron seres humanos que arriesgaban el
eterno fuego infernal para disfrutar de alegras terrenales, mientras todava viviesen'^3. Esta referencia a las
personas que no calculan o lo hacen de forma equivocada ^4 caracteriza los actuales resultados de la investigacin sobre el efecto de la amenaza de pena. Aproximadamente es seguro que ni la abolicin de la pena de
muerte permita incrementar la cifra de criminalidad en
el caso de los homicidios, ni que la sensible agravacin
de la amenaza de pena disminuya para siempre las infracciones del trfico vehicular'^s. De u n modo curioso,
hasta fracas en su resultado u n experimento al cual, a
primera vista, se le haba adjudicado u n particular efecto preventivo general: en colaboracin con las autoridades policiales, los diarios de Frankfurt informaron a sus
'*3 ANDENAES, ob. cit., p. 55, comparar principalmente ps. 54 y ss;

tambin este autor, General Prevention Revisited and Policy Implications, en: The Journal of Criminal Law and Criminology 66 (1975),
ps. 344 y ss., 351 y ss., 357 y ss.
^'* Hacia una concepcin de la prevencin general sobre fundamentos econmicos ("costos" del delito y el control social), ver en esta direccin PHILLIPS, Crime Control: The Case for Defense en The Economics of Crime and Punishment. Washington D.C., 1973, ps. 65 y ss.
45 Comprobado en KAISER, Kriminologie. Eine Einfhrung in die
Grundlagen, Heidelberg, 3. Aufl., 1976, ps. 143, 330 y ss.
70
lectores, durante meses, cules eran las calles en que la

polica de trnsito iba a medir la velocidad vehicular con
radar, sin haber podido reducir las infracciones de exceso de velocidad en esa zona**^.
Dado que ac se trat nicamente de los efectos de
las decisiones de aplicacin sobre conductas, los problemas empricos de la teora preventivo-general de la
pena no son discutidos en su generalidad. El interrogante presentado ac es ms concreto. En u n sistema
penal codificado con lmites penales mximos, previstos jurdicamente, las posibilidades de la agravacin
motivadas preventivo-generalmente son limitadas. Pero
tambin u n sistema jurdico judicialmente organizado
tiene en cuenta, en la determinacin de la pena, para el
caso particular, valoraciones normativas y sociales del
valor del bien jurdico lesionado, es decir, despreciando
el hecho en particular'*'', el inters preventivo-general
puede realizarse de modo acotado en la agravacin de
la pena.
En este marco se debe aceptar aun ms el reconocimiento de la criminologa para las teoras preventivo-generales de la pena y de la aplicacin de la pena y, consecuentemente, diferenciar sus hiptesis. Muchas veces
se remarca que la prevencin general exige siempre a
u n a persona "calculadora", que sopesa los beneficios y
^^ El anuncio del punto de control de radar fue suprimido a fines de octubre de 1978 porque de acuerdo a las observaciones de la
polica de trnsito en este punto de control las cifras de colisiones no
aumentaron, sino que incluso decrecieron, -las cifras de motorizacin continuaron. Segn la interpretacin de los jefes de la polica de
trnsito, el "tpico conductor corredor" no es u n a persona motivable:
"conduce de modo veloz porque siempre maneja as" ("Frankfurter
Rundschaif, del 28.10.1978, Nr. 241).
^"^ En particulsir para esto HASSEMER, Theorie und Soziologie des
Verbrechens. Anstze zu einer praxisorientierten Rechtsgutsklehre,
Frankfurt im Ma.in, 1973, en especial ps. 221 y ss.
71
perjuicios de su accionar'*^. Esto es al menos sintticamente. La descripcin del sujeto actuante se completa
recin con el interrogante de si y bajo cules condiciones tambin puede realizarse el clculo. Esto no es u n a
trivialidad, como se demuestra inmediatamente al tener
en cuenta que la aceptacin de normas no implica directamente su observancia.
Para las teorias preventivo-generales de la pena y de
la aplicacin de la pena, es significativo lo que descubrieron SPERGEL, en el marco de la "blue collar Kriminalitf, sobre las diferentes opiniones de bandas frente a
las normas'^9; SHORT y STRODTBECK, en el trabajo normativo en procesos grupalesô, o lo que la criminologa denomina -ante todo a continuacin de SYKES y MATZAÎ"tcnicas de neutralizacin": estas tres direcciones de
investigacin se basan en la tesis de que en todos los casos en que las personas que viven en subculturas criminales y mal socializadas realizan u n a asimilacin normativa que debe ser tomada en consideracin si se quiere hacer u n a afirmacin sobre la motivacin mediante
normas o amenazas de pena. Relacionado con esto, las
investigaciones de SPERGEL dejan abierto que en diferentes medios criminales existen diversas y profundas brechas entre la orientacin en las normas dominantes y
los comportamientos criminales; en la tesis de SHORT y
STRODTBECK se encuentran explicaciones complementarias para los fenmenos de que la juventud delincuente
y no delincuente est de acuerdo, de forma amplia, en
'^^ Ver, para esto DOLCINI, La Commisurazione della Pena. La pena detentiva, Padova, 1979, p. 236; crtico ANDENAES, General Prevention, ps. 340 y ss.
"'^ SPERGEL, Rackettville, Slumtown, Haulburg, Chicago, 1964.
50 SHORT/STRODTBECK, Group Process and Gang Delinquenqj, Chicago, 1965.
51 SYKES/MATZA, Techniques of Neutralization: A Theory ofDelinquency, en American Sociological Review 22 (1957), ps. 664 y ss.
72
normas y metas, de qu y cmo los jvenes delincuentes en procesos grupales tienen una discrepancia tpica
con las normas, en su aspecto ms profundo y con su
conducta. Mediante las tcnicas de "neutralizacin", finalmente estn descriptos los procesos de formacin de
modo particular, los cuales conducen hacia u n a prctica -aunque tambin lbil- concordancia entre orientacin y conducta.
Semejantes reconocimientos no estn de ninguna
manera delimitados en subculturas criminales de origen "clsico". Palabras claves como "moral limitante" y
"dependencia" de normas grupales, "psicologa de finanzas y competencias"52 sealan estructuras y procesos
de formacin de normas y estabilizacin normativa en
autores penales econmicos, los cuales contraponen
por lo menos u n a resistencia a una motivacin, a travs
de la amenaza de pena; tambin el autor "socialmente
adaptado" subyace -justamente a travs de su adaptacin profesional- en mecanismos que podran ser resistentes contra esfuerzos preventivo-generales.
Se deduce de esto, para empezar: una sentencia fundamentada en efectos preventivos generales de la aplicacin de la pena slo es posible cuando estn aclaradas las estructuras sociales de formacin y estabilizacin de normas, en las cuales subyace el grupo de personas d que se le remite la decisin de la aplicacin de
la pena, con u n a intencin preventiva general. Actualmente no se puede discutir que un conocimiento semejante se encuentre a disposicin. Mientras que la investigacin criminolgica no trabaja sobre este conocimiento y tampoco lo sistematiza; mientras que la teora de la
52 Ver, con ejemplos, LDERSSEN, Erfahrung als Rechtsquelle. Abduktion und Falsifikation von Hypothesen im juristischen Entscheidungsproze_. Eine Fallstudie aus dem Kartellstrafrecht, Frankfurt
am Main, 1972, en particular ps. 167 y ss.
73
aplicacin de la pena no integra tal conocimiento, no se

puede responsabilizar de esto a la aplicacin preventivo-general de la pena; puesto que sta se basa en la esperanza de u n efecto del cual nadie pueda decir si y
cundo se realiza.
c) En el supuesto de la tercera exigencia necesaria
que se relaciona con el saber sobre las condiciones del
punto de partida e instrumentos de aplicacin preventivo-general de la pena, nicamente se necesitan pocas
referencias. Hasta ac ya se mostr que la investigacin
emprica para la intermediacin del factor preventivogeneral al determinado crculo de destinatarios, as como respecto de la motivacin de este crculo a travs del
factor preventivo general en su conjunto, no brinda ninguna informacin suficiente. En este lugar surge la
cuestin de vincular ms estrechamente el conocimiento suficiente para la aplicacin al problema de la decisin de la aplicacin.
Lo mismo si uno pudiera partir -y las reflexiones realizadas hasta ahora permiten que ello pueda ser factible
para algunas cuestiones- de que el conocimiento emprico es completo para la intermediacin y la motivacin;
lo propio ocurre cuando las respectivas condiciones del
punto de partida de una decisin preventivo-general son
conocidas, por lo tanto, el respectivo campo oscuro est aclarado, pero la aplicacin preventivo-general de la
pena estara frente a otro inconveniente: el problema de
la disponibilidad de este conocimiento.
El legislador y el Tribunal constitucionales de la Repblica Federed Alemana tienen en consideracin en este momento -en vas de la orientacin de crecientes con53 Ver la sentencia sobre la constitucionalidad de la pena de reclusin perpetua, completamente impresa en EuGRZ 1977, ps. 267
y ss. y en BverfGE 45, 187.
74
secuencias totalmente consecuentes- la oportunidad de

adoptar especficas decisiones generales y permitir la
presencia de los expertos en el material emprico de
HEARING. Se traspasa este ejercicio sobre la situacin del
juez del caso en el proceso penal, por lo tanto con esto
se menciona el problema de la jurisprudencia orientada
hacia las consecuencias.
La discusin sobre la orientacin de las consecuencias del sistema jurdico no fue tomada ac en cuenta^^.
Para el problema de la aplicacin preventivo-general de
la pena, alcanza la objecin de que las posibilidades de
las disponibilidades sobre el conocimiento emprico,
dentro del proceso penal, son desproporcionadamente
menores que en los procesos legislativos y de control del
normas.
El juez penal acta bajo leyes de obtencin de informacin completamente distintas a las del cientfico o
tambin a las de los legisladores. El juez est bajo la
presin de decisiones, por eso debe decidir cuestiones
an en el caso de que no pueda examinar con exactitud
y en su totalidad las respuestas (coetneamente). El ordenamiento procesal le prohibe utilizar al juez todos los
medios de obtencin de informacin; la bsqueda de la
verdad en el proceso penal concluye particularmente
con los intereses tutelados del acusado^s.
Por lo tanto, se profundizan desmedidamente las dificultades metodolgicas de toda prevencin y dominio
de consecuencias, en el caso del juez penal: la falta de
conocimientos precisos sobre las condiciones de partida
5^ Ver en especial, LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,
Stuttgart, 1974, ps. 31 y ss.; LiLiAN, Juristiche Entscheidung und
elektronische Datenverarbeitung.
Methodenorientierte
Vorstudie,
Frankfurt am main, 1974, ps. 211 y ss.
5^ En este caso sobre todo KRAUB, Das Prinzdp der materiellen
Wahrheit im Strafproze, en Festschrift fr Schaffstein, Gttingen,
1975, ps. 411 y ss.
75
de su actuacin estratgica (o sea las cifras de criminalidad y sus proyecciones); la falta de conocimientos existentes sobre la selectividad y resultados del proceso de
intermediacin; la falta de u n a adecuada valoracin de
la orientada motivacin del crculo de destinatarios, es
hasta ahora, con seguridad, u n a apelacin a las consecuencias preventivo-generales de u n a sentencia penal
que no tiene empricamente un fundamento suficiente.
IV. LEGITIMIDAD DE LA APLICACIN PREVENTIVO-GENERAL

DE LA PENA
1. Legitimidad y experiencia
La relacin entre el sistema de derecho penal y la experiencia es precaria56. La historia del derecho penal
parece comprobar que el conocimiento emprico no es
necesario o no es absolutamente til para la predisposicin de actuaciones penales: el control de los comportamientos desviados a travs de los medios del derecho
penal es ms antiguo que las ciencias sistemticas de la
persona humana y de la sociedad^?. En u n tiempo pasado era vlido que el control del derecho penal fuera
posible sin conocimiento emprico asegurado.
Este diagnstico tiene tambin un apoyo para la actualidad. Al legislador se le puede comprobar que -de
modo ostensible sin cualquier consecuencia perjudicialrealiza afirmaciones empricas sin conocimiento empri-
^^ Pormenorizado para esto HASSEMER, Theorie und Soziologie des

Verbrechens, ps. 12 y ss. ; 100 y ss. ; 111 y ss.
5'^ Este hecho prepar FOUCAULT para la hiptesis de que la ciencias humanas tenian una vinculacin originaria teimbin en el desarrollo del sistema de derecho penal {berwachen und Strafen. Die
Geburt des Gefngnisses, Frankfurt am Main, 1977, ps. 392 y ss.
76
co suficiente 58. El tratamiento benvolo de la jurisprudencia penal mediante condiciones de partida y consecuencias sin fundamentacin metdica trajo aparejado
el reproche de que esta fundamentacin se basaba en
"teoras cotidianas" en lugar de u n conocimiento seguro59. Adems, est claro que u n a Sentencia sobre la relevancia del conocimiento emprico dentro del sistema
del derecho penal, de por s, es no emprico: la afirmacin de que el sistema de derecho penal debera trabajar de modo suficiente con el conocimiento emprico debe ser justificada; ella no resulta por s sola.
Deberia ser difcil de determinar hoy en da bsicamente la relacin entre el sistema del derecho pena y la
experiencia. En esta afirmacin sera incorporable la
modificacin a largo plazo de un esquema cognitivo y
socialmente normativo, cuya indicacin en la "racionalidad" del trato socialô, conforme la destruccin del
punto de orientacin trascendente, llama la atencin
sobre la "realidad" de este lado y en esto se afirma la
permanencia de u n estricto mtodo de observaciones y
deducciones. No slo las influencias del siglo XIX respecto del concepto de ciencia, sino tambin el ethos laico del Iluminismo seran factores de u n a determinacin
de relaciones entre el derecho penal y la experiencia.
Semejantes reflexiones bsicas no inducen, por
suerte, al problema de la aplicacin preventivo-general
de la pena. Ac puede basarse la valoracin de la legitimidad de suposiciones empricas no aseguradas sobre
u n a tesis de vagas proposiciones: ilegtima es, de todas .
formas, la decisin de aplicacin de la pena, cuando ella
58 Ms prximo HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, ps. 68 y ss.
59 Ver OPP, Soziologie im Recht. Reinbeck bei Hamburg, 1973, ps.
55 y ss.
60 Para esto ahora SCHTTE, Rationalitt und Erfahrung, en Soziale Welt, 1979, ps. 70 y ss. 85 y ss.
77
se basa en u n a afirmacin emprica que no es comprobable segn la metodologa de la ciencia emprica determinada.
Detrs de esta tesis se encuentran dos suposiciones
bsicas. La primera de ellas consiste en que la agresin
a la libertad, a la salud y/o al patrimonio de u n camarada del Derecho no debera estar justificada slo parcialmente sino en su totalidad, a travs de normas que estn incorporadas mediante hechos, y en caso de no hallar ninguna norma justificante, entonces, son u n a valoracin incorrecta de la realidad, de esta forma, la agresin no est fiandamentada y, por ende, es ilegtima.
La segunda suposicin consiste en que u n a sentencia entendida de modo preventivo no puede disponer
para s de la preferencia de la "moderna" finalidad sin
pagar el precio de u n a estricta metodologa que demanda esta preferencia. Esta suposicin bsica no se refiere slo a leyes fundamentales de metodologa cientfica,
segn las cuales las afirmaciones deben reducirse a
partir de la parte que no permite fundamentarse (y con
esto posiblemente ganar en su totalidad). Ella se refiere
ms enfticamente a la ley fundamental de actuaciones
prctico-normativas por la cual no deben ser confundidos libremente, en cada caso, los menoscabos de los camaradas del Derecho en los intereses comunitarios o
estatalesî.
Una decisin de aplicacin de pena motivada de modo preventivo, que descansa sobre u n a base emprica
no asegurada, no corresponde a este postulado. Ms
an, el perjuicio provocado por esto es considerable.
Bajo la falsa bandera de la adaptacin en u n a "moderna" muestra para la solucin de problemas sociales se
dejan subordinar sin mayores esfuerzos factores que las
61 Ver t a m b i n HASSEMER, ZStW 9 0 (1978), p s . 9 8 y s s . , as como
ENGELHARDT, Psychoanalyse
der strafenden Gesellschaft, p . 2 9 1 .
78
contradicen. Irritacin, desprecio, envidia y condenas

morales. Una decisin que toma en cuenta bienes jurdicos individuales, como ocurre en la aplicacin de pena, es insostenible no slo cientficamente por el incompleto fiandamento emprco, sino tambin de u n modo
normativo y prctico.
A ms tardar surge ac el interrogante sobre por qu
los tribunales insisten sobre la admisibilidad (y posibilidad) de la aplicacin preventivo-general de penas, a
pesar de estos problemas irresueltos. Dicho de otra manera, si los propios tribunales creen en los efectos preventivo-generales que subordinan obligadamente su
praxis.
Segn mi impresin, la praxis no concibe tan precisamente a la teora preventivo general, como debera
concebirla. A la par de esta expectativa de que el esperado crculo de destinatarios sea influenciado de algn
modo favorable, es decisivamente relevante otro factor
al que se lo puede denominar "simblico": mediante penas severas, en u n a situacin normativa amenazante
(infracciones de trnsito, delitos de estupefacientes, terrorismo, saqueos de negocios), el sistema del derecho
penal simboliza que puede responder a la situacin, que
ella "lo domina", que est "presente" y que comprende
las seales de la poca^2.
El factor simblico no cambia en nada la problemtica de la legitimidad; en todo caso, se puede afirmar
que la recrudece an ms. Puede considerarse que este
efecto simblico no necesita del ropaje de la confusin,
mientras que se muestra como u n a praxis general preventiva. El sistema de derecho penal podria tener, en su
conjunto, tambin u n a funcin simblica: la agravacin
^2 Insinuaciones en un sentido parecido se encuentran en TITTLE,
Punishment and Deterrence, p. 100, y en DOLCINI, La commisurazione
dellapena, p. 248.
79
de la pena en u n caso individual no puede cumplir esta

funcin, salvo que quiera exponerse a estas objeciones
constitucionales y severamente ticas ^3.
2. Sobre el futuro de la aplicacin
de la pena
preventivo-general
Con esto se comprueba que, en todo caso, la prevencin general "especial" est actualmente frente a problemas empricos y metodolgicamente insolubles que discuten su legitimidad"*. Si lo he considerado correctamente, en la actualidad, la tendencia de la poltica criminal apunta ms bien hacia la prevencin general en
su dimensin "general", la que enfoca la estabilizacin
de la conciencia del derecho y no la intimidacin. Finalmente, resta saber qu aspecto tendria la teora y la
praxis de u n a prevencin en la aplicacin de pena en su
dimensin "general".
El paso hacia u n a prevencin general en su dimensin "general", en el mbito de la aplicacin de la pena,
modifica esencialmente tanto los problemas como las
perspectivas.
Metodolgicamente, la prevencin general de la aplicacin de la pena exige tambin u n a intermediacin con
el destinatario, cuya motivacin es u n a aplicacin del
conocimiento en el decisor. Pero, empricamente, la situacin es completamente distinta que en la prevencin
intimidante. Ya es dudoso si la teora de la prevencin
^3 Ver, en particular, BADURA, J Z 1964, ps. 337 y ss.; NAUCKE, Prevencin general y derechos fundamentales de la persona, en este trabajo, bajo IV. 1 y 2.
^'^ En el resultado, esto aparece ser tambin la opinin mayoritaria en la doctrina; comparar respectivamente con comprobaciones,
BRUNS, Strajzumessungsrecht,
ps. 48 y ss.;
DOLCINI,
ps. 245 y ss.; ZIPF, Die Strasumessung,
La Commisurazione dellapena, ps. 246 y ss.
80
PR/VC/PALES PROBLEMAS DE M PREVENCIN GENERAL
general, en su dimensin general, se entiende como emprica en el ms sentido estricto de que ella realiza prognosis sobre el efecto de instrumentos, en las condiciones de partida dadas. En todo caso, no contiene una
afirmacin que seria examinable actualmente segn las
leyes del mtodo cientfico. Puede tenerse la esperanza,
aunque no sea comprobable, de que la aplicacin de pena construye y fundamenta las normas sociales en su
correcta direccin.
Mientras no se pueda comprobar el cumplimiento de
esta expectativa, ella no constituye ninguna base idnea, de acuerdo con los motivos sealados, para u n a
agravacin punitiva en casos individuales. Por lo tanto,
aquello que fue elaborado para la agravacin de la pena
en el inters de la intimidacin es vlido para la agravacin de pena en el inters de la estabilizacin de normas
con u n a reafirmacin aumentada. Adems de que u n
aspecto est contenido en la idea de la prevencin general en su dimensin "general", no est previsto en la teora de la prevencin de la intimidacin, lo que tambin
puede ser fructfero para la aplicacin de la pena.
La teora de la prevencin general, en su dimensin
"general", se basa en u n a concepcin del sistema penal
que tributa al correcto reconocimiento de la ciencia social moderna y que comienza a imponerse en la teoria
del derecho penal ^^: el sistema de derecho penal no es,
de acuerdo con esto, u n a institucin para la imposicin
(fragmentaria) de normas esenciales, sino es u n a institucin de control social que, a la par de otros mbitos
de control social (la familia, la escuela, la profesin, los
medios de comunicacin, etctera), trata de imponerse
con instrumentos de estructura semejante. Asimismo,
^5 Para esto y sus consecuencias, HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, en particular ps. 127 y ss., 133 y ss., respecto del concepto de formalizacin de la elaboracin del conflicto.
81
la teora de la prevencin general, en su dimensin "general", coloca la atencin con toda justeza en que la disposicin, el cambio y la imposicin de normas con los
medios del derecho penal deben tener efectos sobre
otros mbitos normativos sociales.
Este concepto es incompleto, porque tiene en cuenta
nicamente la generalidad penal con otros controles sociales, pero no consideran las especialidades del sistema del derecho penal, las que extraen a ste de los restantes mbitos de control social y que fundamentan su
legitimidad. El control social de comportamientos desviados, mediante el derecho penal, est en u n modo especfico ligado, formalizado: para la garanta de los derechos fundamentales elementales del desviado, la instancia del control del sistema del derecho penal est ligada a normas ^^, las que disminuyen la rapidez, la espontaneidad y la efectividad inmediata del control social. La dignidad del control penal est compuesta por
reserva, precaucin, distancia y preocupacin por los
derechos del controlado.
Si esto se traspola a la aplicacin de la teora de la
prevencin general, se hace visible que esta teora todava no se liber de las limitaciones a las cuales est subordinda la teora de la intimidacin. Si se supone, como lo hace la doctrina de la estabilizacin normativa, a
travs del derecho penal, que el accionar penal influye
en la conciencia jurdica de la poblacin, entonces es incorrecto esperar la influencia favorable nicamente a
partir de u n a agravacin de las penas respecto de la imposicin de u n a pena privativa de libertad en lugar de
u n a pena pecuniaria, o de u n a renuncia a la interrup66 Pormenorizado para esto HASSEMER - STEINERT - TREIBER, Strafgesetzgegung. Sociales Reaktion auf Abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber, en Hassemer - Lderssen (ed.), Sozialwissenchaft im Studium des Rechts, ps. 52 y ss.
82
cin de la pena. La defensa del ordenamiento jurdico

como meta de la prevencin general, en su dimensin
general, podra generarse por mayor tiempo sobre la reserva en el mbito penal, en lugar de u n a intervencin
apresurada y severa. La renuncia a los juicios penales,
que superan asombrosamente el actual mbito de medicin, y a u n a clara indicacin del legislador al juez penal sobre la modalidad de una "defensa del ordenamiento jurdico", podran ser condiciones para u n fortalecimiento de la confianza de la poblacin en el ejercicio del
derecho penal. Si la praxis de la aplicacin de la pena
toma por conocimiento en su totalidad a la prevencin
general en su dimensin general, es legitima la aplicacin preventivo-general de la pena hasta aquel momento donde sea posible u n a valoracin precisa, basada en
u n conocimiento emprico asegurado.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL
DEL SISTEMA DEL DELITO
Por KLAUS LDERSSEN
"Por la prevencin general uno no debe preocuparse"!. Esta enormemente irreflexiva firase de Eduard
KOHLRAUSCH, al que le debemos agradecer tambin el
dictamen sobre la necesaria ficcin estatal de la culpabilidad^ -que produce sentimientos ambivalentes- no
tuvo eco. Permanentemente se ha cuestionado la propia
funcin de las consideraciones, las normas y las acciones preventivo-generales, a pesar de las variadas interrupciones, y hoy en da ms que nunca se habla sobre
esto. Por u n lado, porque crece el pensamiento penal
orientado hacia la efectividad con la creciente influencia
de las ciencias sociales que trabajan empricamente y
disminuye el enmascaramiento de la poltica real, y, por
otra parte, la prevencin general aparenta ser suficiente de u n a manera ms significativa y abarcadora para
1 Eduard KOHLRAUSCH, Fortschritte und Rckschritte in den kriminalpolitischen Bestimmungen des neuesten Strafgesetzentwurfs,
en
Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung,
Neue Folge, tomo 3, 22. Tagung der Deutschen Landesgruppe zu
Karlsruhe vom 11.-13. September 1927. Berlin und Leipzig, 1928,
ps. 5 y ss. (14).
2 KOHLRAUSCH, Sollen und Knnen als Grundlagen der strafrechtlichen Zurechnung, en Festgabe fr Karl Gterbock, Berlin, 1910, ps.
1 y ss. (26): "De esta manera el "poder' (Knnen) general es realmente u n a condicin de todo juicio de imputacin, pero el poder individual se convierte en u n a necesaria ficcin estatal".
84
esta pretensin. Por el otro lado, porque la sensibilidad

por la deferencia a la autonoma del individuo est ms
marcada y justamente parece que la prevencin general
lesiona esta pretensin. Es un aspecto parcial del cuadro de la separacin que se presenta entre el Estado de
Derecho (en lo que respecta a las garantas de la libertad ciudadana) y el Estado social (en lo que respecta a
la formacin social activa)? De todas formas, parece ser
como si tambin en este campo los movimientos progresistas no transcurrieran de modo paralelo sino que se
obstruyeran mutuamente, o quizs hasta se excluyeran.
En adelante intentar aclarar si esta impresin es autntica, y con esto realizar u n a contribucin para los esfuerzos, tan necesarios para nuestra poca, de conjugar
las necesidades sociales y las liberales. Se trata de -y no
como se escucha repetidamente, como lo pone de relieve en la actualidad Helmut SCHELS'KY^- u n a decisin para u n a de ambas necesidades. Quizs es el debate sobre
la prevencin general lo ms apropiado para aclarar un
poco ms este punto.
I. La problemtica surge con el hecho de que el ingreso de la prevencin general est ligado a menudo a
la representacin de que bsicamente cada forma de
responsabilizar - a u n la ms excesiva- sea u n medio
idneo para el alcance del fin de la valoracin del sistema normativo en particular 4. No se puede afirmar con
3 Helmut ScHELSKY, Der selbstndige und der betreute Mensch,

Frankfurt/Main/Berlin/Wien, 1978, ps. 13-48, ver para esto tambin la noticia en "Die Zeit", del 9/2/1979, p. 11.
** Christian SCHOENEBORN, Schuldprinzip und generalprventiver
Aspeckt, en Zeitschrift fr die gesamt^ Strafrechtswissenschaft, tomo 88, (1976), ps. 349 y ss (351), con numerosos ejemplos.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELITO
85
seguridad que "la punicin de anormales no podra ser

til para el mantenimiento de la fidelidad jurdica del
crculo de normales destinatarios" s. Para incrementar el
efecto de la intimidacin se recomienda prescindir completamente de la limitacin de la sancin en ciertos casos y nicamente establecer los motivos de su aplicacin 6. "Al concepto de la prevencin general correspondera 'ms bien u n proceso estigmatizador', es decir (...)
u n proceso desinteresado ampliamente de la bsqueda
psicolgica de la verdad" 7. Mientras no sea el autor sino la comunidad, la destinataria del derecho penal y,
por lo tanto, el derecho penal el instrumento "de mantener bajo control los afectos colectivos que fueron causados mediante sucesos delictivos", "las necesidades
punitivas despertadas por la publicidad deben ser canalizadas y satisfechas", as sean mediante "conceptos tales como dolo, intencin y mviles" sin "significado psicolgico particular, estn nicamente para transportar
al derecho penal determinadas representaciones colectivas de la psiquis del autor" s. Si se pretende que la
"trampa normativa" debe ser efectiva, ella debera ser
tan poco clara que la propia conducta se transformara
5 ScHOENEBORN, d e m .
^ As la asociacin laboral de los consumidores con relacin a la

pena de multa segn el 48 del proyecto de proteccin de ley de la
misin del congreso (para esto Wolfgang HEINZ, EHe Bekmpfixng der
Wirtschaflskriminalitt mit strafrechtlichen Mitteln -bajo especial consideracin del 1. WiKG, en Goltdammer's Archiv, 1977, ps. 193 y ss.
(198)-.
'^ Herbert JGER, Subjektive Verbrechensmermale als Gegenstand
psychologischer Wahrheitsfindung, en Monatsschrift fr Kriminologie
und Strafrechtsreferate, 1978, ps. 296 y ss., p. 302.
8 JGER, ob. cit., p. 303 -esta criticada posicin (en separacin
con Bernhard HAFFKE)-; ver en lo dems al propio HAFFKE en su trabajo: Tiefenpsychologie und Generalprvention, Aarau/Frankfurt/Main, 1976, ps. 76, 119, 103, 127, 138/139, 142/143, 154, 156 y
171.
86
en imprevisible, de tal manera que aparezca u n a abarcadora y fatalmente motivada conducta evitable ^. Finalmente, resulta vlido para el efecto de la prevencin general que la intimidacin mediante punicin funciona
slo cuando cierta parte de ruptura de la norma permanece sin descubrir, es decir, que la desigualdad de la
reaccin no se toma en cuenta como u n mal inevitable,
sino como algo calculado conscientemente.
Estas posiciones tienen la particularidad de que presentan dificultades respecto del interrogante sobre si la
sancin de aquel que lo debe padecer pueda estar justificada. Esto es ostensible en vista de la atribucin de
responsabilidad, desprecio de la bsqueda de la verdad
psicolgica y la internacin de anormales, es decir, los
inimputables. Por lo contrario, en la prescindencia de
los estrictos lmites de sancin, se podria edificar sobre
esto que los motivos de aplicacin respecto de los casos
particulares pueden ser seleccionados en virtud de la
imputabilidad personal comprobada. Sin embargo, est
ausente para esto la garanta de que las diversas necesidades preventivo-generales (que se exhiben en u n caso particular) permanecen dentro de u n cierto marco,
que est precalculado en miras de una responsabilidad
personal aceptada como regla. Lo mismo resulta vlido
para la prevencin general que trabaja con las "trampas
normativas" poco claras. A esto se agrega que falta an
el esfuerzo, o por lo menos no juega u n rol muy importante, de trabajar con normas que estn calculadas para alcanzar su realizacin, de manera que la constructiva y con esto preventivo-general manipulacin motivada alcanza para responsabilizar; en otras palabras, ella
no cuestiona el esfuerzo del individuo, sino que para
^ Heinz STEINERT/Hubert TREIBER, Erziehungsziel: Soldat en: E.
Klss und H. Grossmann (ed.), Unternehmen Bundeswehr, Zur Soziologie des Streitkrfte, Frankfurt/Main, 1974, ps. 103 y ss. (109).
87
ello la responsabilidad ficticia es la medida, cuya manipulacin no puede ser justificada fi-ente al afectado.
La cifira negra calculada es, finalmente, u n a aprobacin de u n tratamiento desigual que podra intentar justificar, quizs por este ndice fi*ente al afectado por la
pena, que u n a pretensin de tratamiento igualitario
existe naturalmente, mientras sean tomados para la
comparacin actos legtimos, lo que excluye los actos
injustos, porque ellos estn en contra del principio de
legalidad.
Contra esto se dice que la no persecucin parcial se
toma como meta, porque justsimente ella debe colaborar
con el efecto preventivo general, es decir, es cubierta por
la finalidad de la pena. Si mientras tanto el castigo recibe recin su sentido definitivo, que otros -que actuaran
de igual forma- no sean castigados, de esta manera el
afectado no tiene en cuenta por qu recae sobre su persona la eleccin y por qu precisamente l debe estar
obligado a aceptar la pena, ms bien debe tener en
cuenta que no es castigado por s mismo (otro hubiera
podido realizar gustosamente esa funcin) sino como u n
mero medio para u n a finalidad existente que trasciende
a su persona. Para que esto no ocurra, se recurre a los
derechos humanos previstos constitucionalmente. Sobre esto existe consenso general. Posiblemente nadie
habra aceptado, en el comienzo del siglo, cuando las
discrepancias entre la escuela penal clsica y la sociolgica no llegaron a gozar de u n a victoria definitiva, que
el transcurso del tiempo desembocara en la imposicin
del pensamiento de la finalidad en el derecho penal, lo
cual hizo que algunas dcadas posteriores, merced a la
experiencia del Estado totalitario, se tomara como vlida u n a fuerte y enrgica conciencia poltica de la autonoma del individuo -lgicamente apoyada desde el gobierno de la psicologa de las personas- meta que nunca abarc las ciencias sociales modernas, en particular
88
la psicologa en general, el psicoanlisis, la psicologa

social y las teoras de la comunicacin y del lenguaje.
Esta actualizacin y depuracin de las ms significativas nociones bsicas de KANT, de que el ser humano no
debe ser mezclado dentro de los objetos del derecho de
cosasi, es de igual manera sorprendente e irrebatible.
As, ellas deben contemporizar con la teora y la praxis
de la prevencin general. Si no lo consiguen, ella puede
sobrevivir nicamente con la aceptacin de la ilegitimidad, es decir, u n despliegue de poder sin miramientos.
Segn esto, lo que fue mencionado sobre la estrategia de
la prevencin general, es un arreglo que no parece ser posible lamentablemente. Si no existe otra estrategia de la
prevencin general, entonces no puede hacerse otra cosa
y la investigacin presente no necesita ser proseguida.
Por lo tanto, todo el resto permanece y cae con la posibilidad de estrategias alternativas de la prevencin general.
II. Semejantes estrategias existen. Fue Peter NOLL el
que seal que hasta ese entonces no se registraba con
exactitud que la controversia existente sobre "si la pena
puede sobrepasar la medida de la culpabilidad a partir
de los motivos de la prevencin general", descansa "sobre la no comprobada premisa de que las penas desproporcionadas en relacin con la culpabilidad son efectivas desde el punto de vista de la prevencin general".
"Posiblemente se podran alcanzar los efectos intimidatorios momentneos con altas penas sin relacin de medida, y as provocar negativamente, como prevencin,
con el paso del tiempo, la duracin de la lesin de la
conciencia del derecho" ii. Y ms claramente: "La pre1 Ver, para esto pormenorizadamente, con ejemplos, Wolfgang
Prevencin general y derechos fundamentales de la persona
(en esta obra).
11 Peter NOLL, Schuld und Prvention unter dem Gesichtspunkt
der Rationalisierung des Strafrechts, en Beitrge zur gesamten Stra-
NAUCKE,
89
vencin normativa no tiene su efecto en primera lnea a

travs de la intimidacin mediante amenaza de pena, sino a travs de la orientacin y el llamado a la consideracin y la capacidad para la autodeterminacin autnoma" 12, Mucho ms explcita se encuentra esta argumentacin en Norbert HOERSTER. Para el caso de la punicin de inculpables (bajo este trmino este autor comprende a las personas que no tenan nada que ver con
la accin punible, por lo tanto, ni siquiera han actuado
tpicamente) l diagnostic "una inseguridad relevante
para el potencial candidato de la pena" i^. "Cualquiera
debe tener temor de resultar ser candidato a la pena".
"El inculpable no tiene (...) posibilidad de enfrentar de
modo planificado al objeto de su temor. Para este autor,
la pena se convierte en un golpe fatal del destino, cuya
presencia es completamente independiente de sus decisiones adoptadas conscientemente (...). Un Estado que
convierte en regla la punicin de inculpables debera temer que sus ciudadanos caigan en u n a apata semejante a la de esos habitantes de franjas geogrficas que a
menudo son afectados por catstrofes naturales imprevisibles y por esto inevitables: as, u n a planificacin racional de la vida no tendra sentido" i^^. Segn HOERSTER,
lo mismo es vlido con relacin a "individuos, que a pesar de ser autores, son inculpables" i^. Nadie podra ser
detenido de ciertas acciones "mediante u n a motivacin
racional de la sancin amenazante, las cuales (...) se
frechtswissenchaft, Festschrift fr Hellmuth Mayer zum 70. Geburstag am 1. Mai 1965, Berlin, 1966, ps. 219 y ss. (224).
12 NOLL, ob. cit., p.
227.
i-' Norbert HOERSTER, Zur Generalprvention als dem Zweck staatlichen Strafens, en: Goltdammer 's Archiv fr Strafrecht, 1970, ps.
272 y ss. (277).
l'^ Ibidem.
15 Ibidem.
90
PRINCIPALES PROBIMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
sustraeran de su esencial control" i^. "Con cules sentimientos uno participara, por ejemplo del trnsito, si
se supiera que uno podra ser llevado a prisin por cada enredo inculpable en un accidente?" i'^.
Estos ejemplos deberan ser suficientes. Una prevencin general que incluye de esta manera el principio de
atribucin en el clculo de sus finalidades, desde un
principio no permite comprobar que ella desprecia las mximas de que el ser humano es considerado permanentemente un fin en s mismo. Ms bien esta posible unificacin debe ser examinada ms precisamente. El resultado
de este examen decide, segn mi opinin, sobre un aspecto esencialmente parcial de la moderna poltica criminal que transita en aquel punto de corte entre las exigencias de un Estado de Derecho y las de un Estado social.
B
I. Por ahora, es importante determinar con exactitud
la ubicacin del problema. Para esto se aconseja trabajar con las siguientes diferenciaciones. Se trata de ponerse de acuerdo (o imponerse de otra manera) sobre
las pretendidas finalidades, mediante el derecho penal.
Entonces, deberan ser ponderados qu medios existen
para el alcance de estas finalidades. Finalmente, debe
tenerse en cuenta cules no intencionales y posiblemente no deseadas consecuencias surgen con la implementacin de estos medios.
1. Las finalidades. La comprensin de mayor alcance se logra respecto de que el delito debe ser prevenido.
Casi siempre existe un inters general, en el Iluminismo
16 Ibidem.
17 Ibidem.
91
histrico, sobre u n acto complejo. De esto independientemente se requiere, adems, que los autores reciban su
merecida pena, que las vctimas sean satisfechas. J u s tamente, esta exigencia no se discute ms. Por u n lado,
es rechazada completamente y, por el otro, es reconocida nicamente bajo la condicin que su realizacin contribuya para prevenir delitos. Ac est la primera desviacin. Perdn y expiacin absolutos, es decir, sin finalidad, contradicen el principio segn el cual la planificacin y el efecto de las medidas estatales deben ser comprobables, dado el caso bajo la aplicacin de mtodos
cientficos para los cuedes se tiene en cuenta, en especial, tambin la moderna investigacin social emprica.
Perdn y expiacin sin relacin, con finalidades sociales
medibles empricamente podran ser exigidos nicamente con findajnentacin privada, religiosa o moral,
es decir, se excluyen como finalidad estatal. En principio, este punto de vista se impuso tambin y es compartido por la mayora. Sin embargo, cabe preguntarse si se
debe ceder ante la presencia de terribles sucesos sin antecedentes; por ejemplo, el genocidio que sacude la dimensin de la vida humana corriente, que anuncia u n
retorno a la reflexin metafsica y a la orientacin de las
acciones. No creo que se deba ceder ante esta tentacin
de retirarse abnegadamente de la necesidad de la fundamentacin racional, de aquello que debe hacerse o
dejar de hacer a causa del Estado. Es seguro que en la
vida personal uno puede buscar refugio en lo inexplicable, en la dedicacin a la religin y a la moral divina, pero el Estado no lo puede hacer, puesto que l debe fundamentar de modo comprobable -tambin en vista de lo
terrible-. Quiere, pero no puede hacer esto y as se presta a u n a prctica revolucionaria que quiebra su continuidad. Para la fijacin de la finalidad estatal restan,
nicamente, con esto -formulado brevemente- intereses
de reconocimiento y de previsin. Este concepto es cri-
92
PRINCIPAIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
ticado por ser muy racionalista. Se seala que la sociedad o el Estado no dominan el hecho de fijar finalidades de esta forma y conducirse segn ellas. La "funcin
del derecho penal" (en el sentido del concepto sociolgico, quiere decir, las consecuencias objetivas que son
comprobables empricamente, no las intenciones, finalidades o metas) 18 recorre sus propios caminos. Una necesidad de pena colectiva y racional se impone a la par
de programas estatales^^; factores socio-culturales son
ms estrictos que la propia planificacin poltico-criminal estatal2o. Adems, en el nterin se acepta suficientemente que la reaccin estatal sobre la criminalidad
provoca, al mismo tiempo, criminalidad 21. Ms all de
u n derecho penal programado nicamente desde la finalidad de la prevencin del delito, se requiere tambin
poder disponer de los puntos de vista de la finalidad sobre la eleccin de los bienes jurdicos a tutelar. Con esto estar abierta, para el Estado, la tentacin de acoplar
diferentes finalidades. Lo que podra ser tutelado, porque estn a la mano los medios preventivos, sera entonces -sin otras consideraciones- protegido segn la
necesidad 22.
Las objeciones son serias y necesitan u n a investigacin que excederia el marco del presente debate. Como
18 Ver para esto Rolf- Peter CALLiES/Fritz SACK, Bericht Arbeitsgruppe "'Dogmatik' aus rechtswissenchafllicher und
sozialmissenschafllicher Sicht" en Kriminiologisches Journal 1975, ps. 153 y ss.
(157).
1^ Bernhard HAFFKE, Staatsrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, en Goltdammer's Archiv 1978, ps. 33 y ss. (37 y ss.).
20 Fritz SACK, Interessen im Strafrecht: Zum Zusammenhang von
Kriminalitt und Lassenschicht- Strultur, en Kriminologisches Journal, 9. Jahrgang (1977), ps. 248 y ss.
21 Ver Klaus LDERSSEN en Klaus Lderssen/ Fritz Sack (Hrsg.),
Abweichendes Verhalten I, Frankfurt/Main, 1975, ps. 21 y ss.
22 Sobre esta relacin, Wolfgang NAUCKE, Prevencin general y derechos findamentales de la persona, en'esta obra.
LA FUNCIN PREVENTTVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DELITO
93
consecuencia de esto, me habr de limitar a u n a breve

exposicin de mi punto de vista.
Las deducciones -apropiadas- de este conocimiento
no pueden ser las influencias socio-culturales y colectivas psicolgicas sobre una poltica criminal, por ende, o
se deja desmoronar esta poltica criminal o bien se capta, a partir de ahora, la instancia de ejecucin de la pena como u n curso forzoso, social e inevitable. En la medida de las discrepancias que ac aparecen, se necesita
ms bien u n a orientacin opuesta. Desde luego, lo que
respecta a las discrepancias debe ser examinado. Es
muy posible que tanto la necesidad de pena colectiva de
la sociedad, como los factores socio-estructurales sean
tambin proyecciones de la poltica social planificada estatalmente, que ingresan nuevamente invertidas 23. La
explicacin de estas cambiantes dependencias tiene que
surgir de los puntos de vista de legitimacin, los cuales
tienen validez tambin en relacin con otros modos de
acciones estatales. Ac cuentan las reglas previstas por
la Constitucin. Esto ltimo significa, para la legislacin
penal en los pases constitucionalmente democrticos,
que la elaboracin de los mencionados problemas deben
hallarse ante todo en las decisiones de los legisladores
-que en caso de duda se desempean de u n modo representativo-, y que ellos estn vinculados a ciertos valores fundamentales de la Constitucin. La justicia es
independiente, pero teimbin se encuentra vinculada de
igual forma con las bases fundamentales de la Constitucin. De ac que una legislacin y u n a praxis del derecho penal que se subordina sin ms a u n mito colec23 Para este "proceso oscilante", ver Klaus LDERSSEN, Politische
Grenzen des Rechts - rechtliche Grenzen der Politik,berlegung zum
Problem der Verjhrung von NS- Morden, Manuskript, 1979, p. 13; as
tambin, Erfolgszurechnung und "Kriminalisierung", en Festschrift
fr Paul Bockelmann, Mnchen, 1979, ps. 181 y ss. ; (199).
94
tivo de la pena o a las obligaciones socio estructurales,

bajo la invocacin del principio de la dignidad de cada
persona -la que no debe ser el chivo expiatorio de los
miedos colectivos- y de la igualdad ante la ley no pueden enfrentar la idea que prohibe al Estado convertirse
en distribuidor de concentrados intereses econmicos^^.
Semejante fijacin de meta sera nicamente considerada cuando su imposicin fuera absoluta y totalmente
irreal. De esto no se puede hablar, a pesar de muchas
comprobadas indicaciones sobre las condiciones restrictivas de las actuaciones estatales. Tampoco la invocacin de la cifra oscura modifica en nada la situacin,
salvo en el caso de que no existieran consecuencias deducibles desde la comprobacin de dichas cifras. Pero
este no es el caso. O se intensifica la persecucin (mediante modificaciones de los tipos penales y de las medidas criminalistas) o, por el contrario, existe u n motivo
para abolir o disminuir las normas punitivas 25; en ningn caso la poltica criminal estatal est obligada o forzada a u n a inactividad. La realidad de que los rganos
de control social del derecho penal -en contra de su intencin- contribuyen tambin a la criminalizacin, podra desacreditar nicamente a la prevencin como fijacin de u n a meta estatal, cuando sus posibilidades de
actuacin estatal fueran interrumpidas de u n modo absoluto, o fueran reducidas sus intervenciones secundarias. Pero esto es de muy difcil comprobacin.
Finalmente, tambin la referencia sobre el peligro de
la gran disponibilidad de bienes juridicos no puede po2^ As tambin Herbert JAGER, ob. cit., p. 304.
25 Ver en particular Hans SCHULZ, Von der dreifachen Bedeutung
der Dunkelziffer, en Festschrift fr Heinrich Henkel, Berlin, New
York, 1974, ps. 239 y ss; critico Erhard BLANKENBURG/Neinz STEINERT/Hubert TREIBER, Die Beliebigkeit von Ergebnissen empirischer Sozialforschung fr die strafrechtsdogmatische Diskussion, en Kristische
Justiz, 1977, ps. 126 y ss.
95
ner en duda la determinacin del fin de las penas estatales, limitada a la explicacin de los delitos y su pronstico, puesto que este peligro existe independiente de
la concepcin preventiva de aplicar la pena. El hecho de
tomar en cuenta la posibilidad de perseguir finalidades
mediante la pena no relativiz el mundo de los bienes
jurdicos, sino que ello significa la despedida de u n a metafsica cientfica de los valores. La Ilustracin puso en
evidencia, o ms bien cultiv, dos races del pensamiento y la actuacin humana recprocamente independientes: la libertad del ser humano de determinar por s mismo sus intereses y su merecimiento de proteccin y de
calcular los medios para esta proteccin. Ambas no estn necesariamente vinculadas de modo mutuo. Por
ejemplo, la reforma de los delitos sexuales no se produjo porque se haya resignado su lucha, sino por el cambio de las formas de consideracin de los valores protegidos penalmente. Otro ejemplo: el nuevo derecho penal
del medio ambiente no fue creado porque se disponga
ahora la de posibilidad de lucha -por el contrario todava existen muchas dificultades especiales- sino porque
ahora se considera al medio ambiente como u n valor
ms digno de proteccin que antao. Todo esto dicho
para las metas generales del derecho penal.
2. Ahora es menester hacer alguna mencin para la
prxima categora -es decir, para la localizacin del problema-, que se refiere a los medios con los que se cuenta para el alcance de la finalidad de la prevencin del
delito. Ellos son mltiples. A esto corresponden las responsabilidades civil y administrativa por dao, as tambin a la poltica social -tanto en sus formas de influencias generales sobre las relaciones sociales como ayuda
de socializacin especial (por ejemplo, la educacin y la
instruccin, los tratamientos mdicos, la atencin y el
cuidado, la creacin de centros sociales)-. Los medios
96
penales son -cuando se encuentran vinculados a disposiciones legsiles especficas- penas, por u n lado, y medidas de seguridad y curativas, por el otro. En el caso de
las medidas de seguridad y curativas se tratan nicamente de prevencin especial -lo que en este punto no
es necesario discutir-. En el caso de la pena se trata,
con total seguridad, de prevencin general, eventualmente hasta de perdn y expiacin, si uno participa del
punto de vista segn el cual con esto se puede influir en
algo para la prevencin de delitos futuros.
La cuestin central dice: se impedira a las personas cometer delitos mediante el derecho penal, sin haber sido condenadas? La respuesta a este interrogainte
exige la individualizacin y la contestacin de muchos
interrogantes: Qu rumbo toma esta prevencin? Sern intimidadas las personas? Es generada la lealtad
hacia las normas mediante el castigo de conductas desviadas que seala lo inquebrantable de su legitimidad,
o ms bien mediante la validez fctica de esta norma?
Se logra esta lealtad gracias a u n a mejor comprensin
o nicamente es el resultado de un amedrentar que no
se diferencia -por lo menos casi en nada- de u n a intimidacin? O existen grados de lealtad que abarcan
desde la prevencin de u n a previsible adaptacin hasta
u n a aceptacin incondicionada (internalizacin)? Se
determinan estos grados, posiblemente, segn cules
bienes jurdicos se encuentran tutelados por las normas
penales y cuan graves son las sanciones previstas por la
lesin de este bien jurdico? Cules diferencias resultan segn si se trata de la funcin preventiva de la amenaza de pena, de su aplicacin o de su ejecucin? Adems, segn si las sanciones son penas o medidas de
seguridad? Qu papel juega la realidad de que las penas son entendidas en mayor o menor medida como medidas de seguridad y ya no como imposicin de u n mal?
Qu es vlido para las condiciones? Tiene sentido
97
agregar estos hechos aislados o a la "carrera"? Depende o no, en cada caso, de la imputacin subjetiva -en el
caso de acoplamientos a u n a "carrera", se podra hablar, quizs con mayor propiedad, de u n modo culpable
de conducirse por la vida-?
3. Las consecuencias. Ac debe examinarse si se lesionan o se ponen en peligro, bajo el aspecto de la prevencin general, mediante la apropiada amenaza de pena, su apropiada determinacin o su ejecucin, otros
valores, otros derechos, otros bienes jurdicos o intereses; especialmente es discutible ac si para las consideradas medidas generales preventivas se atiende a la observancia de la autonoma del individule.
Hasta aqu se ha realizado u n examen general, a la
vez que u n a limitacin, en cmo es tratado el problema
de la prevencin general. El esquema, espero, habr
puesto en claro que la ubicacin del problema no es" el
mbito de la determinacin defines penales. Habra que
aclarar por qu se considera a la prevencin del delito
como la determinacin de fines estatales legtimos. Esto es -grosso modo- lo que sucedi. Las discusiones deberan concentrarse, de ahora en ms, sobre los medios
y las consecuencias.
I. En este punto debe hablarse sobre los medios.

Nuevamente hay que reafirmar que las reflexiones son
vlidas para aquellos efectos preventivo-generales, los
que no tienen en cuenta, desde su comienzo, la autonoma del individuo y por ese motivo no pueden ser apoyados. La autonoma del individuo es respetada cuando
26 F u n d a m e n t a l m e n t e p a r a esto Wolfgang NAUCKE, dem.
98
las sanciones que ste debe aceptar estn justificadas.

El inters se dirige, por lo tanto, hacia lo apropiado preventivo general de esta sancin.
Las sanciones penales -que estn justificadas frente
al afectado- vinculadas con el comportamiento tpico,
antijurdico y culpable, deben estar en relacin con la
medida de la gravedad del reproche y al mismo tiempo
ayudar al autor para que en el futuro pueda llevar u n a
vida libre de penas. sta es la doctrina actual. En consecuencia, su legitimacin no debe ser examinada, sino
lo que significa para la efectividad de la prevencin general (de esto podran resultar, lgicamente, revisiones
relevantes para la legitimacin).
1. Con u n a valoracin global no se llega lejos, puesto que -segn mi opinin- hasta ahora, la totalidad de
los intentos de juntar las experiencias sobre los efectos
de la prevencin general de la pena padecen de este problema27. Ya la especializacin sobre los efectos del sistema del derecho penal en s es escasa en la doctrina, y
ms an se carecen de datos respecto de elementos en
particular.
El sistema del derecho penal est laasado en la amenaza de pena, pese a la ambigedad que se presenta todava en su ejecucin. Mejor y ms claramente comprobable aparece en el proceso y en la consecuente sentencia. Por el contrario, en relacin con las normas civiles,
el derecho penal se mezcla, en el caso en particular, recin en el proceso. De ah que deseo agregar, en este lugar, el interrogante sobre los efectos de la pena resultantes del sistema del derecho penal.
2'^ Justificaciones sobre las investigaciones empricas realizadas
a la fecha en Bernhard HAFFKE, ob. cit. (ver supra nota al pie 6), ps.
54 y ss.; Winfried HASSEMER, Prevencin general y aplicacin de la pena, en esta obra.
99
a) La prevencin general tiene en mira a los potenciales autores. A ellos debera interrogarse para detectar de qu depende el efecto preventivo de la pena. Esto
es imposible, puesto que el crculo de las personas que
se pueden tomar en cuenta es inconmensurable. Sin
embargo, se recapacita que muchos autores son reincidentes y, por lo tanto, as se abre la posibilidad de averiguar mediante preguntas a los autores ya juzgados. El
material que ac se puede presentar no demanda ningn compromiso general, pero no est esquematizado y
en consecuencia -considerados en s- podran ser an
ms ilustrativos que los datos obtenidos mediante una
encuesta^. Se tratara de u n a entrevista conducida de
modo informal con condenados -todos ellos en peligro
de reincidencia-. Permtaseme, a continuacin, hacer
mencin de la quinta esencia de estas comprobaciones:
los interrogados esperan fundamentos racionales y muy
detallados del trato dispensado por el derecho penal, los
cuales deben orientarse a la motivacin de los autores,
adems no deben tener como meta la adaptacin esclavista del autor.
b) Al observador detallista no puede sorprenderlo de
ninguna forma los desarrollos psicosociales y socio-estructurales en el marco de las preocupaciones por una
legitimacin poltica. Puesto que los ofrecimientos que
tienen mayor expectativa de sobreponerse a aquellos
que se mencionan espordicamente sobre la crisis de la
legitimacin buscan -en la teora y en la praxis- provocar u n estilo de fundamentacin, el que le reconoce al
afectado extensas posibilidades para su aceptacin. Es28 Para esto con comprobaciones, Klaus LDERSSEN, Autobiographische Texte und Kriminalpolitik en Klaus Lderssen/Thomas Michael Seibert (Hrsg.), Autor und Tter, Frankfurt/Main, 1978, ps. 9
y ss. (p. 18 y ss.).
100
PRINCIPALES PROBUSAAS DE LA PREVENCIN GENERAL
to es discutible lgicamente y se enfrenta con los lmites

histricamente entendibles. La tesis segn la cual la especulacin sobre la aceptacin infundada en la comunidad altamente civilizada no funciona ms, fue formulada en la teora filosfica social, en especial por los filsofos Karl Otto APEL y Jrgen HABERMAS 29. La posicin
contraria es tomada con especial nfasis por el politlogo Wilhelm HENNIS y el filsofo social Hermann LOBBE,
quienes desmienten la crisis de legitimacin y se inclinan ms bien por la estabilidad de las relaciones dominantes, las cuales -segn su opinin- son extremadamente razonables y justamente organizadas, y por u n
actuar poltico que se inmuniza frente a las pretensiones fundamentadas de modo detallado y relacionadas
con la situacinô. Esta tendencia est apoyada por u n a
aceptacin de aprendizaje teortico y sistmico que se
relaciona en especial con los trabajos de Niklas LUHMANN31 y H.J. EYSENCK32^ mientras que el terreno para
los conceptos ms fuertemente orientados de u n modo
consensuado fue preparado mediante el psicoanlisis 33
y otras interactivas teorias del desarrollo cognitivo y mo-
29 Ver Klaus LDERSSEN, Einleitung zu: Klaus Lderssen/Fritz

Sack (Hrsg.)-, Abweichendes Verhalten 11, Frankfurt/Main, 1975, ps.
7 y ss. (17-20).
30 Wilhelm HENNIS, Legitimitt - zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft, en: Peter Graf Kielmansegg (Hrsg.), Legitimittsprobleme politischer Systeme, Opladen, 1967, ps. 9 y ss.; Hermann
LOBBE, Sind Normen methodisch begrndbar? Rekonstruktion der Antwort Max Webers, en Willi Oelmller (Hrsg.), Transzendentalphilosophische Normenbegrndungen, Padernorn, 1978, ps. 38 y ss.
31 Ver las comprobaciones en Klaus LDERSSEN, Dialektik, Topik
und "kronkretes Ordnungsdenken", en der Jurisprudenz, en Festschrift fr Richard Lange, Berlin, 1976, ps. 1019 y ss. (1041/1042).
32 H. J. EYSENCK, Kriminalitt und Persnlichkeit, Wien, 1977.
33 Vid, principalmente sobre esta evaluacin del psicoanlisis,
Jrgen HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt/Main, 1968,
ps. 332 y ss.
101
ralista (como ocurri con los trabajos de J e a n PiAGET^'^y

Lawrence KOHLBERG ^s. Esta postura en forma de controversias epistemolgicas se desarrolla en u n plano abstracto. Son los modos de pensar histrico-hermenuticos que se desenvuelven en el mbito poltico y moralista de la comunicacin y la aceptacin. Sin embargo, detrs de estos modelos de decisin, que remarcan la inmanencia del sistema y pretenden reducir su complejidad mediante la exclusin de partes, estn los procesos
analtico-deduccionistas. Todo esto no tiene lugar en el
marco de los textos cientficos que rivalizan mutuamente, sino que promueven, al menos en Alemania, la discusin pblica. Esta discusin se remarca ms en los
medios de comunicacinô, pero tambin est presente
-naturalmente con una fuerte trivializacin- en el debate de corporaciones pblicas. La praxis poltica aparenta oscilar, conforme a esto, entre clculos de poder
conscientes e impulsos hacia la participacin de los
afectados.
Para el paulatino incremento de la aceptacin
-orientada de u n a manera comprensiva- del estilo de
actuacin comunicativamente dependiente, no se permite efectuar ninguna referencia vinculante. nicamente sera posible si se pudiera pronosticar la necesidad de
determinados desarrollos. En contra de esto habla
aquello que se corresponde con la realizacin de intenciones subjetivas; extremo que en los desarrollos histricos no es previsible^?. Lgicamente, representa u n a
^'^ Jean PIAGET, Das moralische Urteil bei dem Kinde, Frankfurt
am Main, 1973.
35 Lawrence KOHLBERG, Zur kognitiven Entwicklung des Kindes,
Frankfurt am Main, 1974.
36 Ver MERKUR, "Deutsche Zeitschrift fr Europisches Denken",
Heft 332 (1976), ps. 17 y ss.
37 Karl AcHAM, ber Parteilichkeit und Objektimtt in den Gesellschaflswissenschaflen.
Einige methodologische Betrachtungen, en:
102
abreviacin de "la generalmente aceptada adjudicacin

ontolgica de determinacin y objetividad (aqu en el
sentido de subjetivamente autnoma, es decir, que se
realizan independientemente de intenciones individuales) en relacin con la libertad y la subjetividad" 38. "Mayormente se les escapa a quienes proponen esta forma
de estructuracin del mundo social, que el determinismo en relacin con el proceso causal se desarrolla independientemente del sujeto, lo cual tambin ocurre con
los presupuestos de las condiciones de partida de u n
sistema social, lo que significa: las condiciones de los
efectos, bajo los cuales tiene lugar u n proceso determinista, no son en absoluto independientes del sujeto,
por el contrario, es imprescindible tener en cuenta que
determinadas realidades histricas deben estar previstas de antemano y que son independientes del sujeto o
de las realidades objetivamente sociales, para que se
pueda llegar a cultivar u n a subjetiva, individual, o especficamente grupal exposicin de u n a interpretacin
partidaria" 39. Las dificultades para hacer comprobables estas expresiones cientfico-sociales, en particular,
cuando aluden a desarrollos, provienen de "que el propio sujeto de reconocimiento pertenece a aquella histrica relacin de efectos, que se dirige hacia las ciencias
sociales como su mbito de objeto" 'o. Pero surge de esto que "las condiciones bajo las cuales ciertas leyes son
eficaces pueden ser cambiadas" ^^. Esto es planificable
y por eso tambin pronosticable. Posiblemente sea que
Reinhard Koselleck, Wolfgang J. Mommsen, Jrn Rsen (Hrsg.), Objektivitt und Parteilichkeit en der Geschichtswissenchaft, Mnchen, 1977, ps. 399 y ss. (417 y ss.).
38 AcHAM, ob. cit., p. 417.
3^ Ibidem.
'Ô AcHAM, ob. cit., p. 409.
"*! dem, p. 421.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL
DELrro
103
las dudas sobre la pronosticacin de desarrollos histricos desaparezcan en tal medida al ganar las personas
mayor libertad y por esto ya no sern ms objetos de
procesos desencadenados naturalmente "^2. De esto resulta lo siguiente: una^îerta representacin de libertad
-tal como se expresa en la afirmacin de la relevancia
de la comunicacin y del discurso- asegura el empirismo en relacin con las predicciones de desarrollos sociales, como tambin asegura de igual forma, o incluso
ms, la legitimacin en relacin con la aceptacin de
las predicciones de desarrollos sociales -si se trata nicamente de aquellas cuya base sea la libertad de la persona, u n a libertad que ac y ahora est marcada mediante la capacidad y la posibilidad de participar en los
discursos-.
Esto es solamente un esbozo, y ac se advierte cunta investigacin es necesaria en este tpico. Quizs sea
til recordar en este aspecto que Gambattista Vico representaba la opinin segn la cual las posibilidades de reconocimiento de las cosas realizadas por uno y las condiciones que hemos provocado son trascendentes a los
reconocimientos cartesianos, matemtico-causales'*3.
Ms tarde August COMTE dice que el prever es la meta de cada ciencia'*'*. Si bien es vlido el argumento de
'*2 Max HORKHEIMER, Zum Problem der Voraussagen in den Sozialwissenschaflen,

en Zeitschrift fr Sozialforschung, Jahrgang II
(1933), ps. 407 y ss., citado en la nueva impresin en: Max HORKHEIMER, Kristische Theorie, Band I, Frankfurt/Main, 1968, ps. 110 y ss.;
ver ms lejos Bernhard Schfers (Hrsg.), gesellchaftliche Planung,
Stuttgart, 1973, ps. 29 y ss. (ps. 33 y ss.).
'^^ Giambattista Vico, Die neue Wissenschafl ber die gemeinschaftliche Natur der Vlker, reimpresin en Rowohlts Klassiker, Hamburg, 1966, p. 51.
'*'* Citado segn Kurt SONTHEIMER, Voraussage und Ziel als Problem modemer Sozialwissenschaft, en Wissenschaft und Planung,
Berlin, 1965, p. 18.
104
Karl Raimund POPPER: "El proceso de la historia humana es influenciado fijertemente mediante el crecimiento
de los conocimientos humanos (...). Nosotros no podemos predecir el fiaturo crecimiento de los reconocimientos cientficos con mtodos cientfico racionales (...), por
este motivo no podemos predecir el proceso de la historia humana"'*5. Pero mientras tanto, es posible "determinar las condiciones de constitucionalidad de las estructuras sociales, el intelectual e ideolgico estado
consciente de la poblacin y las posibilidades de planificacin en su totalidad social que se forman sobre
aquellos factores" ^^. Uno puede estar absolutamente de
acuerdo con este punto de vista "que las ciencias sociales basadas en motivos de racionalidad del individuo actuante, el "mundo" por ellos mismos creado tiene u n
mayor alto grado de explicacin (...) y pronosticacin
(...). Entre el estado de desarrollo alcanzado de la sociedad y las posibilidades de formular pronsticos confiables, existe u n a estrecha vinculacin^?. "Dado que el solo hecho de mencionar o entender (Max WEBER) de realidades sociales slo puede ser producto de u n a relacin
prctica reflectora, pero no formativa -y tampoco debe
ser producida- se abandona u n a ciencia tras la otra
hasta llegar a la pedagoga emprica, etctera, y se vincul o debi vincularse irremediablemente a la praxis
social. A la orientacin prctica le corresponde, necesariamente, la preocupacin por el aumento del potencial
pronosticable" '^s.
Esta observacin debe aclarar que no es totalmente
excluyente animarse a formular explicaciones sobre
tendencias de desarrollo, de animarse a enjuiciarlas, y
'^S Karl R. POPPER, Das Elend des Historizismus, Tbingen, 1965,
p. XI.
'^^ SCHFERS, ob. cit., p. 33.
^"^ dem, p. 34.

'^S dem, p. 38.
105
extraer consecuencias de ellas. Sin embargo, esto no

puede ser posible con el mtodo cientfico'^^ -opinin demasiado rgida, pero considerada lgicamente de u n
modo serio- entonces comienza en este punto, para cada uno que reeiliza una disciplina obligada a llegar a metas prcticas, la necesidad de vincular -que siempre esto sucede calladamente de modo consciente o inconsciente- no nicamente un punto de vista poltico, sino
tambin de comunicarlo y de fundamentarlo.
Hay -en esto no existen d u d a s - muchos esfuerzos
bien intencionados de construir el tratamiento de las
cuestiones pblicas a partir de consensos y aceptaciones. Para el interrogante -quizs nicamente politicode si uno desea adherir a estos esfuerzos, o debe apoyarlos, comparto la formulacin, que hace poco tiempo
Iring FETSCHER se adjudic: "desde el punto de vista de
u n a crisis, en la que en medio de u n suficiente abastecimiento de bienes de consumo para u n a cantidad impresionante de personas que quieren trabajar, se las
condena a u n a permanente y estructural desocupacin,
me parece sencillamente indispensable, recapacitar sobre el futuro de u n a civilizacin industrializada, la cual,
si bien todava promete aumentos de produccin de
mercancas y mayor productividad laboral, presenta como reverso tambin una creciente burocratizacin, u n a
restriccin de libertad, una neurotizacin en los grandes centros poblacionales y el aumento de la abstraccin del trabajo (insatisfactorio) y carente de sentido,
adems de soledad en medio de u n a masa de personas.
Frente a estos sntomas, la sociedad reacciona hasta la
actualidad nicamente mediante la produccin y la
"^ Sobre las cuestiones fundamentales de esta delimitacin instructiva: Ulrich STEINVORTH, Wertfrîheit der Wissenschaften bei Marx,
Weber und Adorno, en: Zeitschrift fr allgemeine Wissenschaftstheorie Band IX, 1978, ps. 293 y ss. (en particular, ps. 299 y ss.).
106
oferta de nuevos mtodos aixliares en forma de mercaderas: los medios tranquilizantes, antidepresivos, terapia grupal y sectas que transmiten el sentido a travs de
gures orientales y otros. Un cambio en el modo de vida no es solamente u n a salida necesaria, sino tambin
la menos peligrosa" so.
c) Estos puntos de vista -que no pueden separar de
u n modo concluyente y con total claridad la comprobacin emprica de la postulante- tienen en nuestro contexto lafincin de hacer ms digerible para la persona el fenmeno que se presenta con aqullos que tienen severas
y potenciales dificultades frente a las exigencias normativas de la sociedad, con los cuales se puede ganar algo
si se los intenta motivar en lugar de manipular.
Se ha dicho mucho contra la psicologa que representa al autor potencial como una persona fra y calculadora que se mantiene distante de su hecho delictivosi.
El punto de conexin para estas objeciones es bsicamente, todava, la representacin de la persona de la
cual Paul Johann Anselm FEUERBACH parti para su teora de intimidacin psicolgica ^2. Pero en esto se debe
recordar cuan poco se conoca cientficamente en aquella poca sobre la estructura de motivacin del ser humano. La concepcin comparablemente candida de
FEUERBACH presenta, sin dudas, puntos dbiles, los cua5 Iring FETSCHER, Rousseau, Voltaire und wir, en: Merkur,
"Deustche Zeitschrift fr europisches Denken", Heft 362 (1978), ps.
641 y ss. (652/653).
51 Documentado en HAFFKE, ob. cit., ps. 81 y ss.
52 Sobre esto igualmente HAFFKE, ob. cit., para una fundamentada comprensin: Wolfgang NAUCKE, Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, Kiel 1962; ver tambin Klaus LDERSSEN:
Feuerbach, Paul Johann Anselm, en: Adalbert Releer und Ekkehard
Kaufmann (Hrsg.), Handwrterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, Band 1, Berlin, 1971, ps. 1118-1124, con amplia doctrina.
LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL
DELrro
107
les podran favorecer al autor respecto de la existencia

de objeciones comprensibles. Una compleja teora del
autor no ofrece ms u n a base de crtica sin necesidad
de desmentir las estructuras psicolgicas e intelectuales del autor. Sin embargo, debe considerarse u n a importante diferenciacin: se hace alusin a las relaciones
-que no se entienden nicamente como emocionalesdel potencial autor con la norma, aunque no en el sentido de u n administrador que evala costos y beneficiosas. Contra esto, segn mi opinin, debe objetarse
ahora, como en el pasado, su ajenidad a la realidad,
porque el autor -en cuanto est dispuesto a actuar contra la norma- no sopesa las ventajas del hecho contra
las desventajas de la pena, sino que especula de modo
privilegiado que no ser descubierto 54.
En este aspecto hay que cuidarse, como ocurre a menudo, de la tentacin de ceder al impulso natural de estandarizacin de la representaciones. Esta amenaza
puede presentar tres direcciones: la primera se vincula
con la opinin de que la relacin con la norma puede ser
graduable en su intensidad (supra ya se mencion los
grados de reconocimiento); la segunda, que no es necesaria u n a total internalizacin para la constatacin del
reconocimiento; la tercera, que tampoco u n a opinin
53 Ver para esto las consideraciones sobre una "teora econmica de la criminalidad" en Gerd FLEISCHMANN, Chancen der Realisierung von Tariflhnen fr Gefangene. Una aplicacin de la teora econmica sobre un problema poltico criminal, en: Klaus Lderssen,
Karl F. Schumann und Manfred Weiss (hrsg.), Gewerkschaften und
Strafvollzug, Frankfurt/Main, 1978, ps. 126 y ss. (ps. 132 y ss.); vid
adems Haral KUNZ, konomik der Kriminalitt, Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, 1976, ps. 282 y ss.
54 Ver como siempre muy interesante, Paul BOCKELMANN, Wann
ist der Rcktritt vom Versuch freiwillig?, en Paul Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, Gttingen, 1957, ps. 171 y ss. (179).
55 Georg SlMMEL, Einleitung in die Moralwissenschafl, eine Kritik
der ethischen Grundbegriffe, Band I, 3. Aufl., Berlin, 1911, p. 90.
108
PRINCIPAIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL
crticamente distanciada indique el no reconocimiento

relevante jurdicamente. De ac que dependa, en gran
medida, de cul norma se trate. A las normas, las que
protegen valiosos bienes jurdicos, se las enfrenta de
modo distinto en comparacin con aquellas que tutelan
bienes jurdicos disponibles; en cada caso la aceptacin
resulta ser a veces ms ligera y otras veces no -en lo
cual tambin adquiere un rol muy significativo el grado
de peligrosidad-. Finalmente, la incorporacin de las
normas depende de estructuras de personalidad (que
estn en mayor o menor medida condicionadas socialmente). Hay autores que estn adaptados completamente a u n a subcultura criminal, que reaccionan de
modo completamente distinto a otros autores que calculan concienzudamente una cierta ventaja al lmite de la
moral y que creen poder actuar sin riesgos, y a su vez
aquellos otros que no reaccionan o directamente son
autores antisociales (por ejemplo, los condenados por
u n a nica vez, por hechos sucesivos, de escasa importancia, muy especficos o que no afectan al resto de su
existencia). Otro grupo muy importantes est conformado por autores que conducen organizaciones criminales
que realizan delitos graves.
Esto es slo u n a clasificacin fragmentaria, que simplemente quiere demostrar qu clases de diferenciaciones deben tenerse en cuenta en este punto. Tambin se
pueden formar clasificaciones a partir de otras perspectivas. Visto someramente, el autor, segn el motivo que
lo condujo a la criminalidad, define y da forma a sus relaciones con el mundo de las normas. Hay autores que
presentan desrdenes masivos en su infancia (las llamadas psicopatas del desarrollo)56 que influenciaron
56 Ver Jacobus W. REICHER, Die Entwicklungspsychopathie
und
die analystische Psychotherapie von Delinquenten, en: Psyche, 30.
Jg. (1976), ps. 604 y ss.
109
su carrera criminal. En el trato con ellos no se puede

saltear ningn estadio socializador. Ellos necesitan absoluta y completa dedicacin, porque estn ausentes los
procesos de aprendizaje bsicos y esto indica u n a relacin hacia las normas -como ocurre a menudo cuando
faltan absolutamente agresiones dirigidas hacia dicha
relacin-, la que debe ser revisada con mucha dedicacin en su aparicin. Otro grupo de autores est representado por la avanzada destruccin de su personalidad, que impide toda comprensin basada en la aceptacin, salvo mediante primitivos mecanismos de impulsos y contraimpulsos se provoca u n a reaccin^^. Otra
cosa ocurre en el caso de los autores que niegan sus dificultades, que no demuestran necesidad de realizar
contactos y que nicamente desean ayuda externa;
ellos son comparables a otro grupo de autores que estn inmersos en crisis en mayor o menor medida temporales, sin que pueda afirmarse que se trate de fenmenos que puedan ser excluidos de la vida y con esto
fcilmente menospreciarlos.
He de interrumpir los intentos de rubricacin. De esto se tendria que haber deducido con toda claridad cul
ser la direccin de la fantasa de la valoracin de la entrevista, la que aqu quiero tratar a continuacin.
d) La mayoria de las informaciones realizadas para el
sistema de derecho penal -se sobreentiende en la esfera del profano- se refieren al problema de la tipificacin.
Para esto cuenta, en primer lugar, el concepto que alude al merecimiento de proteccin del bien juridico. La
escala alcanza desde la valoracin que nosotros deno57 Pormenorizadamente en Klaus LDERSSEN, Politische Grenzen
des Rechts - rechtliche Grenzen der Politik, berlegungen zum Problem der Verjhrung von NS-Morden, Merkur, 1979, ps. 512 y ss. (ps.
530 y ss.).
110
minaramos "sobrecriminalizacin", pasando por las

conformidades simples, hasta las propuestas de descriminalizacin.
La conformidad se halla en relacin con bienes jurdicos elementales, como la vida y la integridad corporal.
Tambin pertenece a esto el patrimonio; pero ac se notan algunas restricciones. Se remeirca que la reparacin
del dao debe ser suciente -desjerarquizar el bien jurdico a la esfera de los bienes jurdicos tutelados civilmente-. Esta idea se basa en la experencia personal
que justamente -en el caso de los reincidentes- la progresiva agravacin de las penas prvativas de libertad
reflejan la permanente necesidad de dinero que incita a
las agresiones.
La descminalizacin ser exigible -en el caso del
fundamental reconocimiento del ncleo- en el mbito
del derecho penal impositivo. Se argumenta que existen
demasiadas reglamentaciones. Esta opinin se basa en
el recuerdo de las discusiones desesperanzadas con la
burocracia, pero tambin sobre la indolencia frente a los
intereses del Estado. Adems, se mencionan los estupefacientes. El que vende a precios convenientes "mercadera limpia" no debera ser penalizado. En estos casos,
se considera a travs de experencias propias la falta de
daosidad de las drogas, aunque nunca se llega lgicamente a descubrir dnde est el lmite de las drogas altamente peligrosas.
Finalmente, sobre los deseos dirigidos hacia la sobrecriminalizacin, se aaden las experiencias en el propio
proceso penal, que se dirigen hacia la propuesta de jerarquizar los bienes jurdicos protegidos en el tipo penal
del sometimiento judicial a la ley y abarcar de esta manera su lesin imprudente.
En estas interpretaciones -que se desvan de la lex lata- es interesante el hecho de que los acostumbrados
pensamientos mencionados se mantienen sin discusin
LA FUNCIN PREVENnVO-GENERAL DEL SISTEMA DEL DEUTO
1J 1
en un marco de estructuras judiciales -sit venia verbo- y

de psicologa jurdica, cuyo "totaliter aliter" ni se menciona. Esto acontece desde el punto de vista de que son autores penales los que hablan as sin propia comprensin, y es suficiente quizs para hacer dudoso el prejuicio, tanto llamativo como arraigado, de que el que infringe u n a norma muestra con eso que no la reconoceos.
Continuemos con el desarrollo de esto.
En los elementos del tipo penal que describen los caminos de agresin para la lesin del bien juridico, se
aflojan u n poco las medidas. Ac se sostiene ms en favor de lo permitido, en detrimento de lo que permite la
jurisprudencia. En el marco de la coaccin y la extorsin, como lo demuestran algunos informes sobre lo
realizado contra "enemigos" y en el pago de deudas.
Otro ejemplo son los casos donde el que "proporciona
oportunidades" todava no es considerado como u n instigador. En esto se demuestra al mismo tiempo u n a inclinacin a edificar u n a descripcin exacta de u n comportamiento - h a s t a el detalle ms nfimo-. Adems, pertenecen a esto todas las especulaciones de u n a moral lmite 59. Pero la tpica expansin de este aspecto demuestra para las sociedades liberalmente abiertas cunto significan los clculos absolutamente conscientes y detallados en una adhesin bsicamente estrecha, para no
decir una confijrmidad con las normas sociales determinantes de las normas jurdicas; en particular, tambin
una adhesin al postulado segn el cual las disposicio58 En contra lgicamente con la expresin, Gustav RADBRUCH,
Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart, 1950, ps. 178 y ss.; para esto
tambin LDERSSEN, Autobiograpische Texte und Kriminalpolitik, ob.
cit., ps. 40 y ss.
59 Sobre este concepto ver -con ejemplos- LDERSSEN, Erfahrung
als Rechtsquelle, Frankfurt am Main, 1972, ps. 173 y ss.; el mismo,
Alltagskriminalitt und "Grenzmoral", en Kriminologisches Journal.
6. Jg., (1974), ps. 201 y ss.
112
nes que prevn medidas estatales contra el particular deben estar determinadas con exactitud^^. Nuestra vida
comercial "normal" contiene tantas usanzas, que las
mnimas desviaciones ya caen en el mbito de la criminalizacin, y poco puede oponerse a lo que fue hecho
punible cuando lo demuestran las especulaciones en
u n a actividad comercial futura -con una agregada tendencia a la informalidad- que se desarrolla en el marco
de aquellas usanzas. Tambin aquellos que adoptaron
la decisin de hacer borrn y cuenta nueva quieren llegar a la "legalidad", pero no hacen ningn esfuerzo en
esa direccin. A muchos, entre ellos, se les puede comprobar el hecho de que a muchas cosas parcialmente
criminales las consideran de u n modo ms claro que
otros conciudadanos, que se han visto inmersos en conflictos con las instancias de control social.
En cuanto a las causales de justificacin, el crculo
est mucho ms expandido de lo permitido por el actual
derecho. El pensamiento predominante en la jurisprudencia, de que se deberan privilegiar intereses aislables
y comprobables frente a intereses que estn relacionados en mayor medida y que son ms difcilmente de fijar, cuando se refiere a la ponderacin de bienes, le resulta extrao al interrogado, como lo demuestra su
reaccin a la pregunta de si es punible el que sustrae dinero para u n a costosa operacin en u n a clnica especializada en el extranjero porque no recibe el dinero de la
ayuda social. Esto es ms factible que sea considerado
^ Esta exigencia puede cumplirse nicamente mediante u n a
descripcin aislada del hecho. Todas las tentativas que han comenzado a trabajar aqu con el autor tipolgico han fracasado (comparar
al principio del siglo XVIII esta orientacin con los esfuerzos encaminados en este sentido en Klaus LDERSSEN: GROLMAN, Karl Ludwig
Wilhelm von, en Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. 1.
Band, Berlin, 1971, Spalte 1808 (1811), ver adems Paul BOCKELMANN, Studien zum Tterstrafrecht, 2. Teil, Berlin, 1940, ps. 106 y ss.
113
permitido, pero tambin existen opiniones contrarias.

Ellas representan tambin oscilaciones que se mantienen dentro del marco de u n bsico consenso indico,
despus de que los juristas han encontrado casos donde estn dispuestos a decidir de forma contraria a la
ponderacin de intereses, por lo tanto, de privilegiar los
intereses en mayores relaciones y todava muy difcilmente de fijar en detrimento de los intereses aislables y
determinados (por ejemplo, si se trata de u n a orden de
detencin contra u n sospechoso de participar en actividades terroristas)^!. Lo mismo se podra decir respecto
de las medidas ms laxas para el derecho de legtima
defensa contra la humillacin y las molestias en el mbito familiar o en el de las tabernas, a pesar de que ac
muchas cosas suenan bastante dudosas. Algunas recomendaciones son naturalmente muy problemticas, v.
gr., la de manejar la alta cuota de criminalizacin comprobada en los nios que han crecido en los centros de
asistencia infantil, mediante la esterilizacin de las
prostitutas que podran ser las madres de estos nios.
La categora de la culpabilidad de los "imputables"
est de igual forma severamente internalizada como
u n a culpabilidad del bien jurdico protegido. Por el otro
lado, se exigen medidas benefactoras. Por empezar, esto colisiona con las aparentemente candidas crticas del
derecho penal; desde el punto de vista de reflexiones de
corte sociolgico-criminal son fcilmente rechazables,
por incluir impedimentos sociales en el grupo de circunstancias excluyentes de la capacidad de imputacin
(como contrapunto existe tambin la representacin hbrda sobre la absoluta libertad de decisin de cualquiera); entonces, se registra naturalmente u n a amplia va1 Ver para esto Klaus LDERSSEN, Was ist das_ein "Rechtsstaat"?,
en Erhard Denninger/Klaus Lderssen, Polizei und strajproze im demokratischen Rechtsstaat, Frankfurt/Main, 1978, ps. 79 y ss. (95).
114
PRINCIPALES PROBU:MAS DE LA PREVENCIN GENERAL
loracin de los motivos disculpantes (de igual modo mediante la incorporacin de componentes sociales). Pero,
ante todo, son considerados de un modo diferente los
criterios para la evitabilidad del error de prohibicin.
Los casos anteriormente mencionados de comprensin
levemente desviada de normas se ponen en cabeza del
autor en la praxis juridica. Se examina si el autor agudiz su conciencia. En los hechos se dirige la decisin
conforme a cmo hubiese actuado la conciencia del
juez, y esta valoracin le es transmitida al autor. l no
se mueve fuera de principios jurdicos (se entiende bajo
esto no slo lo valorado justo mediante los rganos de
persecucin penal) cuando niega a este proceso el carcter de legtima imputacin^^.
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son el ncleo del sistema delictivo. Adems, est completado todava gracias a conceptos -lgicamente de difcil definicin- como merecimiento de pena, necesidad de pena o
-negativa- exclusin de los motivos de la pena o su renuncia63_ Tambin se puede citar ac la posicin de los
condenados. He de limitarme a los casos en los cuales
los afectados ponen en duda la legalidad de su condena, porque ellos fueron inducidos a realizar esa conducta ilcita por parte de funcionarios policiales que actuaron en calidad de agentes provocadores. Ac se mencionan, en primer lugar, las compras aparentes de estupefacientes. Que ellas conduzcan a condenas es, segn mi
opinin, u n a infraccin al ordenamiento procesal0^^.
^2 Ver para esto Gnther ENDRUWEiT/Hans- Jrgen KERNER, Unrechtsbewutsein und soziale Norm, en: Winfried Hassemer/Klaus
Lderssen (Hrsg.), Sozialwissenschaften
im Studium des Rechts,
Band III, Strafrecht, Mnchen, 1978, ps. 67 y ss. (115 y ss.).
^3 Ver paira esto Klaus LDERSSEN, Erfolgszurechnung und "Kriminalisierung", en Festschrift fr Paul Bockelmman, Mnchen, 1979,
ps. 181 y ss.
^ Klaus LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation? En Festschrift fr Karl Peters, Tbingen, 1974, ps. 349 y ss.
115
Cules derivaciones traeran aparejadas la inobservancia procesal sobre los efectos preventivo-generales
ac no se puede examinar. Desde el punto de vista del
derecho penal material, se podra suponer que interviene u n a causal de exclusin personal de la pena, cuando el hecho cometido por el provocado, mediante la actuacin del agente provocador policial, todava no excluye la tipicidad ni la culpabilidad. Las protestas dirigidas
contra las condenas impuestas a raz de la actuacin de
agentes provocadores no estn de ninguna manera ms
all de lo justificable jurdicamente.
1. Podr ignorar esta objecin la praxis del derecho
penal en su valoracin preventivo-general? Tienen alguna finalidad las distintas representaciones sobre lo justo
y lo injusto que se encuentran en los destinatarios de la
norma que estn expuestos al peligro de recaer nuevamente en el delito, de prescindir de ellas, de desmotivarlas de sus propios recursos? Yo estoy seguro de que no
tienen ninguna finalidad.
1. Quien deja a un lado las gradaciones sutiles de la
objetiva y la subjetiva responsabilidades, cuya relevancia se encuentra incorporada en la conciencia del autor
potencial, en la clculo de sanciones preventivo-generales y en lugar de esto simplemente quiere trabajar sobre
el esquema que se encamina en el adiestramiento entre
estmulo-contraestmulo^^, falsea la realidad. De todas
maneras, esto es vlido para la concepcin principal
que nicamente se trata ac. Que en casos particulares
slo podran alcanzar reacciones que podran dejar de
considerar motivos ms profundos 6^, esto es otro tema.
^5 Sobre esto HAFFKE, ob. cit., (ver s u p r a n o t a al pie 6), p s .
1 5 3 / 1 5 4 ; Michael BRELAND, Lernen und Verlernen von
Kriminalitt,
Opladen , 1975.
66 Ver n o t a al pie 159.
116
Lgicamente, alguna vez eso puede cambiar. Las representaciones sobre la legalidad en general y la imputabilidad en especial son tambin proyecciones ^^ del cuidado estatal del derecho penales, el cual tiene absolutamente la posibilidad de trabajar con influencias innovadoras. Lgicamente, no es seguro si existen alternativas
a la praxis existente. La variante de la psicologa del
aprendizaje o u n a regulacin que prescinda completamente de u n principio de imputabilidad^^, en caso de
que ella pudiese comprobar su finalidad, entraran con
toda seguridad en conflicto con el status de autonoma
del afectado, garantizado constitucioncilmente.
Desde luego que la correlacin existente entre la pena y el sistema de imputacin histricamente desarrollado es slo u n a condicin mnima para la motivacin
^"^ Es en esta relacin Michael BAURMANN. berlegungen zu einem
Projekt: Rechtsbewusstein in kriminalisierten Subkulturen, unverffentlichtes Manuskript, Frankfurt, 1976, que seal, tambin como
importante, la siguiente aclaracin: "la representacin de las propias
construcciones y de las interpretaciones situacionales a travs de las
personas, a las cuales pertenecen los grupos criminalizados, se
transforman significativamente en el momento en que ellas, o bien
son aisladas de su grupo social (por ejemplo, en el "interrogatorio
personal"), o por el contrario ingresan en el "primer contacto con las
instancias de control social". Ilustrativo Eleanor HARTER- RUMA,
Conscience Development in Delinquence and Non- delinquence. The
Rlationship between moral Judgement, Guilt and Behaviour, The
Ohio State University, 1967; William HUDGINS, Moral Reasoning in delinquent Boys and their Mothers, The University of Texas at Austin,
1970.
68 Ver Klaus LDERSSEN, Erfahrung als Rechtsquelle, ob. cit., ps.
201 y ss.; el mismo. Politische Grenzen des Rechts - rechtliche Grenzen der Politik, ob. cit., p. 13.
6^ Ver los rechazos de los doctrinarios americanos -en primer lugar las limitaciones sobre el derecho civil-, Guido CALABREsr, Die
Entscheidung fr oder gegen Unflle, ein Ansatz zur nichtverschuldensbezogenen Allokation von Costeen, en Heinz- Dieter Assmann,
Christian Kirchner und Erich Schanze (Hrsg.), konomische Analyse
des Rechts, Kronberg/Taunus, 1978, ps. 259 y ss.
H 7
del autor potencial. A pesar de la extendida internalizacin de esa correlacin, ocurren desviaciones (en caso de
ausencia de esta internalizacin, tendramos muchos
otras cifras de criminalidad), cuyos fundamentos tienen
que ser descubiertos. Tengo que tomar en consideracin
las informaciones de HASSEMER sobre el comienzo de explicacin de la reciente criminologa para la tpica discrepancia entre las normas internalizadas y las conductas
de los delincuentes 70. Tambin para las consecuencias
surgidas de la general prevencin, he de darme por satisfecho con esta enmienda; puesto que mi tema es exclusivamente la relacin entre sistema de derecho penal
y la prevencin general î, de ah que tambin no tenga
en cuenta el interrogante sobre cules efectos preventivo-generales surgen de la formacin del derecho procesal y su aplicacin en la prctica; cules relaciones -slo para mencionar una palabra clave- existen entre prevencin general y el "due process" (debido proceso) ^2.
Hubiera sido necesario incluir la funcin que cumple el
marco penal legal, sin embargo, esta cuestin la exclu
por su estrecha relacin con la aplicacin de pena.
II. Solamente alguna mencin sobre las consecuencias: consecuencias indeseables de u n a prevencin general efectiva a causa de su orientacin podran no aparecer en el sistema del derecho penal, dado que el siste-
^0 HASSEMER, ob. cit., p. 25.
7^ Yo sigo ac como siempre la estricta separacin existente entre sistema de derecho penal y criminologa; ella es lgicamente muy
problemtica, ver para esto mi contribucin en BockelmannFestschrift, ob. cit.
72 Con el tiempo yo creo finalmente que debe considerarse esta
cuestin procesal en una mucho ms estricta relacin con el interrogante jurdico material, ver para esto Klaus LDERSSEN, en Erhard
Denninger/Klaus Lderssen, Polizei und Strafproze_ im demokratischen Rechtsstaat, ob, cit, ps. 26 y ss., con numerosos ejemplos.
118
ma del derecho penal se basa en el respeto a la autonoma del autor que est expuesto a sanciones.
Si pudiera lograr hacer digna de discusin esta congruencia entre la ponderacin de la finalidad y la libertad en el principio de la prevencin general, o por lo menos sobre u n a base plausible, entonces estara muy satisfecho. Pero este resultado lo quisiera explicar de u n
modo ms amplio y con ayuda de la diferenciacin, que
ya hemos aceptado al principio de este artculo, entre la
amenaza de la pena, la condena y la ejecucin de pena.
1. Una amenaza de pena dirigida ad incertas personas (a personas indeterminadas) que est vinculada al
fundamento d determinacin y al principio de legalidad
suficiente para que la imputacin personal no lesione el
status de autonoma en el fijado marco de penas.
2. Esto es tambin es vlido para la condena que se
basa en esta fundamentacin, salvo que el proceso sea
ilegitimo o la aplicacin de la pena sea injusta'^3.
3. Ms problemtico resulta contestar el interrogante de cmo se excluye, en la ejecucin de la pena, la programada funcin general preventiva del sistema del derecho penal, basada en la efectividad y la observancia
del status de autonoma, y en esto me habr de limitar
a la ejecucin de la pena privativa de libertad. El condenado penal debe ser resocializado. Su confianza en la
intencin de los funcionarios penitenciarios, quienes lo
ayudan en su resocializacin, para alcanzar su libertad,
sin cometer hechos delictivos, est puesta en crisis desde su origen, en el caso de que aqul se considere injustamente condenado. Tambin la instrumentacin preventivo-general, desde el punto de vista de la situacin
"^3
HASSEMER,
dem.
119
de punicin de estas personas, no puede lograrse: no se

puede calcular bajo cules condiciones uno est expuesto a la carga de la resocializacin'^'^. Pero cmo
puede ser que a pesar de una culpabilidad inobjetablemente comprobada ya no exista una necesidad de resocializacin? Este interrogante se presenta asiduamente
a pesar de que el tribunal no podra deducir de esto ninguna consecuencia -salvo que lo haga sobre u n concepto de culpabilidad modificado-. El establecimiento penal
se encuentra confrontado a menudo con este problema
y con sustanciales consecuencias. Entre la condena y el
comienzo de la ejecucin de la pena existe, por lo general, u n amplio espacio de tiempo durante el cual el condenado que an permanece en libertad logra, de modo
individual o con ayuda ajena, interrumpir su carrera
criminal. La institucin no puede salvarlo, como s ocurre con la justicia con la suficiencia de u n a sentencia,
sino que debe ajustarse al plan de ejecucin de la pena
-que quizs sea innecesario en este caso-, y tampoco
puede colocarse "nicamente" en la situacin cotidiana
de perdonar o expiar. De ac que, en este punto, me habr de abocar al problema.
Este problema no aparecera si la categora de la culpabilidad, como recientemente se trat de modo novedo-
^"^ Siempre se vuelve a cuestionar, predominantemente por las

personas que no estn vinculadas profesionalmente con el sistema
judicial, porque la resocializacin estatal debe ser considerada necesariamente u n a carga. Ac surge una relacin altamente problemtica con los intereses de la libertad del individuo. An cuando la pena fuese derogada y en su lugar se complementaran respectivamente las ya impuestas medidas de mejoramiento y aseguramiento, an
quedaran pesadas cargas impuestas al afectado; las condiciones
que tendran que alcanzar las exigencias jurdicas estatales seran
semejantes a las requeridas para los tipos penales del derecho vigente. nicamente bajo estas condiciones las medidas que ocupasen el
lugar de la pena podran tener efectos preventivo-generales.
120
so^s, fuera apropiada y determinada a incorporar puntos de vista de la prevencin^^; puesto que en estos casos no se llegara a la condena. Pero estas interpretaciones se encuentran an muy discutidas^?. Si no se acepta este punto, entonces, en vista de los casos mencionados, podra ser dudosa la funcin preventiva general del
sistema del derecho penal. Es tan seguro que potenciales autores sean motivados para omitir actos delictivos,
cuando la pena en determinadas circunstancias tambin alcanza a aquel que no la necesita para vivir en libertad en el futuro, incluso siendo culpable? En este aspecto, no pueden tenerse en consideracin sospechas
unnimes. Esto lo quiero ilustrar de forma grfica con
dos casos semejantes en los cuales - a causa de u n a resocializacin efectivizada y sin discusin- fue solicitada
la renuncia, por piedad, de la ejecucin de u n a pena
privativa de la libertad de muchos aos.
En uno de los casos, de trata de u n a persona que haba colaborado con un grupo de terroristas en el transporte de ciertas sustancias qumicas -para la fabricacin de explosivos-, por lo cual fue condenado -cinco
aos despus- a u n a pena de cinco aos privativa de la
libertad y dos aos ms tarde (segn la fuerza jurdica
del caso) fue citado a comenzar el trnsito de ejecucin
de esa pena. Luego de la opinin unnime de todos los
participantes del proceso, el acusado se haba alejado
interna y externamente de su acto, primero realiz u n
oficio y actualmente estudia y no tiene ningn tipo de
^5 Ver ltimamente Claus ROXIN, Zur jngsten Discusin fr
Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, Festschrift
fr Paul Bockelmann, Mnchen, 1979, ps. 279 y ss., con ejemplos.
?^ Las condiciones bajo las cuales debe estar vinculada u n a pena apropiada para la prevencin, debern existir tambin para la
exigencia de la prevencin en la existencia de la culpabilidad.
"^"^ La objecin principal de Gnther STRATENWERTH, Die Zukunfl
des strafrechtlichen Schuldprinzips, Heidelberg, Karlsruhe, 1977.
121
relacin con el terrorismo. El actual Ministro insiste, de

todas formas, en el cumplimiento de la pena'^s.
El otro caso es el de una nia de diecisiete aos que,
junto con u n a mujer no muy mayor que ella, descuidaron de modo grave a los hijos de esta ltima y como consecuencia murieron por inanicin. De la misma forma
que en el caso anterior, muchos aos despus de este
hecho fue citada para el cumplimiento de la condena de
tres aos de privacin de la libertad. En el nterin esta
mujer tuvo u n hijo y encontr amparo en u n hogar de
madres solteras, actualmente trabaja, se preocupa por
el cuidado de su hijo y el pronstico socisd es muy favorable. Despus de muchas idas y venidas, el Ministro
renunci a la pena "^9.
El primer caso todava no est decidido, pero con suficiente probabilidad, no habr u n perdn. Por qu no?
En este caso lo que podra conducir al rechazo del perdn de la pena es el hecho de que la poblacin -o por lo
menos el sector que es tomado polticamente en serio
(los electores) por las autoridades- piensa que nicamente mediante el encierro se demuestra la severidad
de las leyes penales, a los simpatizantes del terrorismo,
y el peligro que representa la participacin en organizaciones terroristas. En el otro caso, aparecen signos de
que la inquebrantabilidad del ordenamiento juridico resulta vlida mediante la condena, que comprueba que
no se puede exigir al Estado castigar a la ya resocializada autora. Detrs de esto se halla el pensamiento de
que los homicidios de esta especie son casos aislados y
no ponen en peligro a la totalidad.
Segn de qu manera y qu sdcance tenga la supuesta peligrosidad de un autor potencial, se exigir el per'^s Ver noticia aparecida en Frankfurter Rundschau, 20 de febrero de 1979, p. 11.
79 Sentencia del 30 de agosto de 1977 (Az: 26 KLs 1/73 StA
Darmstadt).
122
don de la culpabilidad o el cumplimiento de la pena

cuando, dentro de su ejecucin, se deba trabajsir, adems, sobre los dficits de resocializacin, todo ello bajo
el principio de la inquebrantabilidad del ordenamiento
jurdico. En la ejecucin de la pena se demuestra, por lo
tanto, que para la observancia del status de autonoma
del afectado no alcanza con comprobar su culpabilidad.
Frente a esto, recin est justificada la ejecucin de la
pena cuando tambin suceda algo que tenga sentido en
su futuro. Esto tiene su efecto en la legitimacin de la
prevencin general. En miras de la ejecucin, los lmites
no estn fijados nicamente mediante el principio de culpabilidad; la posibilidad de resocializacin y su necesidad como otra exigida condicin se aade de la misma
manera desde la perspectiva de la autonoma del afecadoso.
^0 Sobre la vinculacin entre la resocializacin y la garanta de

libertad, ver exactamente con ejemplos Klaus LDERSSEN, en Klaus
Lderssen/Fritz Sack (Hrsg.), Abweichendes Verhalten Band 11,
Frankfurt am Main, 1975, p. 11 26/27. En general muy importante
ac: Gnter STRATENWERTH, Strafrecht und Sozialtherapie, Festschrift
fr Paul Bockelmann, Mnchen, 1979, ps. 901 y ss.

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PRINCIPALES PROBLEMAS

Titulo original alemn: Hauptprobleme der Generalprvention.

En Montevideo, Repblica Orienttil del Uruguay:

En Buenos Aires, Repblica Argentina:

Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de noviembre de 2004 por:

PROLOG POR EDGARDO ALBERTO DONNA

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

PREVENCIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENA

LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMA

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

clones cientficas principios como que el derecho penal

EDGARDO ALBERTO DONNA

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

penal -segn reza la opinin actual- se logra tanto ms

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

de ese momento en un fundamento para la apertura del

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

humano no puede ser utilizado como u n medio para las

PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

autor no constituye u n deber del Estado. La prevencin

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Una influencia poltica prctica ante todo lo que

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

gn la cual se considera al ser humano como cuando se

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

1^ HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik,

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

que el derecho penal no podra subordinarse a los fines.

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

el derecho penal de fines y el derecho penal controlado

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PFEVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

acontecimientos histricos citados no aparecen como

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

deral Alemana) constituyen slidos pilares del derecho

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

en las leyes y as se apoya la idea de equiparacin entre

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

punicin, para KANT, es una expresin del interrogante

PRINCIPIS PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

decir que merecedores de pena son el menoscabo de la

Generalprvention kann nicht verzichtet werden, ZRP (= Zeitschrift

rrence, ps. 35 y ss., con continuas pruetas.

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

nes de otro. Este marco se conserva cuando alguien es

PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA PREVENCIN GENERAL

ral" tiene su fundamento en la modernidad del derecho

3'* Ejemplos: BERGK, Die Philosophie des peinlichen Rechts, 1802,

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

35 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts